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27 DE OCTUBRE 2009, AvW.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Y EL PATRIMONIO

INTRODUCCIN

Dos temas a considerar,

I. Bien jurdico Protegido:

Una primera aproximacin hara pensar que nuestro ordenamiento concibe una definicin de propiedad segn el Cdigo Civil, la llamada propiedad dominical, como derecho real de dominio.

No obstante al revisar las normas del Cdigo Penal, nos damos cuenta que esta definicin no puede considerarse:

Art. 457 II: Si tales actos los ejecutara el dueo o poseedor regular contra el que posee o tiene ilegtimamente la cosa, aunque con derecho aparente...

Art. 471 N 1: Ser castigado...El dueo de la cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o de un tercero.

En ambos casos podemos ver que se castiga al dueo si intenta sustraer sus cosas, de manos de quien la detenta, incluso si es de manera ilegtima pero con derecho aparente, por lo que no se protege en este caso la propiedad segn la concibe el CC.

La doctrina italiana sostiene que no se protege la propiedad sino el patrimonio, es decir una universalidad que comprende todos los derechos y obligaciones de una persona que sean apreciables en dinero.

Cmo se podra lesionar? En trminos amplios, el patrimonio seria un atributo de la personalidad. Esta tesis es por lo tanto poco aplicable, por la abstraccin que presenta.

Manzini indica que el patrimonio, a efectos de este ttulo debe considerarse como patrimonio positivo, por lo que el delito una vez cometido empobrece al patrimonio. Se protegeran por lo tanto los derechos que las personas tienen sobre las cosas y que podran resultar deteriorados.

Pues si bien an hay propiedad, hay que iniciar un juicio para recuperar la cosa.

Las dificultades de este concepto son

(1) la amplitud respecto al tenor literal de la ley, pues es bastante ms que la propiedad que habla el CP, y

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(2) que cuando se trata de situaciones particulares resulta demasiado restrictivo, pues son imaginables casos en que se afecte la propiedad sin que se afecte el patrimonio en sentido positivo. Por ejemplo, si se sustrae una cosa insignificante en su valor econmico, pero que posee valor afectivo para la vctima1.

En Chile, se ha asentado la idea de que el ttulo IX CP se protege a la propiedad en sentido amplio: comprensivo de todos los derechos que las personas pueden tener sobre las cosas y que le reconoce el ordenamiento jurdico. As se refiere a la propiedad en el sentido constitucional del art. 19 N 24 y no al concepto del CC.

Esta propiedad comprende derechos sobre cosas corporales, sin lugar a dudas. Y tambin los derechos sobre cosas incorporales, sobre las cuales segn el art. 583 CC, se tiene una especie de propiedad.

Especie de propiedad Es un derecho real? O Un derecho personal?

Si es real no habra mayor problema. Si es un derecho personal podra salir del tenor del artculo, por lo que nuevamente nos encontraramos ante un problema interpretativo.

II. Clasificacin de los delitos que comprende el Ttulo IX: Delitos contra la Propiedad

Carrara, quien se educ bajo la Ley Toscana, sostiene que no est de acuerdo de clasificar los delitos segn la intencin de las personas, pero que en los delitos contra la propiedad parece no ser posible dejar de considerar la intencin.

Por ejemplo, si la conducta de A es sustraer un reloj, cmo distingo entre la sustraccin para venderlo o para destruir la cosa.

Realiza entonces la siguiente clasificacin:

Delitos cuyo propsito es el lucro:

1. Por sustraccin 2. Por ocupacin (para cosas que no se pueden sustraer) 3. Por engao (no sustrae personalmente, sino que se hace dar la cosa) 4. Por inversin del nimo: El caso de la Apropiacin Indebida (ya tena la cosa

legtimamente, pero se invierte el nimo, de mero tenedor a tenerla como seor y dueo)

Delitos cuyo propsito es el dao:

1. Daos (propiamente tal)

1 Sobre todo en Espaa se ha abierto la posibilidad de penar por hurto este tipo de acciones

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2. Estragos (uso de medios catastrficos2)

El profesor sostiene que en la clasificacin de estos delitos, l sigue la que realiza Zugalda:

Delitos contra la propiedad:

1. Atentan contra el dominio (la propiedad en sentido estricto):

a) Con Traslacin de las facultades del dominio: i. Cosas muebles:

(1) Con violacin de la esfera de custodia del titular: HURTO Y ROBO.

(2) Sin violacin de la esfera de custodia del titular: APROPIACIN INDEBIDA

ii. Cosas inmuebles : USURPACIN

b) Destruccin de la posibilidad de ejercer la facultad propia del dominio:

i. DAOS, ESTRAGOS, [INCENDIO]

2. Atentan contra el patrimonio (en sentido positivo):

a) FRAUDES que requieren perjuicio patrimonial: ESTAFA.

La apropiacin indebida es una especie de hurto impropio en el esquema de Carrara, en cambio en el esquema de Zugalda ocupa un lugar relevante como bisagra entre los atentados contra la propiedad y el patrimonio.

2 El incendio suele ser incluido por la doctrina, pero en realidad ste es un delito contra la seguridad y no contra la propiedad

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DELITO DE APROPIACIN INDEBIDA (AI) 3

ALUMNO: RODOLFO ARANEDA Siguiendo a Garrido Montt Libro II Ttulo IX Prrafo VIII. Se trata de un conjunto heterogneo de figuras agrupadas bajo el epgrafe Estafas y otros engaos, Art. 467 y ss. Se trata de delitos donde no se verifica fuerza fsica ni coaccin alguna, sino que se cometen por medios inmateriales comprendidos bajo la expresin fraudes, que pueden ser por engao o abuso de confianza. Concepto de fraude, segn Ercheberry: se puede definir como el causar perjuicio en el patrimonio ajeno mediante engao o incumplimiento voluntario de obligaciones.4 Para Garrido Montt, corresponde al incumplimiento de cualquier obligacin, o el engao en la realizacin de un acto jurdico Ambos autores estn contestes en que la expresin fraude es genrica y comprende tanto ilcitos civiles como penales, de tal manera que ser fraudes penales los sealados por el cdigo.

Los Fraudes pueden ser cometidos por: - abuso de confianza - por engao

As en los delitos donde se emplea el fraude normalmente es la vctima la que voluntariamente entrega el bien o el derecho al delincuente, inducida por el engao de que ha sido objeto o en mrito de la confianza depositada en el sujeto activo De tal manera, podemos decir que para Garrido Montt, el engao y el abuso de confianza son las dos fuentes del fraude. As, en el prrafo VIII Cabe distinguir tres tipos de delitos (Politoff difiere de esta clasificacin):

i. Aquellos que se realizan mediante engao: estafa y sus distintas modalidades

ii. Aquellos que se realizan mediante abuso de confianza: Apropiacin indebida, abuso de firma en blanco y la administracin fraudulenta

iii. Aquellos que se realizan mediante otros engaos: Usura 3 Hay que centrarse en los temas que aparecen en la minuta. Aqu se desarrollan todas las discusiones doctrinarias profusamente y con bastante detenimiento. 4 Etcheberry, p. 377.

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Qu es lo que caracteriza a los delitos cometidos por abuso de confianza? El abuso de confianza est dado por el incumplimiento de la obligacin de entregar o restituir las especies recibidas.

No se trata se faltar a la confianza personal que se puede tener sobre una persona concreta, sino de la confianza que es consecuencia de las relaciones jurdico-patrimoniales que se crean en la vida social.

Por ejemplo, el depositante, que deposita su dinero en un banco, confa, por la naturaleza del sistema, de que esa institucin financiera le devolver el dinero en el momento oportuno Etcheberry, por su parte, dir que los delitos cometidos por abuso de confianza, pueden darse en situaciones donde no haya mediado necesariamente una confianza personal o especial en el otro, de modo que puede haberse contratado sin mayores preocupaciones acerca de la persona del otro contratante. De tal manera, en los delitos por abuso de confianza y en especial en la apropiacin indebida, la confianza quebrantada no debe confundirse con el simple incumplimiento de una obligacin civil, confusin posible no obstante si entendemos que la confianza quebrantada se trata de la confianza personal que en algn sentido entendemos va envuelta en las relaciones civiles, A diferencia de lo sealado lo que se entiende por abuso de confianza es el dolo que comprende la voluntad de apropiarse ilegtimamente de lo ajeno. Por ejemplo: el mandatario habilitado para cobrar una deuda de la que es acreedor su mandante, una vez recibido el pago dispone del dinero en su propio beneficio, este es un Sobre si es posible agravar el delito de apropiacin indebida de conformidad al Art. 12 n 7?

El Art. contiene una circunstancia agravante de la responsabilidad: la cometer el delito con abuso de confianza.

Analicemos el sentido que la doctrina le atorga a esta circunstancia:

Para Cury, la confianza presupone la existencia de un vnculo, en virtud del cual un

tercero ha depositado una fe especial en el sujeto activo del delito, esto es una cierta esperanza en que por sus condiciones especiales le guardar lealtad Para Garrido Montt, el abuso de confianza est dado por el aprovechamiento por parte del sujeto activo de una relacin de lealtad que existe entre dos personas.5 Vemos como el sentido que se le da a la expresin abuso de confianza se centra en la confianza que ha surgido entre dos sujetos concretos 5 Garrido Montt, pp. 216 y 217.

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La jurisprudencia y la doctrina, en general, parecen estar contestes en negar la posibilidad de aplicar la circunstancia agravante del Art. 12 n 7 CP ya que se tratara de una violacin del principio del non bis in idem que para el caso de nuestro ordenamiento se entiende contenido en el Art 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al describirlo o penarlo. Tampoco la producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse

As tambin Cury, seala ms adelante debe puntualizarse que la agravante es incompatible con aquellos delitos en los cuales el abuso de confianza constituye un elemento del tipo. De entre ellos destaca, por su ocurrencia ms bien frecuente, el de apropiacin indebida. Y Garrido Montt: si el tipo penal en la descripcin de la conducta prohibida comprende como uno de sus elementos el abuso de confianza, ese abuso no constituye agravante entendido lo que dispone el Art. 63, situacin que se presenta en el delito de apropiacin indebida. Y la jurisprudencia ha sealado Corte de Apelaciones de Antofagasta, 27/11/2007, 179-2006 DCIMO: Que no perjudica al encausado Ceballos la agravante del artculo 12 N 7, en cuanto cometi el hecho con abuso de confianza, porque como ya se ha dicho en la sentencia de primer grado, es pacfico en la doctrina que la apropiacin indebida se encuentra dentro de los delitos de defraudaciones por abuso de confianza y, por lo tanto, no corresponde considerar esta situacin dos veces, que lo impide asimismo el artculo 63 del Cdigo Penal Corte Suprema, 24/01/2007, 4856-2005 no procede acoger la agravante de abuso de confianza del art. 12 N 7 del Cdigo Penal que solicita la querellante, en la medida que dicha situacin es inherente al delito de apropiacin indebida cometido, tal como lo expresa el art. 63 inciso 2 del mismo Cdigo. Desde mi punto de vista la aplicacin de la agravante descrita en el Art. 12 n 7 del CP depende del sentido que atribuyamos al abuso de confianza como circunstancia inherente al delito de apropiacin indebida. Recapitulando Para Echeberry excepcionalmente encontramos en los delitos cometidos por abuso de confianza una confianza en los trminos Art. 12 n 7, Para Montt, por otro lado la confianza quebrantada no se trata de una confianza personal, Finalmente, Si tenemos

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- que el delito de apropiacin indebida no pretendera cautelar un mero incumplimiento contractual, si no mas bien sancionar el dolo de defraudar que comprende la voluntad de apropiarse ilegtimamente de lo ajeno. La confianza para el caso de la apropiacin indebida consistira: - la confianza para en caso del delito de apropiacin indebida est dada por la confianza que se tiene que en contexto de una relacin jurdica se respete la propiedad, Por lo tanto abuso de confianza est dado por el dolo de defraudar que se verifica en la voluntad de apropiarse o distraer ilegtimamente lo ajeno en el contexto de un contrato Concluyo: que en el caso de que para contratar se tenga en vista una relacin de lealtad entre las partes no hay inconveniente alguno en aplicar la circunstancia agravante del Art. 12 n 7, ya que el sentido que atribuimos al abuso de confianza como circunstancia inherente al delito de apropiacin indebida es diferente al sentido que atribuimos al abuso de confianzas como circunstancia agravante Antecedentes y concepto del delito de apropiacin indebida Art. 470 n 1 las penas del Art. 467 se aplicarn tambin: 1 A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren, dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarla o devolverla Bien jurdico protegido: La propiedad de cosas muebles. No obstante Garrido Montt cree que la proteccin de este bien jurdico no es suficiente para respaldar la existencia de una figura como la apropiacin indebida. Esta figura tambin sancionara el hecho de que el agente infrinja la obligacin de todo deudor de mantener su patrimonio para responder al pago de las deudas que ha contrado cuando queda en la imposibilidad de restituir la especie mueble de la cual dispuso como dueo. El sujeto activo se ha puesto en situacin de insolvencia aumentando as el disvalor inherente a la accin de apropiarse de aquello que deba devolver Se estima que esta situacin de insolvencia es la que respalda la existencia del delito como figura independiente, y que permite diferenciarla de la simple prisin por deudas, ya que esto es algo ms que el mero incumplimiento de una obligacin civil Etcheberry concuerda en que el bien jurdico protegido en este caso es la propiedad, no se trata de una ofensa al derecho personal que tiene el acreedor para exigir la entrega de la

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cosa que aun es ajena, sino que se trata de un derecho real para exigir la entrega de una cosa que es propia, de tal modo no se es un simple acreedor sino que se es dueo. 6 As sucede que en caso de apropiacin indebida el dominio subsiste jurdicamente, pero en los hechos resulta desconocido, y en esto se constata cmo el delito est emparentado con el hurto. Para Politoff el bien jurdico protegido es distinto y se trata del: derecho subjetivo personal a la restitucin o al uso determinado (derecho a que se entregue), correlativo a la obligacin del agente de restituir o entregar.7 Al parecer se acercara al segundo aspecto protegido sealado por Montt En la apropiacin indebida el objeto material delito se encuentra en manos del sujeto activo en virtud de un negocio jurdico vlido y preexistente, as el delito se caracteriza porque el sujeto activo dolosamente altera la tenencia legtima que inicialmente le concede el ttulo respectivo, trasformndola en una propiedad ilegtima Diferencias de la apropiacin indebida con la estafa y el hurto Apropiacin indebida V/S estafa: Apropiacin indebida:

- los bienes han sido entregados al sujeto activo con motivo de actos jurdicamente vlidos.

- objeto material: solo bienes muebles. Estafa:

- a entrega del bien siempre es precedida por un engao previo que induce a la vctima a realizarla.

- objeto material del delito: bienes muebles e inmuebles.

Apropiacin indebida V/S Hurto: La diferencia cabe aqu encontrarla en el ttulo y las facultades que confiere, no en la tenencia, porque se podra pensar que el hurto cabe en aquellas circunstancias en que la tenencia de la cosa mueble es arrebatada del sujeto pasivo, no obstante hay hiptesis de hurto en que las especies muebles estn en manos del sujeto activo: los denominados hurtos por abuso de confianza:

- criados que se aduean de las cosas que se les facilitan para que limpie - el cajero que usa para si los dineros de la caja chica a su cargo

donde podemos ver que son autores de hurto, a pesar de que eran los tenedores materiales de la cosa hurtada. As, la cosa puede ser entregada a aquel que la recibe simplemente para que la tenga materialmente (para que la observe o preste un determinado servicio), pero el objeto sigue bajo la custodia y posesin del dueo, de manera que si las personas se apropian del bien cometen delitos de hurto

6 Etcheberry, p. 425. 7 Politoff, p. 456.

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No sucede lo mismo cuando el sujeto pasivo transfiere la custodia u otra facultad, ya que el tenedor en este caso adquiere ciertos derechos y deberes, especialmente, como se dijo, el de custodia,

- entregar un automvil al comisionista para que lo exhiba. - o al mecnico para que lo repare.

Tipo objetivo Se trata de una figura especial por cuanto solo puede darse cuando el sujeto activo se encuentra en una situacin especial respecto de la vctima. Ttulos Ambos (vctima y autor) estn vinculados por una situacin jurdica legtima, anterior, que puede consistir en un depsito, comisin o administracin, o cualquier otro ttulo que produzca la obligacin de entregar o restituir. Etcheberry enfatiza que los ttulos que tratamos suponen la entrega de la cosa, materialmente, pero con reconocimiento del dominio ajeno, luego, configuran una mera tenencia segn el Art 714 CC. ( se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar y a nombre del dueo) No obstante, la mera tenencia no es una simple relacin material, sino una relacin jurdica, en la cual tenedor, si bien reconoce el dominio ajeno adquiere determinadas facultades: - uso

- manejo - custodia

Carrara, siguendo a Forti distinguen entre dos tipos de entrega: - la entrega de la simple materialidad de la cosa que resulta en la tenencia

material. Aqu el propietario entiende desprenderse solo de la materialidad fsica. y puede ser un antecedente del hurto

- la entrega por confianza que resulta en una tenencia fiduciaria. En la entrega fiduciaria el propietario de la cosa se desprende no solo de la materialidad de la cosa, sino de su custodia, otorgando algunas facultades discrecionales o autnomas al sujeto activo.8

Depsito:

Segn el Art. 2211 CC: consiste entregar una cosa mueble a una persona que asume la obligacin de cuidarla y restituirla en especie.

- La doctrina excluye de esta posibilidad al denominado Depsito irregular, que es aquel que recae sobre dinero que no se mantiene en una caja sellada que impida sacarlo Porque dada la naturaleza del dinero (bien fungible y consumible) se entiende que se ha entregado en dominio, es decir, en la prctica importa un mutuo que es un ttulo traslaticio de dominio

8 Etcheberry, p. 431

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- En relacin con el depsito el inc. 2 nos seala que en el caso del Art. 2217 se estar a lo dispuesto por dicho artculo en lo relativo a la prueba Y el 2217 CC que nos dice que cuando el depsito ha debido constar por escrito, y se ha omitido esta formalidad se creer en el depositario sea en cuanto a la cosa depositada o al hecho de la restitucin

La comisin o administracin:

Se trata de variaciones del mandato Art. 2116 CC: El mandato es un contrato en que una persona confa, la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera Mediante estos contratos se pueden entregar bienes muebles para determinados efectos con la obligacin de devolverlos.

Cualquier otro ttulo que produzca la obligacin de entregar o devolver la cosa de que se trate.

Se trata de la regla general - comodato - usufructo - agencia oficiosa

Corte de Apelaciones de Talca, 08/09/2008, 388-2008

2) Que en torno a la cuestin esbozada, estos sentenciadores adhieren a la opinin del profesor seor Alfredo Etcheberry quien en la pgina 57 de su obra El Derecho Penal ante la Jurisprudencia (Editorial Jurdica, 1968) seala: El comodato parecera ser tambin en forma caracterstica un ttulo idneo para dar origen a un delito de apropiacin indebida, ya que es un ttulo de mera tenencia, no traslaticio de dominio, y que confiere a quien recibe la cosa un poder de hecho sobre ella que posibilita su apropiacin .

*Por lo tanto, se entienden excluidos de ser un ttulo que pueda servir como antecedente al delito de apropiacin indebida, aquellos que otorgan la facultad de disponer o de apropiarse de las cosas entregadas. Es decir no son antecedentes jurdicos del delito de apropiacin indebida los ttulos traslaticios de dominio, ya que la entrega en virtud de dicho ttulo slo genera la obligacin de pago o contraprestacin, pero no de restitucin. La obligacin de pago o contraprestacin significa que el que entrega se desprende voluntariamente de su derecho real de dominio sobre la cosa, y lo cambia por un derecho personal para exigir la devolucin de cosas equivalentes9

Sobre la entrega y la recepcin de la cosa: La entrega Debe ser espontnea, libremente realizada, pues si la lleva a cabo engaado por el sujeto activo, podr haber delito de estafa, pero no apropiacin indebida 9 Etcheberry, p. 430.

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La recepcin ha de hacerse a ttulo de mero tenedor, ya que un ttulo traslaticio de dominio, como ya se dijo, no puede dar origen a apropiacin indebida Sobre la posesin: dado que la entrega se hace en virtud de un ttulo que otorga la mera tenencia no puede hablarse de posesin de la cosa por parte del sujeto activo (como s lo hace la doctrina extranjera), por cuanto en nuestro sistema la posesin importa un nimo de seor y dueo. Por lo tanto los ttulos que conceden posesin no dan lugar al delito de apropiacin indebida

Sujeto activo: Slo pueden ser autores de este delito aquellos que recibieron materialmente el bien

mueble, y que contraen la obligacin de restituirlo. Verbo rector: A partir del artculo sealamos que las conductas susceptibles de ser sancionadas

como apropiacin indebida son: - apropiacin: - distraccin Para Garrido Montt estas conductas se pueden verificar de dos maneras: - disponiendo del bien - desconociendo la entrega

Apropiacin:

Segn seala Garrido Montt los verbos sealados son, desde el puntos de vista normativo, sinnimas. Apropiacin y distraccin son sinnimas porque no sera posible hablar de distraccin sin apropiacin, ya que la distraccin importa disponer de la cosa como propia

Para Politoff10 y Etcheverry la apropiacin requiere de dos elementos: - material: que corresponde al apoderamiento el cual se verifica en un acto de disposicin / corresponde al ejercicio de actos de dominio sobre la cosa, ejemplarmente disposicin, o la negativa a la entrega del bien La jurisprudencia ha sealado que son actos de disposicin:

! el cobro personal de un cheque que se encarga entregar a otro

! la enajenacin de las especies recibidas en comodato - psicolgico: el nimo de seor y dueo, (que como veremos corresponde al contenido del dolo en su dimensin volitiva)

10 Politoff, p. 489.

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Distraer: Para Garrido Montt y Etcheberry: - significa dar a una cosa un uso distinto al determinado - emplearla para un fin diferente al acordado Pero, en el caso de la distraccin, podra darse la hiptesis de que el sujeto

quisiera, con posterioridad al uso, recuperar la cosa para devolverla, no obstante para Montt:

El nimo del agente de recuperar despus la especie para devolverla, que podra mediar en la distraccin, en nada hace variar la situacin de haber dispuesto de ella como seor y dueo

Para Politoff11 la distraccin: significa aplicar la cosa, con nimo de dueo y con la intencin de reponer, a usos propios o ajenos. Vemos que Politoff coincide con Montt en la necesidad de que la distraccin se realice con nimo de seor y dueo, pero le da a la distraccin un contenido adicional desde el punto de vista del sujeto activo: la intencin de reponer. Adems la distraccin no sera posible respecto de cosas fungibles, sino nicamente la apropiacin, ya que por su naturaleza se trata de bines intercambiables por aquellos bienes con los cuales guarde una igualdad de gnero y estado. De tal manera la apropiacin de bines fungibles solo se manifiesta en la omisin de devolver otros de igual calidad y cantidad al momento que segn el ttulo de que se trate sea exigible su restitucin. Etcheberry12 discrepa de la posicin anterior ya que el propsito de restitucin de la cosa sera incompatible con el nimo de seor y dueo, ya que en el fondo estara el reconocimiento del dominio ajeno sobre la cosa. Para Etcheberry la distraccin significa simplemente dar a la cosa un uso diferente de los que autoriza el ttulo, de modo que si se verifica el perjuicio hay delito. En este caso el dolo no corresponde al nimo de seor y dueo, sino al conocimiento de que se le est dando un uso a la cosa no permitido y a la voluntad de realizarlo Etcheberry hace referencia a lo dicho por Carrara en el sentido de que: El delito se presenta no solo cuando el sujeto activo se haya propuesto ejercitar todos las facultades del propietario (o la privativa de aquel: disposicin), sino tambien cuando haya resuelto ejercer sobre la cosa solo una de las facultades del propietario: el uso As comete distraccin punible el que deja en prenda la especie que ha recibido a ttulo de mera tenencia, aunque haya tenido el propsito de rescatarla y restituirla, si no consigue rescatarla oportunamente y perjudica al propietario. Por lo tanto en este caso no se ha verificado el nimo se seor y dueo. La distincin de Etcheberry ha encontrado acogida en la jurisprudencia

11 Politoff, p. 460. 12 Etcheberry, pgina 476.

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Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 19/06/2008, 34-2008 Es necesario precisar que el delito de apropiacin indebida, como lo seala el Profesor Alfredo Etcheberry, en Derecho Penal, Editorial Jurdica, tomo III, pg.330, tiene dos verbos fundamentales, o sea, dos modos posibles de comisin: apropiarse y distraer. El concepto de apropiarse es el mismo del hurto, que comprende un elemento material que es el ejercicio de actos de dominio, y uno psicolgico que es el nimo de seor y dueo. A su vez la distraccin en trminos generales se refiere al hecho de dar a la cosa un uso o destino diferentes de los que le estn asignados Corte Suprema, 25/06/2009, 3797-2008 dos son los verbos rectores del tipo penal, esto es, apropiar y distraer. En su primera faceta, alude a actos en que existe una negacin del sujeto activo a restituir la cosa que se le ha traspasado, o tambin cuando dispone de ella. La segunda, consiste en darle a los objetos proporcionados un uso no autorizado por el dueo, causndole un perjuicio, conducta que precisamente llev a cabo la acusada, quien no destin al pago de los impuestos los fondos que recibi de su mandante con esa finalidad, desvindolos dolosamente para el pago de impuestos de otros clientes

369 Por otro lado En caso de que el sujeto activo niegue el hecho de haber recibido la especie, doctrina est conteste, en que este hecho constituye un acto de apropiacin El objeto material de la accin: El Art. nos seala que la accin ha de recaer sobre:

- dinero13 - efectos - cualquier otra cosa mueble (no caben los inmuebles)

- Dinero: ver naturaleza consumible (que puede reemplazarse una por otra)

- Efectos: caben aqu: bonos

13 Segn AvW, no se advierte solucin satisfactoria para la posible configuracin de apropiacin indebida de dinero, a menos que ste haya sido entregado a arcas cerradas (que el dinero a devolver sea exactamente el mismo (idnticas monedas, idnticos billetes) que fue entregado), ya que la entrega de dinero implica siempre transferencia de dominio. Una de las opiniones ms consistentes, segn el profesor, sera la de Hernndez, quien seala que no hay apropiacin de dinero pero s distraccin, entendida esta ltima como colocarse culpablemente en la imposibilidad de devolver o entregar lo que se ha recibido. En cierta medida, esta sera una forma de insolvencia punible, emparentado con delitos concursales (de quiebra). En Chile no se ha querido penalizar la administracin fraudulenta, quien tiene a su cargo la administracin de ciertos bienes, administra no en beneficio de quien a su cargo los tiene, sino al propio o al de otro. El sujeto no sustrae bienes, sino que realiza una gestin para la que formalmente est autorizado, pero que implica enriquecerse a costa del dinero de quien representa. Por ejemplo, realizar un prstamo en condiciones exageradamente desfavorables.

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acciones cheques letras de cambio

tambin denominados ttulos de valores - cualquier bien mueble: vemos que se trata de una enumeracin enunciativa. Cabe hacer una excepcin respecto de las aguas corrientes, que si bien se trata de muebles por naturaleza, no son objeto del delito de apropiacin indebida, sino del delito de usurpacin Discusin: Cosas consumibles: aquellas que se consumen con su primer uso Cosas fungibles: se trata de bienes que presentan una igualdad de hecho, es decir

igual poder liberatorio. Son bienes fungibles los que pertenecen aun mismo gnero y se encuentran en un mismo estado Dependiendo del tipo o clase de ttulo que motiva la recepcin de la especie, de la obligacin de restituir, y de la forma de apropiacin que ha de ser ilegtima- no hay inconveniente para que las cosas consumibles o fungibles puedan ser objeto material de este delito; cabe sealar que el dinero es el objeto material de la accin delictiva mas frecuente en la apropiacin indebida. Etcheberry seala, que como regla general, cuando se han recibido cosas consumibles (Dinero,alimentos), para hacer de ellas el uso que corresponde a su naturaleza, no ser posible que surja la apropiacin indebida, ya que el receptor adquiere la facultad de destruirlas, (disponer) y solo tiene la obligacin de restituir otras tantas cosas de igual cantidad y calidad, pero no las mismas recibidas De tal modo Para Etcheberry dado que el dinero es un bien consumible (y fungible) solo puede hablarse de apropiacin indebida cuando el dinero se ha recibido por algn ttulo que le impida al tenedor usarlo libremente, 427 Por otro lado las cosas fungibles y las no fungibles. En este caso etcheberry ambas pueden ser objeto de apropiacin indebida, no obstante la diferencia tiene sentido al momento de la consumacin del delito: 428 No fungibles:

- El delito puede consumarse con la sola apropiacin sin con ella la restitucin se hace imposible de modo que se verifica el perjuicio

- con la negativa a restituir, si se trata simplemente de quedarse con la cosa. Fungibles: - aqu el delito solo se consuma con la negativa a restituir, dado que hasta ese

momento se hace posible entregar una cantidad equivalente de cosas, con lo cual no desaparece la apropiacin, pero si se evita que surja el perjuicio.

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Podemos ver que en el caso de que se entregue un bien fungible, como una lavadora de la marca x, la restitucin de otra lavadora de mejor marca, y mayor valor excluye la posibilidad de imputar el delito en estado de consumado Finalmente: la entrega de cosas consumibles solo se hace a ttulo traslaticio de dominio cuando se entregan para que el receptor haga de ellas un uso libre conforme a su naturaleza, de modo tal que el ttulo en virtud del cual se entregan no es una antecedente vlido para el delito de apropiacin indebida. Po otro lado entrega de bienes fungibles, permite que el sujeto activo en caso de haberse verificado la apropiacin restituya bienes equivalentes, salvando el perjuicio, pero dejando abierta la posibilidad de imputa el delito en estado de tenattiva

Por otro lado Politoff admite que tratndose de cosas fungibles, por su propia naturaleza, la entrega solo puede originar la obligacin de devolver otras tantas de la misma especie o calidad, producindose necesariamente la tradicin a favor del obligado (que es un modo de adquirir el dominio lo que implica su apropiacin), que solo comete el delito si omite su obligacin de restituir las cantidades recibidas, como sucede particularmente con la entrega de dinero para una administracin o la ejecucin de una comisin. Pero si se trata de entregar cosas consumibles con autorizacin para usar de ellas, como en el mutuo de dinero, no estaremos nunca ante una apropiacin indebida, sino siempre ante un mero incumplimiento de contrato No habra apropiacin de las cosas fungibles entregadas en esa calidad sino hasta su no restitucin al momento de exigirse la cuenta correspondiente El perjuicio14: dao o menoscabo en el patrimonio (para Garrido Montt se trata de un elemento del tipo objetivo) Para Garrido Montt el delito de apropiacin indebida es un delito de resultado, de manera que para llegar a la etapa de consumacin se tiene que causar el resultado tpico, que se traduce en el perjuicio inferido al patrimonio del sujeto pasivo, como consecuencia del acto de apropiacin del sujeto activo (cita 158)

Recordemos que un delito de resultado se trata de un delito cuyo tipo penal exige que se produzca un determinado suceso en el mundo exterior, el cual es distinguible de la conducta tpica pero reconducidle a ella

De tal manera para Garrido Montt los meros actos de apropiacin o distraccin son insuficientes para consumar esta figura penal, ya que se debe verificar en la vctima un dao o disminucin patrimonial apreciable econmicamente.

14 Aqu la discusin doctrinaria es desarrollada latamente, mas lo medular est en determinar si el requisito ha de estimarse como incorporado dentro del tipo (Etcheberry y Garrido M.) o ms bien operando como una condicin objetiva de punibilidad (Politoff).

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De tal manera mientras no se verifique el dao el comportamiento solo podra sancionarse como delitos en estado de tentativa En el mismo sentido Etcheberry15 dir que El perjuicio es entendido como parte integrante del tipo. Si el delito estuviera ya consumado con la sola apropiacin o distraccin sin perjuicio, no habra ningn bien jurdico lesionado. As la lesin del derecho de propiedad solo surge cuando aparece el perjuicio. Entiendo que se tratara de la contra-cara de la lesin del derecho de propiedad, pero entonces Cmo podra darse apropiacin sin perjuicio? Los autores responden que se podra dar apropiacin sin perjuicio en el caso por ejemplo del consumo de alimentos que se han entregado para su guarda, ya que si bien hay apropiacin, no hay perjuicio. Entonces tenemos que la apropiacin no necesariamente implica una lesin al derecho de propiedad, sino que se trata siempre (salvo para Politoff) de apropiacin ms perjuicio. Recordemos que para Politoff el bien jurdico protegido no es la propiedad sino un derecho personal. Autores como Politoff opinan en forma distinta a nuestro entender, este elemento (el perjuicio) es una condicin objetiva de punibilidad (COP), vinculada en forma mediata a la accin de apropiarse . As, para Politoff el perjuicio que sufre el sujeto activo no debe estar comprendido dentro del dolo del autor, que solo comprende la apropiacin de las especies entregadas, de tal manera el perjuicio opera limitando el mbito de lo ilcito penalmente. El ilcito para Politoff no se realiza con la mera apropiacin o distraccin, sino con la negativa a devolver la cosa en el momento en que esta se hace exigible, ya que este es el momento en que se puede decir que se ha verificado el perjuicio. Podemos ver que en el caso de que se entregue un cuerpo cierto, como un caballo de raza, la restitucin de otro caballo de mejor raza, y mayor valor excluye la punibilidad, ya que no se ha verificado el perjuicio. Finalmente y como consecuencia de esto se excluyen para Politoff la tentativa y la frustracin (ya que la consumacin del delito no depende del sujeto activo) Recordemos de qu se trata una COP: Hay un delito con COP cunado la ley establece una pena para una conducta que es tpica, antijurdica y culpable, pero condiciona la imposicin de esa pena a que adems se verifique un hecho que se realiza con independencia de la voluntad del autor. Se trata de una condicin que no forma parte del tipo sino que es, es decir no necesita ser imputada subjetivamente. En el caso que tratamos la COP opera como un freno poltico criminal, es decir impone una carga extra, ms all de la imputacin subjetiva, para poder castigar penalmente una conducta.

15 Etcheberry, pp. 428 y 429

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Tentativa: Art. 7 inc 3: Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero falta uno o ms para su complemento.16

Tipo subjetivo Sabemos que el dolo comprende dos mbitos:

1. Conocer los elementos del tipo 2. querer su realizacin

Sealamos con anterioridad que el tipo objetivo estaba dado por una conducta de

apropiacin del bien mueble, y tal conducta se caracteriza desde el punto de vista subjetivo por el nimo de seor y dueo. Recordemos que la conducta de distraer importa la de apropiarse aunque se piense devolver el bien con posterioridad.

Por lo tanto para actuar con dolo el sujeto ha de: 1. Haberse representado los elementos del tipo 2. querer su realizacin, es decir, en el sujeto debe existir la voluntad de apropiarse

mediante actos de los cuales se pueda deducir un nimo seor y dueo: por ejemplo:

i. disponiendo del bien ii. negando su entrega

Por otro lado recordemos que desde el punto de vista de Etcheberry el dolo en la conducta de distraer no queda constituido por el nimo de seor y dueo sino solo por la voluntad de dar a los bienes en uso distinto del que autoriza el ttulo, y saber que es as. Corte de Apelaciones de Valdivia, 17/04/2009, 94-2009 la existencia del dolo en el acusado no se encuentra como parece entenderlo el tribunal oral, en el motivo por el cual se giraron los cheques, sino que, tal como lo explica Etcheberry el dolo consiste en dar a la cosa un uso o destino distinto, diferente de aquellos que el ttulo autorizaba, comportamiento desarrollado por el acusado, con conocimiento y libre voluntad

Sobre el nimo de lucro: El sistema nacional no exige que el sujeto activo acte con nimo de lucro, ya que se estima suficiente la voluntad de apropiacin que se verifica en el nimo de comportarse como seor y dueo, ->No obstante, Politoff, cree que el nimo de lucro va implcito en la nocin mas amplia que importa el nimo de apropiacin (que se verifica en los actos que evidencian el comportamiento de un propietario)

Sobre el momento en que debe verificarse el dolo: 16 No s que significa esto para el delito. (Nota del comentador)

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Para Garrido Montt el dolo ha de verificarse con posterioridad a la recepcin legtima del bien inmueble, ya que si el sujeto obtuvo la entrega por medio de un engao, esa conducta constituye estafa. En este sentido Montt seala si el agente recibi la especie con la voluntad de apropiarse de ella y no de restituirla, no comete apropiacin indebida, sino delito de estafa, pues acta con dolo antes de la recepcin, y no con posterioridad a sta, como lo exige la figura en estudio Etcheberry a este respecto es ms especfico: La apropiacin indebida siempre exige un ttulo vlido, es decir no uno viciado ni solo aparente. Al referirse a la validez se seala que el consentimiento no adolezca de algn vicio, de tal modo si la entrega ha sido voluntaria y sin vicios, puede surgir una apropiacin indebida, aunque en su fuero interno el sujeto que recibe haya tenido desde un comienzo la intencin de apropiarse y no restituir Con todo el dolo de apropiarse de la cosa existente al momento de contratar podra llegar a viciar el consentimiento en los trminos del Art. 1458 CC, dando lugar al delito de estafa, o Art. 1458 CC El dolo no vicia el consentimiento sino cunado es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado Sobre el error: Qu sucede si el acto de apropiacin del agente se produce porque el sujeto ha incurrido en un error?

Sabemos que existen los denominados de error de tipo, que se verifican respecto

del elemento cognoscitivo del dolo. En este sentido identificamos dos elementos integrantes del tipo penal: - Elementos descriptivos: son aquellos que se aprehenden mediante una mera

percepcin sensorial. - Elementos normativos: son aquellos que exigen del sujeto una valoracin ya

sea se remita a normas sociales o a normas jurdicas.

En base a esta clasificacin podemos decir que si el sujeto se equivoca respecto del derecho que le otorga el ttulo de tal manera que cree que le otorga facultades de disposicin incurre en un error relativo al elemento normativo del tipo.

Por otro tenemos errores: - Evitables: son aquellos de los cuales, el sujeto hubiera podido salir si hubiese

puesto un poco ms de cuidado o diligencia. - Inevitables: es aquel del cual el sujeto no hubiese podido salir an empleando

toda la diligencia o cuidado que le era exigible

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Con todo concluimos que los errores inevitables bloquean del todo la imputacin subjetiva, mientras que los errores evitables, si bien bloquean la imputacin a ttulo de dolo dejan abierta la imputacin a ttulo de culpa. Si podemos decir del error del sujeto, que se trata de un error evitable Es posible imputar el delito de apropiacin indebida a ttulo de culpa?

No, el Cdigo en su clusula genrica del Art. 490 no permite realizar la imputacin de un cuasidelito de apropiacin indebida, porque reserva estas figuras a los delitos en contra de las personas.

Penalidad

Disposicin

Supuesto de hecho

Penalidad

Art. 467 inciso final

Defraudacin que excede

de 400 UTM

Presidio menor en su grado mximo y multa de 21 a 30

UTM De 3 aos y un dia a cinco

aos

Art. 467 N 1

Defraudacin que excede

de 40 UTM

Presidio menor en su grado medio a mximo y multa de

11 a 15 UTM De 541 das a 5 aos

Art. 467 N 2

Defraudacin que excede de 4 pero no de 40 UTM

Presidio menor en su grado

medio y multa de 6 a 10 UTM

De 541 dias a 3 aos

Art. 467 N 3

Defraudacin que excede de 1 pero no de 4 UTM

Presidio menor en su grado mnimo y multa de 5 UTM

De 61 a 540 das

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DELITO DE HURTO VALERIA ORTEGA ROMO

1. Ubicacin en el CP:

El primer Prrafo del Ttulo IX est destinado a tipificar los delitos de hurto y robo. Luego se ocupa de estas figuras en particular comenzando por las ms graves, para terminar con el hurto, tipificado en el art. 432 CP.

2. Historia : El furtum comprenda la apropiacin de cosas ajenas sin distincin del medio de comisin empleado, abarcando tanto el empoderamiento clandestino como al violento. Fue el jurista Paulo quien preciso el concepto en cuanto a elemento fundamental apoderamiento de cosa mueble ajena. Con el tiempo se logr realizar la distincin entre la sustraccin clandestina y el apoderamiento violento, establecindose dos figuras penales el furtum y la rapia, esta ltima se aproxima a la figura de robo actual. (Garrido Montt)

I. Delito: hurto simple del art. 432 CP.

Tanto Etcheberry como Garrido Montt y Politoff conciben el siguiente concepto de hurto segn el art. anterior:

Consiste en la apropiacin de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueo, efectuada con nimo de lucro y sin que concurran las circunstancias que la ley define como fuerza en las cosas o violencias e intimidacin en las personas.

Dos temas importantes en este punto:

1. Distincin del concepto de fuerza:

Etcheberry: recalca en su definicin de hurto el hecho de que no concurran ciertas formas de fuerza en las cosas, pues seala que en los casos de delitos de robo con fuerza en las cosas solamente se sancionan con tal titulo determinadas formas de fuerza que acompaan la apropiacin, de lo que concluye que la concurrencia de otras formas de fuerza en las cosas junto a la apropiacin no hace variar la calificacin como hurto.

Ttulo IX Crmenes y simples delitos contra la propiedad

1. De la apropiacin de las cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueo

Art. 432 el que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de Hurto.

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Politoff hace la distincin entre concepto natural de fuerza y la definicin legal de sta: as quien arranca las plantas del suelo comete hurto, as tambin quien hace uso de la fuerza para salir de un lugar y no para entrar en l, como exige la ley, comete hurto.

2. El delito de hurto como figura residual: Garrido Montt: considera que el hurto es una figura base o genrica, y al mismo tiempo subsidiaria en los delitos de apoderamiento por medios materiales. Dndose los elementos generales que se describen en el tipo, si el hecho no es constitutivo de robo en algunas de sus distintas modalidades, corresponder subsumirlo en delito de hurto.

II. Bien jurdico: propiedad o posesin de las cosas muebles. Para Garrido Montt es la propiedad, por lo que es un error afirmar que se extiende a la posesin o a la mera tenencia. El tenedor de la especie no es el sujeto pasivo de la sustraccin y la prdida de la mera tenencia tampoco habilita para que exista hurto, podr darse otra figura pero no hurto. Politoff: la propiedad se encuentra claramente definida por la legislacin civil, sin embargo, el concepto penal es ms amplio que este. No comprende solo el dominio o posesin sino tambin los otros derechos reales. Por lo que el bien jurdico sera cualquier relacin jurdicamente protegida con la cosa.

III. Imputacin objetiva:

Verbo rector Apropiacin, no corresponde a una adquisicin de derecho, delitos no son fuente de derechos para quien los comete. Por lo que se adquiere de facto.

Garrido Montt : la apropiacin debe consistir en una actividad dirigida a desplazar el bien desde el mbito de la proteccin material del dueo al del agente, esta accin es la que se denomina sustraccin.

Hurto como base residual en la jurisprudencia. El hurto constituye la figura base y residual por excelencia en los ilcitos contra la propiedad, por lo que de no mediar violencia o intimidacin en las personas ni fuerza en las cosas, resulta totalmente posible asentar el hurto a partir de la simple apropiacin de especies muebles ajenas, con nimo de lucro y sin la voluntad de su dueo - Corte Suprema, 02/07/2008, Rol: 2788-2008

Jurisprudencia Verbo Rector: el verbo rector del hurto es apropiarse, y se refiere a la adquisicin de hecho de las facultades propias del dominio, estas son, usar, gozar y disponer libremente de la cosa tal como lo hara su dueo. Corte Suprema, 2.7.2008, rol: 2788-2008

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Mezger, citado por Garrido Montt, sostiene que la apropiacin consiste en dos actos, uno conformado por el quebramiento de la custodia que tiene el dueo o un tercero sobre el bien y otro por la constitucin de una nueva custodia en poder del sujeto activo. Concepto de Esfera de custodia, segn Garrido Montt: es una nocin normativa que se extiende, por consiguiente, al espacio hasta donde el dueo del bien puede hacer efectiva su facultad de usar, gozar o disponer del mismo, nocin que no exige que se est en contacto fsico con la cosa. Incluso se puede establecer de manera simblica.

a. Hurto por omisin

Difcilmente podemos construir una omisin con respecto a este delito pues se exige, en el tipo, una conducta activa del sujeto, cual es la de apropiarse de la cosa corporal con nimo de seor y dueo. El profesor seala que se comete hurto por omisin cuando a una seora le traspasan en su cuenta corriente una cantidad de dinero que no le corresponde, y esto lo sabe ella pero no dice nada, pero hace uso de ese dinero como si fuera de ella. Una figura que relaciona el hurto y una omisin es el: i. Hurto de hallazgo: contemplado en el art. 448 CP. Si bien es discutido en la doctrina, Politoff seala que esta figura corresponde a un delito por omisin, mientras que Garrido Montt seala que no es un delito de omisin (omisin propia; creara obligacin de restituir, s fundable en una posicin de garante por solidaridad), pues establece conductas activas por parte del sujeto activo como es encontrar una cosa cuyo valor exceda a una UTM. Se discute tambin su calificacin de hurto porque no concurren sus elementos fundamentales, por ejemplo no hay sustraccin ni quebrantamiento de la esfera de custodia del sujeto. I. Apropiacin de especies al parecer perdidas:

Jurisprudencia Definicin de esfera de custodia la custodia, constituye una relacin fctica de poder de una persona sobre una cosa, concretada en la posibilidad de disposicin material de la cosa. Como se observa, este concepto corresponde a uno de carcter predominantemente fctico y, por lo mismo, no puede ser igualado con los conceptos del derecho civil de posesin o de tenencia. De esto sigue que resulta indiferente, para los efectos de la consumacin del delito, que las especies sustradas no se encontraran en poder estricto del acusado, sino en la maletera del vehculo de transporte colectivo en que se movilizaba, por cuanto debe atenderse a la posibilidad de disposicin material de la cosa, que se materializa una vez que el hechor saca las especies del lugar en que su propietario tena su esfera de custodia, a fin de crear una nueva Corte Suprema, 02/07/2008, Rol: 2788-2008

Art. 448 inc 1. El que hallndose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueo, siempre que le conste quin sea ste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, ser castigado con presidio menor en su grado

mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales.

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Garrido Montt sostiene que el tipo objetivo: requiere dos conductas: encontrar y apoderarse de la cosa; y no entregarla. Por lo que al considerar dos conductas es un tipo de accin, no de omisin. Tipo subjetivo: requiere dolo, conformado por la voluntad de apropiarse de la especie, y el conocimiento de que el bien tiene dueo por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, y se subentiende que anteriores Politoff en cambio seala que la figura es de omisin , resaltando el carcter psicolgico de la apropiacin puesto que, segn l, la apropiacin ilegitima se configura con la sola vinculacin psicolgica que se produce de la cosa al parecer perdida que se encuentra fuera de la esfera de resguardo

. II. Apropiacin de cosas perdidas o abandonadas por catstrofe:

Por lo que: - Se trata de cosas que el dueo o un tercero dejan para superar una contingencia grave, por necesidad, pero con la esperanza de recuperarlas. - La enumeracin es enunciativa, se incluye cualquier circunstancia que importe una catstrofe. - No hay que confundir con el art 12 n 10, donde habra sustraccin. En los tipos de hallazgo el bien no se encuentra en la esfera de proteccin del dueo. Politoff por su parte realiza dos consideraciones: 1. La diferencia de hallazgo o invencin en derecho civil y derecho penal El art. 624 del CC prescribe que el hallazgo o invencin es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie adquiere su dominio. Al comparar la definicin anterior con la del CP, se advierte que no pueden ser utilizados todos los elementos. Puesto que en la situacin descrita por el CP supone que la cosa al parecer perdida pertenece a alguien, por lo que quien la encuentra no adquiere el dominio sobre la cosa, a lo ms, puede obtener la tenencia material de la cosa con nimo de seor y dueo, es decir la posesin. 2. El CC seala que las cosas muebles pueden encontrarse:

1. Abandonadas al primer ocupante: hallazgo se transforma en ocupacin. No hay delito. 2. En poder material del poseedor o del tenedor. La cosa se encuentra en una esfera de

resguardo, no hay hallazgo. La apropiacin puede ser punible a ttulo de hurto por la sustraccin de la cosa, o a ttulo de estafa, cuando por el engao se produzca la disposicin patrimonial del bien.

3. Dentro de la esfera de resguardo pero olvidadas: es el caso de las joyas prdidas, en donde la apropiacin se lleva a cabo por la sustraccin, por lo que es un delito de hurto.

Art 488 inc 2. Tambin ser castigado con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales el que se hallare especies, al parecer perdidas o

abandonadas a consecuencia de naufragio, inundacin, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa anloga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior,

y no las entregare a los dueos o a la autoridad en su defecto.

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4. Fuera de la esfera de resguardo: situacin que reconoce Politoff como las cosas al parecer perdidas

Por eso cuando el CP seala que las cosas estn al parecer perdidas se refiere a que se encuentren fuera del resguardo del dueo. Con respecto a la esfera de resguardo:

a. Puede ser el cuerpo de la persona misma b. Un sitio ajeno no destinado a la habitacin, delimitado o no, (puede que no se trate de un lugar) segn art. 443cp. c. Incluso las propias cosas si se encuentran fijadas o requieren para su transporte medios de traccin.

Politoff, indica que para que se presente la conducta omisiva, se debe tener en cuenta que hay que distinguir lo que se exige en cada inciso del art. 448: 1. Art. 448 II: el slo hallazgo de la cosa genera la obligacin de entregarla a los dueos, si se conocen o a la autoridad en todo caso. 2. En los dems casos para que se genere la obligacin de restituir a la autoridad o al dueo de la cosa, debe constarle a quien halla la cosa quin es el dueo. (por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo art. 448 CP) El conocimiento del dueo puede constar por ser claramente identificable en la especie (incluso por noticias que aparezcan en la televisin.) Si la cosa no tiene dueo, o no es conocido del que la encuentra nunca se configurara el delito, ni siquiera el grado de tentativa, imposible segn Politoff para los delitos de omisin propia.

- Importancia del consentimiento del dueo: - 1. La entrega hecha a los representantes del propietario es vlida.

2. Si se entrega la cosa aun contra la voluntad del dueo, desaparece el acto apropiatorio y la obligacin de restituir. 3. Si se entrega la cosa a la autoridad, es indiferente que el dueo consienta o que sepa de dicha entrega.

Imputacin subjetiva segn Politoff: dolo de hallazgo, es decir, se requiere la intencin en la toma de la posesin material de la cosa y el nimo de seor y dueo sobre la misma. Adems se exige el conocimiento de que la cosa es una especie al parecer perdida. El conocimiento de quien es el dueo de la cosa, se presenta como un elemento subjetivo adicional del tipo. En el caso del inc. II del art. 448 CP se exige que se conozca la naturaleza de la calamidad que genera el hallazgo. Esta constancia (constar: tener en cuenta por cierta y manifiesta una cosa no slo una presuncin) puede ser, como se ha mencionado por hechos coexistentes al hallazgo, o posteriores a ste. El autor seala que con respecto a la omisin tambin debe haber dolo respecto de la conducta realizada en lugar de cumplir la obligacin de entregar la cosa al dueo.

b. Delito de resultado o de mera actividad?. Posibilidad de la frustracin.

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Recordemos lo que vimos el primer semestre de Derecho Penal : El delito de resultado, es un delito cuyo tipo penal exige que se produzca un determinado suceso en el mundo exterior, que es distinguible de la conducta tpica descrita. Ejemplo: delito de homicidio. En los delitos de mera actividad, el tipo penal describe slo la realizacin de una conducta. Ejemplo: calumnia, artculo 412; imputacin del hecho. Garrido Montt: las caractersticas del delito indican que se trata de un tipo de lesin o de resultado (al exigir el tipo elementos positivos, apropiacin con nimo de lucro, y negativos como la no concurrencia de ciertas formas de violencia o intimidacin o fuerza) y, adems, es un delito comn porque puede ser cometido por cualquier persona. Al ser un delito de resultado es posible establecer la frustracin

Recordemos, as mismo, el art. 7 que se refiere a la tentativa y el delito frustrado.

Esto se ve afirmado por la opcin del legislador de sancionar el hurto - falta frustrado de manera expresa:

Politoff, por su parte, entiende que el hurto, junto con todos los delitos de apropiacin, son delitos de mera actividad, y por lo tanto solo admite dos etapas de desarrollo la tentativa y la consumacin. Segn lo que hemos estudiado, se presentara en este caso una confusin entre la terminacin del delito y su agotamiento. Recordemos que la terminacin o agotamiento del

Art. 7 son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.

Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas

independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito

por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.

Artculo 494 bis.- los autores de hurto sern castigados con prisin en su grado mnimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no

pasa de media unidad tributaria mensual.

La falta de que trata este artculo se castigar con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el tribunal podr conmutar la

multa por la realizacin de trabajos determinados en beneficio de la comunidad, sealando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duracin y la persona o

institucin encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos se realizarn, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el infractor, con un mximo de ocho horas

semanales. La no realizacin cabal y oportuna de los trabajos determinados por el tribunal dejar sin efecto la conmutacin por el solo ministerio de la ley, y deber cumplirse

ntegramente la sancin primitivamente aplicada...

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Jurisprudencia: corte de apelaciones de la serena, 10.4.2008, rol: 60-2008 La jurisprudencia en general reconoce que el hurto puede presentarse como frustrado. el afirmar que los delitos en contra de la propiedad, seran de mera actividad y no de resultado, importa una incorrecta aplicacin del derecho que ha influido sustancialmente en lo resolutivo del fallo, dado que el hurto requiere para su consumacin un resultado material que se manifiesta en que la cosa apropiada sale efectivamente de la esfera de dominio de su dueo y deja al autor de la sustraccin en situacin de poder usar, gozar y disponer de la misma. Esto hace que el hurto falta admita ser clasificado, en relacin con la apropiacin de la cosa en tentado, frustrado y consumado. Determinacin a favor de que el hurto puede castigarse en forma frustrada Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 14/11/2007, 253-2007 Incurre en errnea aplicacin del derecho el sentenciador cuando estima que tratndose de un delito de hurto, ste es un ilcito de mera actividad que slo puede concebirse como en grado tentado o consumado. En efecto, tal interpretacin no refleja el pensamiento que el legislador consagr en el artculo 7 del cdigo penal, donde seala que son punibles no solo el delito consumado sino tambin el frustrado y la tentativa, as como en los artculos 51 y 52 del mismo cuerpo legal, donde seala la pena a imponer a los casos de frustracin y de tentativa. Por ello, el delito de hurto es perfectamente concebible en grado de ejecucin frustrado, como sucede cuando el agente sustrae una especie sin pagarla desde un establecimiento comercial, siendo detenido luego de traspasar los sensores de seguridad. Indica que doctrinariamente se ha determinado que el hurto es un delito de mera actividad pero que la legislacin ha zanjado el problema con el art.494 bis del CP a juicio de la sentenciadora de garanta, el hurto sera un delito de mera actividad en consecuencia solo puede estar en grado de consumado o tentado. Sin embargo, ello es una interpretacin doctrinal, que en nuestra legislacin se ha zanjado con la dictacin del artculo 494 bis del cdigo penal, el que se encarga de sancionar el hurto falta en su grado de frustrado

delito se produce cuando el injusto punible ha encontrado su fin. En muchos delitos este momento puede llegar despus de la consumacin. El ejemplo que vimos al estudiar este tema, es ilustrador pues es de un delito de hurto si A en un descuido de B, toma su bicicleta con nimo de apropirsela. El delito de hurto est consumado en el momento en que A toma la bicicleta y comienza a alejarse de B. Desde ah, ha sacado la cosa de la esfera de custodia de B y la ha puesto bajo la suya. Sin embargo, el delito estar terminado o agotado slo cuando A, que es perseguido por B por las calles, logra perderlo, de modo que B ha perdido la ocasin de recuperar la bicicleta. En ese momento se ha producido el agotamiento. Mucho ms claro es el agotamiento si A va al mercado persa y vende la bicicleta de B. El agotamiento no es necesario para que el delito se consume. El delito est consumado cuando a adquiere la custodia de la bicicleta con exclusin del dueo, pero se agota cuando a dispone o vende la bicicleta. Consumacin del delito de hurto:

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Garrido Montt : en qu momento se produce la consumacin del delito del Hurto? Para determinarlo la doctrina ha sostenido 4 tesis distintas, lo siguiente es una sntesis de cada tesis: 1. Es suficiente tomar la especie y para algunos solo tocarla para que la apropiacin se encuentre consumada (CONTRACTIO) 2. El delito se consuma desde que el agente logra remover la cosa del lugar donde se encuentra, trasladndola a uno distinto (AMOTIO) 3. El apoderamiento se ha producido no solo cuando se ha movido la especie del lugar en donde la tena el dueo, sino que ha sido sacada de su esfera de custodia, del mbito de su vigilancia (ABLATIO) 4. La teora quizs mas extrema es la sostenida por los prcticos, y que estima que el delito de encuentra consumado nicamente cuando la cosa ha sido llevada por los delincuentes al lugar que le tenan destinado (ILLATIO) Para Garrido Montt ninguno de los criterios es suficiente hoy, por cuanto son formales y no responden a la naturaleza del delito de hurto que consiste en apropiarse de algo y arrogarse facultades inherentes al dominio entre ellas la disposicin. Hay que recordar que Garrido Montt considera que el hurto es un delito de resultado"no considera la diferencia entre el agotamiento y la consumacin del delito. Politoff, en cambio, seala que la teora de la ABLATIO es la que mejor se aplica en nuestro sistema penal. 5. Slo cuando ha realizado todas las conductas anteriores y puede disponer de la cosa: nosotros lo llamaramos AGOTAMIENTO

c. Sujetos i. Activo: puede ser cualquiera excepto los nombrados en el art. 489 CP.

que corresponde a la excusa legal absolutoria:

ii. Pasivo: cualquiera que tenga una relacin jurdicamente protegida con la cosa.

Art. 489. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren:

1 los parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta. 2 los parientes consanguneos legtimos hasta el segundo grado inclusive de la lnea

colateral. 3 los parientes afines legtimos en toda la lnea recta.

4 los padres y los hijos naturales. 5 los cnyuges.

La excepcin de este artculo no es aplicable a los extraos que participaren del delito.

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d. Objeto material: cosa mueble ajena

COSA: Politoff: indica que debe entenderse como una cosa corporal susceptible de ser aprehendido, que tenga extensin, que ocupe un determinado volumen en el espacio. Cosa corporal vs. Crditos documentados: Estos ltimos presentan una dificultad pues son cosas corporales que tienen un valor ms all de la materialidad. POLITOFF seala que se puede solucionar el problema de manera analga a como se resuelve en el caso de la valoracin del papel moneda, el cual es un medio de pago cuyo valor se encuentra impreso y es indiscutible. As el hurto de cantidades de papeles de moneda no se califica por su nmero fsico sino por la suma de sus valores impresos, lo mismo entonces ha de valer para los cheques, los vales vista etc., y en general todo documento que sirva de medio de pago o represente una cantidad de dinero impresa en el documento o exigible contra su presentacin, como sucede con los boletos de lotera. GARRIDO MONTT seala que es posible sustraer ttulos de valores, pero se debe determinar entre aquellos que son al portador y los que no, si son al portador el valor de lo sustrado ser determinado por el que representen ya que por su naturaleza son cobrables por sus tenedores, los que no tienen esa calidad, segn este autor, sern avaluables en cuanto su valor material y no lo que representa, al margen del perjuicio que pueda haber sufrido la vctima como consecuencia del delito. MUEBLE: La apropiacin de bienes inmuebles es protegida por la figura de usurpacin. Se requiere que sea una cosa corporal que sea susceptible de ser aprehendido y extrado (posibilidad de transportarla). Garrido Montt sostiene que el concepto de mueble en los delitos contra la propiedad se extiende a todo aquello que puede trasladarse de un lugar a otro, sea por s mismo o por una fuerza externa, aunque sufra detrimento, por lo que el concepto civil no es aplicable en su integridad al concepto penal. Politoff est de acuerdo. Con valor pecuniario? Se requiere que la cosa que se extrae tenga un valor econmico superior a media UTM. Si no corresponde a una falta. No puede considerarse lo que POLITOFF denomina valor de afectacin, que es el aprecio subjetivo que se tiene por la cosa, sino nicamente el valor de mercado. La exigencia de este requisito no se encuentra en el art. 432 que define el delito sino que deriva del hecho de que en el art. 446 se grada la penalidad del hurto atendiendo al monto de la cosa hurtada, de modo que si esta no tiene valor alguno, no puede aplicarse ninguna pena.

i. Casos de difcil estimacin. A veces ciertos objetos que carecen intrnsecamente de valor (sellos viejos) pueden tener cierto valor econmico dentro de un crculo ms o menos amplio de personas, aparte del valor de afeccin.

ii. Cosas que no estn en el comercio

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GARRIDO MONTT seala que las apropiaciones de especies que no poseen valor econmico no pueden ser objeto de sancin penal.

AJENA La ajenidad consiste en que la cosa no sea propia. La cosa debe pertenecer a otro. Esto excluye del delito de hurto varias cosas:

- Las cosas comunes a todos los hombres: nadie puede apropirselas: como alta mar. - Las cosas que carecen de dueo, res nullius - Las cosas abandonadas o res derelictae que el propietario deja para que un tercero

que desee se las apropie. - Los bienes nacionales de uso pblico cuyo propietario es la nacin toda.

En cuanto a que la cosa sea ajena se presentan las siguientes figuras o situaciones:

1. furtum possessionis: Si es el dueo quien sustrae la cosa, no se da la figura de hurto sino la establecida en el art. 471 n 1 CP, llamada hurto de posesin.

- El sujeto activo del delito es el dueo de la cosa, el propietario en el sentido del CC, por lo que se incluye tambin al justo poseedor, que se presume dueo.

- Es un delito especial pues est calificado el sujeto activo. - El sujeto pasivo es el detentador legtimo de la cosa esto es quien la tiene por

convencin con el dueo, por sentencia judicial o por la ley. - El objeto material es la cosa mueble propia - Se trata de sustraer no de apropiarse, no habr nimo de seor y dueo , pues ya se

es dueo, - Se requiere falta de consentimiento del afectado, que debe ser otorgado con

anterioridad a la ejecucin de los hechos para que no se realice el tipo. - El perjuicio : Condicin objetiva de punibilidad o es elemento objetivo del tipo?

Politoff sostiene que es una condicin objetiva de punibilidad puesto que el perjuicio (de carcter econmico, prdida patrimonial avaluable en dinero.) implica un margen muy amplio para la punibilidad, se respondera incluso de un perjuicio que cae en terceros. Por lo que sostiene que quizs se ha puesto para limitar la amplia punibilidad que resulta al tomar la postura contraria.

Jurisprudencia que lo considera elemento del tipo: para su configuracin, adems de la existencia de una sustraccin realizada por el dueo de la cosa en contra de quien la tena legtimamente en su poder, se requiere que la sustraccin tenga un resultado perjudicial para el detentador o para terceros, de lo que sigue que el perjuicio constituya un elemento objetivo del tipo penal y no una condicin objetiva de punibilidad. Este perjuicio no guarda relacin con el mero uso, sino se refiere a un menoscabo efectivo desde el punto de vista patrimonial, considerando no slo el aspecto jurdico, sino tambin el econmico. En efecto, el slo hecho de no poder usar la cosa no genera el perjuicio exigido por la norma, toda vez que dicha situacin resulta como consecuencia necesaria de la sustraccin que es un elemento del tipo penal distinto si victima incumpli obligaciones dinerarias no hay perjuicio para que el delito se encuentre en grado perfecto, entonces, ser menester que la sustraccin cause un perjuicio, que puede inferirse directamente al detentador o tenedor legtimo o a un tercero vinculado en alguna forma con la tenencia del objeto, lo que hace posible la forma imperfecta de presentacin del hecho, sea como tentativa o frustracin. En la especie, si la vctima no cumpli con las obligaciones dinerarias que mantena con el propietario, provenientes de la convencin que legitimaba su tenencia de la cosa, la sustraccin de sta por parte del segundo no ha producido perjuicio al primero, de manera que existiendo un principio de ejecucin por hechos directos, faltando uno de los elementos para su complemento, el delito se encuentra en grado de desarrollo de tentativa. Jurisprudencia: Tribunal Oral en lo Penal, 26.9.2008, rol: 78-2008 el hurto de posesin o tenencia, previsto en el artculo 471 n 1 del cdigo penal, es una figura especial puesto que slo puede ser sujeto activo quien es propietario del total de la especie, es decir, el titular del derecho de dominio sobre la integridad del objeto sustrado, y consiste en sustraer una cosa mueble, esto es, sacar clandestinamente una cosa del mbito de custodia de quien la tiene o detenta. A su vez, es necesario que la vctima est vinculada con el objeto jurdicamente, sea por una convencin, sea por un acto de la autoridad, pero siempre debe contar con un ttulo que la autorice para tener la cosa legtimamente

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2. Co-propietarios: Politoff indica que no hay hurto de las cosas que se tienen en co-propiedad mientras no haya divisin de la cosa que se tiene proindiviso. Garrido Montt sostiene que el problema es si se puede considerar ajena para un comunero la cosa corporal mueble de la cual se tiene la copropiedad, Carrara, por su parte niega la posibilidad de hurto en este caso. Garrido seala que existe una tendencia espaola que obliga a distinguir:

- Si copropiedad se mantiene en indiviso entre comuneros que solo tendran una cuota ideal sobre la cosa, no podra cometer el delito de hurto.

- Si ha sido dividido proporcionalmente a comuneros si uno se apropia de una mayor parte, ese exceso se puede considerar ajeno.

3. Socios: El socio que sustrae cosas que pertenecen a la sociedad comete delito de hurto, a menos que sea socio administrador situacin que da origen al delito de apropiacin indebida. Pues en este caso la sociedad le facilita el capital para que lo administre, pero debe restituirlo, por lo que hay un titulo que obliga al socio administrador, y sin embargo se queda con la cosa.

Puede relacionarse tambin con lo que el profesor seal como Administracin fraudulenta, pero se refiri a ella en el delito de apropiacin indebida.

4. Acreedores: No es sujeto activo el acreedor que sustrae cosas de su deudor para hacerse pago de una deuda. El Art. 494 n 20 CP.: seala que se debe hacer con violencia, Garrido Montt seala que no habra nimo de lucro tampoco. Nos encontramos ante un vaco normativo, pues el que esta conducta no se encuentre sancionada permite que se d un caso de autotutela por parte del acreedor.

e. sin la voluntad del dueo quin puede consentir? Segn Politoff, el consentimiento del dueo sera una causa de atipicidad. Este puede ser otorgado por el dueo de la cosa, o quien tiene sobre ella el poder de disposicin frente al que la recibe, como puede ser un simple tenedor. La voluntad del dueo no se presume. Adems debe ser siempre anterior, la ratificacin no es vlida.

IV. Imputacin subjetiva:

a. nimo de lucro y nimo apropiatorio Para Politoff la apropiacin consiste en la sustraccin de la cosa con nimo de seor y dueo (animus rem sibi habendi) Por lo tanto se compone de dos elementos 1 .Material : la sustraccin 2. Subjetivo: nimo de seor y dueo. Para el autor, la apropiacin contiene al nimo de lucro al precisarla en el sentido que la intencin del sujeto es obtener una ventaja de carcter econmico, logrndolo al sustraer la cosa con nimo de seor y dueo. Por lo que es superficial diferenciarlos. Garrido Montt por su parte, sostiene que el dolo del tipo de hurto consiste en el apoderamiento de una cosa mueble ajena con el nimo de hacerse dueo de ella.

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Junto a ese elemento subjetivo, est el nimo de lucro que es la intencin de lograr una ventaja con el apoderamiento, ventaja de ndole patrimonial. Por lo que son distintos el nimo apropiatorio y el nimo de lucro, en consecuencia ambos deben verificarse en el hecho para que se cumpla el tipo. Etcheberry seala que el nimo de lucro consiste en obtener cualquier beneficio siempre que sea econmicamente apreciable.

i. Hurto de uso Sustraccin de cosa ajena sin nimo de apropiacin, para servirse temporalmente de ella y restituirla inmediatamente despus. Lo caracterstico sera la ausencia del nimo de seor y dueo en el agente, que se apodera de la cosa para usarla y luego restituirla a su dueo. Politoff seala que la jurisprudencia se encuentra divida, pues lo consideran punible estimando al mero uso como forma de lucro, y este supondra apropiacin. Mientras que otra seala que el hurto de uso es un hecho atpico, no hay animo apropiatorio. La doctrina est de acuerdo en que esta figura no es punible.

b. Dolo Dolo en este delito estara conformado con el nimo de apropiarse de la cosa, sustrayndola y actuando como seor y dueo. Se requiere de dolo directo en lo referente a la conducta apropiatoria. (POLITOFF) Dolo apoderamiento de cosa ajena con nimo de hacerse dueo de ella (Garrido Montt) c. Error sobre el valor de lo sustrado. Hay que tener en cuenta tres puntos: 1. La dificultad de considerarlo un error del tipo debido a que la exigencia de que la cosa sustrada posea valor econmico no se encuentra en el art. 432 del CP, que describe el delito de hurto, sino en el art. 446 CP, que se refiere a las sanciones.

Jurisprudencia: Corte Suprema, 2.7.2008, rol:2788-2008 Animo apropiatorio lo anterior puede resumirse en que el nimo de apropiacin se compone de dos elementos: a) el nimo de expropiacin permanente o indefinida que distingue al hurto del hurto de uso, que es impune y el nimo de aprovechamiento que distingue al hurto de los daos o de la privacin de propiedad, que es impune Corte de Apelaciones de Santiago, 2.6.2008, rol: 812-2008 Animo apropiatorio y nimo de lucro. la ley exige, para la perfeccin subjetiva del tipo, determinadas tendencias o motivos que no encuentran correlato en el plano objetivo. Por ejemplo, en el hurto (artculo 432 del cdigo penal) no basta que el sujeto quiera apoderarse de la cosa mueble sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucro; es menester, adems, que obre con el propsito de hacerla suya, de apropirsela

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2. Que cuando estudiamos la aberratio delicti, se dio el ejemplo de un sujeto que sustrae una joya muy valiosa pensando que era de fantasa. Estos casos se solucionan separando la imputacin de los hechos, primero lo que el sujeto deseaba causar y no caus, lo que se considerara como un delito tentado o frustrado. (Recordar que se ha reconocido en el art. 494 bis que el hurto falta puede ser frustrado y que la jurisprudencia tambin lo ha considerado). Y por otro lado a ttulo de delito consumado pero imprudente lo que se caus sin desearlo. En el caso del Hurto como no hay una figura culposa, nicamente quedara la imputacin en grado de tentativa o frustracin. 3. Que Politoff seala la posibilidad que en cuanto al valor de la cosa sustrada se acepte dolo eventual, por lo que se castigara por el valor de lo sustrado a pesar del error. El profesor seal que no habra problema en castigar por tentativa el delito de acuerdo al valor de lo sustrado.

V. Punibilidad: art. 446 CP. Crticas Garrido Montt sostiene que sistemticamente se observa que al dar preeminencia a la proteccin de la propiedad, considerada como titularidad ms que como atribucin, se ha ido regulando la reaccin penal segn el valor econmico del objeto sustrado, independientemente del perjuicio realmente sufrido por el sujeto pasivo y del verdadero beneficio que pudo haber alcanzado el agente. Por ejemplo la privacin temporal de especies de gran valor puede en el hecho provocar dao mnimo efectivo y un beneficio precario para el actor. Jorge Mera plantea la necesidad de iniciar un debate profundo sobre los trminos de la regulacin penal del hurto, que incluya el tema de su necesidad, es decir, pretende una eventual despenalizacin parcial o total. Sostiene que esta figura corresponde a concepciones de dominio y de necesidad que no se ajustan a las realidades actuales ni a las correspondientes valoraciones sobre la importancia relativa y comparativa de los diferentes bienes jurdicos, basadas tanto en principios democrticos y de los Derechos Humanos, como en los propios principios penales (ultima ratio, necesidad de la pena) Sanciones:

Hiptesis tpica

Valor de la cosa

Penalidad

Art. 494 bis Hurto falta

Hasta 1/2 UTM

Prisin grado mnimo a

medio y multa de 1 a 4 UTM

Art. 446 n 3

Ms de 1/2 y hasta 4 UTM

Presidio menor en su grado mnimo y multa de 5 UTM

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Art. 446 n 2

Ms de 4 y hasta 40 UTM

Presidio menor en su grado

medio y multa de 6 a 10 UTM

Art. 446 n 1

Ms de 40 UTM

Presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de

11 a 15 UTM

Art. 446 inc.final

Ms de 400 UTM

Presidio menor en su grado mximo y multa de 21 a 30

UTM a. Regla del art. 451 CP

Se trata de la reiteracin de hurtos, que ya fue estudiada en el curso. Politoff seala que esta regla solo opera cuando no se puede verificar el delito continuado. Asimismo la regla del art. 451 CP prefiere a la del art. 74 CP y la del art. 351 Cdigo Procesal Penal 2000. En este caso para sancionar el delito se considera el importe total y se impone la pena en su grado superior. Diferencias con delito continuado: -Requisitos que exige el delito continuado: tiempo prolongado, fraccionamiento necesario, unidad de propsito. - La pena que corresponde aplicar es la de un solo delito.

Jurisprudencia: Corte de Apelaciones de Arica, 20.8.2007, rol:131-2007 La norma del artculo 451 del Cdigo Penal, referido a la reiteracin de hurtos, tiene como presupuestos fcticos que el autor haya hurtado ms de una vez a una misma persona, sin que tenga inters la ocasin o lugar donde los cometi, y que las vctimas sean distintas personas, cometindose los hurtos en un mismo recinto o lugar, sin importar su naturaleza o caractersticas Jurisprudencia que se refiere al delito continuado comparndolo con hurto reiterado. Corte de Apelaciones de Santiago, 29.5.2006, rol: 765-2006 Para tratarse de delito continuado se requerira una separacin cronolgica que aqu no se da entre los diversos actos. Slo en el caso de una ofendida se llev a cabo otro acto al da siguiente, pero esto no es suficientemente indiciario de una unidad de propsito criminal que de haber existido debe serlo desde el primer momento. Adems, que el hecho que se tratara del dinero que portaban diariamente personas que trabajaban en un mismo lugar, no hace posible pensar en un delito destinado a cometerse fraccionadamente, pero satisfaciendo cada vez las exigencias del tipo, como sucede con el delito continuado en la doctrina, debiendo reiterarse que la separacin cronolgica necesaria a esta forma de unidad jurdica de accin, en este caso no concurre, por lo que cabe concluir que esta norma ha sido correctamente aplicada y que no ha existido error (Considerandos 3, 4, 5, 7 de Sentencia de Corte de Apelaciones).

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b. Hurto agravado del art. 447 CP

Son casos en donde se presenta abuso de confianza, es por esto que se agrava la pena indicando el art. 447 CP, que podr aplicarse la pena inmediatamente superior en grado. Esta situacin se presenta slo en hurto- delito, y de acuerdo a la redaccin es facultativo para el juez.

i. Famulato o hurto domstico Se trata del trabajador asalariado que presta servicios personales, y se aplica a los trabajadores de casa particular. El delito deber realizarse en la casa en que se sirve, donde se prestan los servicios o donde lo hubiera llevado el empleador a cumplir empleo. Se exige contrato de trabajo escrito.

ii. Hurto del trabajador en establecimiento comercial o industrial y famulato impropio.

El primer caso se refiere a los trabajadores de un establecimiento comercial o industrial en general, cualesquiera sean sus funciones. El Famulato impropio se refiere a quien presta servicios personales habituales pero no permanentes en la casa de otro a diferencia del nmero anterior. El hurto se debe producir en donde trabaja el sujeto activo, donde se ensea el arte pero no la casa particular, pues a ella no se tendra libre acceso.

iii. Hurto del posadero Hoy el sujeto activo es el empresario hotelero y se refiere a las cosas que se hubieren llevado al lugar, al hotel por ejemplo.

iv. Hurto del transportista y del bodeguero. Los empleados de stos pueden ser sujetos activos si ejecutan el hecho en ejercicio de sus cargos. El objeto material son las cosas que los pasajeros llevan consigo. No incluye las depositadas en bodega pues sera un caso de apropiacin indebida.

VI. Hurto en redes de suministro: art. 447 bis. La ley 20.273 de junio del 2008, agreg al CP el art. 447 bis referido a los hurtos en redes de suministro.

Art. 447 bis.- el hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios pblicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua,

alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefona, ser castigado con presidio menor en sus grados medio a mximo.

Si con ocasin de alguna de las conductas sealadas en este artculo se produce la interrupcin o interferencia del servicio, la pena se aplicar en su grado mximo.

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i. Problema del objeto material del delito antes de la incorporacin del artculo. Tratamiento especial de las aguas y del suministro elctrico.

Garrido Montt: Por falta de corporeidad, a pesar de que tienen existencia, no quedan comprendidas dentro de las cosas susceptibles de hurto la energa y otros gases, a menos que estn envasados, porque en esas condiciones adquieren materialidad y pueden ser trasladados.( Por ejemplo: baln de gas, agua embotellada, etc.) La electricidad tampoco es posible que sea hurtada, porque no puede ser objeto de apropiacin debido a su naturaleza inmaterial, pero es posible consumirla ilcitamente, El legislador procedi a establecer para la sustraccin de la electricidad un tipo penal, que esta descrito y sancionado en el art. 137 del DFL n1 de 13 de sepiembre de 1982 del Ministerio de Minera, que no califica como hurto esa conducta sino que le hace aplicable las penas respectivas. El agua, no puede ser hurtada, salvo que se encuentre en envases o depsitos. En nuestro ordenamiento jurdico es lo ms evidente porque la ley ha dispuesto que su sustraccin corresponde al delito de usurpacin:

. Politoff, a su vez seala que los fluidos en general no se consideran cosas para los efectos del hurto. Sin embargo en caso de la energa elctrica, y sealando el mismo cuerpo legal que Garrido Montt seala que se establece que la apropiacin del fluido elctrico es una forma especial de hurto, en esto no coincide con Garrido quien niega que sea un hurto. Para las aguas seala el mismo art. 459 del CP, y el tratamiento bajo la figura de la usurpacin En vista de lo anterior, era necesario revisar el porqu se intercal este artculo y cul es su objeto material.

el que sustrajere energa elctrica, directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o fraudulentas incurrir en las penas sealadas en el art. 446 del CP. En los casos de reiteracin se proceder en conformidad a lo prevenido en el art. 451 del CP.

Art. 459. Sufrirn las penas de presidio menor en su grado mnimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, los que sin ttulo legtimo e invadiendo derechos ajenos: 1 Sacaren aguas de represas, estanques u otros depsitos; de ros, arroyos o fuentes; de canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones domiciliarias de stas, y se las apropiaren para hacer de ellas un uso cualquiera. 2 Rompieren o alteraren con igual fin diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes existentes en los ros, arroyos, fuentes, depsitos, canales o acueductos. 3 Pusieren embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas. 4 Usurparen un derecho cualquiera referente al curso de ellas o turbaren a alguno en su legtima posesin.

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ii. Informe de la comisin de constitucin, legislacin, justicia y reglamento.

Sntesis del Informe:

-Objetivo fundamental y estructura del proyecto Al tenor de las mociones que le dan origen y de los acuerdos adoptados por esta comisin, la iniciativa de ley en informe tiene por objetivo reprimir el robo, el hurto y la receptacin de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios pblicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia, telefona, o cualquier otro. El subsecretario del interior, seor Felipe Harboe, manifest que este proyecto ha sido incluido en el grupo que conforma la denominada agenda corta, porque aborda un problema grave y urgente, sobre el cual es necesario legislar. -Contexto del delito: El cobre incautado por el delito de robo de cables, a febrero de 2006, alcanzaba los 900 kilos. En lo que va corrido de 2007 ya esa cifra se empina por s