ação civil pública mpf/sp x tv aparecida

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALPROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GUARATINGUETÁ/SP

EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA SUBSEÇÃO

JUDICIÁRIA DE GUARATINGUETÁ/SP

Autos nº 1.34.029.000030/2010-44

Inquérito civil

O Ministério Público Federal, pelo procurador

da República signatário, com fundamento no artigo 127, caput

e 129, inciso III, da Constituição Federal, nos artigos 5º, inciso

I, alínea “h”, inciso II, alínea “d”, e 6º, inciso VII, alíneas “a” e

“d”, da Lei Complementar n.º 75/93, nos artigos 1º, inciso IV,

5º e 12 da Lei n.º 7.347/85, e com base nos autos da peça

informativa em epígrafe, vem propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

contra a “Fundação Nossa Senhora

Avenida Presidente Getúlio Vargas, n.° 381 – Vila Paraíba – Guaratinguetá/SP – CEP 12.515-320 (12) 3123-1500 fls. 1/19


Aparecida”, CNPJ n.º 43.665.629/0001-63,

com endereço para citação, por seu atual

Presidente, na Avenida Getúlio Vargas,

nº.185, Centro, no município de

Aparecida/SP; e

contra a União, com endereço para citação,

por seu Procurador, na Avenida Presidente

Vargas, nº 381, Vila Paraíba,

Guaratinguetá/SP.

Pelas razões adiante expostas.

DOS FATOS

1. Trata-se de inquérito civil público

instaurado na Procuradoria da República do Município de

Guaratinguetá/SP com o objetivo de investigar a outorga de

concessão de serviço público de radiodifusão de sons e imagens

à “Fundação Nossa Senhora Aparecida”, canal 59-E, para autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 2/19


exploração de radiodifusão em Aparecida/SP, sem a

observância de processo de licitação obrigatório para

concessão de serviço público.

2. Segundo consta dos autos, em 06 de

fevereiro de 2001, a “Fundação Nossa Senhora Aparecida”,

CNPJ n.º 43.665.629/0001-63, com sede no município de

Aparecida/SP, representada por seu presidente Leo Arlindo

Lorscheider, requereu junto ao Ministério das Comunicações

autorização para implantação de estação geradora de sinais de

televisão após ter ciência da publicação, no Diário Oficial da

União, da inserção do canal 59-E de caráter educativo

destinado o município de Aparecida/SP (fls. 08, anexo I).

3. Dessa forma, a partir do presente

requerimento instaurou-se no âmbito da Secretaria Executiva

do Ministério das Comunicações em São Paulo o processo

registrado sob o n.º 53000.000617/2001, sendo o mesmo

posteriormente instruído com documentos apresentados pela

entidade interessada (fls. 09/97, anexo I).

autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 3/19


4. Após analisado o presente requerimento no

âmbito do órgão em epígrafe, foi emitido o parecer jurídico

n.º 26/2001, datado de 12 de março de 2001, no bojo do qual,

com fundamento no artigo 21, inciso XII, letra “a” e artigo

223, ambos da Constituição Federal, assim como no artigo 13,

§ 1º, do Decreto n.º 52.795, de 31 de outubro 1963 , conclui-se

pelo deferimento do pedido de concessão para execução dos

serviços de radiofusão de sons imagens, com finalidade

exclusivamente educativa, mediante a utilização do canal 59-E

(fls. 221/223, anexo I).

5. Uma vez encaminhado o processo n.º

53000.000617/2001 ao Departamento de Outorga e

Licenciamento do Ministério das Comunicações em

Brasília/DF e, após emitido o parecer n.º 26/2001-DOUL (fls.

221/223, anexo I), foram os autos submetidos à

Coordenadoria Geral de Assuntos Jurídicos de Comunicações

sendo emitido o Parecer Conjur/MC n.º 443/2001 (fls.

224/225, anexo I), destacando-se:



“(…)3. Reexaminadas as peças que constituem os autos do presente processo, o pedido, sua documentação e os fundamentos jurídicos que determinaram a postura de deferimento adotada pela SSR/DOUL/MC, concluo, igualmente, pelo deferimento do postulado, acrescentando que, de acordo com o § 2º do artigo 14 do Decreto-lei n.º 236, de 28 de fevereiro de 1967, e com o § 1º do artigo 13 do Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, aprovado pelo Decreto nº. 52.795, de 31 de outubro de 1963, com a redação dada pelo Decreto nº. 2.108, de 24 de dezembro de 1998, “é dispensável a licitação para execução de serviços de radiodifusão com fins exclusivamente educativos”.

4. Isto posto, proponho o encaminhamento dos presente autos ao Exmo. Sr. Ministro de Estado das Comunicações, acompanhados de minuta dos atos correspondentes – Exposição de Motivos e Decreto – com vistas ao encaminhamento para o Excelentíssimo Senhor Presidente da República, autoridade competente para conhecer e decidir do pedido”(...)

6. Remetido o presente parecer ao Ministro de

Estado das Comunicações, foram os autos, em sequência,

encaminhados à Presidência da República culminando com a

edição do Decreto de outorga de concessão sem número de 11

de junho de 2001 (fls. 226, anexo I) que, por sua vez, foi

posteriormente submetido ao Congresso Nacional nos termos

do artigo 49, inciso XII, combinado com o § 3º do artigo 223,



da Constituição Federal (fls. 228, anexo I).

7. Apreciado e aprovado perante as Comissões

de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática e de

Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados (fls. 229/231,

anexo I), o respectivo Decreto Presidencial foi objeto de

análise e parecer da Comissão de Educação do Senado Federal,

resultando, após submetido à sessão do Congresso Nacional,

na edição do Decreto Legislativo n.º 195 de 5 de setembro de

2002, publicado no Diário Oficial do Senado Federal em 6 de

setembro de 2002 (fls. 232, anexo I).

8. Com a aprovação da outorga pelo

Congresso Nacional conforme acima indicado, em 31 de

outubro de 2002, a União e a Fundação Nossa Senhora

Aparecida assinaram contrato de concessão para a execução,

pelo prazo de 15 (quinze) anos, de serviço de rádio difusão de

sons e imagens, com fins exclusivamente educativos, na

localidade de Aparecida/SP (fls. 233/236, anexo I).



DA COMPETÊNCIA DA VARA FEDERAL DE GUARATINGUETÁ/SP

9. Inicialmente, cabe salientar que a concessão

de serviço público implica apenas delegação de sua execução,

sem acarretar modificações em sua natureza jurídica e

titularidade.

10. Nesta esteira, depreende-se do artigo 21,

XII, alínea “a”, da Constituição, que o serviço de radiodifusão

de sons e imagens apresenta natureza jurídica de serviço

público federal, o que por si só faz da Justiça Federal o órgão

competente para processar e julgar a presente ação, em virtude

do critério de competência em razão da matéria.

11. Por outro lado, a presente demanda deduz

pretensão de anulação de ato administrativo em face da União,

dessa forma, configura-se ainda o critério de competência em

razão da pessoa.



12. Por fim, insta anotar que os atos passíveis

de anulação produzem efeitos lesivos no Estado de São Paulo,

mais especificamente no município de Aparecida/SP, e de

acordo com o artigo 2º, da Lei n.º 7.347/85, as ações civis

públicas devem ser propostas no local onde o dano ocorrer,

motivo pelo qual esta Subseção Judiciária se faz competente

para processar e julgar a causa.

DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

13. A legitimidade do Ministério Público

encontra-se fundada no fato de que a concessão indevida de

canal de televisão atinge indiscutivelmente o interesse difuso à

informação.

14. Na espécie, considerando a finalidade da

concessão, torna-se imperioso tutelar, além do direito à

informação, outro direito difuso a ser atingido com a indevida

outorga do canal 53+E em Aparecida/SP, qual seja o direito à

educação mediante canal televisivo de acesso livre.



15. Observe-se ainda que a prestação indevida

de um serviço federal por concessionária lesa o patrimônio

público. Nota-se também que os atos administrativos atacados

foram editados por órgãos da União.

16. Logo, é indubitável a legitimidade do

Ministério Público Federal para a propositura da presente ação

civil pública.

FUNDAMENTO JURÍDICO

17. Inicialmente, importa analisar, sob a ótica

da Constituição de 1988, a validade do artigo 14, § 2º, do

Decreto-Lei n.º 236/67 que subsidiou os pareceres emitidos

pelo Ministério das Comunicações no âmbito do

requerimento de concessão de outorga do canal 59-E pela

"Fundação Nossa Senhora Aparecida":

(...)§2º A outorga de canais para televisão educativa não dependerá da publicação do edital previsto no artigo



34 do Código Brasileiro de Telecomunicações".

18. Cumpre ressaltar que, nos termos do artigo

21, inciso XI e XII, alínea "a", da Constituição Federal, é de

competência da União a exploração, de forma direta, ou

mediante autorização, concessão ou, ainda, permissão, dos

serviços de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de

sons e imagens.

19. De outro lado, em seu artigo 37, inciso

XXI, está disposta a obrigatoriedade de procedimento

licitatório para a contração de obras, serviços, compras e

alienações pela Administração Pública, ressalvando os casos

especificados na legislação, pressupondo, dessa forma, a

existência de hipóteses em que seja possível a dispensa de

procedimento licitatório.

20. No entanto, em se tratando de serviços de

natureza pública, sempre haverá a necessidade da instauração

de processo licitatório, conforme claramente dispõe o artigo

175 da Constituição Federal:autos n.º 1.34.029.000030/2010-44 (ACP – outorga de serviço de radiofusão para entidades educativas sem licitação) fls. 10/19


"Artigo. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".

21. Nesse sentido, realizando uma interpretação

lógica e direta dos dispositivos constitucionais acima indicados,

os serviços de telecomunicações e de radiodifusão de sons e

imagens ostentam natureza jurídica de serviço público federal,

sendo que sua concessão a particulares depende,

impreterivelmente, de procedimento licitatório.

22. Não é crível, dessa forma, que o disposto no

artigo 14, § 2º, do Decreto-Lei n.º 236/67 no que tange à

desnecessidade de publicação de edital para outorga de canais de

televisão educativa tenha sido recepcionado pela Constituição

Federal de 1988, considerando que o procedimento licitatório

rege-se, por excelência, pelo princípio da publicidade, o qual,

por sua vez, é um dos sustentáculos da administração pública.

23. Há que se atentar, de outra forma, ainda que



se admitisse eventual compatibilidade material do artigo 14, §

2º, do Decreto-Lei n.º 236/67 com a Constituição Federal, que

referida norma limitou-se a dispensar, na outorga de canais para

televisão educativa, a publicação do edital previsto no artigo 34

do Código Brasileiro de Telecomunicações, sem qualquer

previsão quanto à hipótese de dispensa do processo licitatório.

24. Ainda sob o prisma da nova ordem

constitucional estabelecida a partir da Constituição Federal de

1988 no que diz respeito aos princípios da administração

pública, com destaque para a legalidade e publicidade, há que se

considerar que o artigo 13, § 1º, do Decreto n.º 52.795/63, com

redação dada pelo Decreto n.º 2.108/96, ao dispor sobre a

hipótese de dispensa de licitação para outorga de serviço de

radiodifusão com fins exclusivamente educativos violou

diretamente as regras estabelecidas no artigo 37, inciso XXI e

artigo 175, ambos da Constituição Federal, exorbitando os

limites legais impostos à matéria.

25. Anote-se, nesse sentido, que o processo de



licitação pública para a contratação de serviços, compras e

alienações estabelecido nos dispositivos constitucionais acima

indicados tem por finalidade assegurar a igualdade de condições

a todos os concorrentes, processo este que, uma vez não

devidamente instaurado, ensejará indubitável violação aos

princípios da administração pública e normas gerais disposto na

Lei n.º 8.666/93 e legislação correlata.

26. Como consequência, não há como aferir

correlação lógica entre a hipótese de dispensa de licitação

prevista no artigo 13, § 1º, do Decreto n.º 52.795/63 com a

finalidade pública a ser atendida pela outorga para a execução

dos serviços de radiofusão com fins exclusivamente educativos.

27. Em conclusão, se o serviço

telecomunicações, assim incluído o de radiodifusão de sons e

imagens, tiver finalidade estritamente educativa, a regra a ser

seguida, nos exatos moldes do artigo 175 da Constituição

Federal, é da necessidade de procedimento licitatório (e não sua

dispensa), situação que possibilitará à administração pública



selecionar a entidade mais capacitada técnica e que apresente o

melhor projeto educacional. Tais aspectos são passíveis de

aferição segundo critérios objetivos, e por isso, demandam a

realização de um procedimento administrativo vinculado , em

fiel observância aos princípios e normas constitucionais e às

regras da legislação ordinária pertinente, sob pena de tornarem-

se nulos de pleno direito.

AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ATO INEXISTENTE.

NULIDADE DOS ATOS DO EXECUTIVO E LEGISLATIVO E CONTRATO DE

CONCESSÃO DE SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO E IMAGEM.

28. Sobreleva destacar, em suma, levando-se

em consideração o teor do disposto no decorrer dos itens 17

a 27 (FUNDAMENTOS JURÍDICOS) que, como resultado da

tramitação do processo n.º n.º 53000.000617/2001 no

âmbito do Ministério das Comunicações (anexo I)

consolidado de forma diversamente oposta às regras de

licitação e portanto contendo vícios legais insanáveis ,

sobreveio os seguintes atos:



a) edição do Decreto Presidencial de 11 de junho de 2001 outorgando à "Fundação Nossa Senhora Aparecida" concessão para executar serviço de radiodifusão de sons e imagens, canal 59-E, com fins exclusivamente educativos;

b) do edição, pelo Congresso Nacional, do Decreto Legislativo n.º 195 de 5 de setembro de 2002, aprovando o ato de outorga à "Fundação Nossa Senhora Aparecida" para executar serviço de radiodifusão de sons e imagens, canal 53-E, com fins exclusivamente educativos; e

c) celebração, na data de 31 de outubro de 2002, do contrato de concessão entre a União e a "Fundação Nossa Senhora Aparecida" para a execução, pelo prazo de 15 (quinze) anos do serviço de radiodifusão de sons e imagens, com fins exclusivamente educativos, na localidade de Aparecida/SP.

29. Diante disso, mercê da inconstitucionalidade

do artigo 13, § 1º, do Decreto n.º 52.795/63, com redação dada

pelo Decreto n.º 2.108/1996, aplicável a regra disposta no

presente decreto quanto à efetiva necessidade de procedimento

licitatório porquanto de acordo com as regras constitucionais

previamente estabelecidas, conforme dispõe seus artigo 1º e 10:

Artigo 1º. Os serviços de radiodifusão, compreendendo a transmissão de sons (radiodifusão sonora) e a transmissão de sons e imagens (televisão), a serem direta e livremente recebidas pelo público em geral, obedecerão aos preceitos da Lei n.º 4.117, de 27 de



agosto de 1962, do Decreto n.º 52.026, de 20 de maio de 1963, deste Regulamento e das Normas baixadas pelo Ministério das Comunicações, observando, quanto à outorga para execução desses serviços, as disposições da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.

Artigo 10. A outorga para execução dos serviços de radiodifusão será precedida de procedimento licitatório, observadas as disposições legais e regulamentares.

30. Dessa forma, como raciocínio lógico, a

obediência das disposições da Lei n.º 8666/93 para a concessão de

serviços de radiodifusão e imagens pressupõem a adoção das regras

atinentes, além do procedimento licitatório, à regulamentação

contratual do serviço público concedido à entidade interessada.

31. Assim, seguindo a presente sistemática, a falta

de adequado procedimento licitatório seguindo as regras

estabelecidas na Lei n.º 8.666/93, combinadas como o disposto no

no artigo 13, incisos de I a XV, do Decreto n.º 52.795/63, com

redação dada pelo Decreto n.º 2.108/1996, acarretam,

indubitavelmente, a nulidade de todos os atos posteriores e,

principalmente, do contrato de concessão firmado.

32. Nesse sentido, interessante trazer à lume o

disposto no § 2º do artigo 49 da Lei n.º 8.666/93:



(...)2º. A nulidade do procedimento licitatório induz a do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta lei.

33. Portando, o presente caso trata de situação

que, inclusive, vai além de uma possível nulidade

procedimental da licitação, pois ela sequer ocorreu conforme

exaustivamente explanado. Daí, havendo que se considerar

como nulos todos os atos praticados pelo Ministério das

Comunicações no âmbito do processo n.º

53000.000617/2001 , assim como os atos discriminados no

item 28 “a”, “b” e “c”.

DO PEDIDO

34. Ante o exposto, requer o Ministério

Público Federal, pelo procurador da República signatário:

a) a autuação e recebimento da presente ação civil pública, juntamente com o inquérito civil que lhe deu origem, e a citação das demandadas, por seus representantes, para apresentarem defesa, no prazo e forma da lei;



b) seja a presente ação julgada procedente a fim de declarar a nulidade:

i) do processo administrativo n.º 53000.000617/2001, referente a “Fundação Nossa Senhora Aparecida”, canal 59-E, em Aparecida/SP, que tramitou no Ministério das Comunicações e culminou na outorga da execução do serviço de radiodifusão de sons e imagens, com fins exclusivamente educativos;

ii) do Decreto sem número, publicado no DOU de 11 de junho de 2001 (ato formal de outorga);

iii) do Decreto Legislativo n.º 195 de 5 de setembro de 2002 do Senado Federal, publicado no DOU de 6 de setembro de 2002;

iv) do contrato de concessão de outorga firmado entre a União e a Fundação Nossa Senhora Aparecida e dos demais atos administrativos derivados dos atos anteriores.

c) ao final, seja a União condenada em obrigação de não fazer, consistente em se abster de outorgar a concessão do serviço supramencionado sem a realização de procedimento licitatório, sob pena de multa diária a ser arbitrada pelo juízo;

d) a condenação definitiva da “Fundação Nossa Senhora Aparecida”, canal 59-E, em obrigação de não fazer, consistente em não executar qualquer tipo de transmissão através do citado canal no município de Aparecida/SP; e

e) a condenação da União e da "Fundação Nossa Senhora Aparecida", na condição de devedora solidária, ao pagamento das verbas sucumbenciais.



35. Protesta-se, ainda, pela produção de provas

por todos os meios em direito admitidos, especialmente pelos

documentos contidos nos autos do presente procedimento

administrativo.

36. Da-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez

mil reais).

Nesses termos, pede deferimento.

Guaratinguetá, 20 de setembro de 2011.

Adjame Alexandre Gonçalves Oliveira

Procurador da República


ação civil pública mpf/sp x tv aparecida

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