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〔2005년 6월 25일 증권법학회 월례발표〕

전자등록제도의 도입을 위한 입법론적 고찰

-일본의 사채ㆍ주식등대체법을 중심으로-

안 성 포

(단국대학교 법과대학 교수)

I. 문제제기

전자등록제도란 증권의 실물을 발행하지 아니하고 재산적 권리를 중앙등록기관의 증권등

록부에 등록함으로써 증권이 표창하는 권리에 대한 권리자와 권리내용을 인정하고, 이러한

등록에 기초하여 권리의 이전, 담보설정 및 행사가 인정되는 제도이다1). 이는 기존 권리의

화체 방식인 유체물에의 표창 대신에 정보처리능력을 가진 장치에 의해 작성되는 전자등록

부상의 등록을 새로운 권리표창방식으로 인정하는 제도이기도 하다. 따라서 전자등록제도는

종이없는(paperless) 완전한 형태의 증권불발행제도의 도입과 증권의 혼장임치를 전제로 하

는 예탁결제제도를 대체할 수 있는 새로운 결제시스템의 운영을 그 내용으로 하게 된다.

실물증권을 발행하지 않는 전자등록제도의 도입은2) 실물증권의 발행을 전제로 하고 있는

기존의 법체계상 많은 법적 문제를 가지게 된다. 우리나라가 전자등록제도를 도입하는 경우

입법적으로 고려해야 할 사항들을 정리해 보면 다음과 같은 것을 들 수 있다.

① 전자등록부상에 등록되는 증권의 법적 성격

이는 “권리의 유체화”라는 이념에 따라 발생한 유가증권이, 역으로 “유가증권의 무체화”

의 현상에 의하여 발생된 전자등록부상에 등록되는 증권에 대하여 유가증권성을 인정하여

유가증권에 관한 기존의 법규정을 적용할 수 있는가의 문제이다. 즉 유체물에 권리를 화체

시킨 기존의 유가증권 개념을 그대로 적용시키기에는 한계가 있으며, 또한 이는 유가증권상

1) 손진화, “주식 등의 전자등록제도의 도입방안”「상사법연구」제22권 제3호(통권 제39호)/특집호

(2003); 이철송, “예탁결제제도의 선진화와 증권무권화를 위한 법적 정비”,「증시효율화를 위한 예

탁결제 및 무권화제도 발전방향」(증권예탁원 세미나 연구논집), 1996. 10; 임중호, “증권대체거래

에 있어서의 유가증권의 무권화 현상과 그 법적 문제”,「비교사법」제5권 1호(1998), 정경영, 앞

의 논문; 정찬형, “전자증권제도의 도입에 따른 법적 과제,「상사법연구」제22권 제3호(통권 제39

호)/특집호 (2003) 등을 들 수 있다.

2) 주식 등의 전자등록제도의 도입 목적 및 필요성은 자금조달기간 및 증권관리비용의 축소, 실물증권

제도 유지로 인한 부작용의 해소, 금융산업의 선진화 및 투명성 제고, 금융산업의 국제경쟁력 강화

등을 들 수 있다(한국증권연구원,「전자증권제도 도입에 관한 연구」, 2000. 10, 41면 이하)

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의 권리가 다시 채권으로 환원되는 것도 아니라는 점에서 이를 특수한 권리로 인정할 것인

가에 대한 논의이다3).

② 입법방식

유기증권제도의 발달은 실물증권제도에서 증권예탁결제제도를 거쳐 이제 전자등록제도에

이르고 있다. 증권예탁결제제도는 실물증권의 집중예탁과 혼장임치에 근거하여 전통적 유가

증권 이론과의 조화를 모색하였다. 그러나 전자등록제도에서는 권리의 무체화가 진행되면서

전통적 유가증권 이론이 도전을 받고 있다. 따라서 전자등록제도를 입법하는 경우 기존의

실물증권의 혼장임치에 기초한 증권예탁결제제도에 대한 입법방식보다는, 전자등록제도가

재산적 권리에 대한 새로운 표창방법이라는 점과 전자등록부상의 등록에 의하여 권리의 발

생, 이전, 행사 및 담보설정 등이 이루어지는 법적 효과를 갖는 점 등의 특성을 고려하여

전자등록제도의 안전성 확보를 위한 새로운 입법방식을 고려할 필요가 있다4)

③ 입법내용

전자등록제도를 입법하는 경우 구체적으로 이에 포함되어야 할 내용에는 어떠한 것들이

있는가에 대한 논의이다. 거론되는 주요한 사항으로는 등록업무의 운영자에 관한 사항(중앙

등록기관, 계좌관리기관, 발행회사), 등록업무의 방법과 절차 및 등록증권상의 권리행사에

관한 사항(적용대상 권리의 범위, 의무적 또는 임의적 적용여부, 직접등록 또는 간접등록 방

식여부, 전자등록부의 작성 및 비치, 등록증권의 권리이전과 선의취득 및 담보설정, 등록증

권상의 권리행사방법 등), 등록의 효력에 관한 사항, 투자자 보호에 관한 사항(초과발행, 선

의취득 등에 관한 사항), 등록의 신뢰성 확보와 감독에 관한 사항 및 기타 등록의 경과조치

와 기발행유가증권의 등록방법에 관한 사항 등을 들 수 있다.

일본에서는 2004년(평성 16년) 상법의 개정을 통하여 주권 등의 종이없는 완전한 불발행

제도를 상법상 도입하고, 동시에 기존의 「주권 등의 보관 및 대체에 관한 법률」(이하 “보

관대체법”이라 함)과「사채 등의 대체에 관한 법률」(이하 “사채ㆍ주식등대체법”이라 함)을

통합하여 새로운 대체제도를 내용으로 하는「사채ㆍ주식 등의 대체에 관한 법률」(법률 제

88호, 이하에서는 “사채ㆍ주식등대체법”이라 함)을 제정하였다. 상법의 개정에 관련된 부분

은 2004년 10월 1일부터 시행되었고(이를 “일부시행일”이라 한다), 주식 등의 새로운 대체

제도에 대하여는 새로운 컴퓨터 시스템 네트워크의 설치가 예상되는 5년 이내(2009년)에

정령으로 정하는 날부터(이를 “일제이행일”이라 한다) 시행하도록 하고 있다.

일본의 주권 등의 불발행제도와 새로운 대체제도는 주권, 사채권 등의 자본증권과 수익증

권을 대상으로 하여 실물증권을 발행하지 않는 다는 것이고, 전자등록에 의하여 권리가 공

시되고, 권리의 이전과 행사가 대체제도에 의한다는 점에서, 비록 전자등록제도라는 표현을

사용하지 않았지만 이 글에서 논하고자 하는 주제와 동일한 것으로 판단한다. 이하에서는

2004년도 일본 상법상 주권 등 불발행제도에 대한 개략적인 검토와 “사채ㆍ주식등대체법”

의 입법과정과 그 주요 내용을 살펴보고5), 우리나라에서의 전자등록제도의 입법에 대비하

3) 정찬형, 앞의 글, 12면.

4) 정찬형, 앞의 글, 47면

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여 일본법의 개정이 우리에게 시사하는 바를 결론으로 얻고자 한다.

II. 사채ㆍ주식등대체법의 입법경위

1. 기존의 주권 등 불발행 관련법률

(1) 주권 등의 보관 및 대체에 관한 법률

일본에서는 실물주권을 발행하지 아니하는 것을 ‘주권불발행’ 또는 ‘주권대체제도’라 부른

다6). 그러나 주권대체제도는 실물증권의 발행을 전제로 하는 것이기 때문에 무권화에 관하

여는 부동화법제라고 할 수는 있지만 주권의 완전한 형태의 불발행제도를 뜻하는 것은 아니

다. 주권대체제도는 1967년 기명주식의 대체결제를 위한 이론적ㆍ제도적 검증단계로서 신

주인수권증서의 대체결제를 시작으로, 1972년 11월부터 동경증권거래소에 상장된 전 종목

을 대상으로 주권대체결제제도 및 1973년 12월 외국증권대체결제도를 혼합보관 및 공유권

이론에 입각하여 실시하게 되었다. 1984년 5월 15일에 특별법인 “보관대체법”을 제정하였

고, 1984년 11월 14일부터 본격적인 증권예탁제도를 실현하였다7).

(2) 사채 등의 대체에 관한 법률

일반채권은 보관대체법상의 예탁대상 증권에 해당되지 않기 때문에 주로 채권등록제도에

의하여 발행ㆍ유통된다. 채권등록제도는 채권의 보유자가 실물을 보유하는 대신에 지정된

등록기관에 등록함으로써 발행자 및 제3자에 대항요건을 갖는 제도를 말한다. 등록제도를

통해서 발행된 채권은 등록채라 불리며 등록채에 대해서는 실물발행을 필요로 하지 않는다.

채권의 등록은 국채등록과 국채를 제외한 기타 공사채의 등록으로 구분되고, 그 방법을 달

5) 이 글에서 일본의 “사채ㆍ주식등대체법”과 개정상법의 내용은 平成16年 改正會社法을 “電子公告制

度ㆍ株券等不發行制度”라는 제목으로 商事法務 No.1705 (2004. 8. 5) 부터 No. 1713 (2004. 11.

15)까지 시리즈로 연재한 시세키 마사미즈(始關正光, 法務省民事局民事法制管理官)의 글을 주로 참

고하였다.

6) 정찬형, 앞의 논문, 15면.

7) 주권 등의 대체결제제도는 동경증권거래소와 일본증권결제(주)가 주축이 되어 신탁계약준칙, 약관

등에 의거한 동경증권거래소회원간의 계약관계로, 동경증권거래소에서 매매거래된 주권 등의 수도

를 현물의 수수에 갈음하여 계좌부상 계좌간 대체로 처리하는 제도이다. 주권 등의 보관대체제도

는 특별법에 의거해 설립한 증권보관대체기구(JASDEC: Japan Securities Depository Center)가

중심이 되어 혼합보관ㆍ공유권 이론에 입각한 실질주주제도를 도입하여 운영하는 제도이다. 보관

대체기구의 예탁대상 증권은 주로 증권거래소의 상장주권이 그 대상이지만, 유가증권의 유통 상황

이 상장유가증권과 비교하여 손색이 없고 규모가 큰 일본증권업협회에 등록된 장외시장 매매종목

과 일본증권업협회에 지정되어 있는 장외시장 관리종목의 주권도 예탁대상 유가증권이 된다. 또한

증권거래소에 상장된 신주인수권증서, 신주예약권증권 및 신주예약권부사채도 이에 해당한다(증권

예탁원, 증권예탁결제제도, 2003, 201면).

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리한다.

국채등록제도는 1960년 “국채에 관한 법률” 및 1922년의 “국채규칙”에 근거하여 이루어

지고 등록기관은 일본은행이 되며, 일본은행의 국채등록시스템과 1980년부터 일본은행과

참가자간의 계약에 의하여 실시되는 국채대체결제시스템에 의하여 이원적으로 발행ㆍ유통되

고 있다8). 국채 이외의 사채, 지방채, 특수채, 외국채 등의 등록은 “부동산등기법”을 모방하

여 만든 1942년 “사채 등 등록법”에 따라 이루어지다가, 2001년 6월 증권결제시스템 개혁

을 위하여 시험적으로 “단기사채 등의 대체에 관한 법률(이하에서는 ”단기사채법“이라 함)”

을 제정하여 CP(Commercial Paper)의 전자화 및 CP의 대체제도를 마련하였다. 그 후 “단

기사채법”을 “사채 등 대체법”으로 2001년 6월 27일에 전면 개정하여 2002년 4월 1일부

터 시행하고 있다. 이와 동시에 기존의 “사채 등 등록법”은 “사채 등 대체법“의 시행일로부

터 5년 이내에 폐지하기로 되어 있다9).

2. 주권 등 불발행제도 도입에 관한 논의의 진행

(1) 증권결제시스템개혁에 관한 논의

먼저 증권결제시스템개혁의 일환으로 1980년 국채대체결제제도가 발족하고 1984년 “보

관대체법”이 제정된 것을 계기로 당초 증권거래심의회 등에서 사채등록제도의 개선, 개정이

라는 관점에서 논의가 행하여졌다. 그러나 1989년 G-30(Group of Thirty)이10) “세계의 증

권시장에 있어서 청산 및 결제시스템”이라는 권고를 발표함으로서 결제위험의 경감을 위한

증권결제시스템의 개혁활동이 선진각국에서 진행되고 일본에서도 이러한 관점에서의 검토가

진행하게 되었다.

그리하여 1999년 3월 각의에서 결정된 규제완화추진 3개년 계획에서 CP의 무증권화가

채택된 것을 계기로 무증권화를 전제로 하는 통일적인 증권결제제도를 정비할 필요성이 인

식되어 그 실현을 위한 구체안을 마련하고, 2000년 12월 각의 결정인 "경제 구조의 변혁과

창조를 위한 행동계획"에서 상업증권의 무증권화를 위한 법안을 차기국회에 제출하는 것과

주식, 사채 등 각종 유가증권에 대한 결제의 신속화의 조기실현을 도모하는 것과 동시에 통

일적인 시스템결제를 위한 법적 정비를 행한다는 것이 결정되었다. 이것은 단층구조의 대체

제도라도 도입할 실익이 있고, 사채권자집회에서의 의결권의 처리 등의 문제도 없는 CP에

대하여 선행적으로 무증권화를 도모하고, 그 후 다계층구조의 도입이나, 보다 복잡한 관계

자간의 이해조정을 요하는 일반사채나 주식 등의 무증권화와 통일적인 결제시스템의 정비를

도모하려는 것이었다. 이 행동계획에 따라 법무성과 금융청은 공동으로 상업증권의 무증권

화를 도모하기 위한 “단기사채법”을 입안하여 2001년 5월 각의결정을 거쳐 국회에 제출하

8) 박철영, “일본의 유가증권 불발행(papierless)제도에 관한 고찰”, 증권예탁 48호 (증권예탁원,

2004. 3) 7면.

9) 정찬형, 앞의 논문, 46면.

10) 1978년 미국의 록펠러재단이 세계 각국의 경제, 금융전문가인 저명인사 30명을 선정하여 구성한

민간단체로서, 세계공동의 이익을 위해 국제경제 및 금융과 관련된 정책 방향을 설정하고 이의

달성을 위한 대안을 제시하여 왔다(증권예탁원, 앞의 책, 71면)

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였다. 이 법률안은 동년 6월에 가결, 성립하였으나, 양원의 위원회에서는 다계층구조의 도입

이나 통일적인 결제체계의 정비를 위한 부대결의가 있었다.

이 부대결의를 존중하여 법무성과 금융청은 계속하여 통일적인 증권결제법제의 실현을 향

하여 검토작업을 계속하였으나, 주식의 무증권화에 대하여는 의결권, 단독주주권, 소수주주

권 등의 각종의 권리의 행사방법이나, 대체기관 등에 초과기록이 생긴 경우에 주주의 권리

를 어떤 규칙에 의하여 정할 것인가 등의 문제에 대하여 관계자간에 신중한 이해관계의 조

정을 행할 필요가 있었다. 여기서 주식과 같은 문제가 없는 사채, 국채 등의 순수한 금전채

권에 한정하여 대체제도를 도입하고 나서, “단기사채법”의 과제로 되어 있던 다계층구조의

도입을 도모하기로 하여 “단기사채법”등의 일부를 개정하는 “사채 등 대체법”을 입안하였

다. 이 법률안은 2001년 3월 각의에서 결정되어 국회에 제출되고 동년 6월에 가결, 성립하

였다.

이렇게 하여 증권결제체계의 개혁을 위한 증권의 무증권화는 제1단계로서의 전자상업증

권, 제2단계로서의 사채, 국채 등의 무증권화를 거쳐 2004년 6월의 시점에서 최종적이고

최대의 개혁과제로서 주식 등의 무증권화가 남겨져 있었다.

(2) 비공개회사를 포함하는 주권불발행제도에 대한 논의

비공개회사를 포함하는 주식회사 전반의 비용절감을 위한 주권불발행제도의 실현이라는

관점에서는 처음에 주식의 유통성이 약한 양도제한회사에 대하여 주권불발행제도를 실현하

는 것이 좋다고 생각하였다. 즉, 법무성에서는 1974년 상법개정시 국회에서의 부대결의를

받아 1975년 이후 法制審議會社法部會에서 회사법제의 전면적인 개정작업을 진행하여 그

제1탄으로 1981년 대규모의 상법개정을 하였으나, 그 후에도 계속하여 대소회사의 구분문

제를 중심으로 상법, 유한회사법의 검토를 진행하여 1984년 5월 ‘대소회사구분입법등의 문

제점’을 만들었다. 주권불발행제도는 이 문제점의 五. 주식, 지분에 관한 문제점의 4. 주권

의 불발행에서 처음으로 개정대상이 되었고, 1986년 발표된 상법, 유한회사법개정시안에서

는 三. 주식, 지분의 5.주권의 불발행 등에서 양도제한회사에 한정하여 정관에 의한 주권불

발행제도를 도입하는 것이 제안되고, 주식회사 전반에 대하여는 정관에 주주의 청구가 있는

경우에 한하여 주권을 발행할 수 있는 것으로 제안되었다. 그러나 이러한 제안은 1990년

상법개정에는 포함되지 않고 , 그 후의 회사법개정작업에서도 사채제도, 기관제도, 합병 기

타 조직재편법제 등의 보다 긴급한 개정작업이 행하여지는 관계로 빛을 보지 못하고 있었

다.

이러한 가운데 2000년부터 법제심의회에서 개시된 회사법제의 대폭적인 개정작업에서는

증권결제체계개혁의 움직임도 있고 공개회사를 포함한 주식회사 전반에 대하여 주권불발행

제도를 도입하자는 의견이 강하고, 2001년 4월 중간시안에서는 第六. 주권의 불발행제도라

고 하여 주식회사 전반에 대하여 정관에서 주권을 발행하지 아니한다는 취지를 규정할 수

있는 것으로 하는 완전한 형식의 주권불발행제도의 도입을 제안하는 동시에 신주인수권증서

와 신주예약권증권의11) 불발행제도를 설정하는 것이 검토과제임을 주기하였다. 이 중간시안

11) 일본에서는 2001년 11월 상법개정에서 신주예약권제도를 새롭게 도입하였다. 신주예약권은 신주

인수권과 구별되는, 회사가 신주예약권자에게 부여하는 일종의 “신주콜옵션”이다. 신주예약권의

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에 대한 의견조회의 결과는 완전한 형식의 주권불발행제도의 도입에 대하여는 압도적 다수

가 찬성의견이고, 신주인수권증서 등의 불발행제도의 도입에도 찬성의견이 있었다. 그러나

주권 등 불발행제도의 도입에 대하여는 “단기사채법”의 대상을 사채, 국채 등에 확대하기

위한 개정 작업이 있는데서 개정 후의 법률내용을 검토하는 것이 바람직하다고 판단되어

2002년 2월에 법제심의회가 올린 “상법 등의 일부를 개정하는 법률안” 요강에는 포함되지

아니하였다.

(3) 법률안의 제출과 국회심의 　　

주권 등 불발행제도에 대하여는 그 도입을 위한 논의가 어느 정도 진행되었고 각계의 이

해도 깊어졌음에도 2002년 상법 등 개정에는 포함되지 아니하였으므로, 법무대신은 법제심

의회에 대하여 동년 2월의 답신과 상환하는 형식으로 주권 등 불발행제도를 도입하는 것의

요부 및 도입하는 경우에 있어서 개정법안 요강을 제시할 것에 대하여 자문을 요구하였다.

이 자문을 받은 법제심의회는 주권 등 불발행제도의 도입에 대한 검토를 행하기 위한 會社

法部會를 설치하였다.

주권불발행제도에 대하여는 2002년 4월 중간시안에서 공개회사의 무권화된 주식에 대한

새로운 대체제도의 내용에 대한 구체적인 제언이 없었으므로 법무성과 금융청은 동년 10월

에 약간의 학자와 실무가에 의한 株券不發行制度硏究會를 조직하여 당해 대체제도를 창설하

는 경우에 검토할 문제점을 선정하여 그 해결을 위한 검토작업을 행하였다.

회사법부회에 의한 조사, 심의는 2002년 상법개정과 “사채 등 대체법”의 개정이 종료된

후 동년 9월부터 개시되었다. 회사법부회는 2003년 3월 주권불발행제도의 도입에 관한 요

강 중간시안을 완성하고, 이 중간시안은 법무성 민사국 참사관실에서 공포하여 법원, 변호

사회, 대학, 경제단체 등의 기관, 단체 등에 의견조회를 하는 동시에 널리 일반에게 의견을

구하였다.

이 중간시안은 주식회사 전반에 대하여 정관에 의한 주권불발행제도의 도입을 제언함과

동시에 신주예약권증권의 불발행제도를 설정하는 것도 제언하는 외에, 종이없는 주식 등에

대한 새로운 대체제도의 골격을 제시하고, 보관 및 대체제도이용회사(공개회사)의 주권폐지

회사, 신대체제도이용회사로의 이행방법에 대하여는 각 회사의 정관에 의한 개별이행 방식

을 채택하는 안과 모든 회사의 일제이행방식을 채택하는 안을 병기하였으나, 의견조회의 결

과는 주권 등의 불발행제도의 도입이나 새로운 대체제도의 골격에 대하여는 압도적 다수가

찬성이고, 공개회사의 이행에 대하여는 일제이행방식을 채용하는 의견이 압도적 다수였다.

그 후 회사법부회에서는 이 시안에 대하여 제시된 의견을 토대로 검토를 행하고, 2003년 7

월 30일 주권불발행제도의 도입에 관한 요강안을 결정하였다. 이 요강안은 동년 9월 10일

개최된 법제심의회의 심의에 회부되어 원안대로 주권불발행제도의 도입에 관한 요강으로 결

정되어 법무대신에게 제출되었다12). 법무성은 2004년 3월 5일 금융청과 공동으로 “사채ㆍ

법적 성질에 관해서는 신주발행계약을 체결할 것을 약속하는 예약의 예약완결권으로 보는 것이

일반적이다(假屋廣鄕, “新株豫約權ㆍ新株豫約權附社債” - 有利發行の問題を中心に,「ジュリス

ト」, No. 1220 (2002), 25頁. 이에 관한 자세한 설명은, 권종호, “일본의 기업법제 개정에 관한

연구”, 코협연구보고서 04-1, (코스닥등록법인협의회, 2004. 2) 119면 이하 참조.

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주식등대체법”을 국회에 제출하였다. 이는 국회의 심의를 거쳐 2004년 6월 9일에 법률 제

88호로 공포되었다.

III. 주권불발행제도에 관한 개략적 검토

1. 정관자치에 의한 주권불발행의 허용

주권이 발행되는 경우에, 회사의 경우 그 비용의 부담이 적지 않고, 주주에게는 분실이나

도난 등의 위험이 있으며, 공개회사의 주식에 대하여는 신속하고 안전한 증권결제제도의 구

축에 방해가 된다는 점에서, 적용대상회사가 그 취지를 고려하여 주권불발행제도의 도입을

자율적으로 결정하는 것을 원칙으로 하고 있다. 즉 상법에서는 공개회사, 비공개회사를 불

문하고 정관에 주권을 발행하지 아니한다는 취지의 규정을 둘 수 있도록 하고(日商 제227

조 제1항), 이 규정을 둔 회사(주권폐지회사)는 주주의 청구가 있어도 주권을 발행하지 않는

다(日商 제227조 제2항에 의한 사채ㆍ주식등대체법 제226조의 적용 제외).

2. 주권폐지회사로의 이행절차

(1) 비공개회사의 경우

주식회사 수의 절대적 다수를 차지하는 비공개회사는 “사채ㆍ주식등대체법”의 일부시행

일(사채ㆍ주식등대체법 부칙 제1조 단서, 상법 등의 개정규정이 시행되는 일부시행일로

2004년 10월 1일이다) 이후에 주권을 발행하지 않는다는 뜻을 정관에 규정함으로써 주권

폐지회사가 될 수 있다(日商 제227조 제1항). 주권폐지회사가 된 비공개회사의 주식의 양도

는 유한회사와 같이 의사표시만에 의하여 행하여지게 되는 것(日商 제227조 제2항에 의하

여 주식양도시에 주권교부를 요구하는 제205조 제1항의 적용제외)이고, 주주명부에 명의개

서를 하지 아니하면 제3자에 대항하지 못한다(日商 제206조의2 제1항). 이 경우의 명의개

서는 주권이 존재하지 않으므로 주주명부상의 주주와 양수인이 공동으로 회사에 신청함으

로서 행하는 것이 원칙이다(日商 동조 제2항 1호).

(2) 양도제한회사의 경우

양도제한회사에 대하여는 주권을 발행하지 않는다는 취지의 정관규정이 없는 경우에도 주

주가 주권의 발행을 청구하지 아니하는 한, 주권을 발행할 필요가 없다(日商 제226조 제1

항 단서). 양도제한회사의 주식은 유통성이 약하고, 양도제한회사 중에는 상법규정에도 불구

하고, 주권을 발행하지 않는 회사가 많을 뿐더러, 이러한 회사들에게 주권폐지의 정관변경

12) 江頭憲治郞, “株券不發行制度ㆍ電子公告制度の導入に關する要綱の解說”, 商事法務, No.1675

(2003), No. 1676 (2003).

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이나 등기절차를 하지 아니하면 상법위반상태를 해소할 수 없다고 한다면, 양도제한회사의

다수가 중소기업임을 고려할 때, 이는 가혹하다고 생각되기 때문이다. 다만 당해 양도제한

회사의 주식을 양도함에는 주권의 발행을 받아서 이를 교부하여야 한다(日商 제205조 제1

항).

(3) 공개회사의 경우

기존의 공개회사 즉, 보관대체제도이용회사는 “사채ㆍ주식등대체법”의 시행일(사채ㆍ주식

등대체법 부칙 제1조 본문에 의하여 공포일인 2004년 6월 9일 부터 5년 이내에 政令으로

정하는 날, 새로운 대체제도운용의 개시일, 일제이행일)에 일제히 주권폐지회사로 이행되고

(사채ㆍ주식등대체법 부칙 제6조 제1항), 그 날에 “보관대체법”은 폐지된다(사채ㆍ주식등대

체법 부칙 제2조). 동시에 일정요건하에서 새로운 대체제도의 회사로 되고, 당해 회사의 주

식은 보관대체제도상의 예탁주권에 의한 주식여부를 불문하고 모두 대체주식이 되어 새로운

대체제도하에 들어간다(사채ㆍ주식등대체법 부칙 제7조 내지 제9조). 공개회사의 기발행주

식은 일제히 무효가 되며 이후 공개회사에서는 주권을 발행하지 못하게 된다.

또한 새로이 주식을 공개함에는 새로운 대체제도의 이용회사로 되는 것이 상장기준 등에

서 요구될 예정이므로 새로운 대체제도의 이용대상 주식은 주권폐지회사의 주식에 한정된다

(사채ㆍ주식등대체법 제128조 제1항). 따라서 비공개회사인 주식회사가 일제이행일 이후에

주식을 공개하려는 경우에는 사전에 정관변경절차를 이행하여 주권폐지회사로 되는 것이 필

요하다.

공개회사의 경우에 이러한 일제이행방식을 채용한 이유는 첫째, 이렇게 하지 않으면 현행

보관대체제도와 새로운 대체제도라는 이중의 대규모 증권결제시스템을 구축하여 병존적으로

운영하여야 하므로 막대한 사회적 비용이 발생하고, 둘째 이중의 시스템이 혼재하는 상태에

서는 증권결제시스템의 합리화, 신속화라는 새로운 대체제도 창설이라는 목적을 달성할 수

없는 등의 중대한 문제가 생기고, 셋째 새로운 대체제도의 컴퓨터 시스템 네트워크를 구축

하려면 상당한 초기투자가 필요하게 되는데, 공개회사의 새로운 대체제도 이용회사로의 이

행이 미진하면 평등한 비용부담을 실현하기 곤란하고 또 막대한 비용부담을 겁내어 새로운

대체제도로의 이행을 주저하는 공개회사가 속출하는 위험이 있으므로, 일제이행방식을 채용

하여 초기투자를 관계자간에 넓게 그리고 적은 비용을 부담하게 하는 것이 가능하고, 새로

운 대체제도의 도입목적인 대체제도의 합리화, 효율화의 이념에 적합한 시스템을 구축하는

것이 가능케 되어 정관자치에 의한 개별이행방식보다는 합리적이라는 것이다.

3. 주주명부의 폐쇄기간제도의 폐지

(1) 입법취지와 내용

지금까지 상법은 회사가 주주 또는 질권자로서 권리를 행사할 자를 확정하기 위한 수단으

로 주주명부의 폐쇄기간과 기준일을 설정하고 있다(日商 제214조의3 제1항). 그리고 주권

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폐지회사에서는 주식양도의 제3자에 대한 대항요건이 주주명부의 명의개서이므로 주권폐지

회사에 주주명부의 폐쇄를 인정하면, 장기간에 걸쳐서 제3자에 대한 대항요건을 구비하지

못하는 경우가 생긴다. 공개회사의 경우는 주주명부의 정보를 컴퓨터로 관리하고 있기 때문

에 기준일제도만으로 기준일 시점의 주주를 파악할 수 있고, 또 비공개회사의 경우에는 주

주수가 소수이고, 그 변동도 적기 때문에 기준일제도만으로 기준일 시점의 주주를 파악하기

가 용이하므로 폐쇄기간을 폐지하여도 실무상 지장이 생기지 않는다. 여기서 주권불발행제

도의 도입에 수반하여 주권폐지회사여부를 묻지 않고 주주명부의 폐쇄기간을 폐지하는 것으

로 한 것이다.

(2). 경과규정

주주명부의 폐쇄기간제도를 폐지함에 있어 아무런 경과규정을 두지 않는다고 하면, 정관

에서 기준일을 정하지 않고, 주주명부의 폐쇄기간 만을 정하고 있는 회사는 의결권 등을 행

사할 주주의 확정이 곤란하게 되어 불합리한 점이 생긴다. 여기서 “사채ㆍ주식등대체법” 부

칙 제36조 19항 전단에서 그러한 회사에 대하여 일부시행일(사채ㆍ주식등대체법 부칙 제1

조 단서, 2004년 10월 1일)에서 주주 또는 질권자로서 권리를 행사할 자를 정하기 위하여

폐쇄기간의 초일의 전일을 기준일로 지정하는 뜻의 정관변경의 결의가 있는 것으로 보는 경

과규정을 두고 있다.

이 경과규정의 적용을 받으려면, 이사회의 결의를 가지고 폐쇄기간에 갈음하여 설정되었

다고 보는 기준일의 대상이 되는 권리의 내용을 정하여야 한다(사채ㆍ주식등대체법 부칙 제

36조 제19항 후단). 기준일은 폐쇄기간과는 달리, 의결권, 이익배당청구권과 같은 개별권리

의 행사에 대한 것이고, 그 설정에서는 어떤 권리에 대한 기준일인가를 정하지 않으면 안된

다(日商 제224조의 3 제1항)하나, 이 정함을 위하여 주주총회결의를 요구하는 것은 경과조

치를 설정한 의미를 퇴색시키게 되므로 이사회결의를 가지고 기준일의 대상이 되는 권리의

내용을 정하는 것으로 한 것이다. 이 외에도 경과규정으로 “사채ㆍ주식등대체법” 부칙 제36

조 제15항, 제16항, 제17항, 제18항이 있다.

4. 신주인수인이 주주가 되는 시기

지금까지 납입 또는 현물출자의 급여를 한 주식인수인은 납입기일의 익일부터 주주가 된

다(개정전 日商 제280조의9 제1항)고 하였으나, 이것으로 주식의 효력이 발생하는 시점도

납입기일의 익일이 되기 때문에, 새로 발행된 주식을 납입기일에 양도할 수 없게 된다. 이

점은 신속한 거래를 가능하게 하는 것이 요청되는 상장회사의 주식 등에 대하여는 특히 불

합리한 것이다. 한편 주식의 납입이나 현물출자의 급여가 행하여진 이상, 납입기일의 당일

에 주식을 양도하는 것이 허용되어도 아무런 문제가 생기지 않는다. 여기서 동항을 개정하

여 신주인수인은 납입기일부터 주주가 되는 것으로 한 것이다. 그리고 신주인수인은 납입을

하지 아니하면 주주가 될 수 없으므로 납입기일의 당일에 납입을 한 경우에는 그 시점에서

주주가 된다.

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5. 주권불소지제도의 개정

(1) 기탁제도의 폐지

1) 입법의 취지. 내용

이번 개정에서 주권폐지회사 등에 대하여 공고에 갈음하는 통지제도를 설정(日商 제228

조의2)하고 있다. 이것은 주권폐지회사 등에서 발행회사가 주주명부에 의하여 파악하고 있

는 주주 및 등록질권자 이외에 실념주주나 약식질권자 등의 권리자가 없는 것을 전제로 하

는 것이다. 지금까지의 주권불소지제도(日商 제226조의2)에서는 불소지 신청을 한 주권의

처리에 대하여 발행회사가 선택할 수 있는 것 중 하나로서 당해 주권의 기탁제도가 있었으

나, 이 기탁제도를 이용하는 회사측에서 보면 기탁 후에도 주권이 유효하게 존재하고, 주주

명부에 의하여 파악할 수 있는 주주 및 등록질권자 이외의 권리자(선의취득자)가 존재할 수

있게 되므로 당해 회사를 공고대용 통지제도의 적용을 받는 주체로 할 수 없게 되는 문제가

생긴다. 또 주권불소지제도에서 기탁제도의 이용은 많지 않고, 수탁자인 은행도 이용자가

대단히 적은 관계로 기탁수수료보다 많은 비용이 발생하여 이를 폐지할 것을 요망하고 있었

다. 여기서 日商 제226조의2를 개정하여 주권불소지의 신청을 주권불발행으로 처리한 것이

다.

2) 경과조치

주권기탁제도의 폐지에 따라 “사채ㆍ주식등대체법” 부칙 제36조 제20항에서 사채ㆍ주식

등대체법의 일부시행일 전에 기탁된 주권에 대하여는 종전의 예에 의하는 것으로 하고 있

다. 따라서 2004년 10월 1일 이전에 기탁된 주권의 주주의 권리에는 아무런 변화가 없고,

또 당해 주권에 대하여는 수탁을 받은 은행은 시행일 후에도 계속하여 당해 주주로부터 반

환청구(개정전 日商 제226조의2 제4항)가 있을 때까지 기탁된 주권을 보관하여야 한다. 또

기탁되어 있는 주권이 있는 경우에는 그 주권의 발행회사는 주권폐지회사에 해당되지 않으

므로 준주권폐지회사에 대한 특례의 적용도 없다.

(2) 주권발행비용부담자

개정전 日商 제226조의2 제5항 단서는 발행회사가 기탁제도를 선택한 경우에 주권의 반

환청구가 있는 경우와 주권불발행을 선택한 경우에 주주의 발행청구가 있는 때에 발권비용

에 상당하는 금액을 주주에게 청구할 수 있는 것으로 규정하고 있었다. 이 규정은 주주가

주권불소지를 신청하고 발행회사가 주권불발행을 선택한 경우, 그 후에 당해 주주가 주권의

발행을 청구한 때에는 주주가 발행비용을 부담하는 것을 당연한 전제로 하는 것이었다. 그

러나 주주가 처음부터 불소지를 신청하고 당해 주식에 대하여 한번도 주권이 발행되지 아니

한 경우에는 발권청구를 한 주주에게 주권발행비용을 부담시키는 것은 불합리한 것이다. 따

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라서 이번 개정에서 주주가 회사에 대하여 주권불소지신청을 함에 있어 주권을 제출한 경우

에 한하여 주권의 재발행 비용을 주주가 부담하는 것으로 한 것이다(日商 제226조의2 제4

항). 이 규정의 반대해석으로 주권이 한번도 발행되지 아니한 시점에서 주권불소지신청을

하고 그 후에 당해 주주가 주권의 발행을 청구한 경우에는 회사가 발행비용을 부담하게 되

는 것이다.

IV. 주식의 새로운 대체제도

1. 대체의 대상이 되는 주식

새로운 대체제도의 대상이 되는 주식은, 대체주식이라 칭하고, 대체주식이 되기 위해서는

첫째, 주권폐지회사의 주식이라야 한다. 새로운 대체제도는 무권화된 주식을 적절하고 신속

하게 결제하기 위한 제도이기 때문이다. 둘째, 주식양도에 대하여 이사회의 승인을 요하는

뜻의 정관의 규정이 없어야 한다, 주식양도에 이사회의 승인을 요한다는 뜻의 정관의 규정

이 있는 회사의 주식이 대체제도를 이용한다면, 대체하기 위해서 이사회의 승인절차를 거치

는 것이 필요하게 되어, 이것은 대량으로 신속한 결제를 행하기 위한 대체제도와는 양립할

수 없기 때문이다. 셋째, 당해 주식을 대체기관이 처리하는 것이다. 이것은 대체제도를 이용

하기 위한 일반적 요건이다(사채주식등대체법 제128조 제1항). .

대체기관이 처리하는 주식은 업무규정에서 정한다(사채주식등대체법 제11조 제1항 제1

호, 제2조 제1항 제12호). 대체기관의 업무규정은 현행의 보관대체제도에서 보관대체기관의

경우와 같이 공개회사의 주식으로 시장에서 유통되는 종류의 것만을 대체제도의 대상으로

한다. 또 대체기관은 발행회사의 동의를 얻은 주식이 아니면 처리할 수 없다(사채주식등대

체법 제13조 제1항). 발행회사가 그 주식에 대하여 당해 동의를 주는 것은 발기인 전원의

동의 및 이사회결의에 의하여야 한다(사채주식등대체법 제128조 제2항). 대체제도의 이용하

는 여부는 주식의 상장이나 기업공개와 밀접히 관련된 중요한 경영판단사항이다.

주권폐지회사가 수종의 주식을 발행하고 있는 경우에 당해 회사는 그 일부 종류의 주식만

에 대하여 대체제도를 이용하는 것에 동의할 수 있으므로 일부 종류의 주식만을 대체주식으

로 할 수 있다. 또 발행회사는 그 주식을 대체기관이 처리하는 것을 동의한 경우에는 그 동

의를 철회하지 못한다(사채ㆍ주식등대체법 제13조 제3항). 대체제도이용회사가 대체제도의

이용을 정지하면 주식양도가 곤란하게 되어 주주이익을 해치는 동시에 주식시장을 혼란시키

기 때문이다.

그리고 “사채주식등대체법” 제13조 제3항은 대체제도이용회사에 의한 임의의 대체제도로

부터 이탈을 인정하지 않을 뿐 아니라, 대체주식이 상장폐지 등의 이유로 대체기관이 업무

규정에서 정한 처리주식의 요건(사채ㆍ주식등대체법11조1항1호)을 충족치 못한 경우에는

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주식대체제도를 이 용할 수가 없게 된다. 이러한 경우에는 그러한 사태가 생긴 시점에서 그

주식은 대체주식이 아닌 것으로 되며, 당해 회사는 대체제도를 이용하지 않는 주권폐지회사

가 되어, 당해 주식의 양도는 주주명부의 명의개서를 제3자 대항요건으로 하는 양도의 의사

표시에 의하여 행하여진다(日商 제206조의2 제1항). 이 때에 이 방식에 의한 주식의 양도

를 가능하게 하기 위하여 발행회사에 대하여 대체기관이 처리하는 주식에 해당되지 않게 된

날에 주주에 대한 총주주통지가 행하여지고 이에 의하여 주주명부의 명의개서가 행하여진다

(사채주식등대체법 제159조 제1항 제5호, 제160조 제1항).

2. 대체계좌부

(1) 대체계좌부의 기재사항

1) 대체계좌부의 의의

대체계좌부는 대체기관이나 계좌관리기관이 그 고객인 가입자의 계좌를 관리하기 위하여

각각 작성하여야 하는 장부이다. 대체계좌부는 보관대체제도(보관대체법 제15조 제3항, 제

17조 제3항)에서와 같이 전자적 기록으로 작성할 수 있으므로(사채ㆍ주식등대체법 제129조

제6항) 실무상 전자정보로 작성, 보관된다. 당해 전자적 기록은 자기디스크 기타 이에 준하

는 방법에 의하여 일정한 정보를 확실하게 기록하여 둘 수 있는 물질을 가지고 조제하는 파

일에 정보를 기록한 것이다(사채ㆍ주식등대체법 제68조 제6항 참조).

2) 계좌의 구분, 종류

대체기관의 대체계좌부나, 계좌관리기관의 대체계좌부도, 각각 가입자의 계좌로 구분(사채

ㆍ주식등대체법 제129조 제1항)되나, 다단계의 계층구조를 채용하기 위하여 이 가입자에는

일반 투자가 이외에 直近하위기관(사채ㆍ주식등대체법 제2조 제10항)도 포함된다. 계좌관리

기관의 계좌(대체기관 또는 계좌관리기관의 直近하위의 계좌관리기관을 가입자로 하는 계

좌)는 직근하위기관 스스로 보유하고 있는 대체주식을 기록하기 위한 자기계좌와 당해 직근

하위기관의 가입자(이 가입자에도 당해 직근하위기관인 계좌관리기관의 직근하위기관인 계

좌관리기관이 포함된다)가 보유하고 있는 대체주식의 총수를 기록하기 위한 고객계좌로 구

분한다.

또 대체기관의 대체계좌부에는 특수한 계좌로서 대체기관이 대체계좌부에 초과기록을 한

경우에서 당해 초과기록을 해소하기 위하여 초과수에 상당하는 대체주식을 취득할 때에(사

채ㆍ주식등대체법 제153조 제1항) 사용되는 대체기관 자기의 명의계좌인 기관계좌(사채ㆍ

주식등대체법 제129조 제5항)가 있다. 이에 대하여 계좌관리기관의 대체계좌부에는 기관계

좌가 존재하지 않는다. 계좌관리기관이 초과기록을 한 경우, 당해 계좌관리기관은 사채ㆍ주

식등대체법 제154조 제3항의 규정에 의하여 초과분의 대체주식을 취득하여야 하나, 그 경

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우에는 당해 계좌관리기관의 직근상위기관의 대체계좌부에 설정되어 있는 당해 계좌관리기

관의 자기계좌를 이용하여 취득하면 된다.

위와 같은 대체계좌부의 구분은 다계층구조를 채용한 결과로서 계좌관리기관이 개설하는

계좌에도 고객계좌가 설정되는 것을 제외하면, 현행의 보관대체제도와 기본적으로 같다.

3) 각종의 계좌의 기록사항

(가) 원칙적인 계좌의 기록사항

대체주식에 대한 각종 계좌 중에서 고객계좌 및 기관계좌 이외의 계좌(즉 계좌관리기관의

자기계좌와 일반투자가의 계좌)는, 해당 계좌의 명의인이 해당 계좌를 이용하여 주식을 취

득, 보유, 처분하기 위한 것이므로 이들 계좌에는 다음 사항이 기록된다(사채등대체법 제

129조 제3항).

①가입자의 성명 또는 명칭 및 주소, ②발행회사의 상호 및 대체주식의 종류(이하에서는

銘柄이라 함), ③銘柄의 수, ④가입자가 질권자일 때에는 그 취지, 질권의 목적인 대체주식

의 銘柄의 수, 이들 중에서 주주의 수 및 당해 주주의 성명 또는 명칭 및 주소, ⑤가입자가

신탁의 수탁자인 때에는 그 취지, 및 銘柄의 수 중 신탁재산의 수, ⑥銘柄의 수의 증가 또

는 감소가 기록된 때에는 증가 또는 감소의 별로 그 수 및 당해 기록이 된 날짜, ⑦기타 정

령에서 정한 사항.

(나) 고객계좌의 기록사항

고객계좌는 하위의 계좌관리기관이 관리하고 있는 고객의 주식의 총수를 기록하기 위한

것이므로 다음사항을 기록한다.

① 가입자인 직근하위의 계좌관리기관의 성명 또는 명칭 및 주소, ② 銘柄, ③ 銘柄의 수,

④.기타 정령의 규정사항.

(다) 기관계좌의 기록사항

기관계좌는 대체기관이 초과기록해소의무의 이행으로 대체주식을 취득하는 경우, 취득하

는 주식의 대체를 받아 기록하기 위한 계좌이므로 다음사항을 기록한다.

①銘柄, ②銘柄의 수, ③기타 정령의 규정사항.

(라) 단수의 처리

사채ㆍ주식등대체법 제129조 제3항 4호가 주주(端株主포함)라고 규정하고 있으므로 銘柄

의 수에는 단수도 포함되어 단주는 대체계좌에서 단수로 기록된다. 대체계좌부에 기록된 단

수는 총주주통지에서 정수부분과 함께 발행회사에 통지되어 발행회사는 당해 총주주통지에

따라서 단주원부를 작성하게 된다(사채ㆍ주식등대체법 제160조 제2항).

(2) 기록절차의 개요

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1)기본적 절차

대체계좌부에의 증권의 기록절차는, ①증권의 발행 등에 따라서 새로이 계좌에 기록하는

경우의 절차(신규기록절차), ②계좌에 기록된 증권을 양도나 입질하기 위하여 별도의 가입

자의 계좌로 이전하는 경우의 절차(대체절차), ③계좌에 기록된 증권을 말소하기 위한 절차

(말소절차)의 3종류가 기본적인 절차이고, 대체사채의 경우에는 이 3종류의 절차만이 존재

한다(사채ㆍ주식등대체법 제69조 내지 제71조).

이에 대하여 대체주식의 경우에는 신규기록절차를 할 경우로서 사채의 발행에 상당하는

신주가 발행되는 경우 외에 대체제도를 이용하지 않는 주권폐지회사(비공개회사)가 대체제

도이용회사(공개회사)로 되는 경우가 있으므로, 계좌를 개설하지 않은 주주가 보유하는 주

식을 포함하는 당해 회사의 기발행된 모든 주식(당해 회사가 종류주식을 발행하고 있는 경

우에는 전부 또는 일부의 종류주식의 모두)을 일제히 대체계좌부에 기록할 필요가 있기 때

문에 신주발행의 경우와는 별개의 절차를 설정할 수밖에 없다. 주식에 대한 새로운 대체제

도는 보관대체제도의 문제점을 해소하고, 절차를 생략하여 보다 신속하고 저렴한 대체제도

를 실현하려고 창설된 것이다. 그러나 발행주식의 일부만이 대체제도에 들어가고 기타 주식

은 주주명부에서 관리된다고 하면 발행회사는 보관대체제도에서와 같이 대체제도에 들어 있

는 주식과 그렇지 않는 주식으로 나누어 관리하게 되어 발행주식의 전부를 대체제도하에 넣

는 경우에 비하여 발행회사에게는 경비와 노력이 들고 만다. 또 종이없는 주식에서는 주권

이 발행되는 경우와는 달리, 번호에 의하여 관리하는 것이 사실상 곤란하기 때문에 대체제

도에 들어 있는 주식과 대체제도에는 들어 있지 않고 주주명부에서 관리하고 있는 주식을

혼재시키면, 대체계좌부에 기록되어 있는 주식의 총수와 주주명부에서 관리하고 있는 주식

의 총수의 합계가 발행주식총수를 초과하는 경우에 어느 쪽에 초과기록이 생긴 것인지 알

수 없기 때문에 제도자체가 성립할 수 없게 되는 문제가 있다. 여기서 모든 주식을 대체제

도에 넣는 것으로 하고 있는 것이다.

그리고 말소절차는 대체주식의 경우에, 주식소각을 실시할 때에 행하는 것이나, 주식소각

에는 특정주식을 선택하여 소각하는 경우, 특정 종류의 주식 전부를 소각하는 경우, 모든

주주가 보유하는 주식을 보유주식수에 따라 일정한 비율로 소각하는 3종류가 있고, 각각의

경우에 의하여 다른 기록절차에 따라 행하는 것이, 적정하고 신속하게 기록하는 것이 된다.

이 때문에 대체주식의 기록절차에 대하여는 기본적인 3종류의 절차 중, 신규기록절차와 말

소절차에 대하여는 각각의 경우를 나누어 기록절차를 설정하고 있다(사채ㆍ주식등대체법 제

130조, 제131조, 제134조 내지 제136조). 또 비공개회사가 공개회사로 될 때의 신규기록절

차에서 계좌를 개설하고 있지 아니한 주주가 보유하는 주식을 대체제도하에 넣기 위하여 당

해 주주의 계좌를 발행회사가 개설하는 특별계좌제도로 규정(사채ㆍ주식등대체법 제131조

제2항)함에 따라, 대체절차에 있어서도 특별계좌의 명의주주에 의한 특별계좌를 이용한 대

체의 제한 등의 특례를 설정하고 있다(사채ㆍ주식등대체법 제133조).

2)특수한 기록절차

대체주식의 경우에는, 상법상의 행위로서 신주발행이나 주식소각 이외에도 주주가 보유하

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는 주식수가 증가하거나 감소하는 경우가 있으므로, 대체계좌부의 기록절차로서도 기본적인

3종류의 절차 이외에 특수한 절차를 설정할 필요가 있다.

(가) 주식의 병합, 주식의 분할의 기록절차

보유주식수에 따른 주식소각에 유사한 상법상의 행위로서 주식병합(日商 제215조)이 있

고, 그 반대절차로서 주식분할(日商 제219조)이 있으므로 그 경우의 기록절차를 규정하고

있 다(사채ㆍ주식등대체법 제136조, 제137조)13). 사채ㆍ주식등대체법 제137조가 규정하는

주식분할에 관한 기록절차는 주식분할 중 주식병합의 역의 경우, 즉 문자 그대로 주주가 보

유하는 1주의 주식을 1주를 초과하는 주식으로 분할하는 경우의 기록절차를 정하는 것이고,

주식분할의 이름으로 다른 종류의 주식을 교부하는 경우에는 사채ㆍ주식등대체법 제130조

가 규정하는 대체주식의 발행시의 신규기록절차를 적용하게 된다. 이 중에서 주식병합에 관

한 기록절차는 모든 주주가 보유하는 주식을 보유주식수에 따른 일정한 비율로 소각하는 경

우의 기록절차와 실질적으로 동일하다. 또 주식분할에 관한 기록절차는 당해 소각이나 주식

병합에서 감소비율에 따라서 효력발생일에 일제히 주식수를 감소시키는 것을, 역으로 증가

비율에 따라서 일제히 주식수를 증가시키는 것이다.

(나) 강제전환조항부주식의 전환의 기록절차

대체주식 중에는 강제전환조항부주식(日商 제222조의9 제1항)이 있으므로, 그 전환이 행

하여지는 경우, 특정강제전환조항부주식을 선택하여 전환시키는 경우와 모든 강제전환조항

부주식을 일제히 전환시키는 경우가 있고, 이 점은 주식소각의 경우와 유사하다.

그러나 강제전환조항부주식의 경우에는 전환에 의하여 전환전의 대체주식의 기록을 말소

할 뿐 아니라 전환후의 주식도 대체주식일 때에는 당해 주식의 신규기록을 할 필요도 있으

므로 말소와 신규등록이라는 혼합형의 기록절차를 준비할 필요가 있다. 또 강제전환조항부

주식의 전환에서는 전환전의 주식이 비대체주식이고, 전환후의 주식이 대체주식인 경우나,

그 반대의 경우도 있다.

여기서 강제전환조항부주식의 전환에 대하여 ①특정의 대체주식을 다른 銘柄의 대체주식

으로 전환하는 경우의 기록절차(사채ㆍ주식등대체법 제138조), ②대체주식인 강제전환조항

부주식의 전부를 다른 銘柄의 대체주식으로 전환하는 경우의 기록절차(사채ㆍ주식등대체법

제139조), ③강제전환조항부주식이 대체주식이 아니고 전환후의 주식이 대체주식인 경우의

기록절차(사채ㆍ주식등대체법 제140조), ④강제전환조항부주식이 대체주식이고 전환후의 주

식이 대체주식이 아닌 경우의 기록절차(사채ㆍ주식등대체법 제141조)를 규정하고 있다.

(다)조직재편의 기록절차

주식은 합병, 주식교환, 주식이전, 회사분할이라는 조직재편행위가 행하여지는 것에 따라

서 발행되는 경우가 있다. 이 경우로서는 조직재편전의 회사가 발행한 주식이 대체주식인

13) 주식분할을 주식병합의 역절차라고 단언하기 어려우나, 1990년 일본상법개정에서 주식무상교부나

주식배당제도가 주식분할의 한 유형으로 정리되고, 지금까지 무상교부에서 주주가 보유하고 있는

주식과는 다른 종류의 주식을 교부하고 또 주식배당하는 것을 감안하여 주식분할의 이름으로 정

리되고 있다.

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경우와 그렇지 아니한 경우가 있고, 또 조직재편에서 발행되는 주식도 대체주식인 경우와

그렇지 않은 경우가 있으므로, 그 조합으로 ① 말소와 신규기록이라는 절차(조직재편전의

주식이 조직재편에서 발행되는 주식과 함께 대체주식인 경우의 절차), ② 신규기록만의 절

차(조직재편전의 주식이 대체주식이 아니고 조직재편에서 발행된 주식이 대체주식인 경우의

절차), ③ 말소만의 절차(조직재편전의 주식이 대체주식이고 조직재편에서 발행된 주식이

대체주식이 아닌 경우의 절차)를 준비하고 있다(사채ㆍ주식등대체법 제142조 내지 제145

조).

3. 대체주식의 대체 및 그 효과

(1) 대체주식의 양도와 입질

1) 양도와 입질의 방식

대체주식의 양도는 양도인의 계좌에서 양수인의 계좌로 대체를 하여 행하여지고, 양도의

효력은 양수인이 그 계좌의 보유란에 당해 양도로 인한 수의 증가기록을 받으므로서 생긴다

(사채ㆍ주식등대체법 제148조). 이것은 주권발행회사의 주식양도가 주권을 양수인에게 교부

함으로서 효력이 생기는 것(日商 제205조 제1항)에 대응하는 것이다.

또 대체주식을 입질하는 경우에는 질권자의 계좌에서 행하여 지는데, 즉, 질권자의 계좌

의 질권란에 당해 입질로 인한 수의 증가기록을 받으므로서 입질의 효력이 생긴다(사채ㆍ주

식등대체법 제149조). 이 역시 주권발행회사의 주식입질이 주권의 교부에 의하여 성립하는

것(日商 제207조 제1항)과 같은 것이다.

2) 대체절차

① 양도인(입질은 설정자)이 계좌의 개설을 받고 있는 대체기관 또는 계좌관리기관에 대

하여 대체하는 대체주식의 명의, 수, 양수인의 계좌, 당해계좌의 보유란(질권란)에 증가기록

을 하는 뜻을 표시하여 대체신청을 한다(사채ㆍ주식등대체법 제132조 제2항, 제3항). 입질

은 대체신청시에 대체주식수 중에서 주주의 수, 당해주주의 성명 또는 명칭 및 주소를 표시

하여야 한 다(동조 제3항 6호). 총주주통지시에 질권자의 계좌를 관리하고 있는 계좌관리기

관이 대체기관에 대한 보고(사채ㆍ주식등대체법 제159조 제6항)를 할 수 있도록 하기 위한

것이다. 또 대체는 질권자가 질권의 실행으로서 실물인 대체주식을 양도하는 경우, 전질하

는 경우, 질권설정자가 채무를 변제한 경우에도 행하여지나, 이 경우에는 양도인인 질권자

는 어느 설정자가 입질된 주식을 양도하는가를 표시하여야 한다(사채ㆍ주식등대체법 제132

조 제3항 3호).

② 대체신청을 받은 대체기관은 양수인(질권자)의 계좌를 개설하고 있는 경우 당해 양도

인 의 계좌의 감소기록과 당해 양수인의 계좌에 同數의 증가의 기록(동조 제4항 1호, 2호)

을 하여 대체절차를 종결한다.

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③ 이에 대하여 당해 대체기관이 양수인의 계좌를 개설하고 있지 아니한 경우에는 당해

양도인의 계좌에 감소기록을 하고, 그 직근상위의 대체기관 또는 직근상위나 직근하위의 계

좌 관리기관에 대하여 당해 양수인의 계좌에 증가기록을 할 것을 통지한다(동조 동항 1호,

2호, 5호).

④ 이 통지를 받은 대체기관은 양수인이 계좌를 개설하고 있는 경우에는 당해 양수인의

계좌에 증가기록(동조 제5항 3호)을 하여 대체를 완료한다. 이 경우에 당해 통지를 한 것이

계좌관리기관인 경우 그 계좌의 고객계좌에서 감소기록한다(동조 1호). 한편 ③의 통지를

받은 대체기관이 양수인의 계좌를 개설하고 있지 아니한 경우는 당해 양수인의 계좌에 연결

되는 직근상위 또는 직근하위의 대체기관에 대하여 당해 양수인의 계좌에 증가기록할 것을

통지(동항 5호, 동조 제7항 3호)한다. 이 경우 당해 통지를 한 것이 직근하위의 계좌관리기

관인 경우에는 그 계좌의 고객계좌에 감소기록을 한다(동조 제5항 1호).

⑤ 이 통지를 받은 대체기관도 ④와 같은 작업을 하고(동조 제6항, 제8항), 이를 반복함

으로서 최종적으로 당해 양수인의 계좌를 개설한 계좌관리기관이 당해계좌에 증액기록을 하

여 대체절차를 완료한다.

(2) 대체주식의 신탁

일본 신탁법 제3조 제3항은 주권폐지회사의 주식의 신탁은 주주명부에 신탁재산인 뜻을

기록하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으나, 대체주식의 신탁에 대하

여는 대체주식에 관련되는 주주명부는 총주주통지시에만 개서(사채ㆍ주식등대체법 제159

조)할 수 있고, 주주명부상의 기재로는 총주주통지시 이외의 시점에서 대체주식을 신탁적으

로 양도하는 경우에 대처할 수 없다. 여기서 대체주식의 신탁에 대하여는 일본 신탁법 제3

조 제3항의 적용을 배제하고, 신탁의 수탁자가 그 계좌에서 신탁재산인 뜻 및 보유란 또는

질권란에 신탁재산인 것의 수(사채ㆍ주식등대체법 제129조 제3항 5호)의 기록을 받는 것을

대항요건으로 하고 있다(사채ㆍ주식등대체법 제150조).

(3) 가입자의 권리추정

대체계좌부에 기록된 자는 당해 계좌에 기록된 대체주식에 대한 권리의 적법한 권리자로

추정된다(사채ㆍ주식등대체법 제151조). 이것은 주권이 발행된 경우 주권의 점유자가 적법

한 소지인으로 추정(日商 제205조 제2항)되는 것과 같은 취지로, 대체주식의 양도, 입질은

대체계좌부의 대체에 의하여만 행하여지는 것이므로, 대체계좌부에 기록된 자는 권리자일

개연성이 높은 것을 고려하여 법률상의 권리추정을 한 것이다.

(4) 대체주식의 선의취득

대체주식의 대체를 받는 자는 악의 또는 중대한 과실이 있는 경우를 제외하고는 증가기록

에 의한 권리(보유란에 증가기록을 받은 경우에는 주주권, 질권란에 증가기록을 받은 경우

에는 주식에 대한 질권)를 취득한다(사채ㆍ주식등대체법 제152조). 대체계좌부의 기록에 권

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리추정효(사채ㆍ주식등대체법 제151조)가 인정되고 있으므로 이 규정을 신뢰하여 대체를

받은 자를 보호하려는 것이다.

이러한 선의취득규정은 선의, 무중과실의 취득자를 보호하는 점에서 주권의 선의취득(일

상 제229조에 의한 수표법 제21조의 준용)과 같은 취지이나, 진실한 권리자가 있음에도 불

구하고 어떤 사정으로 무권리자의 계좌에 대체주식이 기록되어 해당 계좌에서 선의, 무중과

실 로 대체를 받은 경우(주권을 무권리자로부터 선의, 무중과실로 양수받은 경우에 상당하

는 경우)뿐만 아니라 대체기관 등의 기장착오 등에 의하여 발행주식총수를 초과하는 대체주

식이 기록된 경우(이른바 초과기록)에 대하여도 선의, 무중과실로 대체를 받은 자는 주식을

취득한다는 점에서 대체제도 특유의 것이다. 이른바 무에서 유가 생기는 선의취득은 현행

보관대체제도에서도 채용되어 있는 것이고 이러한 선의취득을 인정하지 않으면 대체계좌부

를 신뢰하여 신속한 거래를 할 수 없게 된다는 점에서 채용되고 있는 것이다.

(5) 초과기록을 원인으로 선의취득이 생긴 경우의 처리

1) 초과기록해소의무

대체기관 등이 초과기록을 하고, 이에 의하여 선의취득이 생긴 경우에는 초과기록을 한

대체기관 등이 초과하는 만큼의 대체주식을 취득하여 발행회사에 대하여 이를 포기하는 의

사표시를 하여야 한다(사채대체법 제153조1항, 3항, 154조1항, 3항). 현행 보관대체제도에

서는 계좌부를 비치한 기관(대체기관과 참가자)의 모두가 무과실연대책임을 부담하는 것으

로 되어 있는데 대하여(보관대체법 제25조, 제27조 제2항), 새로운 사채ㆍ주식등대체법에서

는 초과기록을 발생시킨 대체기관으로 한정한다(사채ㆍ주식등대체법 제15조 제3항, 제154

조). 이것을 파티션(partition)이라14) 부르고, 현행 사채의 대체제도에서 이미 채용하고 있다

(사채ㆍ주식등대체법 제78조, 제79조). 그리고 대체기관이 초과기록해소의무를 부담하는 경

우 이를 이행하기 위하여 기관계좌제도를 설정하고 있다(사채ㆍ주식등대체법 제129조 제5

항).

2) 초과기록해소의무를 이행하지 않는 경우에서의 주주 등의 권리

(가) 권리의 감축 등

대체기관이 초과기록해소의무를 이행하여 종료하기까지에는 당해 대체기관 등 및 그 하위

14) 파티션제도는 2002년 2월 15일 “증권결제도개혁 및 이에 따르는 투자자 보호책에 대하여”라는

금융심의회 제1부회 보고서에서 제안된 것이나, 계좌관리기관의 능력에 상시 모니타링을 요구하

는 것에는 한계가 있다는 점이 지적되어, 일반투자자를 대상으로 한 세이프티 네트를 설정하는

것이 적절하다고 제언하고 있다. 여기서 “사채 등 대체법”에서는 가입자보호신탁제도를 창설하였

으나, 이번 개정에서는 새로 대체의 대상이 되는 주식 등도 가입자보호신탁의 대상이 되도록하고

있다. 즉 대체기관 및 계좌관리기관은 주무부령에서 정한 부담금을 갹출할 의무를 부담하고, 이를

수탁자인 신탁은행 등이 신탁재산으로 관리하도록 하고, 일반투자자가 계좌관리기관의 파탄에 의

하여 손해를 받을 때에는 정령에서 정한 금액(1,000만엔)을 상한으로 하여 신탁재산에서 지급받

을 수 있도록 한 것이다(사채ㆍ주식등대체법 제3장).

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기관의 가입자(당해 초과기록을 한 대체기관 등의 산하에 있는 주주)는 당해 초과수에 대하

여 그 보유주식수에 따라 안분비례적으로 그 주식을 발행회사에 대항하지 못하게 된다(사채

ㆍ주식등대체법 제155조 제1항, 제156조 제1항). 발행주식총수를 초과하는 수의 주주권의

행사를 인정할 수 없기 때문이다. 초과기록을 한 대체기관 등이 초과기록해소의무를 이행하

지 않는 경우에는 당해 주주는 당해 대체기관 등에 대하여 그 의무의 불이행으로 생긴 손해

의 배상을 청구할 수 있다(사채ㆍ주식등대체법 제155조 제2항, 제156조 제2항).

그러나 당해 대체기관 등이 도산한 경우에는 당해 대체기관 등에서 손해배상을 받을 수

없는 경우가 생긴다. 이 경우에는 주주는 자기가 계좌를 개설받은 계좌관리기관에 대하여

손해배상에 대한 연대책임을 추궁할 수 있고, 또 국가나 기관투자가를 제외하고 정령으로

정한 액(1,000만엔)을 상한으로 가입자보호신탁의 수탁자로부터 지급받을 수도 있다(사채ㆍ

주식등대체법 제60조).

(나) 감축중의 주식의 대체

초과기록해소의무가 이행되고 있지 않더라도 초과기록을 한 대체기관 등의 산하의 각 가

입자는 보유하는 대체주식을 대체에 의하여 타인에게 양도할 수 있고, 양수인은 그 대체주

식을 승계취득할 수 있다. 대체기관 등의 산하의 가입자의 주식은 초과기록해소의무가 이행

될 때까지 발행회사에 대항하지 못할 뿐이고 권리자체가 소멸하는 것은 아니기 때문이다.

그리고 초과기록을 한 대체기관 등의 산하의 가입자가 그 산하에 없는 가입자에게 대체를

하게 되면, 당해대체기관 등의 고객계좌도 감소하므로 당해 고객계좌에 기록되어 있는 당해

명칭의 대체주식수가 ‘0’이 되면 더 이상 산하에 없는 가입자에 대한 대체를 할 수 없게 되

고, 그 이후는 당해 대체기관 등의 외부에서 당해 명칭의 대체주식이 대체에 의하여 들어오

지 않는 한, 그 산하의 가입자간에서만 대체를 할 수 있는 상태가 된다.

대체주식 중에서 발행회사에 대항할 수 없는 주식의 수는 사채ㆍ주식등대체법 제155조

제1항과 제156조 제1항이 규정하는 계산방법에 의하여 정하는 것이므로 초과기록을 한 대

체기관 등의 산하의 가입자가 그 산하에 없는 가입자에게 대체를 한 경우에는 그 산하에 없

는 가입자의 대체주식에 대하여 발행회사에 대항할 수 없는 것은 아니고, 그러한 양도가 행

하여진 경우에는 당해 대체기관 등의 산하의 가입자가 보유하는 대체주식보다 많은 수의 주

식은 발행회사에 대항할 수 없게 된다.

3) 주주가 입는 불이익을 최소한으로 하는 조치

초과기록에 의한 선의취득이 성립한 경우, 초과기록을 한 대체기관 등이 초과기록 해소의

무를 이행할 때까지 그 대체기관 등 및 그 하위기관의 가입자는 초과수에 대하여 그 보유주

식수에 따라서 안분비례적으로 보유주식을 발행회사에 대항하지 못하는 것이므로 각 주주의

의결권이나 이익배당청구권은 감축되고, 단독주주권, 소수주주권의 행사를 위한 지주요건,

계속보유요건을 충족하지 못하는 사태가 생긴다. 주주에게 직접 책임이 없는 초과기록이라

는 행위에 의하여 주주가 불이익을 보는 사태는 되도록 회피하여야 하는 것이다. 여기서 주

주가 입는 불이익을 최소한으로 하기 위한 여러 가지 구제조치가 강구되고 있다.

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(가) 의결권의 소급적 회복

대체기관 등이 총주주통지 후 2주 이내에 초과기록수에 상당하는 주식을 취득하여 그 주

식에 대한 권리의 전부를 포기하고, 그 주식에 대한 의결권 등의 기준일의 주주도 총주주통

지후 2주 이내에 그 의결권 전부를 포기하는 의사표시를 한 경우에는 해당 주주이외의 주

주의 의결권 등은 감축되지 않는다(사채ㆍ주식등대체법 제155조 제3항, 제156조 제3항).

이러한 조치에 의하여 총주주통지시(즉 기준일 등 후)에 초과기록에 의한 선의취득의 성립

이 발견되는 경우에도 초과기록해소 등의 조치가 취해지면 기준일 등에 소급하여 초과기록

은 생기지 아니한 것으로 취급되고, 기준일 등의 시점에서의 주주는 그 시점에서 대체계좌

부에 기록된 주식 수만큼 이익배당이나 의결권행사를 할 수 있다.

의결권, 이익배당청구권, 중간배당청구권 등은 본래 기준일이나 중간결산일에서의 주주가

그 시점에서 발행회사에 대항할 수 있는 주식수에 따라서 취득하는 것이고, 기준일 등의 시

점에서 초과기록이 해소되지 않으면 그 후에 해소되어도 권리의 감축상태는 치유되지 않는

다. 즉, 총주주통지 후 단기간에 초과기록해소 등의 조치가 강구된 경우에는 소급적으로 감

축이 없었던 것으로 취급하는 것이다.

(나) 단수의 의결권행사

초과기록해소의무의 미이행에 의하여 발행회사에 대항할 수 있는 주식에 대하여 단수 또

는 단원미만의 주식이 생긴 경우에 그 주주의 의결권이 ‘0’이 되는 것이 아니라 그 주주는

단수 또는 단원미만주식을 1단원의 주식수로 제한한 수의 의결권을 가지는 것이다(사채ㆍ주

식등대체법 제161조). 초과기록에 의하여 생긴 주식의 감축상태의 해소조치가 총주주통지

후 2주 이내에 행하여지지 아니한 경우, 가입자가 발행회사에 대항할 수 있는 보유주식이

단수 또는 단원미 만이 된 때에는 특단의 조치를 강구하지 않으면 당해 가입자인 주주는 의

결권을 잃게 되지만, 그것은 해당주주에게 가혹하므로 1주1의결권, 1단원1의결권의 예외로

서 1의결권미만의 의결권(0.9의결권)의 행사를 인정한 것이다.

(다) 소수주주권 등의 소급적회복

대체기관 등이 초과기록해소의무의 전부를 이행한 경우에는 소수주주권 등에 대하여는 그

의무가 이행될 때까지 발행회사에 대항할 수 없는 주식이 없는 것으로 하여 계속보유요건의

충족을 판단한다(사채ㆍ주식등대체법 제155조 제4항, 제156조 제4항). 이때에 소수주주권

등이란 기준일이나, 중간배당일등의 일정한 시점에서의 주주가 일제히 행사하는 권리 이외

의 주주권을 말하고(사채ㆍ주식등대체법 제155조 제4항), 대표소송제기권, 이사의 위법행위

유지청구권과 같은 단독주주권과 의제제안권, 총회검사인선임청구권, 장부열람권과 같은 소

수주주권을 말하며, 각 주주가 개별적으로 행사하는 것이다.

소수주주권중에는 대표소송제기권이나 의제제안권처럼 주식을 일정한 기간, 계속 보유하

는 것이 요건으로 되어 있는 것이 많고, 또 그렇지 않은 소수주주권에 대하여도 권리행사에

착수하여 종료할 때까지 주식을 계속보유하지 아니하면 그 권리행사가 부적법한 것이 된다.

그렇게 되면 대체기간 등에 초과기록해소의무가 발생하면 그 시점에서 대체기관등의 산하의

가입자의 주식에 감축이 생기므로 대체기관 등이 후에 초과기록해소의무를 이행하여도 어떤

조치를 하지 않으면 소수주주권 등의 계속보유가 중단되는 사태가 생긴다. 초과기록에서 생

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기는 권리감축은 가입자인 주주에게는 아무런 잘못이 없어도 생기는 것이므로 초과기록이

해소된 후에도 계속보유요건의 중단이라는 불이익을 해당 주주에게 주는 것은 부당하다. 여

기서 대체기관 등이 초과기록해소의무를 이행한 경우에 소수주주권 등의 감축이 생기지 않

는 것으로 취급하여 단독주주권, 소수주주권의 행사가 과도하게 제한되지 않도록 한 것이

다.

(라) 발행회사의 자기주식의 양도의 특례

초과기록을 한 대체기관 등이 초과기록해소의무를 이행하기 위하여 시장에서 주식을 취득

하는 경우에 당해 주식의 유통량이 적을 때에는 대체기관 등이 충분한 수의 주식을 취득할

수 없고, 그 결과 초과기록을 해소하지 못하고 그 산하의 주주의 의결권 등이 감축될 위험

이 있다. 따라서 발행회사가 자기주식을 보유하고 있는 때에는 이를 대체기관 등에 양도하

여 주식의 감축상태의 해소에 협력할 수 있다. 그러나 자기주식의 처분에는 신주발행과 동

일한 절차가 요구되고 있기 때문에 그 절차를 취하는 것은 기준일 후에 초과기록이 발견된

경우에 총주주통지후 2주 이내에 자기주식을 양도하여 주식의 감축상태를 소급적으로 해소

시키는 것이 대단히 어렵다.

여기서 발행회사가 대체기관 등의 초과기록해소의무의 이행에서 자기주식을 양도하는 경

우에는 일본상법 제211조의 적용을 제외하여 공정한 가격으로 신속히 양도되도록 하고 있

다(사채ㆍ주식등대체법 제153조 제6항, 제154조 제6항). 그리고 공정한 가격은 일본상법

제280조의2 제5항의 공정한 가액과 같고, 양도당시 시장가격을 기초로 하여 그 하락가능성

을 고려한 낮은 가격으로 양도하는 것도 공정한 가액에서의 양도에 해당한다.

4) 발행회사가 착오로 대체주식 등의 소각 등을 한 경우의 처리

초과기록해소의무가 미이행되었기 때문에 발행회사에 대하여 대항할 수 없는 주식에 대하

여 발행회사의 잘못으로 주식소각이나 이익배당을 한 경우에는 다음과 같이 처리한다(사채

ㆍ주식등대체법 제157조).

발행회사가 대항력이 없는 주식에 대하여 주식소각이나 전환을 하여도 소각이나 전환이

되지 않은 다른 자의 대체주식의 회사 대항력에 영향을 미치지 않는다(사채ㆍ주식등대체법

제157조 제1항). 발행회사가 대항력이 없는 대체주식에 대하여 이익배당을 한 경우에도 이

익배당금의 지급은 다른 대체주식에 대한 이익배당금등의 지급채무를 소멸시키는 효력이 없

다(동조 제3항). 발행회사의 잘못으로 다른 가입자가 불이익을 입는 것은 타당하지 않으므

로 발행회사가 대항력이 없는 주식에 대하여 소각이나 이익배당을 한 경우에 소각되지 않은

다른 자의 대체주식의 대항력이나 이익배당 등의 지급의무가 감소하게 되면 초과기록을 한

대체기관 등의 산하의 가입자만이 그에 따르는 불이익을 입게 되고 그 외의 대체기관 등의

가입자에게 위험을 부담시키지 않도록 한 사채ㆍ주식등대체법 제155조 제1항, 제156조 제

1항의 취지를 상실하게 하는 위험이 있는 것이다.

그리고 주식소각에서 대항력이 없는 주식을 보유하는 주주에게 금전을 지급한 경우, 대항

력이 없는 주식에 대하여 이익배당을 한 경우, 해당 주주는 수령한 금전을 발행회사에 반환

할 의무가 없고(사채ㆍ주식등대체법 제157조 제2항, 제4항), 발행회사는 당해 주주에게 지

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급한 금액의 한도에서 주주가 초과기록을 한 대체기관 등에 대하여. 가지고 있는 손해배상

청구 권(사채ㆍ주식등대체법 제155조 제2항, 제156조 제2항)을 대위취득한다(사채ㆍ주식등

대체법 제157조 제5항). 주주는 자기의 대체주식에 대하여 초과기록으로 인한 권리감축이

생긴 여부를 알지 못하는 경우가 많으므로 지급받은 주주를 보호하는 동시에 발행회사도 주

주와의 법률관계를 남기지 않고 이후에는 발행회사와 초과기록을 한 대체기관 등과의 법률

관계로 처리하여 단순화시킨 것이다.

4. 상법의 특례

(1) 주주명부 등에 대한 특례

1) 주주명부 등의 명의개서절차의 개요

대체제도이용회사의 주주명부, 단주원부의 명의개서는 대체기관의 총주주통지(사채ㆍ주식

등대체법 제159조)가 있는 경우에만 그 총주주통지에 의하여 행하여진다(사채ㆍ주식등대체

법 제160조). 대체주식은 단수를 포함하여 모두 대체계좌부에서 관리되고 그 양도는 대체에

의하여 행하므로 주주나 단주주에 관한 정보는 모두 대체기관 등의 대체계좌부에 기록되는

점을 고려하여 대체제도이용회사의 주주명부 등의 관리사무를 합리화하기 위하여 총주주통

지에 의하여만 명의개서를 할 수 있도록 하고, 기간 중에 소수주주권을 행사하는 경우에 대

하여는 주주명부를 기준으로 하여 권리자를 확정하는 것이 아니라 별도로 개별주주통지제도

를 설정(사채ㆍ주식등대체법 제162조)하여 대체계좌부의 기록을 기준으로 권리행사를 인정

하는 것이다.

총주주통지는 대체기관에서 전자정보의 송신이라는 형식으로 행하는 것이므로 대체제도이

용회사는 명의기탁문제를 별개로 하면 원칙으로 년2회 행하는 총주주통지에 의하여 전송된

정보를 주주명부, 단주원부의 이름으로 보존, 관리하여 주주명부의 열람 등의 청구가 있는

경우에는 해당 정보를 소정의 방식으로 개시하면 되고(日商 제263조 제1항 2호, 4호, 제3

항, 제4항), 다음 총주주통지가 행하여질 때까지 주주명부를 개서하는 사무처리를 행할 필

요가 없게 된다. 그리고 총주주통지를 함에는 조사, 준비기간이 필요하므로 실제로 통지 및

명의개서를 하는 것은 기준일로부터 수일 후가 되나, 총주주통지에 의한 주주명부 등의 명

의개서는 기준일에 한 것으로 처리된다(사채ㆍ주식등대체법 제160조 제1항 후단).

2) 총주주통지

(가) 총주주통지의 의미

총주주통지는 대체기관에서 발행회사에 대하여 당해 대체기관 및 그 하위의 모든 계좌관

리기관의 대체계좌부에 기록되어 있는 일정한 시점에서 해당 발행회사의 모든 주주, 등록질

권자의 성명, 주소, 보유주식수 등을 통지하는 것이고, 현행의 보관대체제도에서의 실질주주

통지에 해당하는 것이다. 그리고 총주주통지에서 각 계좌관리기관은 그 직근상위기관에 대

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하여 순차로 총주주통지에 필요한 정보를 보고(사채ㆍ주식등대체법 제159조 제6항)하여 최

종적으로 모든 정보가 대체기관에 모여서 발행회사에 통지되는 것이다.

(나) 총주주통지를 하는 경우

총주주통지는 발행회사가 주주나 단주주에 관한 정보를 파악할 필요가 있는 의결권 등의

기준일(사채ㆍ주식등대체법 제159조 제1항 1호), 주식병합, 주식분할, 신주나 신주예약권의

인수권, 인적분할시에 발행되는 주식의 각 배정일(동항 2호), 중간결산기준일(동항 3호), 대

체주식을 발행하고 있는 회사가 대체제도를 이용할 수 없게 된 경우에 이용할 수 없게 된

날(동항 4호, 5호), 기타 정령이 정하는 날(동항 6호)의 주주 등에 대하여 당연히 하여야 한

다. 기타 정령이 정하는 것은 회사갱생법 제194조 제1항에 의하여 법원이 갱생계획안을 결

의에 붙이는 결정과 동시에 기준일을 정한 것을 생각할 수 있다. 이 경우도 발행회사가 기

준일을 정한 것과 같이 의결권을 행사할 주주를 확정할 필요가 있기 때문이다.

그리고 사채ㆍ주식등대체법 제159조 제1항 1호에서 3호까지 및 6호의 경우에 대하여 대

체기관이 총주주통지의 의무가 있는 것을 알 수 있도록 하기 위하여 발행회사가 당해 각호

에 게기된 날 기타 주무부령에서 정한 사항을 주무부령이 정한대로 대체기관에 통지하여야

한다(동조 제7항). 주무부령이 정한 사항은 기준일시점의 주주 또는 질권자가 행사할 수 있

는 권리의 내용(의결권만인가 이익배당청구권을 포함하는가)을 정하는 것이다. 또 주무부령

이 정한 대로라 함은 발행자가 통지할 시기를 주무부령에 위임한 것이고 당해 각 호에 게기

한 날의 2주 전까지 통지할 것을 정하는 것을 생각할 수 있다.

총주주통지는 발행회사가 정당한 이유가 있는 경우 대체기관에 대하여 대체기관이 정한

비용을 지급하여 총주주통지를 할 것을 청구한 경우에도 행하여야 한다(동조 제8항). 보관

대체법은 실질주주통지의 사무가 보관대체기관이나 참가자의 부담이 되는 것을 고려하여 실

질주주통지를 행하는 경우를 사채ㆍ주식등대체법 제31조 제1항각호에 규정하는 경우(원칙

으로 연2회)에 한정하고 있으나 발행회사에는 연2회이상의 빈도로 주주를 파악할 필요가

있으므로 대체기 관, 계좌관리기관의 총주주통지의 사무부담이 과대하지 않도록 하기 위하

여 정당한 이유가 있는 경우에 한정하고, 총주주통지의 경비를 발행회사가 부담하는 것을

요건으로 하여 발행 회사에 총주주통지청구권을 인정한 것이다. 정당한 이유에는 합병 등의

조직재편에서 비대체주식을 발행하는 경우나 4반기마다 주주우대제도를 실시하는 경우가

해당된다.

3) 대체계좌부기록사항제공청구권

대체제도이용회사가 기준일등 총주주통지가 당연히 행하여지는 시기 이외의 시기에서 자

사주주의 성명 등을 알기 위하여 총주주통지청구제도를 설정하고 있는 것은 발행회사가 모

든 주주의 성명 등을 알고 싶은 정당한 이유가 있는 경우에 행사하는 것이다. 이에 대하여

발행회사가 특정가입자가 주주인가, 그 보유주식수가 얼마인가를 알고 싶은 정당한 이유가

있는 경우에는 당해 가입자의 직근상위기관에 대하여 해당 가입자의 계좌에 기록되어 있는

사항을 증명하는 서면의 교부 등의 대체계좌부기록사항의 제공을 청구할 수 있는 것이다(사

채ㆍ주식등대체법 제299조 후단). 대체주식의 경우에는 개별주주통지에서 소수주주권을 행

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사한 자가 현재도 주식을 보유하고 있는가를 확인하기 위하여 발행회사는 대체계좌부에 기

록되어 있는 내용을 알 정당한 필요성이 있는 경우가 있다.

그리고 발행회사는 총주주통지청구권을 행사한 경우에 총주주통지에 의하여 주주명부의

명의개서를 하여야 하나, 대체계좌부기록사항제공청구권을 행사한 결과로 특정가입자의 현

재 보유주식수와 주주명부상의 보유주식수간에 차이가 있는 것을 인식한 경우에도 주주명부

의 기록을 변경할 수 없다. 당해 가입자의 보유주식수가 감소하고 있어도 당해 감소분을 취

득한 주주가 누구인가를 알지 못하기 때문이다.

(2) 개별주주통지

1) 제도의 취지

소수주주권 등(사채ㆍ주식등대체법 제155조 제4항)의 행사에서 주주명부에 주주로 기재

된 자라도 개별주주통지를 받지 않는 한, 소수주주권 등을 행사할 수 없는 동시에, 총주주

통지가 있은 후 주식을 취득하기 위하여 주주명부에 기재되지 않은 주주라도 개별주주통지

를 하면 소수주주권을 행사할 수 있다.

의결권의 행사나 이익배당 등 모든 주주에게 일제히 권리를 행사시키는 경우에는 대체기

관이 총주주통지를 하여 그 통지내용을 주주명부에 기재하는 것이므로 대체계좌부와 주주명

부의 내용은 원칙으로 동일하다. 이에 대하여 소수주주권 등은 주주마다 개별적으로 행사되

는 것이므로 그 권리행사의 시점에서 대체계좌부와 주주명부의 내용이 다른 경우가 있다.

이는 현행 보관대체제도하에서와 같으나, 현행 보관대체법은 실질주주명부에 기재되지 않은

고객이 소수주주권 등을 행사하기 위한 규정이 없으므로 그러한 고객은 참가자로부터 주권

을 교부받아 보관대체제도에서 이탈하고 회사에 대하여 주주명부의 명의개서를 청구한 후가

아니면 소수주주권 등을 행사할 수 없다. 그러나 새로운 대체제도에서는 주권이 존재하지

않으므로 이 방법을 채용할 수 없다. 이 경우에 일본상법 제206조 제1항의 원칙을 적용하

여 주주명부에 기재되지 않은 주식취득자(대체계좌부상의 주주)에게 소수주주권의 행사를

인정하지 않는 것은 총주주통지가 원칙으로 년2회 행하여 지는 것