A Nacionalidade das A Nacionalidade das Sociedades Anônimas e a Sociedades Anônimas e a Tributação da Renda dos Tributação da Renda dos

“não-residentes”“não-residentes”

Por : Gabriel Borges e Por : Gabriel Borges e

Carlos Victor. Carlos Victor.

SOCIEDADE NACIONALSOCIEDADE NACIONAL

A nacionalidade das sociedades A nacionalidade das sociedades anônimas e a lei aplicável anônimas e a lei aplicável

A CF/88 estabelece que uma sociedade para ser constituída como brasileira, deve observar os requisitos de sede e legislação brasileira.Não havendo mais importância para a nacionalidade dos acionistas .

Sociedade estrangeira e atuaçãoSociedade estrangeira e atuação

Autorização do Governo Federal para Autorização do Governo Federal para funcionaremfuncionarem. (1.134 CC). (1.134 CC)

Deve ser acompanhado de documentos, nos Deve ser acompanhado de documentos, nos termos do art. 1.134.termos do art. 1.134.

Devem reproduzir todas as publicações alusivas Devem reproduzir todas as publicações alusivas a balanço patrimonial e de resultado econômico, a balanço patrimonial e de resultado econômico, e atos da sua administração conforme e atos da sua administração conforme determina o seu país de origem.determina o seu país de origem.

SOCIEDADE ESTRANGEIRASOCIEDADE ESTRANGEIRA

Imposto de Renda e Proventos Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Naturezade Qualquer Natureza

Surgiu efetivamente na CF de 1934Surgiu efetivamente na CF de 1934

Competência da UniãoCompetência da União

Criação do Estado FiscalCriação do Estado Fiscal

Art. 43 do CTNArt. 43 do CTN

Art. 146,III, “a” da CF/88Art. 146,III, “a” da CF/88

Art. 153, III, § 2º, I da CF/88Art. 153, III, § 2º, I da CF/88

Decreto n º 3.000, de 1999Decreto n º 3.000, de 1999

Art. 43 do CTN

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:da disponibilidade econômica ou jurídica:

                I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;da combinação de ambos;

                II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.§ 1§ 1oo A incidência do imposto independe da denominação da receita A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)§ 2§ 2oo Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Art. 146, III, a da CF/88 Art. 146. Cabe à lei complementar: (...)Art. 146. Cabe à lei complementar: (...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;geradores, bases de cálculo e contribuintes;

Art. 153, III e §2º da CF/88

Art. 153. Compete à União instituir Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...)impostos sobre: (...)

III - renda e proventos de qualquer III - renda e proventos de qualquer natureza; (...)natureza; (...)

§ 2º - O imposto previsto no inciso III:§ 2º - O imposto previsto no inciso III:

I - será informado pelos critérios da I - será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei;progressividade, na forma da lei;

Renda e proventos de qualquer Renda e proventos de qualquer naturezanatureza

Certo grau de indeterminaçãoCerto grau de indeterminação

PatrimônioPatrimônio

RendaRenda

Materialidade a ser tributadaMaterialidade a ser tributada

““A renda e proventos são conceitos A renda e proventos são conceitos constitucionais abertos, que devem ser constitucionais abertos, que devem ser trabalhados pela doutrina e pela trabalhados pela doutrina e pela legislação” (Ricardo Lobo Torres)legislação” (Ricardo Lobo Torres)

Imposto de renda na Pessoa Imposto de renda na Pessoa JurídicaJurídica

Decreto nº 3.000/1999, livro II, arts. 146 a Decreto nº 3.000/1999, livro II, arts. 146 a 619619

““São contribuintes as pessoas jurídicas de São contribuintes as pessoas jurídicas de direito privado em geral e as chamadas direito privado em geral e as chamadas empresas individuais, nestas enquadrando-empresas individuais, nestas enquadrando-se as firmas individuais e as pessoas que se as firmas individuais e as pessoas que exploram, com habitualidade, qualquer exploram, com habitualidade, qualquer atividade econômica com fito de lucro.” atividade econômica com fito de lucro.” (Kiyoshi Harada)(Kiyoshi Harada)

FUNDAMENTAL!!!

Apuração

X

Disponibilidade

Fato GeradorFato Gerador

Aquisição da disponibilidade da rendaAquisição da disponibilidade da renda

Periódico Periódico fatos isolados que ocorrem fatos isolados que ocorrem em determinado período de tempo.em determinado período de tempo.

Ocorre no término deste período de Ocorre no término deste período de tempo, que decorre do interesse da tempo, que decorre do interesse da política fiscal, fixada pelo legislador política fiscal, fixada pelo legislador ordinárioordinário

Base de CálculoBase de Cálculo

Lucro presumidoLucro presumido

Lucro arbitradoLucro arbitrado

Lucro realLucro real

Art. 44 do CTN: “A base de cálculo do Art. 44 do CTN: “A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.”tributáveis.”

Lucro RealLucro Real

Lucro verdadeiro, correto, real apurado Lucro verdadeiro, correto, real apurado pela pessoa jurídicapela pessoa jurídicaArt. 246 do Decreto nº 3.000, de 1999Art. 246 do Decreto nº 3.000, de 1999Receita total anual superior a 24 milhões Receita total anual superior a 24 milhões de reais, ou do período proporcional de reais, ou do período proporcional quando inferior a 12 meses quando inferior a 12 meses Apurado no balanço anual levantado em Apurado no balanço anual levantado em 31 de dezembro31 de dezembroLucro líquido Lucro líquido Lei 6.404 de 1976. Lei 6.404 de 1976.

AlíquotasAlíquotas

Alíquota é de 15% incidente sobre o lucro Alíquota é de 15% incidente sobre o lucro real, presumido ou arbitrado (art. 3º da Lei real, presumido ou arbitrado (art. 3º da Lei nº 9.249/95 e 541 do Regulamento do nº 9.249/95 e 541 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR - de 1999)Imposto de Renda - RIR - de 1999)Além de 10% sobre o montante que Além de 10% sobre o montante que resulta da multiplicação do número de resulta da multiplicação do número de meses do respectivo período de apuração meses do respectivo período de apuração (art. 3º, § 1º da lei nº 9.249/95; art. 4º da (art. 3º, § 1º da lei nº 9.249/95; art. 4º da Lei nº 9.430/06 e 542 do RIR) Lei nº 9.430/06 e 542 do RIR)

Momento de reconhecimento da Momento de reconhecimento da ReceitaReceita

Aquisição da rendaAquisição da renda

Reconhecimento e lançamento Reconhecimento e lançamento contábil devem ocorre quando contábil devem ocorre quando seu recebimento estiver seu recebimento estiver definitivamente ocorridodefinitivamente ocorrido

Medidas antielisivasMedidas antielisivas- CTN- CTNArt. 43. (...)Art. 43. (...)

                § 1§ 1oo A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

                § 2§ 2oo Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Art. 116.(...)Art. 116.(...)

Parágrafo único -A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios Parágrafo único -A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

(Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) “A intenção do legislador foi a de proibir que o sujeito passivo eleja, legítima e constitucionalmente, o caminho tributário menos oneroso. Aparentemente, o objetivo da norma foi o de obstar a prática do planejamento tributário, que a doutrina batizou como elisão fiscal.”

“No entanto, certamente quis o descuidado legislador , na verdade, vedar o caminho da economia de impostos, no que não foi feliz na redação do texto.”

Lucros de Filial, Coligada ou Lucros de Filial, Coligada ou Controlada no Exterior e Controlada no Exterior e Tributação de S.A. “não Tributação de S.A. “não

residentes”residentes”

Lei nº. 9.249 de 1995 instituiu

Artigos 21 e 74 da MP nº. 2.158-35/2001 Alterou

A fim de regular a tributação de lucros auferidos pela filial coligada ou controlada, situada no exterior, aqui no Brasil

Vedação da tributação em casos de países em que exista acordo de não incidência de dupla tributação

Tributação dos Lucros no Brasil: Tributação dos Lucros no Brasil: Medida Provisória 2.158-35/2001Medida Provisória 2.158-35/2001

Art. 74. Para fins de determinação de cálculo de Art. 74. Para fins de determinação de cálculo de imposto de renda e da CSLL nos termos do art. imposto de renda e da CSLL nos termos do art. 25 da Lei nº 9.249/95 e do art. 21 desta Medida 25 da Lei nº 9.249/95 e do art. 21 desta Medida Provisória, Provisória, os lucros auferidos por controlada ou os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apuradossido apurados, na forma do regulamento., na forma do regulamento.

Países Com Acordo para Evitar a Países Com Acordo para Evitar a Dupla Tributação de RendaDupla Tributação de Renda

“A Espanha mantém com o Brasil a Convenção para evitar a dupla tributação de renda com isso somente os lucros distribuídos pela controlada ou coligada, localizada na Espanha, são tributáveis no Brasil. A decisão mandou excluir da matéria tributável os lucros auferidos por intermédio da empresa espanhola jaula.”

Lucro Apurado e Lucro Lucro Apurado e Lucro DisponibilizadoDisponibilizado

Art. 1º da Lei 9.532 de 1997 Art. 1º da Lei 9.532 de 1997 lucros são considerados lucros são considerados disponibilizados para a empresa no Brasil, na data do disponibilizados para a empresa no Brasil, na data do pagamento ou do crédito em conta que represente a pagamento ou do crédito em conta que represente a obrigação da empresa no exterior.obrigação da empresa no exterior.Porém, se a empresa no Exterior não efetuar o Porém, se a empresa no Exterior não efetuar o pagamento nem creditar o lucro na conta da empresa no pagamento nem creditar o lucro na conta da empresa no Brasil?Brasil?Pode-se se falar que houve a disponibilização de lucros?Pode-se se falar que houve a disponibilização de lucros?Higushi entende que “para tributar no exterior no próprio Higushi entende que “para tributar no exterior no próprio ano-calendário da apuração, a lei teria que abandonar a ano-calendário da apuração, a lei teria que abandonar a palavra disponibilizados, substituindo-a por lucros palavra disponibilizados, substituindo-a por lucros apurados. apurados.

Cálculo do Imposto de RendaCálculo do Imposto de Renda

O valor do Imposto de Renda é o mesmo O valor do Imposto de Renda é o mesmo de 15% e o adicional de 10%, a serem de 15% e o adicional de 10%, a serem calculados aos lucros, ganhos de capital e calculados aos lucros, ganhos de capital e rendimentos percebidos no exteriorrendimentos percebidos no exterior

Compensação de Imposto Pago no Compensação de Imposto Pago no ExteriorExterior

Existem hipóteses de compensação do Imposto Existem hipóteses de compensação do Imposto pago no exteriorpago no exterior

““Quando a pessoa jurídica auferir, de fonte no Quando a pessoa jurídica auferir, de fonte no exterior, receita da prestação de serviços exterior, receita da prestação de serviços efetuada diretamente, o imposto pago no efetuada diretamente, o imposto pago no exterior poderá ser compensado com o devido exterior poderá ser compensado com o devido no Brasil, observado o disposto no art. 26 da Lei no Brasil, observado o disposto no art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995”nº 9.249, de 1995”

Será convertido em Reais pela cambial da Será convertido em Reais pela cambial da moeda do país de origemmoeda do país de origem

Tributação pelo Lucro RealTributação pelo Lucro Real

Art. 27 da Lei nº 9.249/95 Art. 27 da Lei nº 9.249/95 lucros, lucros, rendimentos ou ganhos de capital rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior oriundos do exterior Lucro Real Lucro Real

Crítica Crítica deveria restringir-se aquelas deveria restringir-se aquelas que possuem filial, coligada ou controlada que possuem filial, coligada ou controlada no exteriorno exterior

Inconstitucionalidade do Art. Inconstitucionalidade do Art. 74 da MP 2158-35/2001?74 da MP 2158-35/2001?

Contextualização – Adin 2588Lei 9.249/1995, art. 25: Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. § 1º Os rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na apuração do lucro líquido das pessoas jurídicas com observância do seguinte: I - os rendimentos e ganhos de capital serão convertidos em Reais de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que forem contabilizados no Brasil; II - caso a moeda em que for auferido o rendimento ou ganho de capital não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte-americanos e, em seguida, em Reais; § 2º Os lucros auferidos por filias, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I - as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; II - os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real; III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, até a data do balanço de encerramento; IV - as demonstrações financeiras das filias, sucursais e controladas que embasarem as demonstrações em Reais deverão ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.

Contextualização - Adin 2588§ 3º Os lucros auferidos no exterior por coligadas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I - os lucros realizados pela coligada serão adicionados ao lucro líquido, na proporção da participação da pessoa jurídica no capital da coligada; II - os lucros a serem computados na apuração do lucro real são os apurados no balanço ou balanços levantados pela coligada no curso do período-base da pessoa jurídica; III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido, para apuração do lucro real, sua participação nos lucros da coligada apurados por esta em balanços levantados até a data do balanço de encerramento da pessoa jurídica; IV - a pessoa jurídica deverá conservar em seu poder cópia das demonstrações financeiras da coligada.

Contextualiação – Adin 2588

Instrução Normativa nº. 38/1996.Lei 9.532/1997:Art. 1º Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia 31 de dezembro do ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, os lucros serão considerados disponibilizados para a empresa no Brasil: a) no caso de filial ou sucursal, na data do balanço no qual tiverem sido apurados; b) no caso de controlada ou coligada, na data do pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigação da empresa no exterior. c) na hipótese de contratação de operações de mútuo, se a mutuante, coligada ou controlada, possuir lucros ou reservas de lucros; d) na hipótese de adiantamento de recursos, efetuado pela coligada ou controlada, por conta de venda futura, cuja liquidação, pela remessa do bem ou serviço vendido, ocorra em prazo superior ao ciclo de produção do bem ou serviço.

§ 2º Para efeito do disposto na alínea b do parágrafo anterior, considera-se: a) creditado o lucro, quando ocorrer a transferência do registro de seu valor para qualquer conta representativa de passivo exigível da controlada ou coligada domiciliada no exterior; b) pago o lucro, quando ocorrer: 1. o crédito do valor em conta bancária, em favor da controladora ou coligada no Brasil; 2. a entrega, a qualquer título, a representante da beneficiária; 3. a remessa, em favor da beneficiária, para o Brasil ou para qualquer outra praça; 4. o emprego do valor, em favor da beneficiária, em qualquer praça, inclusive no aumento de capital da controlada ou coligada, domiciliada no exterior.

Contextualiação – Adin 2588

Art. 43 do CTN:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica.

§2º. Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a Lei estabelecerá as condições e o momentomomento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.

Contextualiação – Adin 2588

Medida Provisória 2.158-35/2001: Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do

imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.

Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou

coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor.

Contextualiação – Adin 2588

Inconstitucionalidade do Art. Inconstitucionalidade do Art. 74 da MP 2158-35/2001?74 da MP 2158-35/2001?

Síntese das inconstitucionalidades suscitadas

“Violação ao artigo 62 da Constituição Federal, ante a absoluta falta de urgência para justificar o emprego de medida provisória; violação aos artigos 153, III, e 195, I, c, da Constituição, ante a exigência de imposto e contribuição sobre situação que não configura renda ou lucro; e violação às alíneas a e b do art. 150, III, da Constituição, vez que o parágrafo único do art 74 da Medida Provisória atacada pretende tributar lucros acumulados relativos a períodos anteriores à sua edição e também relativos ao mesmo exercício financeiro em que adotada a MP.” (Adin 2588, fls. 03)

Posicionamento dos Ministros

Min. Marco Aurélio: procedência total.Min. Ricardo Lewandowski: procedência total.Min. Ellen Gracie: procedência em parte.Min. Nelson Jobim: improcedência.Min. Carlos Ayres de Britto: vista.

Fontes bibliográficasFontes bibliográficas

Ricardo Lobo TorresRicardo Lobo TorresKiyoshi Harada, Direito Financeiro e Tributário, Kiyoshi Harada, Direito Financeiro e Tributário, 17ª Ed., Editora Atlas, pag. 37817ª Ed., Editora Atlas, pag. 378Eurico Marcos Diniz de Santi, Fernando Aurelio Eurico Marcos Diniz de Santi, Fernando Aurelio Zilveti, Roberto Quiroga Mosqueira, Tributação Zilveti, Roberto Quiroga Mosqueira, Tributação das Empresas, Curso de Especialização, Direito das Empresas, Curso de Especialização, Direito GV, Editora Quartler Latin, 2006.GV, Editora Quartler Latin, 2006.Hiromi Higuchi, Imposto de Renda das Hiromi Higuchi, Imposto de Renda das Empresas, 34ª Edição, IR Publicações Ltda., Empresas, 34ª Edição, IR Publicações Ltda., 2009.2009.