24 10 квітня 2018 р., №15 (617) Юридична Газета

Як недоліки електронної системи закупівель перешкоджають добросовісній конкуренції

Непрозоре Prozorro

Починаючи з серпня 2016 р. на території України введено елек-тронну систему «Prozorro», яка пе-редбачає здійснення публічних за-купівель за допомогою відкритого порталу, в якому замовникам нада-на можливість розміщувати тендер-ну документацію та зміни до неї, а учасникам – надавати свої пропо-зиції, звертатися за роз’ясненнями та оскаржувати результати тендеру.

Беззаперечно, запровадження відкритої системи закупівель по-зитивно вплинуло на розвиток кон-куренції серед виконавців робіт та постачальників послуг. Зокрема, до позитивних змін, результати яких можна оцінити за півтора року використання системи «Prozorro», належать:

• збільшення кількості учасни-ків закупівель, серед яких значно зросла частка представників мало-го та середнього підприємництва, а також надання практичної можли-вості для участі в тендерах інозем-ним суб’єктам, адже для закупівель товарів і послуг, очікувана вартість яких перевищує 133 тис. євро (для робіт – 5150 тис. євро), оголошення про проведення закупівлі публіку-ється окрім української, ще й анг-лійською мовою.

• можливість постійного контр-олю за процесом проведення тен-деру, отримання швидкої відповіді та роз’яснення щодо тендерної до-кументації;

• відкритість процедури оцінки тендерних пропозицій;

• оскарження процедури заку-півлі «не відходячи» від робочого місця, адже подання скарг відбува-ється безпосередньо в електронній системі; до того ж учасникам нада-на можливість ознайомлюватися зі скаргами інших претендентів та надзвичайно швидко (протягом 1-го робочого дня) отримувати дані про розгляд такої скарги Антимонополь-ним комітетом України.

Однак, незважаючи на те, що запровадження відкритої системи торгів стало важливим кроком у за-безпеченні прозорості проведення тендерів, часто суб’єкти господарю-вання зіштовхуються з технічними недоліками електронної платфор-ми, що має наслідком перешкоди в отриманні інформації про тендер,

безпідставне відхилення пропози-цій, неможливість оскарження про-цедури закупівлі.

До недоліків електронної сис-теми публічних закупівель можна віднести:

1. Відсутність технічної можли-вості оскарження рішення замов-ника, яким безпідставно відхиле-но тендерну пропозицію, якщо пропозиції інших учасників та-кож відхилені.

Так, відповідно до Закону Украї-ни «Про публічні закупівлі», скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність техніч-ним вимогам, визначеним у тендер-ній документації, та визначення відповідності учасників кваліфіка-ційним критеріям, подаються про-тягом 5-ти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого ор-гану протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Таким чином, опираючись на по-ложення законодавства, якщо учас-ник вважає, що його пропозицію від-хилено безпідставно, він має право подати скаргу на протокол розгляду тендерних пропозицій, незважаючи на те, відбулося таке відхилення до проведення оцінки (для закупівель, на яких розповсюджується обов’язок публікації англійською мовою) чи після (для інших закупівель).

Можливість оскарження прото-колу розгляду тендерної пропозиції

забезпечує дотримання неодмінних принципів закупівель, зокрема що-до добросовісної конкуренції серед учасників, об’єктивної та неупере-дженої оцінки тендерних пропози-цій та запобігання корупційним діям і зловживанням.

Незважаючи на право оскаржен-ня, надане законодавством, станом на сьогодні технічної можливості подання скарги такого характеру немає.

Згідно з інформацією, отриманою від Міністерства економічного роз-витку і торгівлі України та Держав-ного підприємства «Прозорро», як-що відсутній переможець торгів та, як наслідок, замовник не розмістив повідомлення про намір укласти до-говір, то жоден з учасників не має права на оскарження дій замовника.

Що ж ми маємо на практиці? Тех-нічна недосконалість електронної системи закупівель призводить до того, що замовник (наприклад, як-що йому вигідно, щоб договір про постачання товарів був продовже-ний з наявним постачальником, про-те проведення відкритих торгів є обов’язковим для нього) безпідстав-но відхиляє тендерні пропозиції всіх учасників, скасовує торги та продов-жує договір з наявним постачальни-ком. При цьому всі учасники у такій ситуації технічно позбавлені права оскаржити його незаконну відмову.

З метою забезпечення дотриман-ня принципу добросовісної конку-ренції та запобігання упередженим зловживанням недоліками елек-тронної системи закупівель зі сто-рони замовника необхідною є яко-мога швидша розробка технічного завдання з удосконалення системи «Prozorro» та надання учасникам можливостей оскаржувати неправо-мірні відхилення їхніх пропозицій у разі відсутності переможця та скасу-вання торгів на цій підставі.

2. Процедура проведення елек-тронного аукціону в 3 етапи з по-черговим зниженням ціни.

Законодавством, що регулює здійснення публічних закупівель, передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться шляхом за-стосування електронного аукціону. Електронний аукціон полягає в тому, що учасники у 3 етапи знижують за-пропоновану ними в тендерній про-позиції ціну, при цьому в порядку, визначеному починаючи від того, учасника, запропонована ціна яко-го першочергово була найвищою.

Таким чином, учасник, який по-даючи тендерну пропозицію, зазна-чив найнижчу ціну, матиме право

Софія КИКІШ, юрист Правової групи «Побережнюк і партнери»

С фі КИКІШ

25Юридична Газета 10 квітня 2018 р., №15 (617)

останнім її змінити, знаючи при цьому ціни своїх конкурентів.

Зазначена ситуація, беззапереч-но, свідчить про те, що в учасника з першочерговою найнижчою пропо-зицією більше шансів, у порівнянні з іншими, на перемогу в тендері, адже знизивши останнім ціну навіть на 1 грн, такий учасник виграє оцінку. При цьому інші учасники ставляться у нерівне становище, у порівнянні з останнім, що можна розцінювати як порушення загальних принципів публічних закупівель.

Окрім цього, бажання отримати перемогу в тендері може призвести до значного заниження ціни продук-ції чи робіт/послуг, у порівнянні з ринковою, що ніби й має позитив-ний вплив на замовників-розпоряд-ників бюджетних коштів, проте на-дає переваги державному сектору економіки над з приватним, який за такі ж самі товари чи послуги без проведення тендеру повинен запла-тити в декілька разів більше.

Враховуючи зазначене, з метою забезпечення рівності суб’єктів усіх форм власності, якщо й використову-вати три етапи аукціону, то все-таки варто відкривати пропозиції всіх учасників одночасно, щоб жоден з них не знав про цінові пропозиції інших та зазначав реальну можливу вартість послуг, а не штучно змен-шував її розмір з метою формальної перемоги.

3. Можливість ухилення від до-ступу всіх потенційних учасників до оголошення про проведення закупівлі.

Найчастішим параметром пошуку закупівлі, в якій можна взяти участь, для суб’єктів бізнесу є предмет заку-півлі, тобто саме ті товари, роботи чи послуги, яких потребує замовник. При цьому більшість назв предметів закупівлі замовники вводять вручну, що не виключає допущення необе-режної або навмисної (з метою допу-щення «своїх» учасників) помилки.

Щоб усунути таку можливість, необхідною є розробка вичерпного переліку товарів, робіт чи послуг, які замовляються, а також надан-ня можливості замовнику обира-ти їх виключно із запропонованого списку. Зазначена система діє, зо-крема, у процесі закупівлі ліків. Во-на заснована на інтеграції системи публічних електронних закупівель ProZorro з Державними реєстрами лікарських засобів.

Запровадження вичерпних пере-ліків найменувань предметів заку-

півель сприятиме зменшенню по-милок та спеціальних маніпуляцій щодо обмеження кола учасників.

4. Постійні технічні несправно-сті в роботі системи та електрон-них майданчиків.

Розміщення повідомлення про проведення закупівлі, тендерної до-кументації, тендерних пропозицій, скарг та роз’яснень здійснюється в системі Prozorro за допомогою ви-користання електронних майдан-чиків, яких сьогодні налічується понад 20. При цьому, враховуючи невисокий рівень інформаційної безпеки в Україні загалом (як у ро-боті власне системи, так і в діяль-ності майданчиків), доволі часто трапляються системні перебої.

Зазначені несправності мають негативні наслідки як для замов-ників, які можуть порушити строк на розміщення змін до тендерної документації чи протоколів роз-криття, так і для учасників, які мо-жуть пропустити строк для оскар-ження процедури закупівлі. Так, якщо в першому випадку відбува-тиметься затягування строків про-ведення закупівлі, то в другому – скарга автоматично не буде при-йнята системою.

Водночас варто звернути увагу, що законодавством не передбаче-но подання скарг у письмовому ви-гляді безпосередньо до Антимоно-

польного комітету України, а тому така скарга не буде прийнята до розгляду уповноваженим органом, незважаючи на те, що її належному поданню перешкоджали технічні причини.

Отже, з метою вдосконалення роботи системи та майданчиків не-обхідно здійснювати постійні пере-вірки та швидко усувати виявлені помилки. Суб’єктам бізнесу реко-мендовано реєструватися одразу на кількох майданчиках, щоб у кри-тичній ситуації мати більше шансів розмістити необхідну інформацію.

Таким чином, хоча електронна система закупівель ProZorro має на меті зробити тендерні процедури відкритими та доступними для всіх суб’єктів, проте вказані недоліки, які мають здебільшого технічний характер, до моменту їх виправ-лення значно перешкоджатимуть дотриманню принципів рівності та недискримінації учасників, а також надаватимуть змогу недобросовіс-ним замовникам зловживати нада-ними їм можливостями.

Використання ЕЦП для бізнесу в Україні

Останнім часом бізнес в Україні робить впевнені кроки до перехо-ду на електронний документообіг. Дедалі більше українських компа-ній відмовляються від паперових бізнес-процесів та замінюють їх на електронні. Детальніше про це розповіли юрист Darwin Lawyer Ярослав Піта та керівник відділу підтримки користувачів сервісу для обміну документами «Вчасно» Володимир Онучак.

Перехід на електронний доку-ментообіг має чимало переваг, а саме:

• значне пришвидшення обміну документами;

• економія на кур’єрських від-правленнях;

• можливість оперативного ви-правлення помилок;

• скорочення обсягу паперової документації;

• додаткова можливість шиф-рування документів і конфіденцій-ність;

• використання одних і тих са-мих засобів ЕЦП у разі обміну да-ними або подання звітності.

З чого почати, щоб перейти на електронний документообіг?Спершу потрібно одержати ЕЦП

в акредитованому центрі сертифі-кації ключів. На сьогодні їх заре-єстровано вже 25. Далі необхідно укласти додаткову угоду або новий договір з контрагентами, в якому відповідно до ст. 207 ЦК України потрібно підтвердити надання згоди на використання ЕЦП. Насамкінець, укладення договору із сервісом, що надаватиме змогу відсилати доку-менти в електронному режимі.

На що варто звернути увагу під час вибору сервісу?Насамперед, необхідно звертати

увагу на зручність використання сер-вісу. Важливою перевагою, особливо

для бухгалтерів, буде можливість ім-портувати документи безпосередньо з 1C. У разі наявності великої кілько-сті документів це дуже важливо. Та-кож радимо використовувати серві-си, які не потребують використання додаткових програм. Це спростить переведення контрагентів на елек-тронний документообіг.

Розглянемо електронний цифро-вий підпис докладніше з юридичної позиції:

• Якщо ви вирішили перейти на електронний документообіг, вам потрібно внести відповідні зміни у документи. Зокрема, у договори або додаткові угоди можуть бути внесені такий пункт: «Підписуючи цей договір, сторони також пого-дили використання електронного цифрового підпису в документоо-бігу в межах виконання цього до-говору». Також варто відредагувати основний договір та усунути певні вади в усьому тексті договору.

• Що стосується дати договору, то потрібно уточнити кілька деталей. Якщо в договорі зазначено, що да-тою підписання документа буде дата проставлення підпису, то датою під-писання документа, відповідно, буде дата накладення ЕЦП двох сторін.

Якщо у договорі йдеться про те, що умови договору застосовують-ся до відносин, які виникли до йо-го укладення (наприклад, договір укладено 5 березня, а сторони пого-дили, що відносини з 1 березня та-кож регулюються договором), тоді договір буде укладено з 5 березня, але згідно з ч. 3 ст. 631 ЦК України матиме зворотну дію.

• Щодо первинних документів, тобто документів, які містять відомо-сті про господарську операцію та під-тверджують її здійснення, є декілька неоднозначностей. Проте учасники вебінару дійшли такого висновку: відповідно до закону «Про бухгалтер-ський облік та фінансову звітність в Україні» та згідно з принципами бух-галтерського обліку, датою складен-ня Акта надання-прийняття послуг є дата, зазначена виконавцем в Акті, незалежно від моменту підписання сторонами такого Акта, чи моменту накладення на нього електронного цифрового підпису сторони. Також варто прописати цей пункт у відпо-відних документах.

Отже, електронний документо-обіг хоча й має багато нюансів, але значно спрощує життя кожному, хто має справу з документацією. Тепер за лічені секунди ви зможете укласти договір, акт виконаних ро-біт, наданих послуг та обмінятися іншими документами. Найголовні-ше – документи, які обидві сторони підписали ЕЦП, прирівнюються до паперових оригіналів з печаткою.

Ольга ЦИМБАЛЮК, Community Manager платформи юристів Darwin Lawyer

О ЦИМБАЛЮК

Запровадження відкритої системи закупівель позитивно вплинуло

на розвиток конкуренції