12 tipo subjetivo

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Universidad Alberto HurtadoDerecho Penal I

Dr. Mauricio Rettig Espinoza

Tipo subjetivo

Caso prctico El sujeto activo consigui, por medios violentos, primeramente penetrar

a la vctima por el ano y seguidamente introdujo su pene en la vagina. Consumada y finalizada la violacin anal y consumada ya, pero no agotada, la violacin vaginal, la violentada consigui desprenderse de la cinta que le tapaba la boca, circunstancia que le permiti gritar. En ese momento, el procesado, como an no haba alcanzado el orgasmo que pretenda, tom un almohadn colocndolo sobre la cara de Monserrat, oprimiendo fuertemente sobre ella con tal presin que obstaculiz sus vas respiratorias ocasionndole con ello la muerte de la que no lleg a percatarse hasta que sus pasiones quedaron satisfechas tras la eyaculacin

STS 24 octubre 1989.

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Preguntas

Se trata de un caso de dolo, imprudencia o de combinacin entre dolo e imprudencia?

Tiene importancia penolgica distinguir entre el dolo directo y el dolo eventual?

Por qu es importante distinguir entre el dolo eventual y la imprudencia o culpa consciente?

Qu importancia tiene determinar que en la provocacin de la muerte concurra imprudencia inconsciente, ms all de la deferencia de pena entre la imprudencia y el dolo?

El tipo subjetivo

Concepto: Es la faz interna de la conducta del sujeto activo.

Contenido: Comprende el anlisis:

Del dolo De la imprudencia (culpa) y De los elementos subjetivos especiales que concurren en algunos delitos de la parte especial y que permiten diferenciar, un delito sexual de una actividad mdica propia de la ginecologa (Roxin, p. 280).

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El tipo subjetivo Relacin entre el tipo objetivo y subjetivo:

Si bien para efectos metodolgicos, se distingue entre tipo objetivo y subjetivo, la conducta tpica constituye una unidad de factores externos (tipo objetivo) y internos (tipo subjetivo) que NO se puede romper.

El tipo subjetivo

Ubicacin sistemtica: Finalismo:

En la tipicidad, junto al tipo objetivo existe un tipo subjetivo.

El elemento subjetivo del tipo por definicin es el dolo La culpa y el dolo pasan de la culpabilidad a la parte

subjetiva del tipo penal. El dolo ubicado en la culpabilidad, era un dolo valorado

o dolo malo, ya que comprenda adems del conocimiento de los elementos del tipo y de la voluntad de realizacin, la conciencia de la ilicitud.

Con el finalismo, el dolo pasa a ser un dolo avaloradoporque alberga slo el conocimiento de los elementos descriptivos y normativos del tipo y el querer o voluntad de realizacin.

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Ubicacin sistemtica del dolo y la culpaSistema causalista

Conducta

Tpica

Antijurdica

Culpable Imputabilidad Dolo

Conocer y querer el Hecho

Conciencia de la ilicitud Imprudencia: Infraccin del

deber de cuidado *Exigibilidad

Sistema finalista y funcionalismo

Conducta

Tpica Tipo objetivo Tipo subjetivo

Dolo: Conocer y querer el hecho tpico

Imprudencia: Infraccin de una norma de cuidado

Antijurdica

Culpable Imputabilidad Conciencia de la ilicitud Exigibilidad

Referencias legalesElementos subjetivos comunes o generales

Dolo Imprudencia o culpa

Art. 2 CP:Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un delito, constituyen un cuasidelito si solo hay culpa en quien las comete

Regla general: * Art. 2 * Art. 10 N 13: Estn exentos de responsabilidad criminal:13 El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la leyRegla especial:Nmerus clausus del Art. 490 y ss. CPEl que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas, ser penado*Otros tipos penales en que aparece especialmente castigada la imprudencia

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Referencias legalesOtros elementos subjetivos especiales

Elementos que denotan la exigencias de un dolo especial

Elementos que se refieren a un objeto que no coincide con el tipo objetivo

Art. 395 El que maliciosamente

castrare a otro ser castigado con presidio mayor en sus grados mnimo a medio.

Art. 342 El que maliciosamente

causare un aborto ser castigado.

Art. 345 El facultativo que, abusando

de su oficio, causare el aborto o cooperare a l

Art. 432 Hurto en relacin al animo de

lucrar Art. 470

El nimo de defraudar Art. 269

El objetivo de causar injuria u otro mal a otra persona (...) en el delito de desordenes pblicos, el cual va ms all del querer y conocer la realizacin de dichos desordenes, etc.

El dolo

Concepto

Es el conocimiento (saber) y el querer la realizacin de los elementos objetivos del tipo.

Elementos Elemento cognoscitivo

Saber o conocer los elementos: Descriptivos y Normativos del tipo

objetivo

Elemento volitivo Voluntad o querer la

realizacin del hecho tpico

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Pasajes legales en los que se fundan ambos elementos del doloDolo

Conocer Querer o voluntad de realizacin* Art. 1 inc. 3 CPno se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabilidad*Art. 17 CPSon encubridores los que con conocimientode la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo* Art 64 inc. 2Las (circunstancias) que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimientode ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito

*Art. 2 del CPLas acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importara un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete. *Art. 490 y ss. CPEl que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas, ser penado*Art. 1 inc. 3 del CP El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender.Art. 7 Causas independientes de su voluntadArt. 8: Resuelto a cometer

Contenido del elemento volitivo del dolo

Querer la realizacin del tipo No exige que el autor necesariamente desee la realizacin

del suceso tpico Slo exige que cuente seriamente con la realizacin del

hecho y resultado El dolo

Implica la aceptacin de que el hecho tpico se realice. Dolo de consumacin Va acompaado de la capacidad de arbitrar los medios

para que ese hecho efectivamente se realice

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Contenido del elemento volitivo del dolo

Conclusin: Elemento volitivo del dolo comprende:

La aprobacin de lograr o concretar el objetivo La decisin de:

Emplear los medios escogidos De llevarlo a cabo en todas sus etapas

Contenido del elemento cognoscitivo del dolo

El contenido del dolo tpico comprende el conocimiento de:

Los elementos descriptivos del tipo En especial la conducta

y su relacin con el resultado.

Los elementos normativos del tipo objetivo Jurdicos Culturales

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Conocimiento de los elementos descriptivos del tipo

Los elementos descriptivos Por ser objetos del mundo real son fcilmente

reconocibles por el autor Son accesibles a la percepcin

Deben ser entendidos en su sentido natural(Jescheck).

Ejemplo: Persona, animal, hombre, mujer

Conocimiento de los elementos normativos del tipo

Los elementos normativos del tipo Como el carcter ajeno de una cosa que se apropia, documento pblico o funcionario pblico, o la violencia o la intimidacin en el robo

Requieren el pleno conocimiento de su significado.

No es necesario que el autor conozca la definicin jurdica del concepto, porque de lo contrario slo los juristas podran actuar dolosamente.

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Conocimiento de los elementos normativos del tipo Los elementos normativos del tipo

Basta con que posea una idea de cuales son los hechos a los que el legislador quiso extender la proteccin de la norma penal.

El autor debe vislumbrar por si mismo, a su propio nivel de comprensin, la valoracin del legislador materializada en el concepto correspondiente.

Formula de Mezger:

Valoracin paralela en la esfera del profano

El resultado como objeto de dolo Como el resultado o el peligro concreto se presentan como

un suceso futuro, que an no se ha producido, el elemento cognoscitivo del dolo debe extenderse al conocimiento del riesgo relevante o apto para lesionar o poner en riesgo el bien jurdico protegido, derivado de la conducta del autor, al momento de llevarla a cabo.

Para ello hay que verificar todas las circunstancias fcticas objetivas y reales que tena a la vista el sujeto activo, al momento de llevarla a cabo la conducta

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Actualidad del dolo

El dolo debe ser coetneo al hecho o estar presente en la comisin del hecho. Esta idea del dolo presente en la comisin, se desprende del art. 2 del CP:

Artculo 2: Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importara un delito...

Actualidad del dolo

Exclusin: No es actual el dolo del sujeto que habiendo querido matar a su jefe y luego de haber abandonado su proyecto delictivo, lo atropella imprudentemente en la calle (dolusantecedens) Tampoco es actual el dolo del sujeto que habiendo imprudentemente atropellado a su amigo, y luego de una serie de improperios proferidos por este ltimo (la vctima), el autor le seala que tiene muy merecido el dao.

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Actualidad del dolo El elemento cognoscitivo del dolo abarca:

La segura realizacin del tipo La representacin o consideracin como posible

Representacin presente, por ejemplo, tambin en eldolo eventual

Respecto del resultado, el dolo se comporta como una prognosis de un suceso futuro, ms que como un conocimiento seguro y actual.

La actualidad, comprende aquello en que se ha pensado antes o se piensa en el momento de actuar

Clases de dolo

Existen tres clases de dolo

El dolo directo de primer grado

El dolo directo de segundo grado o de las consecuencias necesarias

El dolo eventual

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Dolo directo de primer grado

El autor persigue la realizacin del tipo y por ello se le llama intensin o propsito (Mir Puig).

En esta clase de dolo domina el elemento volitivo del dolo.

Lo caracterstico es que el autor ajusta su comportamiento al fin propuesto y acta movido por el inters de su consecucin (Jescheck). Ej. Juan dispara a Pedro para matarlo y lo mata.

Dolo DirectoTipo Subjetivo

Conocer Querer(Prima el elemento subjetivo)


Si bien en el caso del dolo directo de primer grado se

trata de persecucin dirigida a un fin del resultado tpico,

se discute el modo de concrecin de esta clase de dolo en los distintos tipos.

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Cuando lo que le importa al sujeto es el resultado que persigue, es seguro que existe intencin, aun cuando la produccin del resultado no se represente como segura, sino como posible.

Ej.: El ladrn quiere matar a un testigo del robo por medio de golpes con la culata de su escopeta, pero no est seguro de si conseguir ese resultado mediante los golpes.


Tampoco es dudoso que cuando el legislador exige una intencin, slo ha de ser abarcado por la correspondiente intencin el resultado y NO adems las circunstancias que lo acompaan

Ej.: En el nimo apropiacin antijurdica del hurto slo queda abarcada la apropiacin.

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Cada vez se impone ms la opinin de que la intencin (o propsito) no debe significar el motivo, la

finalidad ltima del sujeto.

La intencin tpica concurre an cuando el resultado perseguido

sirva para la consecucin de ulteriores fines de otra ndole del

sujeto.

Dolo directo de segundo grado o de las consecuencias necesarias

El autor no busca la realizacin del tipo, pero advierte como seguro o casi seguro que su actuacin dar origen al delito. La comisin del delito se presenta como una consecuencia necesaria (Mir Puig). Abarca las consecuencias cuya realizacin no es intencionada, pero de cuya produccin o concurrencia con seguridad se percata el sujeto, ocasionndolas conscientemente. Aqu domina el elemento cognoscitivo del dolo, pero le falta lo caracterstico de la intensin consistente en la determinacin de la accin hacia un objetivo propuesto

Ejemplo: A pone una bomba en el barco para que se hunda y cobrar el seguro, sin embargo, la muerte de la tripulacin aunque no querida, es una consecuencia necesaria del hundimiento del barco (Jescheck).

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El dolo directo de segundo grado Representa un querer la realizacin del tipo, an

cuando el resultado sea desagradable para el autor. El sujeto del ejemplo quiso las muertes de los

tripulantes del barco, incluso si las lament habra concurrencia de dolo directo de segundo grado.

Dolo directo de segundo gradoTipo subjetivo

Conocer Querer (Domina el elemento cognoscitivo)

Dolo eventual o condicionado

El autor no busca la realizacin del tipo, pero sta aparece como un resultado posible de su conducta, pero no obstante la lleva a cabo sin adoptar medidas para evitarlo.

Se caracteriza porque la decisin del autor incluye una posibilidad de lesin de un bien jurdico.

Puede concurrir cuando existe una decisin que incluye la lesin del bien jurdico, aunque esta no sea deseada.

El autor se resigna o acepta la posibilidad de produccin de un resultado lesivo jurdicamente relevante.

Dolo eventualTipo subjetivo

Conocer Querer (Reconocimiento de la posibilidad) (Conformarse con)

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Delimitacin entre dolo directo de segundo grado y dolo eventual

Cuando falta la intencin y el sujeto no est seguro de si una determinada circunstancia del hecho concurre o de si se producir una consecuencia tpica, existe dolo eventual y no dolo directo de segundo grado.

Delimitacin entre las clases de dolo

El legislador puede exigir la concurrencia de una clase determinada de dolo,

excluyendo a otras.Maliciosamente

Un punto de relevancia lo da la delimitacin entre el dolo eventual frente a las otras formas

de dolo, porque existe una zona gris constituida por la delimitacin entre el dolo

eventual y la imprudencia consciente.

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Caso prctico Soy llorn Una parvularia, ante el insistente llanto de un beb de 7 meses de edad, procede a cubrir la boca de ste con una cinta adhesiva, sobre la cual escribe la frase soy llorn, y luego lo exhibe a otra auxiliar de la sala cuna, burlndose de su llanto; acto seguido, lo acuesta de espalda en una cuna, donde es mantenido por el lapso de 2 horas, al cabo del cual es encontrado inconsciente por la auxiliar y llevado a la posta, donde muere producto de la asfixia. Reconstitucin de escena:

Un mueco fue utilizado en la reconstitucin de escena de la muerte de un beb de seis meses. Junto con el juguete, un carabinero lleva cinta adhesiva similar a la que se habra utilizado para ponerle un parche en la boca, probable causa de su asfixia.

Preguntas

Qu clase de imputacin subjetiva concurre en este caso?

A. Dolo

B. Imprudencia

C. Combinacin entre dolo e imprudencia

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Solucin del casoSENTENCIA TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

El Trigsimo Segundo Juzgado del Crimen de Santiago, por sentencia de veintids de febrero de dos mil seis, que corre de fojas 802, se conden a Patricia del Pilar Cabello Caro y a Roberto Salvador Rodrguez de Mendoza, a sufrir, cada uno, cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo, las accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos e inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras duren sus condenas, ms el pago proporcional de las costas del litigio, por su responsabilidad como coautores del delito de homicidio simple del menor Sebastin Andrs Navarrete Velsquez, ocurrido el uno de marzo de dos mil uno, en la comuna de Las Condes.

SENTENCIA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

Impugnada esta decisin por la va de los recursos de casacin en la forma y apelacin, una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por dictamen de veintinueve de mayo de dos mil ocho, que rola a fs. 938, desestim el primero de tales arbitrios y la confirm, con declaracin de que se reduce a quinientos das de reclusin menor en su grado mnimo la pena privativa de libertad impuesta a los enjuiciados como coautores del cuasidelito de homicidio investigado, sustituyndose las accesorias por la de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena y otorgando a ambos inculpados el beneficio de la remisin condicional de la pena.

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SENTENCIA CORTE SUPREMA DUODCIMO: Que, al efecto, en lo pertinente, los considerandos quinto y sexto de la sentencia de segundo grado afirman que el deceso del menor Andrs Navarrete se origin a consecuencias de la imprudencia temeraria de los encausados quienes, por un lado, al colocarle al lactante una cinta adhesiva en su cavidad bucal para evitar que siguiera llorando, impidindole respirar por la boca; y por otro, al acostarlo en una cuna sin retirar previamente dicha cinta, no obstante haber debido tener conocimiento de lo inconveniente y peligroso de ello, en la especie la conducta de los victimarios slo revisti el carcter de culposa y no dolosa, por cuanto, de autos, no aparece antecedente alguno encaminado a establecer que haya existido de parte de ellos la intencin positiva de daar al lactante; asimismo cabe descartar la posibilidad de un dolo eventual, por no existir elementos de juicio que lleven a esa conclusin y, adems, por cuanto no resulta racional estimar que hayan actuado de ese modo, de haberse representado como posible la muerte del menor a consecuencias de su actuar, sin que les importara que ello ocurriera. Resulta ms ajustado a la razn concluir que, aun de haberse representado la posibilidad de que sus actos imprudentes podran causar algn dao al nio, desecharon totalmente esa posibilidad, incurriendo en culpa con representacin.

DCIMO TERCERO: Es conveniente tener en cuenta que, como ya ha resuelto este tribunal, segn la mejor doctrina, el dolo eventual exige que el agente se haya representado como posible el resultado fatal no querido y, no obstante esta representacin, lo haya aceptado o aprobado, mostrndose indiferente a la lesin -tambin representada- del respectivo bien jurdico puesto en peligro. No basta, por tanto, con la mera representacin del evento previsible no perseguido, es necesario -conforme a la teora del asentimiento o consentimiento- que el sujeto activo haya aceptado, asumido, admitido o aprobado el evento lesivo como algo probable para el caso que se produzca. Nuestra jurisprudencia ha acogido sin excepciones la categora del dolo eventual, exigiendo en el nimo del hechor la aceptacin o ratificacin del resultado, para el caso en que ste se produzca.

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DCIMO CUARTO: Que en el caso en estudio, dada la calidad de la acusada y las circunstancias en que se desempeaban ambos enjuiciados, si bien debieron representarse como posible el resultado lesivo finalmente ocurrido, no es factible arribar a la ntima conviccin de que al obrar como lo hicieron, desentendindose de la situacin delicada que afectaba al menor, tomaron seriamente en cuenta la posibilidad del deceso y la acogieron en su voluntad de realizacin, evidenciando total indiferencia por la suerte de los bienes jurdicos involucrados en el entorno de peligro objetivamente existente. Como ya se adelant, no es suficiente para el surgimiento de la categora de dolo en anlisis, y conforme a las teoras volitivas, con la representacin del resultado lesivo previsible, como posible evento ligado causalmente a la accin emprendida, sino que a ello debe aadirse como plus subjetivo esencial, la conformidad con ese resultado, su aceptacin o aprobacin, dada a conocer con la continuacin de la conducta peligrosa puesta en marcha, que pudo haber detenido; en otras palabras - y como lo sealara Frank en su conocida segunda frmula -, el sujeto se dice a s mismo, sea as o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso acto; por ende, quien obra con dolo eventual renuncia a su posibilidad de detenerse en el curso desplegado y evitar de este modo la previsible -y prevista- lesin del objeto jurdico puesto en peligro; al agente no le importan las consecuencias lesivas de su proceder, aceptando que sobrevengan.

DCIMO QUINTO: Que este tribunal ha resaltado los complejos problemas que ofrece la prueba del dolo en la sede procesal penal, por tratarse de un conglomerado de hechos internos, debiendo averiguarse determinados datos de naturaleza psicolgica. Ha de indagarse una realidad que, como afirma Herzberg, se encuentra en la cabeza del autor, o, como puntualiza Schewe, se basa en vivencias subjetivas del autor en el momento del hecho, unos fenmenos a los que puede y debe accederse en el momento posterior del proceso. Los elementos subjetivos del delito se han de concebir como realidades psquicas previamente dadas y susceptibles de desvelamiento a partir de un proceso de averiguacin. Que el medio probatorio por excelencia al que se recurre en la praxis para determinar la concurrencia de los procesos psquicos sobre los que se asienta el dolo, entendido como conocer y querer o aceptar la realizacin del tipo objetivo, no son ni las ciencias empricas, ni la confesin autoinculpatoria del imputado, sino la llamada prueba indiciaria o circunstancial, plasmada en los denominados juicios de inferencia. Prez del Valle sostiene que la prueba de la concurrencia en un delito de los elementos subjetivos necesarios para imponer una sancin se desenvuelve e n la jurisprudencia en un mbito necesariamente vinculado a la prueba indiciaria, ya que el objeto de la conviccin del tribunal es un elemento que, en principio, permanece reservado al individuo en el que se produce, de modo que para su averiguacin o para su confirmacin, se requiere una inferencia a partir de datos exteriores.

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No es posible afirmar la concurrencia de dolo eventual si falta la prueba de sus elementos, si lo que ha sido objeto de prueba slo arroja dudas acerca de la intimidad psquica del acusado (in dubio pro reo). El tribunal ha de realizar, en el caso concreto, una fina y exhaustiva investigacin para llegar a la conviccin de que el procesado actu con dolo eventual. Esta Corte ha establecido que un comportamiento subjetivo slo admite una prueba indirecta, porque, como con innegable irona puntualiza Baumann, ?al dolo nunca nadie lo ha visto?, de suerte que la nica forma de constatar su presencia es acudiendo a presunciones judiciales. La doctrina postula que ante la duda sobre la concurrencia de dolo o culpa, ha de optarse, por aplicacin del principio in dubio pro mitius (en caso de duda optar por lo menos gravoso), por la imputacin de culpa, a fin de no extender el mbito del dolo eventual a costa de aqulla. DCIMO SEXTO: Que, en consecuencia, la decisin ms ajustada al mrito de los antecedentes y a una calificacin jurdica adecuada a la dificultad de pesquisar y establecer procesos internos de los agentes con sus dudas consecuentes -en relacin al requerimiento del artculo 456 bis del Cdigo de Procedimiento Penal-, es la acogida por la sentencia censurada, al sancionar a los querellados como autores de delito culposo de homicidio.

Delimitacin entre el dolo eventual y la imprudencia consciente

Es una cuestin de enorme relevancia prctica y de mayor complejidad en DP.

En la imprudencia consciente concurre:

Tipo objetivo

Conocimiento Querer o voluntad de realizacin* Mero reconocimiento * No querer

de la posibilidad * Ausencia de voluntad* Conocimiento dbil * Confianza en la capacidad de evitacin

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Delimitacin entre el dolo eventual y la imprudencia consciente

Posicin mayoritaria:

Comparten el elemento cognoscitivo: Reconocimiento por parte

del sujeto activo de la posibilidad de que con su conducta realice el hecho (en su caso el resultado) tpico.

Diversas propuestas para la identificacin del elemento (volitivo) adicional exigible en el dolo eventual.

Posicin minoritaria aunque creciente:

Dolo eventual e imprudencia consciente se distinguen por el grado de conocimiento del riesgo con el que acta el sujeto.

Teoras sobre la delimitacin del dolo eventual y la imprudencia consciente

Teora del consentimiento

Teora de la representacin

Teora del riesgo (Mir Puig, Frisch)

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Teora de la aprobacin o del consentimiento

Lo que distingue al dolo eventual de la culpa consciente es que el autor consienta en la posibilidad del resultado, en el sentido de que lo apruebe.


Frmula hipottica: Si el autor hubiera podido anticiparse a los acontecimientos y

hubiera sabido que su conducta iba a producir el resultado tpico, La habra realizado igual?

Si la respuesta es afirmativa Existe dolo eventual

Si es negativa Habra culpa consciente

Cuando el autor lleva a cabo su actividad pensando en la posibilidad de que no se produzca el delito y en que si supiese que iba a tener lugar el resultado delictivo, dejara enseguida de actuar.

El sujeto mentalmente rechaza o descarta la eventualidad representada, o confa en su no produccin.

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Frank (1898; 1931) Desarroll Frmulas, como medio auxiliador para

determinar la concurrencia de "consentimiento" (de dolo). Primera frmula o frmula hipottica:

Hay dolo (eventual) si se llega a la conclusin de que el sujeto hubiera actuado de todos modos aunque estuviera seguro de que se iba a producir el hecho o se lo hubiera representado como seguro.

Segunda frmula o frmula positiva: Hay dolo (eventual) si el sujeto se dice sea as; o de

otra manera, pase lo que pase, en todo caso acto.

Crticas a la teora del consentimientoDistingue el dolo eventual de la culpa consciente en base a una actitud interna del autor, lo que es inadmisible porque no se puede castigar la esfera ntima del autor, sino slo sus actos externos.

Afirma el dolo eventual en supuestos de escaso peligro objetivo, si el autor no se opona interiormente al resultado.

Estima culpa consciente en actividades peligrosas, si el autor consciente de ello, desea que no produzca el resultado.

Perjudica a quien toma en serio todas las posibilidades que se representa, y mostrara menos consideracin con quien hace gala de un comportamiento descuidado.

Estas consecuencias contradicen la funcin de proteccin de bienes jurdicos del DP.

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Crticas a la teora del consentimiento

No es admisible la frmula hipottica, porque si el autor hubiese sabido seguro que el delito se producira, la situacin sera distinta, por lo que es incorrecto compararla con la inseguridad tpica en que se cuestiona el dolo eventual.

Es posible que el sujeto est dispuesto a probar suerte, aceptando que pueda producirse el delito, y que no tuviese ninguna utilidad la accin si no pudiese obtener en el resultado no delictivo que persigue (el resultado perseguido y el eventual delito se excluyen mutuamente)

Ej.: A apuesta a B que lograr alcanzar con un disparo el vaso que tiene camarera en la mano; el tiro causa la muerte de la chica (caso de Lacmann). Aunque el sujeto aceptara claramente la posibilidad de errar el disparo, no lo deseaba y de haber sabido seguro que se hubiese producido, hubiera perdido todo sentido la apuesta y no habra disparado.

Teora de la probabilidad o de la representacin

Lo decisivo para diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente es el grado de probabilidad del resultado advertido por el autor Dolo eventual:

El autor advierte una gran probabilidad de que se produjese el resultado

Culpa consciente: La posibilidad del resultado reconocida por el autor era muy lejana.

Importa El haber querido actuar pese a conocer el peligro inherente a la

accin. La representacin de la posibilidad debera hacer desistir al sujeto de

seguir actuando La confianza en la no produccin del resultado encierra la negacin

de su posibilidad

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Crtica teora de la representacin

Resulta difcil decidir si concurre dolo eventual o culpa consciente en los casos lmite: cuando la probabilidad advertida no es ni muy elevada ni muy pequea. Es imposible cuantificar los porcentajes de posibilidades y, aunque fuese posible, no existe ninguna razn para elegir una cifra el 20%, o el 50%?

Para afirmar la presencia de dolo no basta con el conocimiento de la peligrosidad de una accin, sino que es preciso probar la concurrencia de una verdadera voluntad. Aquel conocimiento concurrira tambin en la culpa consciente.

Mir Puig

1) El dolo exige conocimiento de la concreta capacidad de la conducta para producir el resultado tpico fuera del marco del riesgo permitido.

Esta peligrosidad concreta y tpicamente relevante es la base objetiva a que debe referirse la representacin intelectual necesaria para el dolo.

No se trata de cuantificar un determinado grado de probabilidad que deba advertir el sujeto, si no de preguntar si el sujeto que advierte la posibilidad del delito cree que en su caso puede realizarse dicha posibilidad o lo descarta.

No importa la sola conciencia de la probabilidad estadstica; sino el pronstico concreto de lo que puede ocurrir en el caso particular.

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Mir Puig

Es posible que el sujeto est convencido de que, pese a la peligrosidad estadstica que advierte en la accin, en su caso no va a dar lugar al delito. Tal conviccin podr basarse en elementos objetivos de la situacin que la hagan razonable y faciliten su prueba (p. ej., en la posibilidad de control del peligro que tiene el sujeto u otra persona).

La posibilidad de coexistencia de la conciencia del peligro estadstico y, a la vez, de la creencia de que no va a realizarse, es lo que permite la existencia de la culpa consciente.

Mir Puig2) Es correcto exigir para el dolo eventual que pueda hablarse de un verdadero querer como aceptar. Tambin es acertado sealar que para ese aceptar basta el conformarse con, que no requiere tanto como desear, perseguir, aprobar o consentir con agrado. Pero dicha forma de querer concurre necesariamente siempre que se decide llevar adelante la conducta que se advierte como suficientemente peligrosa en el caso concreto.

Quien toma en serio la probabilidad del delito, en sentido de que no la descarta, ha de aceptar necesariamente dicha probabilidad si decide realizar la conducta peligrosa.

La aceptacin va implcita en el actuar voluntariamente sin descartar la probabilidad del delito, del mismo modo que querer la conducta a conciencia de la probabilidad rayan en la seguridad de que produzca el resultado tpico implica la aceptacin en el dolo directo de segundo grado.

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Mir Puig

3) La aceptacin de la concreta probabilidad de que se realice el peligro es necesaria para el delo eventual, pero slo a condicin de que no se exija la aceptacin del resultado delictivo, sino slo de la conducta capaz de producirlo.

El dolo se exige como elemento de la conducta peligrosa ex ante, que no incluye el resultado.

Para que la conducta pueda ser desvalorada intersubjetivamente y sea prohibible al hombre medio como conducta dolosa, basta que el dolo se extienda a ella y, en particular, a su peligrosidad.

Cuando el sujeto no descarta que su conducta pueda lesionar un bien jurdico-penal ni cree posible confiar en que no vaya a ser as y, pese a tal conciencia de su virtualidad concretamente lesiva, lleva adelante su accin, realiza dolosamente la conducta peligrosa, nica cosa que puede prohibir la norma de determinacin, concurre dolo eventual.

Mir Puig

Basta para el dolo querer la conducta prohibida, sin que sea preciso aceptar, adems, el resultado.

Pinsese en quien, pese a considerar muy probable el resultado y no creer posible confiar en que no se produzca, acta en la esperanza de que no tenga lugar y hace votos por que no sea as. Este sujeto acepta el riesgo y no le detiene la posibilidad de que se produzca el resultado, pero desea fervientemente que no tenga lugar: sin duda debe afirmarse la presencia de dolo eventual y, sin embargo, es difcil decir que se quiere el resultado.

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Mir Puig

Ej.: El terrorista que cumpliendo rdenes se aviene a colocar una bomba en un local en el

que sabe que es muy posible que se encuentre un amigo suyo, lo hace con plena conciencia de

que ste morir si efectivamente se halla presente en el lugar de la explosin, pero desea con todas sus fuerzas que no sea as. Si supiera

seguro que su amigo morir, no pondra la bomba, pero ante la posibilidad de que no sea as acepta correr el riesgo esperando que no se realice, aun sabiendo que puede fcilmente no

ser as. No cabe duda de que concurrir dolo eventual si la muerte tiene lugar y, no obstante, ser difcil afirmar que el terrorista quera el

resultado.

La teora del riesgo de Frisch

Objeto del dolo para l no son los elementos pertenecientes al tipo objetivo,

pues el saber del sujeto no podra referirse al resultado tpico simplemente por la sencilla razn de que ste no se ha producido en el momento de la accin. Objeto del dolo sera solo la conducta

tpica. Para el dolo eventual bastara por tanto el conocimiento del riesgo no

permitido.

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La teora de la indiferencia

La teora de la aprobacin en su versin ms estricta resulta cercana a la teora de la indiferencia, desarrollada por Engisch, segn quien debe apreciarse dolo eventual cuando el sujeto da por buenas o recibe con indiferencia las consecuencias accesorias negativas meramente posibles, y sin embargo, no cuando considera indeseables esas consecuencias y tienen por ello la esperanza de que no se producirn.

Sera acertada en cuanto a que la indiferencia es un indicio seguro de que el sujeto se ha resignado al resultado y por tanto ha actuado dolosamente, pero no es acertada en tanto la ausencia de tal indiferencia conduce a la exclusin del dolo

Teora de la no puesta en prctica de la voluntad de evitacin

Desarrollada a partir del concepto final de accin de A. Kaufmann, quien cuando el sujeto se ha

representado la posibilidad del resultado, pretende negar el dolo eventual slo cuando (pero siempre

en ese caso) la voluntad conductora del sujeto estuviera dirigida a la evitacin del resultado.

Concurre imprudencia consciente cuando el sujeto, en su accin influyente en el resultado, establece

simultneamente factores en contra, con cuya ayuda intenta conducir el suceso de manera que

no se produzca una consecuencia accesoria representada como posible.

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Teoras combinadas

Se ha intentado describir al dolo

eventual por medio de una combinacin

de distintos principios.

Schroeder afirma: El dolo eventual se da cuando el sujeto considera posible y

aprueba la realizacin del tipo,

la considera probable o la afronta

con indiferencia.

La no improbable produccin del resultado y la habituacin al riesgo de Jakobs

Jakobs conecta elementos de la teora de la probabilidad con la teora del tomarse en serio. El dolo eventual se da cuando el sujeto en el momento de la accin juzga que la realizacin del tipo como consecuencia de su accin no es improbable. Aunque hasta aqu se fija solo en el elemento intelectual del dolo, reconoce que las condiciones del acto de conocimiento no son slo de

tipo intelectual. Quien negligentemente confa en que todo ir bien considera precisamente por eso improbable la produccin del resultado. Luego, Jakobs

no se dirige contra el criterio de tomarse en serio como tal, sino que slo advierte contra el hecho de menospreciar la repercusin de la negligencia o

ligereza, la represin, etc., en la faceta intelectual.

La particularidad de esta posicin radica en el intento de ligar la imprudencia consciente a la suposicin de falta de probabilidad.

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Igual tratamiento para el dolo eventual y la culpa consiente

Eser rene en una tercera forma especfica de culpabilidad situada entre el dolo y la

imprudencia. Weigend ha toma esta idea y la fundamenta apoyndose en la figura angloamericana de la recklessness.

12 tipo subjetivo

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