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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIENCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURS CURSO DE DIREITO
A GUARDA DOS FILHOS MENORES APÓS A DISSOLUÇÃO
DA SOCIEDADE CONJUGAL
WANIA FURLAN RIBEIRO
Itajaí, novembro de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIENCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURS CURSO DE DIREITO
A GUARDA DOS FILHOS MENORES APÓS A DISSOLUÇÃO
DA SOCIEDADE CONJUGAL
WANIA FURLAN RIBEIRO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito.
Orientadora: Professora Doutora Maria da Graça Santos Dias
Itajaí, novembro de 2008
AGRADECIMENTO
Agradeço aos meus pais, pelos
incentivos dados ao longo desses
anos, me ensinando a acreditar
nos meus sonhos, pelo apoio nas
horas difíceis, mesmo estando
longe. Pelo exemplo de vida,
devo tudo a eles. Aos amigos
que ganhei e conquistei, pelos
momentos inesquecíveis que
passamos durante o curso.
"O valor das coisas não está no
tempo em que elas duram, mas
na intensidade com que
acontecem. Por isso existem
momentos inesquecíveis, coisas
inexplicáveis e pessoas
incomparáveis". (Fernando
Pessoa).
DEDICATÓRIA
Dedico a pesquisa aos meus pais
Wanio César Ribeiro e Roseni
Furlan Ribeiro, aos meus irmãos
Gabriela Furlan Ribeiro e Caio
César Ribeiro e, ao pequeno
Deep.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADES
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, novembro de 2008
Wania Furlan Ribeiro Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda
Wania Furlan Ribeiro, sob o título A Guarda dos Filhos menores após a
dissolução da sociedade conjugal, foi submetida em 21 de novembro
de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
Maria da Graça Santos Dias (orientadora da Banca) e Zenildo Bodnar
(examinador), e aprovada com a nota
Itajaí, novembro de 2008
Maria da Graça Santos Dias Orientadora e Presidente da Banca
Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
SUMÁRIO
RESUMO................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
INTRODUÇÃO .......................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
CAPÍTULO 1 ......................................... ..............................................4
ABORDAGEM HISTÓRICA DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO ......................................... .............................................4
1.1 RESGATE HISTÓRICO DA FAMÍLIA.................................................................. 4 1.2 FAMÍLIA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ......................................................... 9 1.3 A FAMÍLIA ATUAL A PARTIR DO REFERENTE AFETIVIDADE........................... 18 CAPÍTULO 2 ......................................... ............................................28
DA FORMAÇÃO E DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL ........................................... ...........................................28
2.1 SOCIEDADE CONJUGAL............................................................................... 28 2.2 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL................................................. 35 2.3 DA AUTORIDADE PARENTAL ......................................................................... 43 CAPÍTULO 3 ......................................... ............................................49
O INSTITUTO DA GUARDA DE FILHOS MENORES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .................... .................49
3.1 OCORRËNCIAS DA CISÃO DA GUARDA DOS FILHOS MENORES .............. 49 3.2 MEIOS DE ATRIBUIÇÃO DA GUARDA........................................................... 55 3.3 TIPOS DE RESPONSABILIDADE ...................................................................... 63 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................... ...............................70
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...................... .....................72
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera
estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos
conceitos operacionais.
Afeto
“Adesão por outrem; estado moral (bom ou mal); disposição de alma;
agrado e desagrado; emoção (amizade, amor, ira paixão). Um estado
limitado no tempo e na qualidade essencial de uma emoção”1.
Autoridade parental
“(...) conjunto de direitos e deveres correlativos, exercidos pelo pai e
pela mãe, sobre a pessoa e sobre os bens de seu filho menor não
emancipado” 2.
Família
“O conceito abrange todos os indivíduos ligados pelo vínculo da
consangüinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranho, como
as pessoas de serviço doméstico ou as que vivem às suas expensas;
além dos cônjuges e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou
colateral, bem como os afins” 3.
Direito de Família
1 CORREA, Carlos Pinto. O afeto no tempo. Membro do círculo psicanalítico da Bahia. Site: http: www.cbp.org.br \rev2806.htm, acesso em : 06 de novembro de 2008. 2 ESTRENGER, Guilherme. Guarda de Filhos. São Paulo: LTR, 1998. p. 42. 3 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo, Saraiva, 2000. p. 513.
“A regulamentação do casamento, seus efeitos pessoais e econômicos,
sua duração, dissolução, a determinação do parentesco, do dever de
alimentar, pátrio poder, da tutela e da curatela, são os enfeixamentos
de relações principais, que se originam da Família e cuja exposição
pertence a esta parte do Direito Civil, a que se da o título de Direito de
Família” 4.
Menor
“Para o Direito Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, diz-se da
criança até doze anos e do adolescente entre doze e dezoito anos” 5.
Guarda de Filhos
“Um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na
convivência com seus filhos (...)” 6.
4 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de família. 8 ed., São Paulo, Livraria Freitas Bastos, 2001. p. 20. 5 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. p. 252. 6GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Editora RT, 2000. p. 196.
RESUMO
Esta monografia, realizada com base em pesquisa
científica, analisa a Guarda dos Filhos menores após a dissolução da
Sociedade Conjugal no ordenamento jurídico brasileiro. O trabalho está
estruturado em três capítulos, que se destacam pelos conteúdos e
objetivos específicos. No primeiro capítulo consta o resultado da
pesquisa sobre a origem e evolução histórica da Família, bem como as
mudanças ocorridas na legislação brasileira, o pluralismo conceitual da
família na Constituição de 1988, que ressalta a afetividade como novo
paradigma jurídico. No segundo capítulo, a investigação buscou
descrever a organização da sociedade conjugal, constituída pelo
casamento, e a dissolução da sociedade conjugal, abordando a crise
do vínculo afetivo, o rompimento pela separação judicial e pelo
divórcio, a autoridade parental que os cônjuges desempenham sobre
os filhos durante a união e após a dissolução conjugal. No terceiro
capítulo o estudo enfocou o instituto da guarda dos filhos menores no
ordenamento jurídico brasileiro, os meios de atribuição após a ruptura
conjugal, a cisão, a permanência da Autoridade Parental e o exercício
da mesma, buscando sempre não ferir o melhor interesse dos filhos, e
por fim a guarda tradicional e outras formas cabíveis como a guarda
alternada e compartilhada, enquanto meio de diminuir nos filhos os
efeitos causados pela separação dos pais, e manter de forma
eqüitativa a Autoridade que estes mantêm sobre os filhos.
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como objeto de estudo o Direito
de Família, mais precisamente o instituto da Guarda dos Filhos menores
após a dissolução da Sociedade Conjugal.
O Direito de Família é um dos ramos do Direito que
mais sofreu mudanças e que vem sofrendo alterações, por isso merece
ser estudado e analisado, a fim de que o direito acompanhe as
tendências sociais e as necessidades e as aspirações da sociedade.
Como objetivo institucional tem-se a produção
desta monografia de conclusão de curso de graduação para fins de
obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI.
Os objetivos investigatórios, em termos gerais, são os
de pesquisar, analisar e expor sobre a evolução histórica da Família, a
quebra da visão patrimonialista, a transição do modelo clássico para
uma nova realidade social constitucionalizada a qual recepciona a
igualdade dos membros e o instituto da Guarda de Filhos após a
dissolução da Sociedade Conjugal. Como desafio e fundamento dos
referidos objetivos investigatórios, a autora deste trabalho elaborou a
seguinte hipótese:
a Guarda Compartilhada propicia a continuidade
da convivência de ambos os genitores, mantêm o exercício conjunto
da Autoridade Parental, mesmo após a ruptura conjugal, numa forma
de cooperação nas decisões em relação aos filhos. Protege o menor
dos efeitos causados referentes à separação, preserva a relação de
afeto que existe entre pais e filhos.
A presente monografia está composta de três
capítulos.
No primeiro capítulo destaca-se os aspectos
históricos, a previsão Constitucional no que tange ao Direito de Família e
sua vinculação com o Código Civil de 2002. Buscando-se fazer uma
reflexão da Família através de um novo paradigma, o afetual, e ainda,
analisar as novas formas de Família no Direito brasileiro.
No segundo Capítulo, analisa-se a Formação e a
dissolução da Sociedade Conjugal, com breve consideração sobre os
modelos de Família atualmente protegidas pelo Estado. Discorre-se
ainda, sobre a dissolução da sociedade conjugal, abordando a
Autoridade Parental dos pais que não se rompe com o fim da união.
Após, avalia-se o instituto da Guarda de Filhos.
No terceiro e último capítulo, apresenta-se o instituto
da Guarda, os meios de atribuição e as diferentes formas de Guarda
admitidas no ordenamento jurídico. Enquanto a família permanece
unida, ambos os pais detém a Guarda dos Filhos, mas, quando rompida
a Sociedade conjugal, normalmente a Guarda é atribuída a um dos
pais. Em razão das transformações da sociedade e da própria Família,
esse modelo vem sendo questionado, principalmente por não atender
aos interesses dos filhos. Assim, analisa-se as propostas de novas
modalidades de Guarda, com o objetivo de, mesmo após a dissolução
da sociedade conjugal, os pais poderem dar continuidade aos laços
familiares, sem que um deles seja prejudicado.
Para realizar a monografia adotou-se o método
dedutivo, que consiste em “pesquisar e identificar as partes de um
fenômeno e colecioná-las de modo a ter a percepção geral” 7. A
investigação foi realizada mediante o uso da técnica da pesquisa
bibliográfica.
7 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: as idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 103.
Capítulo 1
ABORDAGEM HISTÓRICA DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO 1.1 Resgate histórico da Família
A família brasileira sofreu influências e preservou as
marcas de suas origens Romana, Canônica e Germânica.
A família Romana surgiu como uma entidade ampla
e hierarquizada. Perpetuava-se através de cultos familiares, possuindo
uma base patriarcal, sujeitando-se ao comando de um chefe.
RODRIGUES8 esclarece que “no direito Romano o
pátrio poder é representado por um conjunto de prerrogativas
conferidas ao pater, na qualidade de chefe da organização familial,
sobre a pessoa de seus filhos”.
Esse modelo de família Romana independia da
consangüinidade, pois o pater famílias exercia sua autoridade sobre
seus descendentes, esposa e sobre as mulheres casadas com manus
com os seus descendentes9.
O pater era chefe político, sacerdote e juiz em sua
casa. A Família era uma unidade econômica, religiosa, política e
jurisdicional10.
8 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. 28. ed. revisada e atualizada por Francisco José Cahali de acordo com o novo Código Civil. São Paulo. Saraiva, 2004. p.354. 9 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro, O novo direito de família, 14 ed.,São Paulo: Saraiva,2002, p.9. 10 NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. Memória Jurídica Editora, São Paulo, 2001. p. 26.
Segundo COULANGES 11, “a família era uma unidade
religiosa, pois tinha uma religião própria, a religião doméstica dos
antepassados falecidos”. Assim era a família Romana, cercada de
misticismo, sob a autoridade do pater.
Duas modalidades de parentesco eram admitidas: a
agnação e a cognação. Eram agnados os descendentes masculinos
do pater, a mulher e os filhos adotados, esse parentesco tinha cunho
civil. O parentesco que prevaleceu foi o de cognação, pois era natural,
baseado na consangüinidade. Os cognados eram na linha reta de
descendentes e linha reta de ascendentes. Admitiu-se também o direito
Romano o parentesco por afinidade, que se estabelecia por um dos
cônjuges e os parentes do outro cônjuge12.
O afeto para os romanos era um elemento
necessário para o casamento, o desaparecimento da afeição e
convivência davam causas para a sua dissolução13. Dissolvia-se o
casamento pela morte de um dos cônjuges e voluntariamente pelo
divórcio.
Para CARBONERA14:
A affectio, no modelo de família patriarcal, tinha sua
existência presumida e condicionada à existência de uma
situação juridicamente reconhecida. Desta forma, o casamento
já trazia consigo, a affectio maritalis, justificando previamente a
11 COULANGES apud WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: O novo direito de família, 14 ed., São Paulo: Saraiva, 2002. p. 9. 12 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro,Forense,2002, p.40. 13 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro, p.12. 14 CARBONERA, Silvana Maria, Apud, NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: O reconhecimento do afeto como valor jurídico. Memória Jurídica Editora, São Paulo, 2001. p. 28.
necessidade de continuidade da relação. Não se questionava tal
elemento, uma vez que ele trazia parte da estrutura do
matrimônio. [...] O compromisso de manter a vida em comum
não revela, necessariamente, a existência de afeto. A
continuidade podia ser motivada por outros elementos com, por
exemplo, a impossibilidade de dissolução de vínculo.
Na época do Império, a mulher passa a gozar de
autonomia, participando da vida social e política, conduzindo uma
evolução do Direito Romano a uma restrição da autoridade do pater,
que concede uma maior autonomia à mulher e aos filhos15.
Segundo WALD16:
Na época imperial, a mulher goza de completa
autonomia, participando da vida social e política, não se
satisfazendo mais com as suas funções exclusivamente
familiares [...[. Corresponde a essa fase a dissolução da
família romana, corrompida pela riqueza. Os adultérios e
os divórcios se multiplicam.
Com o aparecimento do Cristianismo, a Igreja
passou a legislar com as normas Cânones, denominadas como Direito
Canônico, com a finalidade de diferenciá-las das leis do Estado.
O Cristianismo pregava a fé em um único Deus,
pregava a igualdade entre as pessoas, entre marido e mulher,
repudiando a opressão masculina perante a sua família. Para os
cristãos, deve a família fundar-se no matrimônio, elevado a sacramento
por seu fundador. Sendo o matrimônio não apenas um acordo de
15 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, O companheirismo: uma espécie de família, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.p.26. 16 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro. P.12.
vontades, mas também um sacramento, não podiam os homens
dissolver a união realizada por Deus. A indissolubilidade do vínculo
somente era reconhecida e discutida em relação aos infiéis, cujo
casamento não se revestia de caráter sagrado17.
Para GAMA18:
[...] a Igreja passou a entender que, sendo o matrimônio
uma sacramento e sujeito à indissolubilidade, todas as
outras uniões entre homem e mulher fora do casamento
eram uniões precárias, passíveis de pronta dissolução,
apresentando-se como “concubinato”.
A doutrina canônica estabeleceu seus
impedimentos matrimoniais, justificando a sua nulidade ou a sua
anulabilidade. As causas para o impedimento do casamento eram
baseadas numa incapacidade, num vício de consentimento ou numa
relação anterior19.
Nas relações pessoais entre os cônjuges, o Direito
Canônico procurou implantar a idéia da igualdade moral entre os
nubentes, retirando a mulher da posição de inferioridade mantida no
Direito Romano. Seguindo o modelo da família patriarcal, o homem
mantém o poder de chefia da sociedade conjugal, mas a autoridade
quanto à prole é substituída pelo pátrio poder, pelo interesse do filho20.
Grandes influências do Direito Germânico puderam
ser sentidas na época. A família Germânica era do tipo paternal, ou 17 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro. p.12. 18 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, O companheirismo. p.28. 19 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro. p.14. 20 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, O companheirismo. p.29.
seja, o pátrio poder é do pai e não o do chefe de família e, à esposa
era reservada uma posição elevada, diferente do modelo Romano.
Segundo ENGELS21 “consideravam a mulher como
sagrada e com dons proféticos, e prestavam atenção aos conselhos
delas, inclusive nos assuntos mais importantes”.
A forma de matrimônio era a sindiásmica,
aproximando-se da monogamia.
Ensina ENGELS22:
No regime de matrimônio por grupos, ou talvez antes, já
se formavam uniões por pares, de duração mais ou
menos longa; o homem tinha uma mulher principal entre
suas numerosas esposas, e era para ela o esposo principal
entre todos os outros.
Exige-se a fidelidade das mulheres enquanto dure a
vida em comum, sendo cruelmente castigadas caso praticassem o
adultério. O vínculo conjugal dissolve-se facilmente por uma ou por
outra parte, e os filhos pertencem exclusivamente às mães23.
GAMA24 esclarece:
Nos agrupamentos primitivos o casamento era celebrado
perante a reunião de homens livres, sendo que
21 ENGELS, Friedrich, A origem da família, da propriedade privada e do Estado, tradução de Leandro Konder, 16 ed., Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. p.155. 22 ENGELS, Friedrich, A origem da família, da propriedade privada e do Estado, p.48. 23 ENGELS, Friedrich, A origem da família, da propriedade privada e do Estado. p.49. 24 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, O companheirismo. p.30.
posteriormente passou a se estabelecer perante os juízes,
para finalmente ser contraído perante um juiz,
representante da comunidade.
A célula básica da família, formada por pais e filhos,
não sofreu muita alteração. A família atual difere das formas antigas no
que diz respeito a sua finalidade, composição e do papel dos pais, o
que será abordado no item a seguir.
1.2 A Família na legislação brasileira
O Código Civil de 1916 possuía características de
uma época onde as relações familiares eram patrimoniais. A família
patriarcal e hierarquizada exibia a figura do homem como o chefe da
família e a mulher e os filhos ocupando posições inferiores na
comunidade familiar.
Segundo WALD25
Na versão de 1916 do Código Civil, o homem mantém,
com algumas restrições, a posição anterior de chefe de
família, em oposição à mulher casada, que o direito inclui
no rol dos relativamente incapazes, dependendo do
marido para poder exercer uma profissão.
O Código Civil brasileiro de 1916, originalmente
apresentava uma visão discriminatória do ente familiar, limitando-o ao
casamento, impedindo a sua dissolução, distinguindo seus membros e
se opondo às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessa
relação26. Para que nenhum de seus membros, tanto o homem quanto
25 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro, p.21.
a mulher pudessem constituir outra família, a dissolução do vínculo
matrimonial era desconsiderada.
A família era vista não como um vínculo de amor e
sim, como um núcleo de produção econômica. Na medida em que se
reduz o conteúdo patrimonial das relações jurídicas, a família se adapta
a novos valores, na passagem de interesses patrimoniais para
valorizações existenciais, privilegiando mais a pessoa humana e menos
o seu patrimônio. Esta visão é compatível com um modelo de família
plural, centrado na dignidade da pessoa humana e na solidariedade
social, conforme proposto pela Constituição Federal de 198827.
A Constituição da República federativa do Brasil de
1988 deu maior amplitude ao conceito de família, reconhecendo a
união estável entre o homem e a mulher, bem como a família
monoparental28.
GAMA29 conceitua a união estável como “união
extramatrimonial monogâmica entre o homem e a mulher
desimpedidos, como vínculo formador e mantenedor da família,
estabelecendo uma comunhão de vida e de almas, nos moldes do
casamento, de forma duradoura, contínua, notória e estável”.
No que se refere à família, a Constituição apenas
reconheceu uma visão que já estava latente na sociedade brasileira, a
26 DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o novo Código Civil. 3. ed. Revisada , atualizada e ampliada. Belo Horizonte. Del Rey. 2003. p.3. 27 FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família do novo milênio: uma reflexão crítica sobre as origens históricas e as perspectivas do Direito de Família brasileira contemporâneo, Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p.10-11. 28 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de família. p.4 29GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, O companheirismo. p. 97.
pluralidade da família já ocorria, mas não tinha proteção legal. O
Direito acompanha as necessidades da sociedade.
Para OLIVEIRA30 “constitucionalizaram-se valores que
estavam impregnados e disseminados no seio da sociedade”.
No entendimento de MONTEIRO31
A Constituição Federal de 1988 equiparou à Família
constituída pelo casamento, como base da sociedade e
merecedora da especial proteção do estado, não só a
entidade familiar, resultante da união estável entre o
homem e a mulher, tendente ao casamento, como
também a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes.
Desde a data da promulgação da Constituição
Federal de 1988, não se fala em uma única forma de família.
O artigo 226 da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 é o que maior mudança trouxe à estrutura
Família, sendo abordada nos seguintes aspectos:
O caput do referido artigo trata sobre a família da
seguinte maneira: “art.226. A Família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado” 32.
30 OLIVEIRO, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Ediora Revista dos Tribunais, 2002.p.91 31MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito de família. p.3. 32BRASIL, Constituição da República Federativa de 1988. ed., São Paulo, editora Rideel, 2008.
Sobre o casamento, os parágrafos 1° e 2° do artigo
226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
prevêem que o casamento é civil, o religioso tem efeito civil, sendo
gratuita a celebração.
O parágrafo 3° do artigo 226 da Constituição de
1988 teve uma mudança significativa na Família, “para efeito da
proteção do Estado, é reconhecida a União estável entre homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão
em casamento”33.
Para MONTEIRO34: “a União estável que é
manifestação aparente de casamento, caracteriza-se pela comunhão
de vidas, no sentido material e imaterial, isto é, pela constituição de
uma família”.
Explica SILVA35�, o porquê do reconhecimento da
União estável, como entidade familiar:
Não é mais só pelo casamento que se constitui a
entidade familiar. Entende-se, também como tal, a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes e, para efeito de proteção do Estado,
também, a União estável entre homem e mulher,
cumprindo à lei facilitar sua conversão em casamento.
33 BRASIL, Constituição da República Federativa de 1988. ed., São Paulo, editora Rideel, 2008. 34 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito de família.p.31 35 SILVA, José Afonso da. Curso de direito Constitucional positivo. 5. ed. Rio de Janeiro. Revista dos Tribunais. 1989.p.709.
O parágrafo 4° do artigo 226 da atual Constituição
dispõe que “entende-se, também, como entidade familiar a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” 36.
O parágrafo 5° do mesmo artigo acrescenta que:
“Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher” 37.
No entendimento de RODRIGUES38
[...], igualando os direitos da mulher e do homem dentro
da sociedade conjugal, quebra, de certo modo, a
estrutura de família imaginada pelo legislador de 1916,
baseado entre outras coisas, na idéia de chefia da
sociedade conjugal pelo homem.
Não há mais entre cônjuges, na sociedade conjugal,
funções próprias, o homem perdeu privilégios, decidindo-se, em tese,
tudo de comum acordo. Essa prerrogativa está inserida no artigo 5º39,
sob o título “Dos direitos fundamentais da pessoa humana”, da
Constituição da República federativa do Brasil de 1988.
Explica BITTAR40, “a questão dos direitos
fundamentais adquiriu novos contornos, tendo a atual Assembléia
36 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 37 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 38 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de família. P.10-11. 39 Artigo 5 “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,`a segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”In. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 40 BITTAR, Carlos Alberto. O direito de família e a constituição de 1988. São Paulo. Saraiva. 1989. p.131.
Nacional Constituinte deixado absolutamente claro que homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações, e que tal princípio além de
ser garantido pelo Estado tem aplicação imediata”.
O parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição dispõe
que: “O Casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia
separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou
comprovada separação de fato por mais de dois anos” 41.
Prevê o parágrafo 7º do artigo 226 da Constituição
que: “Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas” 42.
O parágrafo 8º aduz que, “o Estado assegurará a
assistência à Família na pessoa de cada um dos que a integram,
criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas
relações” 43.
O Código Civil de 2002 na parte do Direito de
Família sofreu mudanças oriundas da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, coube ao Código Civil de 2002 apenas
regulamentar tais mudanças44.
41 BRASIL, Constituição da República Federativa de 1988. ed., São Paulo, editora Rideel, 2008. 42 BRASIL, Constituição da República Federativa de 1988. ed., São Paulo, editora Rideel, 2008. 43 BRASIL, Constituição da República Federativa de 1988. ed., São Paulo, editora Rideel, 2008.
Traz o artigo 1511. “O Casamento estabelece
comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres
dos cônjuges” 45.
De acordo com VENOSA46, “seguindo o que já
determinara a Constituição de 1988, o atual estatuto procura
estabelecer a mais completa igualdade jurídica dos cônjuges e dos
companheiros, do homem e da mulher.
Ainda, com relação ao casamento para a
constituição de família, o novo Código Civil Brasileiro menciona a
necessidade da diversidade de sexo para a sua constituição. Em seu
artigo 1.524 dispõe que “o casamento se realiza no momento em que o
homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de
estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados” 47.
Outra característica importante relacionada à
Família está prevista no artigo 1567 do mesmo Código que assim
prescreve: “a direção da sociedade conjugal será exercida, em
colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal
e dos filhos” 48. Desaparece assim, a idéia de chefe de família previsto
no Código Civil de 1916, que colocava a mulher em posição inferior.
Com isso a esposa deixa de ser submissa, passando a ser colaboradora
44 WALD , Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: o novo direito de família. P.31. 45 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 46 VENOSA, Sílvio de Salvo. Curso de direito civil: direito de família. P.10. 47 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil 48 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil
na chefia da sociedade conjugal, com os mesmos direitos e deveres,
não prejudicando a direção da sociedade familiar 49.
No que se refere à guarda dos filhos crianças,
adolescentes e incapazes, o artigo 10 da Lei 6.515-77 previa a Guarda
para aquele que não tivesse dado causa à separação, ou se ambos os
cônjuges fossem responsáveis, os filhos ficariam com a mãe.
Atualmente os pais podem convencionar com
quem os filhos ficarão, se com o pai, com a mãe, podendo ainda
ficarem com ambos, é o que prevêem os artigos 1.583 até o 1.590 do
Código Civil Brasileiro de 2002.
Outro dispositivo que vai de encontro ao princípio
da igualdade entre pais, está previsto no artigo 1.632 “a separação
judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as
relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros
cabe, de terem em sua companhia os segundos” 50.
Observa-se que estabelece a possibilidade de
guarda compartilhada dos filhos entre os pais, em benefício do melhor
interesse da criança, garantindo-se assim, a continuidade da
convivência familiar. O dever de ser pai não se rompe com o fim do
casamento.
O artigo 1.723 do mesmo diploma estabelece: “é
reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e
a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família” 51.
49 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro: direito de família.22 .ed.rev.atual. de acordo com a Reforma do CPC. São Paulo: Saraiva,2007. 50 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil.
O novo Código Civil Brasileiro de 2002 apenas
confirma o que já previa a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988.
A Família ao transformar-se, valoriza as relações de
sentimentos entre seus membros, numa comunhão de afetividade
recíproca, que passam a existir para o desenvolvimento da pessoa,
realizando seus interesses afetivos e existenciais, a melhor formação e
estabilidade na vida e na sociedade52.
Com a quebra da visão patrimonialista e
contratualista, surge o paradigma fundado no afeto, indispensável ao
desenvolvimento da Família e de sua própria existência.
1.3 A Família atual a partir do referente Afetividade
Na sua evolução pós-romana, a família recebeu a
contribuição do direito Germânico, recolheu a espiritualidade Cristã e
assumiu o cunho sacramental. Após suas transformações, veio revestir-se
no direito moderno de outras características.
A família era praticamente um núcleo econômico e
tinha grande representatividade religiosa e política. O pater famílias era
o grande homem, o chefe, que acumulava em suas mãos o poder. A
mulher limitava-se à execução de tarefas domésticas e à criação dos
filhos. Com o passar do tempo, a estrutura familiar foi sofrendo
modificações. O centro de sua constituição deslocou-se do princípio da
autoridade para o da compreensão e do amor.
51 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 52 NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói. p. 44.
Diante dessa nova estrutura, a família passou a se
vincular e a se manter pelos elos afetivos. Para que haja uma entidade
familiar, é necessário um afeto especial ou, um afeto familiar, que pode
ser conjugal ou parental.
Sérgio Resende de Barros53 define afeto familiar
como:
Um afeto que enlaça e comunica as pessoas, mesmo
quando estejam distantes no tempo e no escopo, por
uma solidariedade íntima e fundamental de suas vidas –
de vivência, convivência e sobrevivência – quanto aos
fins e meios de existência, subsistência e persistência de
cada um e do todo que formam.
Observa-se que o afeto é o elemento essencial de
todo e qualquer núcleo familiar, inerente a todo e qualquer
relacionamento conjugal ou parental. Mas nem sempre onde existe
afetividade estará presente uma entidade familiar.
Ainda segundo o autor:
Não é qualquer afeto que compõe um núcleo familiar. Se
assim fosse, uma amizade seria formadora de família, o que
ratifica a sua exposição de ser necessário o afeto familiar,
como garantia à existência de uma família54.
E continua o autor:
Da família, o lar é o teto, cuja base é o afeto. O lar sem
afeto desmorona e nele a família se decompõe. Por isso,
53 BARROS, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.4, n. 14, p. 9, 2002. 54 BARROS, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto. p.9.
o direito ao afeto constitui – na escala de
fundamentalidade – o primeiro dos direitos humanos
operacionais da família, seguindo pelo direito ao lar, cuja
essência é o afeto. Assim, mesmo sendo subsidiários do
direito à família, o direito ao afeto e o direito ao lar são
tão fundamentais quanto ele para os demais direitos
operacionais da família55.
O direito ao afeto torna-se imprescindível ao
desenvolvimento da saúde física e psíquica, à estabilidade econômica
e social, e ao desenvolvimento material e cultural da família56.
Complementa Sérgio Resende de Barros57:
No senso comum, amor e afeto são vice-versa. Ou mais
ainda: o amor é a origem e a plenitude, a substância e a
culminância do afeto. Não há – não se desenvolve – um
sem o outro. Entre os humanos, o mais puro afeto – a mais
irrestrita afeição – é o amor. O amor deve prevalecer,
porque ele faz do indivíduo humano um ser humano.
Identifica-nos e, assim, gera em todos nós a
solidariedade, que é a única força capaz de construir –
dignamente - a humanidade em todo o agrupamento
humano, a partir de sua grei inicial: a família.
A afetividade ascendeu a um novo patamar no
Direito de Família, de valor e princípio. Isso porque a família atual só faz
55 BARROS, Sérgio Resende de.Direitos Humanos da família: Dos Fundamentais aos operacionais. In: Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil. Coordenação: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 613. 56 BARROS, Sérgio Resende de. Direitos Humanos da família: Dos Fundamentais aos operacionais. p. 614. 57 BARROS, Sérgio Resende de. Direitos Humanos da família: Dos Fundamentais aos operacionais. p. 614.
sentido se for alicerçada no afeto, razão pela qual perdeu suas antigas
características: patrimonialista, hierarquizada, que valorizava o homem.
O Estado impõe-se obrigações para com os seus
cidadãos. Como forma de garantir a dignidade de todos, a
Constituição elenca um imenso rol de direitos individuais e sociais, como
um compromisso de assegurar o afeto.
Segundo Maria Berenice Dias58:
Ao serem reconhecidas como entidade familiar
merecedora da tutela jurídica as uniões estáveis, que se
constituem sem selo do casamento, tal significa que o
afeto, que une e enlaça duas pessoas, adquiriu
reconhecimento e inserção no sistema jurídico.
A verdadeira família só se justifica na liberdade e na
experiência da afetividade, como diz Giselda Hironaka59:
Vale dizer, a verdade jurídica cedeu vez `a imperiosa
passagem e instalação da verdade da vida. E a verdade da
vida está a desnudar aos olhos de todos, homens ou mulheres,
jovens ou velhos, conservadores ou arrojados, a mais
esplêndida de todas as verdades: neste tempo em que até o
milênio muda, muda a família, muda o seu cerne fundamental,
muda a razão de sua constituição, existência e sobrevida,
mudam as pessoas que a compõem, pessoas estas que
passam a ter coragem de admitir que se casam
principalmente por amor, pelo amor enquanto houver
amor.Porque só a família assim constituída –
58 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3 ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 61. 59 HIRONAKA, Giselda Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.1, n.1, p.17, 1999.
independente da diversidade de sua gênese – pode ser
mesmo aquele remanso de paz, ternura e respeito, lugar
em que haverá , mais que em qualquer outro, para todos
e para cada um de seus componentes, a enorme
chance da realização de seus projetos de felicidade.
O princípio jurídico da afetividade faz-se despontar
a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus
direitos fundamentais.
No atual Código Civil não utiliza a palavra afeto,
ainda que possa identificar esse elemento como merecedor de tutela,
no caso do artigo 1.584 parágrafo único60 “verificando que os filhos não
devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a
sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da
medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e a
relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei
específica”, indicativo de afetividade para a definição da guarda do
filho quando da separação dos pais61.
A pluralidade das formas de família tem seu marco
histórico na Constituição da República de 1988, que trouxe inovações
ao romper com o modelo familiar fundado no casamento, e dispor
sobre outras formas de família: união estável e família monoparental.
Maria Berenice Dias62 esclarece que:
As uniões de fato entre um homem e uma mulher foram
reconhecidas como entidade familiar com o nome de
60 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 61 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.60. 62 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.145
união estável. Também foi estendida proteção estatal
aos vínculos monoparentais, formado por um dos pais
com seus filhos.
Analisa LEITE63
Enquanto a monoparentalidade mais antiga se esgotava
nas categorias das viúvas e das mães solteiras, as famílias
monoparentais atuais se recrutam especialmente entre
as ex-famílias biparentais, tornadas monoparentais e
decorrência de um falecimento, mas cada vez mais,
agora, pela separação dos cônjuges, ou pelo divórcio,
ou, simplesmente pela opção de ter filhos mantendo-se
sozinho.
A monoparentalidade para Maria Berenice Dias64
“tem origem quando da morte de um dos genitores, ou pela separação
ou pelo divórcio dos pais”. A adoção também pode fazer surgir um
vínculo monoparental.
Mister comentar que independentemente de não
estarem previstas no texto constitucional, subsistem outras entidades
familiares além daquelas elencadas, cujo tratamento passa pelo critério
da afetividade. Mesmo quando a legislação brasileira disciplinava
apenas a família fundada no casamento, essas outras famílias já
existiam.
63 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p.32. 64 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.184.
Pouco relevante é a obediência a uma
padronização, mesmo porque, quando se trata de afeto, isso é
impensável. Necessário é compreender que a sociedade comporta a
pluralidade de famílias.
Uma categoria de família, que pode estar contida na
família conjugal, é a parental, formada por um agrupamento de
pessoas unidas pelo parentesco biológico ou “socioafetivo”. Essa
nomenclatura advém da já difundida “filiação socioafetiva”. Inclui a
família substituta, cuja gênese é a adoção, tutela ou guarda, conforme
preceitua o Estatuto da Criança e do Adolescente. A família constituída
pela socioafetividade vem sendo protegida pela jurisprudência,
conforme demonstram as decisões abaixo:
Negatória de paternidade. ”Adoção à brasileira”.
Confronto entre a verdade biológica e a socioafetiva.
Tutela da dignidade da pessoa humana. Procedência.
Decisão reformada. A paternidade socioafetiva, estando
baseada na tendência de personificação do direito civil,
vê a família como instrumento de realização do ser
humano ; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe
todo o histórico de vida e condição social, em razão de
aspectos formais inerentes à irregular “ adoção a
brasileira”, não tutelaria a dignidade da pessoa humana,
nem faria justiça ao caso concreto, mas, ao contrário,
por critérios meramente formais, proteger-se-ia as
artimanhas, os ilícitos e as negligências utilizadas em
benefício do próprio apelado.(TJPR, Ac. 108.417-9, rel.
Des. Accácio Cambi, j. 12-12-2001, DJPR 4-2-2002).
Também se inclui nesta categoria de família aquelas
chamadas reconstruídas e famílias “mosaico”, formada pelos filhos
advindos de relações conjugais anteriores, que busca substituir a mãe e-
ou o pai. Estes passarão a desenvolver uma convivência familiar sem elo
de consangüinidade, com os parentes de ambos os lados, mas, serão
sim, filhos do coração, conforme denomina Rolf Madaleno65, ou seja
irmãos de afeto.
Em razão da nova realidade das famílias, esses
vínculos parentais estão cada vez mais comuns.
Vale ressaltar a caracterização da entidade familiar
derivada de uma união de pessoas do mesmo sexo, um assunto que
traz polêmica, mas que são crescentes as situações levadas ao crivo do
Estado - através do Poder Legislativo, e do Judiciário no clamor de uma
solução. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul está dando outro
rumo à história das famílias plurais:
Em se tratando de situações que envolvem
relações de afeto, mostra-se competente para o
julgamento da causa uma das varas de família, à
semelhança das separações ocorridas entre casais
heterossexuais. (TJRS, Ag. 599075496, Ac.8 câmara
Cível, rel. Des. Breno Moreira Mussi, RTDC2-155).
Se a união homoafetiva contém respeito,
consideração mútua, assistência moral e material recíprocas, não se
justificam deixar ao desabrigo essa entidade familiar. De acordo com
Maria Berenice Dias:
65 MADALENO, Rolf. Filhos do coração. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese- IBDFAM, v.23, p.22-36.
Abstraindo-se o sexo dos conviventes, nenhuma
diferença entre as relações homo e heterossexuais,
pois existe uma semelhança no essencial, a
identidade de motivos entre os dois casos. Ambos
são vínculos que têm sua origem no afeto, havendo
identidade de propósitos, qual seja a concretização
do ideal de felicidade de cada um... A omissão
legal não pode ensejar negativa de direitos a
vínculos afetivos que não tenham a diferença do
sexo como pressuposto. A dimensão metajurídica
de respeito à dignidade humana impõe que se tem
como protegidos pela Constituição
relacionamentos afetivo independentemente da
identificação do sexo do par: se formados por
homens ou mulheres ou só por mulheres ou só por
homens66.
Novos arranjos familiares são formados, e
cumprem um papel que a sociedade destina à família, transmitindo a
cultura e formando os sujeitos que a compõem. A Família é uma
estrutura de afeto, seja qual for a forma de construção, pois não há um
modelo ideal de família67.
Outros modelos são aceitos desde que não
lesem o bem comum da sociedade. O ideal é aquele que se molda de
acordo com as suas necessidades, o Estado deve garantir apenas
convivência familiar, e não interferir na liberdade de escolha das
pessoas no seu próprio modelo de família. No próximo capítulo será
abordada a família constituída através do instituto do matrimônio.
66 DIAS, Maria Berenice. União homosexual: o preconceito & a justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.86. 67 NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói. p.59.
Capítulo 2
DA FORMAÇÃO E DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
2.1 Sociedade conjugal
A família constitui a base de toda a estrutura da
sociedade, dentro dos quadros de nossa civilização. Nela se assentam
os valores econômicos e morais da organização social.
No entendimento de WALD68 “A família é fundada
pelo casamento, compondo-se dos nubentes e de seus filhos”.
O instituto do matrimônio distingue-se por traços dos
povos da civilização cristã, sendo considerada família legítima aquela
oriunda do casamento, que segundo a legislação desses povos, é o
vínculo jurídico entre homem e mulher, para a constituição de uma
família legítima69, cuja indissolubilidade era característica marcante.
Esclarece-se que o filho que provinha do casamento
era chamado de legítimo, e o que se originava das relações
concubinárias de ilegítimo70.
A Constituição de 1988, no seu artigo 227, parágrafo
6, proíbe quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
68 WALD , Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: o novo direito de família. P.85 69 GOMES, Orlando. Direito de família. P.55. 70 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2004. p.310.
MONTEIRO71 conceituou o matrimônio como “a
união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a
fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os
seus filhos”.
Para RODRIGUES72
Casamento é o contrato de direito de família que tem
por fim promover a união do homem e da mulher, de
conformidade com a lei, a fim de regularem suas
relações sexuais, cuidarem da prole comum e se
prestarem mútua assistência.
Observa-se que, por muito tempo houve um conflito
entre a Igreja e o Estado em matéria de direito matrimonial, sendo que
a celebração do casamento e suas nulidades vinham disciplinadas no
direito canônico.
O direito canônico é dominado pela idéia de
qualificar o casamento como um contrato, que fosse expresso na
presença de um sacerdote e testemunhas, na forma sacramental,
validando assim o acordo de vontades dos nubentes73.
Com a separação entre a Igreja e o Estado,
estabeleceu-se o casamento civil74. O casamento tomou forma pública
e, por conseqüência, contou com a proteção do Estado.
71 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito de família. p.9. 72 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de família. p.19. 73 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 68. 74 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de família. p. 23.
Sem um capítulo específico dedicado à família, a
Constituição de 1891 somente reconhecia o casamento civil e de
celebração gratuita. Tal conteúdo foi uma forma de continuar
marcando posição definitiva diante do direito canônico, tirando da
Igreja Católica o direito ao controle do ato jurídico válido do
casamento75.
A sociedade conjugal entre homem e mulher, era
reconhecida pela Constituição da República de 1967, com as
alterações da EC n.1-69, como a única forma para constituir família,
digna de direito e proteção da lei. Com suas inovações, a Constituição
de 1988 não repete o dispositivo, mas o casamento continua mantendo
forma digna76.
A atual Constituição Federal, no seu Artigo 22677
parágrafos 1 e 2, estatui que “O casamento é civil e gratuita a
celebração”, e “ O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da
lei”.
Tanto no casamento civil como no religioso, exige-se
o consentimento dos nubentes no momento da celebração. Sendo
atribuídos os efeitos civis ao matrimônio religioso, os direitos e deveres
entre os cônjuges, as relações entre pais e filhos, o regime de bens, a
separação de corpos e a filiação regulam-se pelo direito civil78.
75 OLIVEIRA, José Sebastião de: Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.35. 76 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11. Ed.rev. ampl. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 23. 77 Constituição Federativa do Brasil de 1988. 78 GOMES, Orlando. Direito de Família. p.63.
O casamento tem seus efeitos sociais, pessoais e
patrimoniais. O Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121 de 1962) devolveu
a plena capacidade à mulher, que passou a ser colaboradora do
marido, que era o chefe da sociedade conjugal.
Dispõe o artigo 1.56779 do Código Civil de 2002 “a
direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo
marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos”.
Por determinação constitucional80 “os direitos e
deveres referentes à sociedade conjugal, são exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher”. Mantendo-se esta orientação no artigo
1.511 do Código Civil de 200281.
Observa CAHALI82 que “adquirindo o estado
conjugal, os nubentes colocam-se como partícipes necessários e
exclusivos da sociedade que se constitui”.
O sentido da relação matrimonial melhor se expressa
pela noção de comunhão de vidas, ou comunhão de afetos, que
segundo DIAS83 “o ato do casamento cria um vínculo entre os noivos,
que passam a desfrutar do estado de casados”.
79 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 80 Art. 226: (...) Parágrafo 5 “os direito e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Constituição Federativa do Brasil de 1988. 81 Art.1.511: “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 82 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.53. 83 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.129.
É através do matrimônio que duas pessoas de sexos
diferentes adquirem o estado familiar de cônjuges, que é fonte de
direitos e obrigações recíprocas, representados pela comunhão de vida
moral, espiritual, afetiva e material84.O primeiro dos deveres de um
cônjuge para com o outro é o de fidelidade recíproca, que representa
a natural expressão da monogamia, visando desestimular a infidelidade,
é considerado crime a prática de bigamia85.
Na definição de GOMES86 o regime legal do
casamento subordina-se a dois princípios: a livre união entre os cônjuges
e monogamia, “o vínculo matrimonial há de resultar do consentimento
livre dos nubentes, e, não se permite a existência simultânea de dois ou
mais vínculos matrimoniais contraídos pela mesma pessoa”.
O segundo dos deveres dos cônjuges é a vida
comum no domicílio conjugal, disposto no inciso II do artigo 1.566
Código Civil de 2002.
No entendimento de GOMES87 “a satisfação do
débito conjugal é outro efeito essencial do casamento, tanto que nulo
se considera o casamento acompanhado do pacto de conservar a
virgindade”. A intimidade de convivência é chamada de débito
conjugal, terminologia essa advinda do Direito Canônico, para exprimir
as relações sexuais88.
84 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.23. 85 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.223. 86 GOMES, Orlando. Direito de Família. p.22. 87 GOMES, Orlando. Direito de Família. P.72. 88 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2004. p.171.
Entre os cônjuges se estabelece verdadeiro vínculo
de solidariedade, de mútua assistência, o que no Código Civil está
disposto nos artigos 1.511 e 1.565.
A família encontra fundamento no afeto, na ética e
no respeito, que não devem ser considerados apenas na constância do
vínculo familiar. A obrigação de alimentar ultrapassa os limites da vida
em comum para além da dissolução do casamento89.
O sustento, a guarda e educação dos filhos são
deveres típicos que incumbem aos pais. Segundo PEREIRA90 “a
negligência a esse dever sujeita ao inadimplente à suspensão do pátrio
poder”.
PEREIRA91 define o pátrio poder como “conjunto de
direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens
dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.
O Código Civil, a Constituição da República
Federativa do Brasil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, impõem
os deveres de guarda, sustento e educação dos filhos, no entanto, tais
obrigações incumbem aos pais, enquanto pais, e não enquanto
casados. Com o divórcio não se modificam os deveres92.
89 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.228. 90 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2004. p.121. 91 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2004. p.347. 92 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.228.
Incluem-se no dever de respeito e considerações
mútuos93, além de consideração social compatível com o ambiente e
com a educação dos cônjuges, o dever de não expor um a outro a
vexames e descréditos.
Tem-se que através da sucessiva infração dos
deveres que resultam do matrimônio e da própria incerteza humana
acontece a decomposição da sociedade familiar.
A família é vista como uma unidade psicoafetiva e
socioafetiva, na qual situações significativas atingirão seus membros e a
própria estrutura familiar, e que a participação direta e efetiva dos pais
é fundamental ao desenvolvimento dos filhos94.
2.2 Dissolução da sociedade conjugal
A aceitação da dissolução do casamento faz parte
da evolução histórica ocorrida no Direito de Família, mostrando que o
direito acompanha as tendências sociais e suas diversas mutações,
inovando, resgatando, auxiliando o convívio social de forma pacífica e
resguardando os interesses de cada indivíduo frente ao outro.
Com a promulgação da Lei 6.515 de 26 de
dezembro de 1977, conhecida como lei do Divórcio, que regulamentou
a Emenda constitucional n.9, de 1977, admitindo a dissolução do
vínculo matrimonial, o Brasil rompeu tradições de séculos. Anteriormente
93 Art. 1565: “V – respeito e consideração mútuos”. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 94 CEZAR-FERREIRA, Verônica a. da Motta. Família, separação e mediação. p. 87.
era admitido o divórcio do direito canônico, sob a nomenclatura de
desquite, sistema do Código Civil de 191695.
A sociedade conjugal termina pela impossibilidade
de manutenção, causada em virtude de certos vícios anteriores, ou
fatos naturais e voluntários posteriores à celebração do matrimônio.
A Lei do Divórcio foi um grande avanço no Direito
de Família, pela dissolubilidade do casamento e a regulamentação das
conseqüências advindas do rompimento.
GOMES96 define o divórcio como “dissolução de um
casamento válido, pronunciado em vida dos cônjuges mediante
decisão judicial, em virtude de um acordo de vontades, conversão de
separação judicial, ou causa taxativamente enunciada na lei”.
Segundo CAHALI97 “o divórcio é causa terminativa
da sociedade conjugal, porém possui efeito mais amplo, pois,
dissolvendo o vínculo matrimonial, abre aos divorciados ensejo a novas
núpcias”.
O Divórcio está regulado pelo Código Civil,
afirmando a lei que o divórcio é uma das causas do término da
sociedade conjugal, além de dissolver o casamento98.
95 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.48. 96 GOMES, Orlando. Direito de Família. p.287. 97 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.955. 98 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.272.
Tem-se que, somente o divórcio põe termo aos
efeitos civis do casamento, dissolvendo o próprio vínculo matrimonial
estabelecido, conforme aduz o artigo 24 da Lei do Divórcio “o divórcio
põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso” 99.
O artigo 1.571 do Código Civil de 2002 em seu inciso
III aduz que com a separação também finda a sociedade conjugal.
Esclarece GOMES100 que “a separação judicial, não
rompe o vínculo matrimonial, mas dissolve a sociedade conjugal - o que
impede novo casamento do separado”.
Ensina Caio Mario da Silva Pereira101 que:
Tratando-se de separação judicial, a extinção da
sociedade conjugal não pressupõe o desfecho do
vínculo matrimonial; ela põe termo às relações do
casamento, mas mantém intacto o vínculo, o que
impede os cônjuges de contrair novas núpcias. Somente
a morte, anulação e o divórcio rompem o vínculo
autorizando os ex-cônjuges a contrair novas núpcias.
A dissolução do vínculo conjugal depende de
chancela do Poder Judiciário, a sentença proferida em ação judicial é
que põe fim ao casamento, com o trânsito em julgado da sentença,
restam os cônjuges separados ou divorciados, essa ação tem eficácia
desconstitutiva102.
99 Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, Lei do Divórcio. 100 GOMES, Orlando. Direito de Família. p.212. 101 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2004. p.249. 102 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.264.
Pode-se obter a separação tanto pela vontade de
ambos os cônjuges ou pela iniciativa de somente um deles.
Traz o artigo 1.574 do Código Civil que “dar-se-á a
separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges, se forem
casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por
ele devidamente homologada a convenção” 103, mesmo que antes
desse prazo acabe o vínculo afetivo.
A condição essencial para a separação consensual
é que os cônjuges estejam casados por mais de um ano, no direito
anterior, o prazo mínimo era de dois anos. Essa redução de um ano não
deixa de ser razoável e suficiente para um “período de prova”, sendo
esta frustrada, não caberia impor aos cônjuges um período de mais um
ano, para só então, permitir-lhes a separação judicial104.
Clóvis Beviláqua105 justifica acerca do referido prazo
no direito anterior:
Por isso mesmo que o casamento é, ao mesmo tempo,
um instituto jurídico e social, em que predomina o
elemento ético, e ainda, porque é forçoso nele obter a
difícil conciliação da liberdade individual, com a tutela
dos direitos, e o respeito à dignidade do casamento, não
permitiu o Código, aos cônjuges, o desquite por mútuo
consentimento, senão depois de dois anos de vida
conjugal. Se fosse atender, somente, à liberdade
individual, teriam razão aqueles que entendem que esse
103 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 104CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.110. 105BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil, apud, CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.109-110.
motivo do divórcio poderá ser invocado, desde o dia
seguinte ao casamento
Por outro lado, Maria Berenice Dias106 entende que:
É indevida a intromissão do Estado na vontade das
partes, estabelecendo “culpas”, para desfazer o
casamento. Evidente o desrespeito à liberdade, razão
pela qual não há como deixar de reconhecer como
inconstitucional a regra que impõe limitações à
separação e ao divórcio, por afrontar o princípio maior
que consagra a dignidade da pessoa humana.
Quando somente um dos cônjuges quer por termo a
sociedade conjugal, é necessária a atribuição de culpa ao outro
cônjuge pelo fim da união, ou comprovar o término por mais de um
ano107, como dispõe o artigo 1.572108 do Código Civil “qualquer dos
cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao
outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do
casamento e torne insuportável a vida em comum”.
São cumulativas as causas para a propositura da
ação de separação. Hoje, cada vez mais vem saindo de cena o tópico
da culpa, e jurisprudências, atentando às melhores doutrinas, decreta a
separação mediante a mera constatação do fim do vínculo afetivo109.
106DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.255. 107 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.259. 107 Art. 5 da Lei n. 6.515, de dezembro de 1977, Lei do Divórcio. 108 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 109 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.259.
A Lei do Divórcio quis deixar evidente que não é
toda conduta desonrosa ou toda violação de deveres matrimoniais que
gera a separação, mas somente a que importe em tornar insuportável a
vida em comum. O fato da vida em comum tornar-se insuportável é
decorrência de elementos pessoais e psicológicos, ligados às condições
de cada lar. Trata-se de casos em que o ambiente conjugal deixa de
existir, por uma causa conhecida dos cônjuges110.
O artigo 1.576111 do novo Código Civil expõe os
efeitos causados pela separação judicial, que desliga os deveres de
coabitação, fidelidade recíproca, a divisão e partilha dos bens.
Segundo Caio Mario da Silva Pereira112 “não
produzindo a conseqüência maior de romper o vínculo matrimonial, a
separação judicial dissolve a sociedade conjugal com tríplice
conseqüência: pessoal, matrimonial e relativa aos filhos”.
A separação e o divórcio, embora distintos têm em
comum o fato de porem termo à sociedade conjugal, em
conformidade com os incisos III e IV do artigo 1.571113 do Código Civil de
2002.
110 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2004. p. 251-252. 111Art. 1.576 “a separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens”. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 112 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. p.271. 113 Art. 1571 “A sociedade conjugal termina: III – pela separação judicial IV – pelo divórcio” BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil.
Esclarece RODRIGUES114 acerca dos dois institutos,
separação e divórcio:
[...] enquanto o primeiro representa a mera separação
de corpos e de bens, com a permanência do vínculo
conjugal (o que impede novo casamento dos
desquitados), o segundo dissolve de maneira integral o
matrimônio, legitimando os divorciados para se
recasarem.
Observa-se que a doutrina distingue duas
modalidades de separação, a causa-remédio e a causa-sanção.
O divórcio e a separação representam uma sanção
indireta cominada em razão do comportamento conjugal que perturba
gravemente a sociedade familiar, tornando o convívio impossível115.
A separação-remédio encontra-se no artigo 5, § 2,
da mesma Lei, que é postulado por um dos cônjuges diante do fato de
estar o outro acometido de grave doença mental, manifestada após o
matrimônio, e que dure mais de cinco anos, tornando impossível a vida
em comum116.
Segundo CAHALI117 “a separação ou divórcio-
remédio visa dissolver legalmente uma situação provocada não
intencionalmente por qualquer dos cônjuges, mas que impossibilita o
convívio conjugal”.
114 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de família. p.202. 115 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.43. 116 GOMES, Orlando. Direito de Família. p.215. 117 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.43.
RODRIGUES118 distingue as causas-remédio das
causas-sanção, “enquanto estas surgem como espécie de punição ao
cônjuge que infringiu um dever conjugal e, portanto, seu campo é o do
desquite litigioso, as causas-remédio se apresentam como uma solução
branda, visando pôr termo a uma união que já não oferece condições
de sobrevivência”.
Observa-se que qualquer que seja o tipo de
separação, somente produzirá efeitos após a sentença judicial, por
meio de procedimento intentado por ambos os cônjuges ou por um
deles contra o outro.
Tem-se a separação conjugal como uma crise
previsível no ciclo da família, faz parte das transformações sociais e não
de um fato isolado. Como crise familiar, desestrutura o grupo e seus
membros, situação que leva a mudanças na qualidade das relações. A
crise da separação estende seus efeitos aos filhos, durante o processo e
no que diz respeito à criação deles, com a inerente manipulação de
ligações, vínculos e afetos.
Para Verônica A. da Motta Cezar-Ferreira119 “a crise
conjugal afeta diretamente o vínculo estabelecido entre o par e o
vínculo de cada um dos pais com seus filhos”.
Na crise da separação, a compreensão do vínculo
afetivo, e a compreensão de uma efetiva parceria para o
desenvolvimento dos filhos, estabelecem outra vinculação, a parental,
o que implica numa nova relação dos pais para com os filhos, que será
estudada a seguir.
118 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de família. p.205. 119 CEZAR-FERREIRA, Verônica a. da Motta. Família, separação e mediação: uma visão psicojurídica, São Paulo, editora Método, 2007, p.79.
2.3 Da Autoridade Parental
O Código Civil de 1916, com suas características
patriarcais e hierárquicas, assegurava o poder da sociedade conjugal
somente ao homem. Na falta ou impedimento do pai é que a chefia da
sociedade conjugal passava à mulher e, com isso, assumia ela o
exercício do poder familiar com relação aos filhos.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, §
5, concede e assegura direitos iguais ao homem e a mulher, referentes
à sociedade conjugal, assim podendo os dois desempenhar o poder
familiar com relação aos filhos comuns.
Incumbe aos pais, no exercício do Poder familiar,
quanto aos filhos menores dirigir-lhes educação, criação, guarda,
sustento entre outras assistências dispostas no artigo 1.634120 do Código
Civil de 2002.
O poder familiar ou autoridade parental trazido
pelas doutrinas como poder-função ou direito-dever, é exercido pelos
genitores sempre em função do melhor interesse do filho, proposto pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente.
Registra Caio Mário da Silva Pereira121:
A idéia predominante é que a potestas deixou de ser
uma prerrogativa do pai, para se afirmar como a fixação
jurídica dos interesses do filho. Não se visa a beneficiar
quem o exerce, mas proteger o menor. E tal
120 Art. 1.634 “compete aos pais, quanto às pessoas dos filhos menores:”. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 121 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. p. 422.
preponderância do interesse do filho sobre os direitos do
pai aconselha a mudar a designação de pátrio poder
para pátrio dever. Por outro lado, não mais predomina a
sua atribuição ao marido. Ao revés, é confiado aos pais,
como expressão da igualdade jurídica dos cônjuges.
Acompanhando a evolução das relações familiares,
o Estatuto da Criança e do Adolescente122, mudou o instituto do sentido
de dominação para proteção dos filhos, com mais características de
deveres e obrigações dos pais do que de direito em relação a eles123.
Segundo GAMA124:
A autoridade parental está impregnada de deveres não
apenas no campo material, mas, principalmente, no
campo existencial, devendo os pais satisfazer outras
necessidades dos filhos, notadamente de índole afetiva.
Traz a Constituição Federal em seu artigo 229125 que
“os pais têm o dever de assistir, criar e educar seus filhos menores, e os
filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carência ou enfermidade”.
Segundo PEREIRA126:
122 Lei n. 8.069, De 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do adolescente. 123 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.344. 124 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, apud DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.345. 125 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 126 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2004. p.424.
O Poder Familiar decorre do reconhecimento dos filhos
por seus progenitores, independente da origem do seu
nascimento. Com a morte de um dos pais ou a perda de
suas prerrogativas paternas, ou ainda, ocorrendo motivo
que o impeça de exercer o poder familiar, ao outro
passam as respectivas funções.
Durante o casamento, o poder familiar é exercido
por ambos os cônjuges, uma vez que decorre da paternidade, filiação
e não do casamento, não se confundindo assim com a convivência do
casal, e sim em um elo entre eles, independente da relação destes.
Com a dissolução da sociedade conjugal, os direitos e deveres
permanecem intactos em relação aos filhos, apenas quanto ao direito
de ter os filhos em sua companhia. A titularidade do cargo não se
modifica, ocorre uma restrição do exercício127.
Uma das conseqüências da ruptura da sociedade
conjugal, quando existem filhos em comum, é a guarda, e a forma de
como o ex-casal dará continuidade aos deveres inerentes ao
parentesco estabelecido, isto porque, apesar do casal romper os
vínculos matrimoniais, não romperá o vínculo de afeição em relação
aos filhos.
Segundo PELUSO128:
A guarda, enquanto manifestação operativa do pátrio
poder compreende, em princípio, a convivência no
mesmo local, desdobrando-se nas faculdades de
autorização para sair de casa, de se comunicar com o
127 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.347. 128 PELUSO, Antônio, apud, CEZAR-FERREIRA, Verônica a. da Motta. Família, separação e mediação. p.119.
menor e sua regulamentação (direito de visitas), de
vigilância, o qual, em tema de responsabilidade civil, tem
sérias implicações, consistindo na necessidade de evitar
que os filhos estejam sujeitos a perigo de ordem pessoal e
que ofereçam perigo a terceiros.
Traz o artigo 1.632129 do Código Civil que “a
separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não
alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos
primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.
Segundo Caio Mario da silva Pereira130 “os pais são
civilmente responsáveis pelos atos dos filhos menores que estejam em
sua companhia e sob sua guarda”. Caso de responsabilidade civil , em
que ficam responsáveis pela reparação, os dispostos no artigo 932 do
Código Civil de 2002131.
Para Waldyr Grisard Filho, a guarda e vigilância são
pressupostos da responsabilidade dos pais, ou de um deles, pelos danos
causados pelo filho menor132.
A vigilância é uma das conseqüências da guarda e
não do poder parental, a responsabilidade civil praticado por menor
contra terceiros, deverá recair sobre o genitor que detiver a guarda,
pois ele tem o dever de vigilância. Contudo, a responsabilidade pode
129 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 130 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. p.422. 131 Art. 932 “São também responsáveis pela reparação civil: “I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia”; 132 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Editora RT, 2000. p.92.
ser também do genitor que não detém a guarda do filho, caso tenha
ocorrido fato danoso quando este estiver sob a vigilância deste133.
Para GOMES134 “o direito da guarda compreende
necessariamente o de vigilância, através do qual se efetiva, por
atuação constante, o poder de lhe dirigir a criação no aspecto da
formação moral do menor”.
Observa-se que com a ruptura da sociedade
conjugal, a responsabilidade pelo filho fica com aquele que detiver o
poder da guarda e vigilância do menor, mas sem alterar a titularidade
do Poder Familiar de ambos.
Para CAHALI135 “deferida a guarda do filho menor a
um dos cônjuges, verifica-se um certo enfraquecimento quanto ao
exercício do poder familiar pelo genitor que foi privado dessa guarda,
ainda que remanesça incólume a titularidade do poder familiar, nem
sempre viável de exercício conjunto”.
Vê-se, portanto, que a Guarda dos Filhos é um
elemento dinâmico dos deveres e prerrogativas dos pais em relação
aos filhos. A Guarda é um dos atributos inerentes à Autoridade Parental,
a qual deverá obrigatoriamente ser decidida quando a sociedade
conjugal dos pais for rompida, o que será abordado no próximo
capítulo.
133 SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2001.p.74. 134 GOMES, Orlando. Direito de Família. p.215. 135 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.909.
Capítulo 3
O INSTITUTO DA GUARDA DE FILHOS MENORES NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
3.1 Ocorrências da cisão da guarda dos filhos menores
Na constância do casamento ou da Família natural,
os direitos e deveres inerentes à Autoridade Parental, entre eles a
guarda, são exercidos igual e solidariamente por ambos os pais, em
relação aos seus filhos. Prevêem o exercício da Autoridade Parental
sobre os filhos os artigos 226, § 5° da Constituição Federal de 1988, artigo
1.631136 do Código Civil de 2002 e artigo 21137 do Estatuto da Criança e
do Adolescente.
Ana Maria Milano Silva138 define no sentido jurídico a
Guarda como sendo “um ato ou efeito de guardar e resguardar o filho
enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custódia e
de representá-lo quando impúbere ou, púbere, assisti-lo, agir
conjunatmente com ele em situações ocorrentes”.
Com as crises conjugais que levam à ruptura,
expressadas pelo divórcio ou separação judicial, surge a preocupação
com o destino dos filhos, que não poderão continuar a viver ao mesmo 136Art. 1.631 “durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais, na falta ou no impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade”. BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. Editora Saraiva, São Paulo, 2004. 137Art. 21 “o pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência”. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. 138SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada. Editora de Direito ltda, São Paulo, 2005, p. 44.
tempo com o pai e com a mãe139, e inevitavelmente passam a ser
objeto de disputa dos pais.
No caso do modelo de Família formado através da
união estável, o Código Civil Brasileiro de 2002, artigo 1724140 estabelece
que “as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos
deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e
educação dos Filhos”.
Assim, enquanto os companheiros vivem juntos, a
Guarda dos Filhos menores, é exercida em comum por ambos os pais,
conforme prevê a Constituição Federal, o Código Civil e o Estatuto da
Criança e do Adolescente.
Ocorre a cisão da Guarda com o rompimento da
relação conjugal, mas os pais não perdem a titularidade da Autoridade
Parental, o rompimento do casal não atinge os liames jurídicos e
naturais entre o Filho e um de seus pais141.
A separação não modifica a relação existente entre
os pais e os filhos, a titularidade da Autoridade parental não é dividida,
é exercida por ambos, pouco importando a natureza dos laços que
unem os pais entre si, ou os laços que vinculam os filhos a seus pais,
desde que garanta ao filho a estabilidade afetiva que lhe é necessária
e fundamental142.
139 ESTRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTR, 1998. p. 55. 140 BRASIL. Lei n.10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil, Editora Saraiva: São Paulo, 2004. 141 ESTRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. p.56. 142 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 190.
Ensina GRISARD FILHO143:
A ruptura, em si, não provoca modificações nas relações
entre os sujeitos da guarda [...], mas estabelece,
inevitavelmente, uma forma de se vincularem. Nessa
perspectiva, o genitor que obtenha a guarda exercerá
sua autoridade parental em toda a sua extensão, por
estar diretamente vinculado ao Filho. Por sua vez, o
genitor que não obtenha terá enfraquecido seus poderes
paternos, enquanto não os exercerá com a mesma
intensidade e na mesma medida que o outro, por estar
indiretamente vinculado ao filho. Vale dizer, os poderes
que passarão a deter cada um dos genitores são
desiguais.
Com a ruptura da Sociedade Conjugal a
Autoridade Parental se matem, mas os poderes que passarão a deter
cada genitor são desiguais, enquanto o detentor da guarda, o genitor –
guardião passa a exercer o essencial das prerrogativas decorrentes da
Autoridade Parental, o outro genitor, o genitor não – guardião tem o
poder reduzido a um direito de visita e de fiscalização144.
Esclarece GRISARD145 sobre a função dos guardiões:
Compete ao genitor escolher a residência de ambos,
velar e proteger o filho, educá-lo e sustentá-lo (artigo 20
da Lei do Divórcio146), nos limites, porém que conhecia
143GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. p. 88. 144LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 213. 145 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 90. 146 Art. 20 “para manutenção dos filhos, os cônjuges, separados judicialmente, contribuirão na proporção de seus recursos”. Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977.
antes da ruptura. Com o genitor a quem não for atribuída
a guarda, subsistem certos direitos que os exercerá
concorrentemente com o outro (...). São direitos próprios
o de visitação e o de fiscalização. É dever, que não se
extingue com a desunião, o de alimentos.
Para diminuir os efeitos danosos que o fato provoca,
os pais terão que repartir seu tempo, as atitudes, as atenções, os
cuidados, mantendo os laços, e contribuindo para o bem comum
familiar, a transmissão de valores para o melhor interesse e
desenvolvimento dos filhos147.
Registra LEITE148:
[...] a ruptura do casal cria a figura de uma genitor
“contínuo”, e que assegura uma permanência cotidiana
(na maioria dos casos, a mãe) e de um genitor
“descontínuo”, que aparece em dias fixos, desaparece e
reaparece novamente (o pais). Um ( o contínuo) tem o
tempo principal, enquanto o outro (o descontínuo) tem
tempo secundário. Mas ambos, como pais, exercem seu
direito e dever de guarda e cuidado sobre a criança.
Tanto o Código Civil, pelo artigo 1.589149, como a Lei
do divórcio, artigo 15150, asseguram ao genitor que não possui a guarda
147 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 61. 148 LEITE, Eduardo de Oliveira. Família monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e de filhos na ruptura da vida conjugal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 243. 149 Art. 1.589 “o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e te-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação’. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil.
o direito de visita, assim, podendo manter e cultivar o afeto e os laços
de parentesco.
Para GRISARD FILHO151 a visita consiste em um:
[...] direito de manter um contato pessoal com o menor,
de maneira mais ampla e fecunda que as circunstäncias
possibilitam. Apesar de a lei referir-se, somente, ao direito
dos pais em ter filhos e sua guarda e companhia,
também é o menor titular de igual direito: o de ser
visitado.
Observa-se que, não há normas claras quanto à
aplicação do direito de visitas, e que a estipulação dos dias pode ser
acordada entre os pais. Na prática, a modalidade mais utilizada é a da
visita quinzenal, em finais de semana alternados.
A doutrina reconhece a utilização desta
modalidade, conforme GRISARD FILHO152:
O sistema da visitação livre, amplo, requer maior
compreensão, tolerância e adaptação circunstancial.
Também o visitado deve contribuir para que a maior
liberdade não conspire contra a existência do modelo.
Ele atende melhor aos interesses dos adolescentes por
não lhes subordinar suas outras atividades, próprias de
sua idade. Por sua vez, o modelo excessivamente
regulamentado, que possibilita um controle rigoroso de
150 Art. 15 da lei do Divórcio: “os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los em te-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educção”. Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977. 151 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 93. 152 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 94.
seu cumprimento, permite também maior planificação
das tarefas, ao mesmo tempo em que pode embaçar a
relação paterno-filial. Ele não se aplica a todas as idades.
O sistema mais adotado é o segundo, que consiste em o
visitador ter filhos em sua companhia nos finais de
semana alternados.
O genitor não guardião como sua responsabilidade
parental, tem o direito de fiscalizar a educação e manutenção do Filho
sob a guarda do outro, podendo reclamar ao juiz previdências para a
reparação de irregularidades153.
Para LEITE154:
A fiscalização, [...] aparece como substituto permanente
da autoridade parental que o genitor não – guardião
passa a exercer, após a ruptura, de modo indireto; e que
lhe permite, como precisou Legeais, ‘controlar se o
cônjuge (detentor da guarda) utiliza de forma correta as
prerrogativas que lhe foram conferidas, no interesse da
criança’. [...] logo sem impõe uma segunda noção: a de
acessoriedade e de relatividade da prerrogativa
reconhecida pelo legislador que, com efeito, só se
manifesta, quando o pai – guardião deixa de exercer
corretamente os poderes que lhe forem conferidos,
quando da atribuição da guarda.
Os cônjuges podem prever e o juiz determinar que,
todas as decisões relacionadas à educação e lazer da criança, por
153 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 96. 154 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 227.
exemplo, deverão ser tomadas em comum. A fiscalização que é
extensiva da titularidade pode ser compartilhada155.
Assim, quando rompida a Sociedade Conjugal, o
modelo legal adotado é o da cisão da Guarda dos Filhos menores,
formando a figura do genitor – guardião e a do genitor – não guardião,
atribuída a cada caso específico, que será abordado a seguir.
3.2 Meios de atribuição da guarda
A Guarda dos Filhos menores pode ser atribuída a
somente um dos pais, no caso de rompimento da convivência conjugal
destes. Vale ressaltar que a Guarda é instituto inerente à Autoridade
Parental, que não se extingue com a separação.
Após a ruptura da sociedade conjugal, o filho não
poderá mais continuar a viver ao mesmo tempo com ambos os pais,
como já mencionado.
Apesar das relações familiares pessoais, há a
interferência do Estado, através do judiciário, para a determinação da
Guarda dos membros a um dos genitores, ou, ainda, para terceiros.
Sobre a interferência estatal no processo familiar
ensina LEITE156:
O Estado, no seu próprio interesse (num primeiro
momento) e no interesse da família, propriamente dita,
interfere, via judiciário, na expectativa de contornar ou
tornar menos dolorosas as situações de crise. E esta 155 ESTRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. p. 86-87. 156 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 184-185.
intervenção é necessária, sempre que o interesse maior
dos filhos está em jogo. Como Carbonnier já salientara –
com sua notória sensibilidade – enquanto a família
permanece unida, ela constitui o domínio privilegiado do
‘não direito’; trama de numerosos fatos e gestos, palavras
e silêncios, tecidos na seqüência dos dias e das noites.
Durante anos; ela permite a cada um criar seu próprio
direito conforme as relações que cada um estabelece
com os outros membros da comunidade. Mas, quando
na família legítima ou na família natural aparece o
entendimento, cedendo lugar às discussões, quando o
esquema de valores se rompe, favorecendo à
insuportabilidade da vida comum, o Direito ressurge
veemente e, através do Judiciário, intervém para decidir,
separar, dar ou retirar.
A cisão é a forma mais comum de se atribuir a
Guarda dos Filhos Menores após a ruptura da família matrimonializada,
ou natural, formando o genitor – guardião com seus filhos, uma família
monoparental.
Ensina LEITE157 “uma família é definida como
monoparental quando a pessoa considerada (homem ou mulher)
encontra-se sem cônjuge, ou companheiro, e vive com uma ou várias
crianças”.
A decisão quanto à titularidade da Guarda do
Menor independe da forma que se seu a ruptura da sociedade
conjugal, ou seja, de forma consensual e litigiosa.
Conforme o artigo 1.583158 do Código Civil que aduz
“no caso de dissolução do vínculo conjugal pela separação judicial por
157 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 22.
mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á
o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”.
O acordo entre pais sobre a guarda dos filhos é
ainda a melhor solução, pois evita a imposição de uma decisão judicial.
Após decisão de ambos sobre a Guarda, é posteriormente confirmada
pelo consentimento judicial, pois o juiz acredita que ninguém melhor
que os pais para garantir o melhor interesse dos filhos, o que não
impede de não homologar o acordo, se este entender que o mesmo
não preserva o melhor interesse dos filhos159.
Ensina LEITE160 que:
O interesse do menor serve, primeiramente, de critério de
controle, isto é, de instrumento que permite vigiar o
exercício da autoridade parental sem questionar a
existência dos direitos dos pais. Assim, na família unida, o
interesse presumido da criança é de ser educado por
seus dois pais; mas seu um deles abusa ou usa
indevidamente suas prerrogativas, o mesmo critério
permitirá lhe retirar, ou controlar mais de perto, o
exercício daquele direito. O interesse do menor é
utilizado, de outro lado, como critério de solução, no
sentido de que, em caso de divórcio, por exemplo, a
atribuição da autoridade parental e do exercício de suas
prerrogativas pelos pais depende da apreciação feita
pelo juiz do interesse do menor.
158BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil, Editora Saraiva: São Paulo, 2004. 159 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 257. 160 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 195.
O juiz deve buscar o que é mais vantajoso ao Menor,
quanto ao modo de vida, seu desenvolvimento, seu futuro, felicidade e
equilíbrio. Os interesses materiais, morais, emocionais, mentais e
espirituais são critérios de decisão do juiz para a determinação da
Guarda do Menor161.
Qualquer decisão tomada, e independente da
quem for a iniciativa, a fixação da Guarda não se submete ao instituto
de coisa julgada, podendo ser revista por iniciativa do interessado.
Neste sentido, GRISARD162 analisa que:
A definitividade da guarda é paradoxalmente relativa
porquanto pode ser modificada a qualquer tempo,
mediante ato judicial fundamentado, pois sua concessão
não faz coisa julgada [...], vale dizer, a sentença é
imutável enquanto a situação fática se mantiver a
mesma, não incidindo a regra do artigo 471163 do CPC.
Ao contrário, tratando-se de relação jurídica continuava
e sobrevindo modificação no estado de fato ou de
direito, pode o juiz rever a decisão anterior.
Assim, conforme traz o artigo 1.583 do Código Civil e
o artigo 9164, da Lei do Divórcio, nos casos em que houver separação
judicial consensual, os próprios pais podem decidir sobre a titularidade
161 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 61. 162 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 54. 163 Art. 471 “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide salvo : I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;” Código de Processo Civil. 164 Art. 9 “no caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual, abservar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”. Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977. Lei do Divórcio.
da Guarda dos Filhos, a visitação, os alimentos, acordo este que será
submetido à homologação do juiz.
O dever de alimento ou o de prover sustento dos
filhos tem caráter patrimonial. Tal obrigação compreende a satisfação
das necessidades básicas do menor, (alimentação, habitação,
educação, higiene, lazer) que deve ser atendida por ambos os
genitores165.
Para STRENGER166 “genericamente o progenitor
quue ficar com a Guarda dos filhos será responsável não só pela
criação e educação como pelo sustento nos limites se suas
possibilidade, cabendo ao outro prestar alimentos no montante que o
juiz fixar”. Toma-se como parâmetro o interesse do menor, mas o dever
de prestar alimentos independe da guarda.
Esclarece LEITE167sobre a obrigação de alimentar:
No caso de dissolução do casamento (quer por
separação, quer por divórcio), a obrigação persiste
porque a dissolução só retira do genitor não – não
guardião o exercício da autoridade paterna, mas não a
autoridade propriamente dita que subsiste, para quem
não tem a guarda, no direito de controle.
E ainda, conforme o § 2º168, do artigo 10, e artigo
13169 da Lei do Divórcio, poderá o juiz deferir a guarda a terceiros,
165 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 97-98. 166 ESTRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. p. 88. 167 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 229.
mesmo que ela seja estranha à relação de parentesco. Os avós, tanto
maternos, quanto paternos, têm preferência na atribuição da Guarda,
por serem maiores as vantagens da criança em permanecer em
ambiente familiar.
Segundo Edgard de Moura Bittencourt170:
Cada caso apresenta-se ao juiz com suas características
próprias. Não se trata de eleger o genitor ideal, e forma
abstrata, senão de optar entre pai e a mãe, cujas
virtudes e falências haverão de avaliar-se, e somente em
situações extremas recorrer-se-á à entrega da guarda a
um estranho, parente ou não.
Na separação litigiosa , ou em qualquer outra
circunstancia, havendo disputa pela posse e guarda dos filhos, é
atribuído ao juiz amplo poder, que permite a escolha do cônjuge que
possuir melhor condição para assumir o encargo da guarda e da
educação do menor171.
Nos casos de separação litigiosa, esclarece
STRENGER172:
168 Art. 10: “(…) § 2º - verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família da qualquer dos cônjuges”. Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977. 169 Art.13: “se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais”. 170 BITTENCOURT, Edgard Moura, apud, GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 73. 171 ESTRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. p.61. 172 ESTRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. p. 59.
A separação judicial litigiosa já torna essa questão
bastante complexa, pois, geralmente, os pais se
digladiam quanto à posse e guarda dos filhos, o que leva
o juiz a exercer o seu prudente arbítrio, na medida em
que não esteja submetido a imperativos legais, [...].
Mesmo assim, não está o juiz absolutamente subsumido à
norma, se verificar danos ao interesse do menor.
À Guarda na união estável, não regulamentada
pela legislação sobre o destino dos filhos no caso de ruptura, deve ser
aplicada por analogia os dispositivos relativos da lei do Divórcio.
Tem-se que quanto às regras de atribuição dos Filhos
menores, quando rompida a sociedade conjugal dos pais, o acordo
entre ambos é a melhor solução, como foi abordado anteriormente.
Caso não haja consenso, a Guarda será atribuída ao genitor que
possuir melhores condições para exercê-la, independentemente da
culpa ou do sexo dos pais.
É o que prevê o artigo 1.584173 do Código Civil
“decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as
partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem
revelar melhores condições para exercê-la”.
Após o exame de todos os critérios para a atribuição
da Guarda ao genitor mais apto, e avaliando o melhor interesse da
criança, o menor, então confiado à guarda de um só dos pais, ficará
sob o regime da guarda única174.
173 BRASIL. Lei n.10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil, Editora Saraiva: São Paulo, 2004. 174 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 72.
Assim, a partir da dissolução, seja pela separação ou
pelo divórcio, os genitores de comum acordo poderão decidir quem
assumirá unilateralmente a guarda dos filhos, mas eventualmente
podem decidir exercê-la em comum. Tema que será abordado no item
a seguir.
3.3 Modalidades de Guarda
A ruptura dos laços conjugais cria a problemática
da Guarda dos Filhos atribuída ao pai ou à mãe através de acordo de
ambos, ou na ausência deste, por determinação judicial, como já
citado.
Cabe ao legislador buscar um meio de garantir o
equilíbrio, entre os direitos e obrigações de cada genitor, sempre
priorizando o melhor interesse do menor. O rompimento da vida
conjugal afeta os filhos, modifica a estrutura da família e atinge a
organização parental175.
Enquanto a família permanece física e afetivamente
unida, a criança desfruta de seus dois genitores, a separação cria a
família monoparental. A Autoridade Parental que antes era exercida
por ambos se concentra a um dos genitores, ficando o outro genitor
reduzido a visitas, alimentos e fiscalização176. Essa modalidade de
guarda é conhecida como única, exclusiva, ou uniparental.
A guarda única é considerada a mais favorável ao
menor, enquanto vive em lar fixo e recebe a visita do genitor que não
tem a guarda. Observa-se que, o genitor que não detém a guarda, e,
175 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 72. 176 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 103.
reduzido a vistas quinzenais, com o tempo tem seus laços afetivos
enfraquecidos.
Neste contexto, analisa GRISARD177:
As visitas periódicas têm efeito destrutivo sobre o
relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia
o afastamento entre eles, lento e gradual, até
desaparecer, devido às angústias perante os encontros e
as separações repetidas. São os próprios pais, hoje, que
contestam esse modelo e procuram novos meios de
garantir uma participação maior e mais comprometida
na vida de seus filhos depois de finda a sociedade
conjugal.
Tais mudanças de comportamento por parte dos
pais, e os reflexos que atingem a família, e por conseqüência o Direito
de Família, provocaram a ampliação de novos modelos de guarda,
capazes de assegurar aos pais a repartição do exercício da autoridade
parental em igualdade de condições, diminuindo a tendência de se
atribuir a um só dos genitores. Além da guarda exclusiva, tem-se a
guarda alternada, e a conjunta ou compartilhada178.
A guarda compartilhada tem como propósito
assegurar a igualdade entre os pais, na educação dos filhos. Enquanto
um detém a guarda, o outro se beneficia do direito de visita, de
coabitação e de fiscalização. Modifica-se somente o exercício da
guarda, sem a necessidade da transferência judicial da titularidade
para que a criança passe de um cônjuge ao outro179.
177 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 108. 178 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 258-259. 179 ESTRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. p. 87.
Sobre a guarda alternada esclarece GRISARD180:
Enquanto um dos genitores exerce a guarda no período
que lhe foi reservado ao outro se transfere o direito de
visita. Ao cabo de período, independentemente de
manifestação judicial, a criança faz o caminho de volta,
do guardião ao visitador para, no tempo seguinte,
inverterem-se os papéis. A guarda alternada, embora
descontínua, não deixa de ser única.
A guarda alternada é pouco empregada dada às
críticas que causa. Ela é considerada inconveniente à consolidação
dos hábitos, dos valores e personalidade do menor, porque a criança
passa de mão em mão181. Entende-se ser prejudicial ao interesse da
criança, em conseqüência do elevado numero de mudanças que a
criança fica exposta, provocando uma instabilidade emocional e
psíquica.
Mas no entendimento de STRENGER182:
Essa questão, apesar de polëmica , não deixa de ser, de
acordo com as circunstäncias, uma solução
conveniente, porque permite preservar os direitos de
cada um dos pais e os direitos dos filhos de ter relações
idênticas com ambos. Além disso, tal prática ajuda a
evitar que o cônjuge que na detenha a guarda se
desinteresse pelo filho, pois terá de acompanhar sua
evolução, participar de sua educação, exercer seu
direito de visitas e de moradia, e quando chegar seu
180 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 106. 181 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 260. 182 ESTRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. p. 87.
turno de guarda terá de assumir inteira e plenamente o
seu encargo.
E ainda, continua o autor:
O interesse da criança estará sempre assegurado, se
entender que por esse caminho se supre a necessidade
de ser o filho criado por ambos os pais. A guarda
alternada evitará até mesmo os problemas de
concorrência de poderes, colocados pelo exercício
conjunto da autoridade parental, porquanto cada um
exercerá plenamente sua função, quando chegar sua
vez.
Diferente da Guarda Alternada, na Guarda
Compartilhada a criança possui residência fixa, seja com a mãe, seja
com o pai.
Assim, ensina LEITE183:
A residência é única e não alternada, evitando assim o
sentimento de insegurança e instabilidade que a guarda
alternada instaura junta a crianças submetidas a este
regime da guarda. Residência única, logo, ao outro
genitor, fica garantida a obrigação de visita e de
hospedagem. Um terá a guarda física da criança, mas
ambos detêm a guarda jurídica do filho. Obrigação, ou
dever de visita, porque o pai ou a mãe que não está
com os filhos todos os dias deve visitá-lo para manter
sempre vivos os laços que unem os pais.
183 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 272.
Registra GRISARD184 “na guarda compartilhada
podem os filhos passar período com o pai e outro com a mãe, mas a
residência continua sendo única”.
O que se busca através desse modelo, não é a
divisão igualitária do tempo ou das responsabilidades, mas sim a
cooperação dos pais na educação dos filhos, compartilhando as
responsabilidades e decisões relacionadas a eles, como fariam quando
casados.
Segundo LEITE185:
O pressuposto da guarda conjunta (embora a guarda
suponha a presença física da criança no domicílio de um
dos genitores) é de que, apesar da ruptura dos pais e das
diferenças pessoais que daí possa decorrer, os mesmos
continuam a exercer em comum a autoridade parental,
como eles a exerciam quando a família permanecia
unida.
Maria Antonieta Pisano Motta186 discorre sobre como
a Guarda compartilhada deve ser vista e aceita:
A guarda conjunta deve ser vista como uma solução que
incentiva ambos os genitores a participar
igualitariamente da convivência, da educação, e da
responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida
como aquela forma de custódia em que as crianças têm
184 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 147. 185 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 271. 186 MOTTA, Maria Antonieta Pisano, apud, SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada. p. 77.
uma residência principal e que define ambos os genitores
do ponto de vista legal como detentores do mesmo
dever de guardar seus filhos. Não se refere a uma
caricata divisão pela metade, em que os ex-parceiros
são obrigados por lei a dividir em partes iguais o tempo
passado com os filhos. Tampouco é preciso que estes se
desloquem da casa de um genitor para o outro em
períodos alternados, pois na guarda conjunta os pais
podem planejar como quiser a guarda física, que passa
a ser de menor importância, desde que haja respeito
pela rotina da criança.
Ao juiz cabe, escolher entre as soluções que são
oferecidas a que melhor ditar para o interesse da criança, uma vez que
inexista norma impeditiva. A guarda, mesmo depois de homologada
pelo juiz, e ainda que transitada em julgado, pode ser alterada a favor
do interesse maior dos filhos187.
Nesse sentido, ensina Waldyr Grisard Filho188:
Embora inexista norma expressa nem seja muito usual na
prática forense, a guarda compartilhada mostra-se lícita
e possível em nosso Direito, como único meio de
assegurar uma estrita igualdade entre os
relacionamentos com o pai ou a mãe que deixa de
morar com a família. Opõe-se, com vantagens, à guarda
uniparental, que frustra a adequada convivência do filho
com o pai ou a mãe não – guardião, desatendendo às
necessidades do menor, que não dispensa a presença,
permanente, conjunta, ininterrupta, de ambos os
genitores em sua formação para a vida. A função
187 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p.277-278. 188 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 140.
paternal, nas diversas fases do desenvolvimento dos
filhos, não é descartável.
O acordo, a vontade e o bom relacionamento dos
pais, são os princípios que constroem a guarda conjunta, enquanto o
entendimento domina a relação pós- ruptura dos genitores, o exercício
da autoridade parental se mantém.
Segundo Gustavo Tepedino189:
O estudo da Guarda compartilhada faz-se relevante e
der ser intensificado, à medida que contribui para a
recuperação de uma apreciação ética das relações de
filiação, de modo absolutamente necessário e
complementar ao exercício conjunto da autoridade
parental.
Observa-se que, a Guarda sendo exercida conjunta,
exclusiva ou alternadamente, sempre busca o melhor interesse da
criança, que nessas situações acaba sendo objeto de disputa dos pais.
E estes por sua vez, buscam meios de exercer a Autoridade Parental de
forma igual, mantendo os elos afetivos, sem que um dos genitores se
sinta prejudicado.
189 TEPEDINO, Gustavo, apud, PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeto, ética, família e o novo Código Civil. Belo Horizonte, Del Rey, 2004. p. 321.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa buscou apresentar a evolução
histórica e jurídica da família brasileira, procurando relatar as influëncias
decorridas do Direito Romano, no Direito Canônico e Germânico.
Observou-se que o Código Civil de 1916 entendia a família como
patriarcal, sustentada pelo poder do pai, na hierarquização das
funções e na desigualdade e discriminação da mulher e dos filhos.
Posteriormente, com a promulgação da Constituição Federal de 1988
foram admitas outras formas de família contanto com a devida
proteção do Estado, entre elas a união estável. Uma necessidade
latente na sociedade, mas quem ainda não tinha proteção legal.
Com a quebra da visão patrimonialista, surge o
paradigma fundado no afeto em relação à família. O afeto é
imprescindível ao desenvolvimento da saúde física e psíquica, à
estabilidade econômica e social, e ao desenvolvimento material e
cultural da família. São os integrantes da família que devem ditar o
regramento próprio de sua convivência, fazendo assim com que o
Estado e a sociedade reconheçam tanto a família enquanto unidade,
como seus membros individualizadamente, interferindo apenas quando
necessário.
No segundo capítulo, analisou-se a constituição da
família através do matrimönio e da união estável, como modelos de
família protegidas pelo Estado. A reciprocidade dos deveres dos
cônjuges para com o outro na constância do casamento, e, após a
dissolução da sociedade conjugal. Observou-se que a separação
conjugal é uma crise previsível no ciclo da família, situação que leva à
mudanças nas relações de seus membros, e que se estende aos filhos.
Com a crise conjugal, surge uma nova vinculação, a parental, como
poder- função ou direito – dever, exercido pelos genitores sempre em
função do melhor interesse do filho. Conclui-se que, portanto era
interesse do Estado e da Sociedade regularizar a Família. Após o
declínio patriarcal, baseado, até então, na constituição da família
somente através do casamento, surgiram novas formas plurais de
família, que valorizam o afeto, a solidariedade e a assistência entre seus
membros.
No terceiro capítulo, analisou-se o instituto da
Guarda dos filhos menores, que com a separação não mais poderão
continuar a viver com ambos os pais. Por fim, abordou-se as diferentes
possibilidades de guarda admitidas no Direito brasileiro, como exemplo
a guarda compartilhada, protegendo o interesse da criança, como
pretende o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Enquanto as
outras modalidades de guarda, dividem a titularidade da Autoridade
Parental, a guarda compartilhada é exercida conjuntamente,
possibilitando um maior contato dos dois genitores com a criança. Essa
continuidade dos laços é favorável para o desenvolvimento psicológico
e emocional dos filhos, que não ficam limitados somente às visitas
quinzenais dos pais, participando efetivamente na vida uns dos outros,
sem que o conflito da separação atinja a relação entre pais e filhos.
A Hipótese levantada neste trabalho de que “A
Guarda Compartilhada propicia a continuidade da convivência de
ambos os genitores, mantêm o exercício conjunto da Autoridade
Parental, mesmo após a ruptura conjugal, numa forma de cooperação
nas decisões em relação aos filhos. Protege o menor dos efeitos
causados referentes à separação, preserva a relação de afeto que
existe entre pais e filhos”, ficou confirmada.
Esta monografia venceu seu propósito
investigatório, analisou cientificamente a hipótese prevista.
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