2013 - apuntes derecho administrativo (ucen)

7/22/2019 2013 - Apuntes Derecho Administrativo (UCEN)

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APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

PROFESOR SR. DANIEL MUNIZAGA MUNITA

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Profesor: Daniel Joaqun Munizaga Munita

Profesor de Derecho AdministrativoMagster en Derecho

SANTIAGO, Septiembre de 2013


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UNIDAD N 1

ADMINISTRACIN Y DERECHO

Podemos definir el Derecho Administrativo como el conjunto de normas y principios queregulan la organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos de la

Administracin del Estado y las relaciones de sta con los administrados. En esteconcepto bsico, encontramos dos elementos importantes:

A) Organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos de laAdministracin del Estado.

B) Las relaciones de la Administracin del Estado con los administrados. En estesentido, debe recordarse que el artculo 1 de la Constitucin contiene el principio deservicialidad, en cuya virtud el Estado est al servicio de la persona humana, lo quequiere decir que los derechos de los administrados deben primar siempre por sobre laspotestades del Estado. Adems, otro fundamento para este criterio lo constituye elartculo 5 inciso 2 de la Constitucin, que establece que el ejercicio de la soberanareconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de lanaturaleza humana, lo que est admitiendo que nuestra Constitucin tiene una postura

iusnaturalista.

EL FENMENO ADMINISTRATIVO:El fenmeno administrativo, en su esencia, es un fenmeno humano, la Administracindel Estado est integrada por personas y a su vez, se relaciona con los administrados ydebe actuar siempre al servicio de la persona humana, lo que significa la primaca de lapersona y la consecuencial servicialidad del Estado. Nos damos cuenta que el fenmenoadministrativo deriva de la naturaleza social del hombre. El jerarca administrativo, alfijarse propsitos en la actividad administrativa, practica opciones valorativas, justificandouna opcin como razonable y para ello se fundamenta en los presupuestos queproporcionan la naturaleza humana y la naturaleza de la sociedad.Tambin el fenmeno administrativo puede ser considerado como fenmeno cientfico,

cuyo estudio corresponde a la ciencia de la administracin, que es la disciplina queestudia los medios para asegurar que las administraciones pblicas alcancen una ptimarelacin entre eficiencia y eficacia, en el cumplimiento de las tareas administrativas. Esteestudio es principalmente econmico. La Ciencia de la Administracin responde a lainterrogante de cmo debe estar organizada y como debe actuar la Administracin y elDerecho Administrativo, en un plano jurdico, estudia como es y como acta. Se define ala Ciencia de la Administracin como un cuerpo doctrinario, ordenado y metdico quepersigue que el Estado pueda cumplir sus fines, de acuerdo con una poltica definida,centrndose la Administracin en los conceptos de Eficiencia y Eficacia.El fenmeno administrativo se transforma en jurdico cuando a la Administracin delEstado se le confieren valores como la finalidad, equilibrio de potestades del PoderPblico, los derechos de los administrados, coordinacin, solidaridad, o la subsidiariedad.

Si bien la ciencia de la administracin naci con los economistas, el jurista practicopciones valorativas e incorpor conceptos como el Bien Comn y el fenmenoadministrativo adquiri caractersticas jurdicas en el Estado Moderno.

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS DELDERECHO Relaciones con el Derecho Civil: Si bien algunos consideran que el Derecho

Administrativo es el Derecho Comn del Derecho Pblico, tiene una estrecha relacin conotras ramas del derecho, tales como el Derecho Civil, que es el Derecho Comn del


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Derecho Privado. Hay materias en que la administracin del Estado se rige por elDerecho Privado, y ms exactamente, por el Derecho Civil.La Administracin del Estado est formada por PERSONAS JURDICAS;una de ellas, lams grande, se llama ESTADO o FISCO, que corresponde a la AdministracinCentralizada, cuya organizacin no est regulada por el Cdigo Civil, pero si estmencionada (Art. 547 Cdigo Civil) y se le aplican numerosos artculos, en circunstancias

que por regla general est regulada por el Derecho Pblico (Constitucin Poltica de laRepblica (CPR), Leyes Orgnicas Constitucionales, etc.). Hay normativa especial paralas empresas del Estado, que si bien son personas jurdicas de derecho pblico, se rigenpor las normas comunes aplicables a los particulares, o sea por las normas del DerechoPrivado (Derecho Civil, Derecho Comercial). Esta es una excepcin al derecho que porregla general se aplica a entes que constituyen la Administracin del Estado.En cuanto a los bienes del Estado, hay que regirse por el Cdigo Civil (ver art. 589), queen el fondo es una materia de Derecho Pblico, pero est regulada por el DerechoPrivado. Adems, hay que considerar que la Administracin Pblica puede satisfacernecesidades generales a travs de entidades de Derecho Privado, como por ejemplo elMETRO S.A., que corresponde a lo que llamamos la ADMINISTRACIN INVISIBLE.

Con el Derecho Procesal; tiene relacin con los procedimientos administrativos,

las acciones constitucionales, los recursos y medios de impugnacin, en ambosprocedimientos se aplica el principio del debido proceso. Con el Derecho Penal; se relaciona con la responsabilidad penal de losfuncionarios pblicos, quienes podran cometer delitos que estn expresamentedeterminados en el Cdigo Penal, como prevaricacin, concusin. Adems, algunosprincipios del Derecho Penal se aplican a los procedimientos disciplinarios y las personasque han sido condenadas por crimen o simple delito, no pueden ser funcionarios pblicosy, si ya lo son, y son condenados posteriormente, constituye una causal de destitucin. Con el Derecho Internacional; se relaciona con los Tratados Internacionales, yespecialmente con los ms importantes, aquellos referentes a los derechos esencialesque emanan de la naturaleza humana. Con el Derecho Tributario; tiene mucha relacin por el Servicio de Impuestos

Internos, ya que el Derecho Tributario descansa sobre el ejercicio de este servicio pblico,que corresponde a la administracin descentralizada funcionalmente. (El SII,se relacionacon el Presidente a travs de la supervigilancia, especie de control que ejerce el Ministrode Hacienda.

Con el Derecho Minero; tantoen la constitucin de la propiedad minera, como enlas actividades mineras, interviene un rgano administrativo descentralizadofuncionalmente: el SERNAGEOMIN. Con el Derecho Econmico y con el Derecho Comercial: En relacin a lasactividades econmicas y especialmente a la actividad empresarial del Estado, que lapuede realizar a travs de las entidades que pertenecen a la Administracin (Empresasdel Estado, descentralizadas funcionalmente) o a travs de entidades de derecho privadoque se rigen por el Derecho Comercial (sociedades annimas y de responsabilidad

limitada).

OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Es la Administracin del Estado, tambin llamada ADMINISTRACIN PBLICA y cuandodecimos Administracin estamos pensando en una organizacin cuyo principal objetivo esSERVIR,porque la palabra Administracin significa SERVIR A.Para algunos, Administracin proviene de AD-MINISTRARE que significa servir a, o sea laidea de servicio se encuentra implcita en la Administracin.


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Otros, piensan que viene de AD-MANUS-TRAERE, pero este criterio no es muy aceptado,porque significa gestin de negocios, de intereses, de asuntos.El significado est vinculado directamente con la nocin de servicio, vale decir con elPRINCIPIO DE SERVICIALIDAD: el Estado est al servicio de la persona humana.Esta idea se reitera en el artculo 3 de la LOC de Bases N18.575: la Administracin delEstado est al servicio de la persona humana; aqu la ley particulariza el principio, en

cuanto a la Administracin del Estado, porque la CPR habla de todos los rganos delEstado.En todo proceso administrativo, considerando entre otros, la planificacin, organizacin,direccin, reclutamiento de personal, mtodos, o control, hay principios y tcnicas decomn aplicacin por la Administracin Pblica y la Administracin Privada.

DISTINCIN ENTRE ADMINISTRACIN PBLICA Y ADMINISTRACIN PRIVADA:ADMINISTRACIN PBLICA: Es la que corresponde a los rganos y organismos quepertenecen a la Administracin del Estado, como parte de la organizacin y de la actividaddel Estado, la cual est regida principalmente por el Derecho Pblico.ADMNISTRACIN PRIVADA: Es la actividad organizada que corresponde a losparticulares, participen o no junto a ellos los rganos del Estado.

Se distinguen principalmente por:A) DIFERENCIA EN CUANTO A LOS FINESB) DIFERENCIA EN CUANTO A LOS MEDIOSC) DIFERENCIA EN CUANTO A LA REGULACIN JURDICAA) DIFERENCIA EN CUANTO A LOS FINES:La Administracin Pblica, tiene lugaren el Estado y por los tanto los fines que puede o debe perseguir no pueden ser otros queel bien comn, que es la nica finalidad de las entidades de la Administracin Pblica.Esto significa que si el fin que persigue un rgano de la Administracin Pblica se apartadel bien comn, se produce la DESVIACIN DE FIN O DE PODER, la cual ANULA laactuacin administrativa.Tambin hay DESVIACIN de FIN cuando, siendo la finalidad el bien comn, no es lafinalidad de bien comn especfica de esa actividad administrativa.

El fin de la Administracin Pblica es satisfacer las necesidades pblicas. Por lo tanto,resulta necesario definir el alcance de las necesidades pblicas.En primer lugar, debe sealarse que no es lo mismo referirse a necesidades pblicasque a necesidades colectivas, porque estas ltimas simplemente constituyen la sumade las necesidades individuales. La distincin puede apreciarse, en que algunasnecesidades colectivas son atendidas por los particulares: alimentacin, serviciosmdicos, entre otras. Pero existen necesidades colectivas de inters generalque slocumple la Administracin con exclusin de los particulares, por ejemplo, defensa dela nacin, justicia, etc. Finalmente, hay necesidades a cuya satisfaccin concurren tantolos servicios de la Administracin como los particulares, por ejemplo, el transporte pblico.Cuando las necesidades colectivas son generales y su satisfaccin es asumida porel Estado, se convierten en necesidades pblicas.La existencia de una necesidad,

elevada al carcter de pblica, y atendida como funcin obligatoria para el Estado,constituye sin duda, el elemento fundamental de la Administracin Pblica. Porejemplo, la preservacin de la salud de la poblacin constituye una necesidad pblica. Deall que se ha creado un sistema de salud pblica, independientemente del rol que en estecampo pueda caber a los particulares.En cambio la Administracin Privada persigue fines particulares, que podran coincidir yser de bien comn, como lo son los que persiguen las fundaciones y corporaciones sinfines de lucro que, aunque sean fines relacionados y que coincidan con el bien comn,


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siguen siendo finalidades particulares. (Ej.: Fundacin Hogar de Cristo, Corporacin delCncer, Fundacin Teletn).B) DIFERENCIA EN CUANTO A LOS MEDIOS: Los medios de que se valen una y otraadministracin son distintos, por regla general. La Administracin Pblica para obtenersus finalidades, principalmente se vale de la actividad jurdica unilateral (actoadministrativo). Sin embargo, cuando el acto administrativo no es suficiente para obtener

esos fines de bien comn, tambin se vale del contrato, del acuerdo de voluntades; peroincluso cuando la administracin celebra contratos, especialmente si se trata de contratosadministrativos, debe dictar una serie de actos administrativos en la formacin de ste y,en consecuencia, la administracin sigue actuando en forma unilateral.Se pueden distinguen dos tipos de contratos: los contratos de Derecho Comn, que serigen por las normas aplicables a los particulares; y los contratos administrativos, en quelas clusulas las establece la administracin, en virtud de sus facultades exorbitantes,afectando el principio de igualdad de las partes (Ej.: contrato de suministro oabastecimiento, en que la administracin requiere comprar, arrendar o arrendar conopcin de compra bienes muebles, donde la regla general es la licitacin pblica).La Administracin Privada en cambio, aparece con mayor flexibilidad en su accin y suadaptabilidad al medio es ms fcil y fluida. La figura ms caracterstica en el mbito de la

administracin privada es el contrato, que supone igualdad jurdica entre las partes.Siendo una actividad de y entre particulares, en la medida que se desenvuelvan dentrodel marco de lo no prohibido, rige paraellos el principio de la Autonoma de la Voluntad,donde las partes pueden hacer todo lo que no est prohibido por la Ley, la Moral, el OrdenPblico, las Buenas Costumbres y la seguridad nacional. A diferencia de la

Administracin Pblica, donde slo se puede hacer aquello para lo cual se estexpresamente facultado por la CPR y las leyes.De lo anterior, se desprende que la Administracin Pblica tiene una VINCULACINPOSITIVA con la legalidad, y la Administracin Privada tiene una VINCULACINNEGATIVA.C) DIFERENCIA EN CUANTO A LA REGULACIN JURDICA: La AdministracinPblica se rige principalmente por el Derecho Pblico, pero en muchos aspectos tambin

se rige por el Derecho Privado como en el caso de las empresas del Estado, querequieren autorizacin por Ley de qurum calificado. Cabe sealar que la actividadempresarial tambin puede ser desarrollada por una persona jurdica de Derecho Privadoy ah no sera una empresa del Estado, sino una Sociedad Annima o una sociedad deresponsabilidad limitada.Cuando el Estado contrata, puede hacerlo a travs del Derecho Pblico (contrato desuministro, de obra pblica, de concesin de servicio pblico), o del Derecho Privado(arrendamiento, compraventa de inmuebles, depsito).En cambio, la Administracin Privada se rige por el Derecho Privado, sin perjuicio de quedebe cumplir con normas de orden pblico, que regulan e imponen determinadasobligaciones a los particulares (Ej.: La multa por 19.470 UF que se aplic a SebastinPiera en julio del ao 2007, debido a que segn la investigacin de la Superintendencia

de Valores y Seguros compr acciones de Lan conociendo de antemano detallesfinancieros de la compaa.

CARACTERSTICAS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:1. LA IMPOSICIN UNILATERAL2. LA EJECUTORIEDAD3. LA LEGALIDAD Y EL FORMALISMO4. LA ESPECIALIDAD


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1. IMPOSICIN UNILATERALTiene que ver con la actividad jurdica de la administracin, la cual utiliza principalmente laactividad jurdica unilateral para alcanzar los fines de bien comn, lo cual significa que la

Administracin emite sus actos sin consultar la opinin del administrado, fundada en lapotestad de imperio, la cual proviene de la soberana (art. 5), la cual se ejerce por elpueblo, y tambin por las autoridades que la Constitucin establece de manera

permanente.La potestad de imperio permite que los actos que emite la autoridad seanOBLIGATORIOS, vale decir, deben acatarse, sin perjuicio de que puedan serimpugnados por la va administrativa o jurisdiccional.La Administracin para obtener la finalidad del bien comn, tambin utiliza el acuerdo devoluntades, el contrato, pero en todo contrato que celebra la administracin existeactividad unilateral, dictndose una serie de actos administrativos y por su parte, loscontratos administrativos, se caracterizan porque en ellos la Administracin establece lasclusulas; en lo nico que hay acuerdo de voluntades es en el precio, la ganancia delparticular.2. LA EJECUTORIEDADProviene de la imperatividad y est en relacin con esa imposicin unilateral. La

ejecucin del acto (ejecutoriedad) puede realizarse aunque sea en forma FORZADA. Eladministrado podra negarse al acto, para lo cual la Administracin podra apercibir aladministrado, imponer multas, arresto. La propia Administracin, sin recurrir a otro rganova a obtener el cumplimiento, la ejecucin de lo que ha ordenado.3. LEGALIDAD Y EL FORMALISMOLa Administracin est sujeta al principio de legalidad, la Constitucin establece esteprincipio para todos los rganos del Estado, como para toda persona institucin o grupode personas.Debemos hacer presente que la legalidad est establecida en forma POSITIVA (laactividad que se realiza debe estar expresamente facultada, sin ir mas all de lo quepermite la CPR y las leyes) y DIRECTA(la CPR obliga de forma directa a los rganos delEstado, sin necesidad de que sus preceptos sean desarrollados por una norma legal. El

carcter obligatorio de la CPR es positivo (art. 7, inciso 2) y directo (art. 6).Que la vinculacin sea directa significa que el precepto de la CPR se aplica directamente,aunque no se haya dictado una norma legal complementaria.El principio de Legalidad es muy importante, porque para la Administracin constituyemarco tanto desde el punto de vista orgnico como funcional: la creacin o supresin delos servicios de la administracin del Estado y la creacin o supresin de los empleospblicos es materia de ley, de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica.Tambin es marco desde el punto de vista funcional (art. 7 inciso 1: investidura regular,competencia, procedimiento).FORMALISMO: Todas las actuaciones administrativas son formales, pero hay algunasque son fcticas, son hechos administrativos que se realizan sin la intencin de producirconsecuencias jurdicas.

El formalismo, se traduce en que la actividad administrativa se rige por procedimientosadministrativos, pero tanto la actividad fctica como la jurdica, provienen de lacompetencia que se haya otorgado o asignado al rgano administrativo.4. ESPECIALIDADEn virtud de este principio, las normas legales de carcter administrativo prevalecen porsobre el Cdigo Civil, pero esta especialidad va ms all, porque hay normasreglamentarias, como por ejemplo el reglamento para contratos de obras pblicas (DS 75del MOP ao 2004), que prevalecen por sobre los artculos del Cdigo Civil relativos a laconfeccin de obra material.


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EL ESTADO Y SUS FUNCIONES

El poder es uno solo, pero se manifiesta a travs de diversas funciones las que sonmanifestaciones diversificadas del poder que se radican en rganos distintos que lasejercen encaminadas al fin del bien comn. Tradicionalmente, se ha considerado que lasfunciones del Estado son tres, la funcin legislativa, ejecutiva, judicial (Montesquieu). De

acuerdo a esta Teora de separacin de funciones, el ejercicio de cada una corresponde alos respectivos rganos del Estado. El fundamento de esta teora fue evitar el despotismoy tambin impedir que se concentrara el ejercicio de las funciones en una sola manocomo en la monarqua. La funcin judicial es la primera que se separa, en algunossistemas jurdicos tambin lo hace la legislativa, pero se encontraba muy dirigida por elmonarca.Esta teora propone que para asegurar el respeto de las libertades individuales, esindispensable que las distintas funciones del Estado se radiquen en rganos diferentes,para impedir los abusos del poder.

Funcin legislativa :Crear leyes, dictacin de leyes. Funcin judicial :Aplicacin de las normas legales a casos particulares Funcin ejecutiva : Gobernar y administrar el Estado

Gobernar: Los actos de gobierno recaen sobre materias propiamente polticas o degobierno. Es una funcin de carcter poltico, como son por ejemplo, las relacionesinternacionales.Administrar: Es la actividad destinada a satisfacer o atender las necesidades pblicas demanera continua y permanente, mediante actos o hechos jurdicos y materiales. AlPresidente de la Repblica le corresponde tambin dirigir la estructura orgnica llamada

Administracin del Estado; la funcin administrativa est definida en la Ley de Bases18.575 en el art. 3.De acuerdo a la CPR de 1980, se consideran como rganos del Estado en Chile: alGobierno, integrado por el Presidente de la Repblica y toda su Administracin, tantoCentralizada como Descentralizada; al Congreso Nacional, integrado por la Cmara deDiputados y el Senado; al Poder Judicial (es el nico que mantiene la palabra poder),

integrado por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y los Tribunales de Justicia; alTribunal Constitucional; a la Contralora General de la Repblica; al Banco Central; alTribunal Calificador de Elecciones y al Ministerio Pblico.Respecto de la funcin administrativa, algunos autores como Fernando Garrido Falladicen que la actividad administrativa tiene un carcter residual, fundamentados en laforma en que se fueron separando las funciones del Estado (judicial, legislativa, ejecutiva)quedando al ltimo la funcin administrativa.La funcin administrativa tiene diferencias importantes con la funcin judicial y legislativa.Esta ltima se traduce en la dictacin de normas jurdicas, a las que se encuentrasometida la actividad judicial, que a su vez tambin est sometida a procedimientos

judiciales y por lo tanto el actuar del juez siempre est regulado jurdicamente, ya que suactividad se desarrolla a travs de actividad jurdica, salvo algunas de carcter fctico

como cuando se toman declaraciones, o en el mbito de los Tribunales de Familia,cuando se interroga a un nio, en que se deben utilizar conocimientos psicolgicos.La actividad administrativa a diferencia de las otras, es eminentemente fctica porque laactividad de la Administracin no siempre se realiza con la intencin de producirconsecuencias jurdicas y cuando realiza actividad jurdica, sta va siempre acompaadade actividad fctica. Tanto la actividad fctica como la jurdica estn reguladas en la ley,se distinguen en el querer o no producir consecuencias jurdicas.En conclusin, en las funciones legislativa y judicial, la actividad es predominantemente

jurdica, y la funcin administrativa como se dijo es eminentemente fctica.


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VINCULACIN DE LA ADMINISTRACIN CON EL DERECHOLa analizaremos desde un punto de vista histrico jurdico y desde un punto de vistadoctrinario.poca de la Monarqua Absoluta.En esta poca, el Rey tiene todas las potestades y el concepto de Estado se confundecon la persona del Rey, el principio de soberana es muy distinto al de ahora, el Rey es el

soberano. El concepto de soberana es en esa poca, la facultad de autodeterminacinslo depositada en el Rey.Hay autores regalistas como Bodin y Bossuet que fundamentan la Monarqua absolutadesde el punto de vista jurdico, ya que sostienen que todos los hombres nacen sbditos yque el imperio paterno los acostumbra a tener un jefe, y que la palabra Rey significapadre. Adems, consideraban que la monarqua es absoluta, sagrada, paternal, perpetuay sometida a la razn. Dicen que es necesario que los reyes puedan dar leyes a sussbditos y tambin puede quebrantar o anular las leyes intiles para hacer otras: elprncipe est libre de sus propias leyes. La importancia de Bodin y Bossuet radica en suafn por establecer un Poder nacional, que estuviera por encima de los fraccionamientosfeudales.Los Estados durante la monarqua absoluta tienen una doctrina poltica, son estados

soberanos, el Rey es soberano y tienen una doctrina jurdica, el Rey debe ser obedecido,el rey no se equivoca: Rex non potest peccare.En esta concepcin, las determinaciones adoptadas por el Rey se presumen inspiradasen el Bien Comn. Si un sbdito sufre un perjuicio en su persona, familia o bienes poruna decisin del Rey, se consideraba que el agravio era justificado, era un sacrificiopersonal en aras del Bien Comn y slo puede acatar, obedecer, no puede impugnar ladecisin del Rey y tampoco puede exigir indemnizacin. Decir que no se puedeimpugnar, significa que no hay control posible y si no hay indemnizacin, no existeresponsabilidad, el rey es irresponsable.En la monarqua absoluta, no existan normas que se impusieran externamente a laadministracin, con el carcter de normas obligatorias. Las disposiciones que la regan,dependan del bon plaisir del monarca.

Estas ideas eran para reforzar la monarqua absoluta, pero en los siglos XVI Y XVII,despus del Descubrimiento de Amrica, en el pensamiento europeo se produce unvuelco y la concepcin del mundo empieza a cambiar y se considera que el hombre es elcentro del universo, se habla del Derecho Natural y Montesquieu se pronuncia sobre laseparacin del poder: el abuso del poder slo puede impedirse si por disposicin de lascosas, el poder detiene al poder. Esto supone no un poder nico y concentrado en unasola persona, sino una fragmentacin del poder, una distribucin en poderes separados.Especialmente, a partir de los siglos XVII Y XVIII, los monarcas reaccionaron frente a lasituacin de arbitrariedad e injusticia que afectaba a los sbditos y a partir de esta pocalos monarcas absolutos se transforman en dspotas ilustrados (Era de la Ilustracin) paramejorar la situacin de los sbditos.La frase de Luis XIV el Estado soy Yo, la reemplaza Federico II de Prusia (El Grande),

por El Rey es el primer servidor del Estado. Adems, la actividad de los monarcas debeestar encaminada a obtener la felicidad de los sbditos (concepto de administracin de loscameralistas). Para mejorar la situacin de los sbditos, los dspotas ilustrados dictannuevas leyes, principalmente porque desde la Ilustracin se gest una revolucinintelectual, que precedi a la Revolucin Francesa.En Prusia en el siglo XVIII, el rey Federico II considera que no puede seguir la situacinde injusticia de que los sbditos no fueran indemnizados y encarga a sus asesores de laCmara del Rey (escuela de los cameralistas) que estudien el problema.


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En la Administracin, dicen los cameralistas, se observan ciertas reglas semejantes a lasseguidas por la polica, que sirven para dirigir la actividad administrativa hacia su fin, peroeso no quiere decir que esas reglas constituyan derecho; las leyes de polica no sonderecho. La ley de polica slo vincula a los funcionarios frente al prncipe, cuyasrdenes estn obligados a ejecutar.El sbdito, frente a una ley de polica y a sus efectos, no existe como persona y las

pretensiones que quisiera hacer valer no pueden considerarse como derechos que lepertenezcan; el sbdito no figura como sujeto, sino como objeto.En este perodo del Rgimen de Polica, existe un derecho civil, un derecho penal, underecho procesal, en suma, un derecho de justicia. Pero en relacin a la administracin,no existen normas que sean obligatorias para la autoridad frente al sbdito, no existe unverdadero Derecho Pblico.En este contexto, se reconoce que en los asuntos de Polica no hay accin ("einPolizeisachen gibt es keine apellation"). Este criterio, aceptado en la Europa Monrquica,sostena que los tribunales eran incompetentes para conocer de los conflictos que sesuscitaran por la aplicacin del ius politiae. La competencia de sus tribunales se limitaba alius privatum.Slo cuando se demandaba al prncipe como privatus (se distingua si el prncipe era citado

como prncipe o como privatus) se reconoca la competencia de los tribunales ordinarios.El Ius politiae y ius privatum formaron as dos campos perfectamente diferenciados. ElDerecho de Polica constitua las normas que aplicaba la administracin, era poltico. Elderecho privado era el derecho de las personas, familia y propiedad y era jurdico. El IusPolitiae slo tena limitaciones morales. El Ius privatum tena limitaciones jurdicas; debarespetar la voluntad de las personas y los derechos adquiridos por ellas incorporados ensus patrimonios.Para la competencia de los tribunales ordinarios, es importante destacar que el Estado estsometido al Derecho Civil. Esto plantea la interrogante de si debe haber para el Estadoalgn rgimen jurdico, porque fuera del Derecho Civil no existe el Derecho.El perodo del rgimen de polica hall la solucin del conflicto en la Teora del Fisco. Laidea del fisco tiene su origen en el derecho romano. El fiscusse presentaba all como una

persona jurdica al lado del Emperador, que administraba los bienes que servan paracumplir el fin del Estado y gozaba de privilegios de Derecho Civil y de procedimiento.En la Prusia del siglo XVIII, los cameralistas plantearon que en la estructura monrquica hayuna organizacin que por tener a su cargo todo lo relativo al aspecto pecuniario de laCorona, por manejar los fondos del rey, se comporta en la misma forma que un particular.Esta organizacin, que es parte de la corona, pero acta en forma separada de ella, es unapersona jurdica de Ius privatum. Gestiona el patrimonio real y se ocupa de todo loconcerniente a los dineros del prncipe. Esta organizacin invierte, ahorra, compra, vende,hereda, se enriquece, se empobrece.Esta organizacin es el Fisco, vale decir una persona jurdica de derecho privado, que actaal lado del rey y cuya misin consiste en administrar los recursos financieros de la corona.La Teora del Fisco es una extraordinaria construccin jurdica prusiana que permite

conciliar la fuerza obligatoria de las prerrogativas reales, reconocidas por el ius politiae, conel respeto a los derechos subjetivos, regidos por el ius privatum.El Estado propiamente dicho no tiene patrimonio, en cambio est investido del poderpblico de mandar, de imponer cargas, incluso al Fisco. El Fisco es otro sbdito, como losdems.Segn la Teora del Fisco el ejercicio del poder pblico, cuando el Estado imparte rdenes,hace nacer al mismo tiempo algunos efectos de Derecho Civil. Pero no es sobre el mismoEstado que recaen todos estos efectos, sino sobre el Fisco, que est a su lado. El fisco nofigura en el acto que ordena, se le obliga civilmente.


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Esta idea se aplica a los diferentes actos del poder pblico y sirve para asegurar un mayornmero de derechos frente al Estado, en beneficio de los sbditos. As, el Estado expropiaal dueo de un inmueble, pero impone al mismo tiempo al Fisco la carga de indemnizar aste con una suma de dinero. El Estado por el nombramiento del funcionario, lo somete auna dependencia especial, pero al mismo tiempo, el Fisco celebra con l una convencin deDerecho Civil, por la cual se obliga a pagarle un sueldo.

En trminos generales, siempre que el Estado por un acto de poder pblico, impone a unapersona un sacrificio especial (segn el ius politiae, el sbdito no poda oponerse al ejerciciode la potestad real), el Fisco, en virtud de una regla general de derecho civil se convierte endeudor de una indemnizacin justa, para cuyo pago se le puede emplazar ante el TribunalCivil.En consecuencia, los cameralistas plantean la siguiente solucin: cuando el Rey adoptauna decisin administrativa fundamentada en una norma de polica y ocasiona unperjuicio a un particular, ste tiene derecho a exigir una indemnizacin,demandando al Fisco, de acuerdo al ius privatum. El perjuicio es ocasionado poraplicacin de las normas de polica, la indemnizacin se demanda y se obtiene deacuerdo al ius privatum. Esta solucin es netamente privatista.La teora del fisco es importante, porque permite hacer responsable al Estado a travs de

las normas del Derecho Privado, pero esta teora adolece de una omisin, ya que nopuede impugnarse la decisin del Rey. Sin embargo, esta teora permite al sbditoadquirir la calidad de sujeto de derecho, siendo titular de la accin.Esta construccin jurdica germnica influye en Europa continental. Ms adelante, en elsiglo XIX en Francia, la doctrina se confundi y se estim que existen dos personas

jurdicas distintas, producto de una divisin jurdica del Estado; por una parte el Fisco,esto es, el Estado considerado como una sociedad de intereses pecuniarios o persona

jurdica de derecho civil y, por otra parte, el Estado propiamente dicho, la asociacinpoltica, la persona jurdica de derecho pblico. Es este un error conceptual serio, ya queel Estado slo puede tener una sola personalidad. Se plante que el Estado tenia unapersonalidad jurdica de Derecho Pblico y otra de Derecho Privado y cuando steactuaba como persona jurdica de Derecho Pblico emita actos de autoridad o de poder,

y cuando lo hacia como persona jurdica de Derecho Privado emita actos de gestin.Esta Teora de la doble personalidad del Estado y de los actos de autoridad y actos degestin, en Chile jams podra haberse aplicado, porque el Fisco en nuestro sistema

jurdico es una persona de Derecho Pblico, identificndose con el Estado ydescartando una doble personalidad.La personalidad jurdica del Estado en Chile es una sola y es de Derecho Pblico (art. 547inc. 2 del Cdigo Civil).En una primera etapa de la responsabilidad del Estado se aplica la Teora del Fisco,haciendo responsable al Estado mediante la aplicacin de normas de Derecho Privado.

Actualmente, para hacer responsable al Estado hay que guiarse por el Derecho Pblico.Pero, hay que hacer notar que hubo fallos de los tribunales de justicia chilenos, en plenosiglo XX, que aplicaron la teora de la doble personalidad del Estado, despus de la

Constitucin de 1925.En consecuencia, segn la Teora del Fisco: Es posible obtener una indemnizacin, peroel acto sigue siendo inimpugnable, no se puede pedir su nulidad o que se deje sin efecto,no se puede reclamar el acto en cuanto a su validez. No hay control, pero siresponsabilidad.

FORMACIN DEL DERECHO PBLICO MODERNOEn los siglos XVII y XVIII se produjo en Europa un movimiento llamado RevolucinIntelectual, donde encontramos los antecedentes de la Revolucin Francesa y antes, en la


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Revolucin Norteamericana, y ms adelante en los procesos revolucionarios queculminaros con la independencia de las colonias hispano americanas.Despus de la Revolucin Francesa, se ha dicho que se form el Derecho Pblicomoderno, pero sus ideas rectoras estn en esa revolucin intelectual. Se puedendistinguir seis ideas rectoras (texto de consulta: Merryman, John, Sistemas legales en

Amrica Latina y Europa, Tradicin y Modernidad):

LEY NATURAL LAICASEPARACIN DE PODERES GUBERNAMENTALESRACIONALISMOLIBERTAD INDIVIDUAL Y ANTIFEUDALISMOGLORIFICACIN DEL ESTADO LAICONACIONALISMO

1.- LEY NATURAL LAICA: Se basa en ciertas ideas sobre la naturaleza del hombre, sedice que todos los hombres han sido creado IGUALES y tienen ciertos derechos naturalestales como la propiedad y la libertad. La funcin del gobierno es reconocer y protegerestos derechos y asegurar la igualdad de los hombres. Estas ideas son ius naturalistas

(ver art. 1 inc. 1 y 5 inc. 2 CPR).2.- SEPARACIN DE PODERES GUBERNAMENTALES: Un grupo de intelectuales comoMontesquieu en el Espritu de las Leyes y Rousseau en el Contrato Social, sostuvieron laimportancia de establecer un gobierno democrtico racional y establecer y mantener unaseparacin de poderes gubernamentales, en particular, conservar separados del poder

judicial a los poderes legislativo y ejecutivo, porque los cargos judiciales tenan un grandesprestigio: cualquiera poda comprar, vender o dejarlo en herencia. Se desconfiaba delpoder judicial, porque los jueces eran un grupo aristcrata que se identific con losintereses de la aristocracia terrateniente, en contra de los campesinos, los trabajadoresurbanos e incluso contra la centralizacin de los dspotas ilustrados.3.- RACIONALISMO: Esta es la Era de la razn. El racionalismo era una fuerzaintelectual dominante, las creaciones del hombre deben inspirarse en la razn y se

considera que todos los problemas se solucionaban si se dictan leyes inspiradas en larazn aplicadas por hombres inteligentes. Este planteamiento es muy idealista, porque nobasta con crear leyes inspiradas en la razn; adems, no se haba considerado elsubconsciente ni las ideas irracionales contrarias a la razn, como por ejemplo la lasGuerras Mundiales del siglo XX. Sin embargo, a comienzos del siglo XXI, han surgidonuevos brotes del racionalismo.4.- LIBERTAD INDIVIDUAL Y ANTIFEUDALISMO: Hasta ese momento, aun existaninstituciones feudales que limitaban las libertades individuales y la propiedad, lo cual eraincompatible con el nfasis que se coloca en los derechos del hombre. Como reaccin aestas instituciones feudales, se da lugar a una exageracin en cuanto a la libertadindividual y el derecho de propiedad, como tambin a la libertad contractual, lo que en elSiglo XIX va a dar nacimiento al CAPITALISMO.

5.- GLORIFICACIN DEL ESTADO LAICO: El hombre no debe obediencia a la Iglesiasino slo al Estado, las obligaciones religiosas que subsistan comienzan a desaparecer,las relaciones y obligaciones religiosas pierden la importancia jurdica que tenan, lostribunales eclesisticos pierden jurisdiccin temporal, las relaciones familiares deben serdefinidas y reguladas por la LEY y no por la Iglesia.En Chile en el Siglo XIX (1881 a 1886, en el gobierno de Santa Mara) se dictan las LeyesLaicas: la ley de cementerios laicos, matrimonio civil, creacin del Registro Civil. Esteproceso se completa en la CPR de 1925, donde el Estado se separa de la Iglesia y la


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religin Catlica Apostlica Romana deja de ser la oficial y se establece la libertad decultos.6.- NACIONALISMO: Hasta ese momento, en Europa continental se haba aplicado elderecho comn, cuya base era el derecho romano de Justiniano (emperador oriental deBizancio), a lo cual se agrega el derecho cannico y normas consuetudinarias visigodas,todo lo cual es estudiado por los Glosadores y los Comentaristas, con el objeto de

elaborar el Derecho Comn o ius commune. Es comn, porque se pretende que seaaplicable a toda la Europa continental.

El objetivo ahora es la creacin de un sistema jurdico nacional, que pudieraexpresar los ideales nacionales y la unidad cultural de la nacin. Un derecho nacionalcomo ste debera ser expresado en idioma nacional (no en latn, como el DerechoComn) y deba incorporar instituciones y conceptos legales nacionales. La autoridad delDerecho Comn o Ius Commune, pero no su contenido, fue rechazada; un derechocomn del mundo del derecho civil ya slo era historia.En el futuro, todo derecho habra de ser un Derecho nacional y la desviacin del IusCommune no slo era aceptada, sino alabada como una evidencia de la idiosincrasianacional. La autoridad del Derecho Comn se deja de lado, pero su contenido se adapta ala unidad cultural de cada nacin.

ADMINISTRACIN Y DERECHO EN EL ESTADO MODERNO CONSTITUCIONAL:ESCUELA DE LA ADMINISTRACIN COMO ACTIVIDAD DE EJECUCIN DE LEY.Producida la Revolucin Francesa, estas ideas se concretan y se considera que la ley (verart. 1 Cdigo Civil), es dictada por los representantes del pueblo, es la expresin de lavoluntad del pueblo, de la soberana; la ley para a ser exaltada como norma superior a laque se le debe obediencia. La ley se transforma en una mstica, se habla de la msticade la ley, que se inici en el Siglo XIX y tiene tres consecuencias:1. La ley es la norma que debe regular las materias ms importantes, tales como losprincipales derechos y acciones del hombre (derecho propiedad, libertad) y laorganizacin del Estado.2. La palabra ley pasa a ser sinnimo de derecho y as si una actuacin se ha ajustado o

no a la ley se dice que se ha ajustado o no a derecho, una actuacin se dir que se ajustao no a derecho si se ajusta o no a la ley.3. Como la ley es expresin de la voluntad del pueblo, no se concibe que el pueblo quieraoprimirse a si mismo, en consecuencia la ley se sustrae de todo control de juridicidad olegitimidad, es decir, no hay un rgano que controle la validez de la ley, as el poderlegislativo pasa a ser el rgano supremo.Respecto de esta ltima caracterstica, cabe sealar que en Chile, antes de la reformaconstitucional del 2005, no exista un control sobre la juridicidad de la ley. Slo a partir dela reforma del 2005, el Tribunal Constitucional tiene esta funcin, porque antes sloexista el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que conoca la CorteSuprema, pero no haba un rgano que controlara la legitimidad de la ley.

En este contexto, a la Administracin, al rgano administrativo, slo le correspondeejecutar la ley, y as encontramos en esta poca (siglo XIX) la Escuela de laadministracin como actividad de ejecucin de ley, en que la ley es la norma superiory a la administracin slo le corresponde ejecutarla.Dentro de esta Escuela doctrinaria francesa, se distinguen dos etapas:1.- Una primera, en que se considera que la ejecucin de ley debe ser casi en sentidoliteral, es decir, que la ley debe contener todos los elementos de la actividadadministrativa, la administracin tiene que sujetarse estrictamente a lo expresado por laley, sin ir mas all, la ley debe regular la competencia, efectos, el procedimiento, la


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extincin de la actuacin administrativa. A esta etapa, corresponde Berthelemy, llamadopadre del Derecho Administrativo francs.2.- Hacia fines del S XIX, la postura es ms flexible y hay autores como Carr de Malberg,que considera que no es necesario que la ley regule absolutamente todos los aspectos dela actividad administrativa, sino que la ley debe sealar las facultades y el marco de laactividad administrativa, pero sta puede desarrollar las facultades otorgadas por la ley.

Se trata de ejecucin de ley, pero con una mayor flexibilidad en la actividad administrativa.

La Potestad Reglamentaria autnoma de nuestro sistema, va ms all de la segundaetapa, porque la actuacin administrativa puede regular todo aquello que no estreservado a la ley. En Chile, la potestad reglamentaria de ejecucin, corresponde a comose concibe en la segunda etapa analizada.

Caractersticas del rgimen administrativo francs: Lo anterior, lleva al DerechoAdministrativo francs a plantear que a la administracin slo corresponde ejecutar la ley.Con todos estos aportes doctrinarios en el S XIX se form el rgimen administrativofrancs, que se puede caracterizar segn dos principios:

SEPARACIN DE PODERES IGUALDAD ANTE LA LEY

Separacin de Poderes: El rgimen administrativo francs se caracteriza porque laseparacin de poderes es absoluta. En relacin al Derecho Administrativo, significa quetodos los asuntos contencioso administrativos que se promuevan en relacin con laactividad de la Administracin no sern resueltos por los tribunales ordinarios sino quesern conocidos y resueltos por tribunales especiales que pertenecen al Poder Ejecutivo(tribunales administrativos y el Consejo de Estado francs) y la accin se presenta anteesos tribunales, cuyos jueces los nombra la propia administracin.En Chile, encontramos este tipo de tribunales especiales en algunos casos, como laContralora (juicio de cuentas) y otros, como los antiguos tribunales tributarios, depropiedad industrial, de Defensa de la Libre Competencia, de Contratacin Pblica, quesiguen el modelo francs.

Sin perjuicio de lo sealado, hay que hacer presente que a partir de la dictacin de la Ley20.322/2009, en forma paulatina y en un plazo total de cuatro aos, los tribunalestributarios y aduaneros de primera instancia pasan a depender directamente de la CorteSuprema y no del Servicio de Impuestos Internos y del Servicio Nacional de Aduanas,como era antes, en que se segua el modelo francs. Sin embargo, las causas tributariasque, a la fecha de entrada en funciones de los Tribunales Tributarios y Aduaneros quecrea esa ley, se encontraban pendientes de resolucin, sern resueltas por el respectivoDirector Regional del Servicio de Impuestos Internos de conformidad con el procedimientovigente a la fecha de la interposicin del reclamo.En Francia, se ha considerado siempre, desde la revolucin francesa, que juzgar a laadministracin es tambin administrar, principio que corresponde al principio deseparacin ABSOLUTA de poderes. Con sorpresa, en Chile, entre 1925 y 1970, hemos

encontrado fallos que lo plantearon de ese modo, lo que no corresponde en caso alguno anuestro sistema jurdico.

Igualdad ante la ley:Cabe hacer la siguiente pregunta: La administracin se rige por lasmismas normas que los administrados? En Francia no, porque hay un derechoadministrativo especial que le otorga privilegios a la Administracin, que le permiteimponerse unilateralmente a los particulares y por eso decimos que la igualdad ante la leyen Francia es relativa.


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CASO DE INGLATERRAEL COMMON LAW:en el Siglo XI (1066), Inglaterra fue invadida por los normandos cuyorey, conocido como Guillermo el Conquistador, trajo las costumbres de los normandosimplantando su derecho; reparte tierras, pero retiene potestades como la de inspeccionarla forma en que ejercen la administracin de justicia los caballeros. Los seoresaplicaban en su feudo la costumbre local para resolver conflictos, pero como el Rey haba

retenido ciertas potestades, enviaba a jueces itinerantes, delegados del rey, llamadosjustices in eyre, que tienen la facultad de avocarse al conocimiento de la materia queconoca el seor feudal en los tribunales de seoro y de centuria. Esto significaba queresolvan el asunto, pero al hacerlo, aplicaban la costumbre del rey y no la local, de talmodo que se empieza a formar una jurisprudencia con todos estos fallos, que seconsidera que es comn para toda Inglaterra, y constituye la Common Law.En Inglaterra y EEUU hablamos de la regla del imperio del derecho (rule of law), quecorresponde a los sistemas de habla inglesa y significa igualdad ante la ley de todos lossujetos jurdicos, ante la ley ordinaria que aplican los tribunales ordinarios. Adems, elgobierno carece de privilegios como tampoco existen facultades discrecionales en poderde la administracin, en sntesis, la rule of law significa: Que hay un slo juez y un sloderecho, iguales tanto para el Estado como para el ciudadano.

Caractersticas del sistema ingls:1. Unidad de jurisdiccin: No hay ms jueces que los ordinarios, no hay tribunalesadministrativos especiales.

2. Unidad de derecho: No hay ms que una clase de ley, la ley ordinaria. 3. Observancia de las reglas del natural justice entre ellas la del fair play, adems el

derecho a ser odo y juzgado segn el debido proceso, tambin no man a judge inhis own cause (nadie es juez en su propia causa)

4. El Estado no tiene personalidad jurdica, incluso en los pases de la rule of law nisiquiera existe el Estado (en Inglaterra lo que existe es la corona, en EEUU launin es la persona jurdica, en Canad la federacin)

En el sistema anglo norteamericano, la separacin de poderes esrelativaporque losmismos tribunales son los que juzgan a la administracin, no hay tribunales

administrativos especiales como en Francia y la igualdad ante la ley es absoluta, lamisma ley para todos (administracin y administrados).

CASO DE CHILEEn Chile, la separacin de poderes es relativa y la igualdad ante la ley tambin esrelativa. La separacin de poderes es relativa, porque la regla general es que sean lostribunales ordinarios los que conozcan de materias contenciosas administrativas, aunquehay excepciones de tribunales administrativos que siguen el modelo francs (laContralora en el juicio de cuentas, las superintendencias cuando actan como tribunales,el tribunal de la contratacin pblica). La igualdad ante la ley tambin es relativa,porque existe un derecho administrativo especial, que le otorga a la administracinprivilegios y prerrogativas, que le permiten imponerse unilateralmente a los administrados.

Relaciones entre Administracin y Derecho en el Siglo XX.-

ESCUELA DEL SERVICIO PBLICO: Len Duguit hace un estudio sociolgico de larealidad y observa lo que haba ocurrido en la segunda mitad del Siglo XIX en Europa,donde se haba producido la Revolucin Industrial y que esta revolucin, comn paraEuropa, trajo consigo graves problemas sociales.


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En 1915, Duguit public su obra llamada LasTransformaciones del Derecho Pblicoy plantea que el Derecho Pblico ha sufrido una gran transformacin por los problemassociales de la poca, sosteniendo que el Derecho Pblico ya no se funda slo en lasoberana, sino que en una funcin social de los gobernantes y que esta funcin socialconsiste en organizar y mantener funcionando permanentemente una serie de serviciospblicos que atiendan las necesidades sociales.

As, el Derecho Pblico no es ya un conjunto de reglas aplicables a una personasoberana, el Estado, y que determina las relaciones entre ste y los ciudadanos. SegnDuguit, el derecho pblico moderno es un conjunto de reglas que determinan laorganizacin y funcionamiento de los servicios pblicos. El Estado pasara a ser as, unconjunto de servicios pblicos.Cul es el fundamento de estas ideas de Duguit? l funda su teora en el hecho de quela economa sufri un gran cambio y que ya no puede sustentarse en una economafamiliar, en que cada familia poda atender y satisfacer adecuadamente sus necesidades;porque lo que antes era un problema individual o familiar, se ha transformado en unproblema social y que el nico que puede atender estas nuevas necesidades es elEstado. Este planteamiento es absolutamente estatista ya que supone que el Estado esel nico que puede atender las necesidades sociales, dejando fuera al sector privado.

Los servicios que debe mantener el Estado funcionando son los de trasportes, gas, luz,agua, y otros, que satisfacen necesidades tales, que si el funcionamiento de esosorganismos se detiene, podra perturbarse profundamente la vida social misma.Un seguidor de Duguit es Gastn Jze, quien traslada las ideas al mbito del Derecho

Administrativo (Duguit las haba situado en el Derecho Pblico) y sostiene que laAdministracin es un conjunto de servicios pblicos y da un concepto de que se entiendepor Servicio Pblico.

Concepto de servicio pblico de Gastn Jze: Es toda organizacin del Estadodestinada a satisfacer de manera regular y continua las necesidades pblicas, de acuerdoa un procedimiento de Derecho Pblico. Para Jze el procedimiento de Derecho Pblicose funda en la desigualdad de intereses en conflicto: el inters pblico debe prevalecer

sobre el inters privado. El procedimiento de Derecho Privado, sostiene Jze, supone laigualdad de intereses en conflicto y por eso ningn inters privado, por legtimo que sea,puede prevalecer sobre otro inters privado.Con el concepto de Gastn Jze, la idea de servicio pblico se restringe an ms, porquede acuerdo a l, el servicio pblico slo puede utilizar los procedimientos delDerecho Pblico. Con este planteamiento, las empresas del Estado no podran utilizar elDerecho Comn que se aplica a los particulares.La escuela del servicio pblico propicia de este modo un Estado monoplico, porque elEstado tiene el monopolio de la atencin de las necesidades pblicas, de acuerdo a losprocedimientos del Derecho Pblico, lo cual se opone totalmente al principio desubsidiariedad.Esta escuela influy en nuestro sistema jurdico administrativo, especialmente durante los

primeros 30 aos del Siglo XX, en que se crearon numerosos servicio pblicos, peroluego comenz a decaer, con la creacin de las empresas pblicas y de la CORFO,servicio pblico descentralizado que tiene la facultad de tomar la iniciativa para constituirsociedades annimas y de responsabilidad limitada, todo lo cual significa participacin delEstado en conjunto con el sector privado y la utilizacin de los procedimientos delDerecho Privado. En el art. 3 de la LOC 18575, se recoge la idea de servicio pblico, yen el art. 28 se repite la idea de servicio pblico, sin el carcter monoplico.


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ESCUELA DE LA ADMINISTRACIN COMO UNA ACTIVIDAD CONFORMADORASOCIAL:En el Siglo XX, tambin se destac el autor alemn llamado Ernst Forsthoff, quien partede una base similar a Duguit y Jze, en el sentido de que tambin hizo un estudiosociolgico de la realidad administrativa y plantea que la Administracin es unaactividad conformadora social, lo que significa que la administracin no slo debe

preocuparse de la conformacin estatal del orden social, sino tambin de que laAdministracin u otro sujeto del Estado debe participar activamente en las actividadessociales, es decir, el Estado no slo conforma el orden social sino que adems es unsujeto activo de las actividades sociales.El Estado, garante del orden y de la seguridad, asume otros cometidos. Se modificantanto la situacin del Estado como la del administrado y la relacin que los une. Si antesesta relacin se determinaba sobre la base de la libertad, ahora se determina por laparticipacin. Aqu necesitamos distinguir entre una administracin intervencionista y unaadministracin soporte de prestaciones. Siendo la libertad lo que se peda al Estadocomo objeto principal de su actuacin o de su no actuacin, se justificaba que la

Administracin pudiera intervenir para evitar los daos que afectaran el inters general.La caracterstica de la relacin entre administrado y estado en el nuevo concepto, es la de

distribucin, la de reparto, con la consiguiente participacin del particular en esecometido.Forsthoff plantea que la Administracin Pblica est al servicio de la DASEINVORSORGE(DASEIN = existencia humana, VOR = antes de, SORGE = preocupacin, cuidado), por lotanto es preocupacin por la existencia humana, o asistencia vital o de prestacionesvitales. Expresa que es una actividad que dice relacin con la vida humana en su mspleno sentido, y adems, que la administracin pblica se presenta como unaLEISTENDE VERWALTUNG. Verwaltung significa, administracin y leistende deriva delverbo leisten que es abastecer, proporcionar.En otras palabras, se trata de una administracin que proporciona bienes y servicios alos administrados, preocupndose de sus necesidades vitales. Se parece mucho a laescuela de servicio pblico y aparentemente, las ideas de Forsthoff seran ms estatistas

que las de Duguit y Jeze, pero no es as porque en esta preocupacin por atender lasnecesidades vitales del hombre, es irrelevante de qu manera se satisfagan, si es deacuerdo a los procedimientos del Derecho Pblico o del Derecho Privado. Enconsecuencia, en los postulados de Forsthoff es perfectamente admisible que losparticulares, los administrados, los grupos intermedios, colaboren con la administracin,con el Estado, en la atencin de estas necesidades vitales. La Administracin de laDaseinvorsorge no tiene el monopolio de los cometidos y realizaciones que el conceptocomprende.

En nuestra administracin pblica, estas ideas podran haber influido cuando se cre laCORFO (atendiendo necesidades del Estado a travs del Derecho Privado y con laparticipacin de los privados). Las ideas de Forsthoff no resultan incompatibles con el

principio de subsidiariedad.

RELACIONES ENTRE ADMINISTRACIN Y DERECHO SEGN EDUARDO SOTOKLOSS:Hace una sntesis de las relaciones que pueden darse entre administracin y derecho.Segn Soto Kloss, las relaciones entre administracin y derecho se pueden agrupar entres grandes tipos:1. ADMINISTRACIN Y DERECHO SON CONCEPTOS INDEPENDIENTES: hay unatotal independencia, no se vinculan entre s. La Administracin no es tocada por el


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Derecho. Significa que la administracin no se rige por el derecho, sino que por normastcnicas, normas de eficiencia y de eficacia, administrativas, de polica. Este tipo derelacin se dio en la poca de la monarqua absoluta, en que el propio gobernante dictasus normas y las puede derogar en cualquier momento; la administracin no tiene nadaque ver con el derecho, se rige por el denominado Derecho de Polica, que no espropiamente jurdico (por ello, surgi la teora del fisco).

2.LA ADMINISTRACION SE RELACIONA CON EL DERECHO DE UN MODO SIMILARA COMO LO HACEN LAS PERSONAS NATURALES CON EL DERECHO: Las personasnaturales se vinculan con el derecho de acuerdo al principio de la autonoma de lavoluntad, cuyo lmite es lo prohibido por la ley, la moral, las buenas costumbres, el ordenpblico y la seguridad nacional, pero en todo lo dems pueden actuar libremente. Esteprincipio aplicado a las relaciones entre la administracin con el derecho, si fuera como lohacen las personas naturales resultara una administracin con muchas o pocaspotestades? El resultado sera una Administracin con amplsimas potestadesdiscrecionales, porque su lmite sera slo lo prohibido (vinculacin negativa), que deaplicarse llevara a la arbitrariedad ms absoluta.Esta forma de vinculacin con el derecho se encuentra en los regmenes totalitarios y enlas dictaduras, donde el Estado acta discrecionalmente sin ms lmites que los que

imponga la ley que el mismo rgimen dicta, lo que produce abusos y arbitrariedad.3. LA ADMINISTRACION SE SOMETE ENTERAMENTE AL DERECHO (Estado deDerecho): En este tercer tipo de relacin, el Derecho es el que configura, estructura ycondiciona a la Administracin.Es importante destacar, dice Soto Kloss, que esto ocurre cuando se concibe al Estadocomo un sujeto de derecho, como una persona jurdica de derecho pblico, que por lotanto se debe absolutamente al derecho que lo ha creado, le ha conferido potestades

jurdicas para actuar y lo ha organizado. Como toda persona jurdica, el derecho regulatodos los aspectos del Estado y de la administracin.La idea de persona jurdica desde el punto de vista tcnico jurdico es la mximaposibilidad de sujecin del estado al Derecho. Hace posible una configuracin del Estadocomo Estado de Derecho.

Las personas jurdicas son, existen y actan en el campo del derecho, en la medida queel derecho que las ha creado las haya dotado de rganos de actuacin. Son lo que elderecho ha querido que sean y pueden actuar slo en la medida que hayan sido previa yexpresamente habilitadas para ello, no teniendo mas posibilidades de actuar que aquelloque les ha sido atribuido. Por eso, el derecho es para el Estado su alma, su mente, su

pensamiento, sus nervios y su sangre. Es lo que lo anima y conserva, es lo que lodesarrolla como instrumento de bien comn que es su nica y exclusiva finalidad: servir,

para la mayor perfeccin material y espiritual de cada hombre y mujer que vive encomunidad, nunca un instrumento de dominacin, sino un instrumento de justicia y pazsocial (Soto Kloss).

ESTADO DE DERECHO

La expresin Estado de Derecho proviene de Alemania de la palabra rech staat, algunosdicen que su autor es Robert Von Moll, a comienzos del Siglo XIX.Estado de Derecho o imperio del derecho (rule of law) son trminos equivalentes paraexpresar una misma idea, la sujecin del Estado al Derecho. El Estado de Derecho esuna expresin jurdica que destaca que no puede existir un orden de justicia en lasrelaciones de los ciudadanos con la administracin, si esa administracin no est tambinvinculada, sujeta y subordinada al derecho.


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Sobre el Estado de derecho se han formulado distintos conceptos: El concepto de Estadode derecho en nuestro sistema jurdico est contenido en el Acta Constitucional N 2, de1976, en el considerando 4, letra c): El concepto de Estado de derecho, que suponeun orden jurdico objetivo e impersonal, cuyas normas inspiradas en un superiorsentido de justicia, obligan por igual a gobernantes y gobernados.

ECUACIN DEL ESTADO DE DERECHO DEL PROFESOR HUGO CALDERA: El profesor Hugo Caldera estima que pudiendo el Estado de Derecho ser una realidadsocial, es tambin una aspiracin, una meta. Alcanzar esa meta en forma plena e integrales algo casi utpico, en el sentido que el Estado de Derecho slo se alcanza en gradorelativo, mayor o menor, pero siempre slo en forma parcial. En el mejor caso de los casos,el Estado de Derecho se mantiene en un equilibrio, que como todo equilibrio resulta ser deuna naturaleza precaria.Sin embargo, el Estado de Derecho, aunque sea un fenmeno complejo, que no tiene lugaren todos los pases en la misma forma, tiene un contenido especfico. Con los elementosque emanan de dicho contenido, Hugo Caldera elabor una ecuacin, la ecuacin delEstado de Derecho, que tiene 4 elementos: Reconocimiento de los derechos humanos +Principio de legalidad + Control Jurdico de la Administracin + Responsabilidad del Estado

= Estado de Derecho.Es posible encontrar otros elementos que idealmente podran tambin ser sealados comointegrantes del concepto de Estado de Derecho, pero de los elementos que racionalmentepodran ser incluidos en el concepto, Caldera estima que estos son imprescindibles, alextremo que si faltara cualquiera de ellos, se destruira la ecuacin y, por consiguiente, elEstado de Derecho. En consecuencia, los elementos son copulativos:

1. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD3. CONTROL JURDICO DE LA ADMINISTRACION4. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADO

1. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Dnde estn reconocidos en nuestro sistema jurdico? En el art. 5 inc. 2. CPR. Estereconocimiento es amplio, es una limitacin de ejercicio de la soberana, va mas all dela Constitucin y de los Tratados, son derechos esenciales que emanan de la naturalezahumana, concepto que excede el mbito normativo; el Estado no slo debe respetarlos,sino tambin promoverlos, porque son inherentes a la persona humana. En ausencia deeste reconocimiento, los poderes que podran conferirse al Estado no tendran lmites.La Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, en sesin de Mayo de 1976, dejconstancia que "la proteccin constitucional se refiere no slo a los derechos establecidosen la Constitucin, sino a todos los que son inherentes a la naturaleza humana". Estosderechos no son otros que los derechos humanos, que son aquellos que la humanidad haido considerando como tales a travs del derecho consuetudinario internacional y elderecho convencional internacional.

En sntesis, son aquellos derechos, libertades, igualdades o inviolabilidades que, desde laconcepcin, fluyen de la dignidad humana y que son intrnsecos de la naturaleza del titularde esa cualidad. Tales atributos, facultades o derechos pblicos subjetivos, son y debenser siempre reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurdico, permitiendo al titularexigir su cumplimiento con los deberes correlativos.En consecuencia, en el Estado de Derecho los derechos esenciales que emanan de lanaturaleza humana no pueden ser nunca afectados o conculcados en su ncleosustancial. Su ejercicioes susceptible de ser limitado o restringidoslo en los estadosde excepcin constitucional.


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2. PRINCIPIO DE LEGALIDADSu establecimiento opera como un muro frente al actuar arbitrario del Poder y como unagaranta de que el poder, en ejercicio de sus atribuciones, se va a circunscribir a la rbitaque le ha sido sealada en la Constitucin y las leyes.El Principio de Legalidad se reconoci por primera vez en la Constitucin de 1833, en elartculo. 160, de un modo muy similar a lo establecido en el art. 7 inc. 2, ya que lo

establece en una vinculacin positiva y se refiere incluso a la nulidad de derecho pblico:Constitucin de 1833. Artculo 160: Ninguna magistratura, ninguna persona, nireunin de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstanciasextraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayanconferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo.Cuando en la Constitucin de 1833 se estableci la vinculacin positiva, en Europa aun sediscuta como deba establecerse la vinculacin de los rganos estatales, si en formapositiva o negativa. Se reconoce como autor del artculo 160 de la Constitucin de 1833 aMariano Egaa. Como vimos antes, la vinculacin negativa corresponde a la forma en quelos particulares se relacionan con el Derecho.

Adems hay una VINCULACIN DIRECTA, contenida en el art. 6 CPR 1980, queproviene del principio de supremaca constitucional, porque se obliga en forma directa a

los rganos a la CPR, no hay que desarrollar el precepto constitucional para que laConstitucin obligue; esta concepcin es nueva, porque en la Constitucin de 1925 nohaba una norma as y eso acarre que muchas disposiciones que quedaron como letramuerta porque no se dict la ley complementaria.Es importante destacar que el principio de supremaca constitucional le otorga a laConstitucin un carcter operativo, que consiste en que opera como fuente directade derecho y como norma vinculante y de eficacia directa:1) Es vinculante en forma directa para todos los titulares e integrantes de los rganos delEstado, como para toda persona, institucin o grupo, conforme al artculo 6 inciso 2CPR;2) Tambin resulta vinculante para todos los rganos del Estado, siendo la Constitucinde aplicacin directa, de acuerdo al artculo 6 inciso 1 CPR, de modo que siempre debe

ser considerado por los rganos estatales al estudiar, adoptar y cumplir sus decisiones.En virtud de la supremaca constitucional, la Constitucin no queda supeditada a lo queprecepta la ley u otra clase de norma, y3) Adems, vincula directamente a los rganos del Estado con el respeto y promocin delos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, que constituyen unalimitacin al ejercicio de la soberana, en conformidad al artculo 5 inciso 2 CPR.

3. CONTROL JURDICO DE LA ADMINISTRACIN:La consagracin de los dos elementos anteriores carecera de toda significacin, si almismo tiempo no se establecen mecanismos de control jurdico sobre la administracin,porque el reconocimiento de los derechos humanos o el cumplimiento del principio delegalidad quedara entregado a la buena voluntad de la administracin, a la

discrecionalidad del gobernante, ya que no habra forma de verificar la sujecin a lalegalidad ni tampoco su trasgresin.El control de la actividad administrativa es una exigencia natural de un Estado que seproclama de derecho, porque somete a todos los poderes pblicos al orden jurdico, demodo de proscribir la arbitrariedad.Principios bsicos de todo sistema de Control Jurdico sobre la Administracin:El control jurdico de la actividad administrativa se caracteriza por los siguientes principiosbsicos: a) Generalidad; b) Expansivo o difuso; c) Publicidad; d) Imparcialidad, y e)

Apoliticidad.


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a) Generalidad: toda la actividad administrativa es susceptible de ser controlada, tanto laactividad material, jurdica, contable, de gestin o financiera, de manera que ningnmbito de la Administracin se encuentre exenta de control. Debemos tener presente quela Constitucin, en el artculo 38, inciso 2, no distingue entre actos polticos o de gobiernoy actos administrativos y, en consecuencia, los actos polticos no estn excluidos delcontrol jurdico.

Un ptimo sistema de control jurdico debe velar que no existan mbitos deinmunidad jurisdiccional, vale decir, en que los Tribunales de Justicia no puedan ejercersus potestades de control.En la Constitucin de 1980, podemos identificar uno de estos mbitos de inmunidad

jurisdiccional, que constituye una excepcin importante, en el inciso 1 del artculo 45CPR: Artculo 45.- Los tribunales de justicia no p odrn calif ic ar los fun damentos ni lascircu nstancias de hecho inv ocados p or la autorid ad para decretar los estados deexcepcin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 39. No obstante, respecto de lasmedidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existir la garantade recurrir ante las autoridades judiciales a travs de los recursos que corresponda.Este precepto, ha sido materia de numerosas reformas constitucionales y de este modo,el mbito de inmunidad jurisdiccional se ha ido reduciendo notablemente; en su texto

anterior, se prohiba a los Tribunales de Justicia (se utilizaba la expresin en casoalguno) calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por laautoridad para adoptar las medidas en el ejercicio de las facultades que les confera elrespectivo estado de excepcin. El texto vigente, se refiere a los fundamentos y lascircunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados deexcepcin.

Es conveniente recordar que, en el texto primitivo de la Constitucin, se contenaen la Disposicin 24 Transitoria, una norma que estableca un mbito de inmunidad

jurisdiccional muy amplio, que era contradictoria con el articulado permanente de laConstitucin: VIGESIMACUARTA.- Sin perjuicio de lo establecido en los artculos 39 ysiguientes sobre estados de excepcin que contempla esta Constitucin, si durante el

perodo a que se refiere la disposicin decimotercera transitoria se produjeren actos de

violencia destinados a alterar el orden pblico o hubiere peligro de perturbacin de la pazinterior, el Presidente de la Repblica as lo declarar y tendr, por seis mesesrenovables, las siguientes facultades:a) Arrestar a personas hasta por el plazo de cinco das, en sus propias casas o en lugaresque no sean crceles. Si se produjeren actos terroristas de graves consecuencias, dicho

plazo podr extenderlo hasta por quince das ms;b) Restringir el derecho de reunin y la libertad de informacin, esta ltima slo en cuantoa la fundacin, edicin o circulacin de nuevas publicaciones;c) Prohibir el ingreso al territorio nacional o expulsar de l a los que propaguen lasdoctrinas a que alude el artculo 8 de la Constitucin, a los que estn sindicados o tenganreputacin de ser activistas de tales doctrinas y a los que realicen actos contrarios a losintereses de Chile o constituyan un peligro para la paz interior, y

d) Disponer la permanencia obligada de determinadas personas en una localidad urbanadel territorio nacional hasta por un plazo no superior a tres meses.Las facultades contempladas en esta disposicin las ejercer el Presidente de laRepblica, mediante decreto supremo firmado por el Ministro del Interior, bajo la frmula"Por orden del Presidente de la Repblica. Las medid as que se adopten en virtud deesta dispos icin no s ern s usc eptib les de recurs o algun o, salvo el d ereconsid eracin ante la autoridad que las dispu so.

Esta disposicin 24 Transitoria era absolutamente contraria al espritu de laConstitucin y se opona abiertamente al artculo 5 inciso 2, que establece como


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limitacin al ejercicio de la soberana el respeto por los derechos esenciales que emanande la naturaleza humana. Cabe sealar que en la Corte Suprema, siempre hubo un votode minora suscrito por los Ministros Retamal, Correa Labra y Maldonado, quienesconsideraban que esa norma era aplicable exclusivamente a los recursos administrativosy en ningn caso, poda estarse refiriendo a las acciones judiciales.b) Expansivo: Esta caracterstica conlleva a que existan diversos tipos de control, tales

como el control de legalidad o de constitucionalidad, el control financiero, el control decuentas, el control de mrito o de oportunidad o el control de gestin.En Chile existe lo que se ha denominado control expansivo o difuso de la juridicidad delos actos de la Administracin, lo que significa que hay variadas modalidades de control

jurdico por distintos organismos, como por ejemplo, la Contralora General de laRepblica, el Tribunal Constitucional, los Tribunales Ordinarios, el Tribunal de laContratacin Pblica o el Consejo para la Transparencia, dotados de autonoma eindependencia para ejercer sus potestades exclusivas.Cada rgano de control ejerce sus prerrogativas sin interferencia de los dems, y seejercen en diferentes momentos, segn si el acto sometido a control se encuentra enestado de gestacin o si ya adquiri ese carcter, vale decir, controles preventivos ycontroles represivos.

Es difuso, porque como el objetivo final es la tutela de orden jurdico quebrantado, setratar de impedir el nacimiento de decisiones irregulares si son controles preventivos, ode dejar sin efecto las que ya han entrado en vigor, si son represivos; producindoseentre estas diferentes modalidades de control diversas relaciones, algunas deconcurrencia, otras de exclusin.c) Publicidad: Un aspecto importante es la publicidad de la actividad de control, que serefiere a dos aspectos: por una parte, a los objetos sujetos a control y por otra, a losresultados del mismo.La Constitucin en el artculo 8 seala como parte integrante de las bases de lainstitucionalidad, la publicidad de los actos y resoluciones de los rganos del Estado, ascomo sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Salvo que una ley de qurumcalificado en forma expresa establezca la reserva o secreto, tanto los rganos

institucionales como los ciudadanos tienen la ms amplia garanta de acceso a lainformacin pblica. De este principio, se infiere que salvo regla legal expresa, sonpbicos el objeto de control, los fundamentos o motivos, el procedimiento, as como susresultados. Esta forma de concebir la publicidad del control es la nica compatible con unEstado democrtico y para asegurar este derecho, la Ley 20.285 regul esta materia ycre el Consejo para la Transparencia.d) Imparcialidad: El control debe ser absolutamente imparcial. Los entes fiscalizadoresdeben analizar los hechos y el Derecho, en forma estrictamente objetiva, prescindiendode razones de distinta ndole que puedan implicar alguna discriminacin, tales comoconsideraciones religiosas, sociales, raciales u otras.e) Apoliticidad: El control jurdico no debe estar inspirado por ningn tipo de partidismo oposicin ideolgica, para que de este modo, sea realmente objetivo. Cualquiera sea la

postura ideolgica de quienes integren un ente fiscalizador, deben prescindir de ella,cuando se trate de ejercer las facultades para controlar.Control ciudadano o social:Hay modalidades de control que no se fundamentan en criterios jurdicos, sinosociolgicos. El ms conocido es el control que ejerce la Opinin Pblica como controlsocial. Todo Gobierno necesita de un mnimo de consenso en la ciudadana,especialmente respecto de la Administracin del Estado. Por esta razn, en un Estado deDerecho es indispensable la existencia de una Oposicin, que se encargue de vigilar enforma permanente la actuacin de los gobernantes.


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El Control de la Opinin Pblica en un sistema democrtico exige que existan todo tipo delibertades, porque sin ellas no es posible concebirlo: las libertades de informacin, deopinin, de reunin, de asociacin, de desplazamiento, entre otras, son absolutamenteindispensables. Los regmenes totalitarios y las dictaduras distorsionan y manipulan lainformacin en su beneficio, se apropian o persiguen a los medios de comunicacin y enellos no es posible que se produzca este tipo de control.

La doctrina entiende por control social aquel que se efecta sobre el ejercicio del poder yque no se encuentra institucionalizado. Sin embargo, el control social del poder en unEstado democrtico constitucional, debe estar protegido y garantizado por los poderespblicos, como ejercicio del derecho a la libertad de los ciudadanos.

Actualmente, en Chile podemos afirmar que el control ciudadano o social se ha idoinstitucionalizando, primero a travs de la propia Constitucin en el artculo 8, conposterioridad en la Ley 20.285 y, con mayor fuerza, en la Ley 20.500. En este contexto, seencuentra el derecho que tienen los ciudadanos para solicitar informacin sobre los actosde la Administracin y los documentos que les sirvan de fundamentos, pudiendo recurrir alConsejo para la Transparencia si este acceso les es negado, cuando se aduce una causalde reserva o secreto.

Asimismo, deben destacarse los artculos 70, 71, 72 y 73 de la LOC 18.575, agregados

por la Ley 20.500, de 2011, incluidos en su nuevo Ttulo IV De la participac in ciudadanaen la gestin pblica:Artculo 70.- Cada rgano de la Administracin del Estado deber establecer lasmodalidades formales y especficas de participacin que tendrn las personas yorganizaciones en el mbito de su competencia."Artculo 71.- Sin perjuicio de lo establecido en el artculo anterior, cada rgano de la

Administracin del Estado deber poner en conocimiento pblico informacin relevanteacerca de sus polticas, planes, programas, acciones y presupuestos, asegurando questa sea oportuna, completa y ampliamente accesible. Dicha informacin se publicar enmedios electrnicos u otros.""Artculo 72.- Los rganos de la Administracin del Estado, anualmente, darn cuenta

pblica participativa a la ciudadana de la gestin de sus polticas, planes, programas,

acciones y de su ejecucin presupuestaria. Dicha cuenta deber desarrollarsedesconcentradamente, en la forma y plazos que fije la norma establecida en el artculo 70.En el evento que a dicha cuenta se le formulen observaciones, planteamientos oconsultas, la entidad respectiva deber dar respuesta conforme a la norma mencionadaanteriormente.""Artculo 73.- Los rganos de la Administracin del Estado, de oficio o a peticin de parte,debern sealar aquellas materias de inters ciudadano en que se requiera conocer laopinin de las personas, en la forma que seale la norma a que alude el artculo 70. Laconsulta sealada en el inciso anterior deber ser realizada de manera informada,

pluralista y representativa. Las opiniones recogidas sern evaluadas y ponderadas por elrgano respectivo, en la forma que seale la norma de aplicacin general."

Clases de Control:1) Sobre Actos o hechos de la Administracin, en que la sancin es la nulidad y sobrelos rganos o funcionarios de la Administracin, en que la sancin es laresponsabilidad.

2) Segn el momento en que se realiza, puede ser Preventivo o a priori, o Represivoo a posteriori.

3) Segn la extensin: a) Poltico; b) De legalidad Interno; c) De Legalidad yConstitucionalidad Externo; d) De Mrito, de Oportunidad y Conveniencia; e) De


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Gestin; f) Financiero de legalidad o Contable; g) Financiero de mrito; h)Ciudadano o Social; i) De Proteccin y Garanta de los Derechos Fundamentales.

4) Segn el rgano que controla: a) Cmara de Diputados; b) Administracin activa:todas las Autoridades y Jefaturas; c) Contralora General de la Repblica, TribunalConstitucional y Tribunales de Justicia; d) Administracin activa: todas las

Autoridades y Jefaturas; e) Administracin activa y Direccin de Presupuestos; f)

Contralora General de la Repblica; g) Administracin activa; h) Participacinciudadana; i) Tribunales de Justicia y Contralora General de la Repblica.

Mecanismos de control jurdico sobre la Administracin:

1. CONTROL PARLAMENTARIO: La Constitucin en el N 1 del artculo 52, radica en laCmara de Diputados la funcin fiscalizadora de los actos del Gobierno, lo que implicaque el Senado no puede ejercer funciones de esta naturaleza, lo que est corroborado porel inciso final del artculo 53 que prohbe expresamente al Senado, sus comisiones y susdems rganos fiscalizar los actos del Gobierno ni de las entidades que de l dependan niadoptar acuerdos que impliquen fiscalizacin

Antes de proseguir, debemos aclarar que la acusacin constitucional, que algunos

autores sealan como otra forma de control parlamentario, no es propiamente unmecanismo de control, sino para hacer efectiva la responsabilidad poltica de ciertasautoridades y funcionarios, en razn del delito, infraccin o abuso de poder que se leimputa (art. 52 N 2 CPR). La Cmara de Diputados declara si ha o no lugar la acusacinque no menos de diez ni ms de veinte de sus miembros formulen en contra de lasautoridades o funcionarios que seala, mientras estn en funciones o en los tres mesessiguientes a la expiracin en su cargo, salvo el caso del Presidente de la Repblica, enque el plazo se extiende hasta los seis meses a la expiracin en el cargo.Los sujetos pasivos de la acusacin constitucional son:

1. El Presidente de la Repblica, durante su ejercicio y hasta 6 meses despus quehaya expirado en el cargo (mayora de Diputados en ejercicio).

2. Ministros de Estado (mayora de Diputados presentes)

3. Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia (Corte Suprema, CorteApelaciones, Corte Marcial) (mayora de Diputados presentes)4. Contralor General de la Repblica (mayora de Diputados presentes)5. Generales o Almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la

Defensa Nacional. (art. 101) (mayora de Diputados presentes)6. Intendentes y Gobernadores (mayora de Diputados presentes)

Al pasar la acusacin al Senado, ste resuelve como JURADO (aprecia los hechos enconciencia) y termina con la declaracin de culpabilidad, quedando el funcionariodestituido de su cargo y no pudiendo desempear funcin pblica alguna por 5 aos.

Fiscalizacin de los actos del Gobierno por la Cmara de Diputados:La fiscalizacin se ejerce, principalmente, en las formas que el texto seala. Hay algunas

de estas formas de fiscalizar los actos del Gobierno que ya estaban contempladas en eltexto anterior de la CPR: adoptar acuerdos o sugerir observaciones, como tambin la desolicitar determinados antecedentes.Artculo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados:1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribucin Cmara puede:a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayora de los diputados

presentes, los que se transmitirn por escrito al Presidente de la Repblica, quien deberdar respuesta fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro detreinta das.


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Sin perjuicio de lo anterior, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de losmiembros presentes de la Cmara, podr solicitar determinados antecedentes alGobierno. El Presidente de la Repblica contestar fundadamente por intermedio delMinistro de Estado que corresponda, dentro del mismo plazo sealado en el prrafoanterior.En ningn caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarn la

responsabilidad poltica de los Ministros de Estado;b) Citar a un Ministro de Estado, a peticin de a lo menos un tercio de los diputados enejercicio, a fin de formularle preguntas en relacin con materias vinculadas al ejercicio desu cargo. Con todo, un mismo Ministro no podr ser citado para este efecto ms de tresveces dentro de un ao calendario, sin previo acuerdo de la mayora absoluta de losdiputados en ejercicio. La asistencia del Ministro ser obligatoria y deber responder a las

preguntas y consultas que motiven su citacin, yc) Crear comisiones especiales investigadoras a peticin de a lo menos dos quintos de losdiputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a determinadosactos del Gobierno.Las comisiones investigadoras, a peticin de un tercio de sus miembros, podrndespachar citaciones y solicitar antecedentes. Los Ministros de Estado, los dems

funcionarios de la Administracin y el personal de las empresas del Estado o de aqullasen que ste tenga participacin mayoritaria, que sean citados por estas comisiones,estarn obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes y las informaciones quese les soliciten.No obstante, los Ministros de Estado no podrn ser citados ms de tres veces a unamisma comisin investigadora, sin previo acuerdo de la mayora absoluta de susmiembros.La ley orgnica constitucional del Congreso Nacional regular el funcionamiento y lasatribuciones de las comisiones investigadoras y la forma de proteger los derechos de las

personas citadas o mencionadas en ellas.Se fiscalizan los actos, es decir, la conducta del Gobierno, que puede ser de

accin o de omisin. La expresin "gobierno" est empleada en sentido orgnico y

funcional. En el sentido orgnico, comprende al Jefe del Gobierno, al Presidente de laRepblica, y a todos quienes colaboran con l en una relacin de dependencia o desupervigilancia y en sentido funcional, comprende las funciones gubernamentales yadministrativas ejercidas por el Gobierno.

Los acuerdos que adopte la Cmara o las observaciones que transmita alPresidente de la Repblica, en ejercicio de esta facultad, que deben ser respondidosfundadamente por medio del Ministro que corresponda, dentro de 30 das, no afectan laresponsabilidad poltica de los Ministros de Estado, los que permanecen en sus cargoscualquiera fuere la ndole de esos acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes.Esta carencia de responsabilidad poltica de los Ministros de Estado ante dicha laborfiscalizadora de la Cmara de Diputados, refuerza nuestro sistema de gobierno decarcter presidencial.

En relacin a los antecedentes que puede solicitar cualquier diputado al Gobierno,siempre que su proposicin cuente con el voto favorable de un tercio de los miembrospresentes de la Cmara, cabe destacar que la fiscalizacin consiste en solicitardeterminados antecedentes al Gobierno, lo que supone una obligacin de contestar. Elnico requisito que exige la Constitucin respecto de los antecedentes es que seandeterminados, es decir, que estn indicados clara y precisamente. Al expresar laConstitucin que se solicitan al Gobierno, se entiende que no necesariamente sepueden tratar de antecedentes del Gobierno; los antecedentes pueden o no estar enpoder del Gobierno, lo que implica que si no los tiene, debe procurar obtenerlos. Esta


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forma de ejercer la facultad fiscalizadora se complementa con lo dispuesto en el artculo10 de la LOC 18.918, del Congreso Nacional:Artculo 10.- El jefe superior del respectivo organismo de la Administracin del Estado,requerido en conformidad al artculo anterior, ser responsable del cumplimiento de loordenado en esa disposicin, cuya infraccin ser sancionada, previo el procedimientoadministrativo que corresponda, por la Contralora General de la Repblica, cuando

procediere, con la medida disciplinaria de multa equivalente a una remuneracin mensual.En caso de reincidencia, se sancionar con una multa equivalente al doble de la indicada.

Asimismo, ser responsable y tendr idntica sancin por su falta de comparecencia, o lade los funcionarios de su dependencia, a la citacin de una comisin de alguna de lasCmaras.

Adems, la letra b) del artculo 52 establece la obligatoriedad para que losMinistros de Estado asistan, previa citacin, a sesiones destinadas a ser interrogadosacerca de materias vinculadas a sus respectivas carteras. La citacin a los Ministros deEstado, conocida como interpelacin, es propia del rgimen parlamentario y fueincorporada en el ao 2005 a nuestra Constitucin. La interpelacin parlamentaria tienepor objeto vigilar la conducta del Gobierno, exigirle explicaciones sobre una poltica uorientacin o que se exponga el criterio que se va a seguir ante un hecho o problema. Por

ello, la interpelacin va as

2013 - apuntes derecho administrativo (ucen)

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