5 tematica nucleos 1 y 2 -organización del estado-

POLITÉCNICO GRAN COLOMBIANO FACULTAD DE CIENCIAS ADMINISTRATIVAS Y ECONÓMICAS

Programa de Administración Pública -Presencial- Asignatura: ORGANIZACIÓN DELE STADO

Docente : Jaime Maldonado Acosta

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PRIMER NUCLEO

NOCIÓN DE ESTADO Y ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO

1. PRIMERA SESIÓN: EL CONCEPTO DE ESTADO

¿Qué es el Estado? Adentrarse en el estudio del Estado, conlleva indefectiblemente a tratar de definir y conceptualizar qué es el Estado. Este ente es una realidad que esta presente en nuestras vidas desde “antes del nacimiento hasta más allá de la muerte”, percibimos su presencia en todas las actividades cotidianas, “puede decirse que todas las acciones del hombre como ser social, aun las más íntimas o individuales, están en una u otra forma, directa o indirectamente, sometidas a regulaciones y controles estatales o, en última instancia, a la vigilancia imperceptible del Estado”1. Por ello este apartado tiene como objetivo central precisar la concepción de Estado como organización central de la sociedad moderna. Para lograr el propósito planteado debatiremos sobre los siguientes temas: en primer lugar se relaciona un conjunto de definiciones de Estado desde una perspectiva histórica. Igualmente, se reseña y se precisa otros conceptos que de alguna forma están relacionados con la categoría Estado y que suelen confundirse y/o escarcen como equivalentes. En segundo lugar, se sintetizan y explican las principales características del Estado capitalista. Finalmente, y a manera de conclusión se presenta un concepto de Estado, el cual nos servirá de referente central durante el desarrollo del curso. Pluralidad de definiciones Para iniciar hay que señalar que pretender definir qué es le Estado no es tarea fácil. En palabras del profesor Vladimiro Naranjo en su conocido texto de Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, se puede afirmar que “podrían citarse tantas definiciones cuantos autores han estudiado este ente”. No obstante la dificultad anterior y siguiendo al profesor Naranjo, podemos referenciar las siguientes definiciones como paso previo para establecer una especie de “acuerdo” sobre un concepto de Estado, el cual nos servirá como concepto base para el desarrollo del resto de los contenidos del curso de organización del Estado.

• Platón lo concibió como un ente ideal; • Aristóteles como una sociedad perfecta; • Hegel, Savigny y los románticos como un ser espiritual; • Rousseau, como la asociación política libremente fundada por los partícipes del

contrato social; • Kant, lo piensa como una reunión de hombres que viven bajo leyes jurídicas. • Kelsen lo identifica como una ordenación de la conducta humana • Duguit lo define como “una agrupación humana fijada sobre un territorio determinado,

donde los más fuertes imponen su voluntad a los más débiles”

1 Naranjo Mesa, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones políticas, 10ª ed., Bogotá, edit. Temis, 2006, pág. 91.




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• Burdeau, como “titular abstracto y permanente del poder, cuyos gobernantes no son sino agentes de ejercicio esencialmente pasajeros”

• Para Marx es un instrumento de dominación de clases; Para los anarquistas es un obstáculo para la vida y la libertad del hombre, Bakunin decía que “el Estado es un inmenso cementerio donde vienen a enterrarse todas las manifestaciones de la vida individual”. Lenin, por su parte, sostuvo que “ahí donde comienza el Estado termina la libertad”. Mussolini, por el contrario, en el otro extremo, afirmaba que “el Estado es el absoluto delante del cual los individuos y los grupos no son sino lo relativo”. Aunque las definiciones anteriores son muy diversas y complejas es indudable que el Estado aparece como un ser espiritual a la vez que como agrupación humana; que él es tanto un ente ordenador de la conducta, como un titular abstracto y permanente del poder; que puede ser, en ciertas circunstancias, instrumento de dominación de clase o un obstáculo para la libertad individual, como puede y debe ser también una situación de convivencia en la forma más elevada. Pese a la complejidad y diversidad de definiciones es posible identificar en ellas los elementos constitutivos fundamentales del Estado: Población, Territorio y Poder. Estado en sentido amplio Desde una visión político-jurídica, el Estado expresa la idea de una situación, algo que permanece dentro del cambio: la manera de ser o de estar políticamente2. En este sentido Estado es la manera de ser o de estar construida políticamente una comunidad humana. El énfasis en el aspecto político de la noción anterior nos permite precisar y delimitar la organización social llanada Estado con otras asociaciones de distinto orden y con fines específicos; como son familia, la Iglesia, las corporaciones, los sindicatos, los partidos políticos, empresas privadas. En suma, los objetivos y funciones de la asociación Estado son esencialmente políticos y se caracterizan por ser más elevados, permanentes y generales que los de las demás agrupaciones sociales, los cuales son más de tipo personal o afectivo, económico, cultural, científico, social o religioso, y se caracterizan por ser más particulares y de menor alcance en el tiempo. Con todo, a pesar de que la principal motivación presente en la consolidación del Estado, es política, ello no quiere decir que no exista una comunidad de intereses económicos, sociales, culturales y de otros órdenes. De acuerdo al razonamiento anterior el Estado puede ser comprendido mediante dos acepciones: • Como una estructura social: desde esta perspectiva se toman en consideración los

hechos que están en la base de su organización, primordialmente los hechos sociales, las

2 Ibíd., p 83.




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relaciones humanas. Las disciplinas encargadas de su estudio seria la sociología y la teoría general del Estado.

• Como una estructura de poder: aquí el foco de análisis son las relaciones de mando y obediencia existentes entre gobernantes y gobernados dentro del Estado, así como el vínculo jurídico que liga a todos sus componentes. Estas relaciones serian objeto de estudio de derecho constitucional que se ocupa fundamentalmente de los aspectos jurídicos y políticos del ente estatal.

Noción de Estado según su origen En términos generales el fenómeno del Estado se asocia con el ejercicio del poder en la sociedad política. Si entendemos el término Estado como la organización política de la sociedad, es decir a ese conjunto que conforma una población, asentada sobre un territorio determinado y sometida a un poder público soberano, el término solo comenzó a ser utilizado en la época del Renacimiento y generalizada en Europa entre los siglos XVI y XVII, coincidiendo con el proceso de afianzamiento de los Estados-nación de la época moderna. La expresión viene del latín status (situación) y fue referida, en este caso, a la situación política en que se encontraba una determinada sociedad organizada. A la utilización de ese término se llegó, entonces, tras un largo proceso de evolución de las organizaciones políticas, que hasta los inicios de la época moderna habían recibido diferentes nombres genéricos: reinos, imperios, principados, repúblicas, ciudades3. Evolución histórica del nombre de las organizaciones políticas. El nombre de la organización política en Grecia Fue en Grecia donde se desarrolló, por primera vez, una organización política que, en cierta forma, prefiguraba al Estado moderno dentro del marco de la ciudad, a la cual se denominó polis. El vocablo correspondía a la realidad política existente en esa época. El hecho político griego tenía un ámbito territorial correspondiente a los límites de la ciudad, de ahí que se emplee la palabra política para denominar lo concerniente a esa comunidad social que es la polis. La ciencia del Estado entre los griegos se construyó, pues, sobre el Estado-ciudad, o la ciudad-Estado, y nunca pudo llegar a comprender el Estado como dotado de una grande extensión territorial. El nombre de la organización política en Roma En Roma, heredera directa de la teoría política griega, el fenómeno político estuvo restringido, en los primeros tiempos, a la extensión territorial de la ciudad. Se denomina civitas a la comunidad organizada socialmente, término que también significa ciudad. Además, existió entre los romanos un término para señalar la comunidad de intereses: res pública, que significa cosa común a todo el pueblo, comunidad de los ciudadanos. Este vocablo república se siguió utilizando durante muchos siglos para denominar la comunidad política en sentido general. 3 Ibíd., p. 86.




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Con la expansión del imperio romano, esas expresiones no se modificaron; se siguió utilizando el término civitas, siendo así que solamente era titular de derechos plenos los cives romanos, el ciudadano romano. El nombre de la organización política en la Edad Media La idea de Estado subsistió durante de la edad media. Poco a poco, especialmente, entre los siglos XIII y XVI, fueron emergiendo del seno del feudalismo los trazos fundamentales del Estado moderno. Es decir subsistió la idea común de dominación, de imperio, por parte de un príncipe. Pero no hay una clara diferenciación, o mejor, una identificación entre comunidad política y unidad territorial. Origen de la palabra Estado en sentido moderno En el Renacimiento se planteó en Italia el problema de distinguir la totalidad del territorio de las diversas comunidades políticas particulares en que se encontraba dividida la península itálica. La primera utilización del término en su sentido moderno se atribuye a Maquiavelo, al introducir en la literatura política de la época, a través de El Príncipe (1515) la expresión “lo stato”, para designar el nuevo status político. La expresión en el lenguaje político sirvió para designar un fenómeno totalmente nuevo, como lo señala HERMANN HELLER: “A partir del Renacimiento y en el continente europeo, las poliarquías que hasta entonces tenían un carácter impreciso en lo territorial y cuya coherencia era débil e intermitente, se convierten en unidades de poder continuas y recientemente organizadas, con un solo ejército que era además permanente, una única y competente jerarquía de funcionarios y un orden jurídico unitario, imponiendo además a los súbditos el deber de obediencia con carácter general. A consecuencia de la concentración de los instrumentos de mando militares, burocráticos y económicos, en una unidad de acción política —fenómeno que se produce primeramente en el norte de Italia debido al más temprano desarrollo que alcanza allí la economía monetaria— surge aquel monismo de poder, relativamente estático, que diferencia, de manera característica al Estado de la Edad Moderna del territorio medieval”4. La evolución que se llevó a cabo, en el aspecto organizativo, hacia el Estado moderno, consistió en que los medios reales de autoridad y administración, que eran posesión privada, se convierten en propiedad pública, y en que el poder de mando que se venía ejerciendo como un derecho del sujeto se expropia primero en beneficio del príncipe absoluto, y luego del Estado. En el siglo XVI se habla de Estado para distinguir esta forma de organización de los demás fenómenos particulares como la Iglesia, el ejército, la nobleza. En el siglo XVIII se aplicó para designar la comunidad política aunque en un doble sentido: general, por comunidad política en sí misma y, particular, para designar una demarcación territorial dentro del Estado. Conceptos y definiciones relacionados con Estado. Nación: el término Nación se refiere, ante todo, al elemento humano. Puede asimilarse a población o a pueblo, aunque desde el punto de vista sociológico y del derecho público, también hay diferencias entre estos conceptos. El concepto de nación implica una serie de 4 Hermann Heller, Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura económica, 1942. Citado por Naranjo, Vladimiro




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factores que van más allá del simple concepto de población o del vínculo político- jurídico con un Estado. A la formación de las naciones contribuyen una serie de factores ante todo de orden histórico, cultural y sociológico, tales como el haber compartido durante largo tiempo, unas mismas tradiciones, costumbres, historia, y en muchos casos, lengua o religión. País: este término se refiere ante todo a una porción geográfica; hace relación a un espacio físico, a un territorio o región determinado. Especialmente en Europa se emplea el término en el sentido de región, aunque también en relación con un Estado; dentro de un mismo Estado se habla entonces de diferentes países. Así, por ejemplo, en Francia se habla del país bretón o del país alsaciano, como en España del país vasco o como en Inglaterra del país de Gales. Puede decirse, en general, que el país es el territorio que comprende un Estado o, dentro de él, una región. Patria: esta expresión tiene ante todo un sentido anímico. Es la encarnación de un ideal en el cual se conjugan una serie de sentimientos, una suma de cosas materiales e inmateriales, pasadas, presentes y futuras. La patria se representa a través de símbolos: una bandera, un escudo, un himno; y por ello estos símbolos se consideran sagrados, objeto del respeto y la veneración de los habitantes de Estado. República: en su moderno significado, el término república es una expresión político-jurídica referente a una forma determinada de organización de Estado y de gobierno. En el mundo de hoy los Estados son o repúblicas, en su mayoría, o monarquías. Así mismo, en un contexto histórico, se refiere a la forma que asume un Estado en determinado período; por ejemplo, se dice que Francia vive hoy bajo el régimen de la “Quinta República”, tras haber pasado, en diferentes épocas, después de 1789, por dos imperios, una restauración monárquica y cuatro repúblicas. En Colombia el período de la mal llamada “Patria Boba” (1811-1816) corresponde en realidad a lo que se debería denominar la “Primera República”, puesto que a su caída, tras la reconquista española, se restauró el virreinato, hasta la independencia definitiva lograda en la batalla de Boyacá el 7 de agosto de 1819. Más recientemente, durante algún tiempo se llamó “Segunda República” a la etapa histórica que siguió con la restauración democrática, tras la caída de la dictadura militar el 10 de mayo de 1957. Definición de estado en sentido amplio De acuerdo con Vladimiro Naranjo5, el término Estado se puede aprehender o ser comprendido en tres sentidos distintos: En sentido amplio: el Estado puede entenderse como un conglomerado social, política y jurídicamente constituido, asentado sobre un territorio determinado, sometido a una autoridad que se ejerce a través de sus propios órganos, y cuya soberanía es reconocida por otros Estados. Esta definición contiene los elementos básicos constitutivos del Estado: a) La población: el conglomerado social, política y jurídicamente constituido. Elemento

sociológico según algunos tratadistas. b) El territorio, elemento físico o material del Estado.

5 Naranjo Mesa, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones políticas, 10ª ed., Bogotá, edit. Temis, 2006, pág. 97.




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c) El poder público soberano: manifestado en la autoridad que se ejerce a través de sus propios órganos.

d) Aunque la mayoría de autores consideran que los tres elementos básicos del Estado son los antes señalados, el tratadista Naranjo, considera como cuarto elemento el reconocimiento de la soberanía por otros Estados.

Según la definición anterior, no es suficiente la superposición de los elementos señalados para exista el Estado. Es esencial la integración de todos ellos en un todo para que concurran por igual en la conformación de ese ente llamado Estado. En sentido restringido: la expresión Estado equivale, dentro de esa sociedad políticamente organizada, a los órganos que ejercen el poder público, esto es los gobernantes en sentido amplio, o sea quienes están investidos de autoridad sobre el conglomerado social. En este sentido se habla, por ejemplo, de un Estado intervencionista o de un Estado absolutista. En sentido más restringido: desde esta perspectiva, la palabra Estado se asimila dentro de la organización general de los poderes públicos, al poder central, del cual emanan todos los demás poderes, directa o indirectamente. Así, se habla de Estado central por oposición a las comunidades locales, a los departamentos, provincias, regiones, organismos descentralizados, etc. Desde otra perspectiva, Vargas Velásquez6, nos informa que es posible establecer distintos niveles teóricos de aproximación al entendimiento de lo estatal: Un primer nivel y desde una perspectiva weberiana, el Estado puede ser comprendido “como el aspecto político de las relaciones de dominación social, pero también como el agente de unificación de la sociedad y que detenta, a ese título, el monopolio de la violencia física legítima, lugar de integración y de represión, pero igualmente de cambio. Integrando, reprimiendo o asegurando el cambio, él se define por su modo de intervención en relación a la sociedad y a un sistema político”. En esta perspectiva la noción de Estado la podemos referir a la relación de dominación y articulación básica de una sociedad, que refleja en su interior las contradicciones y conflictos derivados de los diversos posicionamientos institucionales y de la relación de fuerzas entre las mismas. Esta relación de dominación se conforma a partir de las desiguales distribuciones de poder real entre sectores sociales como desequilibrio fundamental, y a las desigualdades entre culturas, razas, regiones, como desbalances secundarios. Características o principios del Estado capitalista El Estado capitalista se construye sobre los siguientes basamentos: a) La igualdad de los individuos y su posibilidad de intercambiar en el mercado libremente

mercancías;

6 Vargas Velásquez, Alejo. El Estado y las políticas, Bogotá, Almudena Editores, 1999, pág. 13-17.




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b) La disociación entre el sujeto vendedor de mercancías en el ámbito del mercado y el ciudadano, con iguales derechos ante las instituciones estatales;

c) Las instituciones estatales encamando el monopolio de los medios de coerción física, como tercer sujeto social que obra como garante para todos;

d) La autorepresentación del Estado como expresión del ‘interés general’, que termina por asociarse a los intereses de las clases dominantes.

Es preciso señalar que el poder político, en el sentido de Max Weber, hace referencia al monopolio de la violencia física legítima, lo que lo diferencia del poder económico o del poder ideológico, aún cuando sus cercanías son muy grandes. Pero, necesariamente va a requerir de la aceptación del mismo por parte de aquellas personas (o de una parte importante de ellas) que van a ser sujeto de ese poder regulador; es decir, requiere niveles de consenso, que contribuyan a velar el aspecto coercitivo del poder político, porque “cada poder tiene necesidad de una forma específica de legitimación, aún cuando la autoconciencia de legitimidad no haya existido desde siempre. Esta forma de entender el Estado sintetiza una larga tradición teórica que se remonta a las elaboraciones contractualistas del ‘pacto social’ de raíces iusnaturalistas. El Estado monopoliza la coerción legítimamente, si se quiere es la violencia organizada, para que dicha violencia no la ejerzan los particulares. En otros términos, esa es la esencia del poder que ejerce el Estado. Pero no es suficiente el monopolio de la coerción y la existencia de una legitimidad, se requiere también un ordenamiento legal. Por eso el Estado moderno y en particular el denominado Estado de derecho, tiene su basamento en una normatividad constitucional que le proporciona su estructura jurídica-formal. Ella constituye la ‘norma jurídica fundamental’ en el sentido de Kelsen, a la cual los otros textos legislativos son subordinados. Hay un segundo nivel más concreto del fenómeno estatal, el de las configuraciones históricas del Estado, es decir, aquel que remite a entender cómo el Estado capitalista en distintos momentos, cambia su materialidad, su organización institucional, sus competencias, sus funciones, sin perder su esencia, cómo es que ese Estado se transforma, y se relaciona con la sociedad de manera diversa en distintos momentos históricos. Ahí está presente el juego de lo variable y de lo cambiante. Hay una naturaleza básica del Estado que no cambia: el monopolio de la coerción y su papel de funcionalidad con la reproducción social (en sentido amplio), pero hay aspectos de configuración, de materialidad, de competencias del Estado, que se van modificando. Esto permite hablar históricamente del Estado liberal clásico, del Estado gendarme, luego del Estado interventor, que en algunas sociedades se desarrolla como Estado benefactor o permite hablar más contemporáneamente de lo que se denomina Estado neoregulador o Estado neoliberal. Pero la esencia del Estado no cambió en los distintos momentos, lo que cambió fue su materialidad, sus funciones, sus competencias, su organización institucional. Un tercer nivel, de mayor concreción que los anteriores es el del Estado institucional, es decir, ese Estado materializado en instituciones, y que remite a instituciones concretas como la Procuraduría, Controlaría, Fuerzas Armadas, Poder Judicial, el Ejecutivo, etc. Son las instituciones concretas en que ese Estado se materializa, se corporiza, toma forma.




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2. SEGUNDA SESIÓN: ELEMENTOS DEL ESTADO

En general, desde la óptica jurídica y sociológica se ha sostenido que el Estado, en tanto que realidad que existe con independencia del querer subjetivo, corresponde a la objetividad integrada por la conjugación de los elementos territorio, población y poder. Además de los tres elementos anteriores, se ha considerado que es necesario tener en cuenta un orden jurídico emanado del poder político para construir la sociedad y regular su funcionamiento, un gobierno o conjunto de órganos a través de los cuales actúa ese poder político y un fin propio. No obstante, la postura de mayor aceptación considera que el gobierno no es un elemento del Estado sino la manifestación misma del poder. No es suficiente la superposición de los tres elementos señalados para que exista el Estado7; se requiere su integración para que de vida a una realidad distinta a la suma de los tres o cada uno de ellos por separado. Al mismo tiempo, los elementos del Estado sólo llegan plenamente a convertirse en realidad en su recíproca interrelación.

1. EL TERRITORIO

1.1 Definición El territorio es el elemento material del Estado. Es la base física del mismo, sin territorio no es posible su existencia, pues es un elemento esencial. El territorio sirve de límite a la aplicación de la ley, de ahí que se afirme que él delimita el derecho y el poder. Para León Duguit el territorio es “el límite material de la acción efectiva de los gobernantes”. Alfredo Manrique Reyes dice que “Puede definirse el territorio como aquella porción de tierra o aquel ámbito espacial sobre el cual o dentro del cual se puede ejercer, de manera legítima y válida, el poder político por parte del Estado, donde se presenta, por lo tanto, la relación de poder entre gobernantes y gobernados. El territorio, además de servir como delimitante de la competencia para el ejercicio del poder político por parte de aquellas personas, grupos o clases que lo ejercen, sirve también para determinar el ámbito espacial de aplicación del ordenamiento jurídico y las personas o sujetos que, por estar dentro de ese territorio (como nacionales y/o extranjeros, según sea la teoría acogida por el respectivo Estado), deben someterse a dicho ordenamiento”. Para Hernán Alejandro Olano dice que el territorio reviste muchísima importancia para el Estado, dando origen a tres características: a) El territorio es el factor de la unidad del grupo que integra la comunidad nacional. b) El territorio es una condición para la independencia del Estado a través de los límites de

su dominio. c) El territorio es un medio de acción del Estado. 7 ELEJALDE ARBELÀEZ, Ramón. Curso de Derecho Constitucional General. Biblioteca Jurídica DIKE, 7ª edición, 2007, Págs. 84-85.




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El territorio del Estado se determina mediante tratados públicos con los estados limítrofes, por laudos arbítrales o por la imposición violenta de estados poderosos sobre vecinos débiles.

El estudio físico concreto de ese territorio constituye el objeto de disciplinas científicas particulares como son la Geografía, Geología, etc. La Teoría del Estado lo estudia científicamente como lugar donde reside la población estatal, relacionándolo con la misma e investigando la situación que guarda respecto de la naturaleza de la entidad política8. Para Burdeau, para que exista un Estado es indispensable la presencia de un territorio. En la misma dirección apunta la argumentación de Porrúa, quien señala que existen agrupaciones humanas en las que el territorio no es de importancia primordial; por ejemplo: la Iglesia, las organizaciones internacionales, etcétera. Pero tratándose del Estado, el territorio es un elemento de primer orden, colocado al lado del elemento humano en cuanto a que su presencia es imprescindible para que surja y se conserve el Estado9. Los hombres llamados a componer el Estado, deben estar permanentemente establecidos en su suelo, suelo que se llama patria; que deriva de dos vocablos latinos: terra patrum (tierra de los padres). En suma, la formación estatal misma supone un territorio. Sin la existencia del territorio no podría haber Estado. Sin embargo, es pertinente precisar que el territorio no forma parte de la Esencia del Estado. Simplemente que es un elemento necesario para su vida. De acuerdo con Jellinek el Estado es una corporación territorial. En palabras Ortiz Castro, el territorio antes que considerarse como elemento constitutivo del Estado es una condición indispensable para que la autoridad política se ejerza eficazmente10. 1.2 Funciones del Territorio El territorio tiene dos funciones básicas: una negativa y otra positiva11. Función negativa: Esta función significa que circunscribe, en virtud de las fronteras, los límites de la actividad estatal y pone un dique a la actividad de los Estados extranjeros dentro del territorio nacional. Estos límites se encuentran determinados por el Derecho Internacional. Función negativa: Consiste esencialmente en constituir el asiento físico de su población, la fuente fundamental de los recursos naturales que la misma necesita y el espacio geográfico donde tiene vigor el orden jurídico que emana de la soberanía del Estado. El territorio concebido desde la función 8 PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Editorial Porrúa, 13ª edición. Pág. 277. 9 Ibíd., Pág. 278. 10 ORTÍZ CASTRO, José Iván. Aproximación al Estado (Derecho Constitucional General), Universidad de Medellín, Pág. 72. 11 Porrúa, Obra citada, Pág. 279.




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negativa constituye la porción del suelo que le proporciona los medios necesarios para satisfacer las necesidades materiales de su población con el fin de realizar su misión y sus fines. El Estado, dentro de su territorio, está capacitado para vigilar a los habitantes que se encuentren dentro del mismo. El dominio de un espacio determinado le permite controlar a la población, le permite considerar a esa población como población del mismo Estado. Por otra parte, en el aspecto internacional, goza de la exclusividad con que posee su territorio y en caso de invasión puede defenderlo de acuerdo con sus posibilidades militares. El Estado que pierde su territorio desaparece, pues ya no tiene espacio donde hacer valer su poder, donde desarrollar su misión. Del territorio depende también su independencia frente al extranjero. Por tanto, se puede concluir que el Estado tiene un derecho sobre su territorio12. 1.3 La naturaleza del derecho del estado sobre su territorio. Siguiendo a Porrúa, el Estado, que no puede vivir ni actuar sin un territorio, tiene en relación con el mismo un verdadero derecho. ¿De qué naturaleza es este derecho? El objeto del derecho del Estado sobre el territorio es una cosa. El territorio es una cosa. Por tanto, el territorio forma un objeto material. Es decir, es un derecho sobre una cosa. Desde ya hay que puntualizar que no es un imperium o soberanía, puesto que el poder, la autoridad en que se traducen los conceptos de imperium o de soberanía se ejerce sobre las personas, no sobre las cosas. Por tanto, es inexacto hablar de “soberanía territorial”, porque la soberanía es personal. El derecho del Estado sobre el territorio es un derecho de dominio, que se manifiesta en la facultad de expropiación por causa de utilidad pública. Con todo, a pesar de que es un derecho real, no se puede confundir con el derecho real fundamental, que es el de propiedad. Hay que distinguir el derecho del Estado sobre el territorio, del derecho que tiene el mismo Estado sobre su dominio privado, o sea, aquel conjunto de bienes que forman el patrimonio del Estado. El derecho que tiene el Estado sobre su dominio privado sí constituye un derecho real de propiedad, lo mismo que el derecho que tiene sobre su dominio público. El derecho del Estado sobre su territorio es, a la vez, general y limitado. General, porque se extiende a todo el territorio, en tanto que la propiedad, aun la de los bienes del dominio público, se limita a determinados objetos que se encuentran dentro de ese territorio. Pero es limitado, porque se ve obligado a. respetar los derechos de propiedad que tienen los habitantes del Estado sobre partes del territorio. El derecho del Estado sobre el territorio tiene por fin el propio de la naturaleza del Estado; el coadyuvar en la obtención de los fines de la organización política.

12 Ibíd. pág. 279.




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1.4 Estado y territorio del Estado En este apartado se determina cuál es el valor del territorio como elemento integrante del Estado. Se plantea este interrogante: ¿El territorio es un elemento esencial del Estado? ¿Forma parte de su sustancia, o bien, es un instrumento necesario para el desarrollo de su actividad? Si partimos de la concepción de que el Estado es un ente cultural o persona moral que surge con motivo de las relaciones humanas, podemos afirmar que el territorio es el espacio donde se verifican esas relaciones y es un medio necesario para que tengan lugar esas relaciones, ya que no pueden éstas realizarse en el vacío. Es indudable que en ausencia de un territorio no puede formarse un Estado y que la pérdida de aquél entraña la disolución de éste. Pero del hecho de que el territorio sea indispensable para el Estado no puede concluirse que forme parte de su mismo ser. En suma, el territorio como condición de existencia del Estado no se puede confundir con elemento esencial o constitutivo. Esta perspectiva tiene la importancia de afirmar la primacía del hombre en la existencia del Estado. El territorio ocupa el lugar de un instrumento necesario de que tiene que valerse el Estado, en forma análoga a la persona física, pero sin llegar a formar parte de su esencia. Finalmente, la sustancia misma del Estado se encuentra constituida por la sociedad humana que le da vida con sus relaciones. El territorio es el asiento de esa sociedad, pero no forma parte esencial o constitutiva de la misma. 1.5 El territorio como ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional

Tradicionalmente se ha entendido por territorio el ámbito espacial donde se ejerce el poder político. Para Kelsen, lo que se denomina territorio del estado es el “espacio al que se circunscribe la validez del orden jurídico estatal”. En estos términos, en el territorio estatal se prohíbe a cualquier otro poder no sometido al Estado ejercer funciones de autoridad sin su consentimiento expreso. Siguiendo a Kelsen, resulta que no solamente el ámbito espacial de validez del orden jurídico, sino también el espacio en el que el Estado ejerce fácticamente su poder, tiene su estructura tridimensional que comprende la longitud, la altura, y la profundidad. 1.6 Partes integrantes del territorio En estos términos, son partes integrantes del territorio, el suelo, subsuelo, el espacio aéreo, el mar territorial. Además de los anteriores y de acuerdo con la Carta Política de Colombia también son elementos del territorio los siguientes elementos: zona económica exclusiva, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético, la zona contigua y el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la isla de Malpelo, además de las islas, islotes, cayos, morros, y bancos que le pertenecen de conformidad con los tratados internacionales y laudos arbitrales, debidamente aprobados y ratificados.




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1.6.1 El suelo Es el espacio terrestre, situado dentro de las fronteras, sobre el cual se asienta la población de un estado y se ejerce la soberanía del mismo. Las fronteras que se definen con base en tratados internacionales, larga posesión pacífica, costumbres internacionales, línea de corriente más alta -para ríos navegables-, líneas mediana -para los no navegables-, línea recta que une los puntos de fronteras de los Estados con riberas -para los lagos-, cimas más altas de las montañas. 1.6.2 El subsuelo Lo podemos definir como la proyección de los límites hacia el centro de la tierra. Es la parte del territorio que está debajo del suelo. La importancia de este elemento del territorio radica en que en él se encuentran grandes riquezas como el petróleo, el oro, el carbón, etc. Lo estados generalmente no explotan económicamente el subsuelo, sino que lo hacen a través de particulares, especialmente por el sistema de concesión. Conforme al artículo 332 de la constitución política de Colombia, el Estado es el propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables. 1.6.3 El espacio aéreo Se conoce como espacio aéreo la atmósfera que cubre la parte terrestre, aguas y mar territorial; sobre él se ejercen plenas competencias. El espacio aéreo es esa misma proyección hacia el infinito. Sobre este elemento no hay una posición única. Algunos hablan de 53 millas náuticas (98,13 kilómetros), otros de que se deben delimitar tres franjas:




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La primera sería el espacio aéreo o zona atmosférica, donde existe plena soberanía del Estado. La segunda sería el espacio sideral o zona intermedia, donde se daría una explotación y exploración del mismo (ejemplo: satélites de comunicaciones e investigaciones) y otra zona ultraatmosférica, que sería dejada para la conquista espacial.

Debido al desarrollo de las telecomunicaciones y el interés por las investigaciones científicas, esta parte del territorio adquiere mucha preponderancia y el derecho internacional aún no halla las fórmulas jurídicas para solucionar los problemas creados. En la práctica se presenta una limitación determinada por el poder efectivo o real de ejercer la soberanía hasta donde los instrumentos técnicos de que disponga el Estado se lo permitan. Inversamente, el suelo que se prolonga como subsuelo a través de la plataforma continental, teóricamente es de más fácil aprovechamiento por el respectivo Estado. En la práctica se presenta una limitación determinada por el poder efectivo o real de ejercer la soberanía hasta donde los instrumentos técnicos de que disponga el Estado se lo permitan. Inversamente, el suelo que se prolonga como subsuelo a través de la plataforma continental, teóricamente es de más fácil aprovechamiento por el respectivo Estado. 1.6.4 Mar territorial Es la zona que baña las costas del Estado y comprende 12 millas a partir de la línea de base (Ley 10 de 1978). Además de los derechos sobre el mar, implica el ejercicio de la soberanía sobre el espacio aéreo, suelo y subsuelo situados sobre esa franja. Se ha justificado la existencia del mar territorial, recurriendo, en lo fundamental, a argumentos que se basan en la necesidad de seguridad por parte del Estado, en la necesidad de usufructuarlo en términos económicos no sólo referidos a la explotación de las riquezas marinas sino también en el aspecto de ingresos fiscales. Últimamente, sobre todo en los Estados Latinoamericanos bañados por la corriente de Humboldt, se ha exigido el reconocimiento de 200 millas (sobre todo bajo la denominación de mar patrimonial o zona económica exclusiva), pero, esta aspiración se ha visto frenada por los




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intereses de las grandes potencias pesqueras que sistemáticamente se han negado a dar reconocimiento a tal fijación.

1.6.5 La zona contigua Es la proporción de alta mar, ubicada inmediatamente después del mar territorial, en la que el Estado costero puede ejercer funciones de policía, especialmente de aduanas; inmigración y sanidad. “Por zona contigua, dice Vladimiro Naranjo, se entiende la porción de altamar ubicada inmediatamente después del límite del mar territorial, en la cual el estado costanero puede adoptar medidas jurisdiccionales tendientes a prevenir infracciones a sus leyes en general, especialmente en lo referente a los reglamentos de aduana, inmigración y sanidad. Así mismo cumple una función política, ya que es un límite que se toma en cuenta para la salvaguarda de la integridad y la seguridad nacionales”. La zona contigua se extiende 12 millas a partir de donde termina el mar territorial.

1.6.6 La zona económica exclusiva Está definida como el área de 200 millas que se extiende después de la zona contigua, la cual está reservada para la exploración, explotación y conservación de todos los recursos vivos y minerales del mar. Sobre ella, el Estado ejerce derechos económicos exclusivos, pero sus aguas y el espacio aéreo son de libre navegación.




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1.6.7 Plataforma continental Se entiende por plataforma continental la prolongación de la tierra por debajo del mar hasta las 200 millas; en esta franja el Estado posee derechos económicos de conservación, exploración y explotación de los recursos naturales vivos o minerales adheridos al suelo. 1.6. 8 Órbita geoestacionaria La órbita geoestacionaria es un espacio en forma de anillo ubicado a una altura de 37.000 kilómetros, proyectado sobre la línea ecuatorial. Dicha órbita reviste especial importancia, ya que todo objeto que se sitúe en ese espacio goza del fenómeno de la gravedad; por lo tanto, facilita el desarrollo de las telecomunicaciones mediante la colocación de satélites estacionarios. Esta situada a 35.871 kilómetros sobre el plano del ecuador, con una inclinación de cero grados con relación a tal plano, razón por la cual, un satélite allí colocado parece inmóvil permanentemente a un observador con independencia del punto de la superficie terrestre donde se halle (su reivindicación como parte del territorio, a partir de 1976 por los países ecuatoriales - Zaire, Uganda, Kenia y Congo, Brasil, Colombia y Ecuador, además de Indonesia ha sido motivo de fortísimos enfrentamientos con las grandes potencia

La órbita geoestacionaria que le corresponde a Colombia es el 1.57% que equivale a 631 kilómetros, donde circulan satélites que no pertenecen a ningún país ecuatorial

1.6.9 El espectro electromagnético Es lo relacionado con las ondas radioeléctricas que son producidas por circuitos oscilantes en forma de ondas portadoras uniformes que una vez moduladas por las señales que se han de transmitir, son radiadas por la antena emisora y captadas por la antena receptora, restableciendo la forma primitiva de la señal transmitida, que puede reconstituir los sonidos en el altavoz, las imágenes en el televisor, etc. En la sentencia T-081 de 1993 de la Corte Constitucional colombiana se dijo que “El espectro electromagnético es una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctrica que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en que es un bien con aptitud para transportar información e imágenes corta y larga distancia. Las restricciones a su uso obedecen a limitaciones normativas,




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técnicas y físicas que deben ser respetadas para evitar abusos del derecho, interferencias o prácticas monopolísticas.

En la actualidad constituye un bien esencial en materia de de soberanía y de seguridad, así como para hacer realidad los principios de pluralismo informativo, la democracia participativa y la igualdad.

2. LA POBLACIÓN El pueblo del Estado son los individuos cuya conducta se encuentra regulada por el orden jurídico nacional: trátese del ámbito personal de validez de dicho orden”. (Kelsen). Para Burdeau, la configuración del fenómeno estatal requiere de la existencia de una comunidad nacional y es por ello por lo que tradicionalmente se ha dicho que la población es uno de los elementos estructurales del Estado, el elemento sociológico del mismo, una porción de la humanidad asentada sobre un determinado territorio sometida al poder de un determinado Estado. Así las cosas, la población estatal se integra por el elemento humano obligado a ceñirse a las disposiciones de un determinado poder político.

2.1 La población como ámbito personal de validez del orden jurídico nacional 2.2

Según Kelsen, el concepto de pueblo tiene un sentido normativo ya que el contenido regulado por las normas jurídicas es conducta humana y, por lo tanto, la unidad del pueblo, al igual que la del territorio, está fundada por la unidad del orden jurídico, es decir, que la pluralidad de los hombres no integra una unidad sino en tanto que se da un orden jurídico unificado. Así, el pueblo del Estado no es propiamente la unidad de una pluralidad de hombres, sino de acciones y omisiones humanas, de conductas, que constituyen el contenido del orden jurídico. El Estado como pueblo significa la vinculación, el entrelazar a los hombres, o mejor, a los actos humanos unos con otros con otros; y es un entrelazar de acciones y omisiones humanas en el mismo sentido que es vinculación de los hombres a la conducta debida; entrelaza a los hombres en tanto que les marca obligaciones: en todo caso, realiza su función específicamente normativa13. En principio todas las personas que se encuentran dentro del ámbito espacial de validez de un determinado orden jurídico están sometidas a tal normativa, pero conforme al derecho internacional existen algunas excepciones: los Jefes de Estado extranjero, miembros de

13 ORTIZ CASTRO, Obra citada, pág. 79-80.




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fuerzas armadas extranjeras que están en un país permanentemente o de paso, y agentes diplomáticos.

2.2 Elementos de la población Son elementos Constitutivos de la población: la raza, la lengua, las tradiciones, la historia común, la religión, las costumbres y ese arraigado sentimiento de solidaridad que une a los hombres y mujeres de un estado. La población de un estado lo integran sus habitantes, ya sean nacionales o extranjeros, es decir la totalidad de los individuos que forman el pueblo en el Estado. Son sujetos activos y pasivos de derechos y obligaciones. Según Burdeau (citado por Vidal Perdomo), los elementos determinantes de la voluntad de comunidad son: la raza, la lengua, la religión y las tradiciones comunes. La resultante de todos esos vínculos de la diversa procedencia es la Nación que está caracterizada, dentro de este pensamiento, por la unidad de porvenir. Para Vladimiro Naranjo Mesa “La Nación moderna es pues resultante de una serie de factores de orden histórico, sociológico, cultural, político, económico y otros muchos que se conjugan en la formación de ese concepto. De manera que el sentimiento nacional, es decir, la idea de formar parte de una Nación, no es algo que surja espontáneamente ni que pueda imponerse de manera artificial: es el resultado de la toma de conciencia de todo un conglomerado de las cosas materiales e inmateriales que le han sido, le son y le serán comunes; es el sentimiento de haber vivido por generaciones sobre un mismo suelo, de haber compartido una misma historia, de tener, por consiguiente, tradiciones y glorias comunes. Es tener en el presente intereses colectivos y fe en unos mismos valores; implica, además, forjarse hacia el porvenir ideas, objetivos y metas cuyo logro beneficiará a la colectividad entera. En una palabra, el sentimiento nacional consiste en considerar a la Nación como el símbolo unitario de intereses, aspiraciones, sentimientos y glorias comunes”. No podemos confundir Nación con Estado. Aquella es una entidad sociológica y éste, la personificación jurídica de la Nación, es decir, un ente jurídico.

2.3 Nacionalidad y ciudadanía

Nacionalidad Es el vínculo jurídico y político que tiene una persona con un estado. El hecho de pertenecer a una Nación, origina la nacionalidad. Para ORTIZ CASTRO la nacionalidad se puede entender como cualidad, condición, o estatus especial determinado por la normativa estatal para generar derechos y deberes recíprocos entre el Estado y el individuo. Es decir, la nacionalidad implica la eventualidad de disfrutar de los derechos que dimanan del ordenamiento jurídico y la posibilidad de contraer obligaciones. El nacional ejerce tales derechos desde el punto de vista político al alcanzar la ciudadanía. Tres reglas básicas son aceptadas universalmente en lo relacionado con la nacionalidad, especialmente a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuando en su artículo 15, dispuso: “Toda persona tiene derecho a una nacionalidad... y a nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad”. Ellas son:




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La nacionalidad no se impone. Con arreglo a las normas de cada estado un individuo puede cambiar de nacionalidad.

Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. Nadie puede tener simultáneamente dos nacionalidades.

Las constituciones modernas propenden por aceptar la doble nacionalidad fijando claramente las actuaciones del individuo en caso de conflicto de intereses. Para determinar la nacionalidad se han seguido cuatro factores: 1. Jus sanguinls, o derecho de sangre

Este factor nos dice que es nacional el hijo de padre o madre de un Estado, aunque haya nacido en el exterior. Se fundamenta este factor en un respeto a los ancestros, a la estirpe. 2. Jus soli o derecho de suelo

Toda persona nacida dentro del territorio del Estado es nacional suyo, sí sus padres sean extranjeros. Aquí la nacionalidad se fija por el lugar donde nació. 3. Jus domiciljj o derecho de domicilio

La nacionalidad se adquiere por el domicilio del individuo en un estado. Entendido el domicilio “como la residencia principal, habitual, permanente, con ánimo de permanencia en un lugar determinado”. 4. La adopción

Es decir, los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización en un determinado país. Los dos primeros factores son involuntarios, es decir, nadie puede escoger a sus padres, ni al lugar donde desea nacer y el tercero es voluntario, por lo que es universalmente aceptado que la nacionalidad se fija con un criterio mixto, es decir, combinando el factor voluntario (jus domicilii) con uno involuntario (jus sanguinis ojus soli). Podemos concluir que son nacionales de un país las personas que nacieron dentro de su territorio, o los que naciendo en el extranjero, hijos de padres extranjeros, solicitaron y obtuvieron la carta de naturalización. Se puede ser nacional por nacimiento o por adopción. La nacionalidad lleva implícito el “derecho de reclamación diplomática”, consistente en pedirle a su país protección para cuando el Esta donde está domiciliado viole alguno de sus derechos.

2.4 La nacionalidad en Colombia Conforme al artículo 96 de la Constitución Política son nacionales colombianos:

2.4.1 Por nacimiento: Los naturales de Colombia, con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado e República en el momento del nacimiento.




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Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en la República.

2.4.2 Por adopción: Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización según la ley, la cual establece los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción. Los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren. Los miembros de pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación al principio de reciprocidad según tratados públicos. Nuestra Carta Fundamental acogió el principio de la doble nacionalidad.

2.5 La ciudadanía

Con relación a los derechos políticos tenemos que están reservados a los nacionales que hayan alcanzado el estatus de la ciudadanía. Lo anterior no es óbice para que actualmente se vaya imponiendo una tendencia en virtud de la cual los extranjeros puedan ser convocados a participar en elecciones y consultas populares de carácter local. La ciudadanía un estatus o situación de capacidad del individuo frente al Estado. Es capacidad que sólo se adquiere al llegar a determinada edad siempre y cuando se llene el otro requisito sine qua non de la nacionalidad. (ORTIZ CASTRO). Los derechos políticos solamente pueden ser ejercidos por los ciudadanos, de tal manera que se considera que en el fondo el ciudadano es el único con capacidad de discernimiento frente al Estado en la medida en que es partícipe de él, pudiendo elegir, ser elegido, participar en el ejercicio del mando y desempeñar cargos públicos que lleven aneja jurisdicción o autoridad, ejercer la acción pública garante de la integridad de la Constitución, y ejercitar el derecho de petición cuando se refiere a tópicos de carácter político o general. Lo anterior, es como decir que sólo el ciudadano está capacitado para participar en la organización y orientación que se le debe imprimir a la realidad estatal.

3. EL PODER DEL ESTADO EL tercer elemento constitutivo del Estado es el poder, poder que ha sido entendido como la capacidad para crear, modificar o transformar y derogar al Derecho, o como la capacidad exclusivamente radicada en el Estado para ejercer el dominium o mejor el imperium sobre las personas en un determinado territorio, o como la aptitud para la autoorganización, o como, en fin, la autoridad superior entendida como dirección de una voluntad independiente y exclusiva que no admite ninguna otra para dirigir la sociedad hacia el fin que motiva su existencia14.

14 ORTIZ CASTRO, obra citada.




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De acuerdo con Max Weber, toda autoridad política descansa en definitiva sobre la fuerza, fuerza que debe ser adecuadamente reconocida como legítima para que un sistema político pueda funcionar. Asimismo, Weber planteó tres tipos ideales de poder: Poder tradicional: este descansa sobre “la creencia general y continua en el carácter general de las tradiciones consagradas y en la legitimidad de la persona o personas llamadas a ejercer la autoridad por dichas tradiciones”; Poder legal: descansa sobre “la creencia de la legalidad de un orden creado deliberadamente y del derecho a dar órdenes de que están investidas la persona o personas designadas por dicho orden”. Poder carismático: se asienta en “la devoción infrecuente y extraordinaria al carácter de la fuerza heroica o a la ejemplaridad de un individuo y al orden revelado o creado por él”. En este orden de ideas, puede entenderse por poder “esa capacidad de hacerse obedecer, es decir, de imponer una conducta determinada a los miembros de una comunidad o sociedad”. Se repara así, en dos aspectos fundamentales: mando y obediencia. En términos generales, se ha entendido que el poder del Estado, el poder de dominación, se caracteriza por ser originario primigenio o autogenerado, es decir, que no depende de ningún otro poder, por ser absoluto, en tanto que no admite las relaciones de comparación con otras formas de poder. Por ser superior: en la misma medida en que por encima de él no existe otro, en tal sentido ha sido calificado de soberano. Por ser irrefragable: ya que no se puede cuestionar o discutir y no se puede arremeter contra él. Por ser exclusivo: en tanto que solamente le corresponde al Estado. Por ser autárquico: por obrar por sí mismo sin ninguna influencia exterior, por lo menos en términos teóricos. Por ser coercible: ya que el incumplimiento de sus órdenes da lugar a la aplicación de la fuerza, ya sea física o material, ya sea moral o psicológica. Por ser soberano: como decíamos antes, porque no se impulsa o mueve a insinuación de otro poder. Por ser irresistible: porque nadie que le esté sometido puede sustraerse a su acción, salvo autorización del mismo Estado. Además, la población estatal no pertenece al Estado por voluntad propia sino que está sometida a él en cualquier sitio donde se encuentre sin posibilidad de evadir su acción; por ser, en fin, uno e indivisible.




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3.1 La Soberanía Tradicionalmente se ha sostenido que el poder político del Estado en tanto que tiene un carácter supremo, indiscutible, incuestionable y superior, se caracteriza ante todo por ser soberano, entendiendo por soberanía la máxima potestad de decisión o la cualidad del poder del Estado que valida los demás poderes jurídicos existentes en su interior. El concepto de soberanía es producto de la modernidad que aparece con el Renacimiento, en tanto que el Estado muestra clarísima aspiración a convertirse en unidad absoluta, a cerrarse como un núcleo social totalmente autónomo. La elaboración del concepto de soberanía encuentra su cabal culminación en el pensamiento de Rousseau, quien afirma que la soberanía se caracteriza por ser inalienable o incesable (de imposible abandono o enajenación) porque nadie puede renunciar a la racionalidad de la condición humana; indivisible, porque la razón es una y solamente una y se encuentra formulada expresamente en la voluntad general; infalible, en la medida en que depende del orden eterno de la naturaleza; y absoluta, porque no está sometida a ningún poder de la tierra, ya que se da ligada a un orden inviolable. En Rousseau, la titularidad de la soberanía se radica en un nuevo sujeto, ello porque sostiene que surge de la voluntad general. Se da pues un corte, en tanto que nos aparece la soberanía popular en contraste con la soberanía del monarca defendida por los teóricos del absolutismo.

3.4.1 Titularidad de la soberanía Frente al problema de determinar en quién reside la soberanía se han planteado las siguientes soluciones: Teocrática según la cual la divinidad creó no sólo la sociedad y la autoridad necesaria para que ella se desenvuelva en el tiempo sino que también escogió la persona o dinastía encargada de gobernar, o que Dios es fuente de toda autoridad, pero la escogencia de la persona encargada del desempeño del poder corresponde en forma directa al respectivo grupo social. Frente a las posturas teocráticas, se construye la democrática, que habla de soberanía popular, de soberanía nacional, según las cuales, en última instancia, el poder político existe para el beneficio de todos debiendo participar, consecuencialmente, todos en su establecimiento y control. Las revoluciones burguesas convierten al pueblo en nación, dando lugar a la irrupción de la tesis abanderada de la soberanía nacional, según la cual ésta ya no existe fraccionada en cada uno de los habitantes del Estado, sino que se da en el todo, en el cuerpo político integral: “Los constituyentes franceses de 1789 estimaron en nombre de la soberanía nacional que la nación como cuerpo es distinta de los individuos que la componen: es ella, y únicamente ella, la que es titular de la soberanía”. Soberanía nacional y soberanía popular En la soberanía popular el titular de la soberanía es el pueblo, los elegidos para atender las funciones del Estado deben cumplir sus instrucciones en la resolución los asuntos públicos.




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En la óptica de la soberanía de la Nación, se está significando que ella, a la manera de una persona jurídica, produce sus actos válidos sólo por intermedio de sus representantes quienes obran según su criterio de servicio y no como mandatarios del pueblo; la elección en su favor los convierte en representantes de la Nación pero no en mandatarios del pueblo elector; éste, apenas interviene en la gestión de los asuntos públicos dando su voto para designa los representantes de la Nación. En la soberanía nacional la democracia es representativa y no opera la revocatoria del mandato. Aquí la participación del pueblo, se limita, por lo general, a elegir a quienes tomaron la decisión por él. La soberanía popular fue sostenida por Rousseau al proponer que la suma de soberanías individuales conduce a la llamada soberanía popular. Cuando la soberanía radica en el pueblo la democracia es generalmente participativa, el pueblo actúa en forma permanente en las grandes decisiones del Estado y opera la revocatoria del mandato para lo gobernantes que incumplen los programas propuestos al pueblo ante de las elecciones. En Colombia, durante la vigencia de la Constitución de 1886, la soberanía residió siempre en la Nación. Con la promulgación de la Constitución de 1991 se cambió la anterior concepción de soberanía y se dispuso en el artículo tercero que: “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”. Así las cosas, nuestra democracia se ha enriquecido dando vigencia a instituciones que el derecho constitucional general conoce desde hace muchos años: el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. A ellas se suma el voto, para convertir nuestra democracia en participativa a raíz del mandato constitucional que así lo dispuso. El cambio es radical, ya que se observa al pueblo tomando decisiones en lo económico, en lo político, en lo administrativo y en lo cultural




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SEGUNDO NUCLEO:

TIPOS DE ESTADO, EVOLUCIÓN DEL ESTADO DESDE SU ORIGEN HASTA LA

ACTUALIDAD

3. TERCERA SESIÓN: TIPOS DE ESTADO: ESTAMENTAL, ABSOLUTISTA Y LIBERAL

EL ESTADO ESTAMENTAL El feudalismo se caracterizó por la atomización del poder y la persistente disputa por la soberanía entre las potestades temporal y espiritual. Por otra parte, la sociedad de entonces poseía una base estamental, lo cual significaba: 1. Estaba estructurado gradual y jerárquicamente, de tal manera que cada uno de sus

eslabones era titular casi exclusivo de un conjunto de “derechos”, que en la práctica constituían verdaderos privilegios.

2. Cada eslabón de la estructura tenía sus propias autoridades, se regían por sus propias leyes y disponía sus propias obligaciones.

La situación anterior se evidenciaba claramente en el caso de la Iglesia considerada el primer estamento. Sus rasgos esenciales fueron: obedecía a una misma autoridad, (la del papa de Roma y sus obispos); tenía su propia estructura jerárquica, obedecía a sus propias leyes y gozaba de un fuero especial. Así, la soberanía (más teórica que real) de los reyes no solo era disputada por el estamento eclesiástico o clerical, sino también por otros como la nobleza, los señores feudales, las órdenes de caballería, las universidades —donde las había, sobre todo a partir del siglo XIII—, y en algunos casos, como el de los países escandinavos, el campesinado que en cierto momento llegó a ser un estamento más. La sociedad europea presentaba así una estructura dualista, en la que el gobernante tenía que compartir de hecho su poder con los estamentos, obedientes a sus propias reglas. Este contexto político dio origen a lo que ha dado en llamarse Estado Estamental, fenómeno que se presentó en Europa en los últimos siglos de la Edad Media, hasta comienzos del Renacimiento. El pluralismo de las instituciones medioevales provocó un anhelo de unidad política y, a la postre, una convergencia de aspiraciones en cuanto a la instauración de una forma determinada de gobierno: la monarquía. En ese ideal coincidían, al final de la Edad Media, tanto las clases burguesas como la Iglesia y las mentes más ilustradas de la época. El más alto exponente de ese pensamiento fue, sin duda, Santo Tomás De Aquino, quien a través de su vasta y profunda obra teológica y filosófica, expuso claramente su pensamiento político. Pensamiento político de Santo Tomás de Aquino: La obra más destacada de Santo Tomás es la Summa Teológica. Este trabajo compendia su pensamiento sobre diversos aspectos de la vida del hombre en sociedad y las relaciones de aquellos y esta con el Creador; entre ellos no podían faltar los temas relacionados con la




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organización y el gobierno de las comunidades humanas, particularmente en cuanto a sus fines trascendentes. Para Santo Tomás la necesidad del gobierno está basada en la naturaleza social del hombre y la organización del Estado en la superior sabiduría y moralidad del gobernante en beneficio de la comunidad. Similarmente, consideraba que la salud de un pueblo consiste en la conservación de su unidad, unidad que recibe el nombre de paz; abandonada esta, desaparece la utilidad de la vida social. El principal y más importante deber del jefe de un pueblo es el de consagrarse a la búsqueda de la unidad, de la paz. Santo Tomás pensó que la forma de gobierno ideal era una monarquía unificada. No obstante, su doctrina política tenía un sentido democrático y propendía por una especie de gobierno mixto, con participación de la comunidad. En palabras de Santo Tomás “La mejor institución de príncipes es la de una ciudad o reino en que se pone uno solo que manda a todos según la virtud; y bajo él hay otros que mandan según la virtud, perteneciendo no obstante a todos el tal principado, ya porque todos pueden ser elegidos, ya porque son elegidos por todos. Tal es sin duda el mejor régimen político, bien compuesto de reino, en cuanto uno solo preside, y de aristocracia, en cuanto muchos participan del poder en razón de su virtud, y de democracia, que es el poder del pueblo, en cuanto que los príncipes pueden ser elegidos de entre el pueblo y al pueblo pertenece la elección de los príncipes”. Concepción tomista de la ley y la autoridad: Santo Tomás define la ley como “la ordenación de la razón para el bienestar común, promulgada por quien tiene a su cargo el gobierno de la comunidad”. En la noción de ley planteada por Santo Tomás esta presente la participación de la voluntad en la expresión de la ley, e introduce la idea de la ley positiva, es decir, las reglas formuladas por el poder soberano del Estado. Esta idea de ley difiere radicalmente de la griega que está vinculada con la razón y la naturaleza. En suma, Santo Tomás considera la ley como algo natural, inmutable y universal; la ley positiva degenera en una corrupción legal, cuando se opone a los principios fundamentales de la justicia. La ley natural no puede ser desconocida ni por el papa ni el emperador. Finalmente, él identifica la ley natural con la voluntad divina, aunque reconoce la esfera de la razón como un campo distinto de la revelación propiamente dicha, doctrina que, en unión de su concepción jurídica, forma la base sobre la cual desarrollaron luego su pensamiento Hobbes y Locke. En relación con el concepto de autoridad política, retoma la concepción aristotélica de la naturaleza social del hombre que unida a la doctrina del origen divino del Estado, le sirve de cimiento para plantear, siguiendo la tendencia medieval hacia la unidad, que la monarquía es preferible frente a la democracia, porque el gobierno tiene que concentrarse en una sola persona a la manera como el corazón rige al cuerpo y Dios al universo. Siguiendo ideas griegas y romanas y los textos de las Sagradas Escrituras, Santo Tomás desarrolló su pensamiento de manera escolástica, señalando entre los fines del Estado la protección y conservación de la población, el establecimiento y arreglo de las comunicaciones, la acuñación de la moneda, los pesos y medidas, y la protección de los pobres. En síntesis, Santo Tomás se inclinó por la preeminencia de la autoridad eclesiástica sobre el poder temporal, sosteniendo que la verdad absoluta se alcanza por medio de la razón, pero con el auxilio de la fe, en cuyas materias solamente es competente la Iglesia.




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EL ESTADO ABSOLUTISTA La idea de “Estado absolutista” hace relación al “régimen político y social que imperó en los grandes Estados europeos entre los siglos XVI y XVIII, y que se caracterizó por la concentración, con base en la teoría de derecho divino de los reyes, de todos los poderes públicos en manos del monarca: la administración, la legislación, la justicia, la tributación, el ejército”. Sin embargo, de acuerdo con Vladimiro Naranjo, el concepto de régimen absolutista también es aplicable a la generalidad de las organizaciones políticas que imperaron en el mundo antiguo en las que el poder se encontraba concentrado en una sola mano, ya fuera bajo la forma de un rey o de un grupo de gobernantes. La emergencia de las monarquías absolutas en Europa coincidió con la formación de los Estados-Nación por lo que ambos fenómenos deben ser analizados simultáneamente al menos en lo que hace a países como Francia, España o Inglaterra, según Naranjo V. A continuación se esbozan algunos de los factores determinantes y que explican en parte la transición del Estado medieval y feudalista al Estado absolutista y los Estados nacionales: Surgimiento y expansión de la clase burguesa y el cambio en los esquemas económicos y políticos que ella presionó. El sistema feudal se había convertido en un obstáculo para el ascenso de la burguesía, principalmente por sus trabas al comercio, la gran cantidad de impuestos y porque en general constituía un sistema autárquico e incompatible con las posibilidades de progreso y las actividades productivas de la nueva clase emergente: el comercio y la producción artesanal. Las ciudades libres y el Estado moderno: En el período de la baja Edad Media (siglo XI a siglo XV), las ciudades, que habían experimentado notable crecimiento en los siglos anteriores, dieron origen a un nuevo factor de poder político: la comuna. Diversas ciudades y poblaciones menores obtuvieron su autonomía a través de medios como la compra de esta a los señores a quienes debían vasallaje, o por concesión espontánea de los reyes y señores, o por presiones de tipo revolucionario. En algunos casos los reyes, deseosos de poblar una región, concedían esa autonomía a quienes fundaban en ella una nueva ciudad. De esta manera se formaron las comunas (repúblicas municipales) con derechos similares a los de otros estamentos, pero ejercidos por el conjunto de los habitantes. Bajo el régimen comunal el gobierno era representativo, temporal, y responsable, esto es, que sus miembros debían rendir cuentas de sus actos. Los sistemas de elección variaban: en algunas ciudades todos los ciudadanos tenían derecho al voto; pero en la mayoría el sufragio estaba en manos de los gremios o corporaciones de oficios, que designaban un número de delegados proporcional a su importancia. Generalmente solo podían ocupar cargos comunales los patronos, maestros, propietarios, comerciantes o nobles. A la cabeza del gobierno había un alcalde, llamado también cónsul, o, burgomaestre, que ejercía la autoridad ejecutiva; al lado de este había un consejo, o ayuntamiento o cabildo, que ejercía el poder legislativo. Las atribuciones del gobierno comunal o municipal comprendían la alta y baja justicia, la percepción de los impuestos, la policía, el abastecimiento, el cuidado de los bienes públicos, el reclutamiento de tropas en casos de peligro, etc.




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En el seno de las ciudades se formó una nueva clase: la clase burguesa (de burgo: ciudad), a la cual pertenecían los ciudadanos propietarios o que ejercieran actividades productivas, básicamente los comerciantes, artesanos, banqueros, abogados, médicos y demás profesionales, así como los funcionarios públicos. Esta clase fue determinante en la lucha contra el sistema feudal. Fue en las ciudades donde con mayor vigor surgió el sentimiento del nacionalismo, tan determinante en la formación del Estado moderno. A ello contribuyó también la formación de ligas o asociaciones de ciudades, en diversas partes de Europa. Entre las principales ligas figuraron la Liga Lombarda, que agrupaba diversas ciudades del norte de Italia, las hermandades de Castilla y Aragón en España, y la Liga Hanseática, de carácter comercial, formada por Hamburgo, Bremen, Lubeck y Colonia, en Alemania. La convivencia ciudadana y la comunidad de los intereses de las clases burguesas, estimularon entre sus miembros la formación de una conciencia colectiva sobre sus propios derechos, y un sentimiento de libertad política, que perduraría y se afianzaría durante la época del absolutismo monárquico. La alianza entre la burguesía y la realeza: El fenómeno de la atomización del poder que emergió tras la caída del Imperio romano significó que los monarcas perdieran el poder político efectivo sobre sus dominios. La antigua legitimidad dinástica o monárquica desapareció de hecho, siendo sustituida por una especie de legitimidad estamental fáctica. Con el surgimiento de las ciudades (siglo X) la clase burguesa inició la acumulación de capitales a gran escala, con lo cual dio origen a un incipiente sistema capitalista, el cual la llevó, por fuerza de las circunstancias históricas, a concebir una nueva doctrina económica: el mercantilismo. La teoría mercantilista buscaba y defendía la existencia de un poder político efectivo que garantizara la libertad de comercio, de industria, de producción de manufacturas, de fijación de precios, de oferta y demanda a nivel interno, y protegiera las actividades productivas y el intercambio de la riqueza dentro de un determinado ámbito geográfico. Es decir, la doctrina mercantilista se preocupó por romper con las regulaciones arbitrarias de los señores feudales mediante la existencia de un proteccionismo de Estado para las actividades lucrativas en un espacio físico amplio, aunque cerrado, que constituiría, con el correr del tiempo, el futuro Estado moderno. “Dentro de ese espacio vive una sociedad con una comunidad de tradiciones, de costumbres, de lengua, de religión, de propósitos y de aspiraciones, que conformará ese conglomerado que se llamará “Nación”. El mercantilismo fue así un ingrediente importante para las doctrinas políticas del Estado nacional contemporáneo”. En suma, para la burguesía era crucial la existencia de grandes comunidades políticas dentro de las cuales pudiera circular libremente la riqueza y se pudieran intercambiar bienes y servicios sin ningún tipo de obstáculos, lo cual la llevó a apoyar a la realeza en su lucha por recuperar y afianzar el poder perdido, en una especie de alianza o relación de mutuo beneficio. La clase comerciante prestó apoyo financiero a los príncipes que, a su turno, garantizaban la protección de los intereses y privilegios de esa clase, contra las interferencias arbitrarias de los señores feudales. Con ese apoyo financiero los reyes pudieron costear sus propios ejércitos permanentes, mantener una vasta red burocrática dependiente de la corona, encargada del manejo de la administración y el cobro de los impuestos, e imponer su propia justicia. Ejército, burocracia, finanzas y justicia en cabeza del rey fueron, pues, los instrumentos económicos y políticos de que se valió la monarquía para sentar las bases del Estado nacional moderno.




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Doctrinas políticas absolutistas: Las doctrinas políticas más importantes que sirvieron de fundamento al afianzamiento de las monarquías absolutas fueron: Las sostenidas por Santo Tomás en La Summa Teológica. El Opúsculo sobre el gobierno de los príncipes, de Dante Alighieri. De Monarchia, de Juan De París. De Potestate regia et papali de los legistas franceses en la época del conflicto entre Felipe el Hermoso y Bonifacio VIII. Luego, en la etapa del absolutismo moderno, este concepto recibió el aporte sustancial de: Nicolás Maquiavelo en El príncipe. Jean Bodin en Los seis libros de la república. Tomas Hobbes en El Leviatán y, Jacques-Bénigne Bossuet en La política según las propias palabras de las Sagradas Escrituras, principalmente. Del Estado absolutista al Estado burgués liberal: De acuerdo con Vladimiro Naranjo las aportaciones centrales de las monarquías absolutas para conseguir la unidad de los Estados nacionales fueron: En lo económico: propiciaron su enriquecimiento a través de políticas proteccionistas y mercantilistas. En lo intelectual: favorecieron su florecimiento artístico y cultural a través del despotismo ilustrado y de un pródigo mecenazgo. En lo político y en lo social: la concentración de poderes en manos de los reyes, la falta de limitaciones a los mismos y el ejercicio arbitrario de la autoridad produjeron la reacción en contra del régimen por parte de sectores cada vez más amplios de la burguesía y del pueblo raso. En suma: “la revaluación de las teorías del derecho natural, la penetración de las doctrinas contractualistas, el despertar de los “nacionalismos”, las nuevas concepciones científicas, económicas, filosóficas y políticas que partieron del siglo XVI con el Renacimiento, los grandes descubrimientos geográficos, la Reforma protestante y otros hechos de honda significación, con las revoluciones políticas inglesas del siglo XVII, contribuyeron al surgimiento y difusión de las ideas liberales y del movimiento constitucionalista del siglo XVIII, que conducirían al cambio de la monarquía absoluta por el Estado burgués liberal, ya fuera con la forma de monarquía limitada o constitucional, o con la forma de república”.




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EL ESTADO DE DERECHO LIBERAL Introducción El origen del Estado de Derecho liberal está en la revolución francesa de 1789, con la Constitución de Francia de 1791 y 1793 y la Constitución de los Estados Unidos de América de 1789. La Constitución de los Estados Unidos instituyó el Estado de Derecho fundado en la soberanía popular; la separación de los tres poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial); la carta de derechos civiles fundamentales como límite frente al poder omnímodo del Estado; el sistema democrático representativo basado en elecciones periódicas del presidente y los miembros del Congreso; el sistema federal integrado por los Estados autónomos; el sistema bicameral (Senado y Cámara de Representantes); la enmienda de la Constitución por el Congreso; el Estado laico fundado en la libertad religiosa y la propiedad privada como el fundamento del sistema económico de laissez faire, laissez passer, así como la libertad y la seguridad personales. El Estado de Derecho liberal ha sido considerado como el Estado al servicio de la burguesía, que tiene el control político, y de la plutocracia, que tiene en sus manos el poder mediante la riqueza, fundada en la propiedad privada de los medios de producción. Las profundas injusticias sociales atribuidas a ese tipo de Estado han dado lugar a la aparición del Estado socialista, en sus distintas manifestaciones, y al Estado social liberal de Derecho que persigue, sin el sacrificio de la libertad del ser humano, el reconocimiento efectivo y no teórico de sus derechos económicos, sociales y culturales, sin los cuales la persona humana no alcanza su verdadera dignidad y su felicidad. Características Según Pedro Pablo Camargo15, el Estado de Derecho liberal, nacido de la revolución francesa, que proclamó la libertad (liberté), la igualdad (égalité) y la fraternidad (fraternité) como distintivos de la nueva sociedad burguesa, tiene las siguientes características jurídico-políticas no conocidas por el Estado Estamental y el Estado Absoluto: 1. La Constitución. 2. La soberanía popular y la democracia representativa. 3. La separación de poderes. 4. Los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. 5. La ley como expresión de la voluntad general. 6. La propiedad privada. 7. La resistencia a la opresión. 8. El régimen presidencial. 9. Los partidos políticos, y 10. El Estado laico.

15 CAMARGO, Pedro Pablo. Introducción al estudio práctico del derecho y del Estado. Editorial Leyer, Págs. 174-211.




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1. La Constitución La Constitución es la ley fundamental de la organización política del Estado, a partir de la revolución francesa, de 1789. La Constitución es la fuente principal del derecho que fija las competencias de los órganos del Estado y regula las relaciones entre gobernantes y gobernados. Según CARL SCHMIT, la Constitución es la manera de ser del Estado, por cuanto ella representa la unidad política de un pueblo. Y también de una nación, independientemente de su carácter plurinacional. La primera Constitución que establece el Estado liberal de derecho es la de los Estados Unidos de América, del 4 de marzo de 1789, estatuida y sancionada por el “pueblo de los Estados Unidos, a fin de formar una unión más perfecta, establecer la Justicia, afianzar la tranquilidad interior, proveer a la Defensa común, promover el bienestar general y asegurar para nosotros mismos y para nuestros descendientes los beneficios de la libertad”. Previamente, el 4 de julio de 1776, en plena guerra entre la Gran Bretaña y las 13 colonias, el Congreso General, en asamblea, emite la Declaración de Independencia, redactada por THOMAS JEFFERSON. Francia ha tenido las Constituciones de 1791, 1793, 1795, 1814, 1848 y 1946 que recogen el ideario de la revolución francesa y, por consiguiente, del Estado de Derecho liberal. Y la Constitución de 1958 reafirma el Estado social de Derecho que había nacido con el preámbulo de la Constitución de 1946, que incorpora los derechos socioeconómicos del pueblo francés. A partir de la Constitución de los Estados Unidos de América, todos los Estados del mundo que siguen los postulados de la revolución francesa, adoptan una Constitución como ley fundamental del Estado. Todos los Estados que integran la organización de las Naciones Unidas tienen una Constitución escrita, salvo la Gran Bretaña, que determina el carácter jurídico-político del Estado. En el Reino Unido de la Gran Bretaña no hay una Constitución escrita propiamente dicha que determine la organización política del Estado. Hay varios estatutos, adoptados por el Parlamento que limitan los poderes de la monarquía. En realidad, desde el siglo XII la lucha del pueblo inglés ha estado encaminada a limitar los poderes de la monarquía absoluta hasta dejar al rey como figura decorativa y símbolo de la unidad y el predominio del régimen parlamentario, integrado por la Cámara de los Lores (la nobleza) y los Comunes. La corona encarna el vínculo entre los tres ‘poderes y el gobierno es responsable ante el Parlamento. El rey, empero, ejerce importantes funciones todavía. Problemas del constitucionalismo liberal: El constitucionalismo liberal enfrenta serios problemas de inestabilidad debido, principalmente, a la forma fácil como se puede modificar un texto constitucional sin referendo, generalmente por el mismo Congreso como “constituyente secundario”. El caso más ilustrativo es la Constitución de 1991 de nuestro país, que ha sido modificada en más de cuarenta ocasiones, mientras que la Constitución que de los Estados Unidos en más de dos siglos de vigencia ha sido enmendada unas 16 veces, sin incluir las diez primeras reformas, que constituyen la Bili of Rights, o Declaración de Derechos, de 1791.




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2. La Soberanía y la Democracia Representativa La soberanía es un término que hasta Juan Jacobo Rousseau, se utilizó para identificar al monarca, generalmente absoluto, en los reinados europeos. A partir de la publicación del “contrato social”, el concepto de soberanía toma una connotación diferente y con su tesis de la soberanía popular como el fundamento del Estado da vida a la democracia como la única forma de gobierno. Es decir, Rousseau abogó por la vigencia de un gobierno del pueblo para que la frase de Cicerón se hiciera realidad: “La libertad no consiste en tener un buen amo, sino en no tener ninguno. Rousseau fundó su idea del origen de la sociedad civil en la voluntad popular: “Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con toda la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado y mediante la cual, cada uno, uniéndose a todos, no obedezca, sin embargo, más que a sí mismo y permanezca tan libre; como anteriormente. Tal es el problema fundamental al que el contrato trata de dar solución”. Rousseau critica el sistema parlamentario inglés cuando censura: “El pueblo inglés se cree libre, pero se engaña; no lo es más que durante la elección de los miembros del Parlamento; apenas elegidos éstos, vuelve a ser esclavo, a no ser nada. En los breves momentos de su libertad, el uso que hace de ella merece que la pierda”. El Art. 3° de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, del 26 de agosto de 1789, un año después de la muerte de ROUSSEAU, estatuyó: “El principio de esta soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún cuerpo, ningún individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella”. La Declaración de 1793, en su Art. XXV definió el problema: “La soberanía reside en el pueblo; es única e indivisible, imprescriptible e inalienable”. Todo Estado de Derecho del siglo XXI consagra el principio de la soberanía popular como la única fuente de legitimación del Estado y del Derecho, pues es en el pueblo donde reside el poder constituyente, el poder legislativo, el poder ejecutivo y el judicial. Ante la imposibilidad de que el pueblo, como en la antigua Grecia, ejerciera directamente el poder en asamblea permanente, surgió la idea de la representación y, por consiguiente, de la democracia liberal o representativa. La Constitución de los Estados Unidos de América, de 1789, consagró el Estado de Derecho fundado en la democracia representativa: la elección directa de los miembros del Congreso y del Presidente de la República por elección a través del colegio de electores. A partir de entonces la mayor parte de Constituciones en el mundo, y en el caso concreto de la mayoría de los Estados de América Latina, adoptan la democracia liberal o representativa, fundada en la elección del Presidente de la República y los miembros del Congreso.

3. La Separación de Poderes Hasta la revolución francesa prevaleció en el mundo el Estado absolutista y despótico, fundado en la esclavitud y en la subyugación de la mayoría de “los-sin tierra-y-sin riqueza”, por la nobleza, cuyas monarquías, bajo los nombres de zares, faraones, reyes o soberanos,




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concentraban los poderes de gobierno, de justicia y de expedición de las leyes. Todo en el monarca omnímodo. Si bien es cierto que Inglaterra avanzó en la separación de poderes mediante el establecimiento del Parlamento separado del monarca, los jueces no fueron separados. Fue Charles-Louis de Secondat, barón de Montesquieu quien planteó por primera vez el problema de la división de poderes contra la concentración de los mismos en el Estado absolutista que se conformó en la edad moderna. La tesis de Montesquieu puede resumirse en los siguientes términos: En todos los Estados hay tres especies de poderes: la potestad legislativa, la potestad ejecutiva y la potestad ejecutiva. Esta es la teoría tripartita del poder contra el absolutismo: “Que los poderes legislativo y ejecutivo del Estado deben ser separados y distintos del judicial”. El principio jurídico de separación de los poderes, como la base del Estado de Derecho fundado en la soberanía popular (democracia representativa) fue consagrado para la posteridad en el Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, de la revolución francesa: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene Constitución”. La Constitución de los Estados Unidos de América, de 1789, siguiendo el ideario de la revolución francesa, estableció la separación de poderes: los poderes legislativos corresponden a un Congreso de los Estados Unidos; se deposita el poder ejecutivo en un Presidente de los Estados Unidos; y se deposita el poder judicial de los Estados Unidos en la Suprema Corte y en los tribunales inferiores que el Congreso instituya y establezca en lo sucesivo.

4. Los Derechos Naturales e Imprescriptibles del Hombre La conquista más importante de la revolución francesa del siglo XVllI, que se hizo extensiva en los Estados Unidos de América, fue la proclamación de los entonces denominados “derechos naturales e imprescriptibles del hombre” como la carta de los gobernados frente al poder omnímodo del Estado y del gobierno. La “Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano”, adoptada por la Asamblea Nacional de Francia el 26 de agosto de 1789, aceptada por el rey el 5 de octubre e incorporada a las Constituciones de 1791 y 1793, proclama los derechos del hombre.

5. La Ley como Expresión de la Voluntad General Otro de los presupuestos básicos del Estado de Derecho surgido de la revolución francesa es la de la ley como expresión general y no del monarca o de la nobleza, como hasta entonces ocurrió.




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Por esto, el Art. 6° de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, del 26 de agosto de 1789, dijo: “La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el derecho de concurrir a su formación personalmente o por representantes. Debe ser la misma para todos, sea que proteja o se castigue. Todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos públicos, según su capacidad, sin otra distinción que la de su virtud o su talento”. Asimismo, se consagró que la facultad de hacer las leyes generales, no particulares, es del órgano legislativo elegido, en representación del pueblo, quitándole esa facultad al poder ejecutivo.

6. La Propiedad Privada La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, del 26 de agosto de 1789, le otorgó a la propiedad privada el carácter de derecho natural e imprescriptible. Este derecho constituye la columna vertebral del sistema capitalista.

7. La Resistencia a la Opresión Desde su instauración, el Estado de Derecho liberal, surgido de la revolución francesa y de la Constitución de los Estados Unidos de América, fue aceptado como derecho natural del pueblo soberano la resistencia a la opresión. El Estado de Derecho liberal, surgido de la revolución francesa, reconoce originariamente el derecho de resistencia del pueblo contra la opresión del gobierno. Y, sin excepciones, las Constituciones de los Estados democráticos reconocieron a la insurrección como derecho político, protegido por amnistía o indulto y con otras garantías. También reconocieron el derecho de asilo para los perseguidos políticos. No obstante, en la casi totalidad de los Estados de Derecho se eliminó como delito político el derecho a la insurrección del pueblo. Es decir, el derecho de resistencia contra la opresión ha sido eliminado del Estado de Derecho.

8. El Régimen Presidencial El Estado de Derecho liberal de la revolución francesa y la Constitución de los Estados Unidos de América, de 1789, establecieron por primera vez el régimen presidencial, con período definido, en vez de la monarquía, cuyos atropellos fueron causa de la Declaración de Independencia, del 4 de julio de 1776. El régimen presidencial instaurado por la Constitución de los Estados Unidos de América se extiende en el curso de los siglos XIX y XX no sólo a los Estados iberoamericanos que se independizan de España, sino a Estados de otros continentes, en África y Asia, que se independizan de sus metrópolis bajo los auspicios de las Naciones Unidas.

9. Los Partidos Políticos En razón a que el Estado de Derecho nacido de la revolución francesa se funda en la democracia representativa como expresión de la soberanía popular, no se concibieron los partidos políticos como organizaciones electorales ciudadanas. Sin embargo, en la revolución




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francesa surgen los partidos políticos, no como organizaciones políticas estables, sino como asociaciones de amigos que defienden determinadas ideas políticas. En la Gran Bretaña los partidos políticos brotan como corrientes de opinión entre 1660 y 1689 cuando aparecen los whigs (liberales), como defensores de John Locke y de la supremacía parlamentaria sobre el rey, y los tories (conservadores) partidarios de las prerrogativas del rey y católicos ortodoxos. A principios del siglo XX aparece el partido laborista que, a partir de 1945, desplaza a los liberales y se enfrenta a los conservadores. En los Estados Unidos de América el bipartidismo (partido republicano y partido demócrata) nace en los albores de la independencia cuando la organización del nuevo Estado, separado de la Gran Bretaña, enfrenta a los “federalistas” contra los “antifederalistas”.

10. El Estado Laico El Estado de Derecho surgido de la revolución francesa del siglo XVIII se constituye en Estado laico, con reconocimiento de la libertad religiosa para todos los credos. El Art. 10 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, de 1789, estatuye que “ninguno debe ser inquietado por sus opiniones, aunque sean religiosas, con tal de que su manifestación no turbe el orden público establecido por la ley”. El reconocimiento de la libertad religiosas que hizo la revolución francesa permitió superar el Estado confesional que hasta entonces imperó en Europa, impuesto por la iglesia católica, apostólica y romana. Algunas críticas al Estado Liberal A pesar del proceso de desarrollo formal de las instituciones del Estado liberal, presenta algunas incongruencias. Kühnl, por ejemplo, señala las siguientes: 1. Limitación de los derechos civiles: concretamente, los derechos electorales. La larga y

dificultosa historia del sufragio, con sus diversas limitaciones, que definen el voto censitario y el capacitario, etc.

2. La división de los poderes: resultado de un equilibrio transitorio entre la burguesía y la aristocracia. Este equilibrio se romperá con la aparición en escena de las clases populares y sus demandas de participación política, control de la administración y la justicia. La independencia del ejecutivo sirvió entonces para eludir tales controles y se convirtió progresivamente en el baluarte de la clase dominante.

3. Relación entre derechos fundamentales y soberanía popular: ya Locke dejó bien claro que la necesidad de garantizar la propiedad es el fundamento del Estado liberal. Pero tal derecho contradecía la soberanía del pueblo no propietario

4. El sistema representativo: reducción al mínimo de la interdependencia entre electores y electos. Frente a Rousseau, el Estado liberal instituye la democracia indirecta y prohíbe el mandato imperativo.

5. El sistema bicameral: también inicialmente producto de un compromiso entre aristocracia y burguesía, posteriormente se convertirá en un sistema de contención o moderación de las cámaras bajas.

6. Libertad e igualdad: la tensión permanente entre ambas, determina la reducción de la segunda a una simple «igualdad ante la ley», desprovista de todo contenido social.




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4. CUARTA SESIÓN: TIPOS DE ESTADO: ESTADO SOCIALISTA Y ESTADO

SOCIAL LIBERAL DE DERECHO

EL ESTADO SOCIALISTA Origen y Desarrollo del Estado Socialista Casi todos los autores que se han ocupado del tema, señalan como inmediato antecedente del Estado socialista, la Comuna de París, de 1871. La Comuna De París: La Comuna de París, fruto de la insurrección armada del 18 de marzo de 1871, en la cual participaron intelectuales, obreros, trabajadores y delegados de la pequeña burguesía, estuvo integrada por representantes elegidos, mediante sufragio universal, por la comunidad parisina. Sin embargo, la Comuna de París no pasó de la etapa de su formación. Características del Estado socialista A continuación se analizarán las siguientes características del Estado socialista y su comparación con el Estado de Derecho liberal, tomando en cuenta la directa observación de su estructura y sus instituciones jurídico-políticas y sociales: 1. La Constitución: 2. La soberanía popular y la democracia socialista 3. El “centralismo democrático” sin separación de poderes. 4. Derechos y libertades fundamentales. 5. La legalidad socialista. 6. La propiedad social y el sistema económico. 7. El órgano supremo de poder. 8. El régimen de partido único. 9. El Estado laico. 10. Estado unitario o federal.

1. La Constitución Al igual que todo Estado de Derecho liberal, todos los Estados socialistas, tanto los actuales, como los que existieron, tienen una Constitución escrita que establece el marco político, jurídico y social del Estado. Esa Constitución es la fuente suprema del Derecho que garantiza el funcionamiento del Estado. Tanto en un Estado socialista, como en un Estado de Derecho liberal, al igual que en un Estado social liberal de Derecho, la Constitución o ley fundamental es la fuente suprema del Derecho del Estado, puesto que todas las leyes que emita el órgano legislativo deben estar ajustadas al estatuto superior. Obviamente, toda Constitución regula el funcionamiento y atribuciones de los órganos del Estado y contiene los derechos y libertades fundamentales de las personas como límite frente al poder omnímodo o desbordado del Estado. Desde luego, los derechos humanos que




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enuncia una Constitución en un Estado de Derecho liberal, como los Estados Unidos de América, no tienen el mismo alcance en una Constitución de un Estado socialista que da prelación a los derechos económicos, sociales y culturales y limita o restringe los civiles y políticos. Tanto las Constituciones de los Estados socialistas, como las Constituciones de los Estados de Derecho, sean liberales o sociales, prevén la reforma de las mismas y no hay cartas inmodificables, aunque los sistemas varían:

2. La Soberanía Popular y La Democracia Socialista La concepción de la soberanía popular es diferente en un Estado socialista a la que consagran los textos constitucionales de un Estado de Derecho, sea liberal o social, dado que éste supone la existencia de diversas clases sociales que conforman el pueblo, en tanto que en el Estado socialista, una vez derrotadas los explotadores y la clase parasitaria por la “dictadura del proletariado”, no hay sino una sola clase social que constituye el pueblo: la clase trabajadora de la ciudad y del campo (obreros y campesinos).

3. El “Centralismo Democrático” sin Separación de Poderes En el Estado de Derecho el principio de la separación de poderes es esencial. En el Estado socialista tal principio no existe, pues es el órgano supremo del poder del Estado el que ejerce el poder legislativo y ejecutivo y sólo los tribunales gozan de relativa independencia.

4. Libertades Fundamentales: El Estado socialista hace énfasis en el reconocimiento y garantía efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales, pero condicionan el reconocimiento de los derechos civiles y políticos, o sea los fundamentales en un Estado de Derecho liberal, al sistema político y económico imperante. La misma existencia de la “dictadura del proletariado” frustró el ejercicio de la libertad y el Estado socialista se entrometió en lo más profundo de la vida privada, controlando y dirigiendo, así fuera de buena intención, todas las actividades del ser humano.

5. La Legalidad Socialista Con el fin de asegurar la construcción del Estado socialista, desde la Constitución de 1918 de la República de los soviets de diputados obreros, soldados y campesinos en Rusia, se incluyó, además de la “dictadura del proletariado” para asegurar “la represión implacable de la resistencia de los explotadores”, el principio de legalidad socialista. Así, el Art. 4° de la Constitución de la URSS, de 1977, que fue la última antes de la disolución de la URSS, incluyó un texto más acabado del principio de “legalidad socialista”: “El Estado soviético y todos sus órganos actúan sobre la base de la legalidad socialista, aseguran el orden jurídico y la protección de los intereses de la sociedad y de los derechos y libertades de los ciudadanos. El principio de legalidad socialista supone no sólo la primacía de la Constitución, sino también la adecuación de los órganos del Estado al Derecho socialista. Pero, además, significa que ningún órgano del Estado o ninguna persona bajo su jurisdicción pueden atentar contra el orden socialista. De ahí las represiones de la URSS en Checoslovaquia y Hungría.




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Los críticos del Estado socialista han considerado el principio de legalidad socialista como antidemocrático, ya que no permite que los ciudadanos se opongan al orden socialista o actúen al margen o en contra del mismo.

6. La Propiedad Social y el Sistema Económico La base económica del Estado socialista está fundada en la propiedad socialista de los medios de producción. La mayoría de las constituciones de los del Estados socialistas establecieron como base del sistema económico la propiedad socialista de los medios de producción en forma de propiedad del Estado (patrimonio de todo el pueblo).

7. El Órgano Supremo De Poder En 1918, al haber sido proclamada en Rusia la República, el Estado socialista se organizó sobre la base de los soviets (consejo o asamblea) de diputados, obreros, soldados y campesinos, a los que se les dotó de poder supremo, sin tener en cuenta el principio de separación de poderes. La soberanía popular, de Juan Jacobo Rousseau, se impuso, pero sin la separación de poderes de Montesquieu. En suma, el Estado socialista soviético que introdujo en Rusia la revolución bolchevique para desplazar la monarquía zarista se fundó en cinco principios: 1. Participación de los trabajadores (obreros y campesinos) en la organización y

funcionamiento de los órganos del Estado soviético. 2. Igualdad de las nacionalidades 3. Centralismo democrático 4. Dirección colectiva 5. legalidad socialista 6. Hay un sexto principio, que es el de la dirección del Estado socialista por el Partido

Comunista El órgano superior de poder en la URSS era el Soviet Supremos que tenía facultades para resolver todos los problemas reservados a la URSS por la Constitución, para tramitar reformas a la carta, para admitir nuevas repúblicas, para ratificar los planes estatales de desarrollo económico y social, aprobar el presupuesto y los balances, formar los órganos subordinados. Era, en suma, el órgano legislativo y ejecutivo.

8. El Régimen de Partido Único Al contrario de lo que sucede en los Estado liberales, donde se permite la existencia de partidos políticos, en los Estados socialistas impera el monopolio del partido comunista como partido único, sin permitir la existencia de otros partidos.

9. El Estado Laico Tanto el Estado de Derecho liberal, surgido de la revolución francesa, como el Estado socialista, surgido de la revolución soviética, instauraron la separación de la iglesia del Estado. Es decir, un sistema opuesto al Estado confesional, sobre la base del reconocimiento de la libertad y el culto religiosos para todas las creencias.




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10. El Estado Unitario O Federal El Estado socialista nacido de la revolución soviética ha establecido, en la misma forma que el Estado de Derecho liberal, la organización política federal o unitaria. EL ESTADO SOCIAL LIBERAL DE DERECHO A partir de la Constitución republicana de Weimar, de 1919, que incorporó importantes derechos sociales, el Estado de Derecho liberal, surgido de la revolución francesa de 1789, cuya expresión máxima son los Estados Unidos de América, comenzó a transformarse paulatinamente en Europa occidental. El Estado social de Derecho, llamado también Estado social liberal para destacar su nueva tendencia, refuerza el reconocimiento y protección, en buena medida, de los derechos económicos, sociales y culturales, para amparar a los sectores mayoritarios desprovistos de tal tipo de derechos debido al sistema económico liberal primitivo que concentra la riqueza en pocas manos. En conclusión, el Estado social liberal de Derecho, adoptado por el Consejo de Europa en 1948, se funda en el reconocimiento y garantía no sólo de los derechos civiles y políticos, sino también de los derechos económicos, sociales y culturales de sus habitantes, que marchan por la senda de la integración, sin sacrificar su libertad y sin las graves restricciones a las libertades fundamentales que implica un sistema totalitario. Principales características del Estado social de Derecho 1. La Constitución. 2. Soberanía popular y sufragio universal. 3. Garantía integral de los derechos humanos. 4. Propiedad privada con función social. 5. Libertad de partidos políticos. 6. Supremacía parlamentaria. 7. Régimen federal o unitario 8. Estado laico.

1. Origen y Desarrollo La segunda Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, de la Constitución de Francia del 24 de junio de 1793, formuló por primera vez la defensa de los derechos sociales de la persona humana. No obstante su desarrollo solo fue posible a partir de la Constitución de Weimar en Alemania en 1919 y la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1917. La Constitución de Francia del 4 de noviembre de 1848 amplió y codificó los derechos proclamados por la Declaración de 1793. Características A continuación se analizarán algunas de las características del Estado social liberal de Derecho en Europa, puesto que en América Latina y el resto del mundo los Estados sociales de Derecho no han logrado ser una realidad.




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1. La Constitución Salvo la Gran Bretaña que no tiene una Constitución escrita, todos los Estados del Consejo de Europa que, con posterioridad a la segunda guerra mundial (1939-1945), establecieron el Estado social liberal de Derecho, incluso los Estados que en 1990 se separaron de la URSS y los Estados de Europa Central y del Este que abandonaron el experimento marxista-leninista6s, tienen una Constitución escrita. Dicha Constitución es la ley suprema y la fuente principal del derecho en el Estado social liberal de Derecho. En la Constitución están delimitadas las funciones de los órganos de poder y enunciadas las características del Estado y sus fines. En la Constitución está la carta de los derechos y libertades fundamentales que son la base esencial del Estado y que son, por consiguiente, el límite a los poderes omnímodos del Estado. Están, igualmente, las obligaciones que el Estado contrae con sus ciudadanos de garantizar y hacer efectivos sus derechos económicos, sociales y culturales.

2. Soberanía Popular y Sufragio Universal El Estado social liberal del Derecho se basa en la soberanía popular y en el sufragio universal y libre como el fundamento de la representación popular: La principal expresión de la soberanía popular en el Estado social liberal de Derecho es el sufragio universal, igual y secreto mediante el cual se elige el Parlamento y el presidente. No hay elección de jueces y miembros de tribunales mediante el sufragio universal. En los Estados de supremacía parlamentaria, el órgano legislativo nombra y elige el gobierno.

3. Garantía Integral de los Derechos Humanos La esencia del Estado social liberal de Derecho es que busca garantizar al ser humano los derechos económicos, sociales y culturales, sin sacrificio de sus derechos y libertades fundamentales, o sea de sus derechos civiles y políticos en la terminología actual. Es decir que la Constitución, además de consagrar los derechos económicos, sociales y culturales de la persona humana, también instituye la forma como son garantizados, pues no basta enunciarlos sin una garantía efectiva, tal como se hace con la protección judicial de los derechos y libertades fundamentales o de primera generación. El principal tropiezo del Estado social liberal de Derecho no es el reconocimiento constitucional de los derechos económicos, sociales y culturales, sino su efectiva garantía. Porque no basta con proclamar la libertad de trabajo, si buena parte de la población no obtiene una fuente de trabajo, y el desempleo es el mayor problema social. Para la realización de los derechos económicos, sociales y culturales se ha planteado la de la “realización progresiva” plasmada en el Art. 2°. Del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales: “1. Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.




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Los Estados de Derecho liberales, como los de América Latina y el Caribe, adhirieron a la teoría de la “realización progresiva” de los derechos humanos de carácter económico, social y cultural para evadir su reconocimiento y garantía.

4. Propiedad Privada con Función Social Una diferencia sustancial entre un Estado de Derecho liberal, como el de los Estados Unidos de América, y un Estado social liberal de Derecho, como el de los Estados miembros del Consejo de Europa, es el de la función social que, a partir de las Constituciones de los Estados Unidos Mexicanos, de 1917, y de Weimar en Alemania de 1919, se introdujo al derecho de propiedad. La función social de la propiedad significa que la misma estará sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien común. En palabras de la corte constitucional de Colombia “la propiedad, en tanto que función social, puede ser limitada por el legislador, siempre y cuando tal limitación se cumpla en interés público o beneficio general de la comunidad, como, por ejemplo, por razones de salubridad, urbanismo, conservación ambiental, seguridad etc.; el interés individual del propietario debe ceder, en estos casos, ante el interés social” (Sentencia C-295 de 1993)

5. Libertad de Partidos Políticos Los Estados sociales liberales de Derecho otorgan a los partidos políticos un estatus de colaboradores en la formación de la voluntad política del pueblo. En el Estado social liberal de Derecho no hay espacio para los partidos únicos o de de clase, como los partidos comunistas. La importancia de la pluralidad de partidos estriba en que favorece la libertad de opinión. El sistema de partidos políticos, como medios de expresión política fortalecen la democracia y permite canalizar más adecuadamente las demandas sociales para hacia los centros de decisión.

6. Supremacía Parlamentaria El parlamentarismo europeo, o supremacía parlamentaria, permite la coexistencia de un presidente o de un monarca con capacidad para nombrar un gobierno siempre y cuando que cuente con la confianza de la mayoría de los miembros del Parlamento conformada por un partido político mayoritario o por una coalición de partidos. No es, en consecuencia, el poder de censura del Parlamento lo que determina la suerte de un gobierno, sino el poder político de los partidos en el Parlamento lo que da vida a un gobierno o determina su caída.

7. Régimen Federal O Unitario El Estado social de Derecho presenta, en términos generales, la forma unitaria o la forma federal, según la Constitución de cada Estado y de acuerdo con sus tradiciones históricas. Para el Derecho Internacional, ambas formas son un sujeto de Derecho Internacional, excepto si se trata de una Confederación de Estados o “Estado de Estados” que, como agrupación de Estados soberanos se constituye por medio de un tratado internacional; en cambio el Estado federal se rige por la Constitución federal.




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8. Estado Laico Hasta la revolución de Francia y los Estados Unidos de América, de 1789, que proclamaron la libertad religiosa y, por ende, el Estado laico, Europa fue un continente asediado por las guerras religiosas. Desde entonces, la mayor parte de las Constituciones en el mundo que adoptaron el modelo de Estado de Derecho liberal consagraron la separación de la iglesia, cualquiera, que sea su denominación, del Estado y proclamaron la libertad religiosa, o sea el derecho de tener o no tener una religión o de practicarla o no practicarla. En resumen, con la excepción de Grecia y del reino de Dinamarca, el Estado social liberal de Derecho en los países que integran el Consejo de Europa garantiza la libertad de religión y de conciencia, con separación de la iglesia, cualquiera que sea su denominación, del Estado. Es decir, fue superada la etapa del Estado confesional que desde la edad media hasta el siglo XVIII existió en los reinos de la mayor parte de Europa, en el cual la iglesia católica apostólica compartía el poder con los monarcas absolutistas en nombre de dios.

5 tematica nucleos 1 y 2 -organización del estado-

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