Voces: ACTO INTERRUPTIVO ~ COMPUTO DE LA PRESCRIPCION ~ INTERRUPCION DE LAPRESCRIPCION ~ LEY ~ PENA ~ PENA DE INHABILITACION ~ PENA DE PRISION ~ PLAZO DEPRESCRIPCION ~ PRESCRIPCION ~ PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL ~ PROCEDIMIENTOPENAL ~ RECURSO DE REVISION ~ RETROACTIVIDAD DE LA LEY ~ SENTENCIACONDENATORIATribunal: Cámara Nacional de Casación Penal, sala II(CNCasacionPenal)(SalaII)Fecha: 06/02/2009Partes: Martínez Gualco, Alejandro C. s/recurso de revisiónPublicado en: La Ley Online;Cita Online: AR/JUR/21419/2009

Hechos:El Tribunal Oral en lo Criminal condenó al imputado como autor del delito de defraudación a una

administración pública en grado de tentativa. La defensa interpuso recurso de revisión contra dicha sentenciaque se encontraba firme, solicitando la aplicación retroactiva de la ley 25.990, por resultar más benigna,solicitando se sobresea a su defendido por prescripción por haber transcurrido el máximo de la pena previstapara el delito endilgado entre la citación a juicio y el dictado de la sentencia condenatoria. La Cámara deCasación Penal —por mayoría— rechazó la impugnación deducida.

Sumarios:1. La aplicación retroactiva de la normativa sobre prescripción de la acción penal que se propone como másbenigna en los términos del art. 2 del Cód. Penal no resulte operante una vez recaído el fallo definitivo en elproceso —en el caso, se rechazó el recurso de revisión planteado por la defensa contra una sentenciacondenatoria firme, solicitando la aplicación de la ley 25.990—, pues la firmeza alcanzada en su momento porla sentencia de condena impide en consecuencia estimar que aún subsista la posibilidad de prescripción de laacción penal, toda vez que ésta ha sido ejercida plenamente hasta su agotamiento (del voto del doctorYacobucci).2. La reforma del instituto de la prescripción de la acción penal cuya aplicación se reclama en el recurso derevisión no es plausible, pues ya existe condena firme y la ley 25.990 no modificó el supuesto de hecho, el títulode imputación, la extensión o naturaleza de la consecuencia jurídica y sus institutos de cumplimiento, ni haprovocado una reforma que afecte los presupuestos de la imputación personal —injusto culpabilidad— tenidosen cuenta para la aplicación de la pena que tampoco ha sufrido variaciones (del voto del doctor Yacobucci).3. En el texto de los arts. 9.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 15.1 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos tiene cabida, claramente, toda ley posterior que disminuya o suprima lapunibilidad del hecho, sin embargo no puede predicarse que estén comprendidas en el principio las leyesposteriores que se refieran a la modificación de las condiciones o presupuestos de persecución penal —en elcaso, la mayoría rechazo el recurso de revisión deducido por la defensa contra una sentencia condenatoria queya se encontraba firme, planteando la aplicación retroactiva de la ley 25.990—, pues el texto convencional esbastante restrictivo, en la medida en que no impone aplicar cualquier ley posterior al hecho más favorable, sinosólo la que dispone la imposición de una pena más leve (del voto del doctor García).4. Las leyes que definen el régimen de prescripción de la acción penal quedan fuera del campo de aplicación dela regla contenida en el art. 2 del Cód. Penal —en el caso, la mayoría rechazo el recurso de revisión deducidopor la defensa contra una sentencia condenatoria que ya se encontraba firme, planteando la aplicaciónretroactiva de la ley 25.990—, pues no se trata de un supuesto de desaparición o disminución de las necesidadesde la represión, y la acción penal no subsiste durante la condena, porque se ha agotado al alcanzar su fin, con lacondena misma, y en todo caso la ejecución de la pena se regula según el régimen de extinción de la pena (delvoto del doctor García).5. Teniendo en cuenta que las disposiciones sobre la prescripción constituyen por su propia naturaleza normasde fondo, cuyas consecuencias se proyectan procesalmente y que, por ende, son alcanzadas por el art. 2 del Cód.Penal y en tanto los actos procesales a los que la nueva normativa otorga efecto interruptivo de la prescripciónoperan en el proceso de manera más favorable a los intereses del condenado respecto del ordenamiento anterior,corresponde aplicar retroactivamente la ley 25.990 en un proceso en donde ya ha recaído sentencia condenatoriay la misma se encuentra firme (del voto en disidencia del doctor Mitchell).6. En el supuesto de penas conminadas en forma alternativa o conjunta, toda vez que del delito surge una únicaacción, habrá una sola prescripción, que se operará cuando haya transcurrido el término que el art. 62 del Cód.Penal señala para la prescripción más prolongada —en el caso, la mayoría rechazo el recurso de revisióndeducido por la defensa contra una sentencia condenatoria que ya se encontraba firme, planteando la aplicaciónretroactiva de la ley 25.990— e incluso, cuando se trate de una pena principal y otra accesoria, rige el mismoprincipio en virtud de la unidad de acción, que se extingue recién cuando no puede operar ninguno de losefectos penales (del voto en disidencia del doctor Mitchell).

Texto Completo:Buenos Aires, febrero 6 de 2009.

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El doctor Yacobucci dijo:

I- 1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5 de esta ciudad resolvió condenar a Alejandro CarlosMartínez Gualco a la pena de dos años de prisión de ejecución condicional, inhabilitación especial para ejercerla profesión de abogado por el término de cinco años y costas, por resultar autor penalmente responsable deldelito de defraudación a una administración pública en grado de tentativa (arts. 20 bis inc. 3°, 26, 29 inc. 3°, 40,41, 42, 44, 174 inc. 5° en función del 172 del Código Penal y arts. 398 y siguientes, 403 y 531 del CódigoProcesal Penal de la Nación) —cfr. fs. 720/721 y 723/729 vta. de los autos principales que corren por cuerda—.Esta resolución fue en primera medida anulada parcialmente y luego confirmada por esta Sala (cfr. fs. 777/781—reg. n° 4931— y fs. 856/858 —reg. n° 6253— de los ppales.). Contra esta última decisión, la defensainterpuso recurso extraordinario, al que este Tribunal no hizo lugar, lo que motivó el correspondiente recurso dequeja, el que fuera desestimado por la Corte —cfr. fs. 910/914 de los ppales.—.

2°) Que la defensa oficial de Martínez Gualco interpuso recurso de revisión a fs. 21/24 vta. en virtud del art.479 inc. 5° del C.P.P.N., señalando que es de aplicación el art. 67 del C.P. según ley 25.990, por lo que la causaestaría prescripta con relación a su defendido, en tanto que entre el auto de citación a juicio de fecha 22.5.1997(fs. 421) y la sentencia condenatoria de fecha 13.12.2001 (fs. 723) —únicos dos actos a los cuales la ley 25.990otorga virtualidad interruptiva— ha transcurrido con creces el plazo máximo de la pena prevista para el delitopor el cual fueron condenados mis asistidos (4 años) —fs. 22 vta.—.

Con cita de fallos de esta Cámara expresó que en virtud del art. 2 del C.P. la ley 25.990 opera como leypenal más benigna respecto del art. 67 del C.P. según su anterior redacción, que la prescripción tiene que estarreferida al monto de la pena correspondiente cuando se trate —como en el caso— de un delito tentado y que, enel caso de una pena complementaria como la aplicada en virtud del art. 20 bis del código de fondo, el plazo de laprescripción es el de la pena principal.

3°) Que a fs. 35 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del CódigoProcesal Penal de la Nación.

II- Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de revisión interpuesto con invocación delo normado en el art. 479, inc. 5° del Código Procesal Penal de la Nación es formalmente admisible toda vezque del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente invocó unpresupuesto de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna que la aplicada en una sentencia firme.

III- La defensa pretende la revisión del fallo antes apuntado con fundamento en la aplicación del principiode ley penal más benigna —art. 2 del C.P.— en virtud de la actual redacción del art. 67 del C.P. según ley25.990, que motivaría a su entender la prescripción de la acción penal, en tanto durante el proceso, entre el autode citación a juicio de fecha 22.5.1997 y la sentencia condenatoria de fecha 13.12.2001, ha transcurrido el plazomáximo de la pena prevista para el delito por el cual fueron condenados sus asistidos.

El principio de ley penal más benigna ha adquirido rango constitucional (art. 75, inc. 22 CN) en virtud de sureconocimiento en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos integrados a nuestro orden jurídicocon esa naturaleza (Fallos 321:2160). En su aplicación concreta y en lo que aquí interesa, el art. 2 del CPestablece que la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse elfallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley másbenigna, la pena se limitara a la establecida por esa ley...".

La doctrina nacional ha interpretado históricamente que la noción de "ley" a la que remite el principio cuyaaplicación se reclama, integra no solo las modificaciones que se refieren al supuesto de hecho, la figura delictivay sus consecuencias jurídicas, sino también las "condiciones de aplicabilidad de ésta" entre las cuales haincluida el régimen de prescripción (Cfr. Sebastián Soler, "Derecho Penal Argentino", 30 edición, T.I, TEA,1973, pág.186).

También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que ese instituto resulta alcanzado por lanoción de ley sobre la que se basa el principio bajo análisis. Así ha dicho que "la prescripción cabe sin dudaalguna en el concepto de 'ley penal', desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción deldelito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de lapretensión punitiva" (Fallos: 287:76 y más recientemente lo ha ratificado en el precedente "Arancibia Clavel", c.259, rta. el 24/8/04).

En tal sentido, considero que en principio la redacción del art. 1 de la ley 25.990, que modifica los párrafoscuarto y quinto del art. 67 del C.P.-, resulta una ley más benigna respecto a las reglas de la normativa anterior,en tanto el legislador estipuló —taxativamente— cuáles son los actos procesales que revisten virtualidadinterruptiva del curso de la prescripción. Así ha indicado que solamente tienen esa aptitud la comisión de otrodelito, el primer llamado a prestar declaración indagatoria por el delito investigado, el requerimiento acusatoriode apertura o elevación a juicio, el auto de citación a juicio y el dictado de sentencia condenatoria aunque lamisma no se encuentre firme.

Sobre esos presupuestos el recurrente estima que en la presente causa ha transcurrido el término previstopara la prescripción de la acción penal, en tanto entre el auto de citación a juicio de fecha 22/05/97 —fs. 421—

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y la sentencia condenatoria de fecha 06/12/01 —fs. 720/721— ha transcurrido el plazo de cuatro años queresulta del juego armónico de los artículos 44, 62, inc. 2°, 67 y 174, inc. 5° en función del 172 del Código Penal,por lo que correspondería declarar extinguida por prescripción la acción penal seguida contra Martínez Gualco.Esto, por cuanto, según surge del informe obrante a fs. 967 de los autos principales, el transcurso de ese plazono se ha visto afectado por la comisión de otro delito.

Si bien no se me escapa que esta Sala con anterior integración ha estimado procedente estos planteos (Cfr."Utge Aguilar, Mariana s/ recurso de revisión", causa n° 5844, reg. n° 7839, rta. el 16 de agosto de 2005, "Saita,Aldo s/recurso de casación" causa n° 5878, reg. n° 8005, rta. el 11de octubre del 2005, entre otras"), lo cierto esque la procedencia para aplicar un nuevo régimen de prescripción de la acción de acuerdo al principio de leypenal más benigna, se encuentra vinculada a la permanencia de la pretensión punitiva. Cuando se ha alcanzado,como en el caso de autos, una sentencia de condena firme, la acción por el delito ha sido satisfecha con ladeclaración de responsabilidad y la aplicación de las consecuencias jurídicas pertinentes.

Por eso recuerda Soler que "aún cuando estén dados todos los presupuestos que hacen surgir laacción...existen causas que hacen inaplicable la ley porque la pretensión punitiva concreta ...reconoce causasque la extinguen". Esta extinción alcanza tanto la potestad de hacer juzgar, es decir la acción, como la facultadde hacer ejecutar un pronunciamiento, es decir sus consecuencias jurídicas. Por eso aclara que se habla deextinción de la acción o de la pena "según medie o no una sentencia firme" ya que esos supuestos responden aregímenes distintos (Cfr, Tomo II, pág. 448).

En el caso bajo examen, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5 condenó con fecha 6 de diciembre del2001, con fundamentos que fueron expuestos el día 13 de ese mismo mes y año, a Alejandro Carlos MartínezGualco a la pena de dos años de prisión de ejecución condicional, inhabilitación especial para ejercer laprofesión de abogado por el término de cinco años y costas, por resultar autor penalmente responsable del delitode defraudación a una administración pública en grado de tentativa (arts. 20 bis inc. 3°, 26, 29 inc. 3°, 40, 41,42, 44, 174 inc. 5° en función del 172 del Código Penal y arts. 398 y siguientes, 403 y 531 del Código ProcesalPenal de la Nación).

Esa condena, en punto a la pena privativa de la libertad, quedó firme en virtud de que el recurso de casaciónse dirigió solamente a la fundamentación de la sanción accesoria de inhabilitación. Por eso, la resolución de estaCámara alcanzó solamente la anulación de esa medida que luego, de todos modos, fue confirmada por esta Sala—cfr. fs. 777/781— —reg. n° 4931— y fs. 856/858 —reg. n° 6253— de los autos principales-. El recursoextraordinario, al que este Tribunal no hizo lugar, motivó la correspondiente queja, finalmente desestimada porla Corte —cfr. fs. 910/914 de los mismos autos—.

La firmeza alcanzada en su momento por la sentencia de condena impide en consecuencia estimar que aúnsubsista la posibilidad de prescripción de la acción penal pues ésta ha sido ejercida plenamente hasta suagotamiento merced al fallo ya mencionado. Esto resulta evidente pues como indica Soler en la obra yareiteradamente mencionada, los principios que rigen la prescripción de la acción se aplican "...a todos los casosen que no se haya dictado una sentencia firme" —pág. 450—.

La aplicación de la normativa sobre prescripción de la acción que se propone como más benigna en lostérminos del art. 2 del CP no resulta pues operante una vez recaído el fallo definitivo en el proceso. En eseorden no es posible atender a la revisión que pretende la defensa pues la nueva normativa ya no es aplicable envirtud de los criterios que regulan la vigencia temporal de la ley respecto de la acción.

Distinto sería el caso, obviamente, si se tratara de una reforma que alcanza el supuesto de hecho, el título deimputación, la extensión o naturaleza de la consecuencia jurídica y sus institutos de cumplimiento, pues aún conla condena en ejecución resultarían operativos en virtud de las disposiciones legales vigentes. En esa línea el art.2 del CP establece que "si durante la condena se dictare otra ley más benigna, la pena se limitara a la establecidapor esa ley" —el resaltado me pertenece—. En el caso bajo examen, la reforma del instituto de la prescripciónde la acción cuya aplicación se reclama en el recurso no es plausible pues ya existe condena firme y la ley25.990, no modificó los supuestos antes mencionados, ni se ha provocado una reforma que afecte lospresupuestos de la imputación personal —injusto culpabilidad— tenidos en cuenta para la aplicación de la penaque tampoco ha sufrido variaciones.

Por otro lado, con relación a la pena de inhabilitación impuesta a Martínez Gualco, cabe entender que en "elsupuesto de penas conminadas en forma alternativa o conjunta, toda vez que del delito surge una única acción,habrá una sola prescripción, que se operará cuando haya transcurrido el término que el art. 62 señala para laprescripción más prolongada" y que incluso "cuando se trate de una pena principal y otra accesoria, rige elmismo principio en virtud de la unidad de acción, que se extingue recién cuando no puede operar ninguno desus efectos penales" (cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, "Derecho Penal. ParteGeneral", Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 902).

IV- Por todo lo expuesto, propicio no hacer lugar al recurso de revisión deducido por la defensa oficial a fs.21/24 vta., sin costas.

Tal es mi voto.

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El doctor García dijo:

I- Habré de acompañar la solución propiciada por el juez doctor Guillermo J. Yacobucci, aunque consideronecesario formular algunas precisiones.

En primer lugar entiendo que debe obrarse con precaución frente a la afirmación de que el principio queordena la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna en favor del procesado tiene carácter de derechohumano y jerarquía constitucional en virtud de lo que declaran los arts. 9.1 CADH, y 15.1 PIDCP, en función dela remisión del art. 75, inc. 22, C.N.

El alcance de estas disposiciones convencionales es más limitado que el que se reconoce en el derechodoméstico. Ambas indican que "Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de unapena más leve, el delincuente se beneficiará de ello" (el texto es idéntico en el art. 9.1 CADH y 15.1 PIDCP). Eltexto convencional es bastante restrictivo, en la medida en que no impone aplicar cualquier ley posterior alhecho más favorable, sino sólo la que dispone la imposición de una pena más leve. En el texto tiene cabida,claramente, toda ley posterior que disminuya o suprima la punibilidad del hecho, sin embargo no puedepredicarse que estén comprendidas en el principio las leyes posteriores que se refieran a la modificación de lascondiciones o presupuestos de persecución penal. Probablemente ese carácter limitado se deba a la falta de undenominador común, en el derecho comparado, acerca de la naturaleza procesal o sustantiva de las reglas sobrela acción penal. Por cierto estas disposiciones convencionales son más generosas que otras análogas de fuenteinternacional convencional, por cuanto —aunque limitadamente—, reconocen un principio, que no estáreconocido como derecho en su antecedente más destacado: la Convención Europea de Derechos Humanos,cuyo artículo 7.1 prohíbe "la aplicacíón de una pena más grave que la aplicable en el momento en que lainfracción haya sido cometida". Esta disposición no garantiza al agente la imposición de una pena más leveestablecida en una ley posterior al hecho (confr. Harris, D. J./Boyle, M. O. y Warbrick, C., Law on theEuropean Convention on Human Rights, Butterworths, Londres-Dublin-Edimburgo, 1995, p. 279, con ulteriorescitas de jurisprudencia de la Comisión Europea de Derechos Humanos), aunque si el derecho doméstico imponela aplicación retroactiva de la ley que establece penas más leves ello no constituye infracción al art. 7.1 (confr.TEDH, caso "G. contra Francia", Serie A, vol. 325-B, sent. de 27/09/1995, '' 26/27; en igual sentido Frowein,Jochen Abr./Peukert, Wolfgang, Europäische Menschenrechtskonvention, Engel, Kehl-Estrasburgo-Arlington,1996, p. 325).

De tal suerte, las pretensiones del recurrente no encuentran amparo en las reglas complementarias de laprimera parte de la C.N. según el art. 75, inc. 22, sino que deben ser examinadas —por imperio del principio prohomine— según las disposiciones del derecho doméstico, en el caso, las del art. 2 C.P. (Arts. 29 CADH y 5.2PIDCP). Ahora bien, cuando se trata invocar un alcance que excede el reconocido en los arts. 9.1 CADH y 7.1PIDCP, conserva vigencia la doctrina de la Corte Suprema según la cual el beneficio no deriva de laConstitución, sino de la ley (Fallos: 253:92), y por lo tanto él debe concederse dentro de los límites señaladospor esta última.

II- El art. 2, primer párrafo, C. P., reconoce con gran amplitud el principio de aplicación de la ley penal másbenigna cuando se trata de la elección de las leyes que se suceden en el tiempo entre el momento de ejecucióndel hecho y el momento de pronunciamiento de la sentencia. En este sentido, la directiva no comprendesolamente los casos de desincriminación del hecho o de disminución de la escala penal amenazada, sinocualquier modificación sobre una condición legal necesaria para la punibilidad del hecho. En la medida en quela existencia de una acción penal para reclamar la imposición de la pena es una condición para la imposición dela pena, la modificación de las leyes que regulan el ejercicio y subsistencia de la acción penal hasta el momentodel dictado de la sentencia puede presentar el problema de determinar cuál es la ley más benigna, por ejemplo,cuando se modifican las leyes que rigen el régimen de extinción de la acción penal por prescripción.

Sobre la cuestión, no es decisivo definir si las leyes que regulan la acción penal deben considerarse leyespenales sustantivas, procesales o mixtas. Conforme propone Maier, aun frente a reglas que se encuentran enestado fronterizo, como son las "circunstancias que o bien condicionan la posibilidad de imponer una pena [...]porque regulan su proposición (reglas referidas al ejercicio de las acciones: condiciones de la persecución penal= condiciones de perseguibilidad) o bien fulminan la posibilidad de imponer una pena que se pudo proponer,pero que ahora, debido a la existencia de esa circunstancia, no se puede proponer más (extinción de las acciones- extinción de la persecución penal)", debe entenderse que "se trata de condiciones que afectan la posibilidad deperseguir una pena, racionalmente, de condiciones materiales —no formales— de la punibilidad [...] son así, ensentido amplio, también condiciones objetivas de punibilidad, a pesar de que, por estar referidas a la posibilidadde perseguir, deban tener un tratamiento procesal correlativo [...]", y agrega que "como se trata en fin, decondiciones de la pena, una correcta interpretación de la garantía aquí estudiada incluye a estas reglas en elámbito de vigencia del principio (de al imposibilidad de aplicar retroactivamente la ley penal posterior al hechoy más gravosa para el imputado), cualquiera que sea el éxito o el fracaso en la tarea de distinguirlas de otras[...]" (confr. Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2003, tomo II, p. 81).

Así pues, cualquier modificación del régimen de prescripción anterior a la firmeza de la sentencia queimplique la insubsistencia de la acción, priva a los tribunales de jurisdicción para pronunciarse sobre la

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pretensión de condena, porque la acción es sustento de la pretensión y presupuesto del ejercicio de lajurisdicción, o en otros términos, es condición para perseguir la imposición de la pena que se reclama altribunal.

Parcialmente diferente es la cuestión cuando la modificación legal tiene lugar después de la firmeza de lacondena. El párrafo segundo del art. 2 C.P legal utiliza un lenguaje distinto que el del párrafo primero, que llevaa consecuencias significativas para la decisión de ciertos casos. Así, establece que "si durante la condena seaplicare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley". En este sentido, la modificacióndebe tener lugar "durante la condena", esto es, no sólo mientras ésta se ejecuta (Fallos: 273:203 y 308:2650),sino también, incluso agotada, mientras ésta continúa produciendo efectos (confr. sentencia de esta CámaraNacional de Casación Penal, Sala I, causa n° 77, "Verbitsky, Horacio s/recurso de casación", rta. 24/02/1994,Reg. N° 132); y tb. Zaffaroni, Eugenio/Alagia, Alejandro/Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, 20.edic., Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 122). Aquí no se aplica retroactivamente cualquier ley más benigna, sino lasque definen la punibilidad de la conducta, o la medida de la punibilidad de la conducta. Las que definen elrégimen prescripción de la acción penal quedan fuera del campo de aplicación de esa regla. Ello es evidenteporque sólo son relevantes en este caso las condiciones de la pena que hacen a la valoración social actual de laconducta como delito punible, que reclama una represión menor, o tal vez ninguna, o las condiciones deejecución de la pena más favorables, o incluso las que permiten restringir los efectos de la condena.

Estos casos no quedan comprendidos dentro del supuesto del segundo párrafo del art. 2 C.P., pues no se tratade un supuesto de desaparición o disminución de las necesidades de represión, y la acción penal no subsistedurante la condena, porque se ha agotado al alcanzar su fin, con la condena misma, y en todo caso la ejecuciónde la pena se regula según el régimen de extinción de la pena. La modificación posterior del régimen deprescripción de la acción penal cuando la acción se ha agotado por haber alcanzado antes su objeto —lasentencia firme de condena— no puede tener ningún efecto sobre la condena firme. Es pertinente pues la citaque se hace en el primer voto en punto a que los principios que rigen al prescripción de la acción se aplican "[...]a todos los casos en que no se haya dictado una sentencia firme" (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino,40. Edic, TEA, Buenos Aires, 1973, tomo II, p. 450).

Por estas razones me aparto de las decisiones de esta Cámara que se han considerado en el primer voto, queentiendo no han abordado la diferencia que aquí expongo.

Las distinciones que propongo en los párrafos anteriores, imponen determinar con precisión si lamodificación legal del régimen de prescripción tuvo lugar en algún momento anterior o concomitante a lafirmeza de la sentencia de condena, o después de ello, es decir, en términos del art. 2 C.P. "durante la condena".

III- Sentadas las precisiones anteriores, en la medida en que concuerdo con el primer voto en cuanto a que lacondena impuesta a Alejandro C. Martínez Gualco se encontraba firme al momento de la entrada en vigencia dela ley 25.990 que modificó el art. 67 del Código Penal, entiendo entonces que debe rechazarse el pedido derevisión de la pena firme pasada en autoridad de cosa juzgada.

En efecto, la revisión procede cuando "corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna quela aplicada en la sentencia" (art. 479, inc. 5, C.P.P.N.), La determinación de alcance del principio de aplicaciónretroactiva de la ley más benigna no está definida en esta provisión procesal, sino que requiere el reenvío a arts.9.1 CADH, 7.1 PIDCP y en su caso el art. 2 C.P. Puesto que la cuestión planteada queda fuera de la aplicacióndel principio a un caso como el presente, no puede conmoverse la sentencia de condena pasada en autoridad decosa juzgada.

De este modo concurro a al solución que se propone en el voto del juez doctor Yacobucci.

Tal es mi voto.

El doctor Mitchell dijo:

I— Coincido con los votos precedentes en que el recurso de revisión interpuesto con invocación de lonormado en el art. 479, inc. 5° del Código Procesal Penal de la Nación es formalmente admisible toda vez quedel estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente invocó un presupuesto deaplicación retroactiva de la ley penal más benigna que la aplicada en una sentencia firme.

II— Esta Sala con anterior integración ha afirmado in re: "Utge Aguilar, Mariana s/recurso de revisión",causa n° 5844, reg. n° 7839, rta. el 16 de agosto de 2005, que en virtud de lo previsto por el artículo 2° delordenamiento sustantivo, la ley 25.990 opera como norma penal más benigna respecto del artículo 67 delCódigo Penal en su anterior redacción, por lo que corresponde su aplicación retroactiva.

En este sentido cabe señalar que las disposiciones sobre la prescripción constituyen por su propia naturalezanormas de fondo, cuyas consecuencias se proyectan procesalmente, y que por ende son alcanzadas por el art. 2°del Código Penal consagra el principio de aplicación de la ley penal más benigna.

Nuestro más Alto Tribunal ha señalado que "el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en elconcepto de 'ley penal', desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y laculpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión

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punitiva" (confr. C.S.J.N in re "Mirás" Fallos: 287:76, y más recientemente el voto emitido por el Dr. Petracchiin re "Arancibia Clavel", c. 259 rta. el 24/8/04).

Teniendo en cuenta los principios apuntados, y en tanto los actos procesales a los que la nueva normativaotorga efecto interruptivo de la prescripción operan en el proceso de manera más favorable a los intereses delcondenado respecto del anterior ordenamiento, resulta de plena aplicación al caso la ley 25.990.

A través de lo preceptuado en el art. 1° de la ley 25.990 —que modifica los párrafos cuarto y quinto del art.67 del C.P.—, el legislador estipuló —taxativamente— cuáles son los actos procesales que revisten virtualidadinterruptiva del curso de la prescripción, a saber: la comisión de otro delito, el primer llamado a prestardeclaración indagatoria por el delito investigado, el requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, elauto de citación a juicio y el dictado de sentencia condenatoria aunque la misma no se encuentre firme.

Asimismo, el plazo de prescripción al que alude el art. 62 inciso 2 del C.P. debe ser determinado en relaciónal máximo de la pena prevista para el delito en función de la escala penal reducida prevista por el art. 44 delC.P. para el delito tentado, como afirmó este Tribunal in re: "Silva García, Jonatán Alexandre s/recurso decasación", causa n° 5466, reg. n° 7397, rta. el 10/03/05. Allí se sostuvo, con cita del plenario: "Villarino" (n° 2del 21 de abril de 1994) donde esta Cámara resolvió que la mencionada reducción debía efectuarsedisminuyendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo de la pena correspondiente al delito consumado,que el máximo de la escala penal reducida es el que deberá tenerse en cuenta a los fines de la prescripción de laacción penal cuando se trate de un delito tentado, pues es la que en definitiva corresponde a la conducta en quehabría incurrido el agente, respecto de la cual corre un plazo diferente que para el caso del delito consumado.

Por otro lado, con relación a la pena de inhabilitación impuesta a Martínez Gualco, se ha afirmado que en"el supuesto de penas conminadas en forma alternativa o conjunta, toda vez que del delito surge una únicaacción, habrá una sola prescripción, que se operará cuando haya transcurrido el término que el art. 62 señalapara la prescripción más prolongada" y que incluso "cuando se trate de una pena principal y otra accesoria, rigeel mismo principio en virtud de la unidad de acción, que se extingue recién cuando no puede operar ninguno desus efectos penales" (cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, "Derecho Penal. ParteGeneral", Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 902).

En el caso de autos, a la luz de la nueva normativa, entre el auto de citación a juicio de fecha 22/05/97 —fs.421— y la sentencia condenatoria de fecha 06/12/01 —fs. 720/721— ha transcurrido el plazo de cuatro añosque resulta del juego armónico de los artículos 44, 62, inc. 2?, 67 y 174, inc. 5° en función del 172 del CódigoPenal, por lo que corresponde declarar extinguida por prescripción la acción penal seguida contra MartínezGualco.

Además, según surge del informe obrante a fs. 967 de los autos principales, el plazo de prescripción no hasido interrumpido por la comisión de otro delito.

III— Por todo lo expuesto, propicio hacer lugar al recurso de revisión deducido por la defensa oficial a fs.21/24 vta. y en consecuencia absolver por extinción de la acción penal por prescripción a Alejandro CarlosMartínez Gualco respecto del hecho tipificado en el art. 174 inc. 5° en función del art. 172 del Código Penal porel que fuera declarado autor penalmente responsable en las presentes actuaciones, sin costas en esta instancia.

Tal es mi voto.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de CasaciónPenal, por mayoría, resuelve: No hacer lugar al recurso de revisión deducido por la defensa oficial a fs. 21/24vta., sin costas (489, 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación). Regístrese, notifíquese en laaudiencia designada a los fines del artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación enfunción del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal y remítase al tribunal de procedenciasirviendo la presente de atenta nota de estilo. — W. Gustavo Mitchell. — Luis García. — Guillermo Yacobucci.

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