AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE (…) QUE POR TURNO DE REPARTO CORRESPONDA.

DON (…), Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de DOÑA (…), tal y como acredito mediante escritura de poder que en debida forma acompaño como documento número 1, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en derecho DIGO:

Que por medio del presente escrito y en la representación que ostento, interpongo DEMANDA DE JUICIO DECLARATIVO DE MENOR CUANTÍA contra la entidad mercantil (…), con domicilio en (…), en reclamación de (…) pesetas, en concepto de daños y perjuicios, que se diversifica en una reclamación de (…) de pesetas por daños personales, y (…) pesetas por daños patrimoniales.

Baso la presente demanda en los siguientes hechos y fundamentos de derecho.

HECHOS:

PRIMERO.- De la entidad mercantil demandada y su actividad comercial.

De todos es sabido que, actualmente, la entidad mercantil demandada es, a nivel mundial, una de las multinacionales más importantes y económicamente fuertes en el ámbito de la fabricación, comercialización y distribución de productos de higiene personal, tales como tampones, compresas, “tissues”, etc.

Es igualmente notorio y conocido el uso masivo, generalizado y cotidiano que los consumidores hacen de sus productos, especialmente de aquellos destinados a un sector determinado de los usuarios, para usos muy delicados y con fines beneficiosos e higiénicos, como son los “tampones o.b” que las mujeres usan durante la menstruación.

La gran aceptación de estos bienes ha proporcionado al fabricante, hoy demandado, un gran éxito financiero en el desarrollo de su actividad comercial, canalizado en fuertes beneficios económicos y en una cifra de negocios ciertamente alta. Así se puede constatar analizando someramente la información contable que la sociedad demandada ha ido depositando en el Registro Mercantil, a la que esta parte ha tenido acceso, en forma de resumen financiero, mediante un consulta realizada en Internet. Como documento número 2 de la presente demanda se acompaña impreso el resumen financiero de los ejercicios 1997 y 1998 de (…) (demandada).

Leyendo estos datos contables puede observarse, por ejemplo, en el ejercicio 1997, cómo la Cuenta de Pérdidas y Ganancias de (…) (demandada) arroja un resultado positivo (beneficio) de 631.418.000 ptas., que se ha elevado en el ejercicio 1998 en más de 300.000.000 ptas., arrojando un resultado de 939.964.000 ptas. Es asimismo sorprendente el importe neto de la cifra de negocios, 25.844.652.000 ptas. en el ejercicio 1997 y 29.132.650.000 ptas. en el ejercicio 1998.

En definitiva, nos hallamos ante productos de gran éxito comercial y de altísima rentabilidad para la demandada, cuya distribución en el mercado, como es sabido, se acompaña de fuertes campañas publicitarias que recomiendan vivamente su utilización,

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reforzando así el beneficio que obtiene el fabricante. Son estos datos, como vamos a ver, los que precisamente tildan el caso de (…) (demandante) de verdaderamente dramático.

Se acompaña como documento número 3 de la presente demanda el prospecto de presentación del “tampón o.b” fabricado por (…) (demandada).

SEGUNDO.- De la terminología en la exposición de los hechos.

Con carácter previo, antes de pasar a exponer ordenadamente los hechos que sustentan esta demanda, queremos llamar respetuosamente la atención del juzgador sobre la dificultad técnica de los términos médicos y científicos que vamos a utilizar.

Entendemos que ello es imprescindible, no sólo en materia probatoria, puesto que los informes y certificados médicos que se acompañan utilizan tales términos, sino también para acometer una redacción precisa, realista y técnica de los hechos. Para mayor claridad aportamos ahora, para que sirva de punto de referencia, los documentos esenciales sobre los que gravita el relato fáctico que posteriormente vamos a desarrollar:

a) Como documento número 4, Informe del Alta médica de mi representada, emitido por el Hospital (…), donde estuvo ingresada mi mandante, en el que se detallan cada uno de los síntomas y daños físicos que presentó en el momento de su ingreso hospitalario así como el duro tratamiento que tuvo que soportar para la recuperación.

b) Como documento número 5, copia del Informe del Alta médica emitido por el Hospital (…), donde mi representada también hubo de ser ingresada, en el que se detallan con todo realismo los graves síntomas que presentó en el momento de su ingreso y el tratamiento que hubo de seguir. A efectos de adveración, nos remitimos a los archivos contenidos en el Hospital (…).

c) Finalmente, como documento número 6, Informe emitido por el médico que atendió a mi mandante a su llegada al Hospital (…) (Don …), donde por primera vez fue hospitalizada, en el que no sólo se exponen los síntomas que presentó, sino también el origen de las graves lesiones que a punto estuvieron de acabar con la vida de (…) (demandante).

A lo largo del presente escrito nos iremos remitiendo, en el lugar oportuno, al contenido literal de cada uno de los documentos anteriores. Con ello, deseamos que el órgano judicial al que me dirijo tenga una exacta representación de lo acontecido.

En cierta medida, quedándonos con lo que ya se ha expuesto, el simple hecho de que mi mandante tuviera que ingresar en tres hospitales de forma consecutiva, muestra de por sí lo dramático del asunto. Procedamos pues a relatar los hechos que nos han conducido a interponer la presente demanda.

TERCERO.- Del comienzo de los daños sufridos por mi representada.

Poco podía imaginar hace algunos meses (…) (demandante), las múltiples e importantes lesiones que se desencadenarían tras el malestar general que empezaba a

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sentir durante el período de menstruación (posteriormente se acreditará cómo mi mandante empezó a sufrir estas lesiones durante el período de menstruación, tras su comienzo, y como, incluso, en su primer ingreso hospitalario, hizo saber al médico que la atendió que el día anterior a dicho ingreso se había quitado el tampón que llevaba puesto).

Hacia mediados de octubre de 1999, mi representada empieza a sentir un malestar general que se agrava por momentos, sufriendo mareos, jaquecas, fuerte dolor torácico y limitación de movimientos inspiratorios. El día anterior a su primer ingreso hospitalario, verdaderamente dramático como posteriormente se describirá, (…) (demandante) se sintió tan mal que tuvo que acudir a un ambulatorio, acompañada de su esposo, para recibir algunas atenciones médicas, aunque fueran mínimas. (…) demandante rechazó la medicación que allí se le intentó suministrar mediante continuos vómitos, que persistieron durante la noche, agravándose de forma paulatina los síntomas de malestar general que tenía. Al día siguiente, con fecha 22 de octubre de 1999, como seguidamente veremos, ingresaba en estado crítico en el Hospital (…).

Así pues, según dice el Informe médico del Alta emitido por la Unidad de Medicina Interna del Hospital (…) (doc.4), al comienzo de la segunda mitad de octubre de 1999, como se ha dicho, mi mandante empieza a sufrir una gran número de disfunciones físicas, de tal intensidad, que sólo tres días después de comenzar los síntomas, ingresa en el Servicio de Urgencias del Hospital (…), donde su grave estado obliga a trasladarla de inmediato (el mismo día del ingreso) al Hospital (…), con el fin de disponer de mayores medios.

El contenido literal de los documentos que hemos acompañado, muestran y acreditan en toda su crudeza estos hechos:

a) Así, en el Informe médico adjuntado como doc.4 (emitido por el Hospital …), se puede leer con claridad:

“9 días antes de su ingreso comienza con escalofríos, malestar general y sensación febril así como mialgias de predominio lumbar y despeño diarreico ocasional. El día 22/10/99 ingresó en el Hospital Europa en situación e estupor con hipotensión,mala perfusión y tras valoración inical se objetiva en eco y TAC abdominal derrame pleural bilateral, líquidco perirrenal y pararrenal derecho. En la Rx de tórax infiltrado basal derecho. Se inició tratamiento de amplio espectro con ceftacidima, metronidazol y aminoglucosidos siendo ese mismo día remitida al Hospital _______. A su llegada se encuentra obnubilada, normotensa, eupneica, saturando bien con ventimask al 40% con puñopercusión renal derecho positiva y ligera defensa abdominal. Valorada por el Servicio de Urología se coloca cateter doble J ureteral derecho sin objetivar pus. Posteriormente se colocan drenajes pleurales bilaterales saliendo por ambos abundantes líquidos de aspecto purulento(se cultiva). Valorada por el Cirujano de guardia y ante la sospecha de foco abdominal, se realiza laparotomía exploradora encontrando liquido libre sin objetivarse

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colecciones purulentas ni lesiones viscerales (se revisa tras cavidad y anexo). En las siguientes horas la paciente evoluciona a mejor con recuperación hemodinámica y mejoría progresiva de las alteraciones de la coagulación. Sin embargo presenta de forma progresiva trombopenia progresiva constatándose hematoria y petequias, y en ese mismo día trombosis de la yugular interna izquierda. Ante esta situación se traslada al Hospital ___________. Durante su estancia en dicho Hospital, en Unidad de Cuidados Intensivos, paulatinamente continua la mejoría (…). Una vez estabilizada se traslada de nuevo al Hospital _______, Unidad de M.I., con los diagnósticos al alta de shock distributivo, derrame pleural bilateral. Quilotorax. Drenaje torácico agudo de acido fólico. Livedo reticularis. A descartar antifosfolipidos”.

Antes de pasar a analizar el contenido del doc.6 acompañado a la presente demanda (Informe médico emitido por el Hospital …), conviene aclarar que el período de 9 días señalado al comienzo de la anterior transcripción, no hace referencia al lapso temporal habido desde que mi mandante empieza a sentirse mal hasta que ingresa por primera vez en el servicio de urgencias del Hospital (…), sino al tiempo transcurrido entre el comienzo de los síntomas y el ingreso en la Unidad de Medicina Interna (en planta) del Hospital (…), una vez que mi mandante se estabiliza después de haber ingresado consecutivamente, como veremos, tras el Hospital (…), en el Hospital (…) y en el Hospital (…).

Por ello, el tiempo transcurrido desde que (…) (demandante) empieza a sentir los síntomas ya descritos hasta su primer ingreso hospitalario es de 3 días, como ya se ha apuntado y como expresamente lo refiere el Informe emitido por Hospital (…) (doc.6), que a continuación se analiza.

La aclaración anterior se puede deducir leyendo con detenimiento el doc.4 (Informe emitido por el Hospital …) acompañado a la presente demanda. En todo caso, para que no haya ningún tipo de duda al respecto, se acompaña como documento número 7 un nuevo Informe emitido por el Hospital (…), firmado por el mismo médico adjunto de la Unidad de Medicina Interna del Hospital que firmó el Informe acompañado como doc.4, Don (…), en el que se especifica con claridad la circunstancia señalada.

b) El Informe adjuntado como doc.6 (emitido por el Hospital …, donde primer ingresó DOÑA ….), relata, con mayor claridad incluso, los síntomas que presentó mi mandante en su primera hospitalización:

“Hace 3 días comienza con dolor torácico que limita los movimientos inspiratorios, así como hombros. Ayer comenzó con fiebre alta, con tiritona, así como diarreas (3 – 4 noche),amarillentas y líquidas, sin sangre, moco ni pus. Esta mañana empeora el cuadro acudiendo a urgencias donde la encontramos:

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Exploración: Taquipneica, sudorosa, cianótica, mal perfundida (…)”.

Como puede observarse con la lectura de los documentos anteriores, ambos coinciden en señalar, en su juicio clínico, que los síntomas descritos obedecen a un “cuadro séptico severo” (así lo dice literalmente el informe emitido por Don (…), acompañado como doc.6 de la demanda), esto es, a una infección fuerte y generalizada, provocada por un agente externo y acompañada de síntomas tan graves como “fracaso renal agudo”, “alteraciones de la coagulación” y “trombopenia severa” (véase el doc.4).

El simple dato, por ejemplo, de que sólo tres días después de empezar a sentir malestar general (como dice el doc.6), mi mandante tuviera que ser hospitalizada en estado de “cianótica” (ver doc.6), muestra la terrible infección que sufrió (…) (demandante).

Tan grave era su estado cuando ingresó en el Hospital (…), que ni siquiera se esperó un día a trasladarla al Hospital (…) (ver doc.4), donde, lejos de mejorar, el mismo día del ingreso tuvo que ser intervenida para colocar “cateter doble uretrela J derecho” (doc.4) y “drenajes pleurales bilaterales saliendo por ambos abundantes líquidos de aspecto purulento” (doc. 4). Además, al día siguiente (en la madrugada del día 22 al día 23 de octubre de 1999, es decir, de forma seguida a la anterior intervención), tuvo que ser intervenida quirúrjicamente, practicándose una “laparotomía exploradora encontrando líquido libre sin objetivarse colecciones ni lesiones viscerales” (doc. 4), y una apendicectomía (estirpación del apéndice). Respecto de esta última operación, aunque el doc.4 no especifica expresamente su realización, la práctica de la misma se acredita mediante el “Justificante” emitido por el Hospital (…), que acompañamos como documento número 8 de la presente demanda.

Estos hechos, insistimos, muestran la enorme gravedad de las lesiones físicas soportados por (…) (demandante), que la llevaron a un estado de peligro de muerte. Todo ello, por supuesto, sin pasar por alto los dolores y el padecimiento, tanto físico como psíquico, que asoló a mi mandante durante largo tiempo.

Según rezan los informes médicos acompañados, (…) (demandante) sufrió lo que técnicamente se conoce como “SHOCK SÉPTICO” esto es, una infección generalizada que afectó a diversos órganos de su cuerpo y que la acabaría llevando, tras varias intervenciones quirúrgicas, a la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital (…) (doc. 4).

Pero, como se deduce de la transcripción literal que antes se ha realizado, todavía no se han expuesto todos los hechos que apoyan la presente demanda. Faltan precisamente por relatar los más graves.

CUARTO.- De la evolución de mi representada en el Hospital (…)

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Como ya se ha dicho, pocas horas después de que (…) (demandante) ingresara en el Servicio de Urgencias del Hospital (…), en (…), fue trasladada al Hospital (…).

Según se desprende del doc.4 de la presente demanda, tras las intervenciones quirúrgicas que se practicaron en ese último hospital, todo parecía estar, al fin, controlado, y la paciente evolucionaba favorablemente gracias a los acertados cuidados médicos que estaba recibiendo.

Sin embargo, a pesar de esos cuidados, siguieron apareciendo nuevos y graves avatares físicos que hicieron necesario la adopción de nuevas medidas.

Así, como dice el Informe del Servicio de Medicina Interna del Hospital (…) (doc.4), mi mandante “presenta de forma progresiva trombopenia progresivaconstatándose hematoma y petequias, y en ese mismo día trombosis de la yugular interna izquierda”. Ciertamente, no hacen falta más conocimientos médicos que los que cotidianamente se manejan, para apreciar la gravedad que implica una trombosis en la yugular interna izquierda, lo que pudo conllevar, sin lugar a dudas, la muerte.

Tan cierto fue ese peligro de muerte, que, como dice literalmente el Informe del Servicio de Medicina Interna del Hospital (…), tras sufrir la trombosis, mi mandante tuvo que ser trasladada en ambulancia al Hospital (…) en la madrugada del día 23 de octubre de 1999 (en realidad el día 24), ingresando en la Unidad de Cuidados Intensivos de ese hospital, donde mi mandante es atendida a vida o muerte. El sufrimiento de la mencionada trombosis se constata, además, mediante el TAC torácico abdominal que en dicho hospital se practicó con fecha 25 de octubre de 1999 (doc.5).

Es decir, en solo dos días, de forma seguida, mi mandante ingresa cianótica en el Servicio de Urgencias del Hospital (…), su grave estado obliga a traslarada inmediatamente al Hospital (…), allí sufre varias intervenciones quirúrgicas y, para terminar, después de recuperarse levemente, sufre una trombosis de la yugular interna izquierda y tiene que ser traslada en ambulancia a un tercer hospital, el Hospital (…), donde es atendida a vida o muerte.

Tras estas aparatosas e importantes lesiones, que casi acaban con la vida de DOÑA …., ésta permaneció casi seis días en el Hospital (…), desde la madrugada del día 24 de octubre de 1999 hasta el día 29 del mismo mes, en el que se procedió, por la tarde, a trasladarla de nuevo al Hospital (…). Es de señalar y destacar que, tras la mencionada trombosis de la yugular interna izquierda, la recuperación de (…) (demandante) en el Hospital (…) (antes de ser trasladada de nuevo el Hospital …), fue lenta y dolorosa, teniendo que estar asistida de suero por goteo, inyectado en vena, de un respirador, así como de una medicación muy fuerte y variada. Así se acredita mediante la copia de la hoja de tratamiento, de fecha 29/10/99, correspondiente a mi representada, que se acompaña como documento número 9 de la presente demanda, remitiéndonos a los archivos del Hospital (…) a efectos de adveración.

QUINTO.- Del nuevo traslado al hospital (…), alta médica y diagnóstico o juicio médico.

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Una vez que el estado de (…) (demandante) se normalizó, fue de nuevo traslada al Hospital (…), donde fue ingresada en la Unidad de Medicina Interna del hospital (de donde procede el informe acompañado como doc.4).

Es ahora cuando, sin más contratiempos, si es que son pocos los que hasta ahora se han mencionado, (…) (demandante) evoluciona lentamente hasta obtener el alta médica, el día 18 de noviembre de 1999, veintisiete días después de la fecha de su primer ingreso hospitalario y un mes después de la fecha en la que comenzó a sentir los síntomas ya descritos, no sin antes, claro está, sufrir la intervención médica necesaria para retirar de la paciente los elementos que habían sido colocados en las intervenciones quirúrgicas relatadas anteriormente, el “cateter doble J” y los “drenajes pleurales bilaterales” (doc.4). Todo ello unido a la fuerte medicación que tuvo que seguir recibiendo, al menos durante un año, con posterioridad al alta médica, tal y como se acredita mediante el Informe Provisional del Alta médica, emitido por el Hospital (…), que se acompaña como documento número 10 de la presente demanda.

En definitiva, 29 días de severos y diversos padecimientos físicos (“fracaso renal agudo”, trombosis en la yugular interna izquierda, “alteraciones de la coagulación” de la sangre, fiebres, mareos, fuertes diarreas, derrames pleurales, etc.) y morales, fuertes dolores, intervenciones quirúrgicas, ingresos y traslados hospitalarios, fuertes gastos médicos y de tratamiento, así como secuelas permanentes en forma de tres grandes cicatrices: una en el abdomen de 24´5 centímetros (desde el esternón, cruzando todo el abdomen) y dos en la espalda. Así se acredita con el dossier de fotografías, protocolizadas mediante acta notarial, que se acompaña como documento número 11 de la presente demanda.

Como veremos posteriormente con el desarrollo fáctico de la presente demanda, hemos obviado aquí, por el momento, la existencia de ciertas lesiones físicas irreversibles así como la rehabilitación, infructuosa, que se vio obligada a seguir mi representada en función de las mismas, lo cual, dada su importancia, será objeto de exposición separada en el hecho séptimo posterior. Ocupémonos ahora del juicio clínico.

Retomando el juicio clínico que contienen los doc. 4 y 6 acompañados a la demanda, se observa cómo lo que engloba todos estos padecimientos es una infección generalizada, en términos médicos, un “Shock Séptico” o “Shock Distributivo”.

Se trata, en resumen, de un “fracaso multiorgánico” (doc.4), constituido por fallos y complicaciones físicas de toda índole en diversos órganos del cuerpo humano, que puede causar incluso peligro de muerte.

En el siguiente hecho se procede a exponer y acreditar cuál ha sido el origen de todas estas complicaciones físicas.

SEXTO.- Del origen de la infección sufrida por mi representada.

Mi representada, durante largos años y hasta que sufrió la infección que hemos descrito, ha venido utilizando siempre durante los períodos de menstruación “tampones o.b” fabricados por (…) (demandado).

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Ciertamente, la gravedad y diversidad de los síntomas que experimentó (…) (demandante) durante su enfermedad (ello, sin contar las lesiones físicas permanentes que, como se ha dicho, serán expuestas separadamente con posterioridad), hicieron en un principio dudar a los médicos que la atendieron sobre cuál había sido el factor desencadenante. Así, en el informe médico que se adjunta como doc.3, se barajan varias posibilidades, y se dice que la infección, “probablemente”, se ha “originado por estafilococo aureus”, término que, en términos científicos, describe una bacteria que vive en los seres humanos y, en mayor intensidad, en las mujeres.

Posteriormente, se pudo comprobar con certeza, que la grave infección que había sufrido (…) había sido originada, efectivamente, por la acción de la referida bacteria, el “estafilococo aureus”, que suele afectar en la mayoría de los casos a mujeres durante el período de menstruación y que se asocia fundamentalmente con el uso de tampones.

Está científicamente estudiado y comprobado que el uso de tampones durante la menstruación, debido a ciertos elementos químicos en la composición de estos productos, puede provocar en casos aislados una fuerte reacción vírica, generando, por la acción del “estafilococo aureus”, una infección grave y generalizada que se define, según ya sabemos, como “Shock Séptico” (así se reconoce paladinamente en el prospecto de presentación del producto acompañado como documento número 2 de la demanda).

Esto es efectivamente y por desgracia lo que acontenció a (…) (demandante). Así se desprende claramente del informe que posteriormente, con fecha 18 de febrero de 2000, emitió Don (…), médico que atendió a mi representada en el Hospital (…), donde afirma que la paciente no llevaba tampón en el momento del ingreso porque, según manifestaba, se lo había quitado el día anterior (ello acredita, como se afirmado anteriormente, que mi mandante se encontraba durante el período de menstruación cuando empezó a sentir síntomas de malestar y que estaba usando tampón), y que la infección sufrida se debió, con certeza casi absoluta, al uso de tampones durante la menstruación. Acompañamos dicho informe como documento número 12 de la presente demanda. Así dice literalmente:

“En relación con el informe que me solicita, adjunto le remito copia del informe clínico que realicé el día de ingreso de Doña (…) (demandante) en el Hospital (…) donde presto mis servicios como médico intensivista.

La paciente no llevaba tampón en el momento del ingreso, habiéndome manifestado que se lo había quitado el día anterior.

Se hizo un examen pélvico (Ecografía y TAC abdómino –pélvico) constando su resultado en el informe que le adjunto, es decir, presentaba riñón y vías normales, vesícula normal, heptomegalia discreta, líquido libre en cavidad (gotiera paracólica derecha). No se realizó cultivo vaginal, por cuanto no se estimó oportuno en ese momento.

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En cuanto a la probabilidad o posibilidad de que el shock séptico fuera provocado por el uso de un tampón en la fase de menstruación de la paciente, en mi opinión, dado que al ingresar en el Hospital (…) donde la atendí no presentaba heridas superficiales de ningún tipo, ya la vista del informe de alga del Hospital (…)” (doc. 3), “adonde fue trasladada la paciente desde este Hospital, es más que probable que el shock séptico fuera provocado por el uso de un tampón”.

En el informe del Hospital (…) (doc.4), apartado de “ANTECEDENTES PERSONALES”, cuando se refiere expresamente al “uso de tampones durante la menstruación”, se dice claramente cómo mi representada, poco antes de que tuvieran lugar los trágicos acontecimientos ya descritos, había venido usando durante los períodos menstruales tampones del tipo de los fabricados y comercializados por el demandado, (…). Ello no es de extrañar, teniendo en cuenta que se trata un producto de uso muy común entre las mujeres, constante y vivamente recomendado por el propio fabricante a través de fuertes campañas publicitarias que insisten en su carácter beneficioso e higiénico.

Pero a mayor abundamiento, la circunstancia de que mi mandante usara un tampón fabricado por la entidad demandada durante el período de menstruación (como sabemos y se ha acreditado, empezó a sentir malestar después de haber comenzado el período, quitándose el tampón un día antes del ingreso en el Hospital ….) se acredita de forma irrefutable mediante el Certificado emitido por la farmacéutica Doña (…), que hace constar lo siguiente:

“Doña (…), Licenciada en Farmacia, Colegiada nº1.314, con domicilio Avda. del Prado s/n, (Nueva Andalucía), Centro Comercial Aloha, CERTIFICO:

Que Doña (…) (demandante) es cliente de esta Farmacia, donde ha venido comprando regularmente tampones O.B. fabricados por (…) (demandado), desde la apertura de esta farmacia en Diciembre de 19997 hasta el mes de Octubre de 1999.

Lo que certifico en … a once de Octubre de dos mil”.

Este certificado, que acompañamos como documento número 13 de la presente demanda, acredita de forma evidente e incontestable que el tampón que mi mandante estaba utilizando durante su período de menstruación cuando empezó a sentir malestar, era un producto fabricado por (…) (demandado).

Pues bien, a pesar de que, como decía, nos hallamos ante un producto recomendado vivamente, destinado a un uso tan singular y delicado, que, por tanto, debería reportar total y absoluta seguridad. A pesar de que en el mismo confían millones de usuarias, es, sencillamente, como se ha visto, un producto cuyo correcto uso puede

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llegar a causar la muerte, y así estuvo a punto de constatarse en el caso de mi mandante.

Los riesgos que conlleva el uso de un producto como el que nos ocupa, y que desde luego no debería conllevar, han provocado múltiples daños a mi representada. Ante este hecho, una moderna y adecuada concepción del Derecho de Daños y, desde luego, la legislación aplicable, exigen que esos daños sean resarcidos por quien se beneficia de nuevas tecnologías que, a pesar de los graves riesgos que implican, como aquí ha quedado patente, permiten la producción y comercialización en masa de productos y el consecuente aumento del beneficio económico para el fabricante.

Criterios elementales de justicia distributiva y, en definitiva, una línea general mantenida actualmente por la doctrina y la jurisprudencia, a nivel incluso de derecho comparado, exigen, con base en los elementales principios “pro damnato” y “pro consumatore”, que el fabricante compense los riesgos que provoca con sus actividades comerciales cuando esos riesgos se materializan en daños concretos.

En una sociedad moderna e industrializada no puede ni debe ser el consumidor, la parte más desprotegida, quien se haga cargo de los peligros de la actividad comercial y la vida industrial moderna. El fabricante se beneficia de las nuevas tecnologías, pero el consumidor las sufre. Esta es, en definitiva, la razón jurídica última que nos ha llevado a interponer la presente demanda y que debe llevar, tras los trámites legales oportunos, a su estimación.

En cualquier caso, y para mayor claridad, todas estas consideraciones serán estudiadas con rigor en la fundamentación jurídica.

SÉPTIMO.- Del surgimiento de lesiones físicas permanentes tras el alta médica.

Antes de proceder a un resumen y análisis específico de todos y cada uno de los daños que ha sufrido mi mandante (que será objeto del hecho siguiente) como consecuencia del “Shock Séptico” sufrido (provocado por el uso de un producto fabricado y comercializado por demandado), no queremos terminar nuestra exposición sin señalar y acreditar que la infección sufrida por (…) (demandante), no sólo acarreó múltiples lesiones físicas temporales (ya descritas), sino también serias e importantes lesiones permanentes que afectan de forma constante a sus quehaceres diarios, impidéndole llevar una vida normal.

Las graves lesiones permanentes a las que nos referimos consisten, nada más y nada menos, que en una pérdida de fuerza y sensibilidad irreversible en todo el sistema nervioso, especialmente intensa en los miembros inferiores y en el hombro derecho. A pesar de que mi mandante ha estado sometida a un doloroso tratamiento rehabilitador de seis meses para intentar sanar estas lesiones (desde el día 17 de enero hasta el día 11 de julio de 2000), ha sido imposible una recuperación total. Ello se acredita mediante el Informe Médico, emitido por el Hospital (…), que se acompaña como documento número 14 de la presente demanda. Del mismo se desprende con

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claridad la realidad de estas lesiones permanentes y su relación de causalidad directa con el “Shock Séptico” sufrido por (…) (demandante).

Para mayor claridad, se transcribe seguidamente el contenido del informe acompañado, al que posteriormente haremos algunos comentarios con el fin de explicar el significado de los términos y expresiones técnicas o científicas que aparecen en el mismo. Así dice literalmente el informe:

“Juicio clínico: - Shock séptico por estafilococo Aureus.- Trombosis yugular interna izquierda.- Trombopenia.- Derrame pleural bilateral.- Polineuropatía sensitivo – motora.- Lesión N. torácico largo derecho.

La paciente ha precisado tratamiento rehabilitador durante 6 meses (inicio 17/01/00 hasta 11/07/00).

Al alta la situación clínica y funcional era la siguiente:

- Hipoestesia superficial parcheada de predominio en miembros inferiores.

- Hombro derecho: 1.- Balance articular libre pasivo con déficit en activo en últimos 10º de abducción y anteversión.

2.- Escápula alada.3.- Balance muscular global 3+/5”.

Acudiendo a un lenguaje más llano y menos técnico que el que utiliza el Informe transcrito, podemos decir, brevemente, que las lesiones que describe consisten en lo siguiente:

a) En primer lugar, como se ha dicho, una pérdida de sensibilidad general en todo el sistema nervioso, que se vio gravemente afectado por la fuerte infección que sufrió (…) (demandante). Se trata, en términos médicos, de una “polineuropatía sensitivo – motora”.

b) En segundo lugar, la pérdida de sensibilidad se hace especialmente intensa en los miembros inferiores y en los pies, hasta tal punto que mi mandante no reacciona a sensaciones extremas de calor o frío en dicha zona corporal. Nos hallamos, en términos médicos, ante una “hipoestesia superficial parcheada de predominio en miembros inferiores”.

c) En tercer lugar, mi representada sufre una pérdida de fuerza en el hombro izquierdo que deviene en una deficiente capacidad motora del miembro (“balance articular libre en pasivo con déficit en activo en últimos 10º de abducción y anteversión”, según dice el doc.14). Ello ha sido provocado por lo que el doc.14 señala como “escápula alada”, que consiste en un pérdida de masa muscular a la altura el omóplato, provocada por el ya mencionado “Shock Séptico”, deviniendo en un gran

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desplazamiento del hueso y, por una relación causa – efecto, en una gran pérdida defuerza y movilidad en el hombro.

Como podemos ver, nos hallamos ante lesiones físicas de gran importancia, que a pesar del lento y doloroso tratamiento de rehabilitación que ha seguido mi mandante, no ha conseguido sanar o recuperar totalmente, y que por su gravedad, obviamente impiden a (…) (demandante) llevar una vida normal sin tener que soportar diariamente y en todo momento sus deficiencias sensitivo – motoras.

OCTAVO.- Del resumen y cuantificación de los daños sufridos por mi mandante.

Habiendo quedado ya perfectamente acreditado la actividad comercial del demandado, la total falta de seguridad de sus productos, las lesiones, tanto temporales como permanentes, que ha sufrido y sufre mi mandante, y su directa conexión causal con el consumo de un “tampon o.b.” fabricado por (…) (demandado), procede analizar rigurosamente y de forma separada cada uno de los daños que ha sufrido (…) (demandante), procediendo a su cuantificación.

a) Daños personales.

a´) Daños corporales.

- Lesiones temporales.

En este apartado señalaremos, siguiendo el Informe médico adjuntado como doc.4 (Hospital …), las lesiones físicas temporales sufridas por mi mandante:

- SHOCK SÉPTICO CON FRACASO MULTIORGÁNICO Y FRACASO RENAL AGUDO, CON ALTERACIONES DE LA COAGULACIÓN DE LA SANGRE, ASÍ COMO TROMBOPENIA SEVERA POR ESTAPHYLOCOCUS AUREUS.

- DERRAME PLEURAL BILATERAL (CON CULTIVO POSITIVO PARA ESTAPHYLOCOCUS AUREUS).

- TROMBOSIS DE VENA YUGULAR INTERNA IZQUIERDA.

- INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS PARA LA COLOCACIÓN DE CATETER DOBLE J Y DRENAJES PLEURALES BILATERALES, ASÍ COMO LAPAROTOMÍA EXPLORADORA Y APENDICECTOMÍA.

- ESCALOFRÍOS, MALESTAR GENERAL, FUERTE DOLOR DE ESPALDA, SENSACIÓN FEBRIL, MIALGIAS DE PREDOMINIO LUMBAR, DIARREAS OCASIONALES, MAREOS Y DESMAYOS.

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- Lesiones permanentes.

Recordaremos brevemente las lesiones físicas permanentes que se han descrito y acreditado en el hecho anterior:

- PERDIDA DE SENSIBILIDAD GENERAL EN TODO EL SISTEMA NERVIOSO (“POLIENUROPATÍA SENSITIVO – MOTORA).

- PÉRDIDA ESPECIAL DE SENSIBILIDAD EN LOS MIEMBROS INFERIORES (“HIPOESTESIA SUPERFICIAL PARCHEADA DE PREDOMINIO EN MIEMBROS INFERIORES”).

- PÉRDIDA IMPORTANTE DE FUERZA Y CAPACIDAD MOTORA EN EL HOMBRO DERECHO (“BALANCE ARTICULAR LIBRE EN PASIVO CON DÉFICIT EN ACTIVO EN ÚLTIMOS 10º DE ABDUCCIÓN Y ANTEVERSIÓN”), PROVOCADA POR PÉRDIDA MUSCULAR Y DESPLAZAMIENTO DEL OMÓPLATO(“ESCÁPULA ALADA”).

a´´) Daños morales.

Nos referimos en este subapartado al daño moral que evidentemente ha sufrido mi mandante en forma de fuertes y largos padecimientos psíquicos o espirituales. Es el llamado “pretium doloris”, reconocido ampliamente, como veremos, por nuestra jurisprudencia, como consecuencia necesaria del daño físico.

a´´´) Perjuicio estético.

La resarcibilidad de esta categoría de daño, cuando tiene lugar, también ha sido reconocida ampliamente por nuestra Jurisprudencia, como veremos, y al día de hoy está reconocida a nivel legal, para los daños provocados por la circulación de vehículos a motor, en la Ley 30/95. Es importante señalar que la mayoría de los casos contemplados por la jurisprudencia sobre “perjuicio estético”, versan, precisamente, sobre cicatrices provocadas por intervenciones quirúrgicas.

En nuestro caso, las operaciones que ha tenido que soportar (…) (demandante) han dejado, permanentemente, tres cicatrices: una de 24, 5 centímetros en el abdomen, y dos en la espalda, provocadas por la colocación de drenajes.

Estas secuelas permanentes afectan de forma indudable a la apariencia física de una mujer joven como (…) (demandante) y constituyen un evidente perjuicio estético, que debe ser resarcido.

b) Daños patrimoniales.

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Son los siguientes:

- GASTOS DE HOSPITAL DESDE EL DÍA 29 DE OCTUBRE DE 1999, HASTA EL DÍA 18 DE NOVIEMBRE DE MISMO AÑO (fecha del alta médica definitiva).

- GASTOS DE TRATAMIENTO MÉDICO.

- GASTOS DE AMBULANCIA.

c) Cuantificación de los daños personales.

Dado que, evidentemente, estos daños no pueden ser cuantificados económicamente, hemos fijado para nuestra reclamación, una cantidad compensatoria prudente que atiende, en la medida de lo posible y de forma simultánea, a tres criterios:

a) El “usus fori” de los Tribunales.

b) Las circunstancias especialmente dramáticas del caso.

c) La enorme gravedad de las lesiones provocadas a (…) (demandante).

Todo ello merece la prudente cantidad que, en virtud de los criterios anteriores, se ha reclamado por daños personales, 20.000.000 de pesetas.

d) Cuantificación de los daños patrimoniales.

- Por los gastos de estancia y tratamiento en el Hospital (…), la cantidad de (…) ptas., lo que se acredita mediante la factura que se acompaña como documento número 15 de la presente demanda.

- Por los gastos de estancia y tratamiento médico en el Hospital (…), la cantidad de (…) ptas., lo que se acredita mediante la factura que se acompaña como documento número 16 de la presente demanda.

- Por los gastos de traslado en ambulancia al Hospital (…), la cantidad de (…) ptas., lo que se acredita mediante la factura que se acompaña como documento número 17 de la presente demanda.

A las cantidades anteriores, hay que restar los importes satisfechos por la compañía aseguradora (…) en virtud de la póliza nº(…) que tenía suscrita mi mandante, que ascienden a la cantidades de (…) ptas. y (…) ptas., lo que se acredita mediante las cartas que como documentos números 18 y 19 se acompañan a la presente demanda.

La diferencia entre los gastos médicos satisfechos por mi mandante y los reembolsados por la compañía de seguros, arroja una cantidad de (…) ptas. en concepto de daños patrimoniales.

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En total, la suma de los daños personales y los patrimoniales, arroja la cantidad reclamada en la presente demanda: (…) ptas.

NOVENO.- De la reclamación extrajudicial a (…) (demandado).

Inmediatamente después de que (…) (demandante) recuperara por completo la salud, esta parte entabló contacto con el Servicio de Atención al Consumidor de (…) (demandado) para poner en su conocimiento todo lo acontecido.

Así, con fecha (…), se envío, mediante correo certificado con acuse de recibo, una carta de reclamación de daños y perjuicios dirigida a la entidad demandada, por la que se cuantificaban inicialmente las lesiones sufridas en la cantidad de (…) DE PESETAS (… de ptas.), solicitando el inicio de contactos y negociaciones entre las partes con el ánimo de llegar a una solución extrajudicial del asunto.

Como documento número 20 de la presente demanda se aporta copia de la mencionada carta, con su certificado y acuse de recibo.

Posteriormente, se envió a (…) (demandado) el informe emitido por el Servicio de Medicina Interna del Hospital(…) (doc.4 de la demanda), único de que disponíamos entonces, mediante fax de fecha (…), solicitando se respondiera a la anterior reclamación inicial.

Al no recibir contestación alguna, se volvió a insistir sobre ello mediante fax de fecha (…) y, finalmente, como seguía esta parte sin recibir, respuesta alguna, volvió a reiterarse el requerimiento mediante fax de (…).

Como documentos números 21, 22 y 23 se acompañan respectivamente, los anteriores faxes de (…), así como “Reporte” que acredita su recepción.

No hemos recibido hasta la fecha contestación alguna de (demandado) a nuestras reclamaciones extrajudiciales, por lo que esta parte se ha visto obligada a acudir a la jurisdicción para obtener la tutela a la que tiene legítimo derecho.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Jurídico – Procesales.

- I –JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.

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1º) La jurisdicción civil debe conocer del presente procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2º) El juzgado al que me dirijo tiene competencia objetiva conforme a lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3º) El juzgado al que me dirijo tiene competencia territorial por ser el correspondiente al lugar de los hechos, de conformidad con el artículo 62.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En materia de responsabilidad extracontractual o “aquiliana”, tiene declarado nuestra Jurisprudencia que la competencia territorial corresponde al Juzgado del lugar donde haya acontecido el hecho dañoso, esto es, el “forum delicti comissi”. Así, en tal sentido se pronuncia la STS de 21 de noviembre de 1972:

“Es reiterada doctrina de esta Sala que la indemnización de daños y perjuicios, derivados de culpa o negligencia extracontractual de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, ha de ser reclamada ante el Juzgado del lugar en que se causaron, por ser allí donde nació y debe cumplirse la obligación de repararlos, salvo que exista sumisión expresa o tácita o disposición legal que atribuya la competencia a otro Juzgado o Tribunal, criterio jurisprudencial que sigue siendo de aplicación, como se desprende de las sentencias de este Tribunal de 25 de abril y 11 de noviembre de 1972 (…)”.

En el mismo sentido que la anterior, podemos encontrar otras sentencias más recientes, como la STS de 27 de abril de 1999:

“En sentencias de 16 de marzo y 30 de abril de 1990 (RJ 1990\1699 y RJ 1990\2808) declaró esta Sala que la transgresión del derecho al honor está catalogada dentro de los llamados delitos civiles y de ahí que, al determinar la competencia territorial se atienda al “forum delicti comissi”, por lo que, conforme al artículo 11 de la Ley de 26 de diciembre de 1978 (…), las reclamaciones por vulneración o desconocimiento de los derechos fundamentales de la persona han de formularse ante los Juzgados de Primera Instancia de la localidad donde se haya producido el hecho (…)”.

- II –PROCEDIMIENTO.

Corresponde tramitar la presente demanda por los cauces procesales del juicio de menor cuantía, por exceder la cuantía de ochocientas mil pesetas (800.000 ptas.) y

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no superar la cantidad de ciento sesenta millones de pesetas (160.000.000 ptas.), conforme a lo previsto en el artículo 484.1º de la Ley de Enjuiciamiento civil.

- III –LEGITIMACIÓN.

a) Activa.

La tiene mi representada por ser la usuaria de un producto, fabricado por la demandada, cuyo uso ha provocado, de forma directa, los daños que han sido descritos en los hechos de la presente demanda. Todo ello de conformidad con el artículo 10.1 de la Ley 22/1994 de 6 de julio sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, el artículo 27 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 y el artículo 1902 del Código Civil.

b) Pasiva.

La tiene la demandada, por ser el fabricante del producto consumido por mi representada (…) (demandante), conforme a los artículos 1 de la Ley 22/1994 y el artículo 27 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Jurídico – Sustantivos.

- IV –DE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR DE MI REPRESENTADA.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS BÁSICAS.

Con carácter previo, conviene señalar que mi representada es, en términos legales, “consumidor”, lo cuál conlleva una serie de consecuencias jurídicas de carácter básico e imperativo, que han de dirigir e informar, tanto la interpretación de los preceptos legales aplicables al caso como la solución de la presente controversia. A esta exposición previa se dedica el presente fundamento de derecho.

El concepto de consumidor viene claramente establecido en el artículo 1.2. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984:

“A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden”.

Según reza el precepto transcrito, no cabe duda de que mi mandante responde a la definición legal de consumidor. Como decía, e insistimos en ello, esta circunstancia implica ciertas consecuencias jurídicas, básicas e imperativas, que han de tomarse como

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punto de referencia en la aplicación de las normas que aquí entran en juego. Tales consecuencias son:

A) En primer lugar, la aplicación de un principio general del derecho, de carácter imperativo, informador de todo el ordenamiento jurídico (artículo 1.4 del Código Civil) y, muy especialmente, de la normativa dirigida a la protección de los consumidores y usuarios, como son la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) y la Ley 22/1994, sobre daños causados por productos defectuosos.

Nos referimos, claro está, al principio “pro consumatore”, que la CE consagra en su artículo 51, obligando a los poderes públicos a proteger la salud de los consumidores (artículo 9.3 de la CE). Tal precepto se halla fundamentalmente desarrollado en la citada LGDCU (como dice su artículo 1.1.), que se ocupa de establecer, entre otras cosas, los derechos básicos de los consumidores, los cuáles deben ser garantizados de forma obligatoria por los poderes públicos (entre ellos, claro está, la Administración de Justicia), como obliga el citado artículo 51.

Estos derechos se regulan en el artículo 2º de la referida LGDCU y son calificados por el legislador, explícitamente, de derechos básicos e irrenunciables, puesto que efectivamente responden al mencionado principio, de rango constitucional, “pro consumatore”.

Entre ellos, hemos de mencionar aquí dos fundamentales:

a´) La protección contra los riesgos que puedan afectar a la salud o seguridad de los consumidores.

a´´) La indemnización o reparación por los daños y perjuicios sufridos.

La doctrina se refiere al derecho a ser resarcido (a´´) como un instrumento del derecho a la protección de la salud y la seguridad (a´), que quedaría vacío de contenido sin el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos en el consumo de bienes y servicios, de forma que éste reconduce a aquél, amén de asegurar la restitución y reparación integral de todos los daños (“restitutio in integrum”, principio fundamental del Derecho de Daños), tanto los personales como los patrimoniales.

Así se deduce del artículo 2º, letra b), de la LGDCU, que reconoce claramente la resarcibilidad de todo tipo de daños al utilizar consecutivamente dos verbos distintos:

- “indemnizar”, que hace referencia a aquellos daños que son cuantificables económicamente, esto es, los daños patrimoniales, y

- “reparar”, que, en cumplimiento del principio de reparación íntegral antes mencionado, reconoce la compensación de aquellos daños (daños personales) que, por no poder cuantificarse de forma exacta, no pueden ser “indemnizados”, aunque sí “reparados” o “compensados”.

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B) En segundo lugar, como consideración jurídica también básica, hemos de tener en cuenta que mi representada se halla bajo la protección prioritaria establecida en el artículo 2.2. de la LGDCU, a cuyo tenor:

“Los derechos de los consumidores y usuarios serán protegidos prioritariamente cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado”.

A estos efectos, el producto utilizado por (…) (demandante) se halla dentro de la protección prioritaria que establece el precepto, puesto que, además de ser de uso común, ordinario y generalizado, se trata, obviamente, de un producto sanitario o de higiene personal. En este sentido, hay que tener en cuenta lo establecido en el Real Decreto 287/1991, de 8 de marzo, por el que se aprueba el Catálogo de Productos, Bienes y Servicios a determinados efectos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (que se ha visto confirmado, en lo que aquí resulta aplicable, por el reciente Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre), en cuyo artículo 1º, apartado 1, dispone:

“A los efectos previstos en los artículos 2º,2, 6 y 20.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tendrán la consideración de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado los que se detallan en el anexo I del presente Real Decreto”.

Pues bien, en dicho Anexo, en su apartado B), relativo a los productos no alimenticios, se incluyen: “medicamentos y productos sanitarios, productos de perfumería, cosméticos e higiene personal”.

Es por tanto evidente que nos hallamos dentro de la protección prioritaria establecida en el artículo 2.2 de la LGDCU, exigida a todos los poderes públicos (entre ellos el Poder Judicial). De forma más concreta, hemos de señalar que esta “prioridad” se desgolsa en tres conceptos: prioridad temporal, prioridad cuantitativa y prioridad cualitativa al consumidor. Esto es:

- se ha de atender antes a los productos que se consideran urgentes, los de uso común y generalizado, como dice el precepto y como es nuestro caso (prioridad temporal).

- se ha de establecer una protección cuantitativamente mayor para el consumidor de tales productos, dada su situación de inferioridad (prioridad cuantitativa).

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- se ha de establecer también una protección cualitativamente mejor, dadas las especiales reglas de calidad y los altos niveles de seguridad que deben regir la fabricación de estos productos, precisamente por su uso común y generalizado (prioridad cualitativa).

Hasta aquí, hemos expuesto las consideraciones jurídicas básicas que han sido anunciadas al principio del presente fundamento de derecho. Insistimos en que son cuestiones elementales, que han de informar y dirigir toda la interpretación y aplicación de las normas que aquí entran en juego y de las consideraciones que en sucesivos fundamentos de derecho se hagan. Por ello, antes de continuar la argumentación de fondo, entendemos necesario hacer un inciso para constatar, mediante la cita de los ejemplos doctrinales y jurisprudenciales más autorizados en la materia, cómo las consideraciones de fondo que hasta ahora hemos realizado son ratificadas plenamente por la doctrina y la Jurisprudencia.

1º) Concepto de Consumidor y ámbito de aplicación de la ley.

Existen numerosos pronunciamientos jurisprudenciales claros que ratifican como mi representada, respondiendo a la definición jurídica de consumidor, se halla dentro del ámbito de protección de la legislación especial en materia de consumidores y usuarios. Así:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 7 de mayo de 1992:

“Por más que el artículo 51 de la Constitución, ubicado en el capítulo dedicado a los principios rectores de la política económica y social, preceptúa que los poderes públicos tienen como objeto la protección y defensa de los consumidores y usuarios a través del establecimiento de procedimientos eficaces y que a tal designio atiende la citada Ley, ha de tenerse en cuenta que el espíritu de la misma, como se refleja en su exposición de motivos es proteger a los adquirentes o destinatarios finales de los bienes o servicios, de los que se presume que se encuentran en una situación de desprotección económica respecto a las empresas y que constituyen la parte más desasistida del contrato. Y adquirentes finales son, porello, tanto las personas físicas como las jurídicas, siempre que la utilización que hicieren de los productos, bienes, actividades o servicios queden al margen de la actividad productiva”.

En el mismo sentido que la anterior, podemos señalar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de julio de 1992:

“(…) el artículo 1 de la Ley de una interpretación auténtica de quien es consumidor o usuario a los efectos que regula y así indica que lo es la persona física o jurídica que adquiere,

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utiliza o disfruta bienes muebles e inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quien los produce, expide o suministra, pero siempre que se trate de consumidor o usuario con el carácter de destinatario final”.

2º) Principio “Pro Consumatore” como principio general del derecho que informa al Ordenamiento Jurídico y exige una interpretación favorable al consumidor.

Por lo que se refiere al principio “pro consumatore”, dice JOSÉ CASTÁN TOBEÑAS (Derecho Civil Español Común y Foral. TOMO 3. Ed. Reus, S.A. Madrid, 1992. Páginas 537 y 538):

“Nuestro país, junto con Portugal, es uno de los comunitarios en los que el principio pro consumatore ha adquirido rango constitucional, lo que constituye una buena prueba de la excelente visión de futuro que tuvieron los constituyentes a la hora de prever la integración de nuestra economía europea (…).

En atención a su colocación” (se refiere el autor al art. 51 de la CE) “en el cap.3º, Título I de la Constitución, necesita ser desarrollado por ley ordinaria, pero ello no obsta a que el artículo 51 posea su propia virtualidad que, acaso, no ha sido debidamente destacada. Como ha escrito ALBERTO BERCOVITZ, dicho precepto formula un nuevo principio general del derecho que ha de ser tenido en cuenta por los Tribunales y por los poderes públicos en general, poseyendo el carácter informador del ordenamiento jurídico que atribuye en general el artículo 1.4 del Código Civil, permitiendo contemplar desde una nueva perspectiva la normativa ya existente (…)”.

En relación con este principio general del derecho, son interesantes los comentarios de JUAN I. FONT GALÁN (Curso sobre el Nuevo Derecho del Consumidor. “La protección de los consumidores en el Derecho Privado. Del viego Derecho de los Comerciales al Nuevo Derecho de los Consumidores”. Ed. Ministerio de Sanidad y Consumo. Madrid, 1990):

“Este esfuerzo de reajuste y – yo diría más – de innovación jurídica a la que queda comprometido el jurista del presente histórico debe estar presidido y orientado por los nuevos “valores superiores” del Ordenamiento Jurídico constitucional, informadores y ordenadores del sistema económico establecido en nuestra Constitución económica; el valor de mercado, el valor de concurrencia y competitividad

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empresarial, el valor de productividad empresarial, el valor de adecuación socioeconómica de la actividad empresarial, el valor de democracia económica, participación y solidaridad social, igualdad y justicia. Tales valores normativos superiores conforman un sistema de economía social de mercado considerablemente diverso del sistema de economía liberal pura y dura al que corresponde normativamente (…).

A tal impulso remodelador del Derecho mercantil del presente histórico presta una decidida e inevitable contribución el nuevo Derecho de los consumidores. Un impulso renovador que, en el concreto ámbito jurídico aquí considerado, proviene del mismo vértice constitucional que forma el artículo 51 de la CE y que desarrolla la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984.

La fuerza y eficacia remodeladora que sobre el Derecho privado quiere ejercer el nuevo Derecho del consumidor se aprecia de forma muy clara en el artículo 1º LGDCU, en el que, con el fundamento constitucional aludido, se atribuye a la defensa de los consumidores el carácter de principio general informador del Ordenamiento Jurídico tal y como ya había propugnado en nuestra doctrina Alberto Bercovitz”.

Son también reveladores los comentarios de JAVIER PRADA ALONSO (Protección del Consumidor y Responsabilidad Civil. Ed. Marcial Pons. Madrid, 1998), que dedica un apartado entero a estudiar la imperatividad del principio “pro consumatore”, señalando al respecto:

“Con la promulgación de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios se desarrolla el art. 51 CE, dando cumplimiento al citado mandato constitucional (…).

Desde la perspectiva expuesta y con la trascendencia señalada es como hay que contemplar la declaración del art. 51 de la Constitución, del que se derivan básicamente las cuatro consecuencias:

1. La proclamación de ciertos bienes e intereses como necesariamente defendibles, lo que permitirá precisar – en relación con el concepto de consumidor – los que pueden considerarse “derechos de los consumidores” y delimitar el ámbito y contenido de la tutela jurídica que debe prestárseles.

2. La previsión de una interpretación escalonada y complementaria de los distintos medios útiles para lograr la defensa de los consumidores.

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3. El reconocimiento a la protección de los consumidores y usuarios como uno de los principios constitucionales que han de ser observados por la legislación ordinaria, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.

4. La proclamación del principio pro consumatore de manera que las dudas interpretativas que puedan presentarsecon ocasión de los negocios jurídicos en los que participen consumidores habrán de resolverse en sentido favorable a los mismos”.

3º) Interrelación entre el derecho a la protección de la salud y seguridad de los consumidores y el derecho a ser indemnizado y reparado por los daños y perjuicios sufridos.

Ratifican plenamente nuestras consideraciones jurídicas a este respecto, los comentarios doctrinales que son citados, a modo de ejemplo, a continuación.

En primer lugar, una autoridad en la materia, ALEJANDRO BERCOVITZ, comentando las causas de que el derecho a ser indemnizado y reparado por los perjuicios sufridos (artículo 2, letra b) de la LGDCU) no aparezca expresamente en el artículo 51, señala que ello se debe a que este derecho es recogido como parte de la protección de los riesgos que puedan afectar a la salud y a la integridad del consumidor, lo cuál viene implícitamente recogido en el mencionado precepto constitucional cuando exige, para tal protección, el establecimiento de “procedimientos eficaces”. Dice literalmente el autor:

“(…) al reconocer expresamente el derecho a la protección de la salud, de la seguridad, y particularmente de los intereses económicos está implícito el derecho a la reparación de los daños, y que sin él quedarían privados de gran parte de sus contenidos los derechos anteriormente enunciados. (…) En el Documento de la Comunidad, se interpreta ese derecho fundamentalmente en el sentido de que deben existir cauces adecuados para las reclamaciones de consumidores, y a tales efectos, se incluye en el apartado primero del artículo 51 de la Constitución la exigencia de que la protección de los derechos reconocidos a los consumidores debe hacerse “mediante procedimientos eficaces”.

Por lo tanto, el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios es claramente instrumental del derecho a la protección de la salud y debe ser aplicado, en consecuencia, de forma obligatoria

En este mismo sentido se pronuncia CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ:

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“En relación con ello, es verdad que el derecho a la reparación de los daños y perjuicios puede ser reconducido en su mayor parte, sin grandes dificultades, a los derechos a la salud y seguridad o de protección de los intereses económicos (en fase resarcitoria del daño ya causado en aquéllos o éste): derechos que – como indica PARRA LUCAN – “quedarían vacíos de gran parte de su contenido sin el reconocimiento del derecho a la reparación de los daños”.

4º) Protección prioritaria de los consumidores y usuarios aplicable al caso. Contenido.

Existen numerosos e importantes comentarios doctrinales que apoyan las consideraciones hechas en relación con la protección prioritaria del artículo 2.2. de la LGDCU.

Dice así ALEJANDRO BERCOVITZ en sus comentarios a este precepto:

“Esta es una norma que resulta, según la perspectiva que se adopte, a la vez razonable y desconcertante. Razonable, en cuanto lo parece el que la protección que se dispensa a los consumidores y usuarios se acentúe en relación con los productos o servicios, la habitualidad y la extensión de cuyo uso y consumo hagan a la vez más grave, y también más extendida, la situación de inferioridad del consumidor que la LCU intenta corregir; y más peligrosas, por su amplitud e intensidad, las consecuencias negativas de la falta de protección adecuada. (…)”.

Son también interesantes y clarificadores los comentarios doctrinales de CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRE. Este autor divide el ámbito subjetivo y el contenido del artículo 2.2. de la LGDCU en dos apartados separados:

“a) En cuanto al primero de los aspectos señalados, (…) parece claro, en una interpretación lógica que el destinatario fundamental de la norma son los poderes públicos, a quienes el artículo 51 CE atribuye la obligación de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios “protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos (…).

Al hablar de poderes públicos hay que entender comprendidos tanto las Administración Públicas, dentro de sus respectivas competencias, como al Poder Judicial. Lo que, en este último caso, quiere decir, cuando menos, que la

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aplicación judicial del principio de protección a losconsumidores en la interpretación de las normas ha de intensificarse en relación con los bienes y servicios prioritariamente protegidos.

b) Pasemos ya al segundo aspecto de los anunciados: el contenido de esa protección, tal y como aparece en el artículo 2.2. de la LCU. En relación con ello, el precepto, con una ambigüedad y falta de concreción tan notables como en el caso anterior, se limita hablar de “protección prioritaria”. Expresión que me parece debe ser interpretada (pro consumatore) en sentido amplio, entendiendo que los derechos del consumidor, en relación con los productos y servicios a que se refiere el texto legal, deberán ser protegidos: 1) antes (prioridad temporal), de forma que a la hora de proceder al desarrollo reglamentario de la LCU, o de llevar a cabo las actuaciones administrativas precisas para ponerla en práctica, habrá que empezar por las que hagan referencia a este tipo de bienes, como más urgentes (e importantes); 2) más, (prioridad cuantitativa), de manera que el nivel de protección efectivamente dispensado sea mayor en los supuestos a que hace referencia el precepto, precisamente para compensar la situación de inferioridad más acentuada en que se encuentra el consumidor o usuario de esos bienes o servicios; 3) mejor (prioridad cualitativa), de modo que los mecanismos técnicos que instrumenten esa mayor protección sean de una calidad técnica y de una eficacia práctica proporcionada, igualmente, a la mayor necesidad de protección a que he aludido antes”.

Por último, insistimos de nuevo en que tanto el artículo 1 como el artículo 2 de la LGDCU son preceptos de obligado cumplimiento y de necesaria observación por los poderes públicos, puesto que son desarrollo directo de un mandato constitucional.

- V –DE LA OBJETIVACION DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE DAÑOS ACTUAL: ESPECIAL INCIDENCIA DE LA DOCTRINA DEL RIESGO EN EL ÁMBITO DE LOS

CONSUMIDORES Y USUARIOS.

También resulta básica y ha de tomarse como punto de referencia la argumentación jurídica que, en consonancia con las teorías y consideraciones doctrinales más recientes, vamos a abordar en este fundamento de derecho.

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Se trata de la cada vez más seguida doctrina o teoría del riesgo, que acorde con la evolución industrial y tecnológica propias de la sociedad de nuestro tiempo, postula una responsabilidad civil totalmente desligada de los elementos subjetivos de la culpa o negligencia, otorgando protagonismo al hecho objetivo del daño y al sufrimiento de la víctima.

Como vamos a ver, no sólo nuestra doctrina, sino también nuestra jurisprudencia, siguen, aceptan y demandan, cada vez en mayor medida, la necesidad de aplicar una teoría cuya característica esencial consiste en dar una respuesta adecuada a una sociedad compleja e industrializada, que convive diariamente con nuevas tecnologías, que es destinataria de una comercialización creciente de productos fabricados en masa, y que no puede aceptar los postulados propios del derecho decimonónico, insuficientes, en materia de responsabilidad extracontractual.

Analicemos cuáles son los fundamentos esenciales de esta teoría y cómo la misma debe aplicarse con especial intensidad en el ámbito de los consumidores y usuarios.

Dice JOSÉ MORENO CARILLO (Situación Actual de la responsabilidad civil.Revista General de Derecho):

“Hoy, se reconoce unánimemente que es necesaria una modificación más o menos amplia del Derecho clásico, generalmente de ascendencia romana.

El alcance de estas modificaciones es tema controvertido, no sólo por la diversidad de relaciones en que ha de disciplinarse la responsabilidad civil, sino porque dentro del ámbito de algunas, principalmente las surgidas de accidentes de múltiples clases, las implicaciones individuales y sociales son tan complejas en nuestros días que, mientras por un lado se muestra una tendencia conservadora del Derecho vigente, por otro se da en todos los países una tendencia avanzada que pretende abolir ideas tan arraigadas como la culpa en sentido clásico y, en definitiva, desplazar incluso, según su posición extrema, la disciplina de la responsabilidad civil, del Derecho Privado, en que ahora se encuentra, al derecho Público, lo que implicaría al mismo tiempo, restar trascendencia de la imputabilidad y responsabilidad individual o, al menos dar a estos conceptos un sentido diferente al que han tenido hasta ahora.

Son fenómenos económicos los que principalmente han transformado las circunstancias fácticas originadoras de responsabilidad civil. Entre ellos, pueden mencionarse, la fabricación en masa, y consiguiente consumo, de bienes y útiles muy variados (vehículos, máquinas, alimentos, medicinas, etc.), la dificultad de control de la producción en masa, a diferencia de la antigua producción de artesanía doméstica, y el desplazamiento a segundo plano de los efectos

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directos de las acciones humanas, sustituidas en parte por las máquinas. Las repercusiones jurídicas, de estos fenómenos económicos, han sido principalmente:

(…)

b) Al perder en gran medida el matiz individualista que ha caracterizado a la culpa la responsabilidad no exige, en todo caso, una actuación previa culposa, pues a veces es sustituida por la denominada responsabilidad por riesgo (…).

c) También el daño, como elemento necesario para engendrar responsabilidad, sufre en los casos hoy predominantes, una transformación, al perder al menos en parte, su carácter individual, para devenir en social”.

Respecto a la “responsabilidad por riesgo” a que se refieren los anteriores comentarios, su autor aclara posteriormente:

“Más patente aparece la desviación del significado de la culpa, en aquellos casos en que la conducta del agente, aun ajustada a derecho, y sin que pueda ser acusado de dolo o negligencia, dé lugar a un resultado jurídicamente reprobado,cuando aquélla conducta haya sido nociva al cuerpo social, aunque el que obra no haya conocido, ni podido calcular, los efectos que podía acarrear esa realidad (…).

Es este, pues, un supuesto de la llamada Responsabilidad por Riesgo, y cuyo fundamento se halla en el incremento de actividades con riesgo, consiguientes al desarrollo de la técnica, y en el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, a modo de contrapartida.

Además, la responsabilidad civil, tanto contractual como la aquiliana, no postula el principio de la culpabilidad, sino el restablecer un equilibrio económico, roto por la actividad perjudicial del agente”.

Cuando nos movemos en el ámbito de los consumidores y usuarios, hacemos referencia a quienes son destinatarios finales del uso común y generalizado de ingentes cantidades de productos fabricados en masa a través de las nuevas tecnologías de la industria. Por consiguiente, es en este ámbito donde debemos aplicar, con mayor intensidad que en ningún otro, las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales de la teoría del riesgo. Según éllas, el acento no se debe poner ni en la “responsabilidad” ni en el elemento subjetivo de la “culpa”, irrelevantes en este punto, sino en el “daño” y en la “reparación” del mismo. La razón de todo ello atiende a los riesgos inherentes a la producción industrial, a gran escala, y posterior comercialización

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masiva de diferentes productos, todo lo cual reporta enorme beneficio y rentabilidad al fabricante. Como dice el citado autor, la “responsabilidad por riesgo” se funda en el “principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho” de la técnica.

Por eso, modernamente, la doctrina prefiere hablar, no de “responsabilidad civil”, sino de “Derecho de Daños”. Podemos decir, en este sentido, que la responsabilidad civil ha experimentado un giro copernicano en nuestro días. Lo importante es el “daño”, siempre que sea efectivo y real, como en nuestro caso.

Dice así ELSA SABATER BAYLE (El Baremo para la Valoración de los Daños Personales. Ed. Aranzadi. Pamplona, 1998):

“El punto neurálgico de la responsabilidad civil llamada extracontractual o aquiliana se encuentra actualmente centrado en la cuestión de la reparación del daño. La doctrina y la Jurisprudencia tienden a desarrollar un estudio de la figura de los daños, apartándose de la antigua orientación subjetivista que se centraba en el análisis del requisito de la culpa en el agente causante del perjuicio. Como expone DE ANGEL YÁGÜEZ, cuando en nuestro Derecho utilizamos la expresión responsabilidad, ponemos el acento más en la persona del dañador que en la víctima, más en la conducta de aquél que en el resultado, a diferencia de lo que tradicionalmente viene haciéndose en el Derecho anglosajón, en donde la expresión “responsabilidad civil” queda reemplazada por la de “The Law of Torts” (Derecho de daños), de tal manera que el quebrando sufrido por la persona adquiere relevancia y protagonismo dentro de la institución. Esta nueva perspectiva influye en el reciente empeño del legislador en encontrar criterios para la correcta valoración de los daños”.

De todo lo anterior podemos deducir, desde un punto de vista finalista o teleológico, que la razón de ser última de la aplicación especial de teoría del riesgo en el ámbito de los consumidores y usuarios atiende a un principio de “justicia distributiva” o de “compensación”: el fabricante de productos en masa debe asumir los riesgos que provocan sus actividades comerciales, en compensación a los beneficios que le reportan las nuevas tecnologías, reparando el daño cuando se produzca. O si se quiere: es bueno que la industrialización y la economía de mercado permitan a los fabricantes obtener cuantiosos beneficios con sus actividades comerciales, pero, por otro lado, es justo que, en compensación, asuman los daños que sean provocados, de forma directa, por los peligros que dichas actividades comerciales implican.

Así, dice PASCUAL ESTEVILL (Hacia un Concepto Actual de la Responsabilidad Civil. TOMO I. Ed. Bosch. Barcelona, 1989):

“Es bien cierto que la complejidad y variedad del momento económico del presente reclaman concepciones amplificadoras del significado de responsabilidad civil y, no lo es menos, por su consecuencia, que la diversidad y naturaleza de los nuevos

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elementos que configuran la producción de bienes y servicios determinan dinámicas obligacionales diferentes de las que se han venido contemplando hasta ahora, lo que generan modalidades de daños que, aun perseguible su reparación por las consabidas esferas que los enmarquen, contractual o extracontractual, demandan ya, de las doctrinas científica y jurisprudencial, la asunción de un mayor compromiso frente a los actos y omisiones propios o de aquellas personas por las que ha de responderse, como remate de una más eficazprotección de los derechos de crédito, de cualquier índole (…).

(…) El tradicional principio de culpa, que un día pudiera satisfacer las necesidades sociales del momento, ya no es suficiente para hacer frente a las exigencias de restablecer, con prontitud y eficacia, las numerosas situaciones de desequilibrio económico por los daños que se producen en el ejercicio de actividades humanas peligrosas, o que se generen por adelantos técnicos o científicos de este momento actual. En tales situaciones el elemento subjetivo es insuficiente. La producción en cadena puede crear, en el consumidor, el riesgo de que el producto le llegue defectuosamente acabado (…). Frente a tales supuestos de daños, y tantos otros que el maquinismo o la persona puede causar, lo que sí es cierto que alguien se ha beneficiado de la puesta en circulación de aquellos bienes y servicios, y habrán de ser éste o aquélla los que carguen con la obligación de reparar los perjuicios habidos, al amparo de las ventajas que la modernidad técnica del presente les ha proporcionado (…).

La utilización de determinados bienes y servicios, que la ciencia y la tecnología modernas han puesto al servicio de la persona, física o jurídica, han rentabilizado la empresa, haciendo posible la producción en masa y agilizando el sistema financiero, lo que en ambos casos, conlleva al abaratamiento de los costos, incidiendo, pues, en el sistema económico en los siguientes aspectos favorables: mayores rendimientos por reducción del gasto en la producción, más rápida y eficaz incidencia en el mercado consumidor, lo que se traducirá en cuotas mayores de participación en las ventas, y por último, y entre otra de las ventas, y por último, y entre otra de las ventajas, se funcionalizará un sistema de pagos que amén de ofrecer al acreedor más seguridades, pondrá a su disposición el importe de las ventas en un período temporal más corto, por la utilización de los complejos sistemas electrónicos, entre otros medios. Estos adelantos industriales, comerciales y financieros, mientras aprovechas para unos crean riesgos para otros, y aun moviéndose en el terreno de la legalidad, en el sentido de no ser contraria a derecho la actividad, por ser generadora de un bien social generalizado, se plantea el problema de quién haya de soportar el daño causado y

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relacionado con el riesgo. La doctrina científica no es dubitativa a la hora de afirmar que es responsable “aquel que conoce y domina en general la fuente u origen del riesgo”(…), en definitiva pues, el que aprovecha las ventajas es equitativo que cargue con los perjuicios que aquéllas llevan implícitos para los demás.

A virtud de la lícita utilización de las nuevas técnicas de fabricación, como sería la producción en masa de un producto, la puesta en el mercado de los bienes fabricados en cadena, mediante las técnicas modernas de la comercialización y utilización de sofisticados servicios, el propio legislador, la doctrina científica y la jurisprudencial, han ideado un sistema de actuar el mecanismo de la responsabilidad en base a la existencia del propio daño, sin más requisitos que la relación física de causalidad, recurso pro damnato o del resarcimiento del daño que ha venido en llamarse teoría o doctrina de la responsabilidad objetiva, reinterpretando el artículo 1902 al tenor de los principios expuestos en el número 1 del también artículo 3 del Código Civil (…)”.

En el mismo sentido, centrándose en el ámbito del consumo y en el principio “pro damnato”, dice MARÍA JOSÉ REYES LÓPEZ (Contratación y Consumo.Dirigido por FCO. JAVIER ORDUÑA MORENO. Ed. Triant Lo Blanch. Valencia, 1998):

“Originariamente, como señala Rojo, el tratamiento de la responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos tuvo su origen en la insuficiencia del ordenamiento jurídico ante la realidad económico – social (…).

Los problemas acaecidos como consecuencia de la generación de accidentes provocados tras la Revolución tecnológica hizo surgir la necesidad de proteger al nombre contra los abusos de fabricantes y distribuidores de productos, bienes o servicios, lo que motivó que la cuestión quedase reconducida a determinar en qué condiciones y en qué medida la persona que resultaba lesionada en su persona o en sus bienes a consecuencia de la utilización de un producto defectuoso pudiese obtener la consiguiente indemnización directamente del fabricante (…).

Tímidamente, sin embargo, los Tribunales fueron abriendo cauces tendentes a favorecer la evolución hacia soluciones de responsabilidad objetiva mediante la mitigación del requisito de la antijuricidad, señalando que incluso las conductas lícitas

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son generadoras de indemnización de daños y perjuicios si no se ha desarrollado una conducta suficientemente diligenteestableciendo la inversión de la carga de la prueba, presumiendo la culpa del agente del daño (…).

Finalmente, a estas apreciaciones se sumaron los criterios forzados de interpretación de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil a la luz de la realidad actual, como pone de manifiesto el iter seguido en las sentencias del Tribunal Supremo en aplicación del principio “pro damnato”, en las que en su desarrollo el Tribunal supremo ha venido invirtiendo la carga de la prueba al presumir la culpa o negligencia, además de que la prueba en contrario se dificulta extraordinariamente por el rigor con que se mide la diligencia exigible”.

Estos comentarios atienden, claramente, a la “ratio vivendi” o razón social del Derecho (surge de la sociedad y a ella se aplica), que debe responder a las exigencias sociales de los tiempos actuales y tener en cuenta el enorme riesgo social (así los muestran los hechos de la presente demanda) que genera el consumo masivo y generalizado de productos de fabricación industrial. La teoría del riesgo incide, incluso a nivel de Código Civil, en la interpretación, sociológica, de su artículo 1902 (precepto decimonónico basado en el elemento de la culpa), objetivando al máximo el concepto de responsabilidad civil que contiene.

Dice así PASCUAL ESTEVILL:

“El Derecho tiene como fin último regular, para remediar las situaciones en las que hay conflicto, de la manera más justa posible, y en aras de esta confianza es por lo que creemos que transcurridos ya cien años desde la promulgación del Código Civil se protegerían con mayor eficacia actual los derechos de crédito dimanantes de la infracción del principio de la no intromisión en la esfera de los intereses ajenos, o violación del implícito precepto alterum non laedere, si al respecto se repartieran más equitativamente las cargas que el daño y su reparación conllevan, por su propia naturaleza (…)”.

Por ello, dice este autor, refiriéndose al artículo 1902 del Código Civil y sin necesidad de acudir a reglas especiales que favorezcan al consumidor:

“Aun siendo patente el principio de culpabilidad que establecen los citados artículos, eso sí, como dice PUIG BRUTAU, en términos de acusada abstracción, no lo es menos que este sistema subjetivista, ya desde un principio no atendió las exigencias sociales del momento de la promulgación del Código Civil, no satisface en la actualidad la demanda de justicia distributiva de los perjuicios que los progresos de la

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técnica y la ciencia reclaman para una determinada actividad que sea generadora de riesgo; para una equitativa; para una equitativa socialización el derecho de daños (…).

La uniformidad culpabilista se quiebra frente a la perspectiva de la doctrina y jurisprudencia; en sede de responsabilidad, contractual o aquiliana, se tiene otra dimensión de la problemática jurídica, posiblemente sus concepciones más actualizadas de la variada fenomenología y sus diversas consecuencias le provengan de sus naturalezas transmutables en función de las realidades técnico –económicas que el continuado progreso y la vida en sociedad nos depara diariamente (…).

En este sentido, y a propósito de un sentir crítico de los dogmas tradicionales del Derecho Civil, RUGGIERO se aviene a dejar paso libre a la concepción objetivista de la responsabilidad, que advierte reflejada en el principio de riesgo y en el de los perjuicios sin falta”.

(…) Un principio pro damnato había de salir al paso de la nueva concepción ético – social del Derecho. De una visión individualista del derecho de daños se pasaría a una noción social de los daños y perjuicios, más generosa en medios y fines, y que habría de configurar, aun con las oposiciones de rigor en contra, la moderna teoría objetivista o de la responsabilidad sin culpa por el riesgo creado”.

En la misma línea, es ilustrativa la exposición de la “teoría del riesgo” que hace DIEZ PICAZO:

“Frente al sistema culpabilista de antaño, que no podía satisfacer por sí sólo las exigencias sociales de la justicia distributiva, dando a cada uno lo que le corresponda, había de surgir la idea de que, por regla general, todos los perjuicios y riesgos que la vida social nos depara habían de ser reparados, con la sola excepción de que una especial circunstancia obligara a dejar al daño solo frente al daño, cual sería la fuerza mayor, el caso fortuito y la culpa exclusiva del perjudicado”.

En definitiva, en una sociedad industrializada, no puede ser la parte más desfavorecida, el consumidor, quien soporte las consecuencias negativas (daños) que los riesgos de la vida industrial y moderna conllevan. Así, una corriente jurisprudencial, doctrinal y legislativa, aspira como deseo máximo y prioritario a la protección objetiva del consumidor cuando existe un daño y cuando, como en nuestro caso, es daño se produce por el uso de productos comercializados por el fabricante.

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A modo de conclusión, sintetizando y resumiendo lo hasta ahora expuesto, podemos fijar los criterios jurídicos que, también con carácter básico, han de aplicarse al presente supuesto:

a) Conforme a la razón práctica del Derecho, no podemos interpretar la responsabilidad civil según criterios moralizadores y culpabilísticos propios del derecho decimonónico.

b) Ello es debido a que las nuevas tecnologías y la industrialización implican una serie de riesgos, realidad social conforme a la cuál la doctrina abandona el individualismo en materia de daños y perjuicios y elabora una doctrina más socializadora, creadora de la responsabilidad objetiva o por mero riesgo que, en virtud del principio “pro damnato”, pone el acento en el daño y lo resarce cuando existe, sin consideración alguna al elemento de la culpa.

c) En el ámbito de los consumidores y usuarios, hay que poner atención a los enormes riesgos sociales provocados por la fabricación y comercialización en masa de productos para su uso generalizado por aquéllos.

d) El fabricante es quien domina el riesgo que su actividad comercial provoca y quien, a su vez, se beneficia de la comercialización masiva de sus productos. Por ello, con base en criterios de justicia distributiva, debe compensar ese beneficio asumiendo y reparando los daños que sus productos provoque.

e) Finalmente, el carácter tuitivo y favorable a la víctima, propio de la responsabilidad objetiva o por riesgo, debe intensificarse de forma especial en el ámbito de los consumidores y usuarios, puesto que al principio “pro damnato” se une el principio “pro consumatore”, ambos principios generales del derecho.

Por último, y como colofón de este fundamento de derecho, haremos un breve repaso a la Jurisprudencia, que de forma consolidada y reiterada ha adoptado la doctrina de la responsabilidad por riesgo, incluso a nivel de artículo 1902 del Código Civil(cuanto ni más si se trata de la legislación especialmente aplicable al consumidor en esta materia: LGDCU y Ley 22/1994).

Así, dice la STS de 17 de diciembre de 1986:

“(…) de manera constante la doctrina jurisprudencial enseña que si bien el citado precepto del Código sustantivo” (se está refiriendo al artículo 1902 del CC) “descansa en un básico principio culpabilista, no cabe desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, a lo que debe añadirse como criterio complementario, dentro de pautas adecuadas, el de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, lo que permite entender que para calificar como culposa una conducta no sólo ha de atenderse a esa diligencia

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exigible según las circunstancias de personas, tiempo y lugar, sino además al sector del tráfico o de la vida social en que la conducta se proyecta (…)”.

En el mismo sentido, la STS de 19 de septiembre de 1996:

“(…) en definitiva, la doctrina de la Sala ha ido evolucionando hacia una minoración del cupabilisimo originario, hacia una sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, habiéndose producido el acercamiento a la responsabilidad por riesgo (…)”.

En el mismo sentido que la anterior, la STS de 19 de noviembre de 1997:

“La responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana, según impone el artículo 1902 del Código Civil, ha ido evolucionanado, a partir de la Sentencia de 10 de julio de 1943, hacia un sistema que (…) acepta soluciones casi objetivas, demandada por el incremento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, y es por ello por lo que se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista, ora por el cauce de la inversión de la carga probatoria, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable; ora exigiendo una diligencia específica más alta que la administrativamente reglada”.

En el mismo sentido, podemos encontrar otras Sentencias del Tribunal Supremo recientes como las de 12, 23 y 29 de diciembre, todas ellas de 1997.

Una vez que hemos expuesto los fundamentos de derechos sustantivos que tienen carácter básico e informador en la resolución de la presente “litis”, procedemos al estudio de la normativa especialmente aplicable al caso.

Como vamos a ver, la reclamación de daños y perjuicios deducida en la presente demanda, se basa y ampara en la protección que ofrecen la Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos, y los artículos 25 a 28 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

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- VI –DE LA RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE DEMANDADO AL AMPARO

DE LA LEY 22/1994, DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS CAUSADOS POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS.

En primer lugar, mi mandante se halla amparada, en la presente reclamación, por la Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre Responsabilidad Civil Por los Daños Causados por Productos Defectuosos, elaborada para adaptar al Derecho español la Directiva 85/374, de 25 de julio, sobre responsabilidad civil por los daños ocasionados por productos defectuosos.

El artículo 2º, apartado 1, de la citada Ley 22/1994, dispone:

“A los efectos de esta Ley, se entiende por productos todo bien mueble, aun cuando se encuentre unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, excepto las materias primas agrarias y ganaderas y los productos de la caza y de la pesca que no hayan sufrido transformación inicial”.

Este amplísimo concepto de “producto” (bien mueble) y, como vamos a ver, el cumplimiento de todos los requisitos que la Ley 22/1994 exige, nos conduce inexorablemente a situarnos dentro de su ámbito de protección.

Tales requisitos vienen establecidos en el artículo 5 de dicha Ley:

“El perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos”.

Como se ve, este precepto es más exigente que el artículo 28 LGDCU, según el cuál, en los casos en que es aplicable como el nuestro (su apartado 2 declara el precepto aplicable a los productos de higiene), basta la prueba del daño y la relación de causalidad para que el consumidor sean indemnizado. Ello se debe a que la Ley 22/1994extiende su aplicación tanto a consumidores como a no consumidores (obviamente, cuando se aplique a consumidores, los anteriores requisitos habrán de interpretarse de forma flexible y a la luz de lo alegado en los dos fundamentos de derecho anteriores).

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que, tanto el artículo 28 de la LGDCU como la Ley 22/1994, regulan un responsabilidad civil de carácter objetivo, esto es, un responsabilidad que atiende exclusivamente a la realidad del daño y que excluye, en su apreciación, cualquier idea subjetiva de culpabilidad, diligencia o negligencia en la acción que causa el daño.

Respecto del artículo 28 de la LGDCU, así lo ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia en relación con la Directiva 85/374, de 25 de julio, desarrollada posteriormente por la Ley 22/1994. Tal es el c aso de la STS de 5 de octubre de 1999 (Ponente: Excmo. Sr. D. Xavier O´Callaghan Muñoz):

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“El recurso de casación contra la anterior sentencia de la AP se fundamenta en un solo motivo formulado al amparo del nº4 del art. 1692 de la LECiv por infracción de los arts. 43 y 51 de la CE, normas programáticas desarrolladas en leyes ordinarias, y de los arts. 25, 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Tales artículos establecen un sistema de responsabilidad objetiva frente a la víctima – consumidor que en nuestro ordenamiento positivo ha representado una indudable progresión en la protección de la parte más débil en la contratación (responsabilidad contractual) o en el consumo de productos defectuosos (responsabilidad extracontractual);especialmente el art. 28 impone el principio de responsabilidad por los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios, conciertas condiciones en el apartado 1; en el apartado 2, sin embargo, se añade que en todo caso, se impone el régimen de responsabilidad objetiva a los productos farmacéuticos; éstos, como en otros productos que enumera la misma norma, constituyen un precedente de la responsabilidad objetiva que explícitamente proclama la Directiva del Consejo, 85/374/CEE, de 25 de julio, que ha sido posteriormente desarrollada por la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos (…).

Consecuencia de todo ello es que la responsabilidad objetiva es ajena a la cuestión de la culpa y es esencial la del nexo causal. Las Sentencias de instancia declaran acreditado el nexo causal y no aceptan la existencia de culpa; al desestimar la demanda incurren el error de atribuir a la culpa una eficacia decisiva en un tema que, como se ha insistido, es de responsabilidad objetiva (…)”.

En este mismo sentido, pueden citarse otros pronunciamientos jurisprudenciales, como las SSTS de 23 de junio de 1993 (RJ 1993\5380) y 30 de julio de 1998 (RJ 1998\6926), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 21 de marzo de 1997 (AC 1997\2198), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de marzo de 1997 (AC 1997\555), etc.

El mismo régimen de responsabilidad objetiva pura se establece en la Ley 22/1994, como no podía ser de otra manera, dado que esta ley surge de la necesidad de establecer un desarrollo más completo y específico de la citada Directiva 85/374 del que ya establecen los artículos 25 a 30 de la LGDCU. Así se especifica, por ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 6 de marzo de 2000 (AC 2000\516):

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“(…) la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por Daños Causados en Productos Defectuosos, configura una responsabilidad de claro matiz objetivo en razón del riesgo creado (…)”.

En el mismo sentido, y de forma más clara, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 18 de julio de 1998 (AC 1998\1546):

“Por la parte actora se apela basándose en la Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, oponiéndose al recurso los demandados.

Una de las principales novedades de dicha ley es establecer una responsabilidad objetiva de los fabricantes e importadores por los defectos de los productos que fabriquen, responsabilidad que, puede ser exigida también por terceros perjudicados, y no sólo por el contratante o comprador (…).

Es decir, y resumiendo, la citada Ley establece un supuesto de responsabilidad objetiva, pero sigue exigiendo que se pruebe que hubo un defecto de fabricante y que éste causó el daño (…)”.

Por tanto, basta con que el perjudicado pruebe el “defecto” del producto, el “daño” y la “relación de causalidad” para que surja la obligación de resarcir, todo ello interpretado de forma flexible, claro está, a la luz de los dos fundamentos de derecho anteriores, por tratarse de un consumidor.

El análisis de cada uno de los anteriores requisitos conduce de forma irrefutable a la apreciación de responsabilidad en el demandado, al amparo de la Ley 22/94.

A) PRUEBA DEL DAÑO.

Como cuestión fáctica, ha quedado indudablemente demostrada en toda su crudeza y realidad, la intensidad e importancia de los daños, de toda índole, que ha sufrido mi representada (…) (demandante).

Son suficientes, sin duda, los elementos de prueba que en la documentación de la presente demanda se han acompañado. Así:

a) Se han aportado varios informes médicos que coinciden en señalar el mismo diagnóstico o juicio clínico, así como los mismos síntomas, lesiones físicas, intervenciones quirúrgicas y atenciones médicas que tuvo que recibir mi representada (doc.4, 5, 6, 8, 9 y 10).

b) Se ha aportado, además, otro informe médico que especifica que mi mandante ingresó en el hospital (Hospital …) durante el período, tras sufrir una fuerte infección,

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que al día siguiente de ese ingreso hospitalario (Hospital …) se había quitado el tampón que llevaba puesto, y que el “Shock Séptico” producido se debe con certeza casi absoluta al uso de tampones durante la menstruación (doc.12).

c) Se ha aportado un dossier de fotografías, protocolizadas notarialmente, que acredita de forma incostetable el grave perjuicio estético que ha sufrido DOÑA (…) (demandante) (doc.11).

d) Finalmente, se ha aportado el correspondiente Informe Médico que acredita la existencia de las secuelas físicas permanentes que sufre mi representada, y que las mismas traen causa directa de la infección generada (doc.14).

No obstante la existencia de todos estos elementos de prueba, tendremos ocasión de profundizar en esta materia durante la fase de prueba.

B) RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

También resulta clara la relación de causalidad, directa, entre el uso del producto y la producción del daño.

Los informes médicos que se han acompañado a la presente demanda, especialmente el elaborado por Don (…), facultativo perteneciente la Unidad de Medicina Interna del Hospital (…) que atendió a mi representada a su llegada al centro hospitalario, evidencian que los daños sufridos por aquélla fueron consecuencia exclusiva y directa del uso de un tampón durante la menstruación, un producto cuyo fabricante es la entidad demandada, (…) (doc.12).

Además, se ha aportado un certificado de la farmaceútica (…), que especifica que mi representada, desde Diciembre de 1997 hasta octubre de 1999, ha venido comprando regularmente tampones O.B. fabricados por (…) durante los períodos de menstruación (doc.13). En todo caso, también tendremos ocasión de profundizar en ello durante la fase de prueba.

Resulta probada la “relación de causalidad” entre el uso del producto y los daños sufridos, surgiendo así la imputabilidad de los mismos al fabricante por imperativo del artículo 1 de la Ley 22/1994, a cuyo tenor:

“Los fabricantes y los importadores serán responsables, conforme a lo dispuesto en esta Ley, de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen”.

C) PRODUCTO DEFECTUOSO.

Probados el “daño” y la “relación de causalidad”, resta por analizar si en nuestro caso también se da el tercer requisito que la Ley 22/1994 exige: “producto defectuoso”.

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El concepto de “producto defectuoso” viene regulado en el artículo 3 de la Ley 22/1994:

“1. Se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación.

2. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie.

3. Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada”.

Las idea que, de forma esencial, inspira el concepto anterior de “producto defectuoso” es, como se deduce del apartado 1 del anterior precepto, la “seguridad” o, en términos legales, la “seguridad que legítimamente cabría esperar”, concepto éste que ha sido analizado por la doctrina especializada en matera de consumidores y usuarios.

Por lo que a la noción de “seguridad” se refiere, como idea inspiradora del concepto legal de “producto defectuoso”, son reveladores los comentarios de MARÍA JOSÉ REYES LÓPEZ (Contratación y Consumo. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1998; pág. 121 y 124):

“(…) el concepto de vicio y defecto no son en nada equiparables. En tanto el vicio o defecto oculto atiende a insuficiencias que quedarían en el ámbito estrictamente contractual respecto a las calidades y condiciones pactadas que presuponen una ineptitud o mala calidad del producto, el concepto de defectuosidad de la Ley se cifra en la carencia de seguridad.

Esta noción de seguridad es la que quedó incorporada a la Directiva 374/85 y ala Ley española como un deber legal que incumbe al fabricante y al importador de garantizar la integridad física y el patrimonio de las personas que utilizan o consumen sus productos (…)”.

No cabe la menor duda de que el fabricante del producto en cuestión, no garantiza la integridad física de los consumidores e incluso reconoce expresamente, en el prospecto del producto (doc. 2 de la demanda), que el mismo puede provocar la muerte en determinados casos, por el llamado “Shock Séptico”.

Evidentemente, cuando el mismo fabricante reconoce que un producto, como el que nos ocupa, de innegable éxito comercial y consumo masivo, destinado a un uso

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higiénico específico y delicado, puede llegar a provocar la muerte, brilla por su ausencia todo requisito de “seguridad”, en el sentido doctrinal que hemos expuesto. No cabe duda de que el fabricante no garantiza, como dice el legislador, “la seguridad que cabría legítimamente esperar” (por el consumidor) de un producto que no sólo tiene las características anunciadas, sino que además, jurídicamente, es, en el sentido establecido en el artículo 2.2. de la LGDCU, un producto de protección prioritaria,con todo lo que ello implica y que ya ha sido expuesto con anterioridad (prioridad cuantitativa, cualitativa y temporal).

Se trata, pues, de un producto total y absolutamente ausente de seguridad, es decir, en términos legales, un “producto defectuoso”.

Siguiendo con el análisis de la doctrina especializada en la materia, son también clarificadores los comentarios de JUAN GÓMEZ CALERO (Responsabilidad Civil. Productos Defectuosos. Ed. Dykinson, 1996; pág. 58), que, al comentar el artículo 3 de la Ley 22/1994, expone lo siguiente:

“(…) del apartado 1 resulta que es “producto defecuoso” el que no ofrece una determinada “seguridad”. Así pues, no se trata tanto de que el producto sea perfecto como de que sea seguro. Al igual que en el artículo 51 de la Constitución Española y en la Ley 26/1984, de 19 de julio (“general para la defensa de los consumidores y usuarios”), la palabra “seguridad” tiene aquí mucho que ver con la “cobertura de riesgos”; y hace referencia a aquella situación en que se encuentran los consumidores y usuarios (y en general cuantos están expuestos a sufrir daños, en su persona o en sus bienes, a causa del producto defectuoso) cuando pueden albergar un alto grado de confianza o certidumbre en que un determinado producto no entraña riesgos que puedan traducirse en los resultados lesivos previstos en la Ley 22/1994, de 6 de julio. La condición defectuosa del producto no se determina por la falta de aptitud para su normal uso o destino, sino por no cumplir las garantías de seguridad a que tiene derecho el público al que el producto se ofrece (…)”.

Como se puede observar con la lectura detenida de estas consideraciones doctrinales, el autor, cuando se refiere al concepto de “seguridad” en el consumo deun producto determinado, no habla de confianza en que el riesgo que pueda conllevar ese consumo no se materialice en un resultado lesivo, sino de que el producto, en sí, no entrañe riesgos algunos. (riesgos que en nuestro caso existen y han provocado graves daños a mi representada).

Ello se debe, precisamente, como se ha dicho, a que nos hallamos ante una responsabilidad objetiva, y de ahí que el concepto legal de “producto defectuoso” se refiera a aquél bien de consumo que, por el simple hecho de implicar riesgos (en nuestro caso graves), no atiende a la “seguridad que legítimamente cabría esperar”, sobre

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todo de un producto de uso higiénico, vivamente recomendado, de gran éxito comercial, de consumo masivo y, en sentido jurídico, de protección prioritaria.

Esta interpretación es la que realmente cobra sentido si caemos en la de cuenta que, al fin y al cabo, estamos ante una aplicación legislativa de la ya estudiada “teoría del riesgo” al ámbito de la fabricación y comercialización de productos en masa. Esa es la razón de ser de la Directiva 85/374 y de la Ley 22/1994 (por eso el legislador habla de responsabilidad objetiva). Es lógico, por tanto, que la falta de “seguridad legítimamente esperada” sea la creación de un riesgo, y que ese riesgo, en caso de daño efectivo, sea sinónimo de “defecto” o de “producto defectuoso” (recordemos como la “teoría del riesgo” había de aplicarse en forma intensa en el ámbito de los consumidores y usuarios).

Precisamente por ello, a efectos de la concepción legal de “producto defectuoso”, la doctrina señala de forma unánime que es totalmente indiferente que el fabricante cumpla escrupulosamente todas las normas de calidad y seguridad exigibles, puesto que no estamos hablando de “seguridad legal”, sino de “seguridad legítima”. En definitiva, el cumplimiento de tales normas no puede exonerar de una responsabilidad que es objetiva, basada en el mero riesgo (o sea, en el “defecto” del producto).

Así, por ejemplo, se pronuncia REYES LÓPEZ (Contratación y Consumo. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1998. Pág. 125):

“La ley ha optado por el criterio de exigir una seguridad legítimamente esperable en lugar de preferir la fijación de criterio de legalidad.

La elección del legislador en este caso no se puede considerar meramente causal sino que tiene un sentido bien definido. De haberse limitado el texto a la aceptación de que el producto no era defectuoso si se acomodaba a las expectativas legalmente previstas del mismo, la protección a consumidores y usuarios hubiera quedado sensiblemente mermada puesto que se estaría indicando que con el mero cumplimiento de las normas sobre seguridad la responsabilidad del fabricante habría quedado exonerada (…)”.

Para terminar con el análisis del concepto legal de “producto defectuoso”, hemos de referirnos a las demás circunstancias que, junto al concepto de “seguridad que legítimamente cabría esperar” en el uso del producto, aparecen referidas en el artículo 3 de la Ley 22/1994 y, en especial, la que hace referencia a la presentación del producto.

Dice REYES LÓPEZ (Contratación y Consumo. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1998; pag. 126 y 127):

“Es criterio compartido por toda la doctrina que la presentación de un producto debe ser considerado un acto unilateral que realiza el fabricante consistente en poner en

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conocimiento del consumidor los elementos o características del producto, en relación no sólo con su uso o empleo sino también respecto a los riesgos a él conexos (…). En este sentido la presentación del producto debe ser entendida como una tarea compleja que abarca todas las actividades referentes tanto a la comercialización como a la publicidad y a todas aquellas otras circunstancias determinantes en igual sentido (…). En suma, la presentación sirve para poner de relieve todos los aspectos externos del producto (…)”.

Se trata de una aplicación específica del derecho de información que asiste a todo consumidor, regulado de forma general en el artículo 13 de la LGDCU. Así se constata en los comentarios de REYES LÓPEZ (Contratación y Consumo. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1998; pag. 127 y 128):

“Los criterios aceptados desde los primeros trámites legislativos comunitarios toman como parámetro de referencia a los destinatarios normales y habituales del producto, dado que, en los términos adecuados, debe dirigirse a ellos la información debida. Que el lenguaje y la información sea hecha de forma que alcance al gran público significa que, tanta desinformación es no informar, como hacerlo de una forma excesivamente cualificada a la que sólo pueda tener acceso un grupo reducido de personas (…).

En principio, la presente de éstos” (se refiere a los productos comercializados) “debe ir acompañada de las indicaciones del fabricante sobre el uso del producto, así como de los posibles riesgos o peligros que puede entrañar una mala utilización. Además, la información deberá hacerse tomando como referencia el nivel normal de capacidad perceptiva y experiencia que se presume en las persona a las que se dirige su venta con carácter preferente.

Este derecho se concreta a través de dos instrumentos que son las instrucciones y las advertencias”.

En relación con el tampón usado por mi representada, no cabe duda de que, entre la información que el fabricante facilita al consumidor en la presentación del producto, se halla la advertencia de que su uso puede provocar la fuerte y generalizada infección que sufrió (…) (demandante).

Sin embargo, como a continuación se argumenta, ello no incide ni debe incidir en la consideración del producto como “defectuoso”, pues la simple advertencia no excluye automáticamente la responsabilidad del fabricante. Así:

a) En primer lugar, la premisa fundamental sobre la que, a tenor de lo que ya se ha dicho, se funda la concepción de “producto defectuoso” es la idea de “seguridad”,

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esto es, el deber legal del fabricante de garantizar la salud e integridad física del consumidor o, lo que es lo mismo, la obligación de garantizar la “seguridad que legítimamente cabe esperar”. Por ello, concluíamos antes, en consonancia con la doctrina citada y con una interpretación jurídica “pro consumatore”, que “defecto” era sinónimo de “riesgo” (volvamos a recordar cómo la “teoría del riesgo” debía tener una aplicación intensiva en el ámbito de los consumidores y usuarios).

Esta es la idea determinante y fundamental que inspira el significado jurídico del término “defectuoso”. Los restantes elementos mencionados por el artículo 3 de la Ley 22/1994, como son la presentación del producto o el uso razonablemente previsible del mismo, son “circunstancias” de hecho sobre las que el legislador llama la atención “ad exemplum” (por eso dice el precepto que habrá de tenerse en cuenta “todas las circunstancias”, no sólo las que cita) como datos fácticos complementarios de la idea principal.

Así, si el producto está mal presentado, es evidente que, en términos legales, será “defectuoso”, pero no es la presentación del producto ni ninguna otra circunstancia fáctica citada por el legislador la determinante de ese carácter “defectuoso”, sino la aplicación del concepto jurídico “seguridad legítimamente esperada” que el legislador impone en la valoración, no sólo de esta circunstancia, recogida en la Ley “ad exemplum”, sino de todas las demás.

Si eximiéramos al fabricante de responsabilidad mediante la simple advertencia de los riesgos potenciales de un producto, no sólo estaríamos desvirtuando el carácter objetivo de la responsabilidad civil proclamada en la Ley 22/1994, sino que además estaríamos aplicando la Ley desde la óptica del fabricante, el más beneficiado por la comercialización masiva de sus productos, y no desde la óptica del consumidor. De esta forma, estaríamos desconociendo los principios que de forma imperativa y por mandato constitucional han de aplicarse en la protección del consumidor y, por tanto, al presente caso (fundamentos de derecho IV y V). Todo ello ha sido ya expuesto con rigor.

En conclusión, sin perjuicio de que la presentación del producto debe advertir sobre sus riesgos físicos potenciales, lo determinante aquí, como criterio valorativo, es aquella “seguridad legítima”. La pregunta es, ¿cabe en buena lógica entender satisfecha la exigencia de “seguridad legítimamente esperada”, por un producto de higiene personal que conlleva un riesgo potencial de muerte?; ¿debe considerarse que, en el uso de un producto constantemente recomendado, de gran éxito comercial y, en sentido jurídico, de protección prioritaria, el consumidor no está “legitimado” para “esperar” que su consumo sea lo suficientemente “seguro” para no provocar una infección vírica potencialmente mortal?.

A la luz de lo que hasta ahora se ha expuesto, es evidente que las anteriores preguntas deben responderse en forma negativa.

b) Pero además, un segundo argumento confirma que la correcta presentación del producto no puede ser determinante, como circunstancia fáctica, para eximir de responsabilidad del fabricante.

Como el propio tenor literal del artículo 3 de la Ley 22/1994 indica, el concepto de “seguridad legítimamente esperada”, como criterio valorativo, no puede aplicarse a

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una sola circunstancia fáctica (presentación del producto), ni ésta puede ser la determinante en esa tarea valorativa, puesto que el legislador obliga a tener en cuenta “todas las circunstancias”, como son el uso razonablemente previsible del mismo, el momento de su puesta en circulación y, naturalmente, otras que el legislador no menciona y que aquí, ciertamente, son reveladoras: éxito comercial, uso generalizado, uso higiénico específico, protección prioritaria, etc.

Así, por ejemplo, la presentación del producto ha de ponerse en relación con el “uso razonablemente previsible del mismo”, esto es, según palabras de MARÍA JOSÉ REYES LÓPEZ (Contratación y Consumo. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1998; pág. 129), “con la utilidad expresada por el fabricante y con la que la experiencia común pueda sugerir, complementada, a su vez, con la utilización o empleo que realice el adquirente o consumidor del producto (…)”.

Pues bien, en relación con estas palabras, mi representada hizo un uso normal y correcto del producto, en consonancia con la utilidad específica e higiénica que el fabricante le otorga y, desde luego, es evidente que la “experiencia común” no indica, o por lo menos no debe indicar, que un producto de estás características pueda llegar a provocar la muerte aunque se use correctamente.

En conclusión, poniendo en relación los diversos datos fácticos en juego, como exige el legislador, llegamos a la conclusión de que nos hallamos ante un producto “defectuoso”, esto es, ante un producto que no satisface la “seguridad legítimamente esperada”, que en el caso del consumidor, y por aplicación directa del artículo 2 de la LGDCU, constituye un derecho de imperativa observancia y derivado de un mandato constitucional (derecho a la protección de la salud y seguridad).

Recapitulando, pues, todo lo expuesto en el presente fundamento de derecho, y a modo de conclusión, ha quedado sobradamente argumentado el cumplimiento de los tres requisitos que el artículo 5 de la Ley 22/1994 exige para apreciar la responsabilidad del fabricante:

a) El daño.

b) El nexo causal entre el daño y el uso del producto.

c) El carácter “defectuoso” del producto.

Finalmente, al cumplimiento de estos requisitos hay que unir la ausencia de causas de exoneración previstas en el artículo 6 de la Ley 22/1994, afirmación ésta que, por lo demás, no requiere más argumentación que la lectura literal de este precepto.

Es procedente, por tanto, apreciar la responsabilidad civil de (…) (demandada) al amparo de la Ley 22/1994.

- VII –

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SUBSIDIARIAMENTE, DE LA EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CONFORME A LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS

CONSUMIDORES Y USUARIOS.

En todo caso, con carácter subsidiario, si se entendiera que no procede apreciar la responsablidad del fabricante al amparo de la Ley 22/1994, bien porque se considere que no nos hallemos ante un “producto defectuoso”, bien por cualquier otra causa, alegamos la existencia de esa responsabilidad y la consiguiente obligación indemnizatoria de (…) (demandada) al amparo de los artículos 27 y 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984.

Sin duda, en último caso, debe apreciarse la responsabilidad de la entidad demandada conforme a los citados preceptos de la LGDCU, ya que su artículo 28 establece, como ha señalado nuestra jurisprudencia en reiteradas ocasiones y como se ha apuntado con anterioridad, un sistema de responsabilidad civil objetivo puro por los daños causados en el correcto uso de ciertos productos, como los de carácter higiénico. Dicho precepto resulta aplicable, efectivamente (con el carácter subsidiario que se ha mencionado), a (…), por su condición legal de “consumidor”. En todo caso, profundicemos más en esta consideración.

La Ley 22/94 se dirige, como es sabido, tanto a consumidores como a no consumidores, en sentido legal de la palabra. Así, respecto de los que no lo sean, para apareciar la responsabilidad del fabricante es necesario, tanto la existencia del daño y la correspondiente relación de causalidad (exigible también a los consumidores), como que el producto sea, en términos legales, “defectuoso”.

Cuando se trate de consumidores, como es el caso de mi mandante, también es necesario, para que sea procedente aplicar la protección otorgada por la Ley 22/1994, el cumplimiento de los tres requisitos anteriores. Ahora bien, ello no quiere decir que, con carácter general, para apreciar la responsabilidad del fabricante y proteger al consumidor de los daños y perjuicios sufridos sea estrictamente necesario, en todo caso, el cumplimiento del tercero de los requisitos analizados: que el producto sea defectuoso.

Aunque se entienda que tal requisito no se cumple, la responsabilidad ya deriva, sin necesidad de esta exigencia, de la aplicación del artículo 28 de la LGDCU, que establece un régimen de responsabilidad objetiva pura, imputada al fabricante en función de lo dispuesto en su artículo 27 (según veremos), por los daños provocados en el correcto uso de los productos a que se refiere el citado artículo 28, entre ellos, según se desprende literalmente de su apartado segundo, los productos de higiene.

Estas consideraciones, aunque en principio son claras si acudimos al tenor literal de los anteriores preceptos, pueden presentarse problemáticas a la luz de la Disposición Final Primera de la Ley 22/1994. Por ello, con carácter previo, conviene argumentar y señalar, en consonancia con la doctrina especializada en la materia, cuál es la interpretación correcta que debe hacerse de esta Disposición, la cual, como vamos a ver, permite aplicar subisidiariamente el artículo 28 de la LGDCU y, por tanto, apreciar en todo caso la responsabilidad civil del fabricante.

Establece la citada Disposición Final Primera de la Ley 22/1994:

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“Los artículos 25 a 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, no serán de aplicación a la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos incluidos en el artículo 2 de la presente Ley”.

La interpretación de esta norma, ciertamente, se presenta confusa. El tenor literal de la misma no deja claro, exactamente, en qué ámbito no deben aplicarse los citados artículos 25 a 28. Así, por un lado habla de “productos defectuosos”, y por otro, se remite únicamente al artículo 2 de la Ley 22/1994, precepto que sólo se refiere al concepto de “producto” a los efectos de aplicación de la ley, siendo el artículo 3 el que recoge el concepto de “producto defectuoso”. La clave está, por tanto, en responder a esta pregunta: ¿debe entenderse que los artículos 25 a 28 no serán aplicables cuando nos hallemos ante un “bien” en el sentido del artículo 2 de la Ley 22/1994, o para que no sean aplicables dichos preceptos ese “bien” tiene que ser, además, un “producto defectuoso” en los términos del artículo 3?. ¿Para que no se apliquen los artículos 25 a 28, basta que nos hallemos ante un “bien” del artículo 2, o se tienen que cumplir todos los requisitos de la Ley 22/1994?.

De la respuesta a este interrogante, en uno u otro sentido, depende que pueda prosperar, caso de tener que acudirse a ella, la alegación subsidiaria que en este fundamento de derecho se está realizando. Efectivamente:

a) Se puede entender que los artículos 25 a 28 de la LGDCU no serán aplicables cuando nos hallemos, simplemente, ante un producto incluido en el artículo 2 de la Ley 22/1994, en cuyo caso será necesario, incluso cuando se trate de un consumidor, que el producto sea, en términos legales, “defectuoso”. Si no lo es, no podríamos aplicar la Ley 22/1994, pero tampoco los citados artículos 25 a 28, porque al hallarnos ante un “bien” del artículo 2 (Ley 22/1994), entraría en juego el efecto exclusivo o impeditivo de la DF 1ª antes citada.

b) Se puede entender, por el contrario, que los artículos 25 a 28 de la LGDCU no serán aplicables cuando, como dice literalmente la Disposición Final Primera de la Ley 22/1994, nos hallemos ante “responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos”, es decir, cuando además de hallarnos ante un “bien”, en el sentido del artículo 2 de la dicha Ley, se trate de un “producto defectuoso”, en el sentido del artículo 3. Por lo tanto, para excluir la aplicación de los artículos 25 a 28 de la LGDCU sería necesario que el daño hubiera sido causado por el “defecto” de un producto incluido en el artículo 2, esto es, reuniendo todos los requisitos de la Ley 22/1994.

Esta última sería la interpretación que favorecería la estimación, en su caso, de la presente alegación subsidiaria, puesto que permitiría la aplicación de los artículos 25 a 28 de la LGDCU con el carácter eventual con que aquí se han alegado.

¿Cuál es entonces la interpretación que debe seguirse?. Sin duda, la segunda que hemos apuntado. Ello por las siguientes razones:

a) En primer lugar, por el propio tenor literal de la Disposición Final Primera de la Ley 22/1994, que se refiere a la “responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos”, esto es, al caso en que sea apreciable a la responsabilidad del

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fabricante por tratarse de un daño causado por un producto incluido en el artículo 2 de la citada ley, que, a su vez, sea defectuoso (artículo 3). O sea, se refiere al caso en que concurran todos los requisitos de la Ley 22/1994. En ese caso, es lógico que no se apliquen los artículos 25 a 28 de la LGDCU, toda vez que la Ley 22/1994 ha sido aprobada para establecer un sistema de protección más específico que la LGDCU.

Por lo demás, el hecho de que posteriormente la DF 1ª se remita al artículo 2 de la Ley 22/1994, no debe confundirnos, ya que pueden existir productos que sean “defectuosos”, pero que no sean “bienes” de consumo incluidos en el artículo 2 (podría tratarse, por ejemplo, de un bien inmueble). Así pues, la remisión al citado artículo 2, lejos de confundir, lo que hace precisamente es confirmar lo que hemos dicho, esto es, que la exclusión de los artículos 25 a 28 de la LGDCU, cuando nos hallamos ante consumidores, sólo tiene lugar cuando se cumplen todos los requisitos de la Ley 22/1994.

b) En segundo lugar, lógicamente, si la Ley 22/1994 ha nacido de la necesidad, impuesta por una Directiva Comunitaria (Directiva 85/374), de crear un sistema de protección más específico y perfecto que los artículos 25 a 28 de la LGDUC (como indica la propia EM de la Ley 22/1994), no tiene sentido que establezca, precisamente, un sistema menos tuitivo y menos amparador que el que ya establecen los citados preceptos de la LGDCU. Es decir, no tendría sentido que una Ley que ha nacido con una finalidad y un carácter progresivo en la protección de los consumidores, tenga finalmente un efecto totalmente regresivo.

Esto es lo que habríamos de concluir si seguimos la primera interpretación, errónea, antes apuntada, puesto que mientras el artículo 28 de la LGDCU, aquí aplicable, no exige que el producto sea defectuoso, tendríamos que llegar a la conclusión, siguiendo esa interpretación, de que tras la Ley 22/1994, el producto ha de ser, en todo caso, defectuoso. Por consiguiente, acabaríamos proclamando que la Ley 22/1994 es regresiva y establece un sistema de protección más riguroso y menos tutitivo para los consumidores y usuarios que la LGDCU, lo cuál es totalmente contrario a su finalidad, a la razón de ser de su nacimiento y, en definitiva, a cualquier interpretación lógica que pueda hacerse al respecto.

c) Por otra parte, la doctrina que ha estudiado de forma específica el contenido de la Disposición Final Primera de la Ley 22/1994, llega a la misma conclusión que aquí se está defendiendo. Así, JUÁN GÓMEZ CALERO (Responsabilidad Civil. Productos Defectuosos. Ed. Dikinson. Madrid, 1996) expone lo siguiente, refiriéndose a la citada DF 1ª:

“En presencia del contenido normativo de esta disposición final, llama la atención la cita expresa del “artículo 2”; porque, si el mismo se contrae al “concepto legal de producto”, no es en él donde están incluidos los “productos defectuosos”, que son objeto del artículo 3. Es claro que nuestro legislador ha querido referirse a “la responsabilidad civil por daños causados” por “productos” “incluidos en el artículo 2” cuando éstos sean defectuosos; o bien, por “daños causados por los defectos de los productos” “incluidos en el artículo 2”.

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(…) Así pues y en conclusión, dentro de la extensa gama de “daños y perjuicios causados por bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones” (incluidos en el marco normativo de la Ley 26/1984), los artículos 25 a 28 de esta ley no serán de aplicación a aquéllos en los concurran estas circunstancias: a) que hayan sido causados precisamente por “productos”, entendido este término a tenor del “concepto legal de producto” establecido en el artículo 2 de la Ley 22/1994; b) que se trate de “productos defectuosos”, conforme al “concepto legal de producto defectuoso” del artículo 3 de esta misma ley; y c) que se den los restantes presupuestos de los que depende la aplicación del “régimen de responsabilidad civil” previsto en la propia ley de 6 de julio de 1994”.

d) Finalmente, el ya tantas veces referido principio “pro consumatore”, cuando la interpretación jurídica se presenta confusa o problemática, obliga a seguir la interpretación y la línea más favorable al consumidor.

Al fin y al cabo, en nuestro ordenamiento jurídico, la característica común de todos los principios generales del derecho de carácter tuitivo es, precisamente, exigir la “inclinación de la balanza” a favor de aquél a quien se protege. Así, en el ámbito penal “in dubio, pro reo”, en el ámbito laboral “in dubio, pro operario” y en el ámbito civil, desde luego, “in dubio, pro consumatore”.

Traigamos aquí a colación las ya citadas y reveladoras palabras de JAVIER PRADA ALONSO (Protección del Consumidor y Responsabilidad Civil. Ed. Marcial Pons. Madrid, 1998. Pág. 40), que como consecuencia directa del artículo 51 de la CE señala:

“La proclamación del principio “pro consumatore” de manera que las dudas interpretativas que puedan presentarsecon ocasión de los negocios jurídicos en los que participen consumidores habrán de resolverse en sentido favorable a los mismos”.

Queda por tanto más que argumentada la posibilidad de aplicar, con el carácter subsidiario que aquí se ha alegado, los artículos 25 a 28 de la LGDCU.

Pues bien, si se acude a esta alegación subsidiaria, la aplicación de los referidos preceptos de la LGDCU conduce inexorablemente a apreciar, en todo caso, la responsabilidad civil del fabricante, aquí demandado.

Los citados artículos 25 a 28 se insertan en el Capítulo VIII de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, referente a “garantías y responsabilidades”.

El artículo 25 dispone:

“El consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que el

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consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder civilmente”.

Este CAPÍTULO VIII se ocupa de desarrollar, como puede observarse con la anterior cita, uno de los derechos básicos de los consumidores, de obligada protección, que el artículo 2 de la LGDCU regula: el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos.

Dentro de este conjunto normativo, el precepto que de forma especial es aplicable a nuestro caso, es el artículo 28 de la LGDCU, que establece un sistema de responsabilidad específico, de carácter objetivo puro, para ciertos productos como los de “higiene”. Así se desprende del apartado 2 del precepto:

“En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los productos alimenticios, los de higiene y limpieza, cosméticos, especialidades y productos farmacéuticos,servicios sanitarios (…)”.

Debe entenderse, claramente, que el producto utilizado por (…) (demandante) es un producto de “higiene”, en los términos de este precepto. Como dice RODRIGO BERCOVITZ (Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Ed. Cívitas. Madrid, 1992. Pág. 720), “los productos de higiene y limpieza y los cosméticos son potencialmente peligrosos porque son de uso para las personas y/o porque contienen sustancias tóxicas, cáusticas, corrosivas o abrasivas. Quedan subsumidos en el artículo 4.2, o en el artículo 5.2 c), o en el artículo 5.2.i) LCU. Recurriendo al Real Decreto 287/1991 ya citado (desarrollo de los arts. 2.2, 6 y 11.2 y 5 LCU), estas categorías abarcan los productos de perfumería, cosméticos e higiene personal, los desinfectantes e insecticidas y los productos de limpieza del hogar”.

Por tanto, el “tampón o.b” utilizado por mi mandante es un producto de “higiene” a los efectos del artículo 28 de la LGDCU: es un producto de “uso para las personas” y es un producto, obviamente, de “higiene personal”. Precisamente, el Real Decreto 287/1991, que cita BERCOVITZ, es el que hemos citado inicialmente (fundamento de derecho IV) para observar como nos hallamos ante un producto, en los términos del artículo 2.2. de la LGDCU, de protección prioritaria. Es lógico, por tanto, que en virtud de esta protección prioritaria, se someta el producto de “higiene personal” al régimen de responsabilidad del artículo 28, objetivo puro y por tanto más beneficioso para el consumidor.

Una vez que nos hallamos en el ámbito del régimen de responsabilidad específicamente establecido en el artículo 28 de la LGDCU, la apreciación de responsabilidad civil del fabricante y la procedencia de indemnizar los daños y perjuicios que ha sufrido mi mandante, surge con la simple prueba de la existencia del daño y de que el mismo se ha producido por la utilización del producto fabricado por (…) (relación de causalidad).

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No es necesario, ni que el producto sea “defectuoso” (por eso la doctrina, como hemos visto, entendía que cuanto el producto no era “defectuoso” podían aplicarse los artículos 25 a 28 de la LGDCU), requisito que no exige el citado artículo 28, ni ningún otro requisito más. Sencillamente, como dice el precepto, “se responderá de los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios”.

Es indiferente, por tanto, que el fabricante haya presentado bien el producto, que el fabricante haya cumplido las normas de calidad o que el fabricante haya prestado la máxima atención en la fabricación y comercialización de sus productos. Si el daño existe y se ha producido por el consumo correcto de esos productos, el fabricante “responderá”.

La Jurisprudencia confirma esta argumentación (alegada aquí con carácter subsidiario) de forma constante, señalando que el artículo 28, en contraposición a los anteriores preceptos, establece un régimen de responsabilidad objetiva.

Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 23 de abril de 1999 (AC 1999\726):

“Así centrados los términos del debate, la apelante «Mutua Lleidatana» ha invocado en el acto de la vista del recurso la aplicabilidad al caso de la doctrina contenida en la STS de 30 de julio de 1998 (RJ 1998\6926) que, ante un supuesto similar, condenó en parte a la empresa productora y suministradora del gas en aplicación del art. 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984\1906 y ApNDL 2943), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, precepto que, como es sabido, instaura en el ámbito de la protección del consumo y hasta determinada cuantía un verdadero régimen de responsabilidad objetiva respecto de los daños originados por el uso y consumo de determinados bienes y servicios -entre los que se relaciona el gas- que incluyen garantía de ciertos niveles de pureza, eficacia o seguridad, disipándose únicamente dicha responsabilidad cuando se acredite que el uso de tales bienes o servicios por parte del consumidor no fue el correcto, prueba que, según se infiere del propio precepto y se ha ocupado de matizar la jurisprudencia (STS de 23-6-1993 [RJ 1993\5380]), corre siempre a cargo del productor o suministrador de aquéllos, quedando así relevado el usuario de la carga de acreditar el hecho positivo de que su modo de utilización o empleo fueron los correctos”.

En el mismo sentido, la STS de 23 de junio de 1993 (RJ 1993\5380):

“Este motivo, que se examina en primer lugar porque al caso litigioso le es aplicable la citada Ley donde se regula la responsabilidad por daños causados a usuarios y consumidores, ha de desestimarse. Su art. 28 establece una responsabilidad objetiva [S. 23-5-1991 (RJ 1991\3784)] en los productos alimenticios hasta determinado límite cuantitativo siempre que

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el daño se haya originado en el correcto uso y consumo de los bienes. Por tanto, ni a la víctima le corresponde la prueba de que el fabricante no ha cumplido con las precauciones y medidas apropiadas en su proceso productivo, ni éste puede liberarse de su responsabilidad probándolo, ni, por último, a la víctima le corresponde probar que ha obrado con toda corrección en el uso y consumo, sino al fabricante la prueba de que fue incorrecto para liberarse de su obligación de responder”.

Por lo tanto, en el presente supuesto, debe responderse, en todo caso, acudiendo al artículo 28 de la LGDCU, de los daños sufridos por (…) (demandante), puesto que han sido provocados por el correcto uso de bienes fabricados por la entidad demandada.

¿Quién debe responder?. Naturalmente, el fabricante, (…) (demandado). Así, nos dice RODRIGO BERCOVITZ (Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Ed. Cívitas. Madrid, 1992. Pág. 714):

“Al igual que el artículo 25, este artículo 28 LCU no especifica quiénes son los sujetos responsables frente a las víctimas o perjudicados. Hay que entender que esos sujetos son los mismos de los artículos 26 y 27 1.a) (…)”.

Pues bien, el artículo 26 se refiere a “quienes producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios” , y el artículo 27. 1 a) establece:

“1. Con carácter general, y sin perjuicio de lo que resulte más favorable al consumidor o usuario, en virtud de otras disposiciones o acuerdos convencionales, regirán los siguientes criterios en materia de responsabilidad:

a) El fabricante, importador, vendedor o suministrador de productos o servicios a los consumidores y usuarios, responde del origen, identidad e idoneidad de los mismos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan.

Finalmente, el artículo 27.2 de la LGDCU establece que “si en la producción de daños concurrieren varias personas, responderán solidariamente ante los perjudicados”.

En conclusión, si no se estima que la responsabilidad del demandado existe al amparo de la Ley 22/1994 (fundamento de derecho VI), debe, en todo caso, estimarse la presente alegación subsidiaria, esto es, la responsabilidad del fabricante al amparo de la LGDCU.

- VIII –

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DE LA INDEMNIZACIÓN Y COMPENSACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS SUFRIDOS.

Argumentado ya que, bien sea aplicando la Ley 22/1994, bien sea aplicando el artículo 28 de la LGDCU, la responsabilidad del demandado existe con todas sus consecuencias, queda por estudiar la indemnización y reparación de los daños y perjuicios sufridos, cómo y en qué medida han de ser resarcidos por el responsable (demandado).

Conviene comenzar la exposición de este fundamento de derecho haciendo referencia al principio esencial que en el Derecho de Daños actual inspira la reparación de toda lesión. Ya ha quedado mencionado de pasada en párrafos anteriores, pero aquí se ha de traer a colación: el principio de reparación integral o resarcimiento íntegro.

La “reparación integral”, bien en su vertiente de “indemnización”, para los daños patrimoniales, bien en su vertiente de “compensación”, para los daños personales, obliga a atender económicamente a todos y cada uno de los agravios sufridos, de forma exhaustiva y total. A ello ya responde el Código Civil en su artículo 1106, exigiendo la reparación, tanto del “daño emergente” como del “lucro cesante”.

La importancia de este principio general del derecho se ha puesto de manifiesto en nuestra jurisprudencia y en nuestra doctrina.

Resulta así, por ejemplo, reveladora, la STS de 12 de marzo de 1991 (RJ 1992\4870), que relaciona directamente el principio de reparación integral con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la CE) que, por ser “efectiva”, ha de ser “completa”. Dice así el Alto Tribunal:

“(…) en nuestro sistema, uno de los más progresivos del mundo, rige el principio de reparación integral del daño sufrido (…), en función de otro principio implícito, el de la solidaridad social (…). Estos criterios, con raíz profunda, han sido formulados explícitamente por este Tribunal Supremo hasta consolidarse en “doctrina legal” (…). En efecto, un conjunto muy numeroso de nuestras sentencias ha proclamado, sin desmayo alguno, que la indemnización debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos, hasta conseguir la reparación integral de los mismos y con ello la indemnidad del derecho subjetivo o interés lesionado (SS. 9 – 4 – 1979 y 2 – 2 – 1980) (…). Sólo así se cumple la exigencia constitucional de que la tutela judicial sea efectiva y, por lo tanto, completa (…)”.

En el ámbito doctrinal, son claros los comentarios de FERNANDO PANTALEÓN (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. Secretaría General Técnica. Centro de Publicaciones. Madrid, 1991; pág. 1998):

“Rige en nuestro Derecho el principio de “resarcimiento integral”: (…) el responsable habrá de indemnizar todos los daños objetivamente imputables a su conducta o actividad”.

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Teniendo como punto de referencia este principio general del derecho, procede analizar todos los daños sufridos por mi mandante para atender, de forma individualizada y por completo, a todos ellos.

a) Daños patrimoniales.

Los daños patrimoniales que aquí hemos reclamado, hacen referencia a los gastos de asistencia hospitalaria y tratamiento médico necesarios para la recuperación de (…) (demandante).

Tales daños han de entenderse incluidos, en primer lugar, en la cobertura de la Ley 22/1994, sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por Productos Defectuosos, puesto que se trata de daños directamente derivados de “lesiones corporales”, concepto este que se halla dentro del ámbito de protección establecido por el artículo 10.1 de dicha Ley. Así, dice JUAN GÓMEZ CALERO (Responsabilidad Civil. Productos Defectuosos. Ed. Dikinson. Madrid, 1996):

“A propósito de “lesiones corporales”, se ha dicho que éstas “comprenden todo tipo de pérdida transitoria o definitiva de la salud”, o sea “cualquier enfermedad en el sentido más amplio del término, así como la pérdida de la integridad física” (…).

Como en el caso de “muerte”, cuando se trate de “lesiones corporales”, el resarcimiento abarca tanto el “daño emergente” (del que forma parte importante los gastos de “asistencia sanitaria”) como el “lucro cesante” (incluida la disminución de ingresos o rendimientos económicos por cese de actividad)”.

En el mismo sentido MARÍA REYES LÓPEZ (Contratación y Consumo. Ed. Tiranto Lo Blanch. Valencia, 1998; pág. 148):

“Con relación a los daños corporales, la indemnización abarcará el montante correspondiente a los gastos de tratamiento, los que haya soportado la víctima para recobrar su salud y, puesto que nada se indica en sentido contrario, en línea de principio, la cuantía a la que asciendan todos los daños relacionados con aquellas lesiones”.

Finalmente, caso de que se aplique lo que subsidiariamente hemos alegado en el fundamento de derecho anterior (artículos 27 y 28 de la LGDCU), también procede, sin necesidad de mayores argumentaciones, la reparación de estos daños patrimoniales.

b) Daños personales.

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b´) daños fisicos.

Los múltiples daños físicos que aquí se han reclamado se hallan dentro del ámbito de protección de la Ley 22/1994, como se deduce literalmente de lo prescrito en su artículo 10.1, cuando habla de “lesiones corporales”.

Asimismo, caso de aplicarse lo subsidiariamente alegado (artículos 27 y 28 de la LGDCU), también es evidente que el artículo 28 de la LGDCU incluye los daños físicos, puesto que se refiere a los “daños originados”, en general, al consumidor.

b´´) Daños morales.

Con carácter previo, conviene señalar como nuestra Jurisprudencia y nuestra doctrina han reconocido la resarcibilidad o “compensación” de los daños morales como consecuencia necesaria de los daños físicos. Así, con carácter general, el Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad de reparar o compensar el daño moral sufrido, otorgando incluso al artículo 1902 del Código Civil (sin necesidad de acudir a ninguna legislación especial) cobertura suficiente para ello.

En este sentido, entre otras, la STS de 25 de junio de 1984 (RJ 1984\1145):

“Aunque dicha figura” (el daño moral) “no se encuentre específicamente nominada en el Código Civil, tiene adecuado encaje en la exégesis de ese amplísimo «reparar el daño causado» que emplea en su artículo 1902, como tiene declarado esta Sala a partir de la sentencia de 6 de diciembre de 1912; II) La construcción del referido daño como sinónimo de ataque o lesión directos a bienes o derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, peca hoy de anticuada y ha sido superada tanto por la doctrina de los autores como de esta Sala; III) Así, actualmente, predomina la idea del «daño moral» representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona propietario, etc.); IV) De ahí que, ante, frente o junto a la obligación de resarcir que surge de los daños patrimoniales, traducido en el resarcimiento económico o dinerario del «lucro censans» y/o del «damnum emergens», la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo

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humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado -sentencia de 31 de mayo de 1983 (RJ 1983\2956) y las en la misma citadas-.

En el mismo sentido, también, la STS de 14 de octubre de 1988 (RJ 1988\7488):

“La polémica sobre la posibilidad del resarcimiento del daño moral en nuestro Derecho en el orden estrictamente civil, que ya tuvo su precedente en la Ley 21, título 9.º de la Partida 7.ª, fue definitivamente resuelta por la Sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1912 en base de la normativa del artículo 1902 del Código Civil y cuya doctrina ha sido avalada, prácticamente hasta nuestros días, por una constante y reiterada jurisprudencia”.

En la misma línea, asimismo, la STS de 3 de junio de 1991 (RJ 1991\4407), en un supuesto de vulneración de derechos de propiedad intelectual:

“Vertiente distinta, ofrece el análisis de los daños morales, en su derecho de autor, que indudablemente afectan al hoy recurrente. En este sentido ha de hacerse constar que su acogimiento, tiene apoyo positivo, tanto en el artículo 1101, 1106 y en su caso 1902 y concordantes del Código Civil, como en la doctrina de esta Sala, a partir de la importante e innovadora sentencia de 9 de diciembre de 1949(RJ 1949\1463), que atribuye a la indemnización por daños morales sustantividad propia (…)”.

Finalmente, en la misma línea que los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales, citaremos la reciente STS de 24 de septiembre de 1999 (RJ 1999\7272):

“Se ocasionan efectivos daños materiales (…), generando efectivos daños morales, que se presentan como los más intensos y decisivos y justifican por sí mismos la indemnización que otorga la sentencia recurrida, ya que, si bien estos daños en sí mismos carecen de valor económico, no por eso dejan de ser indemnizables, conforme a conocida y reiterada jurisprudencia civil, en cuanto actúan como compensadores en lo posible de los padecimientos psíquicos irrogados a quien se puede considerar víctima, y, aunque el dinero no actúe como equivalente, que es el caso de resarcimiento de daños materiales, en el ámbito del daño moral la indemnización al menos palía el padecimiento en cuanto contribuye a equilibrar el patrimonio, permitiendo algunas satisfacciones para neutralizar los padecimientos

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sufridos y la aflicción y ofensa que se implantó, correspondiendo a los Tribunales fijarlos equitativamente (SS. de 19-12-1949, 25-6-1984, 3-6-1991, 27-7-1994, 3-11-1995 y 21-10-1006), atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida”.

En nuestro caso, las graves lesiones físicas de (…) (demandante) han conllevado para ella, necesariamente, un fuerte sufrimiento psíquico o espiritual, constitutivo de un daño moral o, como la Jurisprudencia ha señalado, un “pretium doloris”, perfectamente resarcible. En este sentido, el Tribunal Supremo ha establecido en reiteradas ocasiones que ese “pretium doloris” o daño moral es una consecuencia necesaria del daño físico.

Así la STS de 29 de diciembre de 1998 (RJ 1998\9980):

“Ciertamente, el daño moral afecta a interesesespirituales del ser humano que son atacados; puede ser directo o, más frecuentemente indirecto, que es el sufrido a consecuencia de un daño personal: el atentado a la integridad física no sólo produce daños directamente, sino también un indudable daño moral, el «pretium doloris» que debe ser resarcido y no cabe mantener que la indemnización no puede saciar los sentimientos del dolor (lo que es cierto) por lo que no cabe indemnizar (lo que no es cierto) sino que la indemnización valora económicamente y sin duda parcialmente este daño moral, es el llamado en la doctrina alemana el «dinero del dolor»(Echmerzengeld)”.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de septiembre de 1998 (AC 1998\9009):

“Pues bien, la realidad es que ya en el informe del médico forense al que antes se ha hecho referencia se contemplaba un período total de curación de las lesiones de 120 días (por los que en la demanda se reclamaba a razón de 3.500 ptas./día), así como la necesidad de tratamiento médico durante un período de diez días. Entendemos que por mucho que las lesiones no hubieran impedido de forma absoluta a la apelante la reincorporación a su puesto de trabajo (aquí entran efectivamente en juego consideraciones de índole personal que no cabe desconocer), la realidad constatada de que las molestias se prolongaron durante un período de tiempo superior al único día valorado por el juez «a quo»(que por lo demás resulta de todo punto lógica, atendida la naturaleza de las lesiones sufridas), ha de llevar a reconocer algún tipo de indemnización por tal concepto, no

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evidentemente como incapacidad laboral, sino en el concepto que se ha venido a denominar «pretium doloris», perfectamente resarcible, según reiterada y conocida doctrina jurisprudencial”.

En cuanto a la cobertura legal, en el caso concreto, de la resarcibilidad de los daños morales, debemos hacer un estudio separado, según se estime la alegación principal aquí deducida, esto es, que procede indemnizar a mi mandante al amparo de la Ley 22/1994, o la alegación subsidiaria, esto es, que, en todo caso, esa indemnización es procedente al amparo de los artículos 27 a 28 de la LGDCU.

Veamos ambos supuestos:

- Si procede la indemnización por aplicación de la Ley 22/1994 (alegación principal).

En este caso, hay que tener en cuenta que los daños morales quedan fuera del ámbito de cobertura de la Ley 22/1994, según dispone expresamente su artículo 10.2, que establece que los mismos pueden reclamarse conforme a la “legislación civil general”.

Sin embargo, ello no debe ser óbice para que, en virtud del principio de reparación íntegra antes señalado, tales daños sean reparados o compensados.

En primer lugar, a este respecto hemos de decir que, incluso teniendo en cuenta el contenido de la Disposición Final Primera de la Ley 22/1994, según el cuál “los artículos 25 a 28 de la Ley (…) General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, no serán de aplicación a la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos incluidos en el artículo 2 de la presente Ley”, la mayoría de la doctrina interpreta que la “legislación civil general” a que se refiere el artículo 10.2 de la Ley 22/1994 para el resarcimiento de los daños morales, es, en el caso de los consumidores, los artículos 25 a 28 de la LGDCU.

Así JUAN GÓMEZ CALERO (Responsabilidad Civil. Productos Defectuosos. Ed. Dikinson. Madrid, 1996):

“El apartado 2 del artículo 10 deja fuera del “ámbito de protección” de la ley “los demás daños y perjuicios, incluidos los daños morales”; los cuáles - dice el precepto –“podrán ser resarcidos conforme a la legislación civil general”.

¿Cuáles son estos otros “daños y perjuicios?. (…) es posible establecer una relación de estos otros “daños y perjuicios”, excluidos del “régimen de responsabilidad” de aquella ley, como son: a) los que no hayan sido “causados por defectos de los productos”; b) los causados por cosas o

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bienes que no tengan la condición legal de “producto” (…), h) aquellos daños y perjuicios para cuya indemnización oreparación haya que aplicar los artículos 25 a 28 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, “general para la defensa de los consumidores y usuarios” (disposición final primera)”.

La “legislación civil general” a que se alude en el apartado 2 es la que está básicamente contenida en el Código Civil (complementado por otras normas) y en la ley 26/1984 de 19 de julio (“general para la defensa de los consumidores y usuarios”).

En un fragmento posterior de su obra, cuando el anterior autor interpreta, a la luz de la DF 1ª de la Ley 22/1994, el juego existente entre la Ley 22/1994 y la LGDCU, señala:

“Pues bien: partiendo de estos planteamientos, la función a cumplir por la disposición final que comentamos consiste en acotar, dentro del ámbito de aplicación de la “ley general para la defensa de los consumidores y usuarios”, la responsabilidad civil derivada de los daños y perjuicios causados por “productos defectuosos” (…)(vuelve a confirmarse aquí la procedencia de la alegación subsidiaria que antes hemos realizado).

“Cuando esté presentes todas estas condiciones, la responsabilidad civil no se gobernará por los artículos 25 a 28 de la “ley general para la defensa de los consumidores y usuarios” sino por la “ley de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (…).

Correlativamente, los artículos 25 a 28 de la ley 26/1984, de 19 de julio será de aplicación al resarcimiento de otros “daños y perjuicios, incluidos los daños morales”, que no estén comprendidos en el “ámbito de protección” de la ley 22/1994 de 6 de julio (…)”.

En el mismo sentido que el anterior autor, RODRIGO BERCOVITZ (La Ley de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos. Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez. Vol. III. Ed. Cívitas. Madrid, 1996):

“La ley debe considerarse como una protección sumplementaria a la existente en el resto del ordenamiento jurídico, pero que no la sustituye. Así, las víctimas de daños causados por productos defectuosos no incluidos dentro del ámbito de protección de la Ley 22/1994, podrán acudir tanto a la protección derivada de los arts. 25 a 29 de la Ley

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General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como a otras normas de nuestro Ordenamiento"”

Esta es la interpretación que debe seguirse, sin duda, por ser la más favorable al consumidor y por ser la que atiende al contenido exacto del juego de aplicación normativa que establece la citada Disposición Final Primera de la Ley 22/1994.

Así pues, aplicando el artículo 28 de la LGDCU (en este caso no con carácter subsidiario sino complementario), es evidente que ha de resarcirse el daño moral que ha sufrido (…) (demandante), puesto que tal precepto se refiere a todos los daños que sufra el consumidor, sin hacer distinciones. Por ello la Jurisprudencia, como veremos posteriormente, ha especificado la inclusión del daño moral, y de cualquier otro daño, en el ámbito del citado precepto.

Pero, en todo caso, aunque se entendiera que la Ley 22/1994 obliga, respecto de los daños morales, a acudir al artículo 1902 del Código Civil, el daño moral ha de ser igualmente compensado o reparado:

a) En primer lugar, porque el artículo 1902 del Código Civil, como ha señalado nuestro Tribunal Supremo, otorga cobertura legal suficiente para la resarcibilidad del daño moral. Además, como ya se ha argumentado sobradamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia, incluso a nivel de Código Civil (art. 1902), postula la ya expuesta teoría del riesgo, que abandona el elemento culpabilístico del precepto citado para poner el acento, mediante una objetivación de la responsabilidad civil cada vez mayor, en el daño sufrido por la víctima. Esta doctrina, como veíamos, había de aplicarse con carácter especial y con mayor intensidad en el ámbito de los consumidores y usuarios.

b) En segundo lugar, por la aplicación imperativa del ya referido principio de reparación íntegra, que evidentemente se vería vulnerado si, después de apreciarse la existencia de responsabilidad, como ocurre en este caso, se dejaran de reparar los daños morales, que ha sufrido mi representada. Nuestra doctrina y Jurisprudencia ha aplicado el principio de reparación integra al daño moral en numerosas ocasiones.

Por lo que se refiere a la doctrina, son reveladores los comentarios de JOSÉ MORENO CARRIILLO:

“El fundamento de su reparación, se divide por los autores en dos grupos: Para unos, la reparación del daño moral no difiere esencialmente de cualquier otra, por lo que su fundamento se halla en la necesidad de reparar las consecuencias dañosas de una falta. Para otros, en la necesidad de sancionar todo acto culposo. No cabe duda de que ésta última en el ámbito del Derecho civil, es menos aceptable que la primera, en cuanto que el criterio de espiación, es más propio del Derecho Penal.

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En nuestro Derecho Positivo, el acogimiento de los daños morales, tiene su apoyo, tanto en los artículos 1101 y 1106, como en el 1902 y concordantes del Código Civil, así como en la doctrina legal del Tribunal Supremo, que ya a partir de una innovadora sentencia de 9 de diciembre de 1949 viene atribuyendo sustantividad propia a la indemnización por daños morales”.

Por lo que a nuestra Jurisprudencia se refiere, son interesantes las consideraciones que al respecto hace la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 11 de octubre de 1996 (AC 1996\2018):

“(…) una de las cuestiones que mayores dificultades suscita a Jueces y Tribunales es la relativa a la cuantificación de los perjuicios morales –“pretium doloris”-que cualquier lesionado pueda sufrir a consecuencia de un siniestro determinado, no obstante lo cual, para solucionar la cuestión controvertida habrá de partirse del principio básico recogido en la Resolución 75/7 del Consejo de Europa que sienta como normas orientadoras las de la “restitutio in inegrum”(…), de ahí que el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de agosto de 1982 indicara la necesidad de que el perjudicado sea indemnizado en forma total, tanto en el orden material, como en el moral, y tanto en lo que respecta al daño emergente como en el lucro cesante”.

c) Finalmente, porque (…) (demandante) es, en términos legales, “consumidor”, y por tanto goza de la aplicación imperativa del principio “pro consumatore”, derivado de un mandanto constitucional (artículo 51 de la CE), que se traduce, a nivel de legalidad ordinaria (artículo 2 de la LDCU), en una serie de derechos de obligado reconocimiento, entre ellos el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos (todos) que, como dice el artículo 2.2. de la LGDCU, debe ser protegido “prioritariamente”.

- Si procede la indemnización por aplicación de los art. 25 a 28 de la LGDCU (alegación subsidiaria).

Por último, en caso de que se entre en el conocimiento de alegación subsidiaria realizada en la presente demanda (fundamento de derecho VII), aplicándose entonces los artículos 27 y 28 de la LGDCU, es evidente, sin mayores argumentaciones, que el daño moral ha de ser resarcido, puesto que el citado artículo 28 se refiere a todos los daños y perjuicios originados al consumidor.

Así lo ha reconocido expresamente la Jurisprudencia, según la cuál el artículo 28 no excluye los daños inmateriales ni ningún tipo de daños. En este sentido la STS de 18 de marzo de 1995 (RJ 1995\1964):

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“Tampoco es de recibo el alegato de infracción por falta de aplicación del artículo 28 de la Ley General 26/1984, que no contempla los daños morales, lo que también se presenta como cuestión nueva y ataque al “quantum” indemnizatoria que fija la sentencia que se recurre, para lo que no procede la censura casacional y ocasiona el rechazo del argumento, aparte de que el Tribunal de instancia de la instancia aplicó y en forma muy reiterada los artículos 1106 y 1107 del Código Civil, y sin perjuicio de que el artículo 2.c) de la Ley especial establece, como derechos básicos de los consumidores y usuarios, la indemnización o reparación de los daños sufridos y el artículo 28 citado no excluye expresamente los referidos daños inmateriales”.

b´´´) Perjuicio estético.

Finalmente, el principio de reparación íntegra también obliga a resarcir otra clase de daño ampliamente reconocido y protegido por nuestra Jurisprudencia, y que en este caso resulta evidente, como es el perjuicio estético que para una mujer joven como (…) (demandante) provoca la existencia de tres grandes cicatrices, situadas en el abdomen y en la espalda, constitutivos de secuelas permanentes provocadas por las intervenciones quirúrgicas que tuvo que sufrir.

Precisamente, casi todos los supuestos en que nuestra Jurisprudencia ha reconocido la reparación de este “perjuicio estético”, han sido casos de cicatrices provocadas por intervenciones quirúrgicas (secuelas permanentes). Sobre el reconocimiento del “perjuicio estético” es interesante la SSTS de 12 de febrero de 1990 (RJ 1990\677).

Respecto a la cobertura legal del caso concreto para resarcir el “perjuicio estético” sufrido por (…) (demandante), trasladamos aquí y damos por reproducidas las argumentaciones que hemos hecho sobre el daño moral, según se entiendiera que es procedente la alegación principal de la presente demanda (fundamento de derecho VI) o, en su caso, la subsidiaria (fundamento de derecho VII).

- IX –DE LA VALORACIÓN ECONÓMICA DE LOS DAÑOS.

En cuanto a la cuantificación de los daños patrimoniales que han quedado señalados, basta con acreditar documentalmente, como se ha hecho, el importe exacto de los diversos gastos de tratamiento médico y estancia hospitalaria en que se han incurrido.

En cuanto a los daños personales, como ya se ha señalado anteriormente, no pueden ser cuantificados de forma económica, puesto que son daños no patrimoniales. Sin embargo, como se ha argumentado, deben ser compensados en función del

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principio de reparación íntegra, mediante la entrega de un “quantum” compensatorio. La reclamación que esta parte ha deducido en su escrito de demanda, coincide, en la medida de lo posible, con los criterios marcados por el “usus fori” de los Tribunales, lo cuál convierte nuestra reclamación en completamente estimable, ya que la Jurisprudencia ha señalado que la valoración de estos daños queda reservada al arbitrio del juzgador de instancia.

Por otra parte, de forma simultánea y contrastada con lo anterior, se han tenido en cuenta, con criterio prudente, las circunstancias especialmente graves del caso concreto y la gran entidad de las lesiones sufridas por mi mandante, parámetros que el Tribunal Supremo postula como criterios de valoración.

Así, dispone la STS de 26 de marzo de 1997 (RJ 1997\1864):

“(…) la función de valorar los daños y perjuicios esatribuida en exclusiva a los órganos jurisdiccionales de instancia, siendo necesario la prueba de ellos de forma categórica, sin que sean suficientes meras hipótesis o probabilidades, para lo que es imprescindible concretar su entidad real (…).

La función de calcular los daños indemnizables es atribuida expresamente por la doctrina jurisprudencial a los óranos judiciales, quienes los llevarán a cabo caso por caso, valorando las probanzas unidas a las actuaciones, sin que puedan hallarse sujetos a previsión normativa alguna, que por su carácter general no permite la individualización del caso concreto. Así resulta, entre otras muchas, de la S. 25 marzo 1991 (RJ 1991, 2443) según la cual la jurisprudencia, en forma consolidada, entiende que la cuantificación de los daños y perjujicios, cuando consistan en graves daños corporales o incluso la muerte, no se halla sujeta previsión alguna normativa, sino que ha de efectuarla el órgano jurisdiccional discrecionalmente (…)”.

Por lo que se refiere, en concreto, a los daños morales, la STS de 23 de julio de 1990 (RJ 1990\6194):

“En la reclamación de daños morales (…), la valoración de los daños corresponde hacerla al juzgador conforme a las exigencias de la equidad, por lo que no puede ser suficiente causa para su desestimación su falta de determinación pecuniaria, habiendo de valorarse por el juzgador de modo discrecional, sin sujeción a pruebas de tipo objetivo y en atención sólo a las circunstancias del caso concreto (…)”.

Finalmente, en el mismo sentido, la STS de 24 de abril de 1999 (RJ 1999\7272):

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“Se ocasionaron efectivos (…)daños morales, que se presentan como los más intensos y decisivos y justifican por sí mismos la indemnización que otorga la sentencia recurrida, ya que, si bien estos daños en sí mismos carecen de valor económico, no por eso dejan de ser indemnizables, conforme a conocida y reiterada jurisprudencia civil, en cuanto actúan como compensadores en lo posible de los padecimientos psíquicos irrogados a quien se puede considerar víctima, y, aunque el dinero no actúe como equivalente, que es el caso de resarcimiento de daños materiales, en el ámbito del daño moral la indemnización al menos palía el padecimiento en cuanto contribuye a equilibrar el patrimonio, permitiendo algunas satisfacciones para neutralizar los padecimientos sufridos y la aflicción y ofensa que se implantó, correspondiendo a los Tribunales fijarlos equitativamente (SS. de 19-12-1949 [RJ 1949\1463], 25-6-1984 [RJ 1984\1145], 3-6-1991 [RJ 1991\4407] 27-7-1994 [ RJ 1994\6787], 3-11-1995 [RJ 1995\8353] y 21-10-1996 [RJ 1996\7235]), atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida”.

Dada la facultad valorativa del órgano judicial, esta parte ha deducido su reclamación, por daños personales, procurando seguir criterios prudentes, teniendo en cuenta las circunstancias, ciertamente dramáticas, del caso concreto, la entidad de las graves lesiones provocas y el “usus fori” seguido por los Tribunales.

- X –COSTAS.

Conforme al criterio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deberán imponerse las costas al litigante cuyas pretensiones sean desestimadas.

En virtud de todo lo expuesto,

AL JUZGADO SUPLICO que teniendo por presentado este escrito, con todas las copias y documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo, y en sus méritos tenga por interpuesta en debida forma DEMANDA DE JUICIO DECLARATIVO DE MENOR CUANTÍA contra la entidad mercantil (…), teniéndose conmigo las sucesivas actuaciones, para que tras los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la que:

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1º) Se declare que los daños sufridos por (…) (demandante) han sido provocados directamente por el uso de un “tampón o.b.”, producto fabricado y comercializado por la entidad mercantil demandada.

2º) Se declare que (…) (demandado) debe responder de los daños sufridos por (…) (demandante) al amparo de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos.

3º) Subisidiariamente respecto de lo anterior, se declare que, en todo caso, por aplicación de los artículos 27 y 28 de la Ley 19/84, General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, (…) (demandado) debe responder de los daños sufridos por mi mandante.

4º) Se condene en consecuencia a (…) (demandado) a pagar a mi mandante la cantidad de 45.724 pesetas por daños patrimoniales y 20.000.000 de pesetas por los daños personales.

5º) Se condene a (…) (demandado) al pago de las costas procesales.

Por ser justicia que pido en (…) a (…).

PRIMER OTROSÍ DIGO y SUPLICO AL JUZGADO que previo testimonio suficiente en autos, se acuerde el desglose y devolución de la escritura de poder general para pleitos presentada por necesitarla para otros asuntos.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO y SUPLICO AL JUZGADO que sin perjuicio de reiterarlo esta parte en el momento procesal oportuno, se acuerde el recibimiento del pleito a prueba.

Por ser justicia que vuelvo a pedir en el lugar y fecha indicados.

EL ABOGADO EL PROCURADOR