EL DOLO,

ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO.

El presente capítulo estará dedicado al estudio de la dimensión subjetiva del tipo

penal. Ya se ha analizado cómo este se configura objetivamente; ahora, se estudiará el

elemento interno de la acción, el dolo, aquello que le otorga su sentido final. Porque si

partimos de la base de que toda acción que realizamos puede ser dirigida y dominada

por nuestro conocimiento de la causalidad, de que nuestros movimientos no son meras

inervaciones musculares, sino que tienen una finalidad, entonces, la acción típica

(aquella captada por el tipo penal para su prohibición) también será un acontecer con

sentido final.

Siguiendo a la doctrina tradicional, tomaremos como paradigma para el estudio

de la tipicidad subjetiva al tipo activo doloso, no sólo porque el mismo exige que la

producción del resultado típico sea querida por el autor (lo cual revela su disposición

interna), sino también porque es controvertida la existencia de una dimensión subjetiva

en los tipos culposos.

El dolo es conocimiento y voluntad. ¿Conocimiento y voluntad de qué?

Conocimiento y voluntad de los elementos que configuran el tipo objetivo. Por eso,

decimos que la acción típica es la objetivación, la materialización del dolo. Este último

es un concepto jurídico penal íntimamente relacionado con el principio de culpabilidad,

que establece que castigamos sólo en razón de que la acción se encuentra

subjetivamente vinculada al autor por su dolo o por su culpa. Esto implica determinar

una imputación subjetiva “…sobre la base de que el hecho le “corresponde” al autor,

que no hay imputación por meros resultados…”1. Si el dolo o la culpa no están

presentes, entonces no se podrá imponer una pena. De aquí que el dolo cumpla,

siguiendo a Eugenio R. Zaffaroni, una función reductora de la aplicación del poder

punitivo, al impedir la imputación meramente objetiva de un resultado típico.

Pero también debe tenerse en cuenta que, así como no penamos si la acción no

está subjetivamente determinada por el sujeto, tampoco podemos penar el dolo como

mera resolución. Solo si esa voluntad y ese conocimiento de los elementos del tipo

objetivo se traducen en una acción concreta, que produce una determinada mutación en

1 “El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentación penal”, Guillermo J. Yacobucci, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002.

el mundo exterior, serán entonces relevantes a nivel jurídico y penal. Todo aquello que

ocurre a nivel interno del sujeto queda fuera del ámbito del derecho. Nullum crimen sine

conducta. No hay delito sin conducta.

Ahora bien, al estar orientado el dolo a la realización del tipo objetivo, es claro

que su concreción supondrá un castigo mayor que el que merece una conducta dañosa

pero, en última instancia, culposa (violatoria de un deber de cuidado). El Derecho penal

desaprueba antes más categóricamente aquella acción que tiene como fin la lesión de un

bien jurídico, que a la que provoca un resultado típico como resultado directo de la

negligencia, imprudencia o impericia de su autor.

El concepto del dolo es una construcción doctrinaria, y son pocos los

ordenamientos legales que contemplan una definición legal del mismo en sus cuerpos

normativos. Una de esas excepciones es el Código Penal cubano (como así también el

Código Penal de Polonia y el Código peruano de 1924, hoy sin vigencia), que en el

inciso segundo de su artículo noveno establece: “El delito es intencional cuando el

agente realiza consciente y voluntariamente la acción u omisión socialmente peligrosa

y ha querido su resultado, o cuando, sin querer el resultado, prevé la posibilidad de

que se produzca y asume este riesgo”. La segunda parte de esta definición resultará más

clara al lector a medida que avance en la lectura de este capítulo. El Código Penal

argentino, en cambio, no brinda un concepto legal de dolo particularmente definido

(aunque sí lo hicieron algunos proyectos, como el de Carlos Tejedor en 1886). La

doctrina de orientación finalista entiende que es posible establecer una definición del

dolo a partir del artículo 42 del Código Penal Argentino, relativo a la tentativa: “El que

con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma

por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo

44”. La expresión “con el fin de” nos remite a la esencia misma del dolo: conocer en

qué consiste un delito y tener la voluntad de llevarlo a cabo. Algunos autores sostienen

una tesis más amplia, entendiendo que el concepto de dolo se desprende de todo el

articulado del Código Penal. Lo cierto es que ciertas expresiones contenidas en la

redacción de los diversos tipos penales, tales como “maliciosamente”, “a sabiendas”,

“con la intención de”, revelan la existencia de un accionar determinado por la voluntad

y el conocimiento del sujeto activo.

Dolo: saber y querer.-

Ahora bien, ¿Qué es el dolo? Lo hemos definido como el conocimiento de los

elementos que componen el tipo objetivo y la voluntad de realizarlos. Por ejemplo:

quien planea sustraer de una cartera ajena una billetera, sabe que esa acción de

desapoderamiento configurará el delito de hurto. Ese conocimiento, sumado a la

intención de llevar a cabo tal accionar, determinará que su conducta sea caracterizada

como dolosa.

Conocimiento y voluntad están íntimamente relacionados, puesto que no se

puede querer aquello que no se conoce. De ahí que Zaffaroni defina al dolo como “…la

voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos objetivos

necesarios para su configuración”2. Y si la voluntad está determinada por el

conocimiento del tipo objetivo, se establece entonces una importante diferencia entre

esta y una mera “motivación”. Ese conocimiento y esa voluntad que integran el dolo

están específicamente dirigidos a los elementos del tipo objetivo, independientemente

de los móviles que pueda tener el sujeto activo al llevar a cabo una determinada

conducta típica. Volviendo al ejemplo del hurto: quien sustrae una billetera de una

cartera ajena puede hacerlo porque necesita dinero para alimentarse, para apoderarse de

algún tipo de documento o simplemente para probar su habilidad para hacerlo. Sin

embargo, en los tres casos se encuentran presentes el conocimiento de la amenidad de la

cosa y la voluntad de desapoderamiento, elementos configuradores del dolo de hurto.

Conocimiento y voluntad.-

Habiendo identificado las dos dimensiones del dolo (cognitiva y volitiva), es

importante ahora entender qué características debe poseer cada una, cómo deben ser ese

conocimiento y esa voluntad.

En cuanto al primero, es necesario establecer que el mismo ha de ser actual o

actualizable. Esto es: el conocimiento actual involucra la actividad conciente del sujeto,

está presente al momento en que este lleva a cabo su accionar. Por ejemplo: el

conductor que detiene la marcha de su automóvil al encontrarse frente a un semáforo en

rojo, está actualizando el conocimiento real y efectivo que posee de las normas de

tránsito. No las tiene presentes de manera consciente en forma constante, pero al

2 “Manual de derecho Penal. Parte General”, Eugenio Raúl Zaffaroni, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2006, segunda edición, pág. 403.

recordarlas, al pensar en ellas, vuelve el conocimiento que tiene de las mismas, actual.

Si al momento de encontrarse con el semáforo en rojo el conductor no actualiza el

conocimiento que tiene de las normas de tránsito, y no detiene su marcha, aunque la

regla haya sido infringida, no podrá decirse que el sentido final de la acción del

automovilista era su quebrantamiento, puesto que no alcanzó el grado de actualización

del conocimiento necesario para configurar la finalidad típica.

El conocimiento actualizable, entonces, es el que requiere algún grado de

elaboración: debe ser pensado, recordado. Está latente, pero no constantemente

presente. Hans Welzel expresa que “… la parte intelectual comprende el conocimiento

actual de todas las circunstancias objetivas del hecho del tipo penal. No es suficiente

que el autor conociera potencialmente las circunstancias del hecho, es decir, que

pudiera hacerlas aflorar en su consciencia. Mucho más, ha debido tener realmente la

consciencia de ellas en el instante de su hecho, habérselas representado, haberlas

percibido, haber pensado en ellas…”3.

El sujeto activo no pone su atención en todos los elementos que componen el

tipo objetivo con la misma intensidad. Por lo general, por ejemplo, quien lleva adelante

un secuestro extorsivo pone su atención en aquello que consiste la esencia de su

accionar: la privación de la libertad. No se detiene a pensar que su víctima es una mujer

embarazada o una persona mayor de setenta años (ambos agravantes del delito según el

Código Penal Argentino). El sujeto activo sabe, sin embargo, que estos datos son parte

del contexto general de lo ejecutado. Y este conocimiento “mediato”, esta

“coconsciencia” que se tiene de la existencia de ciertos elementos que configuran el

tipo objetivo, se reputa suficiente a la hora de configurar el dolo.

Se debe puntualizar, como se expresó en párrafos anteriores que, ese conocer los

elementos del tipo objetivo ha de ser efectivo. No puede tratarse de un conocimiento

potencial (al que la doctrina califica como “no conocimiento”), que el sujeto podría

tener o no. Puesto que este último no es suficiente para sustentar el dolo, ya que no

podría “orientar ninguna finalidad”4.

Otra cuestión importante a tratar es la que se relaciona con el conocimiento

según sean los elementos del tipo objetivo normativos o descriptivos. Los primeros sólo

pueden ser aprehendidos por el sujeto activo intelectualmente, a través de mecanismos

que requieren grados más elevados de racionalización que lo meramente sensorial. Por

3 “Derecho penal alemán”, Hans Welzel, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1976, 11º edición, pág. 96.4 Eugenio R. Zaffaroni, op. cit. Pág. 405.

ejemplo, conceptos puramente legales como “propiedad” (en sentido del dominio) o

“defraudación”, no están al alcance del lego en toda su significación jurídica. Lo mismo

ocurre con ciertos conceptos cuya comprensión requiere un determinado grado de

abstracción: “falso”, “influencia”, “documento”. En estos casos y en los primeros, sólo

se exigirá al autor la necesaria estimación valorativa del sentido que para la ley tienen

tales nociones.

Los elementos descriptivos (“matar”, “robar”, “hombre”), por otro lado, son

aquellos que el sujeto activo puede percibir por medio de sus sentidos, en forma

material, si se quiere. Son concretos, no precisan intelectualización alguna.

En cuanto al aspecto conativo del dolo, la voluntad realizadora del tipo objetivo

ha de ser absolutamente incondicionada. No habrá un acontecer final si esta última no

es libre, si se encuentra condicionada como resultado de un estado de duda interno del

sujeto activo.

Welzel plantea un ejemplo acerca de esta cuestión que, prima facie, parece por

demás controvertido: “…si el autor saca una pistola, pero está aún indeciso sobre si

quiere amenazar o disparar y se dispara un tiro: no hay tentativa de homicidio”5.

Para analizar la situación planteada, necesariamente hemos de remitirnos a la

cuestión probatoria. ¿Cómo acreditamos la existencia o no del dolo? ¿Cómo

establecemos la situación interna del sujeto activo? Será menester atenernos al conjunto

de lo ejecutado; de las circunstancias se deducirá la voluntad del autor.

Un observador externo, entonces, dirá con toda seguridad que el sujeto activo

del caso planteado ha actuado dolosamente. Pero Welzel demuestra, con este ejemplo

extremo, que en la realidad interna del sujeto el dolo no se ha aún configurado.

Aunque excesivamente abstracta, la situación planteada pone de manifiesto el

problema de la cuestión de la prueba del dolo. Y dado que este último no puede nunca

ser presumido, habrá que atenerse, para constatar su existencia, a lo que revele lo

actuado, a lo que se deduzca de las circunstancias acaecidas y a los posibles signos

inequívocos de su presencia, impresos en el accionar del sujeto activo.

Preciso es dejar establecido que, de no conformarse alguna de las dimensiones

del dolo, este no existirá. Y por tanto, la conducta será atípica, al menos de una

5 Hans Welzel, op.cit. pág 97.

estructura dolosa. A lo sumo, y si los elementos se configuran, podrá quedar subsistente

un remanente culposo. Pero este será un tema que se analizará más adelante.

El dolo en la teoría causalista. El debate Causalismo - Finalismo.-

El delito es una acción típica, antijurídica y culpable. Sobre estas cuatro

categorías básicas desarrollan sus sistemáticas las diversas teorías del delito que han

sido enunciadas a partir del siglo XIX. Luego, con el fundamental aporte de Hans

Welzel a la idea de la conducta, se abre a mediados del siglo pasado el debate entre la

teoría finalista (con su concepto final de acción y su noción personal del injusto) y la

teoría causalista.

El finalismo planteó un concepto de acción “… basado en la dirección del

comportamiento del autor a un fin por este prefijado”6. La misma no puede ser definida

como una mera inervación muscular (concepto causal de acción) desprovista de sentido.

Quien realiza una conducta lo hace voluntariamente y con una finalidad determinada.

Así, desde este punto de vista, el tipo penal (la conducta captada en una ley para

su prohibición) no sólo se compondría de datos objetivos (descriptivos y normativos),

sino también de elementos subjetivos (el dolo y la culpa) que lo completarían. El injusto

penal (la acción típica y antijurídica), entonces, pasa a ser “personal”, puesto que

contiene al dolo (categoría hasta entonces perteneciente a la culpabilidad).

Ahora bien, el Causalismo traslada el contenido de la voluntad (lo subjetivo), a

la culpabilidad; en tanto que la acción, el tipo y la antijuridicidad serían datos objetivos.

Así, la acción (como se refiriera previamente), sería una mera inervación muscular, un

movimiento mecánico que produce un determinado resultado. Y esta conducta estaría

despojada de finalidad alguna. La única voluntad que se requiere es la de “querer el

movimiento del cuerpo”7. Lo subjetivo es relegado al último estrato de la teoría del

delito (la culpabilidad) y se lo entiende como el nexo psicológico entre conducta y

resultado. Y este nexo puede ser doloso (si el sujeto activo ha tenido la intención de

causar el resultado típico) o puede ser doloso (si la causación del resultado típico es

6 “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Enrique Bacigalupo, Editorial Temis S.A, Colombia, 1984, pág 71.7 “Derecho Penal. Introducción y parte general..”, Carlos Fontán Balestra, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, decimoséptima edición.

producto de una conducta en la que no se ha puesto la debida diligencia). Dolo y culpa

revelarían entonces la situación anímica del sujeto activo. Y a nivel de la culpabilidad,

además, se analiza en la teoría causalista la consciencia que de la antijuridicidad del

acto posee el autor. De modo que el dolo, como categoría de la culpabilidad, requiere

en esta sistemática no sólo el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, sino

también el conocimiento referido a la ilicitud del acto.

Con la introducción del concepto final de acción, dolo y culpa pasan a ser

estructuras típicas; y la culpabilidad, ahora, es el reproche que se le hace al sujeto activo

por la realización de esa conducta típica y antijurídica (injusto penal). A la noción

causal de acción se le opone una acción final, signada por un particular disvalor,

constituído por el dolo.

Aspecto Volitivo del dolo. Grados.-

Se ha establecido previamente la existencia de dos dimensiones del dolo:

cognitiva y volitiva. Esta última, referida por supuesto a la voluntad del sujeto activo,

reconoce distintos grados según la finalidad perseguida por este, distinguiéndose según

se trate del fin, de los medios o de los resultados concomitantes. El dolo, entonces,

según la intensidad con la que se presente, adoptará distintas formas: dolo directo de

primer grado, dolo directo de segundo grado (o indirecto o de consecuencias necesarias)

y dolo eventual.

Así como el Código Penal argentino no establece una definición concreta del

dolo, tampoco lo hace de los grados del mismo, ni establece penas diferenciales para sus

respectivos grados.

Dolo directo de primer grado:

La voluntad del sujeto se dirige, en este caso, a la realización del resultado

típico, lesivo de un bien jurídico, como fin en sí mismo. Esto es, el curso causal que el

sujeto se representa mentalmente tiene como finalidad principal y está orientado a la

producción del resultado típico per se. Por ejemplo: un delincuente apunta con su arma

a un hombre y le sustrae el dinero que acaba de extraer de un cajero automático.

Aclarando su procedencia causalista, pero tomando prestada una noción vertida

por Ricardo C. Núñez que es procedente para clarificar el concepto de dolo directo,

diremos que este está presente “… si el autor tiene el deseo de que suceda aquello en

que el delito consiste”8. Entonces, el robo sería, en el caso planteado, el fin del sujeto

activo.

Dolo directo de segundo grado:

A diferencia de lo que ocurre con el dolo directo de primer grado, cuando el dolo

es indirecto, el resultado típico sobreviene como consecuencia necesaria de los medios

seleccionados por el sujeto activo para llevar a cabo su acción. Y no es preciso que esta

última tenga como en fin en sí mismo el resultado típico; pero sí, que la producción de

este último esté necesariamente ligada a lo que el autor quiere (esto es, que lo

directamente querido traiga consigo, nuevamente, en forma necesaria, resultados no

queridos). Así, Carlos María Romeo Casabona explica que “(…) el dolo de segundo

grado se configura psicológicamente para el sujeto en un plano muy similar – pero no

idéntico – al del dolo directo de primer grado, en el que el resultado típico es uno de

los fines perseguidos o también medio para la consecución del fin último o principal,

irrelevante para el Derecho Penal (…)”.9

El ejemplo típico es el que sigue: una mujer desea matar a su marido, para así

cobrar el dinero del seguro de vida. Como medio para llevar a cabo su cometido, coloca

una bomba en el avión que este último aborda en un viaje de negocios. El artefacto

explota, matando a todos los pasajeros. Con respecto al marido, la acción es claramente

llevada a cabo con dolo directo de primer grado, puesto que el fin de la misma no era

otro que la muerte (resultado típico) del esposo. Sin embargo, con respecto al resto de

las víctimas, su muerte es producida como consecuencia necesaria del medio

seleccionado por la mujer para llevar a cabo el homicidio.

Lo esencial del dolo directo de segundo grado es justamente que el medio

elegido para actuar, que es abarcado por la voluntad del sujeto activo tanto como el fin,

necesariamente se producirá un resultado típico (la muerte de los pasajeros), además de

8 “Derecho Penal Argentino. Parte General”, Ricardo C. Nuñez, Editorial Bibliográfica Argentina Argentina, 1960, Buenos Aires, tomo II, pág. 57.9 Sobre la Estructura Monista del Dolo. Una visión Crítica. Carlos María Romeo Casabona en “Hans Welzel en el Pensamiento Penal de la Modernidad”, Hans Joachim Hirsch, José Cerezo Mir y Edgardo Alberto Donna, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe. 2005.

aquel resultado que el autor reconoce como el objeto principal e inmediato de su

accionar (la muerte del esposo), que no ha de ser, reiteramos, obligadamente típico.

Dolo Eventual:

Lo que caracteriza al dolo eventual es que, si bien el sujeto activo no tiene como

fin el resultado típico, en la representación mental que este hace del curso causal que

pondrá en marcha, la producción del mismo aparece como posible; y, lo que es

vertebral, esta posible realización del tipo no funciona como óbice para que el autor

modifique su plan de acción.

Esto es: supongamos que un hombre decide correr una picada en la vía pública

durante la noche. Al representarse mentalmente el curso causal que va a poner en

marcha, reconoce la posibilidad de que un peatón decida cruzar la calle al momento en

que la carrera tiene lugar, y resulte herido o, incluso, muerto por el impacto con el

automóvil. El sujeto activo que actúa con dolo eventual entiende la posibilidad de la

producción del resultado típico y la acepta, procediendo con lo planeado.

La nota distintiva del dolo eventual es justamente que la producción del

resultado típico se presenta como posible (no segura). El mismo puede incluso no ser

deseado por el sujeto activo, o puede resultarle indiferente. Pero, como sea, en última

instancia, al aceptarse que la lesión del bien jurídico puede tener lugar, y aún así, no

modificarse el curso causal programado, la acción será definitivamente dolosa.

Dentro de la causalidad planeada, el resultado típico es, en este caso, a decir de

Welzel, meramente concomitante, del mismo modo en que al tomar un medicamento

para curar un dolor de cabeza pueden surgir efectos colaterales no deseados, como las

nauseas. La producción del resultado típico no es segura, pero se acepta la posibilidad

de que tenga lugar. Esta última circunstancia es la que marca la diferencia entre el dolo

eventual y la culpa con representación: quien actúa con dolo eventual acepta la

posibilidad de la producción del resultado típico; por otro lado, quien actúa con culpa

con representación se representa mentalmente la posible producción del resultado típico

pero confía (y esta confianza se apoya en datos objetivos y no en un mero deseo) en que

podrá evitar que el mismo sobrevenga.

Sólo en la medida en que el autor reconozca la posibilidad de la producción del

resultado típico y la acepte, este último será abarcado por su voluntad. De otro modo, si

el sujeto activo confía en que podrá dominar la causalidad de tal modo que evitará la

producción del resultado típico, entonces este no quedará incluido dentro de su voluntad

y, por tanto, la acción no será dolosa, sino meramente culposa. Porque ya se ha señalado

que, si la voluntad o el conocimiento no están presentes, entonces no podrá haber dolo.

Se han enunciado diversas teorías tendientes a brindar un marco de referencia

para establecer a ciencia cierta la diferencia entre dolo eventual y culpa con

representación; pero ninguna de ellas ha dado a la cuestión una respuesta

completamente satisfactoria, ni ha logrado clausurar el debate.

La teoría de la probabilidad propugna que la diferencia entre el dolo eventual y

la culpa con representación radica en el mayor grado con que el sujeto activo se

representa la probabilidad de la producción del resultado típico, probabilidad que no

necesariamente evalúa teniendo en cuenta los datos objetivos de la realidad. Se le ha

criticado afirmando que el mayor o menor grado probabilidad de ocurrencia del

resultado típico que el sujeto activo adjudica al desenlace del curso causal por él puesto

en marcha no revela necesariamente ni acredita la voluntad de realizar una conducta

lesiva de un bien jurídico, dificultándose por ende la imputación del resultado típico al

autor.

Por otro lado, según la teoría del consentimiento o la aprobación (que admite

varias versiones), habrá dolo eventual no sólo cuando el actor se represente la posible

ocurrencia del resultado típico, sino cuando el sentimiento del mismo se incline hacia el

resultado típico; es decir, cuando interiormente lo apruebe, cuando esté de acuerdo con

él.A esta posición se le objeta que el dolo no sólo está presente si el sujeto activo

aprueba internamente el resultado típico; también tiene lugar cuando el mismo le es

indiferente, o no deseado (por ejemplo, el caso del dolo de consecuencias necesarias).

Y, además, según lo expresado por Günter Stratenwerth en su Derecho Penal. Parte

General (1982) “(…) la mayoría de las críticas a esta versión apuntan a la configuración

del elemento volitivo que realiza, en la medida en que al exigir que el sujeto «acepte» o

«apruebe» el resultado, se está enjuiciando su «actitud emocional» antes que su

«voluntad» con respecto a la afección del bien jurídico o, dicho con otras palabras, se

confunde lo «consentido en sentido jurídico» con lo «deseado internamente» por el

individuo (…)”.

Una variación de esta teoría establece que la diferencia entre dolo eventual y

culpa se halla en el mayor o menor grado de indiferencia con que el individuo

contempla las posibles consecuencias negativas de su accionar. Pero se le critica que,

justamente, es esa misma indiferencia la que puede derivar en la falta de representación

característica de la culpa inconsciente. Por ende, la indiferencia sería, más que un

criterio determinante de distinción, un mero recurso de indagación.

El Error de Tipo. Consecuencias.-

Hemos afirmado reiteradamente que, si alguna de las dos dimensiones del dolo

no está presente, entonces no podremos calificar una x conducta como dolosa. El error

de tipo, específicamente, surge a nivel del conocimiento e implica que el sujeto activo

no conoce o tiene un falso conocimiento acerca de los elementos que configuran el tipo

objetivo. Hay, en definitiva, una divergencia relevante entre la representación mental

que el autor del delito se hace tanto de las circunstancias que rodean a su acción como

del curso causal que pondrá en marcha y los datos objetivos reales que configuran la

situación y el resultado típicos.

Dado que esa mutación en el mundo que provoca la acción del sujeto activo no

es más que la objetivación de su voluntad, intención y resultado deben necesariamente

coincidir. Claro que el autor no puede prever cada mínimo detalle del curso causal que

pondrá en marcha, pero sí es preciso que el mismo, así como también el resultado, se

ajusten a lo planeado en líneas generales. Ciertas situaciones que plantean diferencias

relevantes entre lo realmente acontecido y lo planeado, cuando el autor ha realizado por

error la acción típica, resultan en la imposibilidad de calificar una conducta como

dolosa; en tal caso, y si los elementos se configuran, estaremos en presencia o bien de

un delito doloso en grado de tentativa en concurso ideal con un delito culposo

consumado o bien en presencia de una conducta atípica, según el error sea vencible o

invencible.

El análisis de la causalidad es de especial relevancia a la hora de determinar la

existencia de un error de tipo. Welzel explica que “…en esta materia es de importancia

el juicio de adecuancia, según el cual no es relevante aquella desviación del curso

causal que queda todavía dentro del marco de la experiencia cotidiana general, o sea,

de la causación adecuada…De modo, por ejemplo, que habría homicidio doloso

consumado, aún cuando los golpes de hacha no hubiesen sido mortales, pero la muerte

se hubiera producido por una infección a consecuencia de los hachazos. Pues, esta

desviación del curso causal está dentro del marco de la causalidad adecuada…”10

Siguiendo estas consideraciones generales, se desarrollarán a continuación los

diversos casos de error de tipo.

La “aberratio ictus” o error en el golpe.

El supuesto del error en el golpe tiene lugar cuando el sujeto activo lanza un

ataque contra un determinado objeto, pero en su lugar alcanza a otro típicamente

equivalente. Por ejemplo: A arroja una piedra a B con la intención de lastimar su rostro,

pero C, de cuya presencia no se había percatado el sujeto activo, se cruza delante de B y

es alcanzado por el proyectil.

Ahora bien, entendiendo que este es un error esencial, puesto que recae sobre

uno de los elementos del tipo objeto (en este caso, el nexo causal), resulta importante,

para establecer cuál será su consecuencia, determinar si el mismo es vencible o

invencible. Esto es: si poniendo la debida diligencia y cuidado, el sujeto activo podía

evitar caer en el mismo o no. Si la respuesta es afirmativa, entonces el error será

vencible; y la conducta, si se configuran los elementos del tipo, será culposa.

Remitiéndonos al ejemplo antes establecido, A sería culpable del delito de lesiones

dolosas en grado de tentativa (contra B) en concurso ideal con el delito de lesiones

culposas (contra C). Cuando nos encontramos frente a la hipótesis del error vencible, es

clave determinar si se configuran los elementos del tipo culposo, puesto de otro modo la

conducta necesariamente será atípica. Nuevamente, volviendo al ejemplo, la conducta

de A respecto de C puede ser calificada como delito culposo solo porque nuestra

legislación contempla el tipo penal “lesiones culposas”.

Por otro lado, distinto es el caso del error invencible. Ni poniendo toda la

diligencia del caso el sujeto activo podría salir de su error. De modo que su conducta

sólo puede ser calificada de atípica. Y si es atípica, naturalmente no habrá delito.

Ha de recalcarse que el criterio de la vencibilidad o invencibilidad del error de

tipo no es privativo de la aberratio ictus, sino que debe aplicarse a cualquier

circunstancia de divergencia esencial entre lo planeado y lo realmente acontecido.

10 Hans Welzel, op.cit., pág 107.

Nuevamente, el error de tipo siempre elimina el dolo. Por eso, al establecer que

nos hallamos en la presencia del mismo, sólo resta averiguar si efectivamente queda un

remanente culposo o, si por el contrario, no se configurará el tipo.

El error en el objeto.

A diferencia de lo que ocurre con la aberratio ictus, en la hipótesis del error en el

objeto el sujeto activo lanza un ataque sobre un objeto, al que efectivamente alcanza,

pero que ha confundido con otro. Los objetos no son en este caso, a diferencia del error

en el golpe, típicamente equivalentes. El ejemplo clásico de la doctrina es el que sigue:

dos hombres van a cazar ciervos a un bosque; en algún punto del día, ambos deciden

separarse para tener más oportunidades de encontrar a sus presas. Cuando comienza a

oscurecer, uno de ellos percibe movimientos detrás de unos arbustos. Se aproxima a los

mismos y, visualizando una figura oscura, efectúa un disparo en la creencia de que está

tirando contra un ciervo. En realidad, ha herido a su compañero, quien se encontraba

agazapado esperando a su presa.

Luego, de nuevo, establecido el error, deberá comprobarse si el mismo es

vencible o invencible para determinar si la conducta es culposa o directamente atípica.

Una hipótesis similar a la del error en el objeto es la que se configura cuando se

da el llamado “error en la persona”. Aquí también, el sujeto activo lanza un ataque

contra un objeto al que efectivamente alcanza. Sólo que, en este caso, los objetos son

típicamente equivalentes. El sujeto activo ha identificado erróneamente al objeto. Más

claramente: A desea matar a B, pero quita la vida a C, a quien confundió con el

segundo. Este error en la persona es irrelevante y nunca elimina el dolo.

El “dolus generalis”.

La tesis del “dolus generalis” o dolo general es utilizada en doctrina para

resolver los casos en los cuales la ocurrencia del resultado típico se adelanta o se atrasa

con respecto a lo efectivamente planeado por el sujeto activo. Son todos casos de lo que

Zaffaroni llama “problemas de disparidad entre el plan y el resultado”11.

11 Eugenio R. Zaffaroni, op. cit., pág. 418.

En cuanto a las hipótesis de adelantamiento del resultado típico, Welzel y

Zaffaroni proponen, en sus respectivos trabajos, los mismos ejemplos: el caso de quien

propina golpes a su víctima para aturdirla y luego matarla, provocándole la muerte sólo

con los golpes y el supuesto del arma que se dispara sola cuando el sujeto activo la

levanta para apuntar a su víctima.

Ambos entienden que estos dos ejemplos plantean casos de homicidios

consumados, dado que el resultado se produce ya mediante la acción tentada y que, esto

es importante, la desviación entre lo planeado y lo realmente acontecido no es esencial

y cabe dentro de lo que el sujeto activo podía esperar al representarse mentalmente el

curso causal a desarrollar. La clave para resolver situaciones como las antes propuestas

radica en que ha habido comienzo de ejecución de la acción típica, por lo que el

adelantamiento del resultado típico, haciendo un juicio de adecuancia, queda contenido

dentro de lo que la experiencia general nos indica que ocurrirá.

Distinto será el caso si el resultado típico sobreviene como consecuencia de

acciones meramente preparatorias del delito (los actos preparatorios del iter criminis):

aquí la conducta siempre será culposa, dado que el dolo debe necesariamente coincidir

con el momento de ejecución del hecho típico.

Un poco más complejas son las hipótesis en las que el resultado típico se

produce como consecuencia de acciones posteriores a la que supuestamente debía

ocasionarlo. El ejemplo clásico de la doctrina es el que sigue: un hombre desea matar a

su esposa arrollándola con su vehículo. Creyéndola muerta, decide arrojar el cuerpo de

la misma a un río para encubrir su crimen. La mujer, sin embargo, continuaba con vida,

y sólo muere luego de caer al agua, ahogada.

Ahora bien, para entender cuán relevante es esta desviación del curso causal y

hasta qué punto puede la acción ser subjetivamente imputada al autor del hecho, es

clave establecer si hubo o no una resolución unitaria en el plan del sujeto activo. Esto

es, se debe determinar si la acción de arrojar el cuerpo al agua para encubrir el delito ha

formado parte del plan del sujeto activo desde un principio o si, por el contrario, esta

decisión fue tomada posteriormente, luego de ocurrida la presunta muerte. Y esto es

necesario porque se debe precisar exactamente qué acciones son abarcadas por la

voluntad homicida del autor. Se debe recordar que el dolo siempre debe estar presente

al momento de la realización de la conducta. Ni antes ni después, sino durante.

Entonces, si la acción de arrojar el presunto cadáver al agua ha formado parte del plan

del autor desde el principio, la acción es indiscutiblemente dolosa en su conjunto. No

hay escisión posible de la conducta, puesto que la voluntad estaba dirigida a la

realización de un homicidio encubierto. Hay un dolo general que cubre todo el accionar

del sujeto activo. En este caso, el atraso del resultado típico no es en lo absoluto

relevante.

Pero, por otro lado, si la resolución de ocultar el presunto cadáver se toma con

posterioridad a la acción supuestamente homicida, entonces nos encontraremos frente a

un homicidio doloso tentado en concurso real (porque hay más de una acción) con un

homicidio culposo. Esto será así porque, al momento de producirse efectivamente la

muerte de la víctima, el dolo homicida ya no existe en el autor (que piensa que

meramente está arrojando al agua un cadáver, por lo que estaríamos en presencia de un

error de tipo).

El error sobre circunstancias agravantes y atenuantes.

El falso conocimiento o la falta de conocimiento también pueden recaer sobre

aquellas circunstancias que funcionan como agravantes o atenuantes de ciertos tipos

básicos. Ya sea que se trate de tipos calificados (agravados) o privilegiados (atenuados),

el error sobre estas circunstancias de ninguna manera elimina el dolo, sino que siempre

queda subsistente el tipo base. Y esto es así porque el error no está recayendo sobre un

elemento de la figura básica, sino sobre un mero cualificante de la acción;

indudablemente, existe entonces el conocimiento y la voluntad de realizar una conducta

típica.

Así, si A mata a B ignorando que este último es su padre, lo cual funcionaría

como agravante, de ningún modo podrá imputársele un homicidio agravado por el

vínculo, sino que sólo podrá ser culpado de homicidio simple. A la inversa, si A mata a

B creyendo que el mismo es su padre, pero resulta luego que no existe tal vínculo de

parentesco, entonces también sólo podrá imputársele un homicidio simple.

Ocurre lo mismo con quien actúa ignorando circunstancias atenuantes: al ladrón

inexperto que roba con un arma de juguete suponiendo que está delinquiendo con un

arma real, debe serle aplicada la reducción de pena contemplada por el Código Penal

Argentino para tal supuesto.

Más complejo resulta el supuesto en que el sujeto activo se representa

erróneamente la existencia de circunstancias atenuantes. Por ejemplo: el sujeto activo

que cree falsamente que yace con una mujer mayor de 16 años, cuando en realidad lo

hace con una de 14. Es decir: cree estar cometiendo un estupro, cuando en realidad está

llevando adelante, objetivamente por supuesto, un abuso sexual.

De imputársele al autor este segundo delito, conforme a la tesis que sugiere

hacer jugar el tipo básico, se estarían atribuyendo al sujeto activo un conocimiento de

los elementos subjetivos del tipo y una voluntad inexistentes, puesto que no ha habido,

al menos subjetivamente, configuración del tipo básico.

Error de tipo y error de prohibición. Diferencias.-

Prima facie, la diferencia esencial que podemos establecer entre error de tipo y

error de prohibición se refiere a su ubicación dentro del esquema de la Teoría del

Delito: mientras que el primero surge a nivel de la tipicidad, el segundo aparecerá en el

estrato de la culpabilidad.

El error de tipo, como ya dijimos, es aquel que recae sobre el conocimiento que

el sujeto activo posee de los elementos que configuran el tipo objetivo. Es la ignorancia

(falta de conocimiento) o el error (falso conocimiento), sobre los mismos. El error de

prohibición, por otro lado, recae sobre la norma que prohíbe una determinada conducta,

o sobre la existencia de una causa de justificación que convierta el accionar del sujeto

activo en legítimo. Este error puede ser, a su vez, de hecho o de derecho. Así, mientras

el error de tipo impide al sujeto activo realizar una correcta representación mental del

curso causal que pondrá en marcha, el error de prohibición le impide reconocer la

antijuridicidad de su conducta, esto es, que la misma es contraria a derecho.

Error de tipo y error de prohibición difieren también en sus consecuencias. La

comprobación de la existencia del primero determina siempre la eliminación del dolo, y

la atipicidad de la conducta (si es invencible) o la existencia de un remanente culposo

(si es vencible y se configuran los elementos de la tipicidad culposa). Por otro lado, el

error de prohibición, si es invencible, elimina la culpabilidad de la conducta (nunca el

injusto penal, que queda subsistente); si es vencible, determinará una atenuación en el

reproche que se le hace al sujeto activo, lo que se traduce en la aplicación de una pena

reducida.

Los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.-

El dolo es el elemento central del aspecto subjetivo del tipo. Sin embargo, en

ciertos casos, este requiere para su configuración algo más que el mero querer y conocer

el resultado típico: se exige en el sujeto activo una determinada inclinación de su ánimo,

una especial dirección en su conducta. Estos son los llamados elementos subjetivos

distintos del dolo, porque pertenecen a la dimensión subjetiva del tipo pero exceden a

este último, completándolo.

Estos elementos subjetivos distintos al dolo imprimen a la acción una

característica particular, sin la cual no es posible configurar el tipo. Por ejemplo: el

delito de secuestro extorsivo requiere, como finalidad específica del sujeto activo, la

obtención de un rescate. Sólo si este elemento está presente, el delito queda

configurado. De otro modo, nos encontramos frente a una privación ilegítima de la

libertad, pero nunca frente a un secuestro extorsivo.

La doctrina reconoce dos clases de elementos subjetivos distintos al dolo: las

ultrafinalidades y los elementos del ánimo.

Las ultrafinalidades (lo que Welzel llama “intención”), implican que la acción

está dirigida hacia un determinado fin, que va más allá del mero querer y conocer el

resultado. Se refieren a la meta que se ha impuesto el sujeto activo o a una especial

motivación que el mismo quiere alcanzar a través de la realización de la conducta típica.

Ahora bien, no es necesario, para la configuración del tipo, que estas ultrafinalidades

efectivamente se materialicen. Pero sí es preciso que estén presentes en la voluntad del

autor. El artículo 80, inciso 7º, del Código Penal Argentino castiga con prisión perpetua

“al que matare para preparar, facilita, consumar u ocultar otro delito o para asegurar

sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el

fin propuesto al intentar otro delito.” Luego, no es menester que el sujeto activo logre

efectivamente, por ejemplo, procurarse la impunidad mediante el homicidio, pero sí lo

es que esa finalidad, esa intención, esté presente a la hora de llevar a cabo el delito.

Expresiones tales como: “para”, “con el fin de”, “con el propósito de” son

indicadores de la existencia del requerimiento de un elemento subjetivo distinto al dolo

en el tipo penal.

Aunque no debe presumirse que la exigencia de estos datos subjetivos será

siempre expresa; la comprobación de la existencia de los mismos habrá de surgir del

análisis particular de cada tipo penal.

Los elementos del ánimo (o “momentos especiales del ánimo”, siguiendo a

Welzel), por otro lado, implican un determinado estado anímico del sujeto activo, una

cierta disposición con respecto a la realización de la acción típica. Por ejemplo: el inciso

4º del artículo 80 del Código Penal Argentino, castiga con prisión perpetua “al que

matare por placer, codicia, odio racial o religioso”. Es en este caso una especial

inclinación anímica del autor la que termina por configurar el tipo: lo que se requiere

del sujeto activo es no sólo que mate, sino que lo haga, por ejemplo, por placer. La

exigencia subjetiva del querer y el conocer están, desde luego, presentes; pero también

lo está la necesidad de que la acción esté determinada por un ánimo particular que,

además, sea comprobable por algún dato objetivo: por ejemplo, el ensañamiento con el

cuerpo de la víctima.

El común denominador entre todos los elementos subjetivos del tipo distintos del

dolo es que imprimen a la acción un significado específico, más allá del sentido final

genérico con el que la tiñe el dolo. Esta particular dirección de la conducta determinará,

también, cuál será su disvalor ético-social y, sobre todo, posibilitará un delineamiento

más específico del tipo subjetivo, trascendiendo el concepto más general de “dolo”.

CONCLUSION

La precedente exposición, independientemente de su utilidad como guía para el

estudio de los elementos básicos del tipo subjetivo, pone de manifiesto la importancia

del dolo en cuanto a su vinculación con los principios más elementales del derecho

penal moderno y como factor de imputación del sujeto activo. El dolo o, como mínimo,

la culpa, habrán de estar necesariamente presentes para atribuir una conducta

penalmente relevante a su autor. Y lo que es más, su presencia ha de haberse

manifestado como una acción concreta, quedando excluídos el conocimiento y la

voluntad que constituyen puramente un estado anímico, una mera “mala intención”, que

no toman cuerpo en el mundo exterior, ni trascienden más allá de la mente o el alma del

hombre que los contiene.

Apéndice. Casos Prácticos.

1) Roberto es un hábil ladrón profesional a quien un coleccionista millonario

encarga el robo de una de las obras más famosas de Van Gogh, que se exhibía en

el Museo Nacional de París. Luego de mucha preparación para tan compleja

tarea, Roberto da su golpe durante una madrugada. Entra sigilosamente a la sala

en la cual se exponían destacados cuadros impresionistas y cuando comienza a

escrutar los alrededores para localizar el Van Gogh oye una alarma, que alerta a

los guardias de seguridad de que un intruso se hallaba en el Museo. Apurado por

escapar sin ser visto, pero sin querer perder la recompensa que lo esperaba, toma

por equivocación un Cézanne, y se retira del lugar. 2 meses después es

descubierto por la policía y acusado de robo.

2) Marcos se encontraba circulando con su automóvil por la concurrida Calle

Cerrito, de la Ciudad de Buenos Aires. El tránsito, para su sorpresa, era fluído.

Había tenido un buen día y se distraía en su viaje escuchando algo de música. De

pronto, divisa caminando por la vereda a Verónica, su novia, a quien no veía

desde hacía 5 años y quien lo había abandonado de manera súbita para casarse

con su mejor amigo. Ciego de ira ante el recuerdo de este hecho, acelera la

marcha de su automóvil y, subiendo con el mismo a la vereda, atropella a

Verónica, causándole graves heridas, y matando a un peatón que caminaba

detrás de ella al momento del impacto.

3) Juan y Martín son amigos de toda la vida. Ambos eran hinchas de Boca Jrs y se

tomaban muy a pecho cada victoria y cada derrota de su equipo. Un día, a la

salida de un partido que los llamados “xeneixes” jugaran contra River Plate y en

el que fueran derrotados por 6 goles contra 0, Martín y Juan se traban en

discusión con algunos hinchas del equipo contrario. La disputa sube de tono y

comienzan a golpearse fuertemente. Muchas personas comenzaron a intervenir

en la pelea, dado que las calles aledañas al Estadio de Boca Jrs. Donde se había

realizado el partido estaban repletas de gente. Juan es duramente golpeado por 5

hinchas de River Plate, y Martín, que tenía permiso de portación de armas y

había logrado introducir la suya a la cancha sin que fuera detectada por la

policía, efectúo tres disparos al aire con el fin de ahuyentar a los agresores. Dos

de los balazos impactaron contra las paredes laterales del estadio, pero el tercero

pegó en la cabeza de un vendedor ambulante que se encontraba en el lugar,

hiriéndolo de muerte.

4) Gastón, quien tiene 23 años, sale una noche con sus amigos a bailar. Dentro de

la discoteca, conoce una hermosa chica, Victoria, con la que empieza a salir

regularmente. Después de un tiempo, comienza a tener relaciones sexuales con

ella. Un día, al salir de su casa, es detenido por la policía y se entera de que ha

sido denunciado por estupro. Victoria, quien le había dicho que tenía 18 años,

contaba apenas con 15.

5) Javier y Pablo fueron grandes amigos hasta que el primero de ellos es estafado

por el segundo. Como consecuencia de este negocio mal habido, Javier queda en

la ruina y pasa muchos años en constantes sobresaltos económicos, que tienen

gran impacto en su salud. Fastidiado y furioso por esta situación y sabiendo que

no tiene nada más que perder, Javier decide vengarse de Pablo, quien reside en

un diminuto pueblo de la Patagonia. De la manera más discreta posible, se

traslada al mismo y decide que la mejor forma de matar a su enemigo sin ser

ligado al crimen consiste en verter un poderoso veneno en los pozos de agua de

los que se alimentaban las pocas casas instaladas en aquel lugar. Así lo hace y,

como resultado de su accionar, Pablo y otras 22 personas mueren, y más de 100

resultan gravemente heridas.

6) Pablo se dedica a robar casas; tal es el medio que usa para ganarse la vida. Suele

perpetrar sus golpes en viviendas cuyos habitantes están dormidos o se

encuentran ausentes. Una noche, se introduce en una casa, a sabiendas de que la

pareja que la habitaba, dos ancianos, solían llegar pasadas las 11 de la noche al

lugar, puesto que concurrían regularmente a un club. Mientras se encuentra

buscando dinero, es sorprendido por Enrique, uno de los dueños, el cual había

decidido permanecer en su casa esa noche. El anciano se pone muy nervioso y

Pablo, desconcertado por haber sido descubierto, dispara contra el hombre,

hiriéndolo de muerte. Tiempo después, mientras se investiga el crimen, se

descubre que Enrique era el padre biológico de Pablo, quien había sido dado en

adopción siendo tan solo un bebé.

7) Fabián es dueño de un taller mecánico. Una tarde, casi a la hora de cerrar su

comercio, un cliente se acerca preocupado, comentándole que sentía un

vibración extraña en el volante de su automóvil cuando manejaba. Fabián, que

estaba apurado, puesto que esa noche se iría de viaje por el fin de semana largo,

realiza una revisación muy superficial del rodado, casi sin prestar atención, y le

asegura al hombre que todo estaba en orden con el mismo. El hombre se queda

tranquilo y, siendo que también viajaría a causa del fin de semana largo, saca al

otro día su auto a la ruta. Luego de 6 horas de viaje, viajado a más de 130 kms

por hora, la pastilla de freno del rodado se rompe y el cliente de Fabián pierde el

control del mismo, chocando contra varios autos que estaban en la ruta,

resultando gravemente herido.

Bibliografía.-

“Derecho Penal. Introducción y parte general..”, Carlos Fontán Balestra, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, decimoséptima edición.

“Derecho penal alemán”, Hans Welzel, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1976, 11º edición.

“Derecho Penal Argentino. Parte General”, Ricardo C. Núñez, Editorial Bibliográfica Argentina Argentina, Buenos Aires, 1960.

“Manual de Derecho Penal. Parte General”, Enrique Bacigalupo, Editorial Temis S.A, Colombia, 1984.

“Manual de derecho Penal. Parte General”, Eugenio Raúl Zaffaroni, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2006, segunda edición.

“El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentación

penal.”, Guillermo J. Yacobucci, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,

2002.