-목차-

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 제네바 제2추가의정서의 한계

1. 국제적 무력충돌과 비국제적 무력충돌

2. 문제점 및 한계

1. 실체적 문제

가 물적요건의 제한과 모호성

나. 보호대상(자)를 중심으로 본 실체법상의 한계

다. 적 전투원의 보호를 중심으로 본 실체법상의 한계

라. 희생자 구호활동을 중심으로 본 실체법상의 한계

마 전투수단과 방법을 중심으로 본 실체법상의 한계

2. 적용의 한계

가. 국가주권의 저항

나. 힘의 차이에서 비롯되는 분쟁의 환경적 특성

Ⅲ. 비국제적 무력충돌의 성립요건 확대를 위한 기존의 시도와 한계

가. 현 법규 강화 및 보완, 발전

나. 국제관습법화

다. 단일의정서 채택

Ⅳ. 단일의정서로서의 국제인도법

Ⅴ. 결어

1977년 제네바협약 제1,2추가의정서의

통합에 대한 소고

- 제2추가의정서의 흠결을 중심으로 -

김동규

한국외국어대학교 서양어대학 노어과

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<요약>

내전이 일어난 곳에 직접적인 법적 의무를 창설해야 할 필요성은 스페인 내전을

시작으로 대두되었다. 제2차 세계대전 이후 베트남, 앙골라, 나이지리아, 소말리아, 우간

다, 아프가니스탄 등에서 내전의 숫자가 크게 늘었고 그 잔혹성은 국제적 무력충돌의

상황을 능가하였다. 제2차 세계대전 이후 제1추가의정서의 구속을 당하는 국제적 무력

충돌보다 제네바협약 공통3조와 제2추가의정서의 구속을 당하는 비국제적 무력충돌에서

사상자가 더 많이 발생하고 있다. 그럼데도 불구하고 1977년에 채택된 제2추가의정서는

다양해진 전투수단과 전쟁수행자들의 등장으로 인해 그 실효성에 대한 비판이 다수 제

기되었다.

현재 국제인도법 체계에는 여러 가지 문제가 있다. 본질적인 문제는 국제적 무력

충돌과 비국제적 무력충돌을 양분화 된 체계로 규정하고 있다는 점이다. 이렇게 양분화

된 규정으로 인해 국제적 무력충돌과 비국제적 무력충돌 간 성립요건, 보호대상자에 관

한 규정, 적 전투원의 보호에 관한 규정, 희생자 구호활동에 관한 규정, 전투수단의 제한

에 관한 규정에서 큰 차이를 보이고 있다. 이러한 차이로 인해 비국제적 무력충돌의 분

쟁당사자들은 국제적 무력충돌의 분쟁당사자들 만큼 그 권리를 향유하지 못한다. 또한,

제2추가의정서에 있는 민간인에 보호에 대한 규정의 미흡함은 피해자들을 더욱 양산 할

따름이다. 더하여, 양분화 된 규정의 배경에는 국가주권의 저항이 있었고, 이러한 저항은

현 국제인도법의 실효성의 한계를 형성했다. 일국의 영토 안에서 일어나는 무력분쟁에

대해 국가들은 배타적인 주권사항으로 보고자 하는 경향이 매우 강했기에 전시 인권의

보호는 더욱 힘들어졌다. 마지막으로 국제인도법의 이행규정의 미흡은 더 많은 국가가

규정을 지키지 않는 직접적인 원인이 되었다.

한계가 존재하는 것은 분명하지만, 국제인도법의 개선방향에 관해 여러 의견이

제시되었다. 궁극적인 목표로 비국제적 무력충돌을 더욱 분명하게 규정해야 하여 사람

의 보호를 실질적으로 이뤄내야 한다는 것이다. 이를 위해 무력충돌을 국제적인 것과

비국제적인 것으로 분리하여 바라보는 것이 아니라 “모든 무력충돌”에 적용될 수 있는

규정으로 재구성되면 그 실효성을 더욱 강화할 수 있을 것이다. 양분화 된 틀을 벗어나

하나의 의정서로서 인간의 “보편적 보호와 권리의 향유”를 위한 시도를 해야 한다.

Ⅰ. 서론

내전이 일어난 곳에 직접적인 법적 의무를 창설해야 할 필요성은 스페인 내

전을 시작으로 대두되었다. 제2차 세계대전 이후 베트남, 앙골라, 나이지리아, 소말

리아, 우간다, 아프가니스탄 등에서 내전의 숫자가 크게 늘었고 그 잔혹성은 국제적

무력충돌의 상황을 능가하였다. 특히, 20세기 후반 무력충돌의 희생자 중 내전 희생

자가 압도적으로 많았다.1) 이러한 시대적 요구로 인하여, 한 국가의 중앙정부와 반

군간의 무력충돌 또는 무장단체간의 충돌을 의미2)하는 비국제적 무력충돌에 관한

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규정은 1949년 8월 12일 제네바 제 협약 공통3조(이하 “공통3조”), 1949년 8월 12일

제네바 제 협약에 대한 추가 및 비국제적 무력충돌의 희생자 보호에 관한 의정서

(이하 “제2추가의정서”) 및 국제형사재판소에 관한 로마규정(이하 “ICC규정”) 제8조

2항에 근거를 두게 되었다.

제네바 협약의 적용범위가 내전에까지 확대되고 대세적 의무(erga omnes)

및 강행규범(jus cogens) 등 국제법의 이행의무를 강화시키고자 하는 노력들은 국

제인도법이 커다란 발전을 했다는 것을 보여준다. 그럼에도 불구하고 국제인도법의

입법적 흠결은 다양한 사례와 연구를 통해 드러났다. 특히 그 한계는 비국제적 무

력충돌에서 분명히 나타난다. 우선, 공통3조와 제2추가의정서는 규정의 실질적 이행

에 관한 조항이 부족하고 비국제적 무력충돌 자체를 제한적으로 정의하고 있다. 예

컨대 공통3조는 “무엇을 국제적 성격을 지니지 않은 무력충돌”3)로 볼 것인가에 별

다른 제한을 두지4) 않았으며 그 불확실성으로 인해 정부의 자의적인 법적 판단을

유발하게 되었다. -국제적 성격을 띄지 아니한 무력충돌의- 위 개념을 그 누구도 그 의미

가 정확하게 무엇을 전달하고자 했는지 아무도 정의할 수 없었다.5) 나아가, 국제적

무력충돌과 비국제적 무력충돌과의 구별 및 비국제적 무력충돌과 무력충돌에 이르

지 못하는 폭동과 같은 사태를 어떻게 구별6)해야 할지에 대한 심각한 문제를 만들

었다. 이후 더욱 구체적인 개념을 정립해야할 필요성에 의해 제2추가의정서가 채택

되었지만 해당 의정서 또한 “일체약국의 영역 내에서 발생하는 국제적 성질을 갖지

않는 무력분쟁”에 자동적으로 당연히 적용 된다고 간략하고 모호하게만 규정할 뿐

실질적이고 절차적인 요건을 제시하지 않았다.7)

더욱 심각한 점은 위와 같이 비국제적 무력충돌의 성립요건을 갖추어 실제

적용되는 단계를 진입하기는커녕, 한 전쟁이 국가들에 의해 자의적으로 해석으로

무력충돌로서 성립되기조차도 어렵다는 것이다. 국가들은 이 규정들이 도입될 당시

비국제적 무력충돌을 배타적인 주권사항으로 두어 최대한 광범위하고 비구체적으로

명시하길 바랐다. 국가들은 조약의 적용을 받지 않기 위해 주권 원칙을 앞세웠으며,

-제2추가의정서를 제외한- 제네바협약에서 비국제적 무력충돌을 사실상 유일하게 규정

하고 있는 공통3조의 모호성도 이러한 바람을 직접적으로 입증한 사례이다.

결과적으로 비국제적 무력충돌은 급속하게 바뀌어가는 전투양상에 뒤쳐져

국제인도법의 주된 목적인 전쟁의 피해를 축소시키고 1) 전투원과 비전투원 모두를

1) 정인섭, 『신국제법 강의』, 제6판(서울: 박영사, 2016), 1153쪽

2) 김영석, 『국제인도법』, 초판(서울: 박영사, 2012), 14쪽

3) 1949년 8월 12일 제네바협약 공통3조

4) 정인섭(전게주 1), 1152쪽

5) James G. Stewart, “Towards a Single Definition of Armed Conflict in International

Humanitarian Law; A Critique of Internationalized Armed Conflict”, International Review of Red

Cross, 313, Vol. 85, No. 850, June 2003, p.318

6) 오미영, “비국제적 무력충돌 시 국제인도법의 적용” 『인도법논총』, 제32호(2012.12), 30쪽

7) 이민효, 『무력분쟁에서의 희생자 보호와 국제인도법-비국제적 무력분쟁을 중심으로』, (경기도: 한

국학술정보, 2006), 218쪽

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불필요한 고통으로부터 보호하고 2) 전쟁포로, 상병자, 민간인 등 적의 수중에 들어

간 사람들의 기본적인 인권을 보장하고 3)평화의 회복을 촉진하기8)가 어려워졌다.

이를 보완하기 위하여 많은 연구는 국제적 무력충돌 규정의 국제관습법화

혹은 새로운 규정의 채택 등의 대안들을 제시하고 있다. 무력충돌에서 여러 상황을

국제관습법으로 규정하는 것은 예상 불가능한 피해를 방지할 수 없으며 실체적 규

정으로 남아있지 않기 때문에 한계가 분명하다. 또한, 국제법상 관습은 법적 확신과

관행이 동반되어야 성립한다는 점을 고려했을 때 사후적인 성격이 너무 강하다. 따

라서 국제인도법의 통일된 체계와 ICC규정 및 여러 인권 규약들과의 조화를 통한

단일의정서의 채택이 불가피하다고 생각한다. 본 논문에서는 비국제적 무력충돌의

성립요건과 흠결을 구체적으로 검토하고 1977년 제네바협약 제1,2추가의정서의 통

합된 체계에 대하여 언급하도록 할 것이다.

Ⅱ. 제네바 제2추가의정서의 한계

1. 국제적 무력충돌과 비국제적 무력충돌

전통적인 의미의 국제적 무력충돌은 둘 또는 그 이상의 체약국 간에 발생할

수 있는 모든 선언된 전쟁 또는 무력충돌의 모든 경우9)를 의미한다. 여기에 민족해

방전쟁이 제2추가의정서가 아닌 제1추가의정서에 포함되었다. 이러한 결정을 반영

한 제1추가의정서 제1항 제4호는 큰 논란이었다. 물론, 민족해방운동의 지위는 국제

적인 무대에서 비정부행위자의 등장과 함께 생각되어야 한다.10)또한, 전통적인 조약

법상의 효력과는 달리 충돌당사국 하나가 본 협약의 당사자가 아닌 경우에도, 그들

상호간의 관계에 있어서 본 협약의 구속을 받는다.11)이는 곧 국제인도법의 상호주

의 배제의 개념과 결을 같이한다. 국제적 무력충돌을 규정한 가장 기초적인 협약은

1899년과 1907년 헤이그협약, 1949년 4개 제네바 협약, 1977년 제1추가의정서, 그리

고 1998년 ICC 규정 제8조 2항 가호와 나호이다.

비국제적 무력충돌은 한 국가의 중앙정부와 반군간의 무력충돌을 의미한다.

앞서 말했듯 비국제적 무력충돌은 여러 내전이 발생함에 따라 필요성이 대두되었

다. 따라서 추가의정서 채택과 함께 국제적 무력충돌과 비국제적 무력충돌 간의 구

분이 명확히 되었다. 비국제적 무력충돌을 규율하는 가장 기초적인 협약은 공통 3

조, 1977년 제2추가의정서, ICC 규정 제8조 2항 다호와 마호의 적용을 받는다.

현대 무력충돌의 양상이 다양해짐에 따라 새로운 개념들이 생겨나고 있다.

8) 김영석(전게주 3), 4쪽

9) 1949년 8월 12일자 제네바협약 공통2조

10) Malcolm Shaw “The International Status of National Liberation Movements”, Liverpool Law

Review, Volume 5, Issue 1, March 1983, p.20

11) 1949년 8월 12일자 제네바협약 공통2조

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몇몇 개념은 다소 이해하기 어렵게 해석되곤 한다. 국제적 무력충돌에서 외부세력

혹은 제3세력이 비국제적 무력충돌에 개입하여 국제적 무력분쟁과 유사한 특성을

갖는 경우, 국제화된 비국제적 무력충돌이라는 개념이 생기기도 하였다. 이는 국제

인도법의 영역에서 이 문제를 해결하는 노력에 관심을 끌기도 했다.12)

2. 문제점 및 한계

1. 실체적 문제

1949년 제네바협약과 1977년 채택된 두 개의 추가의정서는 총600개의 조항

으로 이루어져 있지만 이 중 비국제적 무력충돌에 관한 조항은 공통3조와 제2추가

의정서의 28개 조항 뿐이다. 그리고 두 규정 사이에는 매우 방대한 차이점들이 있

다. 예컨대, 공통 3조 혹은 제2추가의정서는 제1추가의정서에 비해 비국제적 무력충

돌에서 무기를 버린 비전투원만을 포함하기 때문에 민간이나 전투원을 보호하기에

는 역부족이며 군사적 목표와 민간 목표를 나누는 것조차도 불가한 실정이다. 심지

어 공통3조가 전투원의 고문을 방지하지만, 반역에 대한 죄로 처형당하는 것을 막

지는 못하며, 이는 ICC규정에서도 강조되었다.13)

더불어 무엇이 국제적 무력충돌이고 무엇이 비국제적 무력충돌인지에 대해

혼선을 불러일으켰다. 예컨대, 앞서 말했듯, 제1추가의정서 제1조 4항에서 민족해방

전쟁을 국제적 무력충돌의 범위로 두어 일국 내 민족해방전쟁도 국제적 무력충돌로

규정되어 혼란을 가중시켰다. 나아가 국제적 무력충돌이라고 불린다하더라도 국가

간에 일어날 수 있는 전쟁만을 정의하는 것도 아니며, 일국의 영토 내에서 비정부

행위자 간의 전쟁을 규율할 수 있는 협약 상 근거는 존재하지 않는다. 이렇듯, 무력

충돌의 성격을 분류하는 어려움은 Tadic 사건에서도 증명되었다. ICTY는 구 유고

전쟁의 성격을 규명하기 어렵다고 하였다.14) 에티오피아 내전에서도 상황은 비슷했

다.

가. 물적요건의 제한과 모호성

우선, 비국제적 무력충돌이 적용될 수 있는 물적 범위를 규정한 제2추가의

정서 제1조는 공통3조에 비해 성립요건이 축소되었다. 이는 해당 규정이 구성요건

에 해당하는 경우가 극히 구체적이고 제한적이기에 국제인도법이 그 실질적 제한을

12) GASSER Hans-Peter, “Internationalized Non-International Armed Conflicts: Case Studies of

Afghanistan, Kampuchea, and Lebanon”, American University Review 145, Vol. 33/1, 1983, p.146

13) Stewart, supra note 6, p.32114) 여기서 ICTY Appeals Chamber은 could have been characterized as both internal and

international, or alternatively, as an internal conflict alongside an international one, or as an

internal conflict that had become internationalized because of external support, or as an

international conflict that had subsequently been replaced by one or more internal conflicts, or

some combination thereof

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가하지 못하고 있다는 것을 증명한다. 충돌당사자가 되기 위해서 제1추가의정서 제

1조의 적용을 받지 아니하고, 군대 및 책임 있는 지휘 하에 있으며, 지속적이고 일

치된 군사작전을 수행하고 영토의 일부분을 통제하고 있는 반란군대 또는 다른 조

직된 무장집단 사이에 발생하는 모든 무력충돌에 적용된다.15) 그러나 이러한 물적

요건을 갖추기에는 한계가 따른다. 반군은 이러한 요건을 갖추지 못하는 경우가 많

기 때문이다. 결과적으로 제2추가의정서는 제1조에서 공통3조를 변경시키지 않고

보완, 발전16)하려 했지만, 그 성립요건을 더욱 구체적이고 명확하게 만들었다. 이는

곧, 일관된 기준으로서 발전된 것이 아니라 비국제적 무력충돌로서 성립되기 더욱

어려운 환경을 만들었을 뿐이었다.

또한, 동 의정서는 그 적용범위로부터 국내적 소요 및 긴장사태를 제외하고

있다.17) 이는 ‘정치적 억류자’의 인도적 보호문제를 야기하며 무력분쟁에 못지않은

과격한 국내적 소요 및 긴장사태에 최소한의 인도적 규정의 적용마저 배제해버린

것에 문제가 있다.18) 이는 실제로 국내적 소요와 긴장상태가 무력분쟁으로 번져 인

접국들로부터 영향을 받지 않고자 하는 국가들의 수단으로 쓰인 바 있다..

둘째, 다양한 행위자들의 등장으로 인해 비국제적 무력충돌의 물적요건은

더욱 모호해졌다. 여기서 문제는 크게 두 가지로 나뉜다. 첫 번째 경우는 국가와 비

국가행위자 간의 비국제적 무력충돌에서 제2추가의정서의 구속을 받을 때, 이가 실

효적으로 이루어지고 있는가이다. 이 문제에 대하여, 실체법상으로 보나, 국가의 관

행으로 보나 국가들은 영토 내의 비국가행위자를 테러집단 혹은 불법집단으로 규정

하고자 하는 경향이 강하다. 두 번째 경우는 국제적 무력충돌에서 비국가행위자가

충돌당사자로 등장하면 그 근거를 어디서 찾을 수 있는가이다. 이 질문에 대한 해

답은 국제인도법이 규정하고 있지 못한 여러 문제점을 극복할 수 있을 것이다. 분

명한 것은 대부분 문제는 정부와 비정부행위자 사이에서 비롯되기19) 때문이다. 세

번째 경우는 비국가행위자 간의 무력충돌의 적용 협약이다. 의정서는 두 반란 단체

사이의 충돌에 적용되지 아니하고 ...(중략)... 반군의 지휘체계가 분산적이거나 지배

영토가 부족하더라도 적용되지 못한다.20)

공통적으로 등장한 비국가행위자의 법적 지위에 관하여는 이미 수많은 연구

가 선행됐다. 물론, 협약 상에 비국가행위자의 권리 및 의무를 창설하는지에 대해서

는 그 어떠한 결론도 -실효적 보호를 위한 요건을- 만족시키지 않으며(unsatisfactory)21),

15) 1949년 8월 12일자 제네바협약에 대한 제2추가의정서 제1조 1항

16) 1949년 8월 12일자 제네바협약에 대한 제2추가의정서 제1조 1항

17) 1944년 8월 12일자 제네바협약에 대한 제2추가의정서 제1조 2항

18) 김영석(전게주 3), 219쪽

19) A. Paulus, and M. Vashakmade, “Asymmetrical War and the Notion of Armed Conflict – A

Tentative Conceptualization”, International Review of the Red Cross, Vol. 91, No. 873, March

2009, p.108

20) Brooks, supra note 25, p71421) Cedric Ryngaert, “Non-State Actors and the International Humanitarian Law”, Katholieke

Universiteit Leuven Institute for International Law, p.9

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실체적 규정은 사실 상 없다는 것을 전제로 한다. 예를 들어, 제 협약 2조는 본 협

약의 체약국이 아닌 충돌 당사국이 ...(중략)... 본 협약의 구속을 받고(bound by the

convention in relation to the said Power)22), 본 협약에 서명하지 않는 모든 국가

의 가입을 위하여 개방(it shall be open to any Parties)23)되어야 한다. 여기서 충돌

당사국(Powers)은 국가만이 당사자인가? 과거에는 제네바 제 협약의 2조, 59조, 60

조에서 언급하는 “충돌당사국”(Powers) 안에 포함되고자 하는 시도를 하였으나, 실

패로 돌아갔다.24) 무엇보다도 단순히 비국가행위자에 대한 무력충돌이 규정되어있

지 않다는 이유로 그 관할권이 속하지 않는다면 “모든” 전쟁에 적용되지 못하는 국

제인도법과 국제입법체제의 한계를 여실히 드러내는 것이다.

마지막으로, 무력충돌의 성립요건 또한 충돌과 공격의 형태에 따라 규정의

한계를 여실히 보여주고 있다. 테러리즘과 국제인도법의 관계에서 그 한계가 드러

난다. 예컨대, 테러행위는 국제적 무력충돌인가? 비국제적 무력충돌인가? 아니면 그

어느 규정에도 적용이 되지 않는가? 테러행위는 국제범죄임은 틀림없다. 그러나 범

죄(crime)와 분쟁(conflict)을 구분할 수 있는 실질적인 기준은 존재하지 않는다.25)

ICRC 부회장 Christine Beerli 또한 2015년 국제안보 관한 모스크바 국제적십자회의

에서 “우리는 분쟁과 테러, 국제법과 국내법 사이의 상호작용이 끊임없이 확대되는

회색 지역(grey area)에 있다“고 했다.26) 이러한 국제인도법상의 흠결을 바탕으로

911 테러 이후 부시 행정부에서는 알 카에다 테러리스트들과 탈레반 전투원들의 대

우에 관하여 국제인도법의 “원칙”들을 적용하여 대우해야 한다고 주장했으며 국제

인도법의 직접적인 적용을 부정하였다.27) 이스라엘과 레바논의 전쟁에서도 레바논

에 속한 수니파 무장단체인 헤즈볼라와의 전쟁에서 공통3조의 적용을 부정하였다.

오바마 전 미국 대통령은 인터뷰에서 “사람들이 더 많은 공격이 임박한지 몰라서

우리의 법 집행과 국가안보팀에서는 이 사안을 다루기 위한 거대한 압박 속에 있었

는데, 돌이켜 생각해보면, 너무 신성한 체 하지 않는 것이 중요하다...(중략)...그렇긴

하더라도, 우리는 몇몇 잘못을 했다”고 하며 당시 국가 안보를 지키기 위한 심각한

압박이 미국 전국에 만연해있었지만, 잘못된 행위가 존재하였음을 시인했다. 여기서

22) 1949년 8월 12일자 제네바협약 제2조23) 1949년 8월 12일자 제네바협약에 대한 제2추가의정서 제59조24) David E. Graham, "The 1974 Diplomatic Conference On The Law Of War: A Victory For

Political Causes And A Return To The "Just War" Concept of the Eleventh Century", 32

Washington & Lee Law Review 25(1975), p.47

25) Rosa Ehrenreich Brooks, “War Everywhere: Rights, National Security Law, and the Law of

Armed Conflict in the Age of Terror”, 153 University of Pennsylvania Law Review 675(2004),

p.719

26) Christine Beerli, "ICRC Vice-President: "States Must Follow Letter and Spirit of IHL", 16 Apri

l 2015, available online at https://www.icrc.org/en/document/icrc-vice-president-states-must-foll

ow-letter-and-spirit-ihl (Last Visited 15 February). 여기서 크리스틴 벨리 ICRC 부총재는 “we fi

nd ourselves in a situation where the interplay between conflict and terrorism, between internat

ional and domestic law culminates in an ever expanding grey area.”라고 하였다.

27) Brooks, supra note 25, p682

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잘못된 행위라 함은 “실제로 인명구조를 위한 정보활동을 전혀 이행하지 못했던...기

밀 프로그램에서 구금된 테러리스트 용의자들을 폭력적으로 학대하는 행위”28)였으

며 이는 곧 고문이었다. 즉, 무력충돌 당사자의 지위가 부정되고, 단순한 “테러리스

트”로만 여겨지고 있다. 이렇듯 국제인도법의 너무나도 포괄적인 물적 범위는 정부

의 자의적 해석을 낳고 이는 곧 대규모 인권침해의 가능성을 열어둘 확률이 높다.

물론, 테러행위는 국제인도법에 입각하여 더욱 면밀하게 연구가 되는 분야이지만,

그 행위 자체가 국제사회 뿐 아니라 국가의 안전과 평화와 직결된다는 점에서, 국

제인도법을 더욱 발전된 형태로 적용할 필요가 있다.

결론적으로 국제인도법의 물적 요건의 광범위함과 포괄성은 특히 비국제적

무력충돌 시와 비정부 분쟁당사자가 나타날 시 그 문제점이 드러난다. 비국제적 무

력충돌에서는 그 적용이 불가한 경우, 그리고 국제적 무력충돌 및 비국제적 무력충

돌을 막론하고 비정부행위자가 분쟁당사자로 들어설 시 국제인도법의 관할권 안에

포함되지 못하는 경우가 많다. “모든” 분쟁에서 피해를 최소화하고자 하는 인도적

관점 보다는 국가들의 고도의 정치적 판단이 국제사회를 지배했기 때문에 이러한

문제점들을 나았다.

나. 보호대상(자)을 중심으로 본 실체법상의 한계

제2추가의정서 보호대상자의 보호규정이 미약하다. 물론 제2추가의정서는

공통3조보다 민간인 공격 금지 원칙 등 민간인 보호를 위해 가장 기초적인 권리가

추가된 것은 괄목할 만하다. 그럼에도 ICRC가 초안에서 제안한 민간인의 보호에 관

한 규정 중 여러 조항은 채택되지 못하였으며 민간인 분쟁희생자의 인도적 보호 및

전투수단과 방법에 대한 규제는 상당히 제한되었다.29) 당시 여러 국가의 국내적 상

황을 살펴보면, 선진국을 중심으로 분리운동 등의 무력충돌을 예상하던 국가들로부

터의 강력한 반발 때문이었다. 그렇기에 민간인 보호를 위한 세부적인 요건은 여전

히 미비한 상태이다.

비국제적 무력충돌에서 민간주민의 보호를 위하여 민간주민과 민간 개개인

은 군사작전으로부터 발생하는 위험에 대하여 일반적 보호를 향유한다30)고 포괄적

으로 명시되어있으며 여기서 일반적 보호라 함은 제1추가의정서에 2편 1장에서 정

의하는 일반적 보호에 준하여 적용할 수밖에 없을 것이다. 적군의 지휘자는 민간

28) Paul Lewis, “Obama admits CIA ‘tortured some folks’ but stands by Brennan over spying”, 20

14, available online at https://www.theguardian.com/world/2014/aug/01/obama-cia-torture-some-f

olks-brennan-spying (Last visited 8 February). “brutally abusing terrorist suspects in its custod

y in a cover programme that...did not ield any life saving intelligence“. 당시 오바마 대통령은 ”

when people did not know more attacks were imminent, and there was enormous pressure on o

ur law enforcement and our national security team trying to deal with this, it’s important for u

s not to feel to sanctimonious in retrospect...(중략)...having said all that, we did some things th

at were wrong“이라고 했다.

29) 이민효(전게주 8), 221쪽

30) 1949년 8월 12일자 제네바협약에 대한 제2추가의정서 제13조 1항

- 9 -

주민 및 개인의 이동을 지시할 수 없으며 민간물자 및 민간주민의 보호를 위한 몇

몇 조항은 도입되었다. 그러나 대량의 민간인 희생자를 낼 수 있는 무차별공격 금

지 원칙, 보복 수단으로서 민간인 이용 금지 원칙 및 예방조치 등은 아직까지도 제

1추가의정서만의 규정으로 되어있다. 특히 무방호지구의 공격 금지, 그리고 비무장

지대를 무력충돌 당사자들끼리 설정할 시 해당 지역의 공격 금지, 부녀자 및 아동

의 보호에 관한 원칙 등 가장 기초적인 내용이 제2추가의정서에 부재하다는 것은

규정의 흠결을 보여주는 것이기도 하다.

제네바 협약에서 민간인의 보호 의무는 가장 중요한 내용 중 하나이다. 국

제인도법의 주된 목적이 사람을 보호하기 위함이며 이 중 전투능력이 없는 민간인

들의 보호는 그 무엇보다 우선시되어야 할 것이기 때문이다. 그럼에도 불구하고 민

간주민의 보호를 위한 규정은 양 추가의정서 만으로 오늘날 내전 발발원인의 다양

화, 내전에서의 사용무기체계의 발달 등으로 인하여 내전희생자의 효과적 보호를

기대하기 어렵다31)는 것을 보여준다.

다. 적 전투원의 보호를 중심으로 본 실체법 상 한계

국제적 무력충돌에서 전투원의 보호는 제3편에 2장에 규정되어있다. 전투원

및 전쟁포로의 지위를 기존 4개 협약보다 더욱 구체적으로 작성하여 제3협약의 이

행을 더욱 구체적으로 만들었다. 전투원 및 전쟁포로, 적대행위에 가담한 자들의 보

호, 간첩 및 용병의 요건 및 권리박탈에 대한 조항을 둔 제1가의정서와는 달리 제2

추가의정서에서 전투원 및 전쟁포로에 관한 규정은 단 한 개도 찾아볼 수 없다. 무

려 한 장을 통째로 전투원의 대우에 관한 규정을 만들어놓은 것에 반하여 매우 대

조적이라고 볼 수 있다.

과거 해당 조항을 입안할 당시 공통3조의 무력충돌의 적용범위가 어디까지

인지에 대한 대립이 있었다. 이때, 스톡홀름 안32)의 지지자들은 무력충돌의 적용범

위가 당연히 제네바협약 전부의 적용을 의무 지웠다고 여겼지만 결국 부결되었다.

만일 스톡홀름 안이 통과되었다면 내전에서의 전투원도 국제적 무력충돌의 전투원

과 똑같은 대우를 받을 것이었기 때문에 큰 문제가 되지 않았을 것이다. 그러나 관

련 조항들이 전부 부결되며 문제가 발생하였다.

전투원의 보호는 곧 반란단체 구성원의 지위를 인정해주는 결론에 도달되기

때문에 주권과 인권의 대립이 심하던 당시에 많은 국가들이 이를 반대하였다. 공통

31) 이용호, “내전에서의 희생자보호와 그 한계” 『법학논총』 27(국민대학교 법학연구소, 2014.06),

116쪽

32) Noam Zamir, Classification of Conflicts in International Humanitarian Law - The Legal Impactof Foreign Intervention in Civil Wars (Edward Elgar Publishing 2017), p.27. 당시 스톡홀름 안

은 “in all cases of armed conflict not of an international character which may occur in the

territory of one or more of High Contracting Parties, each of the Parties to the conflict shall be

bound to implement the provisions of the present Convention, subject to the adverse Party

likewise acting in adherence thereto. The Convention shall be applicable in those circumstances,

whatever the legal status of the Parties to the conflict and without prejudice thereto”였다.

- 10 -

3조는 전투원이 누릴 수 있는 가장 기본적인 권리를 나열해놓은 것에 불과하며 제2

추가의정서는 분쟁당사자라는 표현이 모두 삭제되어 반군의 지위를 얻기 더욱 힘들

어졌을 뿐이다. 전투원의 지위를 얻는 것은 포로의 지위를 얻는 것으로 이어진다.

포로의 지위를 획득하는 것이 적군에 대한 인륜적인 대처를 의무화시키기 때문이

다.

결과적으로 공통3조에서는 적 전투원으로서의 지위가 포함이 되는지 그 자

체로도 불분명하며 제2추가의정서에서는 전투원에 대한 대우에 관한 조항 자체가

없기 때문에 실체법상의 커다란 한계이다.

라. 희생자 구호활동을 중심으로 본 실체법 상의 한계

2016년에는 구호활동을 대상으로 한 159개의 공격이 이루어졌으며, 이는 21

개국의 268명의 구호활동가들에게 영향을 끼쳤다.33) 부상자와 병자는 당연히 치료

받을 수 있는 권리가 있으며, 이는 제1추가의정서에 의하면 국제적인 의료기준에

맞추어서 치료해야한다. 이러한 구호활동은 구호활동가들을 통해 이루어지지만 제2

추가의정서에서는 의무요원의 존중 및 보호와 의료업무 및 구호단체의 일반적 보호

이상으로 이를 규정하고 있지 않다.

구호활동의 최전선에서 활동하는 ICRC는 5개의 항으로 구성된 제33조(구호

활동), 2개의 항으로 구성된 제34조(기록과 정보), 2개의 항으로 구성된 제35조(각국

적십자와 기타 구호 단체) 등을 추가하고자 시도했다. 그러나 채택되지 못했다. 결

과적으로 제2추가의정서는 민간의무부대 및 요원, 봉사가 필요한 장소로의 출입 및

적십자 요원의 보호 및 적십자 표장의 존중34) 등에 관한 조항을 아무것도 두고 있

지 않다. 이는 구호활동과 구호활동가들의 안전을 보장해줄 수 없기 때문에 적극적

인 구호활동을 힘들게 할 따름이다.

제2추가의정서에서는 구호행위는 관련 체약당사국의 동의하에35)만 실시될

수 있다고 규정함으로서 체약당사국인 중앙정부가 이를 불허할 경우 구호행위는 이

루어질 수 없다. 이는 인도적이고 공정한 적아 구분 없이 행해지는 구호조치36)를

하지 못하게 만드는 근본적인 이유 중 하나이다.

33) European Civil Protection and Humanitarian Aid Operations "International Humanitarian Law E

CHO Factsheet", August 2017, p2. available online at http://ec.europa.eu/echo/files/aid/countries/

factsheets/thematic/ihl_en.pdf

34) 이민효(전게주 8), 224쪽

35) 1949년 8월 12일자 제네바협약에 대한 제2추가의정서 제13조 1항제18조 2항

36) ICRC 초안 제 33조 1항 “If the civilian population is inadequately supplied, in particular, with

foodstuffs ,clothing, medical and hospital stores and means of shelther, the parties to the

conflict shall agree to and facilitate, to the fullest possible extent, those relief actions which are

exclusively huanitarian and impartial in character and conducted without any adverse

distinction. Relief actions fulfilling the above condiions shall not be regarded as interference in

the armed conflict”

- 11 -

마. 전투수단과 방법을 중심으로 본 실체법 상의 한계

모든 국가는 국제인도법에 의해 전투수행수단의 제한을 받는다. 이는 하나

의 “허용이론”으로서 전시국제법에서 국제법에 위반되는 전투수단을 사용할 수 없

다는 것을 기본 원칙으로 한다. 이러한 무제한적 전투방법을 사용할 수 없다는 것

은 하나의 제한이며 이의 예시로는 제네바 제 협약 및 ICC 규정 및 이 외 각종 무

기의 사용 금지를 조약으로 채택하였다.

이러한 전투수단과 방법의 제한이 많지 않다는 것이 제2추가의정서의 가장

큰 흠결 중 하나이다. 포장, 부호, 신호의 부당한 사용 및 고의적 남용 금지만이 전

투방법의 제한만이 유일한 조항이다. 최근 내전에서는 민간인들이 다수 포진해있는

지역에서 게릴라전이 많이 일어나는데, 이는 민간인들의 피해를 더욱 악화시킨다.

제1추가의정서에서는 무차별공격 등의 전투수단을 금지한 조항들이 분명하게 명문

화 되었지만 제2추가의정서에서는 또 다시, 국가들은 반도의 법적지위를 인정하는

것으로 오해될 수 있다는 우려에서 결국 삭제되었다.37) 그럼에도 불구하고 제2추가

의정서가 채택될 당시 무기사용의 제한에 관한 내용이 비국제적 무력충돌에서 국제

관습법으로서 도입되었는지에 대한 논란이 있었다.38)

제2추가의정서에서는 민간주민에 대한 일반적 보호 및 민간시설 및 문화재,

자연환경, 위험한 물리력을 포함하고 있는 건물에의 공격을 금지하고 있지만 제1추

가의정서에 비하면 굉장히 기초적인 수준에 머무르고 있다. 그러나 전투수단과 방

법의 다양성, 그리고 무기체계의 비약적인 성장으로 인해 이 규정의 흠결이 너무

많이 입증되었다. 1977년에 제2추가의정서가 채택된 이후에도 기술적 발전으로 인

해 무기가 다양해지며 전쟁의 숫자가 수없이 늘어남으로서 내전희생자의 비율이 절

대적으로 증가된 점을 감안하면 본 의정서가 내전을 효과적으로 규제하지 못했다는

결론에 이를 수밖에 없다.

2. 적용의 한계

가. 국가주권의 저항

상호주의를 배제한 국제인도법은 국제법의 기본원칙인 국가주권원칙과 항상

대립되는 관계에 있을 수밖에 없다. 이러한 분권주의적인 국제법의 체계를 극복하

기 위해 여러 국제재판소에서 강행규범(jus cogens)과 인권 영역에서 대세적 의무

의 개념을 도입했다. 그럼에도 불구하고 국가들은 비국제적 무력충돌을 철저히 배

타적인 국내적 사안으로 규정하고자하였다. 이는 비국제적 무력분쟁의 규제에 있어

주권행사를 제한할 수도 있는 강력한 인도적 법규의 출현을 원치 않았기 때문이

다.39) 앞서 말했듯, 911테러 이후 국제인도법의 직접적인 적용을 부정한 부시 행정

37) 이민효(전게주 8), 225쪽

38) Deidre Willmott "Removing the Distinction Between International and Non-international Armed

Conflict in the Rome Statute of the International Criminal Court", Melbourne Journal of Law

Volume 5(2014).

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부의 대처는 이러한 국가들의 관행을 단적으로 보여준다.

국가들은 “비국제”적, 즉 일국의 영토 안 혹은 구성원 간 발생하는 무력충

돌에 관한 제안은 국내문제에 대한 간섭으로 보는 경향이 있다. 이는 곧 국내법의

관할권에 속하게 하고자 하는 이러한 흐름은 국가들의 이기주의에 기초하여 비국제

적 무력충돌의 제한을 제대로 가하지 못하는 결과를 나았다. 예컨대, 분쟁의 합법성

을 평가하는 것은 분쟁국 자신이라는 점은 반도들에게 법적지위를 인정하지 않는

경우가 다반사였다. 예컨대, 니콰라과 사건40)에서 콘트라반군은 인접 국가들로부터

군사적 지원을 받고 ICRC 대표소가 설치되도록 허가했음에도 불구하고 공통3조의

적용을 인정하지 않았다.

나. 힘의 차이에서 비롯되는 분쟁 환경의 특성

국제적 무력분쟁은 두 개 이상의 국가가 국가 공권력을 동원하여 물리적 혹

은 비물리적 수단으로 경쟁하는 것이다. 그러나 비국제적 무력분쟁에서 분쟁당사자

는 공권력을 지닌 중앙정부와 타 분쟁당사자 간의 분쟁이기 때문에 힘의 불균형이

존재하는 상태에서 이루어질 수밖에 없다. 이러한 불균형 속에서 오늘날 무기체계

는 비약적으로 발전하여 대규모 살상능력이 과거보다 강해졌으며 이는 아프가니스

탄 전쟁에서 대규모 살상행위를 위한 방안으로 자살폭탄을 사용한 사실은 민간인의

보호를 더욱 어렵게 만드는 요인이다. 또한, 전력이 열세한 측은(주로 반군) 생존과

정부전복을 위해 필사적으로 저항하기 마련이여서 인도적 규정은 무시되는 것이 일

반적이다. 그렇기 때문에 비국제적 무력충돌은 국제적 무력충돌에 비해 더욱 잔인

하고 피해가 크다.

Ⅲ. 비국제적 무력충돌의 성립요건 확대를 위한

기존의 시도와 한계

가. 현 법규 강화 및 보완, 발전

제2추가의정서의 채택에도 불구하고 비국제적 무력충돌에 관한 규정은 세계

적으로 일어나는 수많은 내전들을 제한할 수 없다는 것을 증명하였다. 이에 대하여

노르웨이 대표는 채택된 제2추가의정서의 내용은 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한

국제규약’에 이미 적용되어있는 사실이라며 많은 학자들이 비판의 목소리를 내세웠

다. 이렇게 제2추가의정서의 흠결 및 불충분성이 자명한 상황에서 현 법규를 단순

히 보완하여 발전시키고 이행요건을 강화하는 것만으로는 근본적인 해결책이 되지

39) 이민효(전게주 8), 162쪽

40) Case Concerning Military and Paramilitary Activities In and Against Nicaragua (Nicaragua v.

United States of America); Merits, International Court of Justice (ICJ), 27 June 1986, available

at: http://www.refworld.org/cases,ICJ,4023a44d2.html [accessed 31 July 2018]

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못할 것이다.

국가들은 타 인도적 법규와의 불가분성, 법규의 개정작업에 대한 심리적 및

현실적 거부감 등의 이유로 별다른 제안이나 주장을 제기하지 못했다.41) 이는 주권

을 앞세워 비국제적 무력충돌의 적용을 부정하려는 국가들은 국제적 무력충돌에서

적용되는 규정들은 당연히 비국제적 무력충돌에도 당연히 적용되어야하는 것은 사

실이지만, 규정의 미흡성을 법적 근거로 많은 주체들은 이미 비국제적 무력충돌에

서의 위법행위에 책임을 회피하는 관행을 다수 보였다. 더불어 앞으로의 무력충돌

은 점점 국가의 경계를 허물 것이며, 이는 진정으로 국제적인 것인지 비국제적인

것인지 명확하게 구분하기 어려워 질 것이기 때문이다. 또한, 일국 영토 내에서 일

어났다하더라도 전쟁에 외부세력 혹은 제3세력이 개입했을 경우, 여전히 그 적용범

위가 불명확할 것이다.

본 협약을 강화하기 위한 방안으로 현재의 틀 안에서 발전시키기 위한 노력

으로 단순히 현 법규만을 강화하는 것에서 멈추지 않고 비상사태(무력분쟁 및 국내

적 소요 및 긴장사태)에 적용되는 새로운 인도적 법규를 채택하고자 하는 이러한

노력은 진행 중에 있다.42) 이는 국제인권법과의 상호 보완성을 근거로 하고 있다.

국제법협회는 파리회의에서 ‘인권법집행위원회’가 오랜 연구 끝에 작성한 “비상사태

시의 인권규범에 관한 최저 기준”(Minimum Sstandards of Human Rights in a

State of Exception, Paris 기준)을 승인43)했으나 이제까지 문제점으로 지적되어온

사실을 그대로 남겨44)둘 수 있다는 비판은 여전하다. 궁극적으로 법위와 요건을 이

를 비상사태에 공통적으로 적용되어야 할 규칙이나 법규의 필요성이 제기되는 것은

당연하다.45)

나. 국제관습법화

비국제적 무력충돌에서 규정하고 있지 못하는 여러 내용은 이미 국제관습법

으로 성립이 되었다는 의견 또한 있다. 특히, ICTY은 Tadic 사건46)에서 비국제적

무력충돌에서 다음사항들이 국제관습법화 되었다고 주장하였다. Antonio Cassese는

내전은 전통적으로 국제적 무력충돌에만 적용되었던 규칙과 원칙에 의해 상당 부분

통제되었다47)고 했으며 ICTY Appeals Chamber Judge는 국가 국제기구의 커져가

41) 이민효(전게주 8), 227쪽

42) 이민효(전게주 8), 229쪽

43) 이민효(전게주 8), 230쪽

44) 이민효(전게주 8), 232쪽45) Ibid.

46) Prosecutor v. Dusko Tadic (Appeal Judgement), IT-94-1-A, International Criminal Tribunal for

the former Yugoslavia (ICTY), 15 July 1999, available at: http://www.refworld.org/cases, ICTY,

40277f504.html [accessed 31 July 2018

47) Antonio Cassese는 “there has been a convergence of the two bodies on international law with

the result that internal strife is now governed to a large extent by the rules and principles

which had traditionally only applied to international conflicts..”이라고 말했다.

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는 관행과 법적 확신은 비국제적 무력분쟁이라 할지라도 중대한 위반 사항을 저지

른 경우 개인의 책임의 개념을 새롭게 도입하기도 하였다. 또한, ICTY에서 국가들

은 국제인도법의 양분화 된 체계에서 벗어나고 있다고 하였지만 동시에 이 현상은

아직까지 내전으로부터의 완전하고 기술적인 이전으로는 이루지지는 못했다고 하였

다. 그럼에도 불구하고 세부적인 규정은 아니더라도 이러한 규정의 기본적인 본질

은 비국제적 무력충돌에도 적용될 수 있다고 하였다.48)

1995년 12월에 26차 International conference of the red cross and red

crescent에서 ICRC는 IHL의 국제적 무력충돌과 비국제적 무력충돌에 적용 가능한

국제관습법에 대한 보고서를 준비49)하였고 많은 부분에서 연구가 이루어졌다. 국제

인도법의 국제관습법에의 적용은 국제인도관습법은 국가의 관행이 현존하고 있는

조약을 넘어서서 적용되고 있다는 것을 보여주고 비국제적 무력충돌에서 적용될 수

있는 범위를 확대했다.50)

비슷하게 ICRC는 Customary International Humanitarian Law에서 161개의

원칙을 대상으로 국제적 무력충돌과 비국제적 무력충돌에 관습으로서 적용되는지

여부를 다룬다. 굉장히 놀라운 사실은 동 연구에서는 이 원칙들의 대부분을 국제적

무력충돌 뿐만 아니라 비국제적 무력충돌에서도 국제관습법으로 두고 있다는 것이

다. 실제로 161개의 원칙 중 비국제적 무력충돌에의 적용을 위한 국가관행을 찾을

수 없거나 비국제적 무력충돌에 관하여 언급되지 않은 원칙은 10개도 채 되지 않는

다. 여기서 새롭게 알 수 있는 점은 전투수단을 제한하는 무차별공격, 독 물질, 생

물화학 무기, 덤덤탄, 대인지뢰, 소아탄 등을 새로이 채택된 규정들을 그 근거로 드

는 경우가 종종 있는데, 이러한 새로운 조약들은 그 자체로 하나의 법원을 이루지

만, 그와 별도의 국제관습법을 형성하고 있다.

앞서 언급한 전투수단 등에 관해 새로이 채택되는 규정들은 단언 제네바협

약 및 추가의정서만으로 규정할 수 없는 여러 한계들을 보완하기 위한 긍정적인 시

도이다. 단언컨대 이는 국제적 무력충돌에 적용되는 전쟁규범을 그대로 내전에도

적용될 수 있도록 국제사회 전체의 총의를 모으는51) 노력이자 국가들의 실질적 이

행을 위한 노력일 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 정치적 결단은 하나로 구성된

국제인도법 체제를 위한 하나의 과정이여야 한다. 규범의 전체적인 재정비를 위한

하나의 이정표라고 보아야 할 것이다. 국제관습법만으로는 그 국가들의 이행을 효

과적으로 보장하는 데 사실상의 한계가 존재하기 때문이다. 특히, 국제관습법이라는

이유로 비국제적 무력충돌에서 국제적 무력충돌의 원칙을 적용하는 것의 불안함을

48) Stewart, supra note 6,

49) Meeting of the Intergovernmental Group of Experts for the Protection of War Victims, Geneva 23-27, January 1995, Recommendation II, International Review of the Red Cross, No.310, 1996, p84.

50) International Committee of the Red Cross, Customary International Humanitarian Law, 2005,p.xxxv

51) 이용호(전게주 33), 137쪽

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떨쳐낼 수가 없다. 나아가, 관습화되는 과정은 완전하고 체계적인 이전으로 이루어

지지 않았으며 이는 “a crazy quilt of norms”를 형성52)한다.

다. 단일의정서 채택

비국제적 무력충돌의 성립요건을 개별규정으로 두는 것이 아니라 통합된 단

일규정으로의 시도는 이미 있었다. 제24차 UN총회에서 사무총장은 “무력분쟁 시

인권존중”에 관한 보고서를 제출했으며, 여기서 무력분쟁이 성격을 “결정”하는 것은

매우 어려운 사실이니 “최소한의 인도적 기준”이 적용되어야 한다고 하였다. 1977년

노르웨이 전문가들은 양분화 된 분류를 벗어나서 무력충돌에 관한 한 개의 의정서

를 채택해야 된다고 주장했다. 6년 후 Conference of Government Experts for the

Reaffirmation and Development of International Law에서 통합된 형태를 제안했다.

그러나 정부 전문가들은 이를 허가하지 않았으며, ICRC는 이후 한 차례 새로운 수

정안을 제안했으나 또 다시 받아들여지지 않았다. 이후 ICRC는 국제화된 무력충돌

의 개념을 포기할 수밖에 없었다. 이러한 요구는 비국제적 무력충돌을 배타적인 국

내적인 문제로 보려는 시각 때문에 거부되었다.

Ⅳ. 단일의정서로서의 국제인도법

21세기에 들어서며 전쟁이 다양한 양상으로 나타나게 된 가장 큰 이유 중

하나는 다양한 행위자들의 등장 때문이었다. 예컨대 이라크 전쟁 이후 4세대 전쟁

과 사이버전 등 전쟁이 새로운 양상으로 나타나기 시작하며 전통적으로 국가“만”이

전쟁의 주체가 될 수 있다는 고정관념이 점점 없어졌다. 그렇다면 과연 국제인도법

은 이러한 다양한 행위자들이 들어선 현대 무력충돌에서 그 목표를 달성하고 있는

가? 다수의 행위자 혹은 다른 행위자들이 나타났을 경우 어느 규정이 성립되는지,

심지어 성립되는 규정이 존재하는지 알 수 없다. 그렇다면 국제인도법이 전쟁의 유

형을 약9가지로 나눈 전쟁 상관성 데이터(Correlates of War, COW)53)처럼 전쟁을

행위자에 따라 여럿으로 구분하여야 하는 것인가? 그렇지는 않다고 본다. 전쟁은

기술의 발전과 함께 그 양상을 달리할 것이지만 국제인도법은 그 자체로 인도적이

고 실효적 보호체계를 만들어야하기 때문이다. 나아가 국가들의 법적인 이익과 인

간을 보호를 위해 변화해야할 것이라면, 앞서 언급했던 양분화(dichotomy)는 서서

히 그 동력을 상실해야할 것이다.54) 물론, 국제법의 분권적인 구조상 한계들이 존재

하는 것은 자명하다.

52) Stewart, supra note 6, p.343-34553) Sarkees, Meredith Reid and Frank Wayman (2010). Resort to War: 1816 - 2007. Washington

DC: CQ Press

54) ICTY, Tadic Case ,Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2

October 1995, paras. 97, 199, and 125

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21세기의 여러 무력충돌은 과거 국제인도법의 양분화 된 법적 체계와 무력

충돌의 주된 행위자를 정부로 보던 전통적인 시각은 그 한계를 여실히 드러냈다.

곧, 국제적 무력충돌과 비국제적 무력충돌을 법적으로 양분화 시킨 1977년 제네바

양 추가의정서와 ICC 8조의 구조에 대한 비판은 이미 수없이 제기되었음에도 불구

하고 국제인도법을 비국제적 무력충돌 전체에 적용시키는 것에 대한 불안감 등 여

러 이유로 크게 변화하지 못했었다. 반면 국제인도법의 여러 규정들을 특히, 비국제

적 무력충돌에서 관습으로 찾으려던 시도가 확대되었는데, 이러한 노력이 주권의

침해라는 국가들의 불안감을 완화하는 효과를 지녔다고 생각한다. 그럼에도 불구하

고 과거의 낡은 분류와 기준은 대폭적으로 새로운 시스템으로 제작되어야 할 것이

며 이는 21세기의 무력분쟁을 더욱 잘 반영할 것이다.55) 이러한 새로운 노력은 기

존의 경계를 초월하여 실질적으로 전시에서의 인권 보호를 위한 목적으로 만들고자

해야 한다. 과거 제네바협약은 국가의 시각에서 작성되고 정부 중심의 사고에서 작

성되었다. 그러나 앞으로 제네바협약의 개선 방향은 국가의 주권을 지키기 위함보

다는 전시에 사람을 보호하기 인도적인 사고를 바탕으로 만들어져야 한다. 따라서

새롭게 고안되는 규정은 국제인도법, 국제인권법, 국제환경법 등 관련 영역과56) 관

습 국제인도법과 실향민 처리지침 등과 같은 몇몇 연성법의 기준이 되는 요소를 포

함57)시키거나 상호연계성을 강화시킨 총체적인 하나의 규정이 되어야 할 것이다.

우선, 다양한 종류와 성격의 무력충돌을 아우를 수 있는 규정과 기준을 세

우는 것이 매우 중요하다. 특히, 무력충돌이 실제로 일어났을 때 그것이 국제적 무

력충돌인지 비국제적 무력충돌인지의 여부를 구분하는 것은 더욱 어려워졌다. 여기

서 모든 무력분쟁에 적용 될 수 있는 국제화된(internationalized, transnational) 무

력충돌58)의 개념을 참고해야 한다. 국제화된 무력충돌이란 비국제적, 국제적 정치

55) Brooks, supra note 25, p684

56) Sandesh Sivakumaran, The Law of Non-International Armed Conflict, Oxford: Oxford

University Press, 2012, p.604

57) Customary international law, as well as certain soft law standards such as the Guiding

Principles on Internal Displacement. Drawing up such an instrument would also afford an

opportunity to assess the existing state of affairs, including considering such issues a the

workability of particular rules in non-international armed conflicts, the need for new norms,

and whether both parties to such conflicts, states and non-state armed grouops alike, are able

to enforce various rules.

58) Stewart, supra note 6, 국제화된 무력충돌은 James Stewart 교수는 과거 외부세력 혹은 제3세력

이 내전에 개입하며 나타난 개념으로서 과거 여러 국제재판소에서 “국제화된(internationalized)” 기

준을 정립하고자 했다. 첫째는 “대리인으로서의 국가(States as Agents)”의 개념이었다. ICJ는 Nica

ragua 사건에서 미국이 실제로 반군 단체들을 후원했는지에 대해 “국제화”가 되었는지에 대한 평

가기준으로 “effective control”을 내세웠다. 여기서 ICJ는 “whether or not the relationship of the

contras to the US Government was so much on of dependence on the one side and control on

the other that it would be right to equate the contras, for legal purposes, with an organ of the

US government, or as acting on behalf of that government”라고 했는데 여기서 ICJ는 외국 원조

(foreign assistance)에 대한 높은 의존(high dependance)에도 불구하고 미국은 국제인도법을 위반

하지 않았다고 판결했다. 그 이유는 이러한 위반사항들이 미국의 지휘(control) 밖에서 일어난 것일

수도 있기 때문이라고 했다.(Nicaragua case, op. cit(note14)) 그러나 이후 Tadic Appeal Judgemen

t에서 중요했던 요점 중 하나는 “whether some of the participants in the internal armed conflict

- 17 -

요소가 융합된 형태이며 내전에서 제3국의 불가침성이 일정한 전쟁을 말한다.59) 새

로운 민간군사기업, 다국적기업 및 알 카에다와 같은 초가적인 무력단체 등의 여러

행위자들의 등장으로 인해 복잡해진 개념이기는 하지만, 현대 무력충돌의 성격을

적절하게 녹여낼 수 있을 것이라고 생각한다.

그렇다면 이러한 단일, 통합의정서는 어느 방향으로 가야하는가? 우선, 현재

양분화 된 무력충돌의 개념을 하나로 해석하는 단계를 거쳐야 할 것이다. 또한, 전

투수단, 희생자 보호 등에 관한 내용은 비국제적 무력충돌에서도 관습화가 된 만큼,

이를 실체규정으로 만드는 과정이 분명 필요할 것이다. 그리고 이러한 해석은 국제

적 무력충돌, 비국제적 무력충돌, 국제화된 무력충돌을 초월하여 국가주권의 피해를

최소화하여 작성된 전통적인 전쟁법의 지향에서 벗어나 ‘사람의 보호’라는 공통된

목표로서 이 범위 내에서 양자(분쟁당사자)가 불가피하게 수렴하는 현상“60)을 요구하

는 국제”인도“법으로의 전환을 맞이해야 할 것이다. 다만, 비국제적 무력분쟁에서

무력충돌의 상황이라고까지 판단되지 않는 내부혼란 등의 긴장사태에 대해서는 각

국의 정부가 이에 대한 배타적인 주권권리를 행사할 수 있도록 하는 것은 하나의

합의점이 될 수 있을 것이다. 이 기준으로 브라질이 제2추가의정서 제1조에서 “분

명히 민간인으로부터 구별되는”61) 단서를 단 조항을 초안에서 제시했었는데 이는

앞서 말했듯, 민간인들 속에서 자주 이루어지는 게릴라 전투가 많은 비국제적 무력

충돌에 있어서 최소한의 안전장치를 만들 수 있을 것이다. 나아가 반군에게도 포로

act on behalf of (an)other state”이였는데 또한 Nicaragua 사건에서 적용한 “effective control”에

대한 의견을 기각하였다. ICJ는 국제법상 국가책임에 의하여 그의 설득력이 부족하다고 했다. 결국

ICL에서는 한 주체가 다른 국가를 대신하여(on behalf of states) 행동하는지에 대한 덜 엄격하고

의심쩍은 기준에 힘이 실리기 시작했다. 이 기준은 1) 개인 혹은 집단의 대리행위에 대한 구체적인

명령이 국가로부터 전달되었는지 분명하게 알 수 있어야 하며, 반대로 그 위법행위가 국가로부터

공개적으로 허가되었거나 사후에 소급적용이 된 사실이 있는지 확인되어야 한다. 2) 지휘(control)

은 (재정, 군사, 훈련 원조 이상으로) 전체적인 성격(overall character)이여야 한다, 3) 국가의 조직

내에서 개인의 실제행동을 국가기관에 흡수 시키는 것이다. 그러나 Appeals Chamber Judge들도

이러한 기준은 너무나도 복잡하다고 하였다. 이러한 기준은 국가책임에 관한 국제법의 한계를 여실

히 보여준다. 국제인도법 상 일관성과 기준 있는 적용을 불가하게 할 확률이 높다 따라서, 이러한

평가를 강화하고자하는 것이 아닌 이러한 분류를 버리는 것이 좋다고 하였다. 둘째는 “군사적 개입

(Military Intervention)”이다. Tadic Appeals Judgement에서는 국제화된 무력충돌에서는 “한 국가

가 무력발생지에 군사개입을 할 때(another State intervenes in that conflict through its troops)”

일어난다고 했다. Blaskic Judgement에서 분쟁을 국제적으로 보기 위해 충분한 근거를 찾았는데

이는 보스니아-헤르체고비나 내전에서 크로아티아의 직접적인 개입을 허용한 근거가 되었다. Tadi

c 사건에서 비슷하게 재판소는 내전이 국제화되기 위하여 어느 정도의 기준이 필요한지 정의하기

꺼려했다. 여기서는 3000명에서 5000명의 크로아티아 군대가 개입함으로서 국제화된 무력충돌로서

성립했다.

59) Jean Pictet, Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la

Croix-Rouge, 1984, p282. “d'une fusion des elements politiques internes et internationaux dont

I'effet cumulatif est le phenomene de conflit interne interntionalise: i'internvention d'etats tiers

dans les guerres civiles est unfair constant”

60) 김대순, 『국제법론』 제18판 (서울: 삼영사, 2014)

61) Official Records of the Diplomatic Conference on the Reaffirmation and Development of

International Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts Volume IV, Geneva 1974-1977,

p.8

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의 지위를 보장해줌으로서 국제인도법의 이행을 촉구할 수 있을 것이다. 이렇듯, 국

제인도법의 이행을 위해 외부세력 혹은 제3세력을 참여케 하여 국제화된 전쟁으로

변모하게 하는데 있어서, 그 걱정을 다소 해소해줄 수 있을 것이다.62)

둘째, 단일의정서로서의 국제인도법은 전시와 평시에 민간인의 권리와 존엄

을 지키기 위한 목적을 위한 국제인권법과 긴밀한 관련이 있기 때문에63) 국제인권

법과의 상호보완적인 관계를 더욱 강화해야 할 것이다. 전시에만 효력을 발휘하는

국제인도법과는 달리 국제인권법은 평시에도 그 효력을 유지한다. 다만, 국제인도법

은 원칙적으로 그 이탈이 불가한 반면, 국제인권법은 ‘상황의 긴급’에는 이탈을 허

용한다. 이러한 국제인권법의 적용정지 규정이 개선되어야 한다.64) 다행히도 국제사

회는 1990년 ‘최소한의 인도주의적 기준 선언’(Declaration of Minimum

Humanitarian Standard)을 통해 생명의 자유 등과 같이 어떠한 상황에서도 이탈을

허용하지 않는 원칙들을 선언하였다. 또한, 동 선언 제1조는 국제인도법과 국제인권

법의 이분법적 접근을 방지하고 있다.

그러나 현재 국제인권법과 국제인도법은 실질적인 형사제재를 위한 제도적

장치의 한계를 안고 있다. 예컨대, 미국의 알 카에다가 탄 것으로 추정되는 자동차

에의 드론 공격은 살인을 금지하는 국제인권법이지만 국제인도법은 적군을 사살하

는 것을 허용한다. 따라서 국제법상으로는 다른 공격 혹은 제지 수단을 사용하였는

가 혹은 보충성의 원칙을 충실히 지켰느냐는 비판을 가하는 선에서 멈출 수밖에 없

다. 이러한 비슷한 상황이 발생할 경우, 국제인권법에 의거하여 미국 정부의 법적

혹은 정치적 책임을 요구할 수밖에 없었다. 또한, “테러와의 전쟁”을 수행하던 미국

정부의 행위를 제제할 수 있는 국제재판소가 부재했다는 것은 또 하나의 한계를 분

명히 보여준다. 이러한 현실은 제도적 측면에서 비난과 시정권고라는 사후적, 소극

적 차원 밖에 되지 못한다.65) 따라서 조기경보 및 방지능력의 극대화, 인권 단체들

간의 협력강화 및 인권체계와 국제평화체계의 통합66)적인 패러다임이 필요하다. 여

기서 제도적 장치라 함은 국제인권 법규의 이행체계를 강화하는 것을 포함한다. 현

실적인 대안으로 두 법규의 관계에 대해 국제적 물력충돌에 있어서 인권의 기준이

국제인도법의 대상이 된 반면, 국제인권법은 비국제적 무력충돌의 하나의 기준으로

작용할 수 있을 것이다.

이렇듯 국제인권법과 국제인도법의 서로관련성은 인권을 지키기 위해 그 필

요성이 강하게 제기되었고67) 궁극적으로 위에서 말한 한계를 극복하고 앞으로 인권

체제가 나아가야할 방향에 대하여 국가주권의 벽을 다소나마 낮추어 국제적 법규가

62) Stewart, supra note 6,63) Chelimo, G. C, "Defining Armed Conflict in International Humanitarian Law." Inquiries

Journal/Student Pulse, 3(04). Available at http://www.inquiriesjournal.com/a?id=1697

64) 이민효(전게주 8), 305쪽

65) 이민효(전게주 8), 307쪽

66) Ibid.

67) Ibid.

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안고 있는 결정적인 결함68)을 개선시켜야한다는 것에 이견이 없을 것이다.

셋째, 앞서 말했듯, 단일의정서로서의 국제인도법은 그 형식을 벗어나서 이

행 수단을 강화해야할 것이다. 국제인도법은 여전히 많은 국가들에 의해 지켜지지

않고 있기 때문이다.69) 그 형식과 내용이 완벽할지라도 이행 규정이 그러한 규정을

뒷받침하지 않으면, 결국 실질적 효력을 발휘하지 못하는 협약으로 밖에 남지 않을

것이다. 우선적으로, 제네바 제 협약과 제1추가의정서를 비준한 국가는 많음에도 불

구하고 제2추가의정서를 비준한 국가는 턱없이 부족하다. 실제 내전을 벌이고 있는

국가가 내전규범의 실제적용을 거부하는 경향70)이 있는데 이를 강제할 규정이 없

다. 실제로 일반적으로 국제인도법의위반은 규칙의 불충분성 뿐 아니라 이 규정들

을 존중하고자 하는 국가들의 의지의 부족 때문이기도 하다.71) 또한, 제2추가의정서

의 보편성이 결여된 것은 더욱 큰 문제이다. 국제인도법 산하의 여타 협약들과 비

슷하게 비국제적 무력충돌을 규정한 제2추가의정서마저도 보편성이 결여되어있다.

2015년 마지막으로 가입한 팔레스타인으로 제2추가의정서의 가입국은 168개국이지

만 1949년 제네바 4개 협약의 가입국은 196개국이다. 그렇기에 이러한 가입을 촉구

하기 위한 범국가적 노력이 필요할 것이다. 또한, 국제인도법의 국내입법이행을 촉

구하는 것이 강제성과 보편성을 위하여 좋을 것이다. 실제로 우리나라를 포함한 93

개국이 제네바 제 협약에 대한 다양한 형태의 국내이행입법을 제정하여 시행하고

있는데 이러한 단일의 특별국내이행입법의 제정은 제네바 제 협약의 국내적 실효성

을 한층 고양하는 효과를 고양하고 있다.72) 그럼에도 이러한 특별법의 제정은 용이

한 것이 아니다. 많은 국가에서 법의 서열이 분명한 경우에, 특별법의 지위부터 내

용 등을 조율하는 것은 매우 어려운 일이다. 그럼에도 국내이행입법의 필요성 또는

당위성을 널리 홍보하고 교육하는 국내입법화를 위한 시민단체의 결성, 국제적 협

력의 확대·강화 등의 사전적 역할이 전제되어야 할 것이다.73)

Ⅴ. 결 어

국제인도법이 사람의 보호를 실효적으로 이루어내지 못한다면, 그 존재에

대한 의심을 버릴 수 없다. 이러한 보호가 이루어지지 못하는 이유는 강제 혹은 의

무조항의 부재 등의 이유도 있겠지만, 근본적으로는 양분화 된 국제인도법 체계에

68) 이민효(전게주 8), 306쪽

69) European Civil Protection and Humanitarian Aid Operations, “ECHO Factsheet–International

Humanitarian Aid Operations”, August 2017. available at big.lv/echo-fx

70) 이용호(전게주 33), 131쪽

71) Jean-Marie Henckerts and Louise Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law,Cambridge University Press, 2009, p.xxxiii.

72) 이용호, “Geneva제협약의 국내이행입법에 관한 외국의 실태” 『인도법논총』 제25호(2005.08), 88

쪽

73) ibid. p108

- 20 -

서 그 문제가 시작된다. 이 논문에서는 특히 비국제적 무력충돌이 사람의 보호를

실질적으로 이루어내지 못하는 입법적 흠결을 중심으로 현 국제인도법 체계의 한계

를 살펴보고 국제인도법의 새로운 형식과 내용으로 단일, 통합의정서의 필요성에

대하여 살펴보았다.

위에서 언급했듯 비국제적 무력충돌에 관하여 규정한 제2추가의정서는 국제

적 무력충돌을 규정한 제1추가의정서에 비하여 보호 규정이 매우 미흡한 것이 현실

이다. 민간인의 보호, 전투수단의 제한, 적 전투원의 보호에 관한 규정은 턱없이 부

족한 것이 현실이다. 제2추가의정서 제5편 최종규정의 19조~28조를 제외하고 분쟁

희생자 보호 등 구체적인 내용은 담은 조항은 고작 18개 밖에 되지 않는다. 제1추

가의정서 제6편 최종규정의 92조~제102조를 제외하고 분쟁에 관한 구체적인 조항이

91개 조항인 점을 고려해보면, 비국제적 무력충돌에 대한 규정의 미흡함은 이미 자

명하다.

더불어 가장 커다란 문제 중 하나는 비국제적 무력충돌이 실제로 성립되지

못하는 경우가 많다는 것이다. 결국 중앙정부가 반군의 지위를 인정해주느냐 마느

냐의 문제로 귀결되기 때문이다. 또한, 제네바 제 협약과 그 추가의정서를 비준한

국가의 수는 협약 및 의정서 별로 달리하여, 현재로서 보편성이 여전히 부족하며

이를 실제로 강제할 이행 규정도 부재하다.

물론, 이러한 한계를 극복하기 위한 국제사회의 시도가 없었던 것은 아니다.

ICC 규정 제8조의 채택은 국제인도법의 기본적인 원칙들을 강제할 수 있도록 행위

에 대한 처벌을 의무화했다. 하지만 이 조항 또한 국제적 무력충돌과 비국제적 무

력충돌을 나눔으로서 내전에서 그 실효성에 대해 상대적으로 미흡할 수밖에 없다는

비판이 존재한다. 또한, 국제적 무력충돌의 많은 내용들을 비국제적 무력충돌에서

국제관습법으로 규정하기를 노력했다. 수많은 국제재판소와 ICRC는 제1추가의정서

의 내용을 내전에서도 적용할 수 있도록 관습으로 찾으려는 노력을 하고 있다.

앞서 말했듯, 관습법으로서 그 법원을 찾고자 하는 국제사회의 노력은 사람

의 보호를 극대화하기 위한 노력이다. 분명 이러한 노력은 국제사회가 나아가야할

방향성을 올바르게 설정하고 있다. 그러나 그 과정은 실체규정으로서 그 법원을 찾

는 과정이어야 할 것이다. 이 논문에서는 그러한 실체규정의 형식이 단일의정서로

서 나타나야한다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 단일의정서로서의 국제인도법은

어떠한 모습이여야 할지에 대한 견해는 1) 국제적 무력충돌, 비국제적 무력충돌, 국

제화된 무력충돌의 구분을 폐기하고 모든 무력충돌에 적용될 수 있는 공통 의정서

2) 국제인도법과 국제인권의 강해진 상호관계 3) 국제인도법의 이행 규정 강화 및

국내 특별법 입법 촉구를 중심으로 이루어져야 할 것이다.

물론 국제인도법의 양분화 된 체계를 극복하고 실질적인 내용은 추가하기

위해서는 국가주권과의 대립을 피할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 실효적인

사람의 보호를 위해서 주권의 양보는 필수불가결한 것이다. 국제사회가 ‘공공의 양

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심’을 지키도록 경각심을 일깨워야 한다.

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