การอนุญาโตต...
TRANSCRIPT
บทความวจย วารสารวชาการเทคโนโลยอตสาหกรรม ปท 15 ฉบบท 2 พฤษภาคม-สงหาคม2562
The Journal of Industrial Technology, Vo.15 No.2 May-August 2019
17
การอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองดานงานกอสราง
ระพพร รตนเหลยม 1* และ เสาวนย อศวโรจน 1
บทคดยอ
งานวจยนมวตถประสงคเพอศกษาสญญาทางปกครองและการอนญาโตตลาการในพระราชบญญต
อนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 และกฎหมายวาดวยการอนญาโตตลาการของตางประเทศ ไดแก ประเทศฝรงเศส เยอรมน
องกฤษ และสหรฐอเมรกา คาชขาดของอนญาโตตลาการและคาพพากษาของศาลปกครองทเกยวของ และวเคราะห
ปญหาการอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางของประเทศไทย เพอเสนอแนะแนวทางการแกไข
ปญหาสาหรบการปรบปรงและพฒนากฎหมายวาดวยการอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองดานงานกอสราง
ผลการวจย พบวา ปญหาททาใหขอพพาทในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางระหวางหนวยงานของรฐกบ
ภาคเอกชนไมอาจยตไดโดยการอนญาโตตลาการ และมการนาขอพพาทขนสศาลปกครอง ทาใหสนเปลองเวลา และ
คาใชจาย เกดจากการไมมกฎหมายสารบญญตและกฎหมายวธสบญญตเกยวกบสญญาทางปกครองดานงานกอสราง
ทาใหไมมหลกเกณฑการจดทาสญญาอนญาโตตลาการทมความละเอยดและรดกมอยางเพยงพอ และจากการ
เปรยบเทยบกฎหมาย ในบางประเทศมการกาหนดหลกเกณฑการจดทาสญญาอนญาโตตลาการเพมเตม
จากหลกการทวไป ใหตองกาหนดเรองทสามารถใชการอนญาโตตลาการได รวมถงกรอบวงเงนสงสดซงอนญาโตตลาการ
สามารถสงใหคพพาทจายใหแกกนไดเมอมคาวนจฉยไว จงเสนอใหมการจดทากฎหมายวาดวยสญญาทางปกครอง
ดานงานกอสราง โดยใหมหลกเกณฑดงกลาวรวมอยดวย
คาสาคญ : สญญาทางปกครอง การอนญาโตตลาการ งานกอสราง การระงบขอพพาท
1 คณะนตศาสตร, มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช * ผตดตอ, อเมล [email protected] รบเมอ 10 พฤษภาคม 2562 ตอบรบ 30 พฤษภาคม 2562
บทความวจย วารสารวชาการเทคโนโลยอตสาหกรรม ปท 15 ฉบบท 2 พฤษภาคม-สงหาคม2562
The Journal of Industrial Technology, Vo.15 No.2 May-August 2019
18
Arbitration in Administrative Construction Contract
Rapeporn Rattanaliam 1* and Saowani Atsawarot 1
Abstract
The purpose of this research is to study administrative law, the practice of arbitration under
the Arbitration Act B.E. 2545, foreign arbitration laws and the problems of arbitration in administrative construction
contract of Thailand in comparison with foreign countries, namely Germany, France, England and the United
States. This research emphasized on studying construction contract cases in which a party is a government agency
and the private sector based on author experience in order to provide solution and recommendation for the
development, improvement or amendment of Thailand administrative law related arbitration process. The research
found that the main factors that make government still have to face problems arising from dispute resolution by
arbitration and the dispute is proposed to administrative court causing consumption of time and financial expense is
the lack of substantive and procedural laws for specifying the compulsory details in preparation of an arbitration
agreement in administrative construction contact that is not yet comprehensive and still inadequacy. The comparison of
foreign laws found that some countries have established rules for preparation of arbitration contract in addition to
general principles included specification of subject matters of dispute that can be resolved by arbitration and
maximum amount of money for which the arbitrator can order the parties to pay when the decision is made.
Therefore, the study proposes to establish a new law for administrative construction contact with such criterions included.
Keywords : Administrative contract, Arbitration, Civil construction, Dispute resolution
1 School of Law, Sukhothai Thammathirat Open University. * Corresponding author, E-mail: [email protected], Received: 10 May 2019, Accepted: 30 May 2019
บทความวจย วารสารวชาการเทคโนโลยอตสาหกรรม ปท 15 ฉบบท 2 พฤษภาคม-สงหาคม2562
The Journal of Industrial Technology, Vo.15 No.2 May-August 2019
19
1. บทนา
1.1 ความเปนมาและความสาคญของปญหา
สญญากอสรางเปนสญญาทมกเกดปญหาขอขดแยง
จนกลายเปนกรณพพาทระหวางเจาของโครงการและ
ผรบเหมากอสราง ดวยเหตทจากสภาพและลกษณะของ
งานกอสรางเปนงานทตองอาศยกาลงคนมาเขารวมทางาน
จากหลายสวนเปนจานวนมากเพอใหบรรลเปาหมาย และ
เปนงานทมความสลบซบซอนทางเทคนค ในแตละโครงการ
กอสรางจงมกเกดขอขดแยงจนกลายเปนขอพพาทขน[1]
ในทางปฏบต “การอนญาโตตลาการ” (Arbitration)
ถอเปนวธการระงบขอพพาทวธการหนงท นยมใช
ในขอพพาททางธรกจ เนองจากเปนวธการระงบขอพพาท
ท ให ผ ล ร ว ด เร ว ค ก ร ณ พ พ าท ส าม าร ถ คด เล อ ก
“อนญาโตตลาการ” (Arbitrator) ทจะมาทาหนาทตดสน
ชขาดจากบคคลท มความรความเชยวชาญ ในเรอง
ทพพาทไดเอง สามารถรกษาชอเสยงและความลบของ
คกรณ ชวยรกษาความสมพนธของคกรณพพาท และ
ยงเหมาะสมสาหรบขอพพาททางธรกจทยงยากและ
สลบซบซอน [2]
อยางไรกตาม การนาการอนญาโตตลาการมาใช
ในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางซงมคสญญา
เปนหนวยงานของรฐฝายหนงและมภาคเอกชนเปน
คสญญาอกฝายหนง เหนวา ยงไมมประสทธภาพเทาทควร
จากการทหนวยงานของรฐยงคงตองประสบกบปญหา
ความลาชาของกระบวนการพจารณาหรอจากคาวนจฉย
ของอนญาโตตลาการซงไมเปนทสดและไมสามารถใชบงคบ
ไดทนท เนองจากคาวนจฉยอาจถกเปลยนแปลงได
ตามคาพพากษาของศาลปกครองและอาจตองไปเรม
การพจารณาใหม ปญหาเกยวกบการบงคบสญญาทางปกครอง
ดานงานกอสรางทไมสามารถบงคบใหเปนไปตามทคสญญา
ไดตกลงยนยอมดวยความสมครใจ ณ ขณะเขาทาสญญา
ในเรองของคาปรบ เนองจากอนญาโตตลาการสามารถ
ใชดลยพนจในการวนจฉยลดคาปรบไดหากพจารณา
แลวเห น วาสงเกนสวน มผลทาให ค สญญาไม เกด
ความเกรงกลวตอผลทจะไดรบจากการปฏบตผดสญญา
ปญหาการแตงตงอนญาโตตลาการเพอพจารณาวนจฉย
ชขาดขอพพาททขาดความร ขาดประสบการณ และ
ขาดความเชยวชาญเฉพาะดาน และการกาหนดจานวน
อนญาโตตลาการทไมเหมาะสม ทอาจสงผลใหการ
พจารณาและการออกเสยงชขาดในประเดนปญหา
ขอเทจจรงในเชงเทคนคงานกอสรางเกดขอบกพรอง
กอนการปรบใชกบขอกฎหมาย ท งน ปรากฏขอมล
สนบสนนความคดเหนดงกลาวจากกรณศกษาคาพพากษา
ของศาลปกครองสงสด ในคาฟองท เกยวกบคาชขาด
ของอนญาโตตลาการ คดหมายเลขดาท อ.437/2560
คดหมายเลขแดงท อ.1374/2560 และในคดหมายเลขดา
ท อ.761/2552 คดหมายเลขแดงท อ.676/2554 ซงชใหเหน
ถงสาเหตหลกททาใหหนวยงานของรฐตกเปนฝายแพคด
และไมอาจบงคบใหคสญญาฝายเอกชนผ ผดสญญา
ป ฏบ ตตาม สญ ญ าท างป กครองดาน งาน กอสราง
ซงเปนสญญาหลกไดเมอใชวธการระงบขอพพาท
โดยการอนญาโตตลาการ ดงน
1) การกาหนดรายละเอยดขอสญญาอนญาโตตลาการ
ทไมละเอยดรอบคอบและรดกมเพยงพอ เชน หลกกฎหมาย
ทตองการบงคบใช คณสมบตของอนญาโตตลาการ เปนตน
2) การขาดกฎหมายหรอหลกเกณฑทกาหนดคณสมบต
ความเชยวชาญทเหมาะสมและชดเจนในแตละขอพพาท
ในเรองคณสมบตของอนญาโตตลาการ
3) การขาดกฎหมายเกยวกบการอนญาโตตลาการ
ในสญญาทางปกครอง ทาใหการพจารณาเกยวกบสญญา
บทความวจย วารสารวชาการเทคโนโลยอตสาหกรรม ปท 15 ฉบบท 2 พฤษภาคม-สงหาคม2562
The Journal of Industrial Technology, Vo.15 No.2 May-August 2019
20
ทางปกครองต องด าเน น การตามพ ระราชบ ญ ญ ต
อนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ทมหลกการพจารณาอยบน
พนฐานของกฎหมายเอกชน
4) กฎหมายหรอหลกเกณฑในการควบคมคาชขาด
ของอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองโดยศาลปกครอง
ยงมขอจากด
ประกอบกบขอมลเชงสถตของสถาบนอนญาโตตลาการ
THAC (Thailand Arbitration Center) ทพบวา จานวนสถต
ของขอพพาทในภาพรวมทเขาสกระบวนการอนญาโตตลาการ
ตงแตป พ.ศ. 2545 ถงป พ.ศ. 2558 มจานวนมากขนและ
ส ะ ส ม ม าก ข น ท ก ป (ด ขอ ม ล ใ น ภ าพ ท 1) แ ล ะ
เมอพจารณาจานวนคดทแบงตามผลการพจารณา
โดยศาลฎกาและศาลปกครองสงสด ในชวงเวลาระหวาง
ป พ.ศ. 2545 ถ งป พ.ศ. 2558 พบวา ม ส ดส วนของผล
การพจารณาของศาลในกรณทมคาสงยอมรบและบงคบ
ตามคา ชขาด ท ไมแตกต างจากกรณ ท ศาลมคา ส ง
ใหเพกถอนคาชขาด ซงสะทอนใหเหนนยสาคญวา
หากการอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองสามารถ
ใชไดอยางมประสทธภาพ และไดรบความเชอถอ
จากคกรณพพาทแลว สดสวนจานวนคดการขอใหศาล
พ จารณ าเพ กถอน คาช ขาดของอน ญ าโตต ลาการ
ควรจะตองมคาลดลงและแตกตางมากกวาน (ดขอมล
ในภาพท 2) นอกจากนเมอศกษาขอมลในสวนทเปน
คดปกครองอนเกยวกบคาชขาดของอนญาโตตลาการ
ซงมหนวยงานของรฐเปนคกรณพพาทฝายหนงและ
เอกชนฝายหนง ยงพบขอมลอกวา ในชวงเวลาระหวางป
พ.ศ. 2545 ถงป พ.ศ. 2558 หนวยงานของรฐตกเปนฝาย
แพคดมากกวาเปนฝายชนะคด (ดขอมลในภาพท 3) [3]
ภาพท 1 จานวนคดอนญาโตตลาการในชวงเวลาระหวางป
พ.ศ. 2545 - พ.ศ. 2558: (a) จานวนคดรวมในแตละปทขนส
ศาลฏกาและศาลปกครองสงสด และ (b) จานวนคดสะสม
แบงตามลกษณะศาล (ผแตงนาขอมลจาก [3] มาวเคราะห
เปรยบเทยบและสรางเปนกราฟ เพอประกอบการอธบาย)
ภาพท 2 จานวนคดทแบงตามผลการพจารณาโดยศาลฎกา
และศาลปกครอง ในชวงเวลาระหวางป พ.ศ. 2545 ถงป
พ.ศ. 2558 (ผแตงนาขอมลจาก [3] มาวเคราะหเปรยบเทยบ
แ ล ะ ส ร างเป น ก ราฟ เพ อ ป ระ ก อ บ ก าร อ ธ บ าย )
บทความวจย วารสารวชาการเทคโนโลยอตสาหกรรม ปท 15 ฉบบท 2 พฤษภาคม-สงหาคม2562
The Journal of Industrial Technology, Vo.15 No.2 May-August 2019
21
ภาพท 3 จานวนคดปกครองประเภทคดอนญาโตตลาการ กรณหนวยงานของรฐเปนคกรณพพาทฝายหนงและเอกชนฝายหนง
ในชวงเวลาระหวางป พ.ศ. 2545 - พ.ศ. 2558 (ผแตงนาขอมลจาก [3] มาวเคราะห เปรยบเทยบและสรางเปนกราฟ
เพอประกอบการอธบาย)
อยางไรกตาม แมพระราชบญญตอนญาโตตลาการ
พ.ศ. 2545 ซงเปนกฎหมายวาดวยการอนญาโตตลาการ
ฉบบปจจบนทใชกบขอพพาทในสญญาทกประเภท
รวมถงขอพพาทในสญญาทางปกครองจะเปดโอกาส
ใหศาลป กครองสามารถพจารณ าทบทวนคาชขาด
ของอนญาโตตลาการ โดยอาศยชองทางจากการใหสทธ
หนวยงานของรฐทเปนคกรณพพาทซงไมเหนพองดวย
ตามคาชขาดของอนญาโตตลาการสามารถอทธรณคดคาน
หรอขอเพกถอนคาวนจฉยชขาดของอนญาโตตลาการ
ตอศาลปกครองไดในกรณ ทม เหตอยางใดอยางหนง
ตามทกฎหมายบญญตไวกตาม แตการใหสทธดงกลาว
ยงถอวาเปนการแกไขปญหาทปลายทาง ประกอบกบดวย
อานาจของศาลปกครองในการพจารณาทบทวนคาชขาด
ของอนญาโตตลาการกมอาจไดกระทาไดในทกกรณ เนองจาก
มขอจากดทางกฎหมายบางประการททาใหไมอาจพจารณา
กาวลวงในปญหาขอเทจจรงทอยในขอบเขตอานาจของ
อนญาโตตลาการได แมในความเปนจรงอาจมขอบกพรอง
ใน การพ จารณ าขอเทจจ รงของอนญ าโตตลาการ
กอนการปรบเขากบขอกฎหมายกตาม
1.2 แนวคด และทฤษฎเกยวกบสญญาทางปกครอง และ
การอนญาโตตลาการ
เนองดวย “สญญาทางปกครอง” เปนสญญาทมความ
เกยวพนกบประโยชนของมหาชน แนวคดและทฤษฎ
เกยวกบสญญาทางปกครองจงมการพฒนาอยบนพนฐาน
ของกฎหมายมหาชน โดยมทฤษฎทอธบายใหเหนถงสภาพ
และลกษณะของสญญาทางปกครองทสาคญ 3 ทฤษฎ ไดแก
1) ทฤษฎอานาจมหาชน
ทฤษฎอานาจมหาชน เปนทฤษฎทเหนวา อานาจมหาชน
เปนเครองมอสาคญของรฐ ทจะใชเพอใหการดาเนนการ
ตามสญญาทางปกครองน นบรรลผล โดยรฐเปนผ ถอ
อานาจมหาชน เพ ราะรฐม ห น าท ตอ งเป น ผ รกษ า
ประโยชนสาธารณะ ซงตอมาทฤษฎอานาจมหาชน
ได มก ารพฒ น าเกด ท ฤษ ฎ ยอยแตกแขน งอ อกม า
สนบสนน 2 ทฤษฎ ไดแก ทฤษฎวาดวยการกระทา
บทความวจย วารสารวชาการเทคโนโลยอตสาหกรรม ปท 15 ฉบบท 2 พฤษภาคม-สงหาคม2562
The Journal of Industrial Technology, Vo.15 No.2 May-August 2019
22
ทตองใชอานาจเหนอ และทฤษฎวาดวยการกระทาทใช
การบรหารจดการ สงผลใหตอมาเกดการกาหนดเขต
อานาจศาล และกฎหมายทบงคบใชกบคดแตละประเภท
โดยคดทเกยวกบการกระทาทตองใชอานาจเหนอจะอย
ในเขตอานาจของศาลปกครองและใชกฎหมายปกครอง
สวนคดทเกยวกบการกระทาทใชการบรหารจดการ
จะอยในเขตอานาจศาลยตธรรมและใชกฎหมายเอกชน [4]
2) ทฤษฎบรการสาธารณะ
ทฤษฎบรการสาธารณะมฐานแนวคดมาจากฝรงเศส
โดยเหนวา นอกจากการใชอานาจรฐควบคมการใชสทธ
เสรภาพของเอกชนแลว องคกรของรฐฝายบรหารยงม
อานาจหนาทในการจดทากจกรรมทเรยกวา “บรการ
สาธารณะ” เพอตอบสนองความตองการของสงคมและ
ปจเจกชนท เปนสมาชกของสงคม เชน การให ความ
คมครองความปลอดภยในชวตและทรพยสน การจดให
มสงสาธาณปโภค เปนตน ซงการจดทากจกรรมดงกลาว
ในบางกรณหากรฐไมอยในฐานะทจะจดทาเองได
รฐอาจมอบหมายใหเอกชนเปนผดาเนนกจกรรมแทน
ภายใตการใชอานาจกากบดแลของรฐ โดยจดทาเปน
สญญาทางปกครอง เพอผกนตสมพนธขนในทางกฎหมาย
มหาชน ซงผลของการทาสญญาทางปกครองดงกลาว
ทาใหเกดหลกเอกสทธของคสญญาฝายปกครอง ไดแก
คสญญาฝายปกครองสามารถใชมาตรการทางปกครอง
สงใหเอกชนคสญญาปฏบตชาระหนตามสญญาไดเอง
โดยไมตองไปฟองศาล สามารถแกไขขอสญญาฝายเดยว
เพอปรบเปลยนบรการสาธารณะใหทนสมยเสมอ
โดยเอกชนไมจาตองยนยอม สามารถสงให เอกชน
ทางานเพมเตมจากทกาหนดไวในสญญาได หากงานนน
อยภายในขอบวตถประสงคของสญญา รวมถงสามารถ
ยกเลกสญญาไดฝายเดยวเมอวตถประสงคของสญญา
มไดเปนสงจาเปนตอการตอบสนองตอความตองการ
ของสวนรวมอกตอไป เปนตน โดยอานาจเหลานมอยใน
ฐานะหลกกฎหมายทวไปทเกดจากความจาเปนในการ
บรการสาธารณะ แมจะมไดระบเอาไวในขอสญญากตาม [5-6]
3) ทฤษฎดลยภาพทางการเงนในสญญา
ทฤษฎดลยภาพทางการเงนในสญญา เปนทฤษฎ
ทแสดงใหเหนหนาทพเศษของรฐ 3 ประการ [4] คอ
(1) รฐใชสทธแกไขเปลยนแปลงสญญาทางปกครอง
ฝายเดยวได แตถาทาใหเอกชนคสญญามภาระเพมขน
รฐตองชดใชคาทดแทนในภาระท เพมข นจากการ
เปลยนแปลงเพมเตมขอสญญานน
(2) รฐสามารถใชเอกสทธเหนอคสญญาฝายเอกชนได
แตถาทาใหเกดความเสยหายขนแกคสญญาฝายเอกชน
อนเนองมาจากการทรฐเปนผกอใหเกดขน รฐตองชดใช
คาทดแทนเตมจานวนเทาความเสยหายตามทเกดขนจรง
แกคสญญาฝายเอกชน
(3) กรณทมเหตอนมอาจคาดหมายได ทาใหเกดผล
กระทบตอการปฏบตตามสญญานน และคสญญาไมอาจ
ปองปดขดขวางไดจนกอใหเกดความเสยหายอยางรายแรง
ในการปฏบตตามสญญา คสญญาฝายเอกชนยงคงตอง
ปฏบตตามสญญาอย แตจะไดรบคาทดแทนความเสยหาย
ทเกดขน
นอกจากน เกยวกบการระงบขอพพาทในสญญา
ทางปกครองดานงานกอสรางโดยการอนญาโตตลาการ
ยงมทฤษฎเกยวกบการอนญาโตตลาการทสาคญอก
4 ทฤษฎดวยกน ไดแก
1) ทฤษฎอานาจรฐ
ทฤษฎอานาจรฐ เปนทฤษฎทเหนวา รฐมอานาจทจะ
วางหลกเกณฑหรอกฎหมายเพอควบคมกจการตางๆ
ภายในรฐของตน รวมถงการบรหารงานเพออานวย
บทความวจย วารสารวชาการเทคโนโลยอตสาหกรรม ปท 15 ฉบบท 2 พฤษภาคม-สงหาคม2562
The Journal of Industrial Technology, Vo.15 No.2 May-August 2019
23
ความยตธรรม ดงน น สภาพของการอนญาโตตลาการ
จงเปนเรองทรฐอนญาตใหมขน ไมวาจะเปนการกาหนด
หลกเกณฑ ของการอน ญาโตต ลาการต างๆ การต ง
อนญาโตตลาการ กระบวนวธพจารณา อานาจการพจารณา
และการบงคบตามคาชขาดของอนญาโตตลาการ ฯลฯ
สงเหลานลวนแลวจะตองเปนไปตามหลกเกณฑหรอ
กฎหมายทรฐกาหนดเทานน [2, 7-8]
2) ทฤษฎสญญา
ทฤษฎสญญา เปนทฤษฎทเหนวา การอนญาโตตลาการ
มลกษณะเปน “สญญา” ทเกดขนจากการแสดงเจตนา
และการใหความยนยอมดวยความสมครใจของคสญญา
หรอค พพ าท โดยท ไมมกฎหมายใดบงคบใหตอง
กระทาการดงกลาว แมโดยปกตแลวการระงบขอพพาท
เปนหนาทของศาลหรอองคกรตลาการ หากแตประสงค
ให ม การระงบขอพ พาทโดยการอน ญ าโตต ลาการ
แยกตางหากจากศาลเปนการเฉพาะ ค สญ ญาหรอ
คพพาทกสามารถทาการตกลงกนดวยความสมครใจ
ใหใชวธการอนญาโตตลาการแทนศาลได [2]
3) ทฤษฎผสม
ทฤษฎผสม เปนทฤษฎทเหนวา การอนญาโตตลาการ
ไมไดองเพยงทฤษฎใดทฤษฎหนงเท าน น แมการ
อนญาโตตลาการจะเรมเกดขนจากลกษณะของสญญา
ดวยการตกลงกนดวยความสมครใจของคสญญาหรอ
คกรณพพาทตามทฤษฎสญญา แตการอนญาโตตลาการ
ไมอาจจะใชไดเลยหรอใชไดแตไมมประสทธภาพ
หากไมมหลกเกณฑหรอกฎหมายซงรฐกาหนดไวใหเออ
ตอการใชวธการระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการ
แทนศาลตามทฤษฎอานาจรฐ [7-8]
4) ทฤษฎความเปนเอกเทศ
ทฤษฎความเปนเอกเทศ เปนทฤษฎทเหนวา ความมอย
และพฒนาการของการอนญาโตตลาการเปนไปตาม
ความตองการของวงการคาธรกจระหวางประเทศ
ทตองการความรวดเรว (Speedy) ยดหยน (flexible) และ
มบรรยากาศทเปนมตร (Friendly Atmosphere) คสญญา
จงควรมอสระอยางเตมทในกระบวนพจารณาตงแตการ
กาหนดกฎหมายทใชบงคบกบขอพพาท การกาหนด
วธพจารณาของอนญาโตตลาการ และการบงคบตามคาชขาด
ของอนญาโตตลาการ รปแบบวธการเหลานตางมไดเกด
จากสญญ าหรออานาจของรฐ แต เปนผลท เกดข น
จากความจาเปนในทางปฏบตของการอนญาโตตลาการ
เพอใหการระงบขอพพาทเปนไปดวยความเรยบรอย [8-9]
5) ทฤษฎการมอบอานาจ
ทฤษฎการมอบอานาจ เปนทฤษฎทใชในกฎหมาย
น ต บ ค ค ล ถ ก น าม าป ร บ ใช กบ ก ฎ ห ม าย วาดว ย
การอน ญ าโตต ลาการทางพาณ ชยระหวางประเทศ
โดยเหนวา การอนญาโตตลาการและอนญาโตตลาการ
จะเกดมขนไดกแตโดยอาศยอานาจของรฐ ดงนน เมอมการ
บ ญ ญ ต กฎห มายว าด วยการอน ญ าโตต ลาการแล ว
การอน ญาโตต ลาการน น จ ง เป น เร อ ง ข อ ง ร ฐ ท ร ฐ
มอบอานาจใหอนญาโตตลาการสามารถดาเนนการ
โดยมสถานะกงตลาการได และในขณะเดยวกนกให
อานาจคสญญาทจะเลอกกฎหมาย และหลกเกณฑตาง ๆ
ทใชในการอนญาโตตลาการไดเชนกน ดวยเหตนจงมผลให
อนญาโตตลาการมอานาจพจารณาและตดสนขอพพาท
ท เกดข นในระหวางค สญ ญ าได โดยคาชขาดของ
อนญาโตตลาการยอมมผลผกพนคกรณท เกยวของ
ใหตองปฏบตตาม [9, 10]
บทความวจย วารสารวชาการเทคโนโลยอตสาหกรรม ปท 15 ฉบบท 2 พฤษภาคม-สงหาคม2562
The Journal of Industrial Technology, Vo.15 No.2 May-August 2019
24
2. ระเบยบวธวจย
งานวจยน เป นงาน วจยเชงคณ ภาพ (Qualitative
research) โดยรวบ รวมและว เคราะห ขอม ลเอกสาร
ทางกฎหมายท เกยวของ อาท ตวบทกฎหมายวาดวย
ก า ร อ น ญ า โ ต ต ล า ก า ร ข อ ง ป ร ะ เท ศ ไ ท ย ต า ม
พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ตวบท
กฎหมายวาดวยการอนญาโตตลาการของตางประเทศ
ไดแก ฝรงเศส เยอรมน องกฤษ และสหรฐอเมรกา
กรณ ศกษาคาชขาดของอนญาโตตลาการในสญญา
ทางปกครองดานงานกอสราง และคาพพ ากษ าของ
ศาลป กครองท เกยวของเฉพ าะกรณ ท เป นสญ ญ า
ทางปกครองดานงานกอสรางซงมคสญญาฝายหนง
เปนหนวยงานของรฐและมภาคเอกชนเปนคสญญา
อกฝายหนง
3. ผลการศกษา
3.1 ประเดนปญหาการกาหนดรายละเอยดขอตกลง
ในสญญาอนญาโตตลาการ
จากการศกษา พบวา ปจจบนประเทศไทยไมมกฎหมาย
เกยวกบการจดทาสญญาทางปกครองทกาหนดหลกเกณฑ
เกยวกบรายละเอยดขอตกลงพนฐานทควรมในสญญา
ทางปกครองซงมขอสญญาอนญาโตตลาการเชงบงคบ
ทาใหการกาหนดรายละเอยดของสญญาอนญาโตตลาการ
ในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางเปนไปตาม
พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ทใหความสาคญ
กบหลกการตกลงโดยอสระของคสญญา ตงแตในชนแรก
ของการเรมมนตสมพนธระหวางกนตามหลกกฎหมาย
วาดวย “สญญา” เชนเดยวกบสญญาของเอกชนทวไป
ในทางแพง และเมอทาการเปรยบเทยบกฎหมายวาดวย
การอนญาโตตลาการของตางประเทศ ไดแก ฝรงเศส
เยอรมน องกฤษ และสหรฐอเมรกา กบพระราชบญญต
อนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 พบวา ในสวนของรายละเอยด
ของสญ ญ าอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง
ดานงานกอสราง ในแตละประเทศ มไดมการกาหนด
บทบญญตอนเปนเงอนไขเกยวกบสทธของคสญญา
ในการตกลงกาหนดรายละเอยดขอสญญาอนญาโตตลาการ
ในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางไวเปนการเฉพาะ
โดยเปนเพยงการกาหนดใหการทาสญญาอนญาโตตลาการ
จะตองมการจดทาเปนลายลกษณอกษร ทอาจมการตกลงกน
กาหนดรายละเอยดพนฐานอยางกวางๆ ไดแก รายละเอยด
เก ยวกบ กฎห มายท ใช ส าห ร บการด าเน น การท าง
อนญาโตตลาการ จานวนอนญาโตตลาการ วธการแตงตง
อนญาโตตลาการ เปนตน ยกเวนสหรฐอเมรกาทม
ขอกาห น ดให ตองมการทารายละเอยดใน สญ ญ า
อนญาโตตลาการเพมเตม โดยกาหนดใหในการทา
สญญาอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองตอง
กาหนดประเดนขอพพาททสามารถใชการอนญาโตตลาการ
ในการระงบขอพพาทไดไวในสญญา รวมถงจะตอง
กาหนดกรอบวงเงนสงสดซงอนญาโตตลาการสามารถ
สงใหคพพาทจายใหแกกนไดเมอมคาวนจฉย
3.2 ประเดนปญหาเกยวกบการแตงตงอนญาโตตลาการ
ในประเดนเกยวกบการแตงตงอนญาโตตลาการ เหนวา
มประเดนปญหายอยทตองพจารณา ไดแก ปญหาเกยวกบ
คณสมบตของอนญาโตตลาการ และปญหาเกยวกบจานวน
ของอนญาโตตลาการ
3.2.1 ปญหาเกยวกบคณสมบตของอนญาโตตลาการ
จาก ก ารศ ก ษ าพ บ ว า ใน เร อ งค ณ ส ม บ ต ข อ ง
อนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองดานงานกอสราง
พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ในหมวด 2
วาดวย คณะอนญาโตตลาการ ซงเปนกฎหมายวาดวย
บทความวจย วารสารวชาการเทคโนโลยอตสาหกรรม ปท 15 ฉบบท 2 พฤษภาคม-สงหาคม2562
The Journal of Industrial Technology, Vo.15 No.2 May-August 2019
25
การอนญาโตตลาการทใชบงคบกบขอพพาททกประเภท
กาหนดใหสทธ คกรณพพาทอาจแตงตงบคคลใดกได
ท ค กรณ พ พ าท เช อ ว าม ความเป น กลาง โ ด ยไ ม ม
บทบญญตเชงบงคบเดดขาดใหคกรณพพาทจาตอง
แตงตงบคคลทมคณวฒความเชยวชาญทางดานกฎหมาย
ห ร อ ท า ง ด า น ง าน ก อ ส ร าง โ ด ย ต ร ง ก บ เน อ ห า
ขอพพาท ซงการมไดกาหนดหลกเกณฑการแตงต ง
อนญาโตตลาการเชงลกในสวนของคณสมบตของ
อนญาโตตลาการใหสอดคลองกบเนอหาในแตละขอพพาท
เปนการเฉพาะดงกลาว ทาใหในหลายครงเกดขอกงขา
เกยวกบความนาเชอถอและการยอมรบในคาชขาด
ของอนญาโตตลาการซงไดมการพจารณาในประเดน
ป ญ ห าขอเท จจรงทางดานเทคน คในงานกอสราง
ในขอพพาทวา ไดมการพจารณาอยางถกตองหรอไม
เมอตองนามาปรบเขากบขอกฎหมาย ประกอบกบการท
พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 กาหนดใหการ
รกษาผลประโยชนของมหาชนใหขนอยกบการตดสนใจ
ของคกรณพพาทอยางอสระในการทจะตกลงกาหนด
คณสมบตอนญาโตตลาการผ วนจฉยชขาดให เปน
ประการใดกได หรอจะไมกาหนดไวกไดอนเปนการสมเสยง
ให เกดขอผดพลาดท อาจกอให เกดความเสยหายต อ
ประโยชนของมหาชนเชนนเปนการเหมาะสมแลวหรอไม
อยางไรกตาม ผวจยไดศกษาขอมลเพมเตมเกยวกบ
หลกสตรการศกษาดานวศวกรรมโยธา พบวา ปจจบน
ประเทศไทยมการกาหนดใหวชาชพวศวกรรมโยธา
เป น ว ชาช พ วศวกรรมควบค ม และม การควบค ม
การประกอบวชาชพวศวกรรมโยธา เพอเปนการปกปอง
ประชาชนใหเกดความปลอดภยในชวตจากการอยอาศย
ในสงปลกสราง ซงพระราชบญญตวศวกร พ.ศ. 2542
กาหนดใหผประกอบวชาชพวศวกรรมควบคมในแตละ
สาขาม 4 ระดบ เรยงจากระดบสงสด ไดแก วฒวศวกร
สามญวศวกร ภาควศวกร และภาควศวกรพเศษ โดยแตละ
ระดบจะสามารถทางานไดตามประเภทและขนาดท
แตกตางกนไป
3.2.2 ปญหาเกยวกบจานวนของอนญาโตตลาการ
จากการศกษาเกยวกบจานวนของอนญาโตตลาการ
ตามพระราชบญ ญตอนญ าโตตลาการ พ.ศ. 2545
ใน ห มวด 2 วาดวย คณ ะอน ญ าโตตลาการ พ บวา
การกาหนดจานวนอนญาโตตลาการในแตละขอพพาท
รวมถงขอพพาทในสญญาทางปกครองดานงานกอสราง
คกรณพพาทมอสระทจะตกลงกนใหมจานวนเทาใดกได
แตจะตองกาหนดจานวนอนญาโตตลาการเปนเลขคเทานน
เพ อม ให เก ดป ญ หาในการหามต เส ยงขางมากม ได
การกาหนดจานวนอนญาโตตลาการดงกลาวทาใหม
ความเปนไปไดวาคกรณ พพาทอาจตกลงกนให ม
อน ญาโตต ลาการเพ ยง 1 คน ในกรณ น หากเป นกรณ
การแต งต งอน ญ าโต ต ลาการท เป น ท งผ ม ความ ร
ความเชยวชาญท งทางดานกฎหมายและทางวชาชพ
งานกอสรางอยในคนๆเดยวกนคงไมเปนปญหา แตหาก
เปนการแตงตงอนญาโตตลาการเพยง 1 คน ทเปนเพยง
ผมความรความเชยวชาญทางกฎหมายเพยงอยางเดยว
หรอเปนกรณการแตงต งผทมความรความเชยวชาญ
ทางวชาชพงานกอสรางเพยงอยางเดยว หรออาจเปน
กรณการแตงต งบคคลทไมมความรจากท ง 2 แขนงวชา
อาจจะไมเปนการเพยงพอหรอเหมาะสมนก ดวยเหตท
สญญาทางปกครองดานงานกอสรางเปนสญญาทตอง
อาศยทกษะของอนญาโตตลาการผมประสบการณและ
ค วาม รค วาม เช ยวช าญ ก ารน าบ ท ก ฎ ห ม ายต าม
พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาใชกบ
การแตงต งอนญาโตตลาการเพอพจารณาขอพพาท
บทความวจย วารสารวชาการเทคโนโลยอตสาหกรรม ปท 15 ฉบบท 2 พฤษภาคม-สงหาคม2562
The Journal of Industrial Technology, Vo.15 No.2 May-August 2019
26
ในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางทอาจมการ
แตงตงอนญาโตตลาการในลกษณะดงกลาว ยอมมความ
เปนไปไดทการชขาดเกยวกบผลประโยชนของมหาชน
จะไมไดมการพจารณาวนจฉยอยางรอบดาน ถกตอง
และเปนธรรม แมจะปรากฏวาในกระบวนการอนญาโตตลาการ
อาจมการแตงตงทปรกษาผเชยวชาญไดกตาม แตกไมอาจ
เปนประกนไดวาในกระบวนการอนญาโตตลาการในแตละ
ขอพพาทจะมการแตงตงทปรกษาผเชยวชาญอยางเสมอไป
เพราะบทบญญตดงกลาวกไมใชบทบงคบทจะตองกระทา
ในทกกรณของการพจารณาขอพพาท
ดงนน เมอพจารณาเกยวกบประเดนปญหาการแตงตง
อนญาโตตลาการ โดยเอาปญหาเกยวกบคณสมบตของ
อนญาโตตลาการมาพจารณาประกอบกบปญหาจานวนขนตา
ของการมอนญาโตตลาการในการอนญาโตตลาการแลว
การพจารณาจงอาจไมเปนไปอยางรอบคอบและเปนธรรม
อย างไรก ตาม จากการศ กษากฎหมายวาดวยการ
อนญาโตตลาการของตางประเทศ ไดแก ฝรงเศส เยอรมน
องกฤษ และสหรฐอเมรกา พบวา ไมมประเทศใดทมการ
กาหนดหลกเกณฑเกยวกบการแตงตงอนญาโตตลาการ
ในเรองคณสมบตและลกษณะของบคคลทจะมาเปน
อนญาโตตลาการเชงบงคบเดดขาดใหคกรณพพาทจะตอง
แตงตงบคคลทมคณวฒความเชยวชาญทางดานกฎหมาย
หรอทางวชาชพทเกยวของกบเนอหาขอพพาทโดยตรง
หรอตองอยภายใตการกากบดแลขององคกรวชาชพ
ไมวาจะเปนขอพพาทในสญญาประเภทใด รวมถงขอพพาท
ในสญญาทางปกครองดานงานกอสราง เชนเดยวกบ
การกาหนดจานวนอนญาโตตลาการ ทในแตละประเทศ
ยงไมมการกาหนดเปนกฎหมายเชงบงคบใหการพจารณา
ขอพ พ าทใน ส ญ ญ าทางป กครองจาต องม จาน วน
อนญาโตตลาการเพอพจารณาวนจฉยเปนจานวนขนตา
เทาใด ซงเมอพจารณาเกยวกบประเดนปญหาการแตงตง
อนญาโตตลาการ โดยเอาปญหาเกยวกบคณสมบตของ
อนญาโตตลาการมาพจารณาประกอบกบปญหาจานวน
ขนตาของการมอนญาโตตลาการในการอนญาโตตลาการแลว
จงเหนวา การพจารณาชขาดหรอออกเสยงชขาดขอพพาท
ในประเดนปญหาขอเทจจรงทางดานเทคนคงานกอสราง
กอนการปรบเขากบขอกฎหมายทกระทาดวยอนญาโตตลาการ
เพยงคนเดยวหรอหลายคนทไมมความรทางดานวชาชพ
วศวกรรมดานงานกอสรางเชงลกอยางเพยงพอยอมไมอาจ
มคาชขาดทเปนไปไดอยางละเอยด รอบคอบ ถกตอง และ
เปนธรรมได
3.3 ป ระเด น ป ญ ห าเก ยวกบ วธพ จารณ าท างก าร
อนญาโตตลาการ ในสญญาทางปกครองดานงานกอสราง
จากการศกษา พบวา เนองจากปจจบนประเทศไทย
ไมมกฎหมายลายลกษณอกษรเกยวกบสญญาทางปกครอง
และการอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองเปนการเฉพาะ
ทาใหวธพจารณาของอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง
ดานงานกอสรางซงเปนเรองประโยชนสาธารณะตองดาเนน
กระบวนพจารณาไปตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ
พ.ศ. 2545 ซงเปนบทกฎหมายทใหความสาคญกบการแสดง
เจตนาของคสญญาและความเทาเทยมของปจเจกบคคล
ตามหลกกฎหมายเอกชนเปนหลก โดยอนญาโตตลาการ
ตองชขาดตามขอสญญาและธรรมเนยมปฏบตทางการคา
มากกวาการพจารณาชขาดใหเปนไปตามหลกกฎหมาย
มหาชนในเรองสญญาทางปกครองและการบรการสาธารณะ
เปนอนดบแรก ทงทสญญาทางปกครองดานงานกอสราง
มลกษณะทแตกตางจากสญญาทางแพงทวไป นอกจากน
การไมมวธพจารณาเกยวกบสญญาทางปกครองและ
การอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองดงกลาว
ยงทาใหการกาหนดรายละเอยดเกยวกบขนตอนวธ
บทความวจย วารสารวชาการเทคโนโลยอตสาหกรรม ปท 15 ฉบบท 2 พฤษภาคม-สงหาคม2562
The Journal of Industrial Technology, Vo.15 No.2 May-August 2019
27
พจารณาตางๆ ในสญญาทางปกครองทมประโยชนของ
สาธารณะชนเปนเดมพนขนอยกบการตดสนใจของ
คสญญาทมฝายหนงเปนเอกชน เชน การกาหนดหลก
กฎหมายทบงคบใชในขอพพาท ระยะเวลาในการดาเนน
กระบวนพจารณา สถานททใชสาหรบการดาเนนการ
ท างอ น ญ าโต ตล าการ ว ธการสบ พ ยาน ห ลกฐาน
ระยะเวลาในการทาคาชขาด เปนตน อกทงคสญญายงอาจ
ตกลงกนกาหนดใหใชบรการอนญาโตตลาการโดยสถาบน
หรอไมกได ซงบทบญญตวาดวยขอสญญาอนญาโตตลาการ
ตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มไดม
ขอจากดหามมใหคสญญาในสญญาทางปกครองตองใช
บรการอนญาโตตลาการโดยสถาบนใดสถาบนหนง หรอ
จะกาหนดตกลงกนระงบขอพพาทกนเองโดยไมใชบรการ
จากสถาบนทใหบรการการอนญาโตตลาการกได สงผล
ใหการดาเนนการทางการอนญาโตตลาการในสญญา
ทางปกครองดานงานกอสรางอาจไดรบการพจารณา
โดยมรายละเอยดในวธพจารณาบางประการทแตกตางกน
เนองจากในแตละสถาบนทใหบรการอนญาโตตลาการ
ตางกจะมขอบงคบวาดวยวธพจารณาในการอนญาโตตลาการ
ในแตละสถาบนเปนการเฉพาะ
อยางไรกตาม จากการศกษากฎหมายวาดวยการ
อนญาโตตลาการของตางประเทศ ไดแก ฝ รงเศส
เยอรมน องกฤษ และสหรฐอเมรกา พบวา ปจจบน
ยงไม ม ก าร บ ญ ญ ต ก ฎ ห ม าย วาดวย ว ธ พ จ าร ณ า
การอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองแยกออก
จากสญญาทางแพงใหชดเจนแตประการใด
3.4 ประเดนปญหาการควบคมการใชดลยพนจของ
อนญาโตตลาการในการทาคาชขาด
จากการศกษา พบวา พระราชบญญตอนญาโตตลาการ
พ.ศ. 2545 ไดมการวางระบบการควบคมการใชดลยพนจ
ของอนญาโตตลาการในการทาคาชขาดไวในกระบวนการ
หลงการทาคาชขาดขอพพาทของอนญาโตตลาการ
โดยแทรกสอดไวในขนตอนของการคดคานคาชขาด
และในขนตอนการยอมรบและบงคบตามคาชขาด
เพอใหอานาจแกศาลปกครองในการเขาไปตรวจสอบและ
ควบคมความถกตองของการใชดลยพนจของอนญาโตตลาการ
ในการทาคาชขาดขอพพาท แตในบทบญญตซงใหอานาจ
ศาลป กครองใน การควบ คมการใชดลยพ น จของ
อนญาโตตลาการตามมาตรา 40 มาตรา 43 และมาตรา 45
ในเรองทเปนปญหาการตความคาชขาดในขอพพาท
ท ไมสามารถระงบไดโดยการอน ญาโตตลาการและ
เป นป ญ ห าอน เก ยวดวยค วาม ส งบ เรยบ รอ ยข อ ง
ประชาชน เปนการบญญตถอยคาให มการตความ
ทคอนขางกวางจนเกนไปและยงไมชดเจน และดวยเหตท
ศาลปกครอง ยดถอหลกการแสดงเจตนาของคกรณ
พ พ าท เป น ส าคญ ต าม ห ลก ก าร ข น พ น ฐ าน ข อ ง
การอน ญ าโตตลาการท ม งเน น ห ลกการพ จารณ า
ใน เร อ งข อ งค วาม เท า เท ยม กน ของป จเจกบ คคล
ตามกฎหมายเอกชน ทาใหแนวคาวนจฉยในชวงทผานมา
ศาลปกครองมการตความใหประเดนปญหาการโตแยง
ดลยพนจการพจารณาของอนญาโตตลาการในเนอหา
สาระสาหรบขอพพาททอยภายในขอบเขตอานาจ
อนญาโตตลาการไมใชปญหาอนเกยวดวยความสงบ
เรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน สงผลให
ศาลปกครองอยภายใตขอจากดของกฎหมายทไมอาจ
กาวลวงลงไปตรวจสอบทบทวนความถกตองในเนอหา
สาระของคาชขาดไดเพราะตองดวยขอกากดของกฎหมาย
ดงกลาว แมการใชดลยพนจชขาดของอนญาโตตลาการ
อาจมขอบกพรองอนอาจเกดจากการขาดประสบการณและ
ความเชยวชาญในเนอหาขอพพาท โดยเฉพาะในเนอหา
บทความวจย วารสารวชาการเทคโนโลยอตสาหกรรม ปท 15 ฉบบท 2 พฤษภาคม-สงหาคม2562
The Journal of Industrial Technology, Vo.15 No.2 May-August 2019
28
ขอพพาททางดานงานกอสรางทมความสลบซบซอน
ทางเทคนคเฉพาะดาน หรอความลาเอยงไมเปนกลางของ
อนญาโตตลาการทยากตอการนาสบเจตนาภายในกตาม
ใน ก าร น จ าก ก าร ศ ก ษ าก ฎ ห ม าย ว าด วย ก าร
อนญาโตตลาการของตางประเทศ ไดแก ฝ รงเศส
เยอรมน องกฤษ และสหรฐอเมรกา พบวา โดยหลกการ
ปกตประเทศสวนใหญจะมการวางระบบการควบคม
การใชดลยพนจของอนญาโตตลาการในการทาคาชขาด
ขอพพาทภายหลงการทาคาชขาดของอนญาโตตลาการ
ไวในรปแบบของการควบคมการใชดลยพนจในการทา
คาชขาดของอนญาโตตลาการในทศทางเดยวกน โดยอาศย
ชองทางการให สทธคกรณพพาทในการคดคานและ
อทธรณคาชขาดและใชถอยคาในบทบญญตในลกษณะ
เดยวกน คอ ในกรณทขอพพาทนนไมอาจถกระงบได
โดยอนญาโตตลาการตามกฎหมาย หรอการยอมรบใหม
การบงคบตามคาชขาดของอนญาโตตลาการจะเปนการ
ขดแยงก บ ห ลกความ สงบ เร ยบ ร อยของป ระเท ศ
อยางไรกตาม สาหรบของประเทศองกฤษเกยวกบ
การควบคมคาชขาดของอนญาโตตลาการจะมการ
กาหนดบทบญญตทขยายความชดเจนเพมเตมข นมา
นอกเหนอจากของประเทศฝรงเศส ประเทศเยอรมน
ประเทศสหรฐอเมรกา และประเทศไทย ทใหอานาจศาล
สามารถเขาไปพจารณาตรวจสอบและทบทวนความถกตอง
ในประเดนขอกฎหมายตามคาชขาดของอนญาโตตลาการ
ไดอยางกวางขวาง โดยใหศาลมอานาจในการตรวจสอบ
และทบทวน ความถกตองในประเดนขอกฎหมาย
ทจะเปนการกระทบตอสทธของคกรณพพาทฝายหนง
หรอหลายฝาย หรอในประเดนขอกฎหมายทไมถกตอง
อยางชดเจน หรอในประเดนขอกฎหมายนนเปนประเดน
ทมความสาคญตอสาธารณชนและยงมขอสงสย
4. บทสรปและขอเสนอแนะ
จากการศกษาเปรยบเท ยบการอน ญาโตตลาการ
ในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางของตางประเทศกบ
ประเทศไทย และวเคราะหปญหาการอนญาโตตลาการ
ในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางจากตวอยางคาชขาด
ของอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองดานงานกอสราง
และตวอยางคาพพากษาของศาลปกครองทเกยวของแลว
เหนวา สาเหตหลกของปญหาททาใหค าชขาดของ
อนญาโตตลาการไมไดรบการยอมรบเนองจากเกด
ขอกงขาในความเปนธรรม และไมอาจยตไดโดยการ
อนญาโตตลาการ จนทายทสดคกรณพพาทตองมการ
นาขอพพาทขนสศาลปกครอง ทาใหการระงบขอพพาท
เกดความลาชายงขน สนเปลองเวลา และคาใชจาย และ
ไมอาจบงคบใหคสญญาฝายเอกชนซงผดสญญาปฎบต
ตามสญญาได โดยเฉพาะในเรองของการชาระเบยปรบ
ซงเปนคาเสยหายลวงหนา คอ การไมมกฎหมายสารบญญต
และกฎหมายวธสบญญตเกยวกบสญญาทางปกครอง
ดานงานกอสรางโดยตรง ทาใหการจดทาสญญาทางปกครอง
ไมมหลกเกณฑในการกาหนดรายละเอยดในสญญา
ทางปกครองซงมขอสญญาอนญาโตตลาการทมความ
ละเอยดและรดกมอยางเพยงพอมากกวาปญหาทเกดขน
จากระบบการอนญาโตตลาการหรออนญาโตตลาการ
ดวยเหตทอนญาโตตลาการเปรยบเสมอนตวกลางในการ
หาขอยตใหกบคกรณพพาทตามขอตกลงทคกรณพพาท
ไดมการตกลงกาหนดกนไวในสญญาอนญาโตตลาการ
ต งแตแรก ซงโดยปกตการวนจฉยของอนญาโตตลาการ
ในแตละขอพพาทอนญาโตตลาการจะมอานาจหนาท
ตามทคกรณพพาทไดมการตกลงใหอานาจไว กลาวคอ
อนญาโตตลาการตองทาการชขาดขอพพาทโดยอยบน
พนฐานของการตกลงกนระหวางคกรณพพาท ซงหาก
บทความวจย วารสารวชาการเทคโนโลยอตสาหกรรม ปท 15 ฉบบท 2 พฤษภาคม-สงหาคม2562
The Journal of Industrial Technology, Vo.15 No.2 May-August 2019
29
ขอ ต ก ล งใน ส ญ ญ าท างป ก ค รอ ง ซ งม ขอ ส ญ ญ า
อนญาโตตลาการอนเปนจดเรมตนของนตสมพนธนน
มความละเอยด รอบคอบ และรดกมเพยงพอแลว
อนญาโตตลาการยอมมหนาท ทจะตองชขาดขอพพาท
ตามท ค กรณ พ พาทไดตกลงให อานาจไวในส ญญา
อนญาโตตลาการน น กอปรกบอนญาโตตลาการเอง
กไมใชผยกรางขอตกลงในสญญาอนญาโตตลาการหรอ
ผแสดงเจตนาในการทาสญญาอนญาโตตลาการทจะม
อานาจในการแกไขหรอเปลยนแปลงเนอหาขอตกลง
ในสญญาอนญาโตตลาการนนได หรอแมแตกรณของ
ศาลปกครอง การจะพจารณาทบทวนเปลยนแปลงหรอ
แกไขคาชขาดของอนญาโตตลาการหรอพจารณา
ทบทวนคาพพากษาหรอคาสงเมอมการอทธรณคาสง
หรอคาพพากษา กมอาจทาการพจารณาไดตามอาเภอใจ
แตตองพจารณาภายใตขอบเขตอานาจตามความในหมวด 6
แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ตามทให
อานาจไวเทานน เนองจากคาชขาดของคณะอนญาโตตลาการ
เปนการระงบขอพพาททเกดขนจากความประสงคของ
คสญญาเองทตองการใหมการระงบขอพพาทโดยวธการ
ดงกลาว
ดงนน เพอใหการอนญาโตตลาการในประเทศไทย
เปนไปอยางมประสทธภาพยงขนและสอดคลองกบ
วตถประสงคความตองการของประเทศทมความตองการ
จะรกษาผลประโยชนของมหาชนควบคไปกบการรกษา
ภาพลกษณและบรรยากาศการลงทนภายในประเทศ
ตลอดจนความเชอมนของนกลงทนภาคเอกชน และ
เพอเปนการลดปรมาณคดทขนสศาลปกครอง ประกอบ
กบตามหลกกฎหมายเกยวกบสญญาทางปกครอง
ในทฤษฎอานาจรฐ และทฤษฎบรการสาธารณะ ทเหนวา
รฐมอานาจในการออกกฎเกณฑ เพอกากบดแลให
การบรการสาธารณะเปนไปอยางตอเนองและบรรลผล
ผวจยจงมขอเสนอแนะใหมการจดทากฎหมายวาดวย
สญญาทางปกครองดานงานกอสราง โดยใหมหลกเกณฑ
เกยวกบการจดทาสญญาอนญาโตตลาการในสญญา
ทางปกครองดานงานกอสราง การแตงตงอนญาโตตลาการ
วธพจารณาทางการอนญาโตตลาการ และการคดคาน
คาชขาด การยอมรบและบงคบตามคาชขาด ดงตอไปน
4.1 ประเดนปญหาการกาหนดรายละเอยดขอตกลง
ในสญญาอนญาโตตลาการ
1) เสนอใหมการกาหนดรายละเอยดเฉพาะเกยวกบ
การทาสญญาอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง
ดานงานกอสรางไวในสญญาตงแตแรกเรมในการทา
สญญาทางปกครอง เพอใหคสญญาไดมโอกาสรวมกน
ในการพจารณาตกลงกาหนดรายละเอยดขนพนฐาน
ทางการอนญาโตตลาการโดยความยนยอมของคสญญา
ทกฝายกอนการตกลงผกพนตนในสญญาทางปกครอง
ซงเปนสญญาหลก และเพอใหคสญญาฝายเอกชนได
รบทราบถงขอจากดในสทธและหนาทของฝายเอกชน
ในสญญาทางปกครองเกยวกบหลกเอกสทธของคสญญา
ฝายปกครองทชดเจน อนเปนการปองกนมใหเกดขอถกเถยง
เกยวกบการบงคบสญญาทางปกครองหากเกดกรณพพาทขน
ในอนาคต พรอมการกาหนดบทกฎหมายบงคบในกรณ
ทมการฝาฝน โดยใหมการระบรายละเอยดเฉพาะเกยวกบ
การทาสญญาอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง
ดานงานกอสรางในกฎหมายวาดวยสญญาทางปกครอง
ดานงานกอสราง ดงน
“ในสญญาระหวางหนวยงานของรฐกบเอกชนทเปน
ส ญ ญ าท าง ป ก ค ร อ ง ค ส ญ ญ าอ าจ ต ก ล ง ใ ห ใ ช
การอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาทได และ
ใหสญญาอนญาโตตลาการดงกลาวมผลผกพนคสญญา
บทความวจย วารสารวชาการเทคโนโลยอตสาหกรรม ปท 15 ฉบบท 2 พฤษภาคม-สงหาคม2562
The Journal of Industrial Technology, Vo.15 No.2 May-August 2019
30
ขอตกลงใหใชการอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาท
ในสญญาทางปกครองตามวรรคหนง จะตองกาหนด
รายละเอยดขนพนฐานในสญญาอยางนอยดงตอไปน
(1) รายละเอยดคณสมบตของอนญาโตตลาการ
ไดแก คณวฒ ประวตความเชยวชาญและประสบการณ
เปนตน
(2) จานวนคณะอนญาโตตลาการทใชในการดาเนนการ
ทางอนญาโตตลาการ
(3) ประเดนขอพพาททสามารถใชการอนญาโตตลาการ
ในการระงบขอพพาท
(4) กรอบวงเงนสงสดซงอนญาโตตลาการสามารถ
สงใหคพพาทจายใหแกกนไดเมอมคาวนจฉย
(5) สถานททใชในการดาเนนการทางอนญาโตตลาการ
ทงน การไมกาหนดรายละเอยดขนพนฐานในสญญา
ดงกลาว ใหสญญาอนญาโตตลาการนนตกเปนโมฆะ
และใหการดาเนนการระงบขอพพาทตกอยในการ
พจารณาของศาลปกครองทอยในเขตอานาจตอไป”
2) เนองจากสญญาทางปกครองดานงานกอสราง
เปนสญญาทเกยวของกบประโยชนของมหาชน จงเสนอ
ใหมกาหนดหลกเกณฑเกยวกบขอจากดขอตกลงของ
ค สญ ญ าใน สญ ญ าท างป กครองดาน งาน กอสราง
โดยหามมใหหนวยงานของรฐทาขอตกลงสละสทธ
การคดคานคาชขาดของอนญาโตตลาการ หรอสละสทธ
การอทธรณตอศาลปกครองไมวากรณใดๆ แตไมเปน
การตดสทธคสญญาฝายเอกชนทอาจจะสละสทธการ
คดคานคาชขาดของอนญาโตตลาการ หรอสละสทธการ
อทธรณในปญหาขอเทจจรงตอศาลปกครองได
4.2 ประเดนปญหาเกยวกบการแตงตงอนญาโตตลาการ
1) เสนอใหมการกาหนดเงอนไขเฉพาะเกยวกบ
จานวนอนญาโตตลาการให มความเหมาะสมและ
ให มการกาห น ดคณ สมบตของอนญ าโตตลาการ
ในสญญาทางปกครองดานงานกอสรางใหชดเจน
ซงประกอบดวย ผเชยวชาญทางกฎหมายมหาชน และ
ผ เชยวชาญทางดานงานกอสรางท มคณวฒ วชาชพ
ในแขนงวชาวศวกรรม ทไดรบใบอนญาตใหประกอบ
วชาชพระดบวฒวศวกรจากสภาวศวกร อนเปนชนสงสด
ของวชาชพ เนองจากช นวฒ วศวกรเปนระดบทไดรบ
อนญาตใหสามารถทางานและใหคาปรกษาในงานกอสราง
ไดทกประเภทและขนาดของงานกอสราง หรอในระดบอน
ทเกยวของกบการดาเนนงานตามสญญาทางปกครอง
ดานงานกอสราง เพอใหการพจารณาสญญาทางปกครอง
ซงเกยวกบประโยชนของมหาชนเปนไปอยางละเอยด
รอบคอบ รดกม และถกตอง ดงน
“ใหคณะอนญาโตตลาการประกอบดวยอนญาโตตลาการ
เปนจานวนเลขค ซงประกอบดวยอนญาโตตลาการ
ไมนอยกวา 3 คน
วธการต งคณะอนญ าโตตลาการใหค พพาทต ง
อนญาโตตลาการฝายละเทากน และใหอนญาโตตลาการ
ดงกลาวรวมกนตงอนญาโตตลาการอกหนงเปนประธาน
คณะอนญาโตตลาการ
อนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง ตองประกอบดวย
(1) ประธานคณะอนญาโตตลาการ ซงเปนผเชยวชาญ
ทางกฎหมายมหาชน
(2) อนญาโตตลาการ 2 คน ซงมคณวฒวชาชพเฉพาะ
ในแขนงวชาวศวกรรมทเกยวของกบการดาเนนงานตาม
สญญาทางปกครองดานงานกอสรางซงไดรบใบอนญาต
ใหประกอบวชาชพระดบวฒวศวกรจากสภาวศวกร
ในกรณทมการตกลงกนใหมจานวนอนญาโตตลาการ
เกนกวา 3 คน ขนไป อนญาโตตลาการทเพมเตมน น
ตองเปนบคคลมคณวฒวชาชพเฉพาะในแขนงวชาวศวกรรม
บทความวจย วารสารวชาการเทคโนโลยอตสาหกรรม ปท 15 ฉบบท 2 พฤษภาคม-สงหาคม2562
The Journal of Industrial Technology, Vo.15 No.2 May-August 2019
31
ทเกยวของกบการดาเนนงานตามสญญาทางปกครอง
ดานงานกอสรางซงไดรบใบอนญาตใหประกอบวชาชพ
ระดบภาควศวกร สามญวศวกร หรอวฒวศวกร จากสภาวศวกร
แลวแตกรณ ขนอยกบประเดนขอพพาททางดานงาน
กอสรางทเกยวของ หรอเปนบคคลมคณวฒวชาชพ
ทางกฎหมายมหาชนหรอทางกฎหมายทเกยวของกบ
การดาเนนงานตามสญญาทางปกครองดานงานกอสราง
การไมปฏบตตามความวรรคหนง วรรคสอง วรรคสาม
และวรรคส ใหการดาเนนการของอนญาโตตลาการ
ทมขนนนไมมผลใชบงคบ และใหการดาเนนการระงบ
ขอพพาทตกอยในการพจารณาของศาลปกครองทอยใน
เขตอานาจตอไป”
2) เสนอใหมการกาหนดเงอนไขขอจากดของบคคล
ผซงจะไดรบการแตงตงเปนอนญาโตตลาการ เพอให
เกดความเปนกลางและไมมสวนไดเสยทชดเจนยงขน
ดงน
“หามมใหบคคลซงเคยเปนอนญาโตตลาการรบเปน
อนญาโตตลาการชขาดในขอพพาททมคพพาทเดยวกน
กบในขอพพาทกอนหรอทยงอยระหวางดาเนนการ
การฝาฝนความตามวรรคหนง ใหการดาเนนการของ
อนญาโตตลาการทมขนนนไมมผลใชบงคบ และใหการ
ดาเนนการระงบขอพพาทตกอยในการพจารณาของ
ศาลปกครองทอยในเขตอานาจตอไป”
3) เสนอใหมการเพมเตมบทลงโทษทางปกครอง
แกอนญาโตตลาการผกระทาการทจรตฉอฉล ดงน
“ในกรณทคพพาทฝายใดฝายหนงหรอศาล พบวา
มพยานหลกฐานเกยวกบการกระทาทจรตฉอฉลของ
อนญาโตตลาการ อนญาโตตลาการนนตองถกเพกถอน
ออกจากทะเบยนอนญาโตตลาการ และใหมการพกใช
ใบอนญาต หรอเพกถอนใบอนญาตทางวชาชพ แลวแตกรณ
ความรายแรงและความเสยหายทเกดขน”
4.3 ป ระเด น ป ญ ห าเก ยวกบ วธพ จารณ าท างก าร
อนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองดานงานกอสราง
1) เสนอใหมการกาหนดหลกกฎหมายซงใชสาหรบ
การพจารณาขอพพาทในสญ ญาทางปกครองของ
อนญาโตตลาการใหมความชดเจน โดยอยบนพนฐานของ
หลกกฎหมายมหาชน ซงโดยหลกกฎหมายสญญาทางปกครอง
ถอวาคสญญาฝายปกครองยอมมอานาจเอกสทธทเหนอกวา
คสญญาฝายเอกชน และเนองดวยสญญาทางปกครอง
เปนสญญาทมมลหนเปนในการดาเนนงานเพอการ
ใหบรการสาธารณะภายในประเทศ และเปนสญญาทม
ความเกยวของกบประโยชนของมหาชน ดงน
“ใหคณะอนญาโตตลาการชขาดขอพพาทไปตาม
กฎหมายไทยโดยคานงถงหลกกฎหมายมหาชนเปนสาคญ
ประกอบดวยหลกสจรตและเปนธรรม เวนแตในกรณท
ไมมกฎหมายของประเทศไทยบญญตอยางชดแจง
ในลาดบถดมาอาจกาหนดใหคณะอนญาโตตลาการ
มอานาจดลยพนจในการเลอกใชหลกแหงความสจรต
และเปนธรรม หรอหลกกฎหมายอน สาหรบการชขาด
ขอพพาทได”
2) เสนอใหมกาหนดรายละเอยดและขนตอนวธพจารณา
ของอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองเพอใหการ
ดาเนนกระบวนพจารณาเพอการระงบขอพพาทในสญญา
ทางปกครองโดยการอนญาโตตลาการเปนไปโดยม
มาตรฐานเดยวกน เชน การแตงต งอนญาโตตลาการ
ภาษาทจะใชในการดาเนนกระบวนพจารณา สถานท
สาหรบการดาเนนกระบวนพจารณา การสบพยานหลกฐาน
การแตงตงผเชยวชาญ การทาคาชขาด เปนตน
บทความวจย วารสารวชาการเทคโนโลยอตสาหกรรม ปท 15 ฉบบท 2 พฤษภาคม-สงหาคม2562
The Journal of Industrial Technology, Vo.15 No.2 May-August 2019
32
4.4 ประเดนปญหาการควบคมการใชดลยพนจของ
อนญาโตตลาการในการทาคาชขาด
เสน อให มการกาหน ดบ ทบญ ญต เชน เดยวกบ
พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ตามมาตรา 40
มาตรา 43 และมาตรา 45 แตเหนควรใหมบญญตถอยคา
เพมเตมใหชดเจนเพอเปนขยายขอบเขตใหศาลปกครอง
สามารถพจารณาทบทวนคาชขาดของอนญาโตตลาการได
ในกรณทมเหตอนมขอสงสยวาคณะอนญาโตตลาการ
ยงไมไดทาการพจารณาขอเทจจรงหรอพยานหลกฐาน
อยางใดอยางหนง หรอในประเดนขอเทจจรงหรอ
ขอ ก ฎ ห ม ายน น เป น ป ระเด น ท ม ค วาม ส าคญ ต อ
สาธารณชนและยงมขอสงสย
5. เอกสารอางอง
[1] A. Thaijumnong, “Pre-Arbitration Process: Problem
and Guideline for Dispute Resolution: A Case of
Government Construction Contract”, Master Thesis,
Department of Civil Engineering, King
Mongkut’s University of Technology North
Bangkok, Thailand. 2005. (in Thai)
[2] S. Atsawarot, “Explanation of Law for Settlement of
Business Disputes by Arbitration (3rd Eds.)”, Published
by Thammasat University, Bangkok, 2011. (in Thai)
[3] P. Asawawattanaporn, “Thailand arbitration center and
alternative dispute resolutions”. Available: http://www.
oja.go.th/TH/wp-content/uploads/2017/11/18-1-
61-M.pdf, 18 January 2018. (in Thai)
[4] S. Thongma, “Development and Proper Concept
of the Thai Administrative Contracts”, Master
Thesis, Department of Law, Dhurakij Pundit
University, 2010. (in Thai)
[5] C. Sawaengsak, “Explanation of Administrative
Law (24th Eds.)”, Winyuchon Publication House,
Bangkok, 2016. (in Thai)
[6] B. Akkharapimarn, “General Principle of Law”,
Available: http://public-law.net/publaw/view.aspx?id=
920, 01 May 2018.
[7] S. Chaiworramukkun “Conflict of Laws in
International Commercial Arbitration:
International Sale of Goods Contract”, Master
Thesis,Faculty of Law, Thammasat University.
2009. (in Thai)
[8] T. Suvanpanich, “Explanation of the Arbitration Act BE
2545 (1st Ed.)”, Nititham Publication, Bangkok. 2015.
(in Thai)
[9] A. Bunnag, “Liability of Arbitrators”, Master Thesis
Faculty of Law, Thammasat University. 2010. (in
Thai)
[10] C. Pianlumlert. (25 60). “Criminal Liability”, In: Advanced criminal and criminology laws, Volume
2, Unit 10, Published by Sukohthai Thammathirat Open
University, Nonthaburi. 2017. (in Thai)