๑

“ปญหาการโอนความเสยงในสญญาซอขาย - พจารณาหลกกฎหมายไทยในบรบททางกฎหมายเปรยบเทยบ”

กตตศกด ปรกต* ๑. คานา หลกตางตอบแทนในปญหาการโอนความเสยงในสญญาตางตอบแทน ๓

ปญหาภาระความเสยงในสญญาซอขาย ๕ ๒. การโอนภาระความเสยงตามสญญาซอขายในระบบกฎหมายตาง ๆ ๙

๒.๑ ระบบกฎหมายโรมน ๙

๒.๒ คาสอนหลกกฎหมายธรรมชาต และประมวลกฎหมายแพงฝรงเศส ๑๑

๒.๓ หลกกฎหมายทวไปของยโรป (ius commune) และนกกฎหมายโรมนสมยใหมในเยอรมน (the Pandectist) ๑๗

๒.๔ ระบบกฎหมายแองโกล-อเมรกน ๒๐

๒.๕ ระบบกฎหมายสวส และระบบกฎหมายไทย ๒๓ ๓. บทสงทาย ๒๙

* อาจารยประจา คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

๒

“ปญหาการโอนความเสยงในสญญาซอขาย - พจารณาหลกกฎหมายไทยในบรบทกฎหมายเปรยบเทยบ”

๑. บทนา

ปญหาเรองการโอนความเสยงภยในทรพยสนอนเปนวตถแหงสญญาตางตอบแทน เปนปญหายอดนยมเรองหนงในกฎหมายแพงทมผยกขนอภปรายถกเถยงกนมาตงแตยคกฎหมายโรมน1 มหนงสอตาราและงานวจยทไดกลาวถงปญหาเรองนเอาไวมากมายครงแลวครงเลา จงเปนทนายนดทปญหาขอนไดรบการหยบยกขนมาอภปรายกนอยางจรงจงทางวชาการในประเทศไทยในโอกาสราลกถงบรพาจารยทางกฎหมายแพงของไทยอกครงหนง

การโอนความเสยงภยนเปนปญหาเบองตนทเกดขนในระบบกฎหมายทกระบบ กลาวคอเมอคกรณไดตกลงทาสญญาตางตอบแทนกนแลว หากคสญญายงไมไดชาระหนตางตอบแทนกนใหครบถวนในทนท แตตกลงจะชาระหนกนภายหลงจากทไดทาสญญากนไปแลวระยะหนง ดงนในระหวางทยงมไดชาระหนกนครบถวนนน ทรพยสนอนเปนวตถแหงสญญา เชนทรพยสนทตกลงซอขายหรอเชากน อาจสญหรอเสยหายไป ถาความสญหรอเสยหายเชนนนเปนเพราะ พฤตการณทไมมคกรณฝายหนงฝายใดพงตองรบผดชอบ เชนทรพยทตกลงซอขายกนเกดเสยหายเพราะอบตเหต เหตสดวสย หรอเพราะการทาละเมดของบคคลภายนอก ในกรณเชนนกยอมจะเกดปญหาขนวา ความเสยงในการทวตถแหงสญญาสญหรอเสยหายไปนน ควรจะตกเปนภาระแกคกรณฝายใด ภายใตหลกเกณฑ หรอเงอนไขเชนใด ผซอหรอผเชาซงไมไดรบทรพยสนทตกลงไวตามสญญา หรอไดรบทรพยสนในสภาพทบกพรองเสยหาย ควรจะตองชาระราคาหรอไม และแมในบางกรณทมการเอาประกนภยความเสยงไว หรอในกรณท

1 Inst. III, 23, 3; Grotius, Pufendorf และนกปราชญทานอน ๆ ไดนาปญหาขอนมาถกเถยงกน

อยางกวางขวางนบตงแตศตวรรษท ๑๗ เปนตนมา ในศตวรรษท ๑๙ Rudolf von Jhering ไดกลาวถงปญหาการโอนความเสยงในสญญาซอขาย วาเปนปญหาทาทายทสดปญหาหนงในวชานตศาสตร และการศกษาปญหานเปนเหตสาคญททาใหเขาเปลยนจดยนจากนกคดสานกอรรถกถาจารย (Begriffs-

jurisprudenz) มาสจดยนในสานกชงนาหนกประโยชนไดเสย(Interessenjurisprudenz) โปรดด Jhering, Beiträge zur Lehre von der Gefahr beim Kaufcontract, JherJb. 3 (1859), S.449; และโปรดด Watson, Legal Transplants, 1974, p.82ff ซงไดกลาวถงขอถกเถยงนในแงประวตศาสตรไวอยางนาสนใจ โดยชใหเหนวาแม Grotius และ Pufendorf เอง แตเดมกมความเหนสนบสนนหลกกฎหมายโรมน แตตอมาความเหนจงเปลยนไป และโปรดด Wofgang Ernst,

“Periculum est emptoris”, 99 ZSS, 1982, pp.216 และ Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundation of the Civilian Tradition, 1996, pp.281-292.

๓

บคคลภายนอกเปนผทาละเมด และเขาตองรบผดชอบชดใชคาสนไหมทดแทนความเสยหายทเกดขน กรณกยงคงมปญหาอยดวา คกรณฝายใดควรตองรบภาระในการจดการเกยวกบการประกนภย หรอตดตามเรยกรองใหบคคลภายนอกตองรบผด และในกรณททรพยสนนนบกพรองเสยหาย กนาคดดวยวา คกรณฝายใดควรรบเอาทรพยสนนนไวหรอรบเปนภาระในการนาทรพยนนออกจาหนายในทองตลาด

ในสญญาซอขาย โดยเฉพาะอยางยงในสญญาซอขายทรพยเปนประเภทนน มความเสยงทตางกน ๒ ประเภททเราควรแยกพจารณา ความเสยงอยางแรก คอ “ความเสยงในการชาระหน” (risk of performance) เปนความเสยงในแงทวา ใครจะรบความเสยงในการชาระหน หากทรพยเปนประเภททกลายเปนวตถแหงหนไปแลวนนสญหรอเสยหายไปเพราะพฤตการณอนลกหนไมตองรบผดชอบ ดงนลกหนจะหลดพนจากการชาระหน หรอเจาหนยงมสทธเรยกใหลกหนจดหาทรพยชนด ประเภท และปรมาณเดยวกนมาชาระหนหรอไม เพยงใด ภายใตเงอนไขใด สวนความเสยงอกอยางหนงกคอ “ความเสยงในการชาระราคา” (risk of payment)

อนเปนความเสยงในกรณทการชาระหนกลายเปนพนวสย เชนทรพยทซอขายกนสญหรอเสยหาย หรอกลายเปนพนวสยไปเพราะพฤตการณทลกหนไมตองรบผดชอบ และลกหน ซงในกรณสญญาซอขายกไดแกผขาย ยอมจะหลดพนจากการชาระหนไปโดยผลของกฎหมาย ดงนฝายเจาหนคอผซอจะหลดพนจากการชาระหนสวนของตว หรอยงจะตองชาระราคาแกลกหน หรอผขายทไม เพยงใด ภายใตเงอนไขใด

โดยทวไป เมอกลาวถงปญหาความเสยงในสญญาตางตอบแทนนน เรามกจะหมายถงความเสยงในการชาระราคาเปนสาคญ กลาวคอในกรณทผขายหลดพนจากการชาระหน คอผขายไมมหนาทตองสงมอบทรพยทตกลงซอขายกนแกผซอ ดงนมปญหาวา คกรณในสญญาตางตอบแทนฝายใดควรจะเปนฝายรบภาระความเสยงในการชาระราคา ในเมอผขายหลดพนจากการชาระหน ไมมหนาทตองสงมอบทรพยทตกลงซอขายกนแลว ดงนในสญญาตางตอบแทน ผซอควรจะหลดพนจากการชาระราคาเชนเดยวกนหรอไม หรอวาฝายผซอยงควรจะตองรบภาระความเสยง ดวยการชาระราคาแกผขาย แมวาจะไมไดรบมอบทรพยทซอขายกน หรอไดรบมอบทรพยมาในสภาพทบกพรองเสยหายมากตาม

หลกตางตอบแทน ในปญหาการโอนความเสยงในสญญาตางตอบแทน

หลกทวไปในสญญาตางตอบแทนซงตกทอดมาแตโบราณกคอหลกทวา คสญญาแตละฝายตางฝายตางมหนาทชาระหนตอบแทนกนอยางคควรกน หรอหลกความยตธรรมในการแลกเปลยนทดแทน (Commutative Justice) ทเราอาจจะสรปภาษตไทยงาย ๆ ทวา เปนความยตธรรมแบบ“หมไป ไกมา” เชนเดยวกบทภาษตละตนเรยกวา “quid pro quo” นนเอง หลกขอนเปนหลกทวไปซงอยเบองหลงบทบญญตวาดวย “ผลแหงสญญา” ในสวนทเกยวกบ

๔

สญญาตางตอบแทนทงหมด ดงทจะเหนไดจากมาตรา ๓๖๙ ป.พ.พ. ซงวางหลกวา หากฝายหนงไมชาระหนหรอไมขอปฏบตการชาระหน อกฝายหนงกไมตองชาระหนตอบแทน หลกการทานองเดยวกนนกเปนหลกทใชกบหลกเกณฑวาดวยภาระความเสยงภยในสญญาตางตอบแทน ดงทปรากฏอยในมาตรา ๓๗๐ – ๓๗๒ ป.พ.พ. ดวยเชนกน

เมอเราพเคราะหหลกเกณฑวาดวยภาระเสยงภยในสญญาตางตอบแทนในมาตรา ๓๗๐ – ๓๗๒ ป.พ.พ. เราจะพบวาหลกทวไปปรากฏอยในมาตรา ๓๗๒ ป.พ.พ. ในขณะทหลกเกณฑในมาตรา ๓๗๐ – ๓๗๑ ป.พ.พ. เปนหลกกฎหมายเฉพาะ อนมลกษณะเปนขอยกเวนของหลกทวไป หลกทวไปในมาตรา ๓๗๒ ป.พ.พ. น มอยวา ถาการชาระหนตกเปนพนวสยเพราะพฤตการณทไมอาจจะโทษคกรณในสญญาฝายหนงฝายใดได ดงนลกหนไมมสทธจะรบชาระหนตอบแทน โดยทบทกฎหมายมาตรนไมไดกลาวไวโดยเจาะจงวา ใครจะตองรบความเสยงในการชาระหน แตเรากอาจอนมานไดจากหลกเกณฑในบทเบดเสรจทวไป วาดวยผลแหงหน ในกรณมการไมชาระหนอนเนองมาจากการชาระหนกลายเปนพนวสยไปภายหลงกอหนเพราะพฤตการณทลกหนไมตองรบผดชอบ ดงนลกหนยอมหลดพนจากการชาระหน (มาตรา ๒๑๙ ป.พ.พ.) เมอฝายลกหนหลดพนจากการชาระหน หากถอตามหลกตางตอบแทน ฝายเจาหนกควรตองหลดพนจากภาระของตนในฐานตางตอบแทนดวย เพราะการทลกหนหลดพนจากการชาระหน ฝายเจาหนยอมเสยสทธทจะเรยกใหลกหนชาระหนไป และดวยเหตนเองกฎหมายจงวางหลกวา ฝายลกหนไมมสทธรบชาระหนตอบแทนดงทปรากฏในมาตรา ๓๗๒ ป.พ.พ.

จากหลกในมาตรา ๓๗๒ น เราจงสรปตอไปไดวา โดยทวไปนน หากการชาระหนกลายเปนพนวสยไปเพราะพฤตการณอนลกหนไมตองรบผดชอบ ดงนลกหนหลดพน ความเสยงในการชาระหนจงตกอยกบเจาหน คอเจาหนไมไดรบชาระหนตามสญญา ถาเปนสญญาซอขาย ฝายผขายซงเปนลกหนยอมหลดพนจากการสงมอบทรพยทตกลงซอขายกน และฝายผซอซงเปนเจาหนกไมมสทธเรยกใหชาระหน แตในทางกลบกนลกหนกรบความเสยงในการชาระราคา คอไมไดรบชาระหนตอบแทน ในกรณของสญญาซอขายกคอ เมอผขายหลดพนจากการชาระหนสงมอบทรพยทซอขายกนแลว ผขายยอมไดรบชาระราคา สรปไดวาความเสยงในการชาระราคาตกอยกบลกหน เพราะลกหนไมไดรบชาระหนตอบแทน ตามสภาษตโรมนทวา (periculum est debitoris).

หลกตางตอบแทนดงกลาวในมาตรา ๓๗๒ ป.พ.พ. น เปนหลกทพบเหนไดในระบบกฎหมายทงหลาย ดงเชนในประมวลกฎหมายแพงเยอรมน (§§275, 323 Abs.1 BGB – ฉบบเดมกอน ค.ศ. ๒๐๐๒ หรอ §275, 326 Abs.1 BGB – ฉบบปรบปรงใหมตงแต ค.ศ. ๒๐๐๒) และในประมวลกฎหมายลกษณะหนของสวส (Art.119 Abs.1, 2 OR) ประมวลกฎหมายแพงญปน (§536 JCC.) และเปนหลกเดยวกนกบหลกในกฎหมายฝรงเศส (Artt.1147, 1184 C.civ.)2 สวนในระบบกฎหมายองกฤษนน แมวาจะไมไดถอหลกความรบ

2 หลกดงกลาวนเปนผลมาจากการตความ Art.1184 C.civ. ในความหมายอยางกวาง กลาวคอในกรณท

ฝายลกหนไมชาระหน เจาหนในสญญาตางตอบแทนมสทธบอกเลกสญญา และเรยกคาเสยหาย อยางไรก

๕

ผดเมอมความผดเปนหลกดงเชนทเปนอยในระบบกฎหมายภาคพนทวปยโรปหรอระบบซวลลอว แตเดนตามหลกความรบผดเมอไมชาระหนเปนสาคญตามแบบฉบบของคอมมอนลอวกตาม หลกดงกลาวกมขอยกเวน ซงขอยกเวนทสาคญทสดขอหนงกคอหลกเกณฑตามแนวคาพพากษาบรรทดฐานในคด Taylor v. Caldwell3 ซงวนจฉยตามหลกการตความสญญา และนาไปสขอยกเวนหลกความรบผดเมอไมชาระหนทวา คกรณฝายทไมชาระหนยอมไมตองรบผด หากการไมชาระหนนนเปนเพราะเหตเปนพนวสย อนเนองมาจากการททรพยสนทซอขายกนนนเสอมเสยไปโดยพฤตการณทฝายนนไมตองรบผดชอบ หลกดงกลาวสงผลใหเกดหลกกฎหมายขนมาอกหลกหนง กลาวคอหลกการหลดพนจากการชาระหนเพราะพฤตการณนอกเหนอความคาดหมาย หรอหลก “discharge by frustration”4 และหลกกฎหมายขอนกยงเปนหลกทใชไดในระบบกฎหมายอเมรกนดวย5.

ปญหาภาระความเสยงในสญญาซอขาย

ดงไดกลาวแลววา หลกทวา ความเสยงในความสญหรอเสยหายของทรพยสนอนเปนวตถแหงหนตามสญญาตางตอบแทนนนยอมตกเปนของลกหน หรอ “periculum es debitoris”

เปนหลกทวไปในเรองความเสยงภยซงเปนทยอมรบกนในระบบกฎหมายตาง ๆ เปนการทวไป และเปนหลกทสอดคลองกนกบหลกสามญสานกในเรองตางตอบแทน อยางไรกตามมขอนาคดตอไปวา หลกดงกลาวนควรเปนหลกทใชไดกบสญญาตางตอบแทนทกกรณหรอไม เพราะในกรณอน ๆ อาจมเหตทควรคานงถงประโยชนไดเสยของคกรณประกอบกนดวย ในบรรดากรณตาง เหลานเราอาจพจารณาสญญาซอขายเปนตวอยางในฐานะทเปนสญญาทถอไดวาเปนสญญาแบบฉบบสาคญสาหรบสญญาตางตอบแทนไดเปนอยางด

ด หากการไมชาระหนของลกหนเปนเพราะพฤตการณทลกหนไมตองรบผดชอบ ฝายเจาหนกชอบแตจะใชสทธบอกเลกสญญาเทานน โปรดดแนวคาพพากษาเกยวกบกรณนไดใน cass. civ. 14.4.1891. 1.329 note Planiol: 13.3.1907, 4.6.1907, S.1907, 1.321 note Chavegrin; 6.12.1909, D.P.1910. 1.281/ 5.5.1920, S.1921.1.298. ในทางตารานนนกนตศาสตรฝรงเศสเดนตามหลก

res perit debitori, ซงตงอยบนฐานคดเรอง cause หรอวตถประสงคแหงนตกรรม กลาวคอแม cause จะใชเปนเหตแหงความมผลของสญญาตางตอบแทน แตหากขาดเสยซง cause แลวสญญากไมอาจตงอยตอไปได ดงนนถาคกรณในสญญาฝายหนงหลดพนจากการชาระหน ดงนสญญานนยอมขาด causa ทจะเปนเหตใหอกฝายหนงตองชาระหนของตนเชนกน โปรดด Capitant, Cause, Nr.137, 138: Colin/Capitant, Obligations, Nr.738. Others, see Mazeaud/Mazeaud, Leçons, Obligations, Nr. 1109; Ripert/ Boulanger, Obligations, Nr.504.

3 Queen’s Bench (1863) 3 B& S 826. “the parties shall be excused, in case before breach, performance becomes impossible from the perishing of the thing without default of the contractor”

4 See Anson/Guest, Contract, 25th ed. 1979, pp.494, 498-505; Treitel, Contract, 8th ed. 1991, pp.763.

5 See Corbin, Contracts, 1962, Vol.6, §1321, 1363 esp. footnote 14-18; Calamari/ Perillo, Contracts, 3rd ed. 1987, §13-2.

๖

ในแงสามญสานก หลกทวไปในการรบภาระความเสยงในความเสยหายทเกดแกทรพยสนกคอหลกงาย ๆ ทวา “ใครเปนเจาของทรพย ผนนตองรบภาระความเสยง” หลกขอนเปนหลกทวไปทใชกนมาตงแตสมยโรมน ดงสภาษตละตนทวา “ความเสยงตกแกเจาของกรรมสทธ” หรอ “res perit domino” ซงปรบใชไดกบกรณททรพยสญหรอเสยหายไปตงแตกอนทาสญญาซอขาย อนเปนกรณทเหนไดชดวาความเสยงยอมตกเปนภาระแกผขายซงเปนเจาของทรพยอยในเวลากอนจะมการตกลงซอขายกน และในทานองเดยวกน ยอมปรบใชไดแกกรณทไดมการโอนกรรมสทธในทรพยทซอขายกนไปยงผซอแลว หากทรพยนนสญหรอเสยหายไปกรณกยอมตกเปนภาระความเสยงแกผซอซงไดรบโอนทรพยมาแลวและเปนเจาของทรพยอยในขณะททรพยสญหรอเสยหายนนเอง

แตปญหาเรองการโอนภาระความเสยงเปนปญหาทอาจเกดขน ณ จดเวลาใดเวลาหนงระหวางเวลาทคกรณตกลงทาสญญากน กบเวลาทกรรมสทธโอนไปยงผซอ ซงอาจจะกนเวลาไดนานหลายวน หรอหลายเดอน หรอเปนปกได โดยเฉพาะอยางยงในกรณทมการซอขายทรพยสนกนแลว แตกรรมสทธยงไมทนโอนไปเปนของผซอ หรอกรณทเปนกรณซบซอนจนยากจะระบไดแนชดวา ณ เวลาใด กรรมสทธอยในมอของคกรณฝายใด ในกรณเหลาน มหลายกรณทการใชหลกกรรมสทธเปนเครองวนจฉยภาระความเสยงไมเพยงพอ ยงยาก ไมชดเจน ไมนาพอใจ หรอใชการไมไดเอาเสยเลย ดงจะเหนไดวาในกรณทกรรมสทธยงอยในมอผขาย หากถอหลกความเสยงโอนตามกรรมสทธกจะตองถอวาภาระความเสยงยงไมโอนไปยงผซอ หากทรพยสนทตกลงซอขายกนสญหรอเสยหายไป ผขายในฐานะผเปนเจาของกรรมสทธ ยอมตองรบภาระความเสยง ทง ๆ ทในเวลานนผซออาจไดสทธประโยชนอยางอนจากการซอขายนนแลว เชนมสทธทจะขายทรพยทตนไดตกลงซอไวแลวนนตอไปยงบคคลภายนอก แมวาขณะนนกรรมสทธจะยงไมโอนมาเปนของตวกตาม

ในการซอขายทรพยสนทระบไวแตเพยงเปนประเภท คกรณอาจตกลงกนวา ผซอมหนาทตองมารบมอบสนคาจากผขาย ณ ภมลาเนาของผขาย หรอผขายมหนาทนาสงสนคา หรอสงสนคาทตกลงซอขายกนนนไปยงผซอกได ในกรณเหลาน สนคาทตกลงซอขายกนอาจจะถกเกบรกษาไวในโกดงสนคา หรออยในความดแลของบคคลภายนอก หรออยในระหวางการขนสง และอาจมการตกลงซอขายกนไวลวงหนา โดยใหผซอมสทธเรยกใหผขายหรอผทรกษาทรพยไวแทนผขายสงมอบทรพยสนทซอขายกนแกผซอไดไมวาในเวลาใด ๆ ตามใจของฝายผซอ หรอคกรณอาจตกลงใหสงมอบทรพยสนทซอขายกนแกผซอแลว แตยงไมตองโอนกรรมสทธ เชนในสญญาซอขายผอนสงทตกลงซอขายและสงมอบทรพยสนทซอขายกนแลว แตใหกรรมสทธโอนไปยงผซอเมอไดชาระราคาครบถวนเปนตน ในกรณเหลาน ยอมเกดปญหาขนวา ในระหวางทซอขายกนเสรจแลว แตยงไมทนไดโอนกรรมสทธกนน คกรณฝายใดควรเปนผรบภาระความเสยงในความสญหรอเสยหายของทรพยสน หรอในกรณทเปนการตกลงซอขายทรพยทกาหนดเปนประเภท หรอซอขายตามคาพรรณนา กจะมการคดเลอกแยกตวทรพยหรอกาหนดตวทรพยจนแนนอน กลายเปนวตถแหงหนเสยกอน ดงนหากไดคดเลอกหรอแยกตวทรพยเปนทแนนอนแลว แตยงไมทนไดโอนกรรมสทธไปยงผซอ หรอผซอยงไมรบโอนเพราะประสงคจะตรวจรบเสยกอนวาเปน

๗

ทรพยทตรงตามประเภท หรอคาพรรณนาทตกลงกนไวหรอไม หากทรพยสนอนเปนวตถแหงสญญาซอขายนนเกดเสยหายหรอถกทาลายลง หรอกลายเปนพนวสยไปในระหวางทกรรมสทธยงไมทนโอนกนนน กจะมปญหาวาใครควรจะเปนผรบภาระความเสยง

คาตอบตอปญหาทงหลายขางตนน มแปลกแตกตางกนไปในระบบกฎหมายตาง ๆ กน ดงทเราจะไดกลาวถงตอไป

หลกเกณฑการแบงภาระความเสยงในความสญหรอเสยหายแหงทรพยทเจาะจงตวไดวาเปนวตถแหงหนในสญญาซอขายกนทตกลงซอขายกนแลวนอาจแยกออกเปน ๓ แนว กลาวคอ

แนวแรกเปนแนวในกฎหมายองกฤษและกฎหมายฝรงเศส6นน ถอหลก “ความเสยงตกแกเจาของกรรมสทธ” หรอ “res perit domino”: กลาวคอเจาของกรรมสทธในทรพยสนทสญหรอเสยหาย ยอมตองรบภาระความเสยง และความเสยงยอมโอนไปตามกรรมสทธ แนวการแบงภาระความเสยงตามหลกขอน กลาวไดวาเปนแนวทสอดคลองกบสามญสานกของสามญชน

สวนแนวทสองเปนแนวทางของระบบกฎหมายเยอรมน และระบบอเมรกน7 ซงถอหลกความเสยงโอนไปพรอมกบการสงมอบ หรอ “principle of delivery” หรอหลกทวาการครอบครองอยกบผใดผนนยอมรบความเสยง ตามแนวคดทวาผครอบครองมอานาจควบคมทรพยสนจงยอมเปนผทอยในฐานะทจะปกปองทรพยสนไดดทสด ดงนนจงตองเปนผรบภาระความเสยง

สวนแนวสดทายเปนแนวของระบบกฎหมายโรมน และกฎหมายลกษณะหนของสวส8 ซงถอวา ความเสยงยอมตกเปนของผซอ หรอ “periculum est emptoris” อนเปนหลกทโยงการโอนภาระความเสยงไวกบการทาสญญาซอขาย เหตผลของหลกนกคอเหตผลทถอวา บคคลผไดรบสทธประโยชนทางการคาพาณชย หรอประโยชนทางเศรษฐกจจากการทาสญญาซอขาย ยอมตองรบภาระความเสยงในกรณททรพยสนทซอขายนนสญหรอเสยหายดวย

6 หลกเกณฑนยงใชในประมวลกฎหมายแพงเบลเยยม มาตรา๑๑๒๘, ประมวลกฎหมายแพงปอรตเกส

มาตรา ๗๑๗, ๑๕๕๐ และในประมวลกฎหมายแพงเปร มาตรา ๑๓๘๓ เปนตน 7 หลกเกณฑนใชกนคอนขางแพรหลาย ดงจะเหนไดในประมวลกฎหมายแพงออสเตรย มาตรา ๑๐๖๔,

๑๐๔๘-๑๐๕๑, ประมวลกฎหมายแพงกรซ มาตรา ๕๒๒, ประมวลกฎหมายลกษณะหนโปแลนด มาตรา ๓๐๔, ประมวลกฎหมายแพงฮงการมาตรา ๒๗๑, ๒๘๑, ประมวลกฎหมายแพงจน มาตรา ๓๗๓, ประมวลกฎหมายแพงเกาหลใต มาตรา ๑๗, ประมวลกฎหมายแพงบราซล มาตรา ๑๑๒๗, ประมวลกฎหมายแพงอารเจนตนา มาตรา ๔๓๗, ๔๓๘, และใชในอนสญญาซอขายระหวางประเทศของสหประชาชาต (CISG) มาตรา ๖๖-๗๐

8 หลกเกณฑนนอกจากจะมใชในประมวลกฎหมายลกษณะหนสวส มาตรา ๑๘๕ ยงใชในประมวลกฎหมายลกษณะหนตรก มาตรา ๑๘๓, ประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา ๕๓๔, ประมวลกฎหมายแพงเนเธอรแลนด มาตรา ๑๔๙๖, ประมวลกฎหมายแพงชล มาตรา ๑๘๒๐, ประมวลกฎหมายแพงโคลมเบย มาตรา ๑๘๗๖, ประมวลกฎหมายแพง ควบา มาตรา ๑๔๕๒ และ ประมวลกฎหมายแพงสเปน มาตรา ๑๔๕๒, ๑๑๘๒

๘

สาหรบในระบบกฎหมายไทยนน ปญหาวาความเสยงโอนไปตามกรรมสทธ หรอวาโอนไปยงคกรณเมอสญญาเสรจสมบรณ เปนปญหาทยงเปนขอโตแยงกนในทางวชาการ หากเราพเคราะหตามบทบญญตในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เราจะพบวาหลกทวไปในเรองการโอนความเสยงในสญญาตางตอบแทนทวา “ความเสยงตกเปนของลกหน” หรอ “periculum

est debitoris” ตามหลกทวไปในมาตรา ๓๗๒ ป.พ.พ.9 นน มขอยกเวน กลาวคอหลกทวไปดงกลาวไมใชแกปญหาการโอนความเสยงในสญญาตางตอบแทนทมวตถทประสงคเปนการกอใหเกดหรอโอนไปซงทรพยสทธในทรพยเฉพาะสง สวนในกรณทรพยเฉพาะสงนน ภาระความเสยงมไดตกเปนของลกหนเหมอนหลกทวไป แตตกเปนของเจาหน หากเปนสญญาซอขายทรพยเฉพาะสง ผรบภาระความเสยงในการททรพยทซอขายกนสญหรอเสยหายกคอฝายผซอซงเปนเจาหนในการไดรบทรพยเฉพาะสงนน ทงนเปนไปตามหลก “ความเสยงตกแกเจาหน” หรอ “periculum est creditoris” ตามมาตรา ๓๗๐, ๓๗๑ ป.พ.พ.10 กลาวคอ หากทรพยสนทตกลงซอขายกนเปนทรพยเฉพาะสง หรอเปนทรพยเปนประเภททไดบงตวทรพยสนจนเปนวตถแหงหนทชดเจนแลว และทรพยสนอนเปนวตถแหงหนนนสญ หรอเสยหายไปเพราะพฤตการณทลกหนไมตองรบผดชอบ ดงน ในสวนทรพยสนอนเปนวตถแหงหนทสญหรอเสยหายไปนน ผขายยอมหลดพนจากการชาระหน แตผขายยงมสทธไดรบชาระหนตอบแทน คอมสทธไดรบชาระราคา หมายความวา ฝายผซอซงเปนเจาหนในทรพยสนทสญหรอเสยหายไปนน ตองเปนฝายทรบความเสยง ตามหลกความเสยงตกแกเจาหน (periculum est emptoris) กลาวคอเมอพเคราะหตามถอยคาในบทบญญตในมาตรา ๓๗๐ ป.พ.พ. แลว จะเหนไดชดวา หลกการโอนความเสยงในบทบญญตดงกลาวน เปนไปตามหลก ความเสยงโอนไปยงเจาหน เมอสญญาเสรจ

9 มาตรา ๓๗๒ นอกจากกรณทกลาวไวในสองมาตรากอน ถาการชาระหนตกเปนพนวสยเพราะเหตอยางใด

อยางหนงอนจะโทษฝายหนง ฝายใดกไมไดไซร ทานวาลกหนหามสทธจะรบชาระหนตอบแทนไม

ถาการชาระหนตกเปนพนวสยเพราะเหตอยางใดอยางหนงอนจะโทษเจาหนได ลกหนกหาเสยสทธทจะรบชาระหนตอบแทนไม แตวาลกหนไดอะไรไวเพราะการปลดหนกด หรอใชคณวฒความสามารถของตนเปนประการอนเปนเหตใหไดอะไรมา หรอแกลงละเลยเสยไมขวนขวายเอาอะไรทสามารถจะทาไดกด มากนอยเทาไร จะตองเอามาหกกบจานวนอนตนจะไดรบชาระหนตอบแทน วธเดยวกนนทานใหใชตลอดถงกรณทการชาระหนอนฝายหนงยงคางชาระอยนนตกเปนพนวสย เพราะพฤตการณอนใดอนหนงซงฝายนนมตองรบผดชอบ ในเวลาเมออกฝายหนงผดนดไมรบชาระหน

10 มาตรา ๓๗๐ ถาสญญาตางตอบแทนมวตถทประสงคเปนการกอใหเกดหรอโอนทรพยสทธในทรพยเฉพาะสง และทรพยนนสญหรอเสยหายไปดวยเหตอยางใดอยางหนงอนจะโทษลกหนมไดไซร ทานวาการสญหรอเสยหายนนตกเปนพบแกเจาหน

ถาไมใชทรพยเฉพาะสง ทานใหใชบทบญญตทกลาวมาในวรรคกอนนบงคบแตเวลาททรพยนนกลายเปนทรพยเฉพาะสงตามบท บญญตแหงมาตรา ๑๙๕ วรรคสองนนไป

มาตรา ๓๗๑ บทบญญตทกลาวมาในมาตรากอนนน ทานมใหใชบงคบถาเปนสญญาตางตอบแทนมเงอน-ไขบงคบกอน และทรพยอนเปนวตถแหงสญญานนสญหรอทาลายลงในระหวางทเงอนไขยงไมสาเรจ

ถาทรพยนนเสยหายเพราะเหตอยางใดอยางหนงอนจะโทษเจาหนมได และเมอเงอนไขนนสาเรจแลว เจาหนจะเรยกใหชาระหนโดยลดสวนอนตนจะตองชาระหนตอบแทนนนลงหรอเลกสญญานนเสยกไดแลวแตจะเลอก แตในกรณทตนเหตเสยหายเกดเพราะฝายลกหนนน ทานวาหากระทบกระทงถงสทธของเจาหนทจะเรยกคาสนไหมทดแทนไม

๙

บรบรณ หลกขอนเปนหลกเดยวกนกบหลกการโอนภาระความเสยงในกฎหมายโรมน และกฎหมายของสวส อยางไรกตาม ความเหนฝายขางมากของนกกฎหมายไทย ดจะคลอยตามหลกในกฎหมายฝรงเศสและองกฤษยงกวา โดยตความบทบญญตในมาตรา ๓๗๐ ป.พ.พ. วา ความเสยงตกแกเจาของกรรมสทธ หรอ “res perit domino” ดงจะไดกลาวตอไปขางหนา

ดงนนเพอทาความเขาใจความคดเหนในระบบกฎหมายไทยทแตกตางกนขางตน เราจงควรจะทาการศกษาหลกกฎหมายเกยวกบการโอนภาระความเสยงในระบบกฎหมายตาง ๆ ในเชงกฎหมายเปรยบเทยบ เพอจะไดเกดความเขาใจหลกการโอนภาระความเสยงไดอยางถองแทยงขน และจะไดเปนแนวทางในการหาขอยตทสมเหตสมผลในทางปฏบตในการปรบใชหลกเรองนในระบบกฎหมายไทยตอไป

๒. การโอนภาระความเสยงตามสญญาซอขายในระบบกฎหมายตาง ๆ ๒.๑ กฎหมายโรมน

ตามหลกกฎหมายโรมน ดงทปรากฏในประมวลกฎหมายของพระเจาจสตเนยน หรอ corpus juris นน ความเสยงในความสญหรอเสยหายของทรพยสนทตกลงซอขายกนยอมตกเปนของผซอ ทนททไดทาสญญาซอขายกนสาเรจบรบรณ (emptione perfecta)11

สญญาซอขายนนยอมไดชอวาสาเรจบรบรณเมอคกรณไดตกลงทาสญญากนเสรจสนบรบรณ กลาวคอทนททตกลงกนไดในเรองทรพยสนอนเปนวตถแหงสญญา และตกลงราคาซอขายกนเปนทแนนอนแลว โดยคกรณไดตกลงผกพนกนตามสญญาซอขายทกขอ คอมงใหสญญาเปนผลโดยปราศจากเงอนไขใด ๆ อกตอไป ทวาสญญาสาเรจบรบรณในทนจงหมายถงวา คกรณไดตกลงผกพนกนเสรจสน โดยไมมอะไรเหลอใหตองตกลงกนอก เวนแตทจะตองปฏบตการชาระหนระหวางกนใหสาเรจเสรจสนไปตามความมงหมายของสญญา เมอไดทาสญญากนสาเรจบรบรณแลว กฎหมายโรมนถอวา ความเสยงในความสญหรอเสยหายแหงทรพยสนอนเปนวตถแหงสญญาซอขายยอมจะโอนไปยงผซอ (periculum est emptoris)

แตถาสญญาซอขายนนไดตกลงกนโดยมเงอนไข คอแมสญญาจะไดทาขนแลว แตยงไมเปนผล เนองจากคสญญาตกลงทาสญญากนโดยมเงอนไขบงคบกอน กลาวคอสญญายงไมเปนผลจนกวาเงอนไขจะสาเรจ ดงนเปนกรณทในกฎหมายโรมนถอวา สญญาซอขายยงไมสาเรจบรบรณ เพราะความเปนผลของสญญายงขนกบเงอนไข ตอเมอเงอนไขสาเรจจงจะเรยกไดวาสญญาซอขายเปนผล หรอสญญาซอขายนนสาเรจบรบรณ ดงนน กอนทเงอนไขจะสาเรจ ความเสยงยอมไมโอนไปยงเจาหนหรอผซอ แตยงคงอยกบผขาย

11 Lagergren, Delivery of Goods and Transfer of Property and Risk in the law on

Sale, Stockholm, 1954, pp.84; Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town, 1990, pp.281; see also Alan Watson, Legal Transplants, 1974, pp.82.

๑๐

หลกทวาสญญายอมสาเรจบรบรณ หากคกรณไดตกลงกนในสญญาทกขอ และสญญาเปนผลแลว โดยไมตองตกลงกนในเรองอนใดอกนยงใชไดกบกรณสญญาซอขายทรพยสนทระบไวแตเพยงเปนประเภทดวย กลาวคอในกรณน สญญาซอขายยงไมสาเรจบรบรณจนกวาจะไดมการคดเลอกแยกตวทรพยเปนทแนนอนวาทรพยสงใดเปนวตถแหงหนเปนทแนนอนแลว (object

identified and exclusively appropriated) ดงทปรากฏตวอยางในกฎหมายโรมนในกรณซอขายเหลาองนบรรจถงไมจานวน ๑๐ ถง (ขนาดราวถง ๒๐๐ ลตร) ในหองเกบเหลาองนทเจาะจงกนไวแลวแหงหนง ดงนนกกฎหมายโรมนยงถอวา สญญาซอขายยงไมเสรจบรบรณ จนกวาจะไดมการคดเลอกแยกหรอเจาะจงถงเหลาองน ๑๐ ถงทตกลงซอขายกนนนออกมาโดยชดแจง12 ในยคโรมนนน การซอขายเหลาองนชนดมกจะตกลงซอขายกนโดยใหผซอมสทธชมใหเปนทพอใจเสยกอน การซอขายเหลาองนเชนน จงถอวายงไมเสรจบรบรณดวยการคดเลอกเหลาองนทตกลงขายกน จนกวาผซอจะไดชมใหเปนทพอใจหรอยอมรบวาเปนเหลาองนตามความตองการของตนเสยกอน13. แตในการซอชายเหลาองนชนดราคาถกนน คกรณมกจะตกลงซอขายเหลาองนกนในปรมาณคราวละมาก ๆ เพอเปนเครองดมสาหรบทาสบรวารของผซอ ในกรณเชนนสญญาซอขายยอมสาเรจบรบรณทนททเจาะจงตวทรพยไดแนนอนแลว โดยไมตองรอใหผซอไดชมใหพอใจเสยกอนแตอยางใด14

แมวากฎหมายโรมนจะถอกนวาความเสยงยอมโอนไปเปนของผซอเมอสญญาซอขายเสรจบรบรณ แตผขายกยงไดชอวาเปนผมหนาทรกษาทรพยสนทตกลงซอขายกนนนในฐานะเชนเดยวกบผยม กลาวคอตองรกษาทรพยนนเชนเดยวกบการดแลรกษาทรพยของตนเอง จนกวาจะไดสงมอบทรพยนนแกผซอ ดงนนผขายยอมตองรบผดตอผซอ หากผขายทาใหทรพยนนสญหรอเสยหายโดยประมาทเลนเลอทงในทางละเมด (negligence) และทงในทางสญญาในฐานะผมหนาทดแลรกษาทรพยนน (custody) ถาทรพยสนทซอขายกนเกดสญ ถกทาลาย หรอเสยหายดวยเหตเหลอวสยอยางหนงอยางใด อนไมอาจโทษคกรณฝายใดได ไมวาจะเปนฝายผซอหรอฝายผขาย กลาวคอแมผขายจะไดดแลรกษาทรพยแลวดวยด กไมอยในฐานะทจะระวงปองกนไมใหเกดขนได ดงนความเสยงในความสญ ถกทาลาย หรอเสยหายของทรพยนนยอมตกเปนของผซอ และผซอตองชาระราคาทรพยสนทตกลงซอขายกน ทงทผซอจะไมไดรบอะไรตอบแทนเลย สวนกรณอน ๆ นอกเหนอจากกรณเหลอวสยทจะปองกนไดทกลาวแลวน กฎหมายโรมนถอวาความเสยงในการไดรบชาระราคายอมตกเปนของฝายผขาย ยงในกรณทความสญหรอเสยหายนนเกดขนเพราะพฤตการณอนผขายตองรบผดชอบ ดงนผขายตองชดใชคาสนไหมทดแทนความเสยหายอนเกดจากการไมชาระหน นอกจากนนในกรณททรพยเฉพาะสงทตกลงซอขายกนนนสญหรอเสยหายไปเพราะมคนรายลกทรพยนนไป หากเปนกรณทโทษผขายไมได และความเสยงยอมตกแกฝายผซอ คอผซอตองชาระราคาแกผขาย แตในทางกลบกน ฝายผขายใน 12 See Zimmermann, Obligations, pp. 284 who cited Pap. vat. 16, Gai. D. 18, 1, 75,

7; Paul. D. 18.6.5. 13 See Zimmermann, Obligations, pp. 285: If the wine was found musty or sour, the

buyer could rescind the contract; Paul, D. 18,1,34,5: “… gustus enim ad hoc proficit, ut improbare liceat.”

14 Zimmermann, Obligations, pp. 286.

๑๑

ฐานะเปนเจาของทรพยทถกลกไป ยงมหนาทตองโอนสทธเรยกรองในการตดตามทรพยคนแกผซออกดวย

หลกกฎหมายทวา “ความเสยงตกแกผซอ” หรอ “periculum est emptoris” นเปนหลกทใหผลแตกตางจากหลกทวไปทวา “ความเสยงตกแกเจาของกรรมสทธ”หรอ “res

perit domino” อยางเหนไดชด อยางไรกตาม ในสมยโบราณไมมผหยบยกขอแตกตางนมาถกเถยงกนแตอยางใด เหตผลคงจะอยทในยคนน การซอขายสวนใหญเปนการซอขายดวยเงนสดหรอซอขายตอหนา ซงคกรณตางชาระหนแกกนในขณะททาสญญากนโดยทนท ในกรณเหลานน ความเสยงและกรรมสทธตางกโอนไปยงผซอพรอม ๆ กนในขณะทไดทาสญญากน ครนตอมาเมอการคาขายขยายตวออกไป และมการซอขายแบบตกลงจะชาระหนกนในภายหลงหรอทในสมยใหมเรยกกนวาเปน executory contracts นกกฎหมายจงเรมมองเหนความแตกตางในเรองนชดเจนยงขน เพราะคสญญาอาจจะตกลงทาสญญาซอขายกน โดยตกลงใหมการสงมอบทรพยสนทซอขายหรอโอนกรรมสทธกนในภายหลง ในกรณเชนน หลกทวา “ความเสยงตกอยกบผซอ” หรอ “periculum est emptoris” ยงเปนหลกการทใชได และสอดคลองกบความตองการทางการคาพาณชย กลาวคอระหวางคสญญาซอขายนน ยอมเปนทเขาใจกนโดยสามญสานกวา ทรพยสนทไดตกลงซอขายกนไวแลวนนอยในแดนแหงผลประโยชนทางเศรษฐกจของผซอ กลาวคอผซอนน แมจะยงไมไดกรรมสทธในทรพยสนทตกลงซอไว แตกยอมมสทธโดยชอบทจะตกลงขายทรพยสนทตนไดตกลงซอไวตอไปยงบคคลภายนอก ในขณะทผขายหมดสทธโดยชอบทจะขายทรพยสนทตกลงขายแกผซอไปแลวแกผอนใดอก และหากหลงตกลงซอขายกนแลวปรากฏวาราคาตลาดของสนคาทตกลงซอขายกนไวแลวนนเกดพงสงขน ผซอยอมเปนผไดประโยชน และในทางกลบกนหากราคาตลาดของสนคานนเกดลดตาลง ผซอกตองรบความเสยงในการเสยประโยชนจากการทราคาสนคาตกลง การทหลก “ความเสยงยอมตกเปนของผซอ” หรอ “periculum est emptoris” ทตกทอดมาตงแตยคโรมน ยงดารงคงอยไดอยางตอเนองมาในยโรป โดยเปนทยอมรบใชบงคบกนสบเนองมาในกฎหมายของประเทศตาง ๆ จนกระทงถงศตวรรษท ๑๙ น นาจะเปนพยานแสดงใหเหนถงพลงแหงความสมเหตสมผลและความมประโยชนทางปฏบตของหลกการขอนไดเปนอยางด

๒.๒ คาสอนหลกกฎหมายธรรมชาต และประมวลกฎหมายแพงฝรงเศส

แมวาหลกทวาความเสยงยอมเปนของผซอ หรอ “periculum est emptoris” นจะไดรบการปรบใชสบทอดกนมาเปนเวลายาวนานกตาม เมอถงศตวรรษท ๑๗ ทานผรทางนตศาสตร และผบญญตกฎหมายในยคนน ซงถอวาเปน “ยคแหงเหตผล - Age of Reason” ตางพากนตงขอรงเกยจหลกขอน โดยเฉพาะอยางยงในสญญาซอขายทรพยเฉพาะสง ดงจะเหนไดจากในขอเขยนของยอดนกปราชญทางกฎหมายแหงศตวรรษท ๑๗ เชน Hugo Grotius

(1583-1645) ซงไดกลาวถงเรองนไวในหนงสอวาดวยสงครามและสนตภาพ “De Jure

Belli Ac Pacis” อนเลองชอของเขา หรอนกปราชญผโดงดงในยคตอมาอยาง Samuel

Pufendorf (1632, 1694) ซงไดกลาวถงเรองนไวในหนงสอวาดวยกฎหมายธรรมชาตและ

๑๒

กฎหมายนานาชาต “De iure naturae et gentium” อนเปนสดมภหลกของตารากฎหมายทจะคลคลายกลายเปนประมวลกฎหมายในเวลาตอมา โดยทานทงสองไดวพากษวจารณหลกการโอนกรรมสทธโดยการสงมอบในกฎหมายโรมนเอาไว และเสนอแนะใหหนมายอมรบหลกการโอนกรรมสทธโดยผลของเจตนาในฐานะทเปนหลกกฎหมายทสอดคลองกบหลกกฎหมายธรรมชาตยงกวา15 Grotius เองไดกลาวถงหลกการรบภาระความเสยงตามหลกใครเปนเจาของทรพยยอมตองรบความเสยง หรอ “res perit domino” วาเปนหลกทสอดคลองกบหลกกฎหมายธรรมชาต และไดสอนวาในสญญาซอขายนน ความเสยงกควรจะตกอยกบผขายในฐานะเจาของทรพยจนกวากรรมสทธจะโอนไปยงผซอ และไดอธบายไววา หลกกฎหมายโรมนทถอวา ความเสยงยอมโอนไปยงผซอทนททสญญาเสรจบรบรณ หรอ “emptione perfecta periculum

est emptoris”ในขณะทกรรมสทธจะโอนไปเมอสงมอบนน โดยตวของมนเองยอมไมสอดคลองกบหลกกฎหมายธรรมชาต เพราะเทากบบงคบใหผซอรบความเสยงทง ๆ ทยงไมไดรบโอนการครอบครอง และไมมกรรมสทธ อนเปนหลกทขดกบหลกกฎหมายธรรมชาตทวา “ความเสยงตกอยกบเจาของกรรมสทธ” และดงนนหลกความเสยงเปนของผซอในกฎหมายโรมนยอมมคาเปนเพยงกฎหมายบานเมองขอหนงเทานน16 คาอธบายเชนนมผลเปนการสนบสนนแนวคดสมยใหมทวา กรรมสทธยอมโอนไปโดยผลแหงเจตนาหรอทนทททาสญญากน และสอดคลองกบหลก “ความเสยงตกแกเจาของกรรมสทธ” ตามหลกกฎหมายธรรมชาต เมอยอมรบวากรรมสทธโอนไปยงผซอเมอทาสญญาซอขายกน และความเสยงโอนไปตามกรรมสทธ ดงนยอมสรปไดวา “ความเสยงยอมโอนไปยงผซอไดในทนททคกรณตกลงทาสญญาซอขายกน” เพราะเมอตกลงซอขายกน คกรณยอมมเจตนาโอนกรรมสทธในทรพยสนทซอขาย เมอกรรมสทธยอมโอนไดไปตามเจตนา ไมตองอาศยการสงมอบดงทเปนมาในกฎหมายโรมน ดงนความเสยงกยอมโอนไปดวยพรอมกน หลก “ความเสยงตกแกผซอ” ในกฎหมายโรมนจงไดรบการดดแปลงใหสอดคลองกบหลกกฎหมายธรรมชาตทถอวา “ความเสยงตกแกเจาของกรรมสทธ” ในแงทถอวาในระหวางผซอกบผขาย ตองถอวาผซอไดกรรมสทธไปโดยผลของเจตนาในสญญา ไมใชเพราะการสงมอบ และโดยนยน กรรมสทธยอมเปนของผซอทนท หลกความเสยงตกแกผซอจงกลนเขากบหลกความเสยงตกแกเจาของกรรมสทธในขณะเดยวกน

ในปรสเซยเยอรมน หลกการโอนกรรมสทธโดยสงมอบ หรอหลก “traditio” เปนหลกทตกทอดมาทงในกฎหมายโรมนและกฎหมายของชนเผาเยอรมน นกนตศาสตรฝายเยอรมนบางทานกไดแสดงความเหนคดคานหลก “ความเสยงตกแกผซอ” หรอ “periculum est

emptoris” เชนกน โดยใหเหตผลวาหลกดงกลาวขดตอหลกกฎหมายธรรมชาต ในขณะทยอมรบวาหลก “ความเสยงตกแกเจาของกรรมสทธ” หรอ “res perit domino” หรอบางทกเรยกวา “casum sentit dominus” เปนหลกทสอดคลองกบหลกกฎหมายธรรมชาต

15 Grotius, De Jure Belli Ac Pacis, Book II, Cap. XII, XV, 1; VIII, XXVI; Pufendorf,

De iure naturae et gentium, Lib. V. Cap.V. § 3; see Wieacker, Privatrechts-geschicte der Neuzeit, 1967, §15, III.3.b), bb); Coing, Europäisches Privatrecht, Bd.I, § 87.

16 De Jure Belli Ac Pacis, Book II, Cap. XII, XV, 1.

๑๓

Suarez นกปราชญชาวสเปนในศตวรรษท ๑๗ กกลาวถงหลกกฎหมายโรมนทวา “ความเสยงตกแกผซอ” หรอ “periculum est emptoris” วาเปนหลกทไมสอดคลองกบหลกกฎหมายธรรมชาต17 ทานผนไดแสดงทศนะไววา การปลอยใหผซอตองรบภาระความเสยงเมอสญญาซอขายเสรจบรบรณนนไมเปนธรรม หากผซอไมมอานาจควบคมทรพยสนทตกลงซอขายกน และไมสามารถจะวางมาตรการระวงปองกนทรพยสนทตกลงซอไดเลย ดวยเหตน Suarez จงไดเสนอวา ความเสยงควรจะโอนไปยงผซอในเวลาทไดสงมอบทรพยแกกนแลว ขอคดเหนของเขาไดกลายมาเปนรากฐานของประมวลกฎหมายทวไปของราชอาณาจกรปรสเซย “Allgemeines

Landrecht (PrALR)” ซงไดประกาศใชเมอ ค.ศ. 1794 ซงวางหลกไววา ความเสยงยอมโอนไปพรอมกบการสงมอบ18 ยกเวนกรณซอขายเหมา19 สวนในสญญาซอขายทคกรณตกลงกนใหสงทรพยสนทซอขายกนไปยงทแหงอน ดงนผบญญตกฎหมายไดวางหลกใหถอสมมตวา การสงมอบแกผซอสาเรจลงทนททสงมอบแกผขนสง20 แมวาประมวลกฎหมายทวไปแหงราชอาณาจกรแหงปรสเซย (PrALR) ฉบบนจะไมไดวางหลกเกณฑเกยวกบการโอนความเสยงในสญญาซอขายทรพยเปนประเภทไวโดยเฉพาะ แตหลกเกณฑดงกลาวกไมเปนสงจาเปน เพราะทรพยทตกลงซอขายกนเปนประเภทนน เมอจะทาการสงมอบกยอมจะตองแยกแยะเจาะจงตวทรพยออกมาเสยกอน จงจะสงมอบตอไปได ดงนนจงไมตองบญญตใหตองจาแนกหรอเจาะจงตวทรพยเสยกอนแตอยางใด นอกจากนหลกการโอนความเสยงภายใตอทธพลของกฎหมายธรรมชาต ภายใตหลก “ความเสยงตกแกเจาของกรรมสทธ” หรอ “res perit domino” ยงปรากฏใหเหนไดในประมวลกฎหมายของออสเตรย ค.ศ.๑๘๑๑ (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch

1811 หรอ ABGB) ดวย21.

สวนในประมวลกฎหมายแพงฝรงเศสนน ผรางประมวลกฎหมายไดยดถอแนวคาสอนหลกกฎหมายธรรมชาตเปนแนว โดยถอเอาหลก “ความเสยงตกแกเจาของกรรมสทธ” “res

perit domino” เปนแกน ดงทจะเหนไดจากบทบญญตในประมวลกฎหมายแพงฝรงเศส สวนทวาดวยสญญาและหลกทวไปในกฎหมายลกษณะหนใน มาตรา ๑๑๓๘22 ซงวางหลกวาความเปนเจาของทรพย (กรรมสทธ) และความเสยงอนมแกทรพยอนเปนวตถแหงหนทจะตองมการสงมอบทรพยนน ยอมโอนไปยงเจาหนตงแตเวลาทหนเกดขนบรบรณและควรจะไดมการสงมอบทรพยนน และในสวนทเกยวกบสญญาซอขายนน เมอสญญาซอขายเสรจบรบรณ กรรมสทธใน

17 Hager, Die Gefahrtragung beim Kauf, 1982, p.41. 18 §§ 95, 100 I 11; 364 I 5 PrALR. 19 §§ 117, 120 I 11 PrALR. 20 § 128 I 11 PrALR. 21 See §§ 1064, 1048, 1051, 429 ABGB. 22 Art. 1138 C.civ. An obligation of delivering a thing is complete by the sole consent of the

contracting parties. It makes the creditor the owner and places the thing at his risks from the

time when it should have been delivered, although the handing over has not been made, unless the debtor has been given notice to deliver; in which case, the thing remains at the risk of the latter.

๑๔

ทรพยสนทซอขายกนยอมโอนไปเปนของผซอและมผลระหวางคกรณโดยผลของเจตนา ทนทททรพยทตกลงกนอยในสภาพพรอมสงมอบ โดยไมจาเปนตองมการสงมอบกนจรง ๆ และในสญญาซอขายนน ทนททคกรณตกลงกนไดในเรองตวทรพยและในเรองราคา ใหถอวาระหวางคกรณทงสองฝายน ความเปนเจาของทรพย (กรรมสทธ) ทซอขายกนยอมโอนไปเปนของผซอ ตามมาตรา๑๕๘๓23 แหงประมวลกฎหมายแพงฝรงเศส โดยผลของหลกเกณฑทถอวา ระหวางคกรณในสญญาซอขายน ผซอทรพยไดชอเปนเจาของ ดงนนผซอทรพยเฉพาะสงยอมตองรบภาระความเสยงในทรพยนนตงแตเวลาทตกลงทาสญญาซอขายกน ในแงนหลกเกณฑในกฎหมายฝรงเศสจะใหผลแตกตางจากหลกเกณฑในกฎหมายโรมน ในกรณทคกรณตกลงซอขายกนโดยมเจตนาใหกรรมสทธโอนไปในภายหลง ซงหากถอตามกฎหมายโรมน เมอสญญาซอขายเสรจบรบรณแลว ความเสยงยอมโอนไปยงผซอทนท สวนตามกฎหมายฝรงเศสนน เมอตกลงทาสญญาซอขายกนเสรจบรบรณแลว หากสญญานนกาหนดใหกรรมสทธยงไมโอนไป ความเสยงยอมไมโอนไปยงผซอดวย24

การผกการโอนความเสยงไวกบการโอนกรรมสทธในเวลาทตกลงซอขายกนในกฎหมายฝรงเศสนมขอยกเวน กลาวคอ ไมใชกบการซอขายทรพยสนทระบไวแตเพยงเปนประเภท เพราะทรพยสนทระบไวแตเพยงเปนประเภทนน มกจะยงไมไดเจาะจงตวทรพยใหเปนทแนนอนในขณะทตกลงซอขายกน และเมอยงไมไดเจาะจงตวทรพยใหแนนอน เจตนาโอนกยงไมมวตถมารองรบอยางชดเจน และกรรมสทธกยงโอนไปไมได ประมวลกฎหมายแพงฝรงเศสไมไดวางหลกเกณฑเกยวกบการโอนกรรมสทธในทรพยทกาหนดไวแตเพยงประเภทไวโดยแจงชดวา กรรมสทธในทรพยทระบไวแตเพยงเปนประเภทนนจะโอนแกกนไดเมอใด เพยงแตกาหนดการโอนกรรมสทธในสญญาซอขายในสญญาแตละลกษณะไว อาทเชน สญญาซอขายโดยการชง ตวง วด (vente à la mesure) หรอสญญาซอขายเหมา (vente en bloc) ตามมาตรา ๑๕๘๕, ๑๕๘๖ ของประมวลกฎหมายแพงฝรงเศส25

ในกรณทเปนการซอขายตามปรมาณหรอขนาดทจะตองชงตวงวดกนนน ตองมการหมาย นบ ชง หรอคดเลอกดวยวธอนใด ดงน ไมวาการซอขายนนจะเปนการซอขายทรพยเฉพาะสง หรอทรพยทกาหนดไวแตเพยงเปนประเภท กฎหมายถอวาการโอนกรรมสทธ และการโอนความ 23 Art. 1583 C.civ. It (sale agreement) is complete between the parties, and ownership is

acquired as of right by the buyer with respect to the seller, as soon as the thing and the price have been agreed upon, although the thing has not yet been delivered or the price paid,

24 Wilhelm Reinhardt, Die Gefahrtragung beim Kauf, Berlin 1998, S.24. 25 Art. 1585 C.civ. Where goods are not sold in bulk but by weight, number or measure, a sale

is not complete, in that the things sold are at the risk of the seller until they have been weighed, counted or measured; but the buyer may claim either the delivery or damages, if there is occasion, in case of non-performance of the undertaking.

Art. 1586 C.civ. Where, on the contrary, the goods have been sold in bulk, the sale is

complete although the goods have not yet been weighed, counted or measured.

๑๕

เสยงจะยงไมโอนไปทนททไดตกลงทาสญญาซอขายกน ทงนเพราะกฎหมายฝรงเศสถอวาสญญาซอขายนนยงไมเสรจบรบรณ แตกรรมสทธและความเสยงจะโอนกนกตอเมอสญญาซอขายเสรจบรบรณ คอเมอไดทาการหมาย นบ ชง ตวง วดกนเสรจสนแลว สญญาซอขายประเภทนมกใชกบสญญาซอขายผลผลตการเกษตร สวนการซอขายเหมานน คสญญาซอขายมกตกลงซอขายทรพยสนแบบเหมากองใดกองหนงโดยเฉพาะ ซงกฎหมายถอวาสญญายอมเสรจบรบรณ แมวาจะยงไมไดมการหมาย นบ ชง ตวง วดกนกตาม สญญาซอขายเหมาจงมลกษณะเปนการซอขายทานองเดยวกบทรพยเฉพาะสงอยางหนง หากไดตกลงราคา หรอวธคดราคากนแลว แมจะตอง เลอก นบ ชง ตวง วดกนภายหลงใหรราคาแนนอน สญญาซอขายกเสรจบรบรณแลว ดงนนกฎหมายจงถอวากรรมสทธในทรพยสนทซอขายกนนนยอมโอนไปยงผซอทนททไดทาสญญาซอขายกน ในขณะทการซอขายทรพยสนทตองทาการหมาย นบ ชง ตวง วดนน มลกษณะเปนทานองเดยวกบสญญาซอขายทรพยสนทระบไวแตเพยงเปนประเภท อยางไรกด ในการซอขายทรพยสนทกองรวมกนเปนจานวนมาก ๆ กองใดกองหนงโดยเจาะจงแลวนน หากคกรณตกลงใหมการนบ หรอชง หรอทาการอยางหนงอยางใดเพอใหรราคาทรพย กเปนการยากทจะกลาวเปนการทวไปไดวา เปนการซอขายเหมา หรอเปนการซอทรพยทระบไวแตเพยงเปนประเภท แตศาลสงของฝรงเศสกเคยตดสนคดทานองนวาจดเปนการซอขายเหมา26 ซงกฎหมายถอวากรรมสทธโอนไป แมจะยงไมไดมการนบ ชง ตวง วด กตาม

ในสวนทเกยวกบการโอนกรรมสทธและการโอนความเสยงนน เราอาจถอเปนเบองตนไดวา หลกเกณฑวาดวยการซอขายทรพยทระบไวแตเพยงเปนประเภทยอมนามาปรบใชแกการซอขายทรพยสนทตองหมาย นบ ชง ตวง วด เสยกอนได ในทางตารา และในแนวคาพพากษาของศาลฝรงเศสนน การโอนกรรมสทธและความเสยงในทรพยทระบไวแตเพยงเปนประเภทจะมไดกตอเมอไดมการคดเลอกแยกตวทรพยใหเปนการแนนอน แตอยางไรจงจะถอไดวาเปนเกณฑในการคดเลอกแยกตวทรพยใหเปนการแนนอนนน ยงคงเปนปญหาอย

ในแงนศาลสงของฝรงเศส วางหลกวา การคดเลอกแยกตวทรพยใหแนนอนนนจะตองเปนไปตามทผซอและผขายตกลงกน27 อยางไรกด เพอหลกเลยงไมใหความเสยงตกเปนภาระของผขายในสญญาซอขายระหวางผอยหางกนโดยระยะทาง ศาลฝรงเศสไดวางหลกตอไปวา หากผขายมหนาทตองสงทรพยสนทตกลงซอขายกนไปใหผซอ ดงนศาลฝรงเศสไดวางเกณฑเปนบรรทดฐานไววา การคดเลอกแยกตวทรพยทจะตองสงมอบไดสาเรจลงในเวลาทผขายสงมอบทรพยสนทตกลงซอขายกนแกผขนสง28 ซงในกรณเหลาน เราอาจเขาใจไดวา เปนกรณทถอไดวาผซอไดใหความยนยอมในการคดเลอกแยกตวทรพยแกผขายแลวโดยปรยาย29 และดงนนกรรมสทธพรอมทงความเสยงยอมโอนไปยงผซอพรอมกบการสงมอบนน สวนในกรณทเปน

26 Cass. req. 18.3.1902, D.P. 1902. 1.190; 3.5.1932, D.H. 1932. 298; Cass. com.

15.6.1965, D.P.1965.823. 27 Cass. req.11.8.1874, D.P. 1876. 1.477. 28 Cass. req. 3.3.1873, D.P. 1873. 1.300; Cass. civ. 1.7.1889, D.P. 1891. 1.302; Cass.

civ. 31.12.1894, D.P. 1895. 1.409; Cass. civ. 23.6.1941, D.C. 1943. 23. 29 Ferid/Sonnenberger, Das Französische Zivilrecht, Bd.II, 2.Aufl.1986, 2G 218.

๑๖

สญญาซอขายระหวางผอยในถนเดยวกน หากเปนกรณทผซอตกลงจะไปรบมอบทรพยสนทซอขายกน ณ ถนทอยของผขาย ดงนกอาจสนนษฐานไดวา ผซอไดใหความยนยอมแกผขายในการเปนผคดเลอกหรอแยกตวทรพยไวแลวโดยปรยาย และกรรมสทธและความเสยงยอมตกเปนของผซอทนททผขายคดเลอกแยกตวทรพยไวเพอรอสงมอบแกผซอ ในกรณเชนน ควรสงเกตดวยวาการจะถอวาผขายไดคดเลอกแยกตวทรพยไวเพอสงมอบนจะตองเปนกรณทผขายไดกระทาเสรจสนบรบรณ โดยเดดขาดปราศจากเงอนไขใด ๆ และจะตองปรากฏรบรไดโดยชดแจง ในลกษณะทผขายไมอาจจดการทรพยสนทคดเลอกแยกไวแลวเปนอยางอน เชนเปลยนตวทรพย หรอนาไปขายแกผอนไดอกตอไป หลกการดงกลาวนอาจเหนไดจากกรณตวอยางในคดดงตอไปน30.

ในสญญาซอขายรายหนง คสญญาตกลงซอขายเหลาองนกนโดยตกลงกนใหสงมอบ ณ ทาเรอแหงเมอง Oran ในอลจเรย โดยผขายตกลงจะบรรจเหลาองนลงถงทผซอจดเตรยมไว แตปรากฏวาระหวางนนเกดการนดหยดงานขน เปนเหตใหผซอไมสามารถสงถงบรรจเหลาองนมาใหถงมอผซอไดตามกาหนด ดงนนผขายจงสงโทรเลขไปยงผซอลงวนท ๘ มนาคม แจงใหทราบวา ผขายจะบรรจเหลาองนทตกลงซอขายกนลงในถงของผขายเอง แลวจะจดสงไปยงผซอตอไป แตปรากฏวา แตในวนเดยวกนนนไดเกดไฟไหมขนททาเรอเมอง Oran และลกลามไปไหมถงเกบเหลาองนของผขายดวย ผขายอางวาในบรรดาถงบรรจเหลาองนทตกเปนเหยออคคภยครงน มถงบรรจเหลาองนทผขายไดจดไวสาหรบผซอรวมอยดวย ในคดนศาลสงแหงฝรงเศสตดสนวา เนองจากในโทรเลขของฝายผขายไมไดระบเกณฑรปธรรมทแสดงใหเหนไดแจงชดเปนรปธรรมอยางเพยงพอวา ผขายจะไดทาการแยกทรพยทคดเลอกไวสาหรบผซออยางไร เชนการหมาย หรอการทาสญลกษณอยางหนงอยางใด ดงนศาลจงตดสนวา ความเสยงในความสญหรอเสยหายของทรพยสนทตกลงซอขายกนในกรณนยอมยงตกอยกบฝายผขาย

โดยสรป เราอาจกลาวไดวา การโอนความเสยงในทรพยสนทระบเปนเพยงประเภทนนยอมมขนทนททไดมการทาการทกอยางเพอการสงมอบแกผซอแลว หรอในกรณทเปนการซอขายทรพยสนระหวางผอยหางโดยระยะทางซงจะตองสงทรพยสนทซอขายกนไปยงทแหงอน ดงนความเสยงยอมโอนไปเมอไดมการสงมอบแกผขนสง

หลกวาดวย “ความเสยงยอมตกแกเจาของกรรมสทธ” หรอ “res perit domino” น หากนามาปรบใชกบการซอขายทรพยสนทคกรณตกลงยอมใหผขายสงวนการโอนกรรมสทธไว ความเสยงในความสญหรอเสยหายของทรพยสนทซอขายยอมตกอยกบฝายผขาย หากทรพยสนทซอขายกนเกดสญหาย หรอเสยหาย ในระหวางทกรรมสทธยงอยกบผขาย ผซอซงไมใชฝายทตองรบภาระความเสยงยอมยกเหตทตนไมไดรบชาระหนขนอาง เพอเรยกรองใหผขายตองคนราคาซอขายใหแกผซอ หรออางเปนเหตใหไมตองชาระราคาแกผขายได แมวาจะมนกนตศาสตร

30 Cass. req. 18.5.1927, S.1928. 1.193.

๑๗

บางทานจะไดเสนอขอคดเหนไววา ในกรณทตกลงซอขายกนโดยสงวนการโอนกรรมสทธไวในมอผขายนน ความเสยงควรจะโอนไปยงผซอพรอมกบการสงมอบ แตขอเสนอดงกลาวนกยงไมเปนทยอมรบกนในระบบกฎหมายฝรงเศส31.

๒.๓ หลกกฎหมายทวไปของยโรป (ius commune) และนกกฎหมายโรมนสมยใหมในเยอรมน (the Pandectist)

หลกกฎหมายโรมนวาดวย “ความเสยงตกเปนของฝายผซอ” หรอ “periculum est

emptoris” เปนหลกทไดรบการยอมรบสบทอดมาในดนแดนแวนแควนเยอรมนหลายตอหลายแหงตอมา โดยถอวาเปนสวนหนงของหลกกฎหมายโรมนสมยใหม “usus modernus

Pandectarum” ซงถอกนวาเปนกฎหมายทใชบงคบไดทวไปจนกระทงถงยคทไดมการประกาศใชประมวลกฎหมายแพงเยอรมน “Bürgerliches Gesetzbuch” (BGB) ซงมผลบงคบตงแต ค.ศ. ๑๙๐๐ เปนตนมา32 ประเดนทเปนขอถกเถยงกนอยางยง กคอจะประสานหลกการดงกลาวเขาไปในหลกเกณฑวาดวยสญญาตางตอบแทนไดอยางไร ดวยเหตผลอะไร ความพยายามอธบายความชอบดวยเหตผลของหลกการวาดวยการโอนความเสยง โดยถอวาความเสยงตกเปนของฝายผซอน แยกออกเปนสองแนว กลาวคอแนวแรก เปนการพยายามประสานหลกความเสยงเปนของผซอ “periculum est emptoris” เขาไปในคาอธบายเรองหลกทวไปของหน และแนวทสองกคอความพยายามทจะนาไปปรบใชกบกฎหมายลกษณะซอขายโดยตรง

ตามคาอธบายในแนวแรกในแงหลกทวไปของกฎหมายลกษณะหนนน ไดมผอธบายแยกแยะขอแตกตางระหวาง การโอนความเสยงในสญญาเชาทรพย กบการโอนความเสยงในสญญาซอขายออกจากกน ตามหลกสญญาเชาทรพยในกฎหมายโรมนนน หากทรพยทเชาเกดสญหรอเสยหายไปเพราะอบตเหต ผเชายอมไมตองชาระคาเชาอกตอไป ดงนนจงเกดคาถามขนวา ในเมอผเชาไมตองรบความเสยงในความสญหรอเสยหายเพราะอบตเหตในทรพยสนทเชา เหตใดในกรณทานองเดยวกนความเสยงจงควรจะตกอยกบฝายผซอ เหตใดผซอจงควรตองชาระราคาทง ๆ ทไมไดทรพยไว หรอไดไวในสภาพทเสยหาย นกนตศาสตรผใหคาตอบในเรองนไดอธบายไววา ในหลกทวไปเรองหนนน เมอการชาระหนกลายเปนพนวสยไปภายหลงกอหน ลกหนหลดพนจากการชาระหน เพราะกฎหมายสมมตเอาใหถอเสมอนวา ลกหนไดชาระหนแลว33 ดวยเหต

31 Ferid/Sonnenberger, Das Französische Zivilrecht, Bd.II, 2. Aufl.1986, 2G761;

Cass. civ. 20.11.1979, JCP 1980 Ed CI II 8646. 32 Windscheid, Pandekten, § 321 Fußn. 18; § 390; Glück, Pandekten, Bd.17,

S.126ff.; Treeitschke, Kaufrecht, §s 83; OAG Lübeck v. 31.10.1844, Seuff. A.1 (1847) Nr.42; OLG Braunschweig v. 27.6.1898. Seuff.A.54 (1899) Nr. 17; OAG Dresden v. 3.7.1849, Sächs. Zeitschrift NF Bd.8, 436.

33 Fuchs, Beitrag zur Lehre vom periculum bei Ogligationen, AcP 34 (1851) 106, 112, 224, 385; Mommsen, Die Unmöglichkeit der Leistung in ihrem Einflußauf obligatorische Verhältnisse, in: Beiträge zum Obligationenrecht, 1853, S.330.

๑๘

นผขายจงควรหลดพนจากการสงมอบทรพยสนทซอขายกน และควรไดรบชาระราคาตอบแทน แตทหลกเกณฑดงกลาวนยอมใชไดเฉพาะกรณทสญญาซอขายนนสาเรจบรบรณและพรอมจะชาระหนไดแลว (emptio perfecta) หรอในสญญาเชาทไดมการยอมใหใชทรพยทเชาเรยบรอยแลว ดงนความเสยงยอมตกแกเจาหน แตในกรณทสญญาซอขายยงไมเสรจบรบรณ หรอกรณสญญาเชาทยงไมไดปฏบตการชาระหนกน หรอพรอมใหใชทรพยกนไดทนท ดงนหลกความเสยงเปนของผซอหรอเปนของเจาหนยอมไมใชบงคบ โดยเฉพาะในสญญาเชาทรพยนน หนของผใหเชาในการยอมใหเจาหนไดใชทรพยนนเปนหนในอนาคต ดงนนโดยสภาพจงไมใชหนทชาระกนไดในทนท ตามคาอธบายน ผตกลงจะซอบานทเขาอยในบานแลวแตยงไมไดกรรมสทธยอมตองรบความเสยงในความสญหรอเสยหายของบาน แตผเชาบานไมตองรบความเสยงนน (แตตองรบผดชอบชาระคาเชาตามสวนระยะเวลา ในสวนทผใหเชาพรอมใหเขาใชสอยบานไดแลว)

แนวคาอธบายอกแนวหนง เปนการใหเหตผลสนบสนนหลกการขอนในแงประโยชนทางปฏบต กลาวคอ เมอคสญญาไดตกลงทาสญญาซอขายกน ผซอนนแมจะยงไมไดเปนเจาของทรพยสนทซอขายกนกจรง แตกมสทธโดยชอบทจะจาหนายทรพยทไดตกลงซอไวแลวไดโดยชอบ34 สทธของผซอในการจาหนายทรพยสนทไดซอไวน เปนเหตผลสาคญทอธบายวา เหตใดผซอจงควรตองรบภาระเสยงภยในความสญหรอเสยหายของทรพยนน นกนตศาสตรคนสาคญของยคนน คอ Jhering35 ไดอธบายไววา การทมการเลอนกาหนดการชาระหนตามสญญาซอขายออกไปนน โดยทวไปยอมเปนประโยชนแกฝายผซอ และดวยเหตนเมอผซอเปนฝายไดประโยชน กควรเปนฝายรบภาระความเสยงดวย ดงนนกฎหมายจงวางหลกใหถอวาผซอตองรบภาระเสยงภย

อยางไรกตาม หลกทวา “ความเสยงยอมตกแกผซอ” หรอ “periculum est emp-toris” น ยอมมผลใชไดเฉพาะกบสญญาซอขายทรพยเฉพาะสงเทานน สวนภาระความเสยงในสญญาซอขายทรพยทระบไวแตเพยงเปนประเภทนน ไมปรากฏหลกเกณฑในประมวลกฎหมายโรมน corpus iuris แตอยางใด ทงนกนาจะเปนเพราะ ในยคนนเปนทรกนวา ความเสยงในความเสยหายแกทรพยทระบไวแตเพยงเปนประเภททอาจเกดขนในระหวางการขนสงนน ยอมตกเปนของผซอ ดวยเหตนนกกฎหมายโรมนสมยใหมในเยอรมนหรอพวก “usus modernus

Pandectarum” จงไดใชความพยายามอยางยงยวดในการแสวงหาคาอธบายความชอบธรรมของหลกการโอนความเสยงในเรองน โดยคาอธบายในยคแรก ๆ กคอทฤษฎวาดวยการคดเลอกแยกตวทรพย หรอทเรยกกนเปนภาษาเยอรมนวา “Ausscheidungstheorie” หรอเรยกเปนภาษาองกฤษวา “appropriation theory” ซงไดนาเสนอขนโดยนกนตศาสตรเยอรมนชอวา Thöl ในชวงครงแรกของศตวรรษท ๑๙36 ทฤษฎนอธยายวา เมอไดทาการคดเลอกแยกตวทรพย 34 Regelsberger, Über die Tragung der Gefahr beim Genuskauf, AcP 49 (1866) 183,

203. 35 Jhering, Beiträge zur Lehre von der Gefahr beim Kaufcontract, IherJb. 3 (1859)

449, 465; และ Bechmann, Der kauf nach gemeinem Recht, Bd. 1, 1876, § 82, Bd.2, 1884, § 134, S.102/103; Puchta, Pandekten, 11.Aufl. 1872, §302.

36 Thöl, Das Handelsrecht, Bd.1, 2.Aufl. 1847, S.259ff.

๑๙

แลว ทรพยทแยกออกมายอมกลายเปนวตถแหงหน และนบแตนนยอมถอไดวาทรพยนน ๆ เปนทรพยเฉพาะสงแลว และผขายยอมมหนาทสงมอบทรพยทเจาะจงจนเปนทรพยเฉพาะสงแลวนแกผซอ

ตามทฤษฎน การคดเลอกแยกตวทรพยจะสาเรจลงไดเมอครบองคประกอบ ๒ ประการ กลาวคอประการแรกทรพยนนตองเปนไปตามสญญา และประการทสองการเจาะจงตวทรพยนนตองเปนอนเดดขาด และมเกณฑการบงตวทรพยทปรากฏใหรบรแกผซอไดโดยแจงชด สวนทรพยสนทตกลงซอขายกนโดยใหสงไปยงสถานทแหงอนนน การคดเลอกแยกตวทรพยยอมสาเรจไดดวยการสงทรพยทตกลงซอขายกนไปยงผซอ ในกรณเชนนความเสยงยอมโอนไปยงผซอทนททไดสงทรพยนนไป และตอมาไดมการปรบปรงหลกเกณฑใหสอดคลองกบทางปฏบตในทองตลาดมากขน โดยถอเกณฑการสงมอบทรพยแกผขนสง หรอการสงคาบอกกลาวไปยงผซอวาไดคดเลอกแยกตวทรพยเปนทเรยบรอย37 และตอมา Jhering กไดนาทฤษฎนมาปรบปรงแลวเสนอทฤษฎวาดวยการขอปฏบตการชาระหน “Lieferungstheorie” (tender of perfor-mance theory) ขน โดยเขาไดเสนอวา ความเสยงในความสญหรอเสยหายของทรพยสนทตกลงซอขายกนนน ยอมขนอยกบลกษณะของสญญาซอขาย วาเปนสญญาซอขายแบบใด และคกรณมสทธและหนาทตอกนอยางไร ขนอยกบวาเปนกรณทผขายตกลงผกพนทจะนาสงทรพยสนทซอขายกนไปยงถนทอยของผซอ (Bringschuld) หรอเปนกรณทผขายตกลงจะสงทรพยนนไปยงผซอ (Schickschuld) หรอเปนกรณทคกรณตกลงกนใหผซอมารบมอบทรพยสนทตกลงซอขายกน ณ ถนทอยของผขาย (Holschuld) ตามคาอธบายของ Jhering นน ความเสยงยอมโอนไปยงผซอในขณะทผขายไดทาการทกอยางอนพงกระทาในสวนของตวเพอการชาระหนครบถวนแลว ดงนนเขาจงเสนอวา เกณฑการโอนความเสยงจงควรจะอยทการขอปฏบตการชาระหนโดยชอบอนเปนจดเวลาสดทายทถอไดวาผขายไดกระทาการทกอยางเพอการชาระหนแลวเปนสาคญ อยางไรกด ผรางประมวลกฎหมายแพงเยอรมนมไดนาเอาหลก “ความเสยงเปนของผซอ” “periculum est emptoris” ทตกทอดมาจากกฎหมายโรมนไปเปนเกณฑในประมวลกฎหมายแพงเยอรมน แตไดนาเอาหลกเกณฑท Jhering เสนอไวไปใช กลาวคอ ความเสยงยอมโอนไปยงผซอ เมอผขายขอปฏบตการชาระหนดวยการสงมอบ

การทผรางประมวลกฎหมายแพงเยอรมน (BGB) ตดสนใจไมนาเอาหลก “ความเสยงเปนของผซอ” หรอ “periculum est emptoris” ไปเปนเกณฑ กเพราะมความเหนกนวา หลกเกณฑดงกลาวขาดเหตผลสนบสนนทสอดคลองกบระบบสญญาตางตอบแทนในกฎหมายเยอรมน38 และขณะเดยวกนตางพากนเปนวา หลกเกณฑในกฎหมายจารตประเพณของเผาเยอรมนทไดรบการสบทอดตอมาในกฎหมายทวไปแหงราชอาณาจกรปรสเซย (Prussian

ALR) และทใชอยในประมวลกฎหมายแพงแหงออสเตรย (ABGB) เปนทนายอมรบยงกวา กลาวคอถอวา การโอนภาระความเสยงในสญญาซอขายนน ไมควรจะผกตดอยกบการโอน

37 Regelsberger, AcP 49 (1866), 183, 198, 208ff. 38 Motive zu dem Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich,

Bd.II, Recht der Schuldverhältnisse, 1888, S.206.

๒๐

กรรมสทธ แตควรจะโอนไปพรอมกบการสงมอบ (§ 446 BGB) หากไดมการสงมอบทรพยสนทซอขายกนแลว แมกรรมสทธจะยงอยในมอของผขาย กฎหมายกถอวาความเสยงในความสญหรอเสยหายแหงทรพยสนไดโอนไปยงผซอแลว ทงนเพราะการจะปลอยใหผขายตองรบภาระความเสยง ทง ๆ ทผขายไมอยในฐานะทจะมอานาจควบคมเหนอทรพยสน และไมอาจดแลทรพยสนนนไดแลว ยอมไมเปนธรรม39.

อยางไรกตาม มกรณยกเวนทกฎหมายถอวาความเสยงโอนไปยงผซอ แมวาผซอจะยงไมไดรบมอบทรพยสนไว ไดแกกรณซอขายทรพยสนทจะตองสงไปยงสถานทแหงอน ซงประมวลกฎหมายแพงเยอรมนเดนตามแนวปกตประเพณทางการคา ซงยอมรบกนวาผซอเปนผรบภาระความเสยงในระหวางการขนสง ดงนนถาหากผขายไดทาการคดเลอกแยกตวทรพยแลว และไดสงมอบทรพยสนทซอขายกนแกผขนสง ดงนความเสยงยอมโอนไปยงผซอ (§§ 447, 269 BGB) นอกจากนนในกรณทฝายผซอเปนฝายผดนด กฎหมายกถอวาเมอฝายลกหนไดทาการขอปฏบต-การชาระหนโดยชอบแลว เจาหนไมรบชาระหน ดงนลกหนคอฝายผขายยอมหลดพนจากความรบผด และความเสยงในทรพยสนทซอขายยอมโอนไปเปนของเจาหน คอผซอ ทงนโดยไมตองคานงถงวาจะไดมการสงมอบทรพยทตกลงซอขายกนแลวหรอไมกตาม (§§ 324 Abs.2,

293ff. BGB – ฉบบเดมกอน ค.ศ. ๒๐๐๒; § 326 Abs.2 BGB, 293ff. – ฉบบปจจบน)

๒.๔ ระบบกฎหมายแองโกล-อเมรกน

กฎเกณฑการโอนความเสยงในกฎหมายองกฤษเปนไปตามกฎหมายลกษณะซอขาย (the Sale of Goods Act (SGA) 1893 ปรบปรงแกไขใหมเมอ 1979) เปนหลกเกณฑทานองเดยวกนกบในกฎหมายฝรงเศส นนคอความเสยงโอนไปตามกรรมสทธ (risk follows

the property)40 ตามมาตรา ๒๐ (๑) แหงกฎหมายลกษณะซอขาย (Sec. 20 (1) SGA) ซงวางหลกวา เมอกรรมสทธโอนไปยงผซอ ความเสยงยอมโอนตามไปดวย โดยถอวาความเสยงยอมโอนไปยงผซอทนททคสญญาซอขายมเจตนาตองตรงกนใหกรรมสทธโอน (Sec. 17 SGA) และในเรองการโอนกรรมสทธนน ในสญญาซอขายทรพยเฉพาะสง หากคกรณมไดตกลงกนไวเปนอยางอน กฎหมายวางหลกวากรรมสทธยอมโอนไปเมอไดทาสญญากน (Sec. 18 rule 1

SGA) แตในสญญาซอขายทรพยเฉพาะสงน หากผขายยงตองนบ ชง ตวง วดเพอใหรราคาทแนนอนเสยกอน ดงนกฎหมายองกฤษถอหลกแตกตางจากในกฎหมายฝรงเศส คอไมแยกวาจะเปนการซอขายเหมาหรอไม แตถอวากรรมสทธยงไมโอนไปจนกวาจะไดมการนบ ชง ตวง วด ใหเปนทเรยบรอยเสยกอน (Sec. 18 rule 2, 3 SGA).

39 Protokolle der Kommission für die zweiter Lesung des Entwurfs des bürgerlichen

Gesetzbuches, Bd.II, 1897, S.61, 62. 40 ควรเขาใจดวยวา คาวา property ในกฎหมายองกฤษ มความหมายกวางกวา “กรรมสทธ” ในกฎหมาย

ไทย โดย property มความหมายรวมไปถงสทธทางทรพยสนทใชยนเฉพาะคกรณในลกษณะบคคลสทธ ในขณะท “กรรมสทธ” ในฐานะเปนสทธเดดขาดแบบไทยนน จะใชวา “property right” หรอ “real right”

๒๑

สวนในสญญาซอขายทรพยสนทระบไวแตเพยงเปนประเภท กฎหมายองกฤษถอหลกวากรรมสทธและความเสยงในทรพยสนทตกลงซอขายกนยอมโอนไปยงผซอในเวลาเดยวกน ทานองเดยวกบในกฎหมายทวไปของเยอรมนในสมยกอน ( ius commune) และในกฎหมายฝรงเศส คอจะตองมการคดเลอกแยกตวทรพยใหเปนทแนนอนเดดขาดปราศจากเงอนไข ดวยความยนยอมของคกรณอกฝายหนง “unconditional appropriation with assent of

the other party” (Sec. 18 rule 5 SGA) เพอใหรตวทรพยทตกเปนวตถแหงสญญาซอขายใหแนนอนเสยกอน และทวาโดยปราศจากเงอนไขหรอ “unconditional”นนหมายความวา กรรมสทธในทรพยทไดตกลงกนนจะโอนเปลยนมอกนไดกตอเมอ การคดเลอกหรอเจาะจงตวทรพยนนสาเรจเดดขาด โดยไมตกอยใตบงคบเงอนไข หรอเหตการณอยางหนงอยางใด เชน การชาระราคา หรอการเสนอชาระราคา ฯลฯ แลว41 แตองคประกอบทวาตองมการคดเลอกแยกตวทรพยเปนทแนนอน เดดขาด ปราศจากเงอนไขน แมจะเปนเงอนไขบงคบในการพจารณาวากรรมสทธไดโอนไปแลวหรอไม กไมใชปจจยชขาดในแงการโอนความเสยง เพราะถาคกรณ คดเลอกแยกตวทรพยแลวและตกลงโอนกรรมสทธไปในอนาคต หรอตกลงใหกรรมสทธโอนไปภายใตเงอนไขใด ๆ ขอตกลงกาหนดเงอนเวลา หรอเงอนไขในการโอนกรรมสทธเชนนน ไมจาเปนตองเปนเงอนไขในการโอนความเสยงดวย เพราะในกรณเหลาน กฎหมายองกฤษถอหลกวา ความเสยงยอมโอนไปเมอผขายไดทาการคดเลอกแยกตวทรพยดวยความยนยอมของเจาหนแลว หรอไดทาการทกอยางอนพงตองทาในฐานะผขายแลว ความเสยงยอมโอนไปยงผซอ42 โดยไมไดขนอยกบวากรรมสทธจะไดโอนไปยงผซอแลวหรอไม ผซอไดสทธทางทรพยสน(property)

อนอาจนาทรพยนนออกจาหนายไดแลว แมยงไมไดกรรมสทธกตาม

ในคด Sterns Ltd. v. Vickers Ltd. [1923] คกรณตกลงซอขายนามนทใชละลายส (white spirit) ปรมาณ ๑๒๐,๐๐๐ แกลลอน ในฐานะทเปนสวนหนงของนามนละลายสทบรรจรวมกนอยในถงรวมทมปรมาตร ๒๐๐,๐๐๐ แกลลอน ซงตงอยในคลงสนคาของผประกอบการคลงสนคาแหงหนง โดยผขายไดสงมอบหนงสอสาคญแสดงสทธรบมอบสนคา (delivery warrant) แกผซอเรยบรอยแลว และผประกอบการคลงสนคากไดรบรองหนงสอสาคญดงกลาวและตอบรบแกผซอแลว โดยทผซอไดสลกหลงหนงสอสาคญนนตอไปยงผซอชวงจากตน แตผซอชวงยงไมประสงคจะรบมอบสนคาไปทนท จงไดตกลงเชาและชาระคาเชาถงเกบนามนจากผประกอบการคลงสนคาตอไป หลงจากนนไมนาน แตกอนทจะมการแยกนามนตามคาสงสงมอบออกจากถงรวม ปรากฏวานามนทบรรจไวในถงรวมนนเกดเสอมสภาพไปทงถง ดงนศาลองกฤษตดสนวา ความเสยงไดโอนผานไปยงผซอแลวตงแตเวลาทไดรบหนงสอสาคญแสดงสทธรบมอบ (delivery warrant) ซงเทากบวาสทธทางทรพยสนในนามนรายนตก

41 Benjamin/Guest, Sales of Goods, 1992, 5-070, 5-072. 42 Benjamin/Guest, Sales of Goods, 1992, 6-004; see also Sterns Ltd. v. Vickers Ltd,

(1923) 1 K.B. 78.

๒๒

เปนของผซอแลว แมวากรรมสทธในทรพยสนทซอขายกนจะยงไมโอนไปยงผซอกตาม

เกณฑการคดเลอกแยกตวทรพยอนเปนวตถแหงหนตามสญญานคลายคลงกนกบเกณฑในกฎหมายฝรงเศส คอเปนการอนตองทาดวยกนทงสองฝาย (bilateral act)43 แตกฎหมายองกฤษ กถอหลกทานองเดยวกบกฎหมายฝรงเศส คอไมไดถอเกณฑในเรองความยนยอมของคกรณอกฝายหนงในการคดเลอกแยกตวทรพยอนเปนวตถแหงหนอยางเครงครด ประเดนสาคญอยทวา ไดมการคดเลอกแยกตวทรพยอนเปนวตถแหงหนออกมาโดยเปนทรบรไดอยางชดเจน เดดขาด และพนจากอานาจจดการของผขายใหเปนไปอยางอนแลวหรอไม ดงในกรณทผขายมหนาทสงทรพยสนทซอขายกนไปยงผซอ การโอนความเสยง และการโอนกรรมสทธยอมสาเรจลงทนททไดมการคดเลอกแยกตวทรพยออกมาโดยความยนยอมของผซอ และสงมอบแกผขนสงเรยบรอย44 ในกรณเชนน เราอาจอธบายดวยการตความแบบสมมตเอาวา เปนกรณทผซอมอบหมายใหผขายเปนผคดเลอกแยกตวทรพยตามสญญาซอขาย และสงทรพยสนนนมายงผซอ45 นอกจากกรณเหลาน กฎหมายถอวาการคดเลอกแยกตวทรพยยอมสาเรจลงเมอทาการสงมอบ (Sec. 18 rule 5 (2) SGA).

ในระบบกฎหมายอเมรกนนน แตเดมกถอหลกวาการโอนความเสยงเคยผกตดอยกบการโอนกรรมสทธ จนกระทงมการจดทาตนแบบประมวลกฎหมายพาณชยของอเมรกาขน เรยกวา the Uniform Commercial Code (UCC) ซงไดพมพเผยแพรเมอ ค.ศ. ๑๙๕๒ จงเกดความเปลยนแปลงอยางสาคญ โดยกอนหนานน ไดมการวพากษวจารณการผกการโอนความเสยงไวกบการโอนกรรมสทธครงใหญ46 และตอมากไดมการเลกใชหลกดงกลาวไปในทสด โดยในตนแบบประมวลกฎหมายพาณชย (UCC) ไดวางหลกวาดวยการโอนความเสยงไวในลกษณะซอขายใน §§ 2-509, 2-510 UCC ตามหลกใน § 2-509 ความเสยงในทรพยสนทตกลงซอขายกนยอมโอนไปยงผซอ ทานองเดยวกบในกฎหมายเยอรมน คอเมอไดมการสงมอบทรพยนนแกผซอ สวนในสญญาซอขายทางไกล ทผขายผกพนทสงทรพยสนทซอขายไปยงสถานทแหงอนนอกจากถนทจะตองชาระหนนน ความเสยงยอมโอนไปยงผซอทนททผขายสงมอบทรพยสนทซอขายกนแกผขนสง เหตผลสาคญทกฎหมายอเมรกนถอหลกความเสยงยอมโอนตามการสงมอบกเพอใหมเกณฑทปรากฏรบรไดแจงชดตอภายนอก (objective) และเพอหลกเลยงขอพพาททอาจมขนโดยไมจาเปน

43 Rohde v. Thwaites, (1827) 6 B & C 388, 108 E.R. 495; Aldridge v. Johnson, (1857)

7E & B 885, 119 E.R. 1476. 44 Alexander v. Gardner, (1835) 1 Bing N.C. 671; see also Sec. 18 rule 5 (2) SGA. 45 Benjamin/Guest, Sales of Goods, 6-010, 5-098. 46 Llewellyn, Through Title to Contract and a Bit Beyond, 15 N.Y.U.L.Q Rev. 159,

165 (1938).

๒๓

๒.๕ ระบบกฎหมายสวส และระบบกฎหมายไทย

ประมวลกฎหมายแพงสวสไมไดเดนตามประมวลกฎหมายแพงฝรงเศส หรอประมวลกฎหมายแพงเยอรมน แตถอหลกทอยระหวางประมวลกฎหมายทงสองน กลาวคอมไดรบเอาหลกความเสยงโอนตามกรรมสทธแบบฝรงเศส และไมรบหลกความเสยงโอนโดยการสงมอบแบบเยอรมน การโอนกรรมสทธตามประมวลกฎหมายแพงสวสนน เดนตามหลกกรรมสทธโอนเมอสงมอบ (Art. 714 ZGB) แตการโอนความเสยงในสญญาซอขายนน เปนไปตามหลกเกณฑในประมวลกฎหมายลกษณะหน โดยมหลกวา ความเสยงในสญญาซอขายทรพยเฉพาะสงนนยอมโอนไปยงผซอเมอไดทาสญญาซอขายกน (Art. 185 Abs. 1 OR)47 เหนไดชดวา หลกเกณฑขอนคลอยตามหลกกฎหมายโรมนทวา “ความเสยงตกเปนของผซอ” หรอ “periculum est

emptoris” เราอาจจะอธบายไดวา นเปนการพยายามหาทางประนประนอมระหวางหลกเกณฑในระบบกฎหมายฝรงเศส และหลกเกณฑในระบบกฎหมายเยอรมนแบบหนง48

ประมวลกฎหมายแพงสวส ยงแตกตางจากประมวลกฎหมายแพงฝรงเศส ตรงทไดวางหลกเกณฑทวไปวาดวยการโอนความเสยงในสญญาซอขายทรพยสนทระบไวแตเพยงเปนประเภท หรอยงมไดกาหนดลงไวแนนอน (generic goods) เอาไวดวย ดงจะเหนไดในมาตรา ๑๘๕ วรรคสอง แหงกฎหมายลกษณะหน (Art. 185 Abs.2 OR) กลาวคอความเสยงยอมโอนไปยงผซอทนททมการคดเลอกแยกตวทรพยทตกลงซอขายกนจนเจาะจงตวไดแนนอนแลว และถาผขายจะพงสงทรพยสนทซอขายกนไปยงทแหงอน ความเสยงยอมโอนไปยงผซอเมอผขายสงมอบทรพยทซอขายกนนนแกผขนสง นนคอฝายผซอเปนผรบภาระความเสยงอนมมาในระหวางการขนสง แตโดยทงานวชาการเกยวกบการโอนความเสยงยงมคอนขางนอย การศกษาลกลงไปในเรองนจงยงทาไดยาก อยางไรกด ตามทปรากฏในคาอธบายประมวลกฎหมายเรยงมาตรา เกณฑในการคดเลอกแยกตวทรพยทระบไวแตเพยงเปนประเภทยงเปนเกณฑงาย ๆ กลาวคอการคดเลอกแยกตวทรพยตามสญญาใหเจาะจงแนนอนลงนน แมผขายเปนผคดเลอกฝายเดยวกทาได49.

สวนหลกเกณฑวาดวยการโอนความเสยงในระบบกฎหมายไทยนน มลกษณะคลายคลงกบในกฎหมายโรมนและในกฎหมายสวส กลาวคอไทยยอมรบหลก “ความเสยงเปนของลกหน”

47 คาวา OR เปนคายอของ Obligationenrecht ซงแปลวากฎหมายลกษณะหน และปจจบนรฐบาลสวส

ไดจดทาคาแปลเปนภาษาองกฤษออกเผยแพรแลว โดยใน Art.185 ปรากฏคาแปลภาษาองกฤษดงน The benefit and risk of the object pass to the buyer on conclusion of the

contract, except where otherwise agreed or dictated by special circumstance. Where the object sold is defined only in generic terms, the seller must select

the particular item to be delivered and, if it is to be shipped, must hand it over for dispatch.

In a contract subject to a condition precedent, benefit and risk of the object do not pass to the buyer until the condition has been fulfilled.

48 Hager, Die Gefahrtragung beim Kauf, S.56. 49 Berner Kommmentar/Giger, Art. 185 Rdnr.33.

๒๔

หรอ “periculum creditoris” เปนหลกทวไป ดงทเหนไดในมาตรา ๓๗๒ ป.พ.พ. แตในสวนทเกยวกบสญญาตางตอบแทนทมวตถทประสงคเปนการกอใหเกดหรอโอนไปซงทรพยเฉพาะสงนน หลกเกณฑในกฎหมายไทยเปนไปในทางเดยวกนกบหลก “ความเสยงเปนของผซอ” หรอ “periculum est emptoris” ดงทรจกกนในยคโรมน หรอทไดรบการพฒนาขนในยคกฎหมายโรมนสมยใหม “usus modernus pandectarum” ดงจะเหนไดจากถอยคาในมาตรา ๓๗๐ วรรคแรก ป.พ.พ. ซงกาหนดไววา ความเสยงในสญญาตางตอบแทนทมวตถทประสงคเปนการโอนทรพยสทธในทรพยเฉพาะสงนนเปนภาระแกเจาหน โดยทเจาหนในการไดรบโอนกรรมสทธหรอสงมอบทรพยตามสญญาซอขายกคอผซอ จงเปนทเขาใจไดไมยากวา เมอไดทาสญญาซอขายกน ความเสยงในทรพยอนเปนวตถแหงหนยอมตกเปนภาระแกผซอทนททไดทาสญญาซอขายกน และในกรณททรพยสนทซอขายกนนนเปนทรพยสนทระบไวแตเพยงเปนประเภท ความเสยงยอมโอนไปยงผซอเมอไดมการทาการระบบงตวทรพยทตกลงซอขายกนใหเปนทแนนอนแลว (มาตรา ๓๗๐ วรรคสอง ป.พ.พ.) การคดเลอกแยกหรอระบบงตวทรพยทซอขายออกจากทรพยสนทระบไวแตเพยงประเภทน อาจทาไดโดยความยนยอมของคกรณ หรอโดยผขายทาการทกอยางเพอการสงมอบแลวกได (มาตรา ๑๙๕วรรคสอง ป.พ.พ.) อยางไรกตาม หากเปนกรณทเปนสญญาซอขายทมเงอนไขบงคบกอน กฎหมายวางหลกวา ความเสยงยอมไมโอนไปจนกวาเงอนไขจะสาเรจ (มาตรา ๓๗๑ ป.พ.พ.) ทงนเพราะสญญาทตกลงกนโดยมเงอนไขบงคบกอนนน แมสญญาจะเกดขนแลว แตตราบใดทเงอนไขยงไมสาเรจ สญญายงไมเปนผล และหนตางตอบแทนยอมยงไมเปนผลเชนกน

อยางไรกด นกนตศาสตรฝายเสยงขางมากในประเทศไทย หาไดตความบทบญญตขางตนตรงตามบทบญญต และหลกการทอยเบองหลงแตอยางใด และดประหนงวาทานเหลานนจะไดรบอทธพลทางความคดจากคาสอนอยางฝรงเศสและองกฤษ จงเปนเหตใหหลงเขาใจบทกฎหมายไทยไปตามคาสอนเหลานน และพยายามจะอธบายหลกการโอนความเสยงในกฎหมายไทยวาตงอยบนหลก “ความเสยงตกแกเจาของกรรมสทธ” “res perit domino”อยางตอเนอง50 ทงนโดยตงอยบนฐานของการยดมนหลกเกณฑตามมาตรา ๔๕๘ ป.พ.พ.ทบญญตวา กรรมสทธในทรพยสนทซอขายยอมโอนไปยงผซอตงแตเมอไดทาสญญากน ซงอาจนามาใชอธบายประกอบหลกการโอนความเสยงตามหลกกรรมสทธไดเปนอยางด เมอกรรมสทธโอนไปยงผซอทนททไดทาสญญาซอขายกนตามมาตรา ๔๕๘ ป.พ.พ. และความเสยงในสญญาตางตอบแทนทมวตถทประสงคเปนการโอนทรพยเฉพาะสงยอมโอนไปยงเจาหนเมอไดทาสญญากน ตามมาตรา ๓๗๐ ป.พ.พ. กดเหมอนวา หลกการทงสองขอนสอดคลองตองกนพอดบพอด คอชวยอธบายวา หลกพนฐานในเรองการโอนความเสยงในสญญาตางตอบแทนกคอ ความเสยงยอมโอน 50 อาทเชน เสนย ปราโมช, นตกรรมและหน, เลม ๑, พ.ศ. ๒๕๐๕, น.๔๙๖; ปรชา สมาวงศ, ซอขาย, พ.ศ.

๒๕๑๒, น.๕๓; จด เศรษฐบตร, หน, พ.ศ. ๒๕๒๒, น.๓๓๘; ประพนธ ศาตะมาน/ไพจตร ปญญพนธ, ซอขาย, พ.ศ. ๒๕๑๙, น.๑๑๗; จตต ตงศภทย, หน, เลม ๒, พ.ศ.๒๕๒๓, น.๕๕; วษณ เครองาม, ซอขาย, พ.ศ. ๒๕๒๘, น.๒๑๕; จาป หยกอบล, นตกรรม, พ.ศ. ๒๕๓๘, น.๒๒๔; สวนความเหนโตแยงฝายเสยงขางมาก โปรดด หสวฒ วฑตวรยะกล, การโอนความเสยง; ปญหาการปรบใชมาตรา ๓๗๐ ป.พ.พ., วารสารนตศาสตร, เลม ๒๘/๔, พ.ศ. ๒๕๔๑, น.๖๔๐-๖๖๘

๒๕

ไปพรอมกบกรรมสทธ แมวาการสรปเชนนนจะเกนไปจากถอยบญญตในมาตรา ๓๗๐ ป.พ.พ. กตาม หากเราพเคราะหถอยคาในมาตรา ๓๗๐ ป.พ.พ. อยางถถวนกจะสรปไดเพยงวา “ความเสยงยอมโอนไปยงเจาหนทนททไดทาสญญากน” เทานน

การสรปวาความเสยงโอนไปพรอมกบกรรมสทธน แมพอจะปรบใชไดกบสญญาซอขายททากนตอหนา และผซอผขายตางชาระหนของตนทนท อนเปนกรณทกรรมสทธและความเสยงในทรพยทซอขายกนยอมโอนไปยงผซอพรอม ๆ กนในเวลาททาสญญาซอขายกน โดยเหตทในกรณซอขายตอหนานน หลกการโอนความเสยงไปยงเจาหนทนทททาสญญากนเสรจสน กใหผลไมตางจากหลกการโอนกรรมสทธไปยงผซอเมอทาสญญาซอขายกน แตทวาในสญญาซอขายบางกรณการใชหลกเกณฑทถอวาความเสยงโอนตามกรรมสทธนจะกอใหเกดผลประหลาดได โดยเฉพาะอยางยง ในสญญาทการโอนกรรมสทธมไดทากนทนทททาสญญาซอขาย โดยคกรณตกลงทาสญญาซอขายกนทนท แตสงวนการโอนกรรมสทธกนไว โดยวางเงอนไขใหการโอนกรรมสทธเปนผลในภายหลง เชนในสญญาซอขายทคกรณตกลงผอนชาระราคากน โดยสงมอบทรพยแกกนและแสดงเจตนาโอนกรรมสทธแลว แตสงวนการโอนกรรมสทธเอาไวใหเปนผลเมอผซอชาระราคาครบถวน หรอสญญาซอขายทรพยเฉพาะสงทตกลงกาหนดราคาในอตราแนนอนตามปรมาณ หรอนาหนกทจะตองชงตวงวดเพอใหรราคาแนนอนในภายหลง และสงมอบทรพยสนแกกนแลว ดงนเปนกรณทกรรมสทธยงไมโอนไปจนกวาการชงตวงวดจะแลวเสรจ (มาตรา ๔๖๐ วรรคสอง ป.พ.พ.) ดงนจะเหนไดวา แมผซอจะไดรบมอบทรพยไวแลว กรรมสทธกยงอยในมอผขาย หากถอวาความเสยงโอนไปตามกรรมสทธ ความเสยงยอมตกอยแกผขายจนกวาการโอนกรรมสทธจะสาเรจลง ในขณะทหากถอวา ความเสยงโอนไปยงเจาหน (ผซอ) ตงแตขณะเมอไดทาสญญากน ดงนแมกรรมสทธจะยงอยกบผขาย ความเสยงกโอนไปเปนของผซอแลว

ประเดนสาคญในปญหาเรองการโอนความเสยงในกฎหมายไทย จงรวมศนยอยทการวนจฉยวา อะไรคอหลกการโอนความเสยงในสญญาตางตอบแทนทมวตถประสงคเปนการโอนกรรมสทธในทรพยเฉพาะสง โดยเฉพาะอยางยงในสญญาซอขาย ทการโอนกรรมสทธมขนภายหลงเวลาททาสญญากน ปญหากคอความเสยงในความสญหรอเสยหายของทรพยสนยอมโอนไปยงผซอตงแตเมอไดทาสญญากนเสรจบรบรณ หรอวาเมอกรรมสทธโอนไปยงผซอกนแน

ในแงแนวคาพพากษานน เหนไดชดวาศาลไทยไดยอมรบหลก “ความเสยงตกแกเจาของกรรมสทธ” หรอ “res perit domino” และเชอมโยงหลกการโอนความเสยงเขากบเขากบการโอนกรรมสทธอยางไมมการตงขอสงเกตหรอวพากษวจารณใด ๆ วาหลกดงกลาวสอดคลองกบบทบญญตแหงกฎหมายเพยงใด ดงจะเหนไดจากคดตวอยางดงน

กรณแรกเปนกรณทมการซอขายรถยนตกนโดยตกลงชาระราคาเปนงวด ๆ และผขายสงวนการโอนกรรมสทธไวจนกวาจะไดรบชาระราคาครบถวน ตอมารถยนตถกลกไปในระหวางทอยในความครอบครองของผซอทยงชาระราคาไมครบถวน ศาลตดสนวาผขายยอมตองรบภาระความเสยง เพราะยงเปนเจาของกรรมสทธรถยนตดงกลาวอย ในคดนศาลมไดปรบใชหลกในมาตรา ๓๗๐ วรรคแรก ป.พ.พ. แตอธบายวาเปนกรณสญญาซอขายมเงอนไขตามมาตรา ๓๗๑

๒๖

ป.พ.พ.51 และเปนเหตใหผเขยนตาราจานวนไมนอยพากนอธบายวา หากเปนกรณสญญาตางตอบแทนทไมมวตถประสงคใหกรรมสทธโอนไปในเวลาทาสญญาแลวกจดเปนกรณสญญาตางตอบแทนทมเงอนไขบงคบกอน และตกอยในบงคบแหงมาตรา ๓๗๑ ป.พ.พ.52 ทง ๆ ทหากพเคราะหดใหดจะเหนไดวา กรณดงกลาวไมใชเปนกรณสญญาซอขายทมเงอนไขบงคบกอน เพราะคกรณตกลงทาสญญาซอขายกนสาเรจบรบรณแลว ตางฝายตางผกพนมหนตอกนทนทททาสญญา โดยผขายตกลงสงมอบรถยนตและผซอตกลงชาระราคาเปนงวด ๆ และไดชาระหนแกกนแลว กรณจงไมใชสญญาซอขายทมเงอนบงคบกอน ซงหมายถงสญญาซอขายททากนโดยยงไมเปนผลจนกวาเงอนไขจะสาเรจตามนยแหงหลกเกณฑวาดวยนตกรรมทมเงอนไขบงคบกอนตามมาตรา ๑๘๓ ป.พ.พ. กรณดงกลาวเปนเพยงสญญาซอขายทเสรจเดดขาดบรบรณแลว นตกรรมเปนผลแลว หนบงคบกนไดแลว สวนเงอนไขทตงกนไวกไมใชเงอนไขแหงความเปนผลแหงสญญาซอขาย แตเปนเงอนไขการโอนกรรมสทธ ซงเปนเงอนไขในการชาระหนเทานน

ในอกคดหนงซงเปนกรณทาสญญาจะซอขายโคมตวพมพรปพรรณแลว ๒ ตวแกกน โดยคกรณตกลงกนดวยวาจา ผจะขายสงมอบโคแกผจะซอ และผจะซอตกลงจะชาระราคากนภายหลงในวนจดทะเบยนโอนตวรปพรรณกน ตอมาปรากฏวาโคทผจะซอนาไปจางใหผอนเลยงนนถกลกไป ผจะขายจงเรยกใหผจะซอชาระราคา แตผจะซอปฏเสธ คดนศาลตดสนวา สญญารายนเปนสญญาจะซอจะขาย มการชาระหนโดยสงมอบทรพยสนทจะซอขายกนแลว จงเปนสญญาทบงคบกนไดตามกฎหมาย แตเนองจากยงไมไดโอนกรรมสทธกน เพราะตกลงกนวาจะไปจดทะเบยนโอนตวรปพรรณกนในภายหลง ดงนกรรมสทธอยกบฝายผขาย เมอโคถกลกไป ผขายซงเปนเจาของกรรมสทธยอมตองรบความเสยง53 นาสงเกตวาศาลไมไดปรบใชมาตรา ๓๗๐ วรรคแรก ป.พ.พ. ซงวางเกณฑวาความเสยงเปนของเจาหน แตปรบใชหลกกรรมสทธ ซงเทากบวาความเสยงตกอยกบผจะขายซงเปนลกหนในคดน โดยไมไดอธบายวา สญญาจะซอขายโคในคดนไมอยในบงคบของมาตรา ๓๗๐ วรรคแรก ป.พ.พ. เพราะเหตใด

อยางไรกดมผพยายามอธบายวา กรณนทศาลไมปรบใชมาตรา ๓๗๐ วรรคแรก ป.พ.พ. นาจะเปนเพราะสญญาจะซอจะขายจดเปนสญญาตางตอบแทนทมเงอนไขบงคบกอน54 คอยงไมมผลเปนการโอนกรรมสทธตามสญญาซอขายจนกวาจะไดไปจดทะเบยนโอนโคแกกน กรณจงตองปรบใชมาตรา ๓๗๑ ป.พ.พ. ซงแสดงใหเหนวา ในแนวคาพพากษา และวงวชาการนตศาสตรนาจะมความเขาใจสบสนในเรองนตกรรมทมเงอนไขบงคบกอนอยไมนอย เพราะหากแนวคาพพากษาวนจฉยคดดงกลาวโดยเดนตามหลกทถอวา สญญาจะซอจะขายจดเปนสญญาซอขายทม

51 คาพพากษาศาลฎกาท ๑๔๙/๒๕๐๖, ฎ.๒๕๐๖ น.๑๓๒ 52 อกขราทร จฬารตน, นตกรรมและสญญา, พมพครงท ๔, พ.ศ. ๒๕๒๘, น. , พวงผกา-ประสาน บญ

โสภาคย, นตกรรมและสญญา, พมพครงท๒, พ.ศ. ๒๕๔๐, น.๒๙๔, ศนนทกรณ (จาป) โสตถพนธ, นตกรรม-สญญา, พมพครงท ๑๔, พ.ศ. ๒๕๕๒, น.๓๒๙-๓๓๐, ศกด สนองชาต, นตกรรมสญญา, พมพครงท ๙, พ.ศ. ๒๕๔๙, น.๔๑๖

53 คาพพากษาศาลฎกาท ๒๖๐๓/๒๕๒๐, ฎ. ๒๕๒๐ น.๒๐๖๑ 54 ศกด สนองชาต, นตกรรมสญญา, พมพครงท ๙, พ.ศ. ๒๕๔๙, น.๔๑๖

๒๗

เงอนไขบงคบกอน กเทากบรวมเอานตกรรมทเปนผลแลวกบนตกรรมทยงไมเปนผลมาปะปนกน นตกรรมมเงอนไขบงคบกอนเปนนตกรรมทแมจะตกลงทาขนแลว กยงไมเปนผลจนกวาเงอนไขจะสาเรจ (มาตรา ๑๘๓ ป.พ.พ.) ถาเปนนตกรรมกอหน หากนตกรรมนนเปนนตกรรมทมเงอนไขบงคบกอน หนตามนตกรรมกยงไมเปนผลจนกวาเงอนไขจะสาเรจ สวนสญญาจะซอขายโคในคดนเปนสญญาททาขนแลว มผลผกพนคกรณแลว โดยตางฝายตางทาสญญากอหนตอกน โดยมวตถทประสงคเปนการโอนกรรมสทธโคจากผจะขายไปยงผจะซอดวยการจดทะเบยนตวรปพรรณกนในภายหนา และหนตามสญญาทผกพนจะโอนทรพยแกกนนกเปนผลแลวทนทททาสญญากน ดงจะเหนไดวาผจะขายจงมหนาทสงมอบสงมอบ และจดทะเบยนโอนโคใหเปนกรรมสทธของผจะซอลงในตวรปพรรณซงจะไดดาเนนการในภายหลง ขณะเดยวกนผจะซอกมสทธใชสอยทรพยแลว การทผซอนาโคไปจางใหผอนเลยง ยอมแสดงใหเหนชดวาผซอไดใชสอยโคนนแลว ในแงตางตอบแทนกนผซอกยอมมหนาทชาระราคาแลว เพยงแตหนาทชาระราคานตกอยภายใตเงอนไขวาจะชาระกนครบถวนในคราวทไปโอนโคแกกนตามตวพมพรปพรรณเทานน การตกลงจะโอน และการตกลงชาระเงนเปนหนทเปนผลอนอาจบงคบกนไดแลว ไมใชเปนหนโอนทรพยทยงไมเปนผลแตอยางใด

อนง หากจะพจารณาสญญาจะซอขายรายนในแงความรบผดนน หากโคทจะซอจะขายกนรายนเปนโรคอยในขณะทตกลงจะซอขายหรอมเหตชารดบกพรองอยางหนงอยางใด ผขายยอมตองรบผดตามมาตรา ๓๗๒ ป.พ.พ. แลว นอกจากนหากผจะขายนาโคนนไปจดทะเบยนโอนขายแกบคคลภายนอก ผจะขายกตองรบผดฐานไมชาระหนแกผจะซอทนท

ดวยเหตผลทกลาวมา สญญาจะซอจะขายรายนจงไมใชสญญาตางตอบแทนทมเงอนไขบงคบกอน อนหมายถงสญญาทยงไมเปนผลจนกวาเงอนไขจะสาเรจตามนยแหงมาตรา ๑๘๓ ป.พ.พ. แตอยางใด แตจดเปนสญญาทมวตถทประสงคเปนการโอนไปซงทรพยสทธคอโอนขายโคกนทางทะเบยน สวนขอตกลงวาจะไปจดทะเบยนโอนกนภายหลงนน ไมอาจจดเปนเงอนไขบงคบกอนแหงสญญาจะซอจะขาย แตเปนเพยงเงอนไขการชาระหนในสญญาจะซอจะขายทเสรจบรบรณแลวตงแตเวลาทตกลงกนแลว และแมจะไมไดทาเปนหนงสอ แตทนททสงมอบแกกนกเปนสญญาจะซอจะขายทอาจบงคบกนไดตามมาตรา ๔๕๖ ป.พ.พ. แลว สญญาเชนนยอมตกอยใตบงคบมาตรา ๓๗๐ ป.พ.พ. และความเสยงในความสญหรอเสยหายแกโคทตกลงจะซอขายกนน ยอมตกแกเจาหนคอผจะซอ โดยไมตองพจารณาวากรรมสทธในโคนไดโอนไปยงผซอแลวหรอไม เพราะการโอนกรรมสทธหรอไม ไมเปนองคประกอบของมาตรา ๓๗๐ ป.พ.พ . นอกจากนนกรณน กไมใชสญญาตางตอบแทนทมเงอนไขบงคบกอน จงไมตองดวยมาตรา ๓๗๑ ป.พ.พ. แตอยางใด

จากแนวคาพพากษาขางตน เราอาจจะมองในแงดไดวา เปนไปในทางเปนคณแกผซอ หากทรพยทตกลงซอขายกนนนยงไมตกมาเปนกรรมสทธของผซอ ดงนความเสยงในความสญหรอเสยหายยอมตกเปนของเจาของกรรมสทธ อยางไรกด ปญหาอาจเกดมขนในกรณทเปนการซอขายผลตผลการเกษตร ซงโดยทวไปเปนการซอทรพยสนโดยคดราคาตามนาหนก ปรมาณ หรอขนาดแลวแตกรณ หากคกรณในสญญาซอขายตกลงซอขายทรพยสนโดยเจาะจง หรอซอ

๒๘

แบบเหมาทงกองในทนท เชนการซอปลาหรอกงจากเรอทงลา ทเรยน หรอยางพาราทงกอง โดยตกลงคดราคากนตามนาหนก ปรมาณ หรอจานวนนบทจะไดดาเนนการตอไปในภายหลง ดงนเหนไดวา หากมไดตกลงกนไวใหกรรมสทธโอนกนทนท กฎหมายวางเกณฑใหถอวากรรมสทธยงไมโอนไปจนกวาจะไดนบ ชง ตวง วด หรอทาการเพอใหรราคาเสยกอน ตามนยแหงมาตรา ๔๖๐ ป.พ.พ. ในกรณเชนน หากถอหลก “ความเสยงตกแกผซอ” หรอ “periculum est

emptoris” ดงนผซอยอมรบความเสยงไปทนทททาสญญาซอขายกน โดยไมตองรอใหกรรมสทธโอนเสยกอน แตถอตามหลก “ความเสยงตกแกเจาของกรรมสทธ” หรอ “res perit domino” ผขายยอมตองรบความเสยงจนกวาจะทาการนบ ชง ตวง วดเสรจสน ซงยอมไมเปนคณแกผขายซงเปนเกษตรกรเลย ดวยเหตนขอสมมตฐานทวา แนวคาพพากษาเปนคณแกผซอในฐานะผบรโภค ซงอยในฐานะทมอานาจตอรองดอยกวาผขายซงมกเปนผประกอบการ จงใชไมไดกบกรณซอขายผลตผลการเกษตร ซงฝายผซอมกเปนฝายผประกอบการ ในขณะทผขายคอเกษตรกร

อยางไรกด ทานผรบางทานไดพยายามอธบายวา กรณซอขายทรพยเฉพาะสงชนดทตองทาการนบ ชง ตวง วด เพอใหรราคาเสยกอนน อาจจดเปนสญญาตางตอบแทนทมเงอนไขบงคบกอนอนจะทาใหไมตองปรบใชมาตรา ๓๗๐ ป.พ.พ.55 และอาจจะตองปรบใชมาตรา ๓๗๑ วรรคแรก ป.พ.พ. ซงกคอความเสยงไมตกอยแกผซอ แตตกอยแกฝายผขาย ซงหากพจารณาจากกรณซอขายผลตผลการเกษตร การทพอคาจากในเมองมาเลอกซอผลตผลการเกษตร โดยตกลงเลอกตวทรพยกนแนนอนแลว ตกลงราคากนชดแจงแลว เพยงแตตองคดราคาในอตราตามนาหนก ปรมาณ หรอจานวน เชนซอหมหรอผลไมตามนาหนก ซงอาจตองไปนบ ชง ตวง วด กนใหแนนอนเพอรราคาในภายหลง หากมกรณทตองบรรทกเขาไปยงสถานทแหงอนเพอทาการนบ ชง ตวง วด แลวทรพยทเจาะจงซอกนแลวนน เกดสญหรอเสยหายไปเพราะอบตเหตในระหวางการขนสง ดงนหากถอวากรณนเปนกรณซอขายโดยมเงอนไขบงคบกอน ไมตองปรบใชมาตรา ๓๗๐ ป.พ.พ. ไมใชหลกความเสยงตกแกผซอ แตใชความเสยงตกแกเจาของกรรมสทธ กเหนไดวาเกษตรกรผขายสนคาเหลานตองเสยเปรยบอยางยง เพราะหากสนคาสญหรอเสยหายไป ผขายตองรบความเสยงในฐานะเปนเจาของกรรมสทธ ในขณะทหากราคาทรพยสนทซอขายกนพงสงขนจากเวลาทตกลงกน ผซอยอมไดประโยชน เพราะเมอตกลงราคากนแนนอนแลว ผขายยอมผกพนตามราคาทตกลงกน ไมตองชาระราคาทสงขน ทงยงอาจนาไปจาหนายในตลาดในราคาทสงกวาทคาดไวแตเดมดวย กรณจงยากจะอธยายวา เหตใดผซอจงไดประโยชน แตไมตองรบความเสยงในความสญหรอเสยหายทอาจเกดขน ในขณะทผขายซงตกลงขายและสงมอบสนคาไปแกผซอแลว ยงกลบตองรบความเสยงอยตอไป

ปญหาการโอนความเสยงในสญญาตางตอบแทนดงทกลาวน นบวนจะกลายเปนปญหานาถกเถยงมากขนเรอย ๆ โดยเฉพาะในเวลาทเศรษฐกจขยายตวเตบโต และมการทาสญญาตางตอบแทนทผกพนใหตองชาระหนกนภายหลงเวลาทตกลงกนเปนเวลานาน ๆ โดยเฉพาะสญญา 55 จตต ตงศภทย/ยล ธรกล, หน, ๒๕๑๓, น.๓๑๓-๓๑๔ คาอธบายทานองนทาใหมการอางตอกนมาเชนใน

ศกด สนองชาต, นตกรรมสญญา, พมพครงท ๙, พ.ศ. ๒๕๔๙, น.๔๑๖ ซงอธบายวา สญญาซอขายทยงไมรราคาแนนอน (มาตรา ๔๖๐) จดเปนสญญาตางตอบแทนทมเงอนไขบงคบกอนตามมาตรา ๓๗๑ ป.พ.พ.

๒๙

ซอขายผอนสง หรอสญญาซอขายทตกลงสงมอบทรพยใหผซอนาไปใชสอยไดทนท โดยผขายสงวนการโอนกรรมสทธไว จนกวาการชาระราคาทตกลงกนเปนงวด ๆ จะครบถวนตามทไดตกลงกน สญญาดงกลาวนอาจมไดทงในรปสญญาจะซอจะขายบาน หรอสญญาซอขายรถยนต หรอมอเตอรไซค ดงนเมอเกดภยพบตขน ไมวาจะเปนภยสนาม หรอภยพบตจากนาทวม ยอมเกดปญหาวา ยงควรจะใหผขายซงไมไดครอบครองทรพยอยแลว เปนผรบความเสยงภยในความสญหรอเสยหายของทรพยทซอขายกนตามแนวคาพพากษาศาลฎกาทไดกลาวไปแลวนอกหรอ

บทสงทาย

หลกเกณฑการโอนความเสยงในระบบกฎหมายตาง ๆ ดงทไดหยบยกขนมากลาวถงในบทความน แสดงใหเหนขอแตกตางกนไดอยางแจงชดในกรณสญญาซอขายโดยทวไป ทไมใชเปนการซอขายชนดทตองสงทรพยสนไปยงสถานทแหงอนนอกจากสถานทอนพงชาระหน สญญาซอขายทวไปนเปนสญญาซอขายทมลกษณะพนฐานคอผซอตกลงรบมอบทรพยสนทซอขายกน ณ ถนทอยของผขาย ซงในระบบกฎหมายเยอรมนวางหลกการโอนความเสยงไวกบการสงมอบทรพยสนทซอขายกน (§446 Abs.1 BGB) ในขณะทระบบกฎหมายอเมรกนวางหลกการโอนความเสยงไวกบการรบมอบทรพยสนทซอขาย หรอ “receipt of the goods” (§ 2-509 (3)

UCC) หลกการของกฎหมายทงสองระบบนใชไดทงกบสญญาซอขายทรพยเฉพาะสงและสญญาซอขายทรพยทระบไวแตเพยงเปนประเภท ในขณะทระบบกฎหมายอนวางหลกเกณฑไวแตกตางออกไป ในสญญาซอขายทรพยเฉพาะสง ตามระบบกฎหมายฝรงเศส องกฤษ และสวส รวมทงของไทย ถอหลกทวไปวา ผซอเปนผรบภาระความเสยงทนททไดทาสญญาซอขายกน (Art.1138, 1583 C.civ.; Sec. 20 (1), 17, 18 rule 1 SGA; Art.185 Abs.1 OR; มาตรา 370 วรรคแรก และมาตรา ๔๕๘ ป.พ.พ.) สวนในสญญาซอขายทรพยทระบไวแตเพยงเปนประเภท ความเสยงยอมโอนไปยงผซอทนททไดมการคดเลอกแยกตวทรพยตามทไดตกลงกน หรออยางชาทสด ความเสยงยอมโอนไปเมอมการสงมอบ อยางไรกด หลกเกณฑการโอนความเสยงทกลาวมาขางตนนเปนแตเพยงเกณฑทกฎหมายกาหนดขนเพอสนนษฐานเจตนาของคกรณเทานน จงยอมอยใตบงคบของความตกลงระหวางคกรณ หากคกรณตกลงกนเปนอยางอน กตองบงคบตามเจตนาของคกรณเปนสาคญ และแนวคาพพากษาของศาลในเรองการโอนความเสยงในทกระบบกคอนขางจะรบฟงวาคกรณมเจตนาทแทจรงเปนอยางไรอยางคอนขางใจกวางทเดยว 56.

แมวาในตนแบบประมวลกฎหมายพาณชย (UCC) ของระบบกฎหมายอเมรกน และในประมวลกฎหมายแพงเยอรมน (BGB) จะไดวางหลกวา ความเสยงในสญญาซอขายทรพยสนทระบไวแตเพยงเปนประเภทยอมโอนไปยงผซอเมอสงมอบ กรณกยงมขอยกเวนบางประการ กลาวคอตนแบบประมวลกฎหมายพาณชยของอเมรกน (UCC) วางขอจากดในเรองความเสยงโอนเมอสงมอบไว โดยใหมผลใชเฉพาะกรณ ทผขายเปนผประกอบการคาพาณชยเทานน หาก

56 See Hager, Gefahrtragung beim Kauf, S.73.

๓๐

ผขายไมใชผประกอบการคาพาณชย ความเสยงในทรพยสนทซอขายกนไมไดโอนไปเมอสงมอบ แตโอนไปเมอแสดงเจตนาขอปฏบตการชาระหนดวยการสงมอบ กลาวคอ หากผขายไดคดเลอกแยกตวทรพยทจะสงมอบเปนทแนนอนแลว และไดแจงใหผซอทราบแลววาตนพรอมสงมอบ ดงนความเสยงยอมโอนไปยงผซอแลว (§ 2-509 (3) UCC) สวนในกฎหมายเยอรมนนน ความเสยงยอมโอนไปพรอมกบการสงมอบ ซงรวมไปถงการสงมอบโดยปรยายดวยวธตาง ๆ อกดวย เชนในกรณทผสงมอบหรอผขายตกลงกบผรบมอบหรอผซอวาตอไปผขายจะครอบครองทรพยนนไวแทนผซอ ดงนการสงมอบกสาเรจลงแลวโดยเจตนายนยอมระหวางกน (Besitzkonstitut)

ทงนเปนไปตามหลกเกณฑใน § 930 BGB57 เปนตน

ในสญญาซอขายทตกลงใหผขายสงทรพยสนทซอขายไปยงถนอนนน มกรณทจะตองแยกแยะสญญา ๒ ประเภทออกจากกน คอสญญาซอขายทตกลงใหผขายสงทรพยสนทซอขายไปยงทแหงอนนอกจากสถานทอนพงชาระหน ซงเราอาจเรยกงาย ๆ วาเปนสญญาซอขายโดยสงทางผขนสงแบบธรรมดาอยางหนง หรอ sale on shipment สญญาซอขายโดยสงทางผขนสงนคกรณมกตกลงกนตามปกตประเพณทางการคา โดยใชถอยคาวา “free on rail”, “free in

truck”, “fob seller’s plant”, หรอ “franco sur waggon”, etc. หมายความวาผขายรบผดชอบถงจดสงมอบแกผขนสง กลาวคอผซอเปนผรบภาระความเสยงในระหวางการขนสง แตถามการตกลงใหผขายมหนาทสงสนคาไปยงปลายทาง โดยปลายทางขนสงคอสถานทอนพงชาระหนตามสญญาซอขาย ดงนเราเรยกสญญาชนดนวาสญญาซอขายโดยสงถงท หรอ destination sale ซงคกรณมกจะใชถอยคาในสญญาไปในทานองวา “delivery buyer’s

plant”, “rendu à votre porte”, หรอ “fob buyer’s plant”, etc... ในกรณหลงนฝายผขายเปนฝายผรบความเสยงในระหวางการขนสง จนกวาสนคานนจะสงถงมอผซอ หรอสถานททผซอระบ

ในสญญาซอขายโดยสงทางผขนสงธรรมดา หรอสงไปยงสถานทแหงอนนอกจากสถานทอนพงชาระหนนน ระบบกฎหมายทงหลายเดนตามหลกทานองเดยวกน กลาวคอฝายผซอเปนฝายรบความเสยงระหวางการขนสง คอนบตงแตเวลาทผขายไดสงมอบทรพยสนทซอขายกนแกผขนสง58 อนเปนแนวคดทเปนผลมาจากพฒนาการทางประวตศาสตรของปกตประเพณทางการคาทงหลาย อยางไรกด ระบบกฎหมายทกระบบกมแนวโนมทจะวางเกณฑจากดความเสยงของผซอไวในระดบใดระดบหนง เชน ตองเปนกรณททรพยสนทสงมอบแกผขนสงตองอยในสภาพทเหมาะแกการสงมอบแกผขนสง และผขายมหนาทระมดระวงในการเลอกผขนสงอยางเหมาะสมแกกรณ ทงยงตองบอกกลาวแกผซอลวงหนาพอสมควรเพอใหผซอสามารถหาหลกประกนความเสยงได และหากผขายใชใหลกจางของตนทาหนาทขนสง ดงนผขายตองเปนฝายรบความเสยงในการ

57 See Erman/Weitnauer, BGB, § 446 Rdnr.3; Staudinger/Köhler, BGB, § 446 Rdnr.

7. 58 §447 Abs. I BGB; § 2-509 (1 a) UCC; Art.185 Abs.2 OR; Sec. 370 para 2, 463 CCC;

Sec. 18 rule 5 (2), 20 SGA; in French law: Cass. civ. 1.7.1889, D.P. 1891. 1.302).

๓๑

ขนสงเอาเอง59 ทงนเพราะเปนทยอมรบกนวา ทรพยสนนนยงอยในอานาจควบคมของผขายในระหวางการขนสง

ในสญญาซอขายแบบสงถงทนน ผขายเปนฝายรบคามเสยงในการขนสง การขนสงทรพยสนทซอขายจนถงสถานทตามทกาหนดในสญญาเปนสวนหนงของหนาทและความรบผดชอบของผขาย ความเสยงในความสญหรอเสยหายของทรพยสนทขายจงยอมโอนจากฝายผขายไปยงผซอเมอผขายไดทาการทกอยางในสวนทผขายพงรบผดชอบแลว หรออยางชาทสดเมอไดมการสงมอบทรพยสนทซอขายกน

แมวาหลกเกณฑ ในประมวลกฎหมายแพงฝรงเศส และในระบบกฎหมายองกฤษทถอหลกกรรมสทธเปนเกณฑ จะเปนระบบทมพฒนาการมายาวนานนบรอยปและนบไดวาความละเอยดประณตอยางยง เรากตองยอมรบวา หลกเกณฑการโอนความเสยงในระบบกฎหมายอน อาทเชนในระบบกฎหมายเยอรมน และอเมรกนทถอเอาการสงมอบเปนเกณฑในการโอนความเสยง กมลกษณะสมเหตสมผล และเหมาะสมในทางปฏบตไมนอยหนากวากน สวนหลกเกณฑการโอนความเสยงแบบของโรมนและสวสทถอวาความเสยงโอนไปเมอคกรณทาสญญากนนนเลา กมพฒนาการทางประวตศาสตรสบเนองมานบพนปเปนพยานทแสดงใหเหนไดวาผานการทดสอบวามความสะดวกในทางปฏบต และมเหตผลทางเศรษฐกจรองรบอยางนาฟง และในแงของระบบและในแงของบทบญญตกเหนไดชดวา สอดคลองกบประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทย อยางไรกตาม สาระสาคญของหลกการโอนความเสยงนน ไมไดขขาดกนดวยตวบทหรอความมงหมายของบทบญญตแตเพยงดานเดยว แตจะตองประกอบกบการพเคราะหประโยชนไดเสยของคกรณอยางจรงจงดวย เมอเราพเคราะหถงประโยชนไดเสยของคสญญาตางตอบแทนอยางละเอยด เรากจะพบวา ศาลในระบบกฎหมายฝรงเศสและองกฤษทถอหลกความเสยงโอนตามกรรมสทธนน ใชจะละเลยการชงนาหนกประโยชนไดเสยของคกรณ ณ จดเวลาททาสญญา หรอเวลาทสงมอบไปเสย โดยเนนอยทการโอนกรรมสทธเพยงจดเดยวอยางเครงครดแตอยางใด ดงจะเหนไดวากฎหมายฝรงเศสนนเนนจดเวลาทการซอขายเสรจบรบรณ อนไดแกเวลาทพรอมสงมอบทรพยเฉพาะสงทซอขายกน และหากเปนทรพยทระบไวแตเพยงเปนประเภทกไดแกเวลาทไดมการคดเลอกแยกตวทรพย หรอชงตวงวดเสรจสน แตในกรณทเปนการซอขายเหมา แมจะตองนบชงตวงวดใหรราคา ศาลฝรงเศสกถอวากรรมสทธและความเสยงโอนไปยงผซอแลว ในขณะทกฎหมายองกฤษกถอวากรรมสทธ หรอสทธทางทรพยสน (property) ยอมโอนไปยงผซอทนท โดยความเสยงกโอนไปพรอมกน สวนกรณทรพยทระบไวแตเพยงเปนประเภท กฎหมายองกฤษกเนนจดเวลาทมการคดเลอกแยกตวทรพยจนเจาะจงตวไดเปนสาคญ แตการเจาะจงตวน แมไมใชเปนการเจาะจงทางกายภาพ เชนในคดซอขายนามนทมการระบปรมาณและสถานทบรรจแนชดแลว แมยงไมไดถายออกจากถง ศาลองกฤษกถอวาสทธในนามนนนไดโอนไปยงผซอแลว และผซอตองรบความเสยงแลว เหนไดวาการคานงถงจดเวลาทจะพงสงมอบ และเวลาทไดทาสญญากนยงคงมบทบาทสาคญในการใชดลพนจของศาลอยเสมอ ดงนนในโลกแหงการปฏบต

59 RG v. 19.9.1919, RGZ 96, 258; Cochran v. Friedman, 191 N.Y.S.729 (App.T.1st

Dep’t. 1922).

๓๒

เรากอาจกลาวไดวา แนวทางแตละแนวหาไดตดแนวอน ๆ ออกไปโดยสนเชงแตอยางใดไม และการยนยนวาระบบกฎหมายใดเดนตามแนวใด กตองคานงถงขอยกเวนอนมการพฒนาขนในระบบกฎหมายนน ๆ ตามเหตผลของเรองประกอบไปดวยเสมอ