ص˘ˆا نو ˘ ا ˝˛ ر˚˜ ˘ ا ةد˘ ل ةر ذ -...

ا��ور�� ا��زا�ر�� ا�د��راط�� ا��البحث العلميوزارة التعليم العالي و

- تلمسان - ديبكر بلقا جامعة أبو

كلية الحقوق

� ا��ون ا��ص��دة ��ل �ذ�رة� ا��ر

:رافـتحت إش :الطالب إعدادمن

بن حمو عبد اهللا. د.أ دربة أمين

: جنة المناقشةـل

اــرئيس جامعة تلمسان أستاذ التعليم العالي تشوار جياللي .د.أ -

ررامشرفا ومق انجامعة تلمس أستاذ التعليم العالي بن حمو عبد اهللا .د.أ -

اقشـاـمن جامعة تلمسان أستـاذ محـاضر مامون عبد الكريم. د -

منـاقشـا جامعة تلمسان أستـاذ محـاضر بن مرزوق عبد القادر . د -

/ 2007 2008

�ر و�ر��ن

.نشكر اهللا عز وجل على توفيقه لنا على إتمام هذا العمل

كما نتقدم بجزيل الشكر إلى كل الذين ساهموا من قريب أو من بعيد في إنجاز

هذا العمل، وأخص بالذكر األستاذ الدكتور بن حمو عبد اهللا بإشرافه على هذه

لقيمة رغم انشغاالته الكثيرة، والذي لم يبخل علي بتوجيهاته ونصائحه االمذكرة،

وإلى األساتذة الموقرين الذي قبلوا مناقشة هذا العمل وصرفوا جزءا من وقتهم

.الثمين في دراسته

كما ال ننسى كافة أساتذتنا وعلى رأسهم عميد كلية الحقوق األستاذ الدكتور

دكتور كحلولة محمد، ونائب العميد المكلف بالدراسات ما بعد التدرج األستاذ ال

تشوار جياللي ورئيس المجلس العلمي األستاذ الدكتور بن عمار محمد، ورئيس قسم

الدكتور القـانون العام الدكتور مامون عبد الكريم، ورئيس قسم القـانون الخاص

.بن مرزوق عبد القـادر على ما قدموه لنا من تسهيالت جزاهم اهللا عنـا خير الجزاء

كتبة الحقوق وعلى رأسهم أمين المكتبة وإلى كل موظفي كلية الحقوق، وم

.سليماني درويش، ومساعديه

.وإلى موظفي المكتبة المركزية وأخص بالذكر منهم بهيجة ونجاة

قويدر، أحمد، هشام، عبد اللطيف، : موظفي مكتبة كلية الحقوق وباألخصوإلى

.، فوزيبومدين، جواد

ا�ھداء

.أمي ...إلى آية الوفـاء والحنان أطال اهللا في عمرها

.أبي ...إلى الذي رعاني صغيرا وكان لي المثل األعلى في الجد والعناء

.إلى روح المرحومين الحاج مختار وعبد القـادر والحاجة خديجة وبدرة

إلى إخوتي وإخواني وخاصة منهم بن يعقوب، وفـاطمة الزهراء، وأم زكرياء، وأم

.الرحمان، وإلى جميع عائلة دربة كبيرا وصغيرا عبد

زميلي شبة سفيان وإلى من عايش معي كل صامتة وناطقة خالل مشوار دربي

".مصطفى"المدعو

وناضور " علي"إلى كل األصدقـاء وأخص بالذكر منهم بن عيسى مختار المدعو

.بولنوار عبد الرزاق، وبن عبدي ياسين، وإلى محمد األمين

.نصر الدين ونجيب: ة موسي وخاصة منهم األب الحبيب وأبنائهإلى عائل

إلى دفعة الماجستير القـانون الخاص، وأخص بالذكر محمد األمين، بشير، أحمد،

.عبد القـادر، عبد الرحمان، حمزة، وإسماعيل

بركات أحمد، موساوي عبد إلى دفعة الماجستير القـانون العام وأخص بالذكر

.العابدينالحليم، وبلماحي زين

.إلى كل من ساهم بطبع هذا العمل وإنجازه كمال، محمد، وإسماعيل

.إلى كل هؤالء أهدي هذا العمل المتواضع ثمرة جهد وعناء

.البشر سماتفـإن أصبت فذلك توفيق من اهللا وإن أخطأت فذلك من وفي األخير،

-دراسة مقـارنة –قواعد التنازع المتعلقة بالزواج وانحالله قـائمة المختصرات

ا��رات��

: المختصرات العربية 1-

.صفحة: .ص

.القانون املدين اجلزائري: .ج.م.ق

.اجلريدة الرمسية: .ر.ج

.طبعة: .ط

: المختصرات باللغة الفرنسية 2-Al. (al) : Alinéa

Art. (art) : Article

Cass. Civ. : Chambre civile de la cour de cassation française.

C. Civ. Fr. : Code civil français.

L. : loi.

L.G.D.J. : Librairie générale de droit et de jurisprudence

N° : Numéro.

Op.Cit. : Option citée.

O.P.U. : Office des publications universitaires.

T. : Tome

v. : Voir.

p. (pp.) : page(s).

Ord. : Ordonnance.

Cass.Com. : Chambre commercial de la cour de cassation française.

Dr.In.P. : Droit International Privé.

Trib.Civ. : Tribunal Civil.

T.G.I. : Tribunaux de Grande Instance.

Cass.Req. : Chambre Requêtes de la cour de cassation française.

��

-دراسة مقـارنة –قواعد التنازع المتعلقة بالزواج وانحالله مقدمة

1

��د��

هؤالء األجانب قد . رعايا أجانب امل تأوي باإلضافة إىل مواطنيها،كل دول العشراء، فقد يربمون عقود بيع، ت قانونية على إقليم تلك الدولة،يقومون بإجراء تصرفا

أو فيما فات قد تثور منازعات فيما بينهم،ومبناسبة إجراءهم هذه التصر .يطلقون يتزوجون،1وهنا تتدخل قواعد التنازع واطين تلك الدولة،م وبني مبينه

لتحديد القانون الواجب .التطبيق على هذه املنازعات املتضمنة عنصرا أجنبيا

هو حتديد القانون الواجب التطبيق الذي قد يكون ،واهلدف من وضع قواعد التنازعا أنظمتها وهل دة،لة ذات سيافعلى الرغم من أن الدو .إما قانونا وطنيا أو قانونا أجنبيا

.إال أا تتنازل عن سيادا وتقبل تطبيق قوانني األجنبية على إقليمها القانونية اخلاصة ا،صا فيما يتعلق خصو أمهية بالغة على الصعيد الدويل، وهذا التنازل الذي قدمته الدولة له

األمر لقوانينهم الشخصية وترتك ألا تراعي خصوصيات األجانب، باألحوال الشخصية،فبعدما كانت يف .بتنظيمها، إذ ليس هلا مصلحة يف فرض قانوا الوطين على األجانب

وتطبق القوانني الوطنية إعماال لقاعدة إقليمية تقبل بتطبيق القوانني األجنبية، السابق النني األجنبية تسمح لقضائها الوطين بتطبيق القوا ،ةالقوانني، أصبحت نتيجة لضرورات دولي

وكأن القاضي الوطين جيامل املشرع األجنيب وهو يمها على أساس ااملة الدولية،على إقلمما نتج عنه يف األخري تطبيق هذه القوانني على أساس بصدد إعمال القوانني األجنبية،

.املعاملة باملثل بني الدولا خيص قواعد التنازع حاول فيم ،2ومبناسبة التعديل الذي جاء به املشرع اجلزائري

. سد جمموعة من الفراغات اليت كانت موجودة يف التشريع السابق

قواعد التنازع هو نفسه قواعد اإلسناد، ألنه إذا ثار نزاع ال بد من البحث عن القانون الـذي يسـند لـه حكـم هـذه العالقـة، وقاعـدة مصطلح - 1

.اضي إىل القانون املختصاإلسناد هي اليت حتدد القانون الواجب التطبيق، ويعترب دورها غري مباشر، ويكمن يف توجيه القجــوان 26، املعــدل و املــتمم للقــانون املــدين، واملنشــور باجلريــدة الرمسيــة بتــاريخ 2005جــوان 20املــؤرخ يف 10 – 05انظــر قــانون رقــم - 2

.44، رقم 2005


2

أدرج قاعدة منا يف جمال األحوال الشخصية، فمن بني هذه التعديالت اليت اعي بتطبيق القانون وتأثر يف ذلك باالجتاه الفقهي والقضائي الد تنازع حتكم النسب،

ضا بقاعدة تنازع تسري على احلالة اليت يتعذر فيها إثبات القانون وجاء أي .الشخصي لألبوتأثر باالجتهاد القضاء طرف اخلصوم أمام القضاء الوطين، األجنيب الواجب التطبيق من

. تعذر إثباتهملالفرنسي الذي نادى بإحالل قانون القاضي حمل القانون األجنيب ا

اليت يستبعد فيها القانون األجنيب حتكم احلالة ،كما وضع قاعدة تنازع أخرىوأضاف .وقضى بتطبيق القانون اجلزائري ،1لتعارضه مع النظام العام أمام القضاء الوطين

يف حالة ما إذا تالعب اخلصوم بقواعد التنازع قصد ،ة تنازع تتعلق بالغش حنو القانونقاعد .التهرب من أحكام القانون املختص حبكم العالقة القانونية

جلديدة ل هذا وذاك أدى بنا إىل معاجلة هذا املوضوع على ضوء التعديالت اكومقارنتها بالنظريات الفقهية السائدة، واالتفاقيات الدولية اليت للقانون املدين اجلزائري،

ن واالجتهادات القضائية اليت تعترب أساس للقانو ،2نظمت شؤون القانون الدويل اخلاصيف جمال تنازع لكن رغم غزارة القضاء الفرنسي . فرنساخصوصا يف الدويل اخلاص،

أما يف اجلزائر .ول عليها قصد مناقشتها وحتليلهاإال إننا لقينا صعوبة يف احلص القوانني،والقضاء ليس له أثر كبري يف هذا اال وأحكامه جد عد التنازع تعترب تشريعية األصل،فقوا .3قليلة

على قواعد التنازع اليت حتكم رابطة الزواج ،املتواضع قد عرجنا من خالل حبثناو عليها كما تعرضنا كذلك لألسس اليت يقوم .واآلثار القانونية املرتتبة عنهوآثارها مث احنالهلا

.بشأن معاملة القانون األجنيب املراد تطبيقه النظام القانوين اجلزائري،

.ين باألثر اإلجيايب للنظام العامأطلق الفقه على احلالة اليت يعوض فيها القانون األجنيب املخالف للنظام العام ،بالقانون الوط - 1 .139. إىل ص 119. انظر االتفاقيات املوجودة بقائمة املالحق من ص - 2ن يف حبثنــا املتواضـــع، مل جنــد إال قـــرارين للمحكمــة العليـــا، وال تعتــرب هـــذه القــرارات اجتهـــادات قضــائية ألـــا مل تضــع مبـــادئ، وأســس للقـــانو - 3

: " نقال عـن عليـوش قربـوع كمـال. 23/04/1991راجع القرار املتعلق بالنسب بتاريخ (تطبيق النصوص التشريعية الدويل اخلاص، وإمنا قضت باحملكمـة . ، وأيضـا القـرار املتعلـق باحلضـانة164. ، ص2006، اجلـزء األول، تنـازع القـوانني، دار هومـة اجلزائـر، "القانون الدويل اخلاص اجلزائري

.170-167. ، ص2000، 1، الة القضائية، العدد 1998/02/17رار صادر بتاريخ ، ق170082العليا، ملف رقم


3

إما قد تعرتضه مشاكل، األجنبية غري أن القاضي وهو يف سبيله لتطبيق القواننياستبعاده باسم النظام (ع زاـ لتعارضها مع األسس اجلوهرية لدولة القاضي املعروض أمامه الن

أو يستبعدها من ميدان التطبيق نظرا لتالعب األشخاص بقواعد التنازع قصد ،)العام ).نونالغش حنو القا(التهرب من أحكام القانون املختص أصال حبكم العالقة

على النصوص معتمدين يف ذلك ملنهج املقارن،ولدراسة هذه املسائل اعتمدنا على اوقد ركزنا .والقانون الكوييت والتونسي لكل من التشريع الفرنسي واملصري، القانونية املقارنة،

السبب األول يكمن يف إعطاءمها شريعني الكوييت والتونسي لسببني،يف مقارنتنا على التلقواعد التنازع يف يتمثل يف إفرادمها : والسبب الثاين تناسب مع املقاصد الدولية،حلول ت

.عكس التشريعات األخرى اليت ضمنتها ضمن القانون املدين مدونة مستقلة،اعتمدنا أيضا على املعاهدات الدولية بني الدول املربمة يف إطار األمم املتحدة من

اص، وباألخص املتعلقة منها باألحوال الشخصية على أجل توحيد قواعد القانون الدويل اخلجوان 12بتاريخ املربمة اتفاقية الهاي املتعلقة بتنازع القوانني يف مادة الزواج (سبيل املثال

، واليت 1978مارس 14، اتفاقية الهاي املتعلقة بالنظام املايل للزوجني املنعقدة بتاريخ 1902 ).1992سبتمرب 01ريخ دخلت حيز التنفيذ ابتداء من تا

اليت قد تثريها قواعد تجمموعة من اإلشكاليا اسة،ودفعتنا إىل إجراء هذه الدر له وإذا ما طرحت نزاعات متعلقة بالزواج واحنال نازع املتعلقة باألحوال الشخصية،الت

فما هو القانون الذي حيكمها ؟ لألجانب أمام القضاء الوطين،وما هو من الشروط عية،قبيل الشروط املوضو وكيف ميكن حتديد ما هو من

الشكلية؟فكيف يتعامل القاضي الوطين ،نون الواجب التطبيق بقانون أجنيبوإذا حتدد القا

وما هو موقف اجلزائري، أو يعامل معاملة خاصة؟معه؟ فهل يطبق كما يطبق القانون املشرع من ذلك؟

من أجل معاجلة هذا املوضوع لتالية،اتبعنا اخلطة ا تولإلجابة على هذه اإلشكاليا .يف فصلني


4

. ج واحناللهعنوناه بتحديد القانون الواجب التطبيق على الزوا : الفصل األولتطبيق على انعقاد القانون الواجب ال عاجلنا يف املبحث األول منه، وقسمناه إىل مبحثني،

التطبيق على احنالل الزواج للقانون الواجب مث تعرضنا يف املبحث الثاين، .الزواج وآثاره .وآثاره

الزواج واحنالله فكان عنوانه معاملة القانون الواجب التطبيق على: الفصل الثاينجب التطبيق على الزواج ملعاملة القانون الوا تطرقنا يف املبحث األول منه، .وموانع تطبيقه

.املختص خصصناه ملوانع تطبيق القانون أما املبحث الثاين منه، .واحنالله

ا� �� ا�ول

�� ا��ن ا��ا�� ا��! � ا��واج

وا��#�"

تحديد القـانون الواجب التطبيق على الزواج وانحالله ل الفصل األو

5

ا ��ل اول ��د�د ا ��ون ا وا�ب ا �ط��ق

� � ا زواج وا��

سواء كانت على املستوى ااالت يف العالقات القانونية،يعترب الزواج من أفسح ة، ويثور اليت تتعدد فيها املسائل القانوني ة،ى صعيد العالقات الدولية اخلاصالداخلي أو عل

ومن مثة صعوبة حتديد القانون الذي حيكمها باعتبار أن الزواج هو .بصددها تنازع القوانني .اال اخلصب لتنازع القوانني

نتطرق يف املبحث األول منه للقانون :الفصل اىل مبحثني هذا وعليه سيقسمللقانون الذي يسري نتعرض واثاره، ويف املبحث الثاين منهالواجب التطبيق على الزواج

.ثارهآعلى إحنالل الزواج و

ا ��ث اول� ا�%��د ا زواج وآ#�ره� ا ��ون ا وا�ب ا �ط��ق �

واليت تباينت التشريعات يف حتديد يبدأ الزواج عادة مبقدمات تسمى باخلطبة،

وذلك حىت وضوعية وشكلية النعقاد الزواج،م إىل جانب توافر شروط. طبيعتها القانونية .يرتب عقد الزواج مجيع آثاره القانونية من آثار شخصية وآثار مالية

سنخصص هذا املبحث لدراسة القانون الواجب التطبيق على انعقاد الزواج .يف املطلب الثاين القانون الذي حيكم آثار الزواج، وكذلك .طلب األولوشروطه، يف امل

ب األولالمطل

قواعد التنازع التي تحكم انعقـاد الزواج وشروطه


6

والقانون الذي لطبيعة القانونية للخطبة،لملطلب نتعرض يف الفرع األول من هذا ا لى الشروط املوضوعية،لقانون الذي يسري عمنه ل يف الفرع الثايننتناول مث .يسري عليها

.والشكلية لعقد الزواج

الفرع األول

الواجب التطبيق على مقدمات الزواج القانون

أن تكييفها خيتلف من حيث .األمهية بالنسبة ملسألة اخلطبة للتكييف أثر بالغاختالف خرييف األ وينتج عنه اليت حتكمها، تنازععلى قواعد الوبالتايل يؤثر قاضي آلخر،

ون الذي يسري على يوجد اجتاهني لتحديد القانعليه و .الواجب التطبيق عليها يف القانون :اخلطبة

وإذا عدل أحد وال ميكن لألطراف العدول عنها، اجتاه اعتربا مبثابة عقد ملزم،ومن بني األنظمة القانونية اليت ذهبت .سأل على أساس املسؤولية العقديةاألطراف عنها ي

اع عدم إذ اعتربت العدول عنها نوعا من أنو اين واإلجنليزي،هذا املذهب التشريع األملأي بعبارة أخرى تسري عليها قواعد ب عليها أثار املسؤولية العقدية،التنفيذ، مما يرتت

.1اإلسناد اخلاصة بالعقدقياسا على قواعد ضاع اخلطبة لقانون جنسية اخلاطب بإخ ،2يرى جانب من الفقهو

ب وقت ن جنسية كل من اخلاطحبيث خيضع العدول عنها لقانو اج،اليت حتكم الزو تنازعالمن القانون اخلاص بتنظيم 35نص املادة يف املشرع الكوييت إليهوهو ما ذهب .فسخها

1961فرباير 14الصادر بـ 5 العالقات القانونية ذات العنصر األجنيب من القانون رقم

تنـــازع القـــوانني، مطبعـــة الكاهنـــة، اجلزائـــر، ســـنة : ، مقارنـــا بـــالقوانني العـــريب، اجلـــزء األول "القـــانون الـــدويل اخلـــاص اجلزائـــري: " زرويت الطيــب - 1

.149. ، ص2000، دراســة مقارنــة يف املبــادئ العامــة واحللــول الوضــعية املقــررة يف "تنــازع القــوانني وتنــازع االختصــاص القضــائي الــدويل : " يف حممــد املــربوك الــال - 2

.119. ، ص1994التشريع اللييب، دار الكتب الوطنية، بنغازي، ليبيا،


7

ويسري عليها من حيث شروط ل الشخصية،تعترب اخلطبة من مسائل األحوا:"بقوهلاقانون جنسية اخلاطب ومن حيث آثارها بالنسبة إىل كل خاطب،ون اجلنسية صحتها قان

".ومن حيث فسخها قانون جنسية اخلاطب وقت الفسخ وقت اخلطبة،الذي جيعل قواعد التنازع اليت حتكم الزواج نفسها ،غري أننا ال نساير هذا الرأي

.م مثل عقد الزواجألنه جيعل من اخلطبة عقد ملز ازع اليت تسري على اخلطبة،قواعد التنفاعترب اخلطبة من مقدمات الزواج وهو ال يضفي عليها أثرا ،1أما االجتاه الثاين

.أي ليست له قوة اإللزام وااللتزام تربها وعدا بالزواج وليست بعقد،ملزما، إذ اع ريفا للخطبة ومل يتعرض آلثارها،أنه مل يعط تع ،ويالحظ بالنسبة للتشريع الفرنسي

ء الفرنسي عترب القضاإو .هم إال بعد مرور مبرحلة اخلطبةالفرنسيني ال يتم الزواج عند رغم أن .2مبعىن أنه ال يتولد عنها التزامات قانونية يف ذمة اخلاطبني اخلطبة وعدا غري ملزم،

ن حق كل من مألنه ،ليه املسؤولية التقصرييةأما العدول عن اخلطبة فترتتب عجاز للطرف املضرور أن يطلب غري أنه إذا حصل ضرر عن العدول ا،الطرفني العدول عنه

.التعويض من جراء األفعال املصاحبة للعدوللكن األفعال لعدول عنها ال يرتب أي أثر،إذن فاخلطبة يف حد ذاا ليست التزام وا

.الضارة املصاحبة للعدول يسأل الشخص عنها على أساس املسؤولية التقصرييةالبلد ويتم حتديد التعويض طبقا لقانون م بالتعويض مصدره الفعل الضار،زالتواإل

وبالتايل ختضع لقاعدة اإلسناد اليت حتكم االلتزامات غري الذي مت فيه الفعل الضار، .التعاقدية، أي تطبيق قواعد املسؤولية التقصريية

لوعد بالزواج العدول عن اخلطبة أو ا 1عترب القضاء الفرنسيإ ،وعلى هذا األساسمن القانون 1383و 1382الذي يرتتب ضرر عنه للغري موجبا للتعويض على أساس املواد

دمشـق، بالتعـاون مـع امللكيـة لإلعـالم والنشـر والتوزيـع، اجلزائـر، ، اجلـزء السـابع، دار الفكـر العـريب "الفقه اإلسـالمي وأدلتـه : " وهبة الزحيلي – 1

، دار الثقافــة للنشــر والتوزيــع، عمــان، "شــرح قــانون األحــوال الشخصــية : " عثمــان التكــروري : ، انظــر يف هــذا الشــأن. 28. ، ص1992ســنة .24.، ص 2004طبعة سنة

2- C.f .Trib.Civ.Seine,16 juin 1936. v. Loussouarn Yvon, Bourel Pierre :"Droit

international privé", Dalloz, 7ème

édition, 2001. p. 352


8

مدين فرنسي أوسع من 1382وإن تأسيس دعوى التعويض على املادة املدين الفرنسي،حىت ولو كان هناك وعد ،بالغري ضررا ها تقضي بالتعويض عن كل خطأ يلحقغري

.2بالزواجأيضا اخلطبة وعدا بالزواج وليس بعقد وذلك حسب ما ،ضاء املصريواعترب الق

بشرط أن دول عن اخلطبة قد يرتب املسؤولية،الع:"قضت به حمكمة النقض املصرية على أنه .3"يقرتن العدول خبطأ تقصريي

، املؤسسة الوطنية "نظرية التعويض عن الضرر املعنوي :" أشار إليه مقدم سعيد . 16/01/1877وهذا ما قضت به غرفة العرائض بتاريخ - 1

.245. ص ،1992للكتاب، اجلزائر، ، رســالة ماجســتري يف العقــود واملســؤولية املدنيــة، معهـــد "التعــويض عــن الضــرر املعنــوي يف املســؤولية املدنيــة، دراســة مقارنــة : " ســعيد مقــدم - 2

.232. ، ص1984احلقوق والعلوم اإلدارية، جامعة اجلزائر، ، "ام القـانوين لألسـرة يف الشـرائع غـري اإلسـالميةالنظـ: "نقال عن حممـد حسـني منصـور. 760. احملاماة، ص. 14/12/1993نقض يف - 3

.166. ، ص2003دار اجلامعة اجلديدة للنشر، اإلسكندرية،


9

يذهب يف نفس السياق الذي ،1ونالحظ أيضا حكما آخر حملكمة النقض املصريةأفعال إذا اقرتن بالعدول عن اخلطبة :" حبيث جاء بقوله الف الذكر،يف احلكم الس ذكرناها

".جاز احلكم بالتعويض على أساس املسؤولية التقصريية أحلقت ضررا بأحد اخلطيبني،لواجبة اتنازع أن التشريع املصري جاء خاليا من قاعدة ال ،نستخلص مما سبق ذكره

الزواج وال ترقى إىل درجة على أا وعد بلكن القضاء كيفها التطبيق على مسألة اخلطبة .2اليت تسري على املسؤولية التقصريية لتنازعوبالتايل ختضع لقواعد ا العقد،

وتبع يف ذلك كال تسري على اخلطبة، تنازعضع قاعدة فلم ي ،أما املشرع اجلزائريوذلك . د بالزواجاعترب اخلطبة عبارة عن وعإذ ن الفرنسي واملصري يف هذا الشأن،من القانو

جيوز للطرفني ،اخلطبة وعد بالزواج:" من قانون األسرة املعدلة بقوهلا 05بصريح املادة .العدول عن اخلطبة

إذا ترتب عن العدول عن اخلطبة ضرر مادي أو معنوي ألحد الطرفني جاز احلكم .3"له بالتعويض

09وذلك طبقا للمادة ،وتكييف اخلطبة خيضع لقانون القاضي املعروض أمامه النـزاعيكون القانون اجلزائري هو املرجع يف تكييف :" من القانون املدين اجلزائري اليت تنص

على هذا األساس تعترب اخلطبة و .4"العالقات املطلوب حتديد نوعها عند تنازع القوانني نها أي أثر فهي ال ترقى إىل درجة العقد وال يرتتب ع ،طبقا للنظام القانوين اجلزائري وعدا

ا لكن األفعال الضارة املصاحبة للعدول ميكن مساءلة الشخص عنه. 5من آثار عقد الزواج

، الد الثاين، منشورات حليب احلقوقيـة، )مصادر االلتزام" (الوسيط يف شرح القانون املدين اجلديد : " نقال عن عبد الرزاق أمحد السنهوري – 1 .340. ص، 1998بريوت، طبعة سنة

يسري علـى االلتزامـات غـري التعاقديـة قـانون البلـد الـذي وقـع فيـه الفعـل : " الفقرة األوىل من القانون املدين املصري تنص على أنه 21املادة - 2 ".املنشئ لاللتزام

، 2005فربايـــر 27املـــؤرخ يف 05-02، املعـــدل واملـــتمم بـــاألمر رقـــم 1984جـــوان 09املـــؤرخ يف 84-11مـــن القـــانون رقـــم 05املـــادة - 3 .15رقم . ر.جللتكييــف والــذي بــىن نظريتــه علــى فكــرة الســيادة ، أي إخضــاع Bartinاقتبســت هــذه املــادة عــن الفقــه الفرنســي، مبــا يعــرف بنظريــة بارتــان - 4

.التكييف لقانون القاضي املعروض أمامه النـزاع ،بـن عكنـون، جامعـة اجلزائـر ،كلية احلقـوق ،رسالة ماجستري يف العلوم القانونية ،ة مقارنةدراس ،"التكييف القانوين للخطبة : " سعيد خيدر - 5

.24. ، ص1993سنة


10

حتكم االلتزامات اليت تنازعوبالتايل تطبق عليها قاعدة ال .على أساس املسؤولية التقصرييةىل من القانون املدين اجلزائري يف فقرا األو 20وذلك طبقا لنص املادة غري التعاقدية،

يسري على االلتزامات غري التعاقدية قانون البلد الذي وقع فيه الفعل املنشئ :"بقوهلا ".لاللتزام

الفرع الثاني

.القانون الذي يحكم الشروط الموضوعية والشكلية لعقد الزواج

ي على تتمثل يف القانون الذي يسر ثالث نقاط،يف هذا الفرعستكون دراسة يعترب وحتديد ما ).ثانيا(ذي حيكم الشروط الشكلية والقانون ال .)أوال(الشروط املوضوعية

).ثالثا(وما هو شرط شكلي شرطا من الشروط املوضوعية، .القانون الواجب التطبيق على الشروط الموضوعية: أوال

لتحديد القانون الذي يسري عليها، ىل املقصود ذه الشروط وبياا،جيب اإلشارة إوإذا ختلف شرط من هذه وط األساسية لقيام رابطة الزواج،ا تلك الشر ف على أ تعر و

ويقصد ا أيضا تلك الشروط اليت يتوقف .1 الشروط يرتتب عن هذه العالقة البطالنهي األسس اجلوهرية اليت يقوم نإذ نعدامها،إوجودها وينعدم يف حالة وجود الزواج على

.عليها الزواجمن قانون األسرة 27، 26 ،25 مكرر، 9 ،9صت عليه املواد ومن هذه الشروط ما ن

واألهلية والصداق لزواج يشتمل على الرضاويستخلص من هذه املواد أن عقد ا .اجلزائريوجيب أن تتوافر هذه الشروط لكي يرتب .و الزوجني من املوانع الشرعيةوخل وويل، وشهود

.العقد مجيع آثاره القانونية

تنـــازع القـــوانني، مكتبـــة دار الثقافـــة للنشـــر : ، اجلـــزء األول "القـــانون الـــدويل اخلـــاص األردين واملقـــارن: " ممـــدوح عبـــد الكـــرمي حـــافظ عرمـــوش - 1

.89. ص، 1998. والتوزيع، عمان، ط


11

فهناك ى الشروط املوضوعية لعقد الزواج،علق بالقانون الذي يسري علأما فيما يت :1وهي ثالثة اجتاهات حتدد ذلك،

وأخذ ذا احلكم كال .هذه الشروط لقانون موطن الزوجني عيرى بإخضا ،اجتاه أول .من القانون اإلجنليزي والدول اإلسكندنافية

الشكل وموضوع دون التمييز بني واج،ها لقانون حمل إبرام عقد الز يسند ،واجتاه ثاين .وهذا احلكم معتمد من قبل القانون األمريكي وبعض دول أمريكا الالتينية .الزواج

لقانون اجلنسية املشرتكة نادى بإخضاع الشروط املوضوعية ،اجتاه ثالثبينما هناك الهاي املؤرخة وأيضا اتفاقية دول العربية والقانون األملاين،كل من الوأخذت به .للزوجني .اخلاصة بتنازع القوانني يف مادة الزواج يف املادة األوىل منها 1902جوان 12بتاريخ

م الشروط املوضوعية لعقد صرحية حتك تنازعفلم يأت بقاعدة أما القانون الفرنسي،يقرتح إخضاعها للقانون الشخصي للزوجني استنادا ،2مما جعل جانب من الفقه .الزواج

القوانني الشخصية اليت حتكم :"على ما يليجاء نصها يف فقرا الثالثة اليت 03ادة لنص امل ،وعلى هذا األساس .3"حالة األشخاص وأهليتهم تتبع الفرنسيني ولو أقاموا يف اخلارج

هلذا يالحظ أن الفقه الفرنسي حيبذ ه الشروط من مسائل حالة األشخاص،تعترب هذ .اجلنسية املشرتكة للزوجني إخضاع هذه الشروط لقانون

يف حالة إبرام قانون اجلنسية املشرتكة للزوجني لقد طبق القضاء الفرنسي،عليه و .4زواج مدين بفرنسا بني أجانب حيملون نفس اجلنسية

. فقد أخضع هذه الشروط لقانون جنسية الزوجني ،أما خبصوص املشرع املصرييرجع يف الشروط املوضوعية :"املصري على أنه من القانون املدين 12حيث نص يف املادة

".لصحة الزواج إىل قانون كل من الزوجني

.149. املرجع السابق، ص: زرويت الطيب - 1

2- Gutmann Daniel : "Droit international privé", Dalloz, 3

ème édition, 2002, p. 143.

3- C.f. Art. 03 Al. 03 du C.Civ.Fr. qui dispose : « les lois concernant l’état et la capacité

des personnes régissent les français, même résident en pays étrangers » . 4 - Loussouarn Yvon, Bourel Pierre : Op.Cit., p. 353.


12

يعتد به بقانون كل من مل تذكر الوقت الذي أا ا يالحظ على نص هذه املادة،ـومر ـتوافاره الوقت الذي يتعني فيه ـاد الزواج باعتبـدو أن العربة بوقت انعقـيب ،غري أنه .الزوجني

،2والقضاء املصري .1اد الزواج صحيحاـوعية الالزمة النعقـاملوضلشروط اأي يكفي أن اج وصحة الرتاضي التطبيق املوزع،يطبق بشأن شروط الزواج املتعلقة بسن الزو

مبوانع الزواج ا يتعلقأما فيم .حرتم سن الزواج طبقا لقانونه الوطينإيكون كل زوج قد .بق بشأما التطبيق اجلامعفيط كالقرابة،

فقد أخضع الشروط املوضوعية للزواج للقانون ،بالنسبة للمشرع التونسي أمامن الباب الثالث املتعلق حبقوق 45وذلك يف الفصل الشخصي للزوجني كل على حدة،

.3العائلة ومسى هذه الشروط بالشروط األصليةمن القانون املدين اجلزائري املعدلة 11فقد نص يف املادة ،بينما املشرع اجلزائري

ويالحظ أن النص .بإخضاع الشروط املوضوعية للزواج لقانون جنسية كل من الزوجنياذ كانت ال يؤدي املعىن املقصود منه،اجلديد جاء أدق من النص القدمي، الذي كان معيبا و

ن حتديد نوع هذه لزواج دو تتكلم عن القانون الواجب التطبيق على شروط ا 11املادة وقد تدارك املشرع هذا النقص .الشكلية؟هل هي الشروط املوضوعية أم الشروط الشروط،

ووضح أن هذه املادة تعين الشروط املوضوعية التعديل اجلديد للقانون املدين، من خالل .4دون الشروط الشكلية

تنــازع القــوانني، دار النهضــة العربيــة، القــاهرة، : اجلــزء الثــاين ،"الوســيط يف القــانون الــدويل اخلــاص : " فــؤاد عبــد املــنعم ريــاض وســامية راشــد – 1

.254. ، ص1974طبعة سنة ، 747.، ص5، منشـور يف جمموعـة األحكــام الـيت يصـدرها املكتــب الفـين الســنة 1954أفريــل 01حكـم حمكمـة الــنقض املصـرية يف جلسـة - 2

، الرتكـي للكمبيــوتر وطباعـة األوفســت، طنطـا، طبعــة "تنــازع القـوانني، دراســة مقارنـة بــني الشـريعة والقــانون:" نقـال عـن صـــالح الـدين مجــال الـدين 218. ، ص2006

، املتعلــق بالــة التونســية للقــانون الــدويل اخلــاص، املنشــور باجلريــدة الرمسيــة للجمهوريــة 1998نــوفمرب 27الصــادر يف 98-97قــانون رقــم - 3 www.jurispedia.org، 1998ديسمرب 01، بتاريخ 96التونسية رقم

." الزواج يطبق عليها القانون الوطين لكل من الزوجني الشروط اخلاصة بصحة :" يف صياغتها القدمية . ج. م. ق 11املادة - 4 ." يسري على الشروط املوضوعية اخلاصة بصحة الزواج، القانون الوطين لكل من الزوجني " بعد التعديل . ج. م. ق 11املادة -


13

ي اجلنسية، يكون األمر سهال لتطبيق القانون املختص، إذا كان األطراف متحدلكن يطرح اإلشكال إذا كان الزوجني خمتلفي اجلنسية، فكيف يطبق قانون جنسية

. الزوجني؟نون جنسية اجتاه يدعو إىل تطبيق قا:اخلضم اجتاهان لدى الفقهذا يف هظهر

.واالجتاه اآلخر ينادي بتطبيقهما تطبيقا موزعا الزوجني تطبيقا جامعا، .Application cumulative اجلامع التطبيق: االجتاه األول 1-

معىن ذلك أن و ،وينادي أصحاب هذا االجتاه بالتطبيق اجلامع لكال القانونني معااملنصوص إال إذا استوىف كل زوج األحكام كون صحيحا من الناحية املوضوعية،الزواج ال ي

.لطرف اآلخروكذا األحكام املنصوص عليها يف قانون جنسية ا عليها يف قانونه الوطين،مبجرد ختلف يلة االنعقاد،ألنه جيعل العالقة القانونية مستح غري أن هذا الرأي انتقد،

.1شرط من الشروط املنصوص عليها يف كال القانونني .Application distributive التطبيق املوزع: االجتاه الثاين 2-

املنصوص عليها وعية أن كل طرف عليه أن يستويف مجيع شروطه املوض ،ومعىن ذلكألا دف ،2ويستثىن من التطبيق املوزع موانع الزواج نظرا خلطورا .يف قانونه الوطين

.3وليس حلماية شخص الزوج أو الزوجة ة الرابطة الزوجية يف حد ذاا،حلمايالفقه األملاين بني الشروط اليت هلا صفة فردية واليت ،ومييز كذلك يف هذا الصدد

أما الشروط اليت هلا صفة و .كن تطبيق بشأا التطبيق املوزعة ما تتعلق بالشخص، فيمعاد .4مزدوجة واليت تتعلق بالرابطة الزوجية فيطبق بشأا التطبيق اجلامع

من الة التونسية 45ينص صراحة يف املادة ،جند املشرع التونسي شأنويف هذا ال . 1يق املوزع لقانون جنسية الزوجنيللقانون الدويل اخلاص على التطب

ق، ديــوان املطبوعــات اجلامعيــة، اجلزائــر، طبعــة ســنة قواعــد التنــازع، ترمجــة فــائز أجنــ: ، اجلــزء األول "القــانون الــدويل اخلــاص: " موحنــد إســعاد - 1 .295. ، ص1989

.24و 23موانع القرابة واملصاهرة، حسب املواد : مثل املوانع املنصوص عليها يف قانون األسرة اجلزائري - 2 .2005-2006نة ، غري مطبوعة، كلية احلقوق، جامعة وهران، ، س"حماضرات يف القانون الدويل اخلاص : " حبار حممد - 3 .231. ، ص2004تنازع القوانني، دار هومة، اجلزائر، : ، اجلزء األول "القانون الدويل اخلاص اجلزائري: " أعراب بلقاسم - 4


14

من القانون املدين 11أيضا أخذ بالتطبيق املوزع يف نص املادة ،القانون اجلزائريو يشرتط أال قانون احلالة املدنية بقوله أنه،من 97وأكد على ذلك يف نص املادة .املعدلة

.زائري إلمكان عقد الزواجخيالف الطرف اجلزائري شروط األساس اليت يتطلبها القانون اجل .2بشأا دائما التطبيق اجلامع ،املوانع فيطبقب غري أنه إذا تعلق األمر

أقره املشرع اجلزائري يف املادة ء هام خروجا عن القاعدة السابقة،ولكن هناك استثناد الزواج للقانون حيث أعطى االختصاص بالنسبة للشروط املوضوعية لعق مدين، 13

. شريطة أن يكون أحد طريف العالقة الزوجية جزائريا وقت إبرام الزواج حده،اجلزائري و الذي يبقى دائما خاضعا لقانون جنسية كل من طريف ثىن من ذلك شرط األهلية،ويست

.3العالقة الزوجية

ختضـع الشـروط األصـلية للقـانون الشخصـي للـزوجني علـى كـل حـدة : " من جملة القانون الدويل اخلاص التونسـي علـى أنـه 45ينص الفصل - 1." .150. املرجع السابق، ص: زرويت الطيب - 2. ، ص2004-2005، مطبوعــة، كليــة احلقــوق بــن عكنــون، جامعــة اجلزائــر، "حماضــرات يف القــانون الــدويل اخلــاص: "بلعيــور عبــد الكــرمي - 3

.151 – 150. املرجع السابق، ص: ، انظر، زوريت الطيب .80


15

.القانون الواجب التطبيق على الشروط الشكلية: ثانياد لقانون القاضي املعروض أمامه نعو ملعرفة املقصود بالشروط الشكلية،بالنسبة

والشروط الشكلية هي .ن الشروط الشكلية وما خيرج عنهالتحديد ما يدخل ضم النـزاع،كإشهاره وحترير عقده اإلفصاح عنه إىل العامل اخلارجي،و الطرق الالزمة إلظهار الزواج

.1وإثباته 14ته املؤرخة يف وقد أكدت اتفاقية الهاي املتعلقة بإبرام الزواج واالعرتاف بصح

أي لقاعدة روط الشكلية ختضع ملكان إبرامها،يف مادا الثانية أن الش ،1978مارس 1991ماي 01واليت دخلت حيز التنفيذ ابتداء من Locusلوكيس

2. فهي قانون حمل شروط الشكلية يف القانون الفرنسي،اليت حتكم ال تنازعأما قاعدة ال

واليت يستفاد منها أوىل من القانون املدين الفرنسي،فقرة 170دة اإلبرام وذلك حسب املاب يكون صحيحا طبقا لبلد أن الزواج املربم يف اخلارج بني فرنسيني أو بني فرنسيني وأجان

لكن جيب أن يشهر هذا الزواج الذي مت يف اخلارج عند عودة املتعاقدين إىل البلد اإلبرام،وذلك ما قضت لذي يقع فيه موطن كل من الزوجني،دنية ااألصلي لدى ضابط احلالة امل

.3من القانون املدين الفرنسي املعدلة 63 به املادةختصاص البعثات الديبلوماسية إ اهدات وكذلك القوانني الداخلية،املعأقرت بعض

مدين دوهلم يف الدول املعت والقنصلية املعتمدة يف الدول املستضيفة بإبرام عقود الزواج رعايا، املتعلقة 1978مارس 14من اتفاقية الهاي املنعقدة سنة 09وذلك ما أقرته املادة .فيها

، مكتبـة دار "زع القـوانني، املبـادئ العامـة، واحللـول الوضـعية يف القـانون األردين، دراسـة مقارنـةالقـانون الـدويل اخلـاص، تنـا: " حسن اهلداوي - 1

.109. ، ص1997الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2 – Art. 02 du convention sur la célébration et la reconnaissance de la validité des

mariages qui dispose :" Les conditions de forme du mariage sont régies par le droit de

l’Etat de la célébration ". ، والــذي دخــل 2006نــوفمرب 15بتــاريخ 01، املنشــور باجلريــدة الرمسيــة رقــم 2006نــوفمرب 14املــؤرخ يف 06-1376جــاء قــانون رقــم – 3

من القانون املدين الفرنسي، 63و 170والذي عدل املواد 2007مارس 01حيز التنفيذ ابتداء من تاريخ www.legifrance.gouv.fr


16

، اليت أعطت 1963أفريل 24واتفاقية فيينا املنعقدة يف .1بإبرام الزواج واالعرتاف بصحته .2صفة ضابط احلالة املدنية لرجال السلك الديبلوماسي والقنصلي

ستثنائي املمنوح لرجال السلك الديبلوماسي والقنصلي إلختصاص اوفيما يتعلق باإليف فقرا 170و 48منصوص عليه يف املواد فهو إلبرام زواج الفرنسيني باخلارج ،الفرنسي

أن القانون الفرنسي حبيث يستفاد من هذه النصوص، انية من القانون املدين الفرنسي،الثى املوظفني الديبلوماسيني أو القناصل لتحرير جييز للفرنسيني املقيمني باخلارج اللجوء لد

.3يكون ذلك طبقا للقانون الفرنسي فام املتعلقة باحلالة املدنية،تصر املؤرخ 06-1376بقانون رقم ،من القانون املدين الفرنسي املعدلة 47أما نص املادة

واألجانب مث يف إن كل تصرف خاص باحلالة املدنية للفرنسيني:"بقوهلا 2006نوفمرب 14يف مىت كان قد حرر حسب األشكال املنصوص عليها طبقا لقانون ،اخلارج يكون صحيحا

أن الشروط الشكلية لعقد الزواج ختضع للمكان ،ويستفاد من هذا النص ".إلبراممكان ا .الذي متت فيه

حمل ( Locusجند أن القانون الفرنسي جيعل من قاعدة لوكيس ،وبناء على ما تقدم .4سواء مت إبرام الزواج يف اإلقليم الفرنسي أو خارجه ،إلزامية) اإلبرام

الشروط الشكلية لعقد ،وباملقابل أخضعت الة التونسية للقانون الدويل اخلاصختضع الشروط الشكلية للزواج للقانون :"يف فقرته األوىل بقوهلا 46الزواج من الفصل

.5"م الزواجالشخصي املشرتك أو لقانون مكان إبرا

.جند بعض الدول، ال تسمح للسلك الديبلوماسي األجنيب القيام ذا االختصاص مثل أملانيا – 1 .1964مارس 04املؤرخ يف 64-85قد صادقت اجلزائر على هذه املعاهدة ،باملرسوم رقم - 2يف فقرا الثالثة، أجـاز للهيئـات الديبلوماسـية 170بتعديله للمادة 1901نوفمرب 29داء من القانون الصادر جند أن القانون الفرنسي ابت – 3

.الفرنسية باخلارج بإبرام عقد زواج فرنسي بأجنبية يف بعض البالد احملددة مبرسوم يصدره رئيس اجلمهورية .242. املرجع السابق، ص: أعراب بلقاسم – 4

5 – Art. 46/01 de la loi n° 98-97 du 27/11/1998 portant promulgation du code de droit

international privé Tunisienne qui dispose :" Les conditions de forme du mariage sont

soumises, soit à la loi nationale commune, soit à la loi de célébration du mariage ".


17

أخضع الشروط الشكلية للزواج لقانون ،يستفاد من هذا النص أن املشرع التونسيولقد جعل املشرع التونسي قاعدة مكان .إبرام الزواج للزوجني، أو ملكان ةاملشرتك ةاجلنسي

.اإلبرام قاعدة احتياطية يف حالة عدم احتاد جنسية العاقدينمستقلة حتكم الشروط الشكلية للزواج تنازعاعدة بق ،وجاء القانون املدين القطري

إىل يرجع يف األوضاع الشكلية للزواج، كالتوثيق واملراسيم الدينية،:"بقوهلا 14يف مادته أو قانون موطنهما أو لقانون جنسية كل من الزوجني، قانون البلد الذي مت فيه الزواج

".املشرتكمن القانون 19سند هذه الشروط يف املادة فقد أ ،أما فيما خيص القانون اجلزائري

أو لقانون فيه، أو للقانون الوطين للزوجني،إما لقانون املكان الذي متت املدين املعدلة، .1أو للقانون الذي يسري على أحكامها املوضوعية ،موطنهما املشرتك

دين من القانون امل 20واليت تقابلها املادة وقع جدل فقهي حول هذه املادة،مدين مصري ال تدخل ضمن جمال الزواج، إمنا 20بأن املادة ،2حبيث يرى البعض املصري،

تنطبق أيضا 20أن املادة ،3بينما يرى جانب آخر .اءت ضمن القواعد املنظمة للعقودج وبالنتيجة أنه يف حالة عدم وجود نص خاص، .على الزواج باعتباره عقدا مثل سائر العقود

.من القانون املدين اجلزائري 19أي تطبيق نص املادة طبيق القاعدة العامةنرجع إىل ت تنصة بإبرام الزواج يف شكله احمللي من قانون احلالة املدنية املتعلق 95وجند املادة

أن كل عقد خاص باحلالة املدنية للجزائريني واألجانب يعترب صحيحا إذا حرر طبقا على،يف االختيار بني قانوم الوطين ،املشرع للمواطنني اجلزائريني احلق وهنا منح .اإلبرام ملكان

.4وقانون احملل إلجراء تصرفام القانونية

جـــوان 26بتـــاريخ 44، املنشـــور باجلريـــدة الرمسيـــة رقـــم 2005جـــوان 20املـــؤرخ يف 05-10الـــذي جـــاء مبقتضـــى القـــانون رقـــم التعـــديل – 1

.، أضاف ضوابط إسناد جديدة وهي قانون املوطن املشرتك والقانون الذي يسري على أحكامها املوضوعية2005 .225-224. ص، 1997زع القوانني، دار الفكر اجلامعي، اإلسكندرية، طبعة تنا" القانون الدويل اخلاص : " إبراهيم أمحد إبراهيم - 2 .257. املرجع السابق، ص: انظر يف هذا الشأن فؤاد عبد املنعم رياض و سامية راشد - 3 .170. ، ص2006، دار هومة، اجلزائر، طبعة سنة "تطبيق قانون احملل على شكل التصرف : " نادية فضيل – 4


18

اختصاصا استثنائيا لرجال السلك الديبلوماسي والقنصلي وقد منح املشرع اجلزائري،فنصت املادة ،من قانون احلالة املدنية اجلزائري 97و 96 وذلك يف املواد إلبرام عقد الزواج

يعترب ،زائريني الصادر يف بلد أجنيبكل عقد خاص باحلالة املدنية للج:"على ما يلي 96 ".صحيحا إذا حرره األعوان الديبلوماسيون أو القناصل طبقا للقوانني اجلزائرية

يف جمال الشروط ،Locusعن تبين املشرع اجلزائري لقاعدة 96و 95 املوادوتفصح أو للشكل الذي يتطلبه القانون يه،اعها لقانون املكان الذي متت فالشكلية وإلخض

.1اجلزائري باعتباره القانون الوطين ألطراف العالقةفقد واجهت احلالة اليت لثانية والثالثة من نفس القانون،يف فقرا ا 97أما نص املادة

لنا هذه املادة فإننا نقف وإذا حل ،2تتعلق بالوضعية اليت يكون فيها أحد الطرفني جزائريا :على مالحظتني ومها

أننا جندها عاجلت احلالة اليت يكون فيها الزوج جزائريا والزوجة أجنبية، ،األوىلمن ذات القانون حبيث جاءت شاملة للطرفني مبا فيه 96عكس ما هو عليه نص املادة

.الزوج والزوجةفإا فرقت بني تكون فيها الزوجة أجنبية،اليت أنه حىت يف مثل هذه احلالة ،الثانية إذا كانت الزوجة األجنبية حتمل جنسية البلد املضيف فهنا ال ،الوضعية األوىل: وضعيتنيما على املمثل الدبلوماسي أو القنصلي إال إبرام هذا النوع من ،ففي هذا الوضع. إشكال

الزوجة إذا مل تكن ،الوضعية الثانيةأما .ة البلد املضيفالزواج، باعتبار الزوجة حاملة جلنسي . يف البلد الذي سيحدد مبرسومفإن مثل هذا الزواج ال يربم إال حتمل جنسية البلد املضيف،

.يالحظ أن هذا املرسوم مل يصدر حلد الساعة ،غري أنه

.193. ، املرجع السابق، ص.. "تطبيق قانون احملل: " فضيل نادية – 1جيــري مثــل ذلــك بالنســبة لــزواج عقــد يف بلــد أجنــيب بــني جزائــري : " 19-02-1970املــؤرخ يف 70-20مــن األمــر رقــم 02/97املــادة - 2

. بقا للقوانني اجلزائريةوأجنبية، ومت أمام األعوان الديبلوماسيني املشرفني على دائرة قنصلية أو قناصل اجلزائر ط ". غري أنه إذا كانت الزوجة األجنبية من غري جنسية البلد املضيف، فإن هذا الزواج ال تتم مراسيمه إال يف البلد الذي سيحدد مبرسوم


19

فلهم اخليار بني عقد زواجهم وفقا ،وأما فيما يتعلق بزواج األجانب يف اجلزائرأما إذا كانا خمتلفي اجلنسية، فإن .قده وفق قانون جنسيتهم املشرتكةوبني ع للشكل احمللي

مدين 19وذلك ما يستخلص من نص املادة حمللي يصبح إلزاميا بالنسبة هلم،الشكل افإنه على الزوجني األجنبيني نب يف اجلزائر وفق الشكل احمللي،وإذا مت زواج األجا .جزائريخل الشروط الشكلية اليت يستلزمها القانون اجلزائري كحضور الشاهدين، واإلقامة دااحرتام

.1من قانون احلالة املدنية 71ونصت على هذه املدة املادة اإلقليم ملدة ال تقل عن شهر،أو اجلنسية لشكلية حيكمها إما قانون احملل،أن الشروط ا ،ويستخلص مما سبق

ا قانون وميكن أن يسري عليه .لة إبرام زواجهم لدى قنصليامااملشرتكة لألطراف يف حالقانون الذي يسري ،وميكن أيضا أن حيكمها إذا احتدا يف املوطن املوطن املشرتك للزوجني، .على أحكامها املوضوعية

من قانون احلالة املدنية، يشرتكان 95من القانون املدين واملادة 19ويالحظ أن املادة قد جعل املشرع قاعدة حمل اإلبرام و .برامحمل اإلشروط الشكلية ختضع لقانون يف أن ال

واختيارية يف حالة متتعهما باجلنسية حالة اختالف األطراف يف اجلنسية،إلزامية يف .2املشرتكة

فلو مت .ع للقانون الذي حيكم شكل الزواجفيخض أما فيما يتعلق بإثبات الزواج، وفقا للقانون الشخصي لو مت و .نون احملليخضع إثباته للقالي، يف الشكل احملالزواج

خلضع اإلثبات وإذا مت أمام القناصل، .إثباته لقانون اجلنسية املشرتكةخلضع للزوجني، .3للقانون الذي أبرم القنصل الزواج وفقا له

.صعوبة التمييز بين الشروط الموضوعية والشروط الشكلية: ثالثا

و القاضـي الـذي يقـع يف نطـاق دائرتـه خيتص بعقد الـزواج ضـابط احلالـة املدنيـة أ:"من قانون احلالة املدنية اجلزائري، تنص على أنه 71املادة – 1

وال تطبـق هـذه املهلـة . حمل إقامة طاليب الزواج أو أحدمها أو السكن الذي يقيم فيه أحدمها باستمرار منذ شهر واحد على األقـل إىل تـاريخ الـزواج ".على املواطنني

.370. املرجع السابق، ص: عليوش قربوع كمال - 2، اجلــزء الثــاين يف تنـازع القــوانني وتنــازع االختصــاص القضــائي الــدوليني، اهليئــة املصــرية العامــة "لقــانون الــدويل اخلــاص ا: " عـز الــدين عبــد اهللا - 3

.303. املرجع السابق، ص: ، إسعاد موحند . 292. ، ص1986للكتاب، الطبعة التاسعة، سنة


20

ألن لكل لية لعقد الزواج،التمييز بني الشروط املوضوعية والشكليس من السهل لذلك يلجأ القاضي ملسألة التكييف بقصد .ه املستقلة فيما يتعلق بالزواجنظام قانوين فكرت

للقانون وبالتايل إسنادها إلدراجها ضمن فكرة مسندة، إعطاء وصف للوقائع أو التصرفاتالتكييف هو حتديد طبيعة املسألة اليت تتنازعها ،أو بعبارة أخرى .الذي يسري عليها

.1القوانني لوضعها يف نطاق طائفة من النظم القانونية يسند حكمها لقانون معنيبينما املوضوع نشاط القانوين يف مظهره اخلارجي،يعترب الشكل عبارة عن إظهار الو ا هو شكلي يبقى ما هو شرط موضوعي وموحتديد .هذا النشاطوجوهر مضمون ـيتعلق ب

إما استنادا إىل نص يلعب دورا بارزا يف هذا اال، فهو رية للقاضي،خاضعا للسلطة التقدي .2أو عن طريق البحث والتحري، أو عن طريق التفسري قانوين،

وذلك ما ذهب زاع،ـالنوتكييف هذه الشروط خيضع لقانون القاضي املعروض أمامه .3» ادةـرة السيـبفك ،بأن التكييف مرتبط« :بقوله" Bartinبارتان "إليه الفقيه الفرنسي

وفيما يتعلق بتكييف هذه الشروط من موضوعية أو شكلية هي مسألة خيتلف حوهلا ختالف وا .زاع املطروح أمامه وفقا لقانونهحيث أن كل قاضـي يكيف النـ ،من قاض آلخر

سناد املختارة من جانب كل ة اإليؤدي إىل اختالف قاعد التكييف على النحو السابق، .4مما يؤدي يف النهاية إىل اختالف احلل النهائي للنـزاع املطروح أمام احملكمة قاضي،

مما نتج ص إبرام الزواج يف شكله الديين،فيما خي وتباينت نظرة األنظمة القانونية،دولة عي مثل فإذا كيف الشرط الديين على أساس أنه شرط موضو .عنه تضارب يف احللول

لى وإذا كيف ع .فيخضع للقانون الواجب التطبيق على الشروط املوضوعية اليونان وبلغاريا،

.43. ابق، ص، املرجع الس... "مذكرات يف القانون الدويل: " علي علي سليمان - 1 .293. ، املرجع السابق، ص..."تطبيق قانون احملل: " نادية فضيل - 2صــاحب نظريــة التكييــف الــذي أخضــعه لقــانون القاضــي املعــروض أمامــه النـــزاع، عكــس النظريــات األخــرى الــيت ) : Bartin(الفقيــه بارتــان – 3

:تنادي إما .حددته قاعدة اإلسناد الوطنيةبإخضاع التكييف للقانون األجنيب الذي - .أو بإخضاعه للقوانني املقارنة -

. ، ص2003، دار الفكـــر اجلـــامعي، اإلســـكندرية، طبعـــة ســـنة )دراســـة مقــــارنة(، "املـــدخل للقـــانون الدولــــي اخلـــاص العـــريب: "هشـــام خالـــد – 4297.


21

لذلك .القانون الذي حيكم شكل التصرفاتفيسري عليه أساس أنه من الشروط الشكلية،نجر وخيتلف القانون الواجب التطبيق، وي ا التكييف، ختتلف قواعد اإلسناد،ختالف هذإفب

وبالتايل ليس هناك معيار جامع مانع يفصل بني ما هو شرط اختالف يف حل النـزاع، عنه .شكلي وما هو شرط موضوعي

خل السلطة فمثال زواج يوناين يف اخلارج وقانونه الشخصي يتطلب استيفاء تدلكنه باطل وفقا الزواج صحيحا طبقا لبلد اإلبرام،فقد يعترب هذا الدينية إلبرام زواجه،

جيب أن يتم قانون جنسيته، حبيث النظام اليوناين جيعل من الزواج عبارة عن تصرف ديينل .وهو ما تأخذ به بلغاريا أيضا أمام رجل الدين،

يجعل من الزواج جمرد تصرف مدين جيرى أمام موظف عام، ف ،أما الصنف اآلخر .1مثل فرنسا واجلزائر والدول اإلسالمية

فيعترب شرط إجراء مراسيم دينية معينة يف الزواج أمرا شكليا ،2وكذلك الفقه املصري .ال ينـزع عنه صفته املدنية يعرب عنه بالشكل الديين للزواج،

قانون فهي يف نظر ال الدين أو احرتام الطقوس الدينية،وفيما يتعلق حبضور رجل .3املدين اجلزائريمن القانون 09وتكييفها خيضع لنص املادة اجلزائري مبثابة شرط شكلي،

إذ قضت حمكمة النقض الفرنسية بأن ،4وكذلك الشأن بالنسبة للقضاء الفرنسي ـرارهاقوكان ذلك يف مسألة شكلية ختضع لقانون احملل، الطابع الديين أو املدين للزواج

: واليت تتلخص وقائعها فيما يلي يف قضية طرحت أمامها، 1955جوان 22 بتاريخصادر التزوج من ماريا ريشارد دميوالن من أصل يوناين، Dimitri Craslanisراسالنيس دميرتي ك

Maria Richard Dumoulin مام ضابط احلالة أ 1931سبتمرب 12بتاريخ وهي فرنسية

.178. ، املرجع السابق، ص... "تطبيق قانون احملل: " نادية فضيل – 1 .211. ، املرجع السابق، ص..."تنازع القوانني:"صالح الدين مجال الدين – 2يكـون القـانون اجلزائـري هـو املرجـع يف تكييـف العالقـات املطلـوب حتديـد نوعهـا عنـد تنـازع : " من القانون املدين اجلزائري مفادها 09املادة – 3

".القوانني ملعرفة القانون الواجب تطبيقه 4- Cass.Civ., 22 juin 1955, Arrêt Craslanis,v. Rizkallah Nouhad : "Droit international

privé", M.A.J.D., Beyrouth, édition 1985, p .79.


22

لكن الزوج ادعى بأن هذا الزواج غري قائم ألن الكنيسة األرثوذكسية اليت املدنية بباريس،وأن هذا الشرط ،Prêtreزواج أن تتم مراسيمه على يد قسيس خيضع هلا تشرتط النعقاد ال

لكن حمكمة النقض الفرنسية قضت بأن الطابع الديين .ق بالناحية املوضوعية يف الزواجيتعل وأن الزواج الذي مت بني كراسالنيس وماريا ألة متعلقة بالشكل ال باملوضوع،للزواج مس

، وعلى كل فإن الزواج Locus Regit Actumاحملل دميوالن يعترب صحيحا طبقا لقاعدة تكون للقاضي الفرنسي حرية وعليه عدم صحته طبقا للقانون األجنيب،الذي طعن يف

ع فسنخضعه لقانون فلو اعتربنا ذلك من قبيل املوضو .1تقدير صحته أو عدم صحتهفرنسية املسائل عتربت حمكمة النقض الإو .ومن مث يصبح الزواج باطال جنسية الزوجني،

جيب أن دينية مسألة شكلية أو موضوعية،املتعلقة بتحديد ما إذا كان تدخل السلطة الاليت تعترب هذه املسألة جمرد فرنسيني طبقا للمفاهيم الفرنسية،حيدد من طرف القضاة ال

.مسألة شكلية

المطلب الثاني

.قواعد التنازع التي تحكم آثار عقد الزواج

ة، العقود حينما تنشأ صحيحة مستوفية مجيع شروطها املوضوعي عامة،كقاعدة ونفس الشيء يقال بالنسبة لعقد الزواج .ترتب وتنتج آثارا قانونية وشروطها الشكلية،

فمىت انعقد صحيحا نتجت عنه آثار تتمثل يف ره أنبل رابطة قانونية اجتماعية،باعتباآثار عقد سنخصص هذا املطلب لدراسة مضمون .الواجبات املتبادلة بني الزوجنياحلقوق و

).الفرع الثاين(مث للقانون الواجب التطبيق عليها ،)الفرع األول(الزواج

لفرع األولا

.92. ، ص1984، رسالة ماجستري يف العقود واملسؤولية، معهد احلقوق، جامعة اجلزائر، سنة "الغش حنو القانون: "نادية فضيل – 1


23

.مضمون آثار عقد الزواجق لبيان كل واحدة وسنتطر الزواج آثار شخصية وأخرى مالية، يرتتب عن عقد

.يدخل يف مفهوم اآلثار املرتتبة عن الزواج حىت يسهل علينا حتديد ما منهما على حدة، .اآلثار الشخصية: أوال

وتتمثل هذه اآلثار يف جمموعة من احلقوق والواجبات امللقاة على عاتق الزوجني، ومثال ما تقرره الشريعة ات قد تكون ذات صبغة شخصية حبتة،وهذه احلقوق والواجب

.1ن املعاشرة واإلخالص وثبوت النسباإلسالمية حق الزوجة على زوجها يف العدل وحس .وآثار شخصية ذات طابع مايل كحق الزوجة يف املهر، وحقها يف النفقة الزوجية

ومن هذه احلقوق والواجبات املتبادلة بني الزوجني املنصوص عليها يف القانون املدين ملدين من القانون ا 213وجند نص املادة منه، 226إىل 212الفرنسي حسب املواد من

.2الفرنسي حتث الزوجني على العمل معا من أجل إدارة وتسيري شؤون األسرةاحلقوق و الواجبات بني ينص على جمموعة من ،وجند كذلك قانون األسرة اجلزائري

جيب على كل : " منه واليت تنص على ما يلي 36واليت ورد ذكرها يف املادة الزوجني، :الزوجني

.بط الزوجية وواجبات احلياة املشرتكةاحملافظة على الروا - .وتبادل االحرتام واملودة والرمحة املعاشرة باملعروف، - .التعاون على مصلحة األسرة ورعاية األوالد وحسن تربيتهم - .التشاور يف تسيري شؤون األسرة وتباعد الوالدات - .واحرتامهم وزيارم ة كل منهما ألبوي اآلخر وأقاربه،حسن معامل - .احملافظة على روابط القرابة والتعامل مع الوالدين واألقربني باحلسىن واملعروف -

.265. املرجع السابق، ص: اد عبد املنعم رياض وسامية راشد فؤ – 1

2- Art. 213 du C.Civ.Fr. (L.N°70-459 du 04 Juin 1970) :" Les époux assurent ensemble la

direction morale et matérielle de la famille, ils pourvoient à l’éducation des enfants et

préparent leur avenir ".


24

".زيارة كل منهما ألبويه وأقاربه واستضافتهم باملعروف - .اآلثار المالية: ثانيا

لزواج ال تعرف نظاما ماليا معقدا فيما خيص أثر ا ،يف الواقع أن الشريعة اإلسالميةوهذا . ألن القاعدة العامة هي انفصال الذمم املالية للزوجني لزوجني،على أموال كل من ا

يسمى بالنظام املايل للزوجني، على خالف ما هو حاصل يف الدول الغربية اليت تعرف ما .والذي يكون إما قانوين أو اتفاقي

والعلة ،حبثةال يرتب عقد الزواج وفقا ألحكامها آثارا مالية ،ففي الشريعة اإلسالميةأي يف .ة لكل من الزوجني استقالال تاماأو احلكمة يف ذلك هي استقاللية الذمة املالي

حبيث كل أطراف العالقة ،1جند النظام املقرر هو يف غاية البساطة ،الدول العربية اإلسالميةالمية ريعة اإلسأي ما يعرف يف الش .ة كاملة يف إدارة وتسيري أموالهالزوجية يتصرف حبري

ولكن ذلك ال مينع من أن يتفق الزوجان على كيفية إدارة أمواهلما، بانفصال األموال، لنحو املعروف لدى الدول الغربية،بشرط أال يؤدي ذلك إىل جعل أمواهلما مشرتكة على ا

حق للطرف اآلخر أن ـوال ي اصة اليت تكون ذمته املالية،بعبارة أخرى لكل طرف أمواله اخلو .2رف يف أموال اآلخر إال يف إطار احلقوق املالية اليت يرتبها عقد الزواجيتص

يقر مبدأ حرية تصرف الزوجة يف مالـها ويتبىن مبدأ ،وكان املشرع اجلزائريا مبإال أن النتائج العملية برهنت عكس ذلك حبيث ظهر ،االستقاللية وانفصال األموال

مما جعل املشرع اجلزائري يعدل من ،3فعلي لذمم الزوجني ستقاللية قانونية واحتادإيسمى بمن قانون األسرة اجلزائري واليت أجازت للزوجني أن يتفقا يف عقد الزواج 37نص املادة

.164. املرجع السابق، ص: زرويت الطيب - 1، رســـالة ماجســـتري يف القـــانون اخلـــاص، كليـــة احلقـــوق، "املنازعـــات املاليـــة بـــني الـــزوجني يف الشـــريعة اإلســـالمية وقــانون األســـرة : " اليت حممــد – 2

.07. ، ص2001-2002جامعة تلمسان، سنة ، الـة اجلزائريـة للعلـوم القانونيـة واالقتصـادية والسياسـية، جامعـة اجلزائـر، العـدد "التشـريع اجلزائـري النظام املـايل للـزوجني يف : " هجرية دنوين – 3 .159. ، ص1994، سنة 1


25

يكتسباا أثناء احلياة الزوجية،نفسه أو يف عقد رمسي الحق بشأن األموال املشرتكة اليت .1والنسب اليت ميلكها كل زوج

فيرتتب عن الزواج من حيث ملكية هذه األموال أو االنتفاع ،ا لدى النظم الغربيةأم الدول األوروبية على وجه وجنده يف يف النظام املايل للزوجني،ا وإدارا آثار تدخل

ويقصد بالنظام املايل للزوجني جمموعة القواعد القانونية أو االتفاقية اليت تبني .اخلصوصوذلك بالنسبة إىل كل من ملكية األموال اليت ميلكها الزوجني والتزاماته،حقوق كل من

.2الطرفان وإدارا واالنتفاع اكما يقصد به حقوق وواجبات كل منهما من حيث ملكية األموال وإدارا

وقد يكون .تها بعد احنالل العالقة الزوجيةوكيفية تصفي نتفاع ا أثناء احلياة الزوجية،واالوبالتايل واجب االتباع يف مجيع احلاالت اليت ال يتفق املايل للزوجني نظاما قانونيا، لنظاما

وقد يكون نظاما اتفاقيا يعتمده الطرفان مبقتضى عقد خاص .ان على نظام آخرفيها الزوج .3غري عقد الزواج

ختارها الزوجان حسب النظام الذي يالئم اتفاقهما، لكنـتوجد نظم اتفاقية يوتوجد عدة نظم مالية قانونية وهي .االختيار كتابة وقبل شهر الزواجبشرط أن يتم

: 4كالتايل :Régime en communauté :نـظام االشرتاك القانوين 1-

مبوجبه تكون أموال الزوجني مملوكة على الشيوع بينهما بنسبة النصف، وختصص و ألموال، ويظهر مبظهر ج بصالحية إدارة او يتمتع الزو . هذه األموال إلشباع حاجات األسرة

لكــل واحــد مــن الــزوجني ذمــة ماليــة : " بقوهلــا 2004/02/03مــن املدونــة املغربيــة لقــانون األســرة الصــادرة بتــاريخ 49يقابلهــا نــص املــادة – 1

غـري أنـه جيـوز هلمـا يف إطـار تـدبري األمـوال الـيت ستكتسـب أثنـاء قيـام الزوجيـة، االتفـاق علـى اسـتثمارها وتوزيعهـا، يضـمن . مـة اآلخـرمستقلة عن ذ ".هذا االتفاق يف وثيقة مستقلة عن عقد الزواج

. 300. املرجع السابق، ص: عز الدين عبد اهللا - 2، 1994، دار العلـوم العربيـة، بـريوت، "لـدويل اخلـاص، تقنيـة وحلـول النــزاعات الدوليـة اخلاصـة الوسـيط يف القـانون ا: " سامي منصـور بـديع – 3

.399. ص .74.، املرجع السابق، ص ..."مذكرات يف القانون الدويل: " ، انظر، علي علي سليمان.164. املرجع السابق، ص: زرويت الطيب – 4


26

وعند انتهاء . وله أيضا أن يتوىل إدارة أموال زوجته اليت احتفظت ا لنفسها املالك هلا، 1422، 1421وذلك حسب املواد رتك بني الزوجني أو بني ورثتهما،الزوجية يقسم املال املش

ال يستطيع " :ذات القانون بقوهلا من 1422اذ جاء نص املادة .من القانون املدين الفرنسيوهلذا النظام ".موال املشرتكة على سبيل اهلبةأحد الزوجني دون اآلخر أن يتصرف يف األ

:القانوين ثالث صور هيومبقتضاه : La communauté universelle : نظام االشرتاك: الصورة األوىل) أ

.الشرتاك العامويسمى بنظام ا ،تكون كل أموال الزوجني مشرتكة بينهما La communauté de:واملكاسبنظام االشرتاك يف املنقوالت : الصورة الثانية )ب

meuble et acquêts :زوجان بعد الزواج مشرتكة ومبوجبه تكون األموال اليت يكتسبها الوكذلك تكون املنقوالت العائدة هلما عند إبرام الزواج مشرتكة بينهما، أما العقارات بينهما،

ايل املشرتك،اليت اكتسباها قبل الزواج فتبقى مستوال تتأثر بالزواج ويبقى قلة عن النظام امل

.كل واحد حمتفظا مبا ميلك La communauté réduite aux :نظام االشرتاك املخفض: الصورة الثالثة )جacquêts : املنقوالت الزواج يف عند إبرام لكل من الزوجني أمواله اململوكة،وفيه تبقى

وما يدخرانه يكون شركة بينهما وهذا النظام ولكن ما ميتلكانه أثناء الزواج، والعقارات، .1هو املقرر يف فرنسا للزوجني الذين مل خيتارا نظاما آخر عند الزواج ،القانوين

Régime de la séparation de biens نظام انفصال األموال 2-2

: حيث التصرف واإلدارة واالستغالل،بأمواله من من الزوجني يستقل كل ومبوجبه

ولكن بشرط أن تقسم مبا يكتسبانه خالل فرتة الزواج، وكذلك يستقل كل من الزوجني وهذا النظام شائع يف القوانني األجنلوسكسونية، .نيمصاريف األسرة وأعباؤها بني الزوج

.وهو غري معمول به يف القوانني الالتينية

.74. املرجع السابق، ص..." يلمذكرات يف القانون الدو :"علي علي سليمان - 1، دراســـة مقارنـــة، رســـالة دكتـــوراه يف القـــانون اخلـــاص، كليـــة احلقـــوق، جامعـــة "النظـــام املـــايل للـــزوجني يف التشـــريع اجلزائـــري:"مســـعودي رشـــيد - 2

.07.، ص2006-2005تلمسان،


27

Régime dotal :البائنة نظام الدوطة أو 3-1:

نتفاع واال ليتوىل إدارا واستغالهلا، ومبقتضاه كانت الزوجة تقدم مهرا لزوجها،وال تصرف فيها،غري أن هذه األموال تبقى حبيسة ال ميكن ال بأرباحها يف نفقات األسرة،

رف فيها وحدها، وهلا حرية التصلأما غريها من األموال فتستقل به جيوز احلجز عليها .واستغالهلا

من خالل اإلصالح الذي 13-07-1965بقانون ،ولقد ألغي هذا النظام يف فرنساإذ يعترب « كان العقد يف السابق يتصف باجلمود و قام به املشرع يف جمال نظام األموال،

أما حاليا. 2»ال ميكن تعديله أصال بعد العقد قدسا جامد للنظام املايل لألسرة،دستورا ممن أجل مصلحة فيمكن تعديل النظام املايل االتفاقي أو القانوين من طرف الزوجني

طبقا ،عن طريق عقد توثيقي مصادق عليه من طرف حمكمة حمل إقامة الزوجني ،األسرة .من القانون املدين الفرنسي 1397ملادة لنص ا

أن يتم االتفاق على جيب آخر غري النظام املايل القانوين،وإذا اختار الزوجان نظاما وال جيوز ج آثاره إال بعد انعقاد الزواج،ولكنه ال ينت م املختار كتابة قبل شهر الزواج،النظا

يف 1396تعديل النظام املايل بعد الزواج إال مبقتضى حكم صادر من القضاء حسب املادة يل إال بعد مضي سنتني وال جيوز طلب هذا التعد الثة من القانون املدين الفرنسي،الفقرة الث

.3يف فقرا األوىل من القانون املدين الفرنسي 1397وذلك حسب املادة ،من انعقاد الزواج


.القانون الواجب التطبيق على آثار الزواج

.27.املرجع السابق، ص: مسعودي رشيد - 1 .220. املرجع السابق، ص: مسعودي رشيد - 2 .75.، املرجع السابق، ص ..."مذكرات يف القانون الدويل : " علي علي سليمان - 3


28

وبينا مضمون اآلثار الشخصية لفرع األول ملضمون آثار الزواج،بعد تعرضنا يف اسيكون حديثنا يف ة املالية يف التشريعات الغربية،وما هي األنظم قد الزواج،واآلثار املالية لع

مث بيان لتطبيق على آثار الزواج بنوعيها،حتديد القانون الواجب اعن بالكالمالفرع هذا .موقف املشرع اجلزائري

.القانون الواجب التطبيق على اآلثار الشخصية: أوال

. حتديد القانون الذي حيكم اآلثار الشخصية للزواججتمع يف ،ال تكاد التشريعاتوأخذت بذلك وهو عادة ما يعرف بقانون القاضي الدول أسندا لقانون اإلقامة، فبعض

.الواليات املتحدة األمريكية والقانون اإلجنليزيواتفاقية نسية املشرتكة للزوجني كاليونان،بإخضاعها لقانون اجل ،ويرى اجتاه آخر

اخلاصة بتنازع القوانني فيما يتعلق بآثار الزواج من 1905جويلية 17اي املنعقدة بتاريخ الهومن جهة أخرى نادى اجتاه آخر خاصة بالزوجني يف مادا األوىل،حقوق وواجبات

.1بإخضاعها لقانون آخر جنسية مشرتكة للزوجني الشخصية للزواج حبيث فلم يتضمن نص قانوين حيكم اآلثار ،أما القانون الفرنسي

مبا يف ذلك و خيضع لآلثار الشخصية لقانون جنسية الزوج ،2كان القضاء الفرنسي .النسب

بإخضاع هذه اآلثار إىل قانون جنسية فيما بعد ،والقضاء الفرنسي 3ونادى الفقهعلى اعتبار أن هذه اآلثار من القانون املدين الفرنسي، 03/03الزوجني على أساس املادة

للزواج جلنسية وبالتايل إخضاع اآلثار الشخصية رب عنصرا من عناصر حالة األشخاص،تعتويف حالة اختالفهما يف اجلنسية أو كان أحدمها فرنسيا ومستوطنا .الزوجني املشرتكة

من القانون 310تدخل املشرع الفرنسي بنص املادة عليه و .بفرنسا، يطبق قانون املوطن

.159. املرجع السابق، ص: زرويت الطيب - 1

2 - Trib.Civ.Sienne, 31 mars 1952, v. Loussouarn Yvon, Bourel Pierre : Op.Cit., p. 371

3 - Loussouarn Yvon, Bourel Pierre : Op.Cit., p. 371.


29

نفصال وعممه على ص بالقانون الواجب التطبيق على الطالق واإلاخلا ،املدين الفرنسيمبقتضى التعديل اجلديد للقانون 309املادة تاليت أصبحو ،القانون الذي حيكم آثار الزواج

.1املدين الفرنسيفرده املشرع الفرنسي بقاعدة إسناد حتكمه وهو نص أفقد ،وفيما يتعلق بالنسب

نون جنسية األم أخضع النسب بنوعيه الطبيعي والشرعي لقاوالذي ،14مكرر 311املادة 2ويف حالة عدم معرفة األم فيسري قانون جنسية الطفل وقت ميالد الطفل،

.

سابقا يعترب النفقة كأثر من آثار الزواج قبل دخول اتفاقية ،وكان القضاء الفرنسيبالقانون الواجب التطبيق املتعلقة ،3 1973أكتوبر 02الهاي حيز التنفيذ املنعقدة بتاريخ

ويف حالة ا الرابعة ملوطن الدائن بالنفقة،على النفقة واليت أصبحت ختضع النفقة يف ماد .عدمه لقانون املوطن اجلديد

4"مشوين"يف قضية 1963/02/19بتاريخ ،حمكمة النقض الفرنسية قضتوقد فقة باعتبارها من أثار الزواج بني على الن ،املتعلقة مبسألة النفقة بتطبيق القانون الفرنسي

بقي حمتفظا خر اآلأحدمها جتنس باجلنسية الفرنسية و زوجني تونسيني متوطنان بفرنسا، تطبيق قانون اجلنسية املشرتكة وزوعلل القضاء الفرنسي ذلك بأنه ال جي .جبنسيته السابقة

شرتك بفرنسا وغري معلى أساس أن هلما موطن ،ابقة على أثار الزواج املستقبليةالس .فطبق القضاء القانون الفرنسي يف هذه احلالة متحدي اجلنسية،

لقانون اجلنسية املشرتكة فقد أخضع اآلثار الشخصية للزواج وأما القانون التونسي، أو قانون القاضي، نسية يطبق قانون املوطن املشرتك،ويف حالة اختالفهما يف اجل .للزوجني

إذ نصت على ة القانون الدويل اخلاص التونسي،من جمل 47الفصل وذلك ما نص عليه يف .ختضع واجبات الزوجني للقانون الشخصي املشرتك:"ما يلي

1 - Rizkallah Nouhad : Op.Cit., p. 85.

2 - Art. 311-14 du C.Civ.Fr. (Ordonnance N° 2005-59 du 4 Juillet 2005) qui dispose : "La

filiation est régie par la loi personnelle de la mère n’est pas connue par la loi personnelle

de l’enfant". .252 .املرجع السابق، ص: اسم أعراب بلق –3

4 - Cass.Civ.,19 fév.1963 ,v. Loussouarn Yvon, Bourel Pierre : Op.Cit., p. 376.


30

يكون القانون املطبق هو قانون آخر مقر ،وإذا مل يكن الزوجان من جنسية واحدة ".مشرتك هلما وإال فقانون احملكمةأو لقانون ،نسية الدائن أو لقانون موطنهالنفقة لقانون ج ،وأخضع املشرع التونسي

.من القانون السالف الذكر 51وذلك حسب الفصل .سية املدين ا أو لقانون موطنهجنن فيخضع لقانون جنسية أو موط تباره من اآلثار الشخصية البحتة،أما النسب باع

مع منح .هأو لقانون موطن أو لقانون جنسية الطفل، الشخص الذي يدعي إثبات النسب، .من القانون السالف الذكر 52األولوية للقانون األفضل للطفل إعماال لنص الفصل

.القانون الواجب التطبيق على اآلثار المالية: ثانياتفصل بني اآلثار الشخصية واآلثار املالية للزواج توجد بعض األنظمة القانونية،

املسألة وهذهالقانون الواجب التطبيق هذا إىلويرجع ضع كال منهما لقانون خمتلف،وخت .1ألا تتوقف على مسألة تكييف النظام نفسه خمتلف فيها فقها وقضاء،

على ما إذ ال ترتب الشريعة اإلسالمية أي أثر مايل وهذه اآلثار غري معروفة عندنا،ناية أما عند الغرب فقد عىن املشرعون بتنظيم هذه املسألة ع .ميلك الزوجان من أموال

مادة، 190مما جعل املشرع الفرنسي على سبيل املثال خيصص هلا أكثر من . كربىيف وجيعل الزوجة تشارك الزوجة قد ختتلط مع أموال الزوج،والسبب يف ذلك أن أموال

.2وختتلط ديوا بديون زوجها تنظيم أعباء األسرة من نفقات،وأخرجناه من دائرة األحوال ،ةإذا اعتربنا النظام املايل ضمن األحوال العيني

.3 ةالشخصية فيسري عليها قانون اإلرادإذا كان هناك اتفاق بني الزوجني حول كيفية يما خيص النظام املايل للزوجني،وفوقت الزواج أو بعد وحيصل هذا االتفاق إما هلم نكون أمام نظام مايل اتفاقي،إدارة أموا

تتنازعها القوانني لوضعها يف نطاق طائفة من املسائل اليتحتديد طبيعة املسألة « : املرجع السابق، يعرف التكييف بأنه : عز الدين عبد اهللا - 1

.144 .، ص»اليت خصها املشرع بقاعدة إسناد القانونية .193 .، ص1992ديوان املطبوعات اجلامعية، اجلزائر، طبعة " ضرورة إعادة النظر يف القانون املدين اجلزائري: "علي علي سليمان – 2إىل جانــب قــانون اإلرادة الصــريح قــانون قــانون اإلرادة، هوذلــك القــانون املختــار الــذي يتفــق الطرفــان علــى تطبيقــه صــراحة يف العقــد، ويوجــد - 3

.بعملتها اإلرادة الضمين، الذي يستخلص من بنود وظروف التعاقد مثل قانون الدولة اليت مت فيها تنفيذ العقد، أوقانون الدولة اليت مت التعامل


31

وجند الفقيه .لك فإننا نأخذ بالنظام القانوينالزوجان على ذأما إذا مل يتفق إبرام الزواج،حينما فصل يف القانون الواجب التطبيق على النظام املايل للزوجني ،Dumoulinدميوالن

عقد صل إىل تكييفه على أنه،تو و اللذين مل يعتمدا نظاما ماليا اتفاقيا ،Degainy" جيين "اجتهت إىل إخضاعه لقانون أول موطن مشرتك هلما مبوجبه تكون إرادة الزوجني قدضمين

.1"عرف مدينة باريس " بعد الزواج أي املايل للزوجني هو إخضاع النظام ،كان املبدأ املستقر عليه لدى القضاء الفرنسي

أو لقانون ويف حالة عدم االتفاق، فيخضع إما لقانون اجلنسية املشرتكة .لقانون اإلرادة .2و لقانون مكان إبرام الزواجاملوطن املشرتك أ

خيضع النظام املايل للزوجني لقانون اإلرادة الصرحية ،ويالحظ أن القانون الفرنسي خيضعه ويف حالة عدم وجود نظام مايل اتفاقي للزوجني .د وجود عقد حيدد نظامها املايلعن

لزوجني، على أساس ويطبق يف ذلك قانون املوطن املشرتك األول ل لقانون اإلرادة الضمنية، .3هي افرتاض انصراف إرادما إىل تركيز ذلك النظام يف مكان اإلقامة قرينة قانونية،

بالتايل وختضع ،من العقود املالية ا عقداعلى أوميكن النظر إىل مشارطات الزواج كما ميكن أن ختضع .هو ما يعرب عنه بقانون اإلرادةو للقانون الذي حيكم سائر العقود،

.4لقانون موقع املال إذا تعلق األمر بعقاراتمارس 14وكانت اتفاقية الهاي املتعلقة بالنظام املايل للزوجني املنعقدة بتاريخ

ختضع النظام املايل للزوجني ،1992سبتمرب 01واليت دخلت حيز التنفيذ ابتداء من ،1978شرتكة عدمه لقانون اجلنسية امل ويف حالة باملنقوالت لقانون اإلرادة كأصل،فيما يتعلق

أو لقانون ني إقامة معتادة،أو لقانون الدولة اليت فيها للزوج للزوجني وقت إبرام الزواج،ما نصت عليه االتفاقية السابقة الذكر يف وهو ،املوطن املشرتك للزوجني املستقبلي بعد الزواج

1 - Gutmann Daniel : Op.Cit., p. 213.


.399. املرجع السابق، ص: سامي بديع منصور - 3 .240. املرجع السابق، ص: إبراهيم أمحد إبراهيم - 4


32

علق بالقانون الواجب التطبيق على من الفصل الثاين املت ،فقرا األوىل من املادة الثالثة .النظام املايل للزوجني

فيما يتعلق باحلقوق العينية الواردة على العقارات أو على األموال العقارية، ،أنهغري .فالقانون الواجب التطبيق عليها هو قانون موقعها

للزوجنيفأسندت النظام املايل ذات االتفاقية يف فقرا األوىل،من 04أما املادة .1ملوطن املشرتك بعد الزواجا لقانون

من اتفاقية الهاي املربمة 06فالفقرة األوىل من املادة أما شكل املشارطة يف الزواج، للزوجني وقت إبرام أو للقانون الوطين ختضعها لقانون مكان اإلبرام 1905جويلية 17يف

.2أو للقانون الوطين للزوجني أثناء الزواج عقد الزواج،للزوجني داخال ضمن إىل اعتبار النظام املايل ،وذهبت بعض دول القارة األوروبية

وكذلك بعض الدول ،3وبالتايل خيضع لقانون اجلنسيةكالقانون األملاين مثال روابط األسرة،خيضع آثار الزواج الشخصية ،من القانون املدين 16العربية كالقانون القطري يف املادة

وإذا احتدت جنسية الزوجني بعد الزواج جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج، نواملالية لقانو .يطبق قانون جنسيتهما املشرتكة على آثار الزواج

فالقانون الواجب التطبيق على النظام املايل للزوجني هو يف التشريع التونسي، وأماوعند عدم .عقاد الزواججنسية واحدة عند ان إذا كانا من قانون اجلنسية املشرتكة للزوجني،

.القانون اإلجنليزي خيضع املنقوالت اخلاصة بآثار الزواج لقانون موطن الزوجية، والعقارات لقانون موقعها – 1

2 - C.f .Art. 06 Al.01 de la convention du 17 Juillet 1905 concernant (les conflits de la

lois relatifs aux effets du mariage sur les droits et les devoirs des époux dans leurs

rapports personnels et sur les biens des époux) qui dispose : " Le contrat de mariage est

valable quand à la forme, s’il a été conclu soit conformément à la loi du pays où il a été

fait soit conformément à la loi nationale de chacun des futurs époux au moment de la

célébration du mariage, ou encore s’il a été conclu au cours du mariage conformément à

la loi nationale de chacun des époux". .266. املرجع السابق، ص: فؤاد عبد املنعم رياض وسامية راشد – 3


33

وإال يطبق قانون مكان ون أول موطن مشرتك هلما إن وجد،حتادمها يف اجلنسية فيسري قانا .1إبرام عقد الزواج

الفقرة 12فقد أخضع اآلثار املالية والشخصية يف املادة ،أما موقف املشرع اجلزائريوقت إبرام الزواج بنصها على ما لقانون جنسية الزوج ،األوىل من القانون املدين املعدلة

يسري قانون الدولة اليت ينتمي إليها الزوج وقت انعقاد الزواج على اآلثار الشخصية " :يلي ".واملالية اليت يرتبها عقد الزواج

مالية لقاعدة و من آثار شخصية الزواج، وأخضعت املادة السالفة الذكر مجيع آثار جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج، التطبيق عليها هو قانونوالقانون الواجب إسناد واحدة،

على أساس ما يتمتع به الزوج من سلطات اجتاه األسرة، عكس ما هو يف التشريعات .الغربية اليت نادت باملساواة بني الزوجني

يف القانون اجلزائري فيثري إشكاال ،أما القانون الواجب التطبيق على النفقة 1 فقرة 12املادة وبالتايل ختضع لنص النفقة الزوجية من أثار الزواج، تربفهل تع. لتحديده

ترب تع مأ .جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج واليت ختضعها لقانون من القانون املدين اجلزائري،واليت ختضعها من القانون املدين 14وبالتايل ختضع لنص املادة من قبيل النفقة بني األقارب،

طين للمدين ا؟للقانون الو ن جنسية الزوج قد أخضعت النفقة لقانو جندها، 1 فقرة 12برجوعنا لنص املادة

ترتتب ثار الشخصية ذات الطابع املايل،على أساس أن النفقة من اآل وقت إبرام الزواج،وهذا الرأي معمول به أيضا .2كنتيجة مباشرة للزواج وهذا ما ذهب إليه الفقه اجلزائري

1 - Art. 48 du code de droit international privé Tunisienne qui dispose :"Le régime

matrimonial est soumis à la loi nationale commune des époux de même nationalité au

moment de la célébration du mariage, en cas de nationalité différente, le régime national

est régi par la loi de leur premier domicile commun s’il y’en a ; ou par la loi du lieu

conclusion du contrat du mariage ". 2 .162. املرجع السابق، ص: الطيب ، وانظر أيضا زرويت .252. املرجع السابق، ص: أعراب بلقاسم -


34

أي أن النفقة الزوجية هي على هذا احلل، 2ستقر القضاء املصريإو 1ه املصريلدى الفق . وختضع لقانون جنسية الزوج أثر من أثار الزواج

بصراحة على أن النفقة من أثار الزواج، ،السالف الذكر 3ونص القانون الكوييت .وختضع لقانون جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج

قانون الوطين للشخص امللزم ا، ميكن إخضاع النفقة لل لكن يف القانون اجلزائري،وقانون جنسية الشخص هو الذي حيدد لنا من من القانون املدين، 14وهذا حسب املادة

. هو امللتزم ا، "شيموين"فقد كان يعترب النفقة من أثار الزواج قبل قرار ،4أما القضاء الفرنسي

ويف حالة يف حالة احتادمها يف اجلنسية زوجني،قانون اجلنسية املشرتكة للوخيضعها لولكن بعد دخول اتفاقية .ق قانون املوطن املشرتك للزوجنياختالفهما يف اجلنسية فيطب

أصبحت ختضع لقانون انون الواجب التطبيق على النفقة،الهاي حيز التنفيذ واملتعلقة بالق .5الدائن بالنفقة

ها مبدأ إقليمية ـق بشأنويطب ام وهي آنية التطبيق،النظام الع ألة النفقة منـوتعترب مسأثريه على دعوى قائمة ـمارس تـأن ي ،زائي اجلزائريـانون اجلـومع ذلك ميكن للق .القوانني

وبات كهجر العائلة لعدم باجلزائر متعلقة باجلرائم عن خمالفة قواعد قانون األسرة وقانون العق . 6مية اإلمهال العائليأي متابعة الشخص على أساس جر اإلنفاق،

. ، املرجـع السـابق، ص..."تنــازع القـوانني:"صـالح الـدين مجـال الـدين . 269. املرجـع السـابق، ص: فؤاد عبد املنعم رياض و سامية راشد - 1

408. .249. ، املرجع السابق، ص..."تنازع القوانني:"، نقال عن صالح الدين مجال الدين 1954جانفي 14نقض - 2يرجـع : "من القانون املتعلق بالعالقـات القانونيـة ذات العنصـر األجنـيب الكـوييت السـابق الـذكر، الـيت تـنص علـى مـا يلـي 39/01أنظر املادة - 3

" .يف اآلثار اليت يرتبها الزواج، كحل املعاشرة، والطاعة واملهر والنفقة والعدة، إىل قانون جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج4 - Cass.Civ., 28 nov1958, v. Loussouarn Yvon, Bourel Pierre : Op.Cit., p.375. 5- Art. 04 du convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires qui

dispose :"La loi interne de la résidence habituelle du créancier d’aliments régit les

obligations alimentaires visées à l’article premier

En cas de changement de la résidence habituelle du créancier, la loi interne de la nouvelle

résidence habituelle s’applique à partir du moment où le changement est survenu ". 86 .عليوش قربوع كمال، املرجع السابق، ص - 6


35

ينادي بإخضاعها للقانون الذي يسري ،1أما مسألة النسب فكان جانب من الفقهولكن مع التعديل جاء املشرع اجلزائري باملادة ر الزواج أي لقانون جنسية الزوج،على آثا

أثر نرى أن املشرع قد ت .2مكرر من القانون املدين واليت أخضعته لقانون جنسية األب 13 .3الذي ينادي بإخضاع النسب للقانون الشخصي لألب ،إىل حد كبري باالجتاه الثالث

يعاقب باحلبس مـن : "من قانون العقوبات اجلزائري واملتعلقة جبرمية اإلمهال العائلي، وجاء يف نص املادة ما يلي 331وراجع يف هذا الصدد املادة

عالــة دج كــل مــن امتنــع عمــدا وملــدة جتــاوز شــهرين عــن تقــدمي املبــالغ املقــررة قضــاءا إل5000إىل 500ســتة أشــهر إىل ثــالث ســنوات وبغرامــة مــن .أسرته وعن أداء كامل قيمة النفقة املقررة عليه إىل زوجه أو أصوله أو فروعه وذلك رغم صدور حكم ضده بإلزامه بدفع نفقة إليهم

اإلعسار الناتج عن سوء السلوك أو الكسل أو السكر عـذرا مقبـوال مـن املـدين يف ويفرتض أن عدم الدفع عمدي ما مل يثبت العكس، وال يعترب .ل من األحوالأي حا

. "له قبض النفقة أو املنتفع باملعونة املقرر هذه املادة هي حمكمة موطن أو حمل إقامة الشخصواحملكمة املختصة باجلنح املشار إليها يف .265. املرجع السابق، ص: أعراب بلقاسم - 1يسري على النسب واالعـرتاف : " ونصها على ما يلي 2005جوان 20املؤرخ يف 05-10مكرر اليت أضيفت مبوجب قانون 13املادة - 2

".ويف حالة وفاة األب قبل ميالد الطفل يطبق قانون جنسية األب وقت الوفاة. به وإنكاره قانون جنسية األب وقت ميالد الطفل :وتتمثل هذه االجتاهات يف - 3

ذلك أن البنوة تعترب من مسائل احلالة، وبالتايل ختضع حالة إخضاع النسب للقانون الشخصي لالبن، وحجتهم يف : االجتاه األول - .االبن لقانونه الشخصي

.إخضاعه لقانون جنسية األب واالبن مع تطبيقهما تطبيقا جامعا: االجتاه الثاين -


36

أو غري الزوج جنسيته فانه ال يرتتب على ذلك أي أثر فإذا غري الزوجان جنسيتهما،ي اعتنق ومن هذا يتبني أن املشرع اجلزائر على آثار الزواج،بالنسبة للقانون الواجب التطبيق

وتفادى مشكلة التنازع املتغري حبيث نص صراحة يف الفقرة األوىل ت نظام الزوجية،مبدأ ثباجنسية الزوج وقت بإخضاع آثار الزواج لقانون من القانون املدين اجلزائري، 12من املادة

فالعربة باجلنسية وقت انعقاد ذا غري الزوج جنسيته فيما بعد،وال يهمنا إ .انعقاد الزواج .1الزواج

أن يسري على آثار الزواج إذا كان أحد ،ويف كل األحوال ميكن للقانون اجلزائري .من القانون املدين اجلزائري 13الزوجني وقت انعقاد الزواج وذلك طبقا للمادة

:يف فقرا األوىل نذكر ما يلي 12ومن بني االنتقادات املوجهة للمادة ون الواجب التطبيق على اآلثار املالية إن املشرع اجلزائري مل يفرق بني القان -

إذ أخضعها عكس النظم الغربية طبيق على اآلثار الشخصية للزواج،والقانون الواجب الت

).ة األبقانون جنسي(مأخوذ به فقها وقضاء وتشريعا، والقائل بإخضاع النسب للقانون الشخصي لألب : االجتاه الثالث -

.من القانون املدين اجلزائري 12/01راجع يف هذا الصدد نص املادة – 1


37

وهو أمر ينتقده الكثري من الفقهاء ألنه جيمد العالقة الزوجية ويتجاهل آثارها لقانون واحد، .1عرب الزمنالزوج يعترب اختيارا غري مالئم ما دام إن اختيار املشرع اجلزائري قانون جنسية -

وما دمنا أمام زوجني خمتلفني، من الصعب تفسري الوطين للزوج ليس بقانون حمايد، القانون .2اختيار قانون على حساب قانون آخر

.املرجع السابق : حبار حممد – 1 .233. املرجع السابق، ص: عليوش قربوع كمال – 2


38

&��# ا ��ث ا� ا��ل ا زواج وآ#�ره� .ا ��ون ا وا�ب ا �ط��ق �

طبيعية كالوفاة أو رضائية وفق طرق معينة، رف قانوين ينتهيالزواج كأي تص

كالطالق من قبل الزوج، كما هو معروف يف الشريعة اإلسالمية أو بالتفريق القضائي بقرار حنالل الزواج،إاالت حلوسنتعرض يف هذا املبحث .كمة أي مبا يسمى بالتطليقمن احمل

واآلثار اليت يرتبها احنالل ،)ولاملطلب األ(لى هذه احلاالت وقواعد التنازع اليت تسري ع ).املطلب الثاين(الزواج والقانون الذي حيكم هذه اآلثار

المطلب األول

.قواعد التنازع التي تحكم انحالل الزواج

مث القانون الواجب ،)الفرع األول( حنالل الزواجإنتناول يف هذا املطلب حاالت ).الفرع الثاين(ل التطبيق على كل حالة من حاالت االحنال


.حاالت انحالل الزواج

مما جيب التذكري به أوال هو التمييز بني حاالت احنالل الزواج طالقا أو تطليقا، وبني ه غري مستويف جلميع شروط فدعوى اإلبطال ترمي إىل إاء زواج ظاهر لكن . إبطال الزواج

والتمييز بني الطالق وبطالن الزواج له آثار .أما الطالق فهو فسخ زواج صحيح قيامه،إذ يف حالة ات اليت تنشأ عن كل واحد منهما،قانونية مهمة السيما يف موضوع االلتزام


39

وهو غري ممكن يف حالة احلكم على الزوج بالنفقة على الزوجة، الطالق ميكن احلكم .1ببطالن الزواج

حبيث ترى الشريعة .حنالل الزواجفهوم واحد ملسألة اوال جتمع التشريعات على مد الطوائف املسيحية عكس ما هو احلال عن ،اإلسالمية بأن الزواج ليس رابطة أبدية

ويف القوانني املستمدة من .الزوجية ال تنقضي إال بالوفاة إذ ترى بأن الرابطة الكاثوليكية،وبالتطليق يف حالة معينة بناء ،الزواج باإلرادة املنفردة للزوجالشريعة اإلسالمية جيوز انتهاء

.على طلب الزوجةوهذا ما عالقة الزوجية بإرادته املنفردة،هو إاء الزوج لل Répudiationوالطالق

كحق الزوج إليقاع الطالق منه دون تدخل أي سلطة أخرى لفك الشريعة اإلسالمية، أقرته .2الرابطة الزوجية

وفيه ميكن حل الزواج، Divorceلتطليق يوجد ما يعرف با ،وإىل جانب الطالقلكن شريطة أن يصدر حكم قضائي عن احملكمة املختصة بناء على دعوى ترفع من أحد الزوجني أو كالمها معا، استنادا إىل سبب من األسباب اليت جتعل استحالة استمرار احلياة

ى أنه انقضاء إرادي يعرف الطالق عل ،وبعبارة أخرى .الزوجية بني أطراف العالقة الزوجية .3نقضاء يستلزم تدخل القضاءإللزواج، بينما التطليق هو

وقد عرفت بعض األنظمة القانونية يف بعض الدول الغربية إىل جانب هذه احلاالت، نظاما آخر ال تعرفه التشريعات العربية يسمى باالنفصال اجلسماين أو التفريق البدين

Séparation de corpsللدول اليت حترم الطالق والذي هو عبارة عن مباعدة بالنسبة ،4

ولكنه قد يكون سببا للطالق إذا ،مادية بني الزوجني دون حل رابطة الزواج يف احلالفقد ،غري أن هذه الطريقة ليست دائما تؤدي إىل حل الرابطة الزوجية. استمر مدة معينة

– 252. ، ص1994املغــرب، طبعــة ، املركــز الثقـــايف العربــي، الــدار البيضـــاء، "الــوجيز يف القــانون الـدويل اخلــاص املغربـــي : " موسـى عبــود – 1

253. .547.املرجع السابق، ص: ، انظر، حممد كمال فهمي . 168. املرجع السابق، ص: زرويت الطيب – 2 .282. ، ص2003، دار املطبوعات اجلامعية ، اإلسكندرية، طبعة "دروس يف تنازع القوانني : "هشام علي صادق – 3 .389 - 388. ابق، صاملرجع الس: حممد حسني منصور – 4


40

وقد ال يعودان إىل . سماينء فرتة التفريق اجليعود الزوجان إىل ما كانا عليه من قبل انتها .1يتحول هذا االنفصال إىل احنالل الزواج بصفة ائية عن طريق القضاءو ذلك،

لرتاخي على أنه إجراء وحيد ،وكيفت بعض التشريعات مسألة االنفصال اجلثماينم التشريعات هو حكإىل أن تنقضي ائيا بوفاة أحد الزوجني وهذا الرابطة الزوجية تدرجييا،

يقصد به حماولة اإلبقاء على الرابطة ،ها ما تعتربه مبثابة إجراء وقائيومن .اليت حتظر الطالق .2الزوجية والرتيث يف احلكم بالتطليق

كالديانة اليهودية نادر الوقوع إال يف ،وقد كان الطالق لدى الديانات السابقةمع . سواء بطلب من الزوج أو من الزوجة ،يحاالت حمصورة ترتك مسألة تقديرها للقاض

العلم أن الزوجة مل يسمح هلا بطلب الطالق إال يف عهد متأخر من التاريخ وقضت الديانة حنالل الزواج مهما كانت األسباب الداعية إليه إال يف إومنع ة بتحرمي الطالق،املسيحي

وانني بعض الدول تأخذ مببدأ حترمي ما زالت ق ،زد على ذلك أنه .حاالت نادرة وضيقة جدا .3الطالق يف أوروبا كإيرلندا ويف أمريكا اجلنوبية كالربازيل

فتسمح بالطالق حسبما جاءت به الشريعة اإلسالمية من طالق ،أما الدول العربية .4بإرادة منفردة للزوج، أو عن طريق الطالق بالرتاضي بني الزوجني

لفرع الثانيا

.276 - 275. املرجع السابق، ص: فؤاد عبد املنعم رياض وسامية راشد – 1 .547. املرجع السابق، ص: حممد كمال فهمي – 2الطبعـة الثالثـة الزواج والطالق، ديوان املطبوعات اجلامعيـة، اجلزائـر،: ، اجلزء األول "الوجيز يف شرح قانون األسرة اجلزائري : " العريب بلحاج – 3

.212. ، ص2004لسنة .اخللع، اإليالء، واللعان: توجد أسباب خاصة تؤدي إىل احنالل الزواج وهي – 4


41

.ب التطبيق على انحالل الزواجالقانون الواج

املتعلقة بتنازع القوانني يف 1902جوان 12لقد أشارت اتفاقية الهاي املربمة بتاريخ ال تقبل دعوى التطليق إال إذا " :بقوهلا يف مادا األوىل ،جمال التطليق واالنفصال اجلثماين

لدعوى على إجازة التطليق اتفق قانون جنسية الزوجني وقانون احملكمة املرفوعة أمامها ا .1"وكذلك احلال بالنسبة لدعوى االنفصال

ا حيدده يتأن اتفاقية الهاي ال تسمح بالتطليق وفقا لألسباب ال ،واجلدير بالذكروذلك حسبما نصت . إال إذا كان قانون القاضي يسمح بالتطليق قانون جنسية األطراف،

إال إذا توافرت أسبابه املربرة له طبقا لقانون جنسية ال حيكم بالتطليق:"بقوهلا 02عليه املادة وكذلك نفس األمر بالنسبة لدعوى احملكمة املرفوعة أمامها الدعوى،الزوجني ولقانون

".نفصالاإليف مادا الثامنة الطالق واالنفصال ،وأخضعت اتفاقية الهاي السالفة الذكر

يف حالة إذا مل يكن الزوجان من ،اجلسماين لقانون آخر جنسية مشرتكة بني الزوجني .2جنسية واحدة

واالنفصال اجلسماين لقانون الطالق ،بينما أسندت القوانني األجنلوسكسونيةوقانون القاضي .القاضي، وذلك إما على اعتبار توطن الزوجني أو إحدامها يف بلد القاضي

وبالتايل يتحدد ضابط ني،ون غالبا هو قانون موطن الزوجيف القوانني األجنلوسكسونية يكقانون (اإلسناد اخلاص باحنالل الزواج بضابط اإلسناد اخلاص باألحوال الشخصية عموما

اليت تسند مسائل األحوال الشخصية لقانون ،على عكس التشريعات األخرى .)املوطن .جنسية األشخاص

1 - www.hcch.com

2 – C.f. convention du 12 Juin 1902 pour régler les conflits de loi et de juridictions en

matière de divorce et de séparations de corps, Art 08 qui dispose :"Si les époux n’ont pas

la même nationalité, leur dernière législation commune devra pour l’application des

articles précédents, être considérée comme leur loi nationale".


42

س باآلداب على أساس أن حل الرابطة الزوجية مي ،وميكن إسناده لقانون القاضي .1والنظام العام يف بلد القاضي

حنالل الزواج إىل قانون آخر جنسية مشرتكة للزوجني أو إ ،وأسندت بعض الدولالزواج لقانون حنالل إيف حني قوانني أخرى ختضع . 2لقانون جنسية الزوج وقت إبرام الزواج

. 3اضيوإال فقانون املوطن املشرتك وإال فقانون الق اجلنسية املشرتكة،بتطبيق قانون اجلنسية املشرتكة يف حالة اشرتاكهم يف ،ونادت تشريعات أخرى

ويف حالة عدم االشرتاك يف املوطن فقانون املوطن املشرتك، ويف حالة اختالفهم اجلنسية . 4يطبق قانون القاضي

بني الطالق والتطليق واالنفصال اجلسماين ،5يف حني ميزت بعض القوانني العربيةأما التطليق واالنفصال جنسية الزوج وقت النطق بالطالق، خضعت الطالق لقانونفأ

.اجلسماين فأسندته لقانون جنسية الزوج وقت رفع الدعوىأن القانون الفرنسي مل يكن ينص على قاعدة إسناد تسري شارة إليه،در اإلوما جت

قانون اجلنسية الزواج للذلك كان القضاء الفرنسي خيضع احنالل على احنالل الزواج،

.168. املرجع السابق، ص: ، زرويت الطيب. 132. املرجع السابق، ص: الاليف حممد املربوك – 1يســري علــى الطــالق والتطليــق واالنفصــال قــانون آخــر جنســية مشــرتكة : " مــن القــانون الكــوييت الســابق الــذكر و الــيت تــنص 40راجــع املــادة -2

يسري قـانون جنسـية ،فإن مل توجد هذه اجلنسية املشرتكة. باالنفصال ليق أوكسبها الزوجان أثناء الزواج وقبل الطالق أو قبل رفع الدعوى بالتط ".الزوج وقت انعقاد الزواج

الطـالق والتفريـق " :والـيت جـاءت صـياغتها علـى النحـو التـايل مـن الـة التونسـية للقـانون الـدويل اخلـاص، 49أنظر الفقـرة األوىل مـن الفصـل - 3املشــرتك عنــد إقامــة الــدعوى، وعنــد اخــتالف اجلنســية يكــون القــانون املنطبــق هــو قــانون آخــر مقــر مشــرتك اجلســدي ينظمهمــا القــانون الشخصــي

."للزوجني إن وجد وإال تطبق احملكمة قانوا4 - C.f. Art. 309 du C.Civ.Fr. (inséré pour ordonnance n° 2005-759 du 4 Juillet 2005 art.

2 journal officiel du 6 Juillet 2005 en vigueur la 1er Juillet 2006) qui dispose :"Le

divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :

-Lorsque les époux ont de nationalité française.

-Lorsque les époux ont , l’un et autre, leur domicile sur le territoire français.

-Lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence alors que les tribunaux

français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps". ــا الطــالق فيســري عليــه قــانون الدولــة: " مــن القــانون املــدين املصــري بقوهلــا 02فقــرة 13املــادة – 5 الــيت ينتمــي إليهــا الــزوج وقــت الطــالق، أم

يف فقرـا الثانيـة مـن 14تقابلهـا أيضـا املـادة ". ويسري على التطليق واالنفصال اجلسماين قـانون الدولـة الـيت ينتمـي إليـه الـزوج وقـت رقـع الـدعوى .القانون املدين السوري


43

فإذا كان ق هذان القانونني تطبيقا موزعا،وإذا اختلفا يف اجلنسية طب املشرتكة للزوجني،القضاء الفرنسي بالطالق يقضلزوجني يبيح الطالق واآلخر حيظره كان يقانون أحد ا

ة وذلك حسب ما قضت به الغرفة املدنية حملكم .1لصاحل الزوج الذي يسمح قانونه بذلكواليت كانت متزوجة بإيطايل، حصل Ferrari 2النقض الفرنسية يف قضية السيدة فرياري مث ذهبت إىل فرنسا وطلبت حتويل االنفصال ئيبينهما وبني زوجها تفريق جسماين رضاسرتدت أف ا،فرفضت حمكمة النقض طلبه سي،اجلسماين إىل طالق طبقا للقانون الفرن

اتطبيق لطالق مباشرة طبقا للقانون الفرنسي فقضي هلا بالطالقجنسيتها الفرنسية وطلبت ا .3إخضاع التطليق لقانون جنسية الزوجة أو الزوج وقت رفع الدعوىو فكرة التطبيق املوزع،ل

وإذا كان الزوجان من جنسية خمتلفة وأدى انفصاهلما إىل رجوع املدعي إىل اإلقامة نسا وذلك حسب ما جاءت به حمكمة النقض وكان للزوجني موطنا مشرتكا بفر فرنسا،ب

والذي رأى فيها القضاء Rivière 4 يف قضية ريفري 1953أفريل 17الفرنسية بتاريخ .بتطبيق قانون املوطن املشرتك على طالق زوجني خمتلفي اجلنسية ،الفرنسي

1961/05/15يف بقرارها ،وقررت أيضا حمكمة النقض الفرنسيةبأنه يف حالة عدم 5

وقد استقر . اشرتاك يف املوطن واجلنسية خيضع الطالق لقانون القاضي املرفوع أمامه النـزاعمن 310تدخل املشرع الفرنسي فعدل املادة نإىل أ ،القضاء الفرنسي على هذا الرأي

ادات واحللول اليت أتت ا حمكمة النقض الفرنسية ـمكرسا االجته ،القانون املدين الفرنسييطبق القانون :"واليت مفادها 1975جويلية 11الصادر بـ 75-617ون رقم مبقتضى قان

:الفرنسي فيما يتعلق بالطالق والتطليق واالنفصال اجلثماين يف احلاالت التالية .إذا كان كل من أحد الزوجني يتمتعان باجلنسية الفرنسية -

.70. سابق، ص، املرجع ال..."مذكرات يف القانون الدويل : "علي علي سليمان – 1

2 - Cass.Civ., 25 fèv.1947,v. Derruppé Jean :" Droit international privé "Dalloz, 14

ème édition, 2001, p.135.

.136. ، ص2005، دار هومة ، اجلزائر، طبعة سنة "الغش حنو القانون : " نادية فضيل – 34 - Cass.Civ., 1ère

section, 17/04/1953. v. Gutmann Daniel : Op.Cit., p. 149 5 - Cass.Civ., 15/05/1961, v. Rizkallah Nouhad : Op.Cit., p. 82.


44

.إذا كان موطن كل من الزوجني بفرنسا - ،وتكون احملاكم الفرنسية خمتصة ،ون أجنيب باختصاصهحني ال يعرتف أي قان -

".ففي هذه احلالة يعود االختصاص للقانون الفرنسي للنظر يف الطالق والتفريق اجلثماينواليت ،من القانون املدين الفرنسي 309هي نفسها املادة 310وأصبحت املادة

.2005جويلية 04الصادر بتاريخ 05-759أدجمت مبقتضى األمر رقم من القانون اخلاص بالعالقات القانونية ذات 40يف املادة ،بينما نص املشرع الكوييت

قانون آخر جنسية ،يسري على الطالق والتطليق واالنفصال" :العنصر األجنيب بقوهلامشرتكة كسبها الزوجان أثناء الزواج وقبل الطالق أو قبل رفع الدعوى بالتطليق أو

وجد هذه اجلنسية املشرتكة، يسري قانون جنسية الزوج وقت انعقاد فإن مل ت. باالنفصال ".الزواج

حنالل الزواج لقانون آخر جنسية مشرتكة للزوجنيإقد أخضع ف ،أما القانون الكوييت فإن مل. أو قبل رفع دعوى بالتطليق أو باالنفصال سباها أثناء الزواج وقبل الطالق،ك

قانون جنسية الزوج وقت انعقاد الزوج، ويعترب هذا يسري توجد هذه اجلنسية املشرتكة،ومل يفرق .ختلف اجلنسية املشرتكة للزوجني ضابط إسناد احتياطي يف حالة ،احلكم األخري

القانون الكوييت بني مسألة الطالق الصادر باإلرادة املنفردة للزوج مع احلاالت األخرى التطليق، الطالق،(احنالل الزواج فكرة بل أسند فرده بقاعدة إسناد حتكمه،وبالتايل مل ي

.لقانون واحد) االنفصال اجلسماينمن 16نفسه منصوص عليه يف املادة هو ،هذا احلكم الذي أتى به القانون الكوييت

حيقق وحدة قانون اجلنسية املشرتكة للزوجني،وال شك أن تطبيق .التقنني املدين اليوناينكما أن تطبيق قانون .يت انعقدت وفقا لقانون الطرفنياج ال القانون الذي حيل رابطة الزو

فيه تبصرة كافية حالة عدم وجود اجلنسية املشرتكة،جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج يف .1لكل من الطرفني بالقانون الذي حيل هذه الرابطة

.309. املرجع السابق، ص: عز الدين عبد اهللا – 1


45

فقد أخضعت مسألة احنالل التونسية،اص ـانون الدويل اخلـأما خبصوص جملة الق الة اختالف اجلنسية،ـويف ح .ة للزوجني عند رفع الدعوىـالزواج لقانون اجلنسية املشرتك

ويف حالة عدمه .و قانون آخر موطن مشرتك للزوجنييكون القانون الواجب التطبيق ه .1يكون قانون القاضي هو املختص للنظر يف مسألة احنالل الزواج

انون جنسية الزوج وقت رفع الل الزواج لقأسند مسألة احنقد ،بينما القانون اجلزائرينفصال والتطليق واإل الصادر باإلرادة املنفردة للزوج،دون متييز بني الطالق الدعوىوسوى املشرع يف احنالل الزواج، بني الطالق والتطليق الذي يتم بناء على طلب ،اجلثماينطالق إىل قانون جنسية الزوج أن املشرع بإسناده ال ويرى البعض يف هذا الصدد،. الزوجة

باإلرادة املنفردة كما تقضي بذلك الصادر وقت رفع الدعوى يكون قد رفض الطالق حبيث ال ميكن االعتداد بالطالق الصادر عن الزوج بإرادته املنفردة إال ،الشريعة اإلسالمية

يف حني .2 " وليس منشئا اشفاـويعترب حكم احملكمة ك عن طريق حكم صادر عن احملكمة،من 49وذلك حسب املادة ، 3وليس كاشفامنشئا بأن حكم احملكمة يرى الرأي الراجح،

".....ال يثبت الطالق إال حبكم:"قانون األسرة اجلزائري بقوهلا. ضابط اإلسناد اخلاص باحنالل الزواج خالفا للقوانني العربية ،ووحد املشرع اجلزائري

طرق فك الرابطة بني الطالق باإلرادة املنفردة للزوج وباقيتتم التفرقة ،4ففي مصر مثالخضع الطالق باإلرادة املنفردة للزوج لقانون جنسية الزوج وقت صدور تف الزوجية األخرى،

.سند باقي الطرق األخرى لقانون جنسية الزوج وقت رفع الدعوىتالطالق منه و

1 – Art. 49 Al. 1 du code de droit international privé Tunisienne qui dispose : "Le divorce

et la séparation de corps sont régis par la loi nationale commune des époux, en vigueur

au moment où l’instance est introduite. A défaut de nationalité commune, la loi

applicable est la loi du dernier domicile commun des époux s’il y en a, si non, la loi du

for ". .171 - 170. املرجع السابق، ص: زرويت الطيب - 2 - 2005، ألقيت على طلبة ماجستري القانون اخلاص، كلية احلقوق، جامعة تلمسان، سنة "حماضرات يف قانون األسرة : "تشوار اجلياليل - 3

2006. .من القانون املدين املصري 13/01راجع يف هذا الشأن املادة - 4


46

:1أما يف اجلزائر فقد مرت اجلزائر مبرحلتنيوهنا كان القضاء اجلزائري يعتمد على سابقة على إصدار القانون املدين، :رحلة األوىلامل -

إذا كان الزوجان ،احلالة األوىل: فرق بني حالتنياالجتهاد القضائي الفرنسي الذي كان يإذا كان ،أما احلالة الثانية. فكان خيضعها لقانون جنسيتهما املشرتكة متحدي اجلنسية

وإذا مل يكن خضاعهما لقانون موطنهما املشرتك،فكان يتم إ ي اجلنسيةالزوجان خمتلف ،للزوجني موطن مشرتك فكان القضاء الفرنسي خيضعهما لقانون موطن الزوج على أساس

.أن الزوجة أصال تصحب زوجهاأصدر املشرع اجلزائري القانون املدين الذي ألغى هذه : 1975مابعد املرحلة الثانية، -

خيضع احنالل الزواج للقانون الوطين الذي :"يف فقرا الثانية على 12، فنص يف املادة التفرقة ".ينتمي إليه الزوج وقت رفع الدعوى

نون جنسية الزوج وقت رفع الدعوى،جند أن املشرع خيضع مسألة احنالل الزواج لقاولكن بعد . الل الزواجدون التمييز بني الطالق باإلرادة املنفردة للزوج والطرق األخرى الحن

أضاف مسألة 2005جوان 20املؤرخ يف 05-10مبوجب القانون رقم ،تعديل هذه املادة .االنفصال اجلسماين

أنه أسند فكرة احنالل الزواج لقانون واحد هو ،وما يالحظ على املشرع اجلزائريأفردت كل عكس بعض التشريعات العربية اليت نون جنسية الزوج وقت رفع الدعوى،قامن 14من باب املقارنة جند املشرع السوري يف املادة فمثال، .الة لضابط إسناد خاص اح

أما الطالق فيسري عليه قانون " :القانون املدين يف فقرا الثانية واليت نصت على ما يليالدولة نفصال قانونالدولة اليت ينتمي إليها الزوج وقت الطالق، ويسري على التطليق واإل

".اليت ينتمي إليها الزوج وقت رفع الدعوى. لقانون جنسية الزوج وقت الطالق ،باإلرادة املنفردة للزوجوالعربة بإسناد الطالق

إيقاع الطالق باإلرادة املنفردة للزوج بالوقت الذي تتحرك فيه ،حبيث جعل املشرع السوري

.املرجع السابق : حبار حممد - 1


47

ويعتد يف مسألة التطليق وقت الطالق، قانون جنسية الزوجبطلبه واالعتداد بالزوج رادة إعتباره الوقت الذي تتحرك فيه إرادة الطرفني إب نفصال اجلسماين بوقت رفع الدعوى،واال

.1بطلبه معا : 2يف فقرا الثانية من القانون املدين اجلزائري ما يلي ،12وما يالحظ على املادة

زواج لقانون قد ال يكون خضوع احنالل ال ،يرتتب على إعمال هذه القاعدة -فقد يغري الزوج يكن داخال يف توقعات أي منهما،معروفا للزوجني وقت انعقاد الزواج ومل

جنسيته بعد الزواج ويكتسب جنسية جديدة ويسمح له القانون اجلديد بفك الرابطة سمح حبل الزوجية يف حني أن قانون اجلنسية اليت كان يتمتع به وقت إنشاء الزواج كان ال ي

.3الزواجمن شأنه أن ،إن إخضاع احنالل الزواج لقانون جنسية الزوج وقت رفع الدعوى -

ومل يكن يف وسعها التبصر به وفقا لقانون ال ختضع له الزوجة، جيعل الرابطة الزوجية تنحلويؤدي ذلك إىل مفاجأة الزوجة ويتأثر مركز املرأة فيكون أكثر إضرارا وقت انعقاد الزوج

صاحلها، فكان من األجدر على املشرع إخضاع مسألة احنالل الزواج لقانون جنسية الزوج مبباعتباره القانون الذي يكون معلوما و متوقعا لألطراف وقت إنشاء ،وقت إبرام الزواج

.4عالقة الزواجدائما بأن للقانون اجلزائري يسري وحده على احنالل الزواج، ،غري أنه جيب التذكري

من القانون 13طبقا للمادة طراف جزائريا وقت انعقاد الزواجحالة ما إذا كان أحد األ يفالذي يظل خاضعا للقانون الوطين للشخص ،باستثناء شرط األهلية .املدين اجلزائري

.من القانون املدين اجلزائري 10 حسب املادة

.277. املرجع السابق، ص: فؤاد عبد املنعم رياض وسامية راشد - 1 .233. املرجع السابق، ص: عليوش قربوع كمال - 2 .277. املرجع السابق، ص: فؤاد عبد املنعم رياض وسامية راشد - 3املرجـع : ، وهشـام علـي صـادق . 311.ص املرجـع السـابق،: وانظر أيضا إسعاد موحند . 309.املرجع السابق، ص : عز الدين عبد اهللا – 4

. 283. السابق، ص


48


.قواعد التنازع التي تحكم آثار انحالل الزواج

تعرض للقانون الواجب التطبيق على اإلجراءات بال ،ذا املطلبنا يف هكالمسيكون ).الفرع الثاين(والقانون الذي يسري على مسألة احلضانة ،)الفرع األول(الوقتية


.القانون الواجب التطبيق على اإلجراءات الوقتية

لصاحل الزوجة املطلقة ريثما يفصل يف تعترب النفقة الوقتية اليت حيكم ا القاضيمبثابة إجراء يقوم به القاضي لصاحل الزوجة من أجل لدعوى األصلية املتعلقة بالطالق،ا

العتبارات ،1والقانون الذي حيكمها هو قانون القاضي احملافظة على احلد األدىن ملعيشتها .مة القانونية من النظام العامهلا عالقة باألمن لدولة القاضي ألا تعترب يف بعض األنظ

، بإخضاع اإلجراءات الوقتية للقانون الذي حيكم احنالل الزواج ،2ونادى جانب من الفقهالقضاء بإخضاعه اإلجراءات الوقتية كلها لقانون القاضي، حبيث جيب إخضاعها وانتقدأو

ون إخضاعها لقانوميكن القبول بصفة استثنائية ،للقانون الذي يسري على احنالل الزواج .3وذلك باسم النظام العام أو باسم قوانني البوليس واألمن القاضي املعروض أمامه النزاع،

على اعتبار النفقة عموما بأا من اختصاص قانون القاضي ،4ويسود اجتاه فقهي ويطبق بشأا مبدأ إقليمية لعام،بوصفه قانونا للبوليس واألمن املدين لتعلقها بالنظام ا

.القوانني

.141. املرجع السابق، ص: حممد املربوك الاليف – 1 .259. املرجع السابق، ص: أعراب بلقاسم – 2

3 – Trib. Gr. Ins. Sienne,10/04/1962,v. Loussouarn Yvon, Bourel Pierre : Op.cit., p. 405.

.78. ، املرجع السابق، ص.."مذكرات يف القانون الدويل: "؛ وانظر أيضا علي علي سليمان181. املرجع السابق، ص: الطيب زرويت - 4


49

1خضع لقانون القاضيـل تـفهي مسائ خبصوص إجراءات الطالق والتطليق، أمالنـزاع ومن وحتديدها خيضع لقانون القاضي املعروض أمامه ا بوصفها من مواد اإلجراءات،

.2شهر الطالق أو التطليق ،هاـتقدمي األدلة يف الدعوى ومدى قوت ضمنها كيفية اإلثبات،املنازعات املتعلقة باألجانب على يف احلق لنفسه للنظر ،الفرنسي وقد أعطى القضاء

ومن شأن ذلك أن يؤدي إىل عدم حقوقا وليس هلم وسيلة حلمايتها، أساس أن لألجانبختصاصه الشامل إ ،أقر القضاء الفرنسيعليه و .ر واملساس باألمن املدين بفرنسااالستقرا

1948وذلك مبوجب القرار الشهري الصادر سنة جانب،نازعات املتعلقة باألبالنظر يف كل امل من القانون املدين 15و 14وذلك على أساس املواد Patino "3باتينو " واملعروف بقرار

ولكن بعد ،املتعلقة بااللتزامات التعاقديةعلى املنازعات اليت كان حيصر تفسريها ،الفرنسيوأصبحت تنصرف إىل املنازعات . 4املادتنيوسع من مفهوم هاتني قد ،الشهري القرارهذا

وهذه املواد أخذها املشرع اجلزائري عن املشرع الفرنسي بنفس ،املتعلقة باألحوال الشخصية .11و 10 الصياغة يف قانون اإلجراءات املدنية يف املواد

وتعترب تشريعيةالطالق أمام سلطة دينية أو إجراء يوجد إىل جانب هذه اإلجراءات، .وبالتايل ختضع ملسألة التكييف القاضي مسألة إجرائية أي شكلية، قانون يف نظر

لقة بالطالق أو املتعيف منازعات األجانب النظر ،وعلى ذلك ميكن للمحاكم ال تتعلق ألن هذه الشروط عليه االجتهاد القضائي الفرنسي، ستقر إ وذلك ما. التطليق

لق األمربالوسيلة اليت يلجأ إليها الزوجان للحصول وإمنا يتع ،بالعناصر املوضوعية للتطليق

.549. املرجع السابق، ص: حممد كمال فهمي – 1 .284. املرجع السابق، ص: هشام علي صادق – 2

3 - Cass.Civ., 21/06/1948 ,v. Loussouarn Yvon, Bourel Pierre : Op.Cit., p. 555. 4 - Art. 14 du C.Civ.Fr. qui dispose : "L’étranger, même non résident en France, pourra

être cité dans les tribunaux français pour l’exécution des obligations par lui contractées

en France avec un français, il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les

obligations par lui contractées en pays étranger envers des français".

- Art. 15 du C.Civ.Fr. qui dispose : "Le français pourra être traduit devant un tribunal

de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un

étranger".


50

لطالق أو بإخضاع الدعاوى املتعلقة با 2ونادى القضاء الفرنسي ،1على احنالل الزواج .على أساس أا تتعلق بسري مرفق العدالة التطليق لقانون القاضي،

22املادة انون القاضي إعماال لنصـهذه اإلجراءات لق ،وقد أسند القانون املصريمجيع املسائل اخلاصة اص و ـيسري على قواعد االختص:"بقوهلامدين املصري ـمن القانون ال ".قانون البلد الذي تقام فيه الدعوى أو تباشر فيه اإلجراءات باإلجراءات،

على 1968سنة يف الصادر من قانون املرافعات املصري 34ونصت املادة ،مر باإلجراءات الوقتية والتحفظية اليت تنفذ يف اجلمهوريةختتص حماكم اجلمهورية باأل:"أنه

".ولو كانت غري خمتصة بالدعوى األصلية السماع ألقوال الزوجني يف طلب التفريق أو التطليق ويأمر ،وميكن لرئيس احملكمة

باإلجراءات التحفظية أو الوقتية اليت يراها الزمة للمحافظة على مصاحل كل من الزوجني . 3بوجه خاص تقدير نفقة وقتية الد،و واأل

فقد أخضعت اإلجراءات الوقتية اخلاص،أما خبصوص الة التونسية للقانون الدويل يف 49وذلك حسب ما هو منصوص عليه يف الفصل لقانون القاضي أثناء سري الدعوى،

.4فقرته الثانيةختتص :"على أنه ،كرمن القانون السالف الذ 21ونص القانون الكوييت يف املادة

ولو كانت غري خمتصة ،احملاكم الكويتية باإلجراءات الوقتية والتحفظية اليت تنفذ يف الكويت ".بالدعوى األصلية

التطبيق على االجراءات فلم يكن حيدد القانون الواجب أما القانون اجلزائري، 1مكرر 21ي أضاف املادة الذ التعديل اجلديد للقانون املدين، إىل حني صدور الوقتية،

.280. املرجع السابق، ص: فؤاد عبد املنعم رياض وسامية راشد - 1

2 - Cass. Civ. 04/12/1935,v. Loussouarn Yvon, Bourel Pierre : Op.Cit., p. 562.

.335 .املرجع السابق، ص: عز الدين عبد اهللا - 34 - Art. 49 Al. 02 du code de droit international privé Tunisienne qui dispose : "Les

mesures provisoires en cours d’instance sont régis par le droit tunisien ".


51

يسري على قواعد االختصاص واإلجراءات قانون الدولة اليت ترفع فيها " :1واليت مفادها ".الدعوى أو تباشر فيها اإلجراءات فتخرج عن الفكرة نفصال الزوجني،إالزوجني يف حالة وفيما يتعلق مبسألة أموال

الذي حيكم احنالل الزواج، سري عليها القانون وبالتايل ال ي. املسندة آلثار احنالل الزواجانون الفرنسي عن انفصال ويرتب الق القانون الذي حيكم آثار الزواج،عليها يسري وإمنا

.2مدين فرنسي يف فقرا األوىل 302نفصال أمواهلما طبقا للمادة إ الزوجني،ثار املالية للطالق إذ خيرج مسألة اآل ،3ونفس الشيء يقال بالنسبة للقانون املصري

انون الذي حيكم آثار وخيضع هذه اآلثار للق ون الذي يسري على احنالل الزواج،من القانونفس األمر بالنسبة جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج، أي يسندها لقانون عقد الزواج،

.يف فقرا األوىل من القانون املدين اجلزائري 12للقانون اجلزائري يف مادته يرى الرأي الراجح بأن ق الزوجة من زوجها طالقا تعسفيا،ا يتعلق مبسألة طالوفيم

شأنه قواعد املسؤولية ويطبق ب قام به الزوج خطأ موجب للتعويض، هذا العمل الذي .4وبالتايل خيضع لقانون البلد الذي وقع فيه الضرر التقصريية،


.القانون الواجب التطبيق على الحضانة

.املعدل واملتمم للقانون املدين اجلزائري 2006جوان 20املؤرخ يف 05-10أضيفت املادة مبقتضى قانون رقم - 1

2 – Art. 302 Al. 01 du C.Civ.Fr. qui dispose : "La séparation de corps entraîne toujours

séparation de biens". أمــا الطـالق فيســري عليــه قـانون الدولــة الـيت ينتمــي إليهـا الــزوج وقـت الطــالق، ويســري : " مـدين مصــري، علـى مــا يلـي 13/02تـنص املــادة - 3

." ينتمي إليها الزوج وقت رفع الدعوى على التطليق و االنفصال قانون الدولة اليت4 – Loussouarn Yvon, Bourel Pierre : Op.Cit., p. 407.

.232. املرجع السابق، ص: وانظر أيضا عليوش قربوع كمال -


52

وينظر فيها فصال بني الزوجني مسألة احلضانة،إن من أهم اآلثار اليت خيلفها االنإذ متثل احلضانة مرحلة من مراحل الوالية على .وعة أمامهالقاضي مبناسبة الدعوى املرف

.1النفسحضانة كأثر من آثار الزواج، ـأن ال 2فمنهم من رأى وتباينت التكييفات يف شأا،

منها حكم ة أحكام قضائية،بعدعلى ذلك القضاء املصري وأكد لبنوة،با حبيث تتعلق 1952/02/26بتاريخ الصادر درية االبتدائية لألحوال الشخصيةعن حمكمة اإلسكن صادر

165صفحة 1952لسنة 8منشور بالة املصرية للقانون الدويل جملد 3.

،من آثار الطالق أو التطليقويعترب احلضانة كأثر ،4خالف ذلكرأي يف حني يرى .على اعتبار التنازع حوهلا ال يثور إال مبناسبة احنالل الزوجية بالطالق أو التطليق

تنادي ،املتعلقة حبماية القصر 1961أكتوبر 05وجند اتفاقية الهاي املنعقدة بتاريخ ذلك املكان على أساس أن ،5بإخضاع مسألة احلضانة لقانون موطن اإلقامة املعتاد للطفل

ألن فلسفة اتفاقية الهاي جاءت تعتين فل وعالقاته بالغري،هو الذي ترتكز يف حياة الطأيضا تأثر بنفس وجند القانون اإلجنليزي .شخص الطفل أكثر من الشخص احلاضنب

.اليت أخذت به اتفاقية الهاي وأخضع احلضانة لقانون موطن الطفل ،االجتاهكان اجتاه من الفقه يكيف احلضانة على أا والية صري،وفيما خيص القانون امل

إعماال لنص املادة ،وكان ينادي بإخضاعها لقانون الشخص الذي جيب محايته ،على املاليسري على املسائل املوضوعية اخلاصة بالوالية :"من القانون املدين املصري واليت مفادها 16

.331. املرجع السابق، ص: عز الدين عبد اهللا - 1 .282. املرجع السابق، ص: فؤاد عبد املنعم رياض و سامية راشد - 2دراســة مقارنــة، دار الفكــر اجلــامعي، اإلســكندرية، " مشــكالت حضــانة األطفــال يف زواج األجانــب : "نقــال عــن صــالح الــدين مجــال الــدين – 3

.33 - 32. ، ص2004طبعة لسنة .294. املرجع السابق،ص.." : تنازع القوانني:"صالح الدين مجال الدين - 4

5 - Art. 01 du convention concernant la compétence des autorités et la loi applicable en

matière de protection des mineurs qui dispose : « Les autorités, tant judiciaires

qu'administratives, de l'Etat de la résidence habituelle d'un mineur sont, sous réserve des

dispositions des articles 3, 4 et 5, alinéa 3, de la présente Convention, compétentes pour

prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. »


53

والغائبني قانون احملجور عليهم ضوعية حلمايةوالوصاية والقوامة وغريها من النظم املو .1 "الشخص اليت جتب محايته

جيمع على أن احلضانة كأثر من آثار احنالل الزواج، ،2غري أن غالبية الفقه املصري .أي قانون جنسية الزوج ذي حيكم احنالل الرابطة الزوجية،ويسري عليها القانون ال

إذ كيف جاء خاليا من أحكام احلضانة، فقد ،أما خبصوص القانون الفرنسيفيسري عليها القانون الذي لى أا من آثار احنالل الزواج،احلضانة ع 3القضاء الفرنسي

.حيكم احنالل الزواجع احلضانة للقانون ينادي بإخضا ،4ولكن الرأي الراجح لدى القضاء الفرنسي

.ضونباعتباره القانون الذي حيقق مصلحة احمل الشخصي للطفل،أن القواعد املتعلقة باألمن والبوليس هي قواعد ،5ومن املستقر عليه يف قضاء احملاكم

على كافة العالقات القانونية سواء كانت وطنية أو دولية حسب نص ،آمرة ذات تطبيق آينن قوانني البوليس واألمن ملزمة لكل من يقط: " املادة الثالثة يف فقرا األوىل واليت مفادها

.6"اإلقليم نة بني بتطبيق القانون الفرنسي بشأن مشكالت احلضا ،7ووسع القضاء الفرنسي

أما أخضعها لقانون القاضي،قد والتدابري التحفظية للحضانة .األجانب املقيمني بفرنسا .اإلجراءات املوضوعية اخلاصة باحلضانة فتخضع دائما للقانون الذي يسري عليها

.273. املرجع السابق، ص: إبراهيم أمحد إبراهيم – 1 .97. ابق، ص، املرجع الس..."مشكالت حضانة األطفال: " صالح الدين مجال الدين – 2

3 - Paris, 23/11/1954,v. Loussouarn Yvon, Bourel Pierre : Op.Cit., p.406. 4 - Cass.Civ., 03/02/1982. v. Loussouarn Yvon, Bourel Pierre : Op.Cit., p. 406.

5 - Trib.Civ.Sienne, 29/11/1904.Trib.Toulon,05/08/1980. v. Loussouarn Yvon, Bourel

Pierre : Op.Cit., p. 406. 6 - Art.03 Al.01 du C.Civ.Fr. qui dispose : « les lois de police et de sûreté obligent tous

ceux qui habitent le territoire ». 7 - Cass.Req., 26/12/1917. v. Loussouarn Yvon, Bourel Pierre : Op.Cit., p.563.


54

أن األجانب مثلهم مثل الوطنيني، جيب عليهم اخلضوع لقانون ومن الثابت أيضا ويعاقب على جرائم خطف ذي حيمي بنصوصه احلق يف احلضانة،العقوبات الوطين ال

.1الطفل احملضون وعدم تسليمهنسي مسألة فقد خص كل من التشريع الكوييت والتو أما بالنسبة للقوانني العربية،

من القانون 43قانون الكوييت نص على ذلك صراحة يف املادة فال احلضانة بقاعدة إسناد،املتعلق بالعالقات القانونية ذات العنصر األجنيب 1961فرباير 14الصادر بتاريخ 5رقم .2"يسري قانون جنسية األب يف الوالية على النفس ويف احلضانة :"بقوهلا

ختضع احلضانة :"بقوهلا 50ل يف الفص التونسية للقانون الدويل اخلاص، ونصت الةللقانون الذي وقع مبقتضاه حل الرابطة الزوجية أو القانون الشخصي للطفل أو قانون مقره،

".ويطبق القاضي القانون األفضل للطفلمن آثار هي احلضانة أن على ،يفهم من الة التونسية للقانون الدويل اخلاص

يعترب هذا احلل كضابط و الذي حيكم احنالل الزواجوبالتايل ختضع للقانون احنالل الزواج،مع منح .القانون الشخصي للطفل أو موطنه يطبق القاضي ،ويف حالة عدمه .أصليإسناد

.القاضي جماال لتطبيق القانون األفضل للطفلح القانون فلم خيص احلضانة بقاعدة إسناد صرحية توض أما القانون اجلزائري،

من القانون 09ومبا أن تكييفها خيضع لقانون القاضي طبقا للمادة ،الواجب التطبيق عليهاألن املشرع اجلزائري قد تعترب من مسائل األحوال الشخصية،املدين اجلزائري، فإن احلضانة

احلضانة وباعتبار .3تناوهلا يف الفصل الثاين من قانون األسرة اجلزائري املتعلق بآثار الطالقفانه يسري عليها قانون جنسية الزوج وقت رفع الدعوى، طبقا لزواج،من آثار احنالل ا

.مدين جزائري 02/12 لنص املادة

.من قانون العقوبات اجلزائري، اليت تعاقب على خطف القصر و عدم تسليمهم 329إىل 326راجع املواد من – 1 .من القانون املدين القطري 20تقابلها املادة - 2، جملـة العلـوم القانونيـة واإلداريـة، كليـة احلقـوق، جامعـة أيب بكـر "مدى احلماية القانونية للطفل يف القـانون الـدويل اخلـاص : " يوسف فتيحة - 3 .193. ، ص2005، 03قايد، تلمسان، العدد رقم بل


55

إذا كان أحد الطرفني جزائريا وقت انعقاد وحده وميكن سريان القانون اجلزائريولقد نظرت .من القانون املدين اجلزائري 13الزواج، وذلك حسب ما جاءت به املادة

حبيث أن احملكمة االبتدائية للمدية ،يف مسألة تتعلق بطالق جزائرية وإيطايل احملكمة العلياأي لقانون جنسية الفقرة الثانية، 12أسندت احلضانة للقانون اإليطايل على أساس املادة

الزوج، وطعنت الزوجة يف حكم احملكمة لدى احملكمة العليا على أساس أا كانت تتمتع ومل يصدر بشأا مرسوم نزع جنسيتها األصلية بعد وقت انعقاد الزواج،ية اجلزائرية باجلنس

.حصوهلا على اجلنسية اإليطاليةواعتربت احلضانة من هذا احلكم،وقررت احملكمة العليا على هذا األساس نقض

وجني جزائريا وقت إذا كان أحد الز ختضع هي كذلك للقانون اجلزائري، آثار احنالل الزواج .1وعلى هذا ختضع احلضانة للقانون اجلزائري زواج،انعقاد ال

دات دولية، ـعمدت الدول إىل تنظيم معاه كل اليت تثريها احلضانة،وبسبب املشا اليت دخلت ،2املتعلقة حبماية القصر 1961أكتوبر 05كمعاهدة الهاي املنعقدة بتاريخ

ومنها عاهدات الثنائية،إىل جانب امل .1969فيفري 04حيز التنفيذ ابتداء من تاريخ اجلزائريني قة بأطفال األزواج املختلطني بني املعاهدة املربمة بني اجلزائر وفرنسا املتعل

1988جوان 21والفرنسيني يف حالة االنفصال، املوقعة يف اجلزائر يوم جاءت هذه .3

ات، ـات األجنبيني واألمهـاملعاهدة الثنائية نتيجة املشاكل اليت ثارت بني اآلباء اجلزائريتفاقية أساسا محاية وقد أراد واضعي هذه اال .ة األوالد وحبق الزيارة لألبويناملتعلقة حبضان

بني تنقله احملضون وحرية وزيارة احلضانة،حق ضمانات ملمارسة وحتديد ذاته، الطفل

.170-167. ، ص2000، 1، الة القضائية، العدد 1998/02/17، قرار صادر بتاريخ 170082احملكمة العليا، ملف رقم - 1 .126. إىل ص 123. اخلاص باتفاقية الهاي املتعلقة حبماية القصر، ص: 02أنظر امللحق رقم - 2يتضــمن املصــادقة علــى االتفاقيــة املتعلقــة بأطفــال األزواج املختلطــني بــني اجلزائــريني 1988جويليــة 26املــؤرخ يف 88-144 انظــر املرســوم - 3

.27/07/1988، الصادرة بتاريخ 30رقم . ر.والفرنسيني يف حالة االنفصال، ج


56

دون مصلحة احملضون ومحاية القاصر بالدرجة األوىل، فكرة عليها البلدين، إذ تسيطر .1اهتمام لشروط احلاضن خالفا للقوانني الداخلية

:ومن املبادئ اليت أتت ا االتفاقية .تنظيم حق الزيارة من طرف البلدين حسب املادة الثانية -رخصة يت صدر أمر تنفيذها حسب احلالة،تعد األحكام قابلة للتنفيذ أو ال -

.للخروج من الرتاب الوطينوذلك لتفادي مشكلة اما فعاال لتسهيل حق الزيارة،نظ وضعت هذه االتفاقية - .ستجابة لرعايتهم ومحايتهمإ األطفال من قبل آبائهم وأمهام،اختطاف

، الــة اجلزائريــة للعلــوم القانونيــة، جامعــة اجلزائــر، " 1988م احلضــانة ومحايــة الطفــل يف االتفاقيــة اجلزائريــة الفرنســية لعــا: " معــوان مصــطفى - 1

.134. ، ص2000، 01، رقم 41اجلزء

ا� �� ا�%��$

�&�� ا��ن ا��ا�� ا��! � ا��واج

وا��#�" و��ا�' "��

معاملة القـانون الواجب التطبيق على الزواج وانحالله وموانع تطبيقه الفصل الثاني

56

&��# ا ��ل ا�� ا ��ون ا وا�ب ا �ط��ق��%�

� ا زواج وا�� .� و�وا�) �ط��

للقانون الواجب التطبيق على العالقات الدولية بعد تعرضنا يف الفصل األول،من القانون الواجب التطبيق على مقدمات مبسائل األحوال الشخصية، ةتعلقاملاخلاصة

يكون هذا س .جب التطبيق على احنالله و آثارهإىل القانون الوا الزواج وانعقاده وآثاره،يق احملدد من طرف قاعدة معاملة القانون الواجب التطبخمصصا للحديث عن الفصل أما إذا كان ال يثري أي إشكال أثناء تطبيقه، نهإالذي إذا حتدد بالقانون الوطين ف التنازع،

اإلشكاليات، القانون األجنيب فإن تطبيقه يثري جمموعة من القانون الواجب التطبيق هووبرقابة احملكمة العليا على التفسري الذي أعطاه قضاة كيفية تفسريهوب تتعلق بإثبات وجوده، . املوضوع هلذا القانون

مسألة ويف هذا الصدد ظهرت جمموعة من النظريات واآلراء الفقهية اليت تبحث يفأما .وهذا ما سنتطرق إليه يف املبحث األول من هذا الفصل معاملة القانون األجنيب،

.من طرف القضاء الوطينموانع تطبيق القانون األجنيب صصه لدراسةفنخ املبحث الثاين،زاع، وكذلك ـللنظام العام لدولة القاضي املعروض أمامه الن ذلك عندما يكون خمالفا ويثور

. حينما يرتكب أطراف العالقة القانونية غشا حنو القانون


57

ا ��ث اول� ا زواج �� ا ��ون ا وا�ب ا �ط��ق ��%�� .وا��

قد يؤدي إعماهلا إىل تطبيق القانون قاعدة التنازع هي قاعدة مزدوجة، من املعلوم أن

. ولكن إذا حتدد القانون الواجب التطبيق بقانون أجنيب الوطين وهنا ال يثار أي إشكال،أما . طلب األولوهو ما حناول التفصيل فيه يف امل مل هذا القانون،فعلى أي أساس يعا

.فسنخصصه للحديث عن مركز القانون األجنيب أمام القضاء الوطين طلب الثاين،امل


.الطبيعة القـانونية للقـانون الواجب التطبيق على الزواج وانحالله

اليت أشارت ساري املفعول يف الدولة،يقصد بالقانون األجنيب النظام القانوين ال

من تشريع وعرف وكذا السوابق القضائية بالنسبة للدول ،اقاعدة التنازع إىل تطبيق قانو .اليت تأخذ ذا النظام األخري

وجدت نظريات فقهية د من طرف قاعدة التنازع الوطنية،وإلعمال هذا القانون احملد فهناك من اآلراء من اعتربته عنصرا من عناصر الواقع وأنكروا عليه صفته وآراء خمتلفة،

م هلذا املوقف وهو ما سنعرضه يف عليها يف تبنيه استندو إهلم أدلتهم اليت وكان القانونية ثل القانون الوطين،عاملته محيث وأراء أخرى كان هلا موقف خمالف، .الفرع األولوهو ما سنعرضه يف يقه من تلقاء نفسه،وهو ملزم بتطبيبحث عن مضمونه والقاضي هنا

. الفرع الثاين



58

.ة القانون الواجب التطبيق كواقعةمعامل

د من طرف قاعدة بإنكار الطبيعة القانونية للقانون األجنيب احملد ،1يرى هذا االجتاه .ويعتربه جمرد عنصر من عناصر الواقع اإلسناد الوطنية،

رغم أنه مل يصرح يف الفرنسي،ومن التطبيقات اليت أخذت ذا الرأي جند القضاء بنظرته للشروط اليت يشرتطها القضاء ،لكن الفقه .امل القانون األجنيب كواقعةه يعيوم ما أن

يستخلص من ذلك أن - أي الفقه -الفرنسي يف مسألة تطبيق القانون األجنيب، جعلته : 2وهذه الشروط تتلخص فيما يلي .القضاء الفرنسي يتبىن هذا الرأي

جنيب هو الذي يلزم بإثباته الطرف الذي يتمسك بتطبيق القانون األ إن ،أوالمسك بتطبيق القانون األجنيب هو تأي على الشخص امل ،يقيم الدليل على مضمونههو و

.الذي يقيم الدليل على حمتواهولو ألجنيب من تلقاء نفسه،أن القاضي الفرنسي ليس ملزما بتطبيق القانون ا ،ثانيا

ا بأحكام القانون األجنيب فهو يفوبعبارة أخرى لو كان القاضي عامل عاملا بأحكامه، كان .بل على اخلصوم التمسك بتطبيقه هذه احلالة ليس ملزما بتطبيقه،

أن حمكمة النقض الفرنسية ال تبسط رقابتها للتفسري الذي يعطيه قضاة ،ثالثاللقانون مبعىن أن التفسري الذي يعطيه قضاة املوضوع ن للقانون األجنيب،املوضوع الفرنسيو

. ال خيضع لرقابة حمكمة النقض الفرنسية املراد تطبيقه، األجنيبالصفة القانونية للقانون األجنيب واعتربوه جمرد واقعة وأنكر أصحاب هذا االجتاه،

إذ يرى أن القاعدة القانونية ،Batiffol 3ويتزعم هذا االجتاه يف فرنسا األستاذ باتيفول :من عنصرينتتكون

1 - Batiffol Henri, Lagarde Paul : "Traité de droit international privé", L.G.D.J., T.1, 8

ème

édition, 1993, p.528. 2 - Loussouarn Yvon, Bourel Pierre : Op.cit., p. 277.

3 - Batiffol Henri, Lagarde Paul : Op.cit., p.531.


59

وهذا يعين بأا مون أو حمتوى القاعدة القانونية،عن مضوهو عبارة ،عنصرالعقل .قاعدة عامة وجمردة

لكي تستمد ،وهو عنصر األمر واإللزام الذي حتتاجه القاعدة القانونية ،عنصراجلزاء .منه القوة امللزمة

فهي بلد إصدارها، باملقابل إذا كانت القاعدة األجنبية متتلك هذين العنصرين يفومل .1وتتحول بالتايل إىل جمرد واقعة ،ألمر واإللزام خارج حدود إقليم إصدارهاتفقد عنصر ا

عقول أن يعامل قانون يف ألنه يف نظر بعض الفقه ليس من امل يسلم هذا االجتاه من النقد، يشبهو .القاضي الفرنسييطبق من طرف حينما مث يفقد هذه الصفة ،كقانون ما دولة

األجنبية بتطبيقه للعقد التأسيسي للشركات، فكالمها وانني قتطبيق القاضي لل ،البعض، فينقصها ولكنها غري صادرة عن املشرع الوطين قواعد عامة تطبق على حاالت خاصة،

.2وبالتايل ال متتلك صفة القانون من تلقاء نفسها عنصر األمر واإللزام،املعروض أمامه بلد القاضييطبق يف جنيب كواقعة،عترب الفقهاء اإلجنليز القانون األإو فالقاضي هنا ال ميكنه النظر يف حق مكتسب اما للحقوق املكتسبة يف اخلارج،حرت النـزاع إ

وبناء .الذي ينشأ هذا احلق حتت سلطانه إال بالرجوع إىل القانون األجنيب ،نشأ يف اخلارجد ذاا لكنها أية قوة يف حمن انون األجنيب كمجرد واقعة جمردةيظهر الق ،على ذلكانون القاضي، وذا التحليل مكتسبة يف قـها القانونية من مبدأ احرتام احلقوق الـتستمد قوت

شاء احلقوق أو وتدخل ضمن جمموعة إن ت خترج عن نطاق احلقوق املكتسبةحاال يوجدأي نظرية احلقوق املكتسبة ال تفسر تطبيق القانون األجنيب على الوضعيات اجلديدة،

مثل إنشاء عالقة زواج أو طالق إعماال ،يف دولة قاضي النـزاعقانونية نشأت ضعية و .3للقانون األجنيب

.27. ، ص2001،دار هومة، اجلزائر، طبعة "تطبيق القانون األجنيب أمام القضاء الوطين : "نادية فضيل - 1 .141. املرجع السابق، ص: هشام علي صادق - 2 منشورات احلليب احلقوقية، بريوت، طبعة" دد طرق حل النزاعات اخلاصة الدوليةالقانون الدويل اخلاص، تطور وتع: "سعيد يوسف البستاين - 3

.197. ، ص2004


60

ا أم ال، حق مكتسبـأنه ملعرفة ما إذا صار ال وعيب على نظرية احلقوق املكتسبة،هو بالتايل و ويبحث القاضي يف وجوده، الذي أكسبه هذه الصفةجيب الرجوع إىل القانون

.1معاملته كقانون وليس كواقعةيقرتب من وليس من القانون األجنيب جمرد واقعة، الذي جيعل ،ومن اآلثار املرتتبة على االجتاه

:قانونا عدة نتائج منها باعتباره واقعة من النـزاع تطبيق القانون األجنيب، ال جيوز للقاضي املعروض أمامه -

على اخلصوم بل جيب ون األجنيب،لقانوال ميكنه أيضا البحث يف مضمون ا تلقاء نفسه،ذهام إىل اعتبار القانون األجنيب كواقعة، ،2وبرر جانب من الفقه .التمسك ذا التطبيق

.بضرورة عملية مفادها أنه من العسري على القاضي أن يلم بكل قوانني العاملاألجنيب، جيب على اخلصوم أن يقدموا أدلة اإلثبات اليت تثبت مضمون القانون -

حبيث عليهم جتميع الوقائع يف الدعوى وإقامة األدلة اقعة وعليهم إثباته أمام القاضي،ألنه و إال يق قاعدة اإلسناد من تلقاء نفسه،عليها، وهذا يؤدي إىل أن القاضي ليس ملزما بتطب

ذا وه لذين يسردون الوقائع على القاضي،واخلصوم هم ا إذا متسك أحد اخلصوم بتطبيقها، .3وال تسري قاعدة علم القاضي بالقانون ول كلمة القانون يف هذه الوقائع،األخري يقاخلصوم بتطبيق القانون األجنيب فهم مكلفون إذا متسك ،واألهم من ذلك -

وإذا تعذر إثباته من طرف أحد اخلصوم، ات مضمونه ويتحملون عبء اإلثبات،بإثبوإال اعترب مرتكبا جلرمية إنكار عد القانون الوطين،ا لقوافالقاضي ملزم بالفصل يف النـزاع طبق

.4العدالة

.30. ، املرجع السابق، ص.."الغش حنو القانون: " نادية فضيل - 1

.142. املرجع السابق، ص : وانظر أيضا،أعراب بلقاسم - 2 .137. ، املرجع السابق، ص.."مذكرات يف القانون الدويل: " علي علي سليمان - .29. ، املرجع السابق، ص.."الغش حنو القانون: " نادية فضيل - 3القــانون اإلســباين الواجــب التطبيــق يف قضــية حــادث مــرور، وطبقــت القــانون الفرنســي Caenاســتبعدت حمكمــة االســتئناف الفرنســية كــان -4

مــن القــانون املــدين الفرنســي املتعلقــة باملســؤولية عــن فعــل 01/1386وطبقــت املــادة بســبب عــدم إثبــات القــانون اإلســباين مــن طــرف املــدعي، ور الصادر األشياء، باعتبار أن القانون اإلسباين جيهل املسؤولية املفرتضة، وأكدت على ذلك حمكمة النقض الفرنسية يف قرارات من أمهها قرار لوت

، أنظر1948ماي 25يف


61

ع بشأن أن متد رقابتها للتفسري الذي يعطيه قضاة املوضو ،ال حيق للمحكمة العليا -حبيث أصبح الرأي الوقائع اليت خترج عن اختصاصها،ألنه يعترب من تطبيقهم للقانون األجنيب،

هو واقعة على أساس أن هذا األخري لى تطبيق القانون األجنيب،رقابة عاملستقر عليه هو عدم الفحسب، يف توحيد اجتهادات حماكم الوطنية وتنحصر وظيفة احملاكم العليا من وقائع الدعوى

.1وال تنصرف إىل القانون األجنيب

-L’arrêt Lautour: Cass.Civ.,25 Mai 1948, v. Batiffol Henri, Lagarde Paul, Op.cit., p. 538.

على ما يلي 32وساير املشرع التونسي االجتهاد القضاء الفرنسي، إذ نصت الة التونسية للقانون الدويل اخلاص يف فقرا الرابعة من الفصل - ".لقانون التونسي وإن تعذر إثبات حمتوى القانون األجنيب فإنه يقع العمل با:"، يف حالــة تعــذر إثبــات 2005جــوان 20املــؤرخ يف 05-10مكــرر مبقتضــى القــانون رقــم 23اجلزائــري املــادة باملقابـل أيضــا أضــاف املشــرع -

". تطبيقه يطبق القانون اجلزائري، إذا تعذر إثبات القانون األجنيب الواجب : " القانون األجنيب يطبق القانون اجلزائري، واليت مفادها .141.، املرجع السابق، ص ..."مذكرات يف القانون الدويل: " علي علي سليمان - 1


62


.معاملة القانون الواجب التطبيق كقانون

ه القانونية أمام ن القانون األجنيب حيتفظ بطبيعتأ ،1يرى أصحاب هذا االجتاهويدمج القانون األجنيب يف النظام القانوين اليت أشارت إىل تطبيقه قاعدة القضاء الوطين،

.2التنازع الوطنية ويتحول إىل جزء منه

: غري أن أنصار هذا االجتاه انقسموا إىل فريقنيادى بفكرة اإلدماج أو نالذي "Anzilotti أنزلوتي" اإليطايلبزعامة الفقيه :الفريق األول

على أا قواعد بيضاء أو فارغة التنازع يف قانون القاضي إذ شبه قواعد االستقبال،ري بتطبيقها اليت تأمر أو تش حمتوى ومضمون القوانني األجنبية،املضمون تستقبل ومتتص

طنية على أساس تشابه مضموا مع ويقوم القاضي بتطبيق القاعدة الو أمام القضاء الوطين، .3أحكام القانون األجنيب

ال ميكن االعرتاف للقانون األجنيب بطبيعته القانونية إال إذا ،وبناء على هذا األساسن األجنيب من طرف القاضي يرتتب على هذه أن تطبيق القانو و مت دجمه بالقانون الوطين

إال إذا اعترب جزءا من القانون ضي،ون القاال ميـكن تفسريه طبقا ملفاهيم قان الوطين، .4الداخلي

تمثل يف نزع طابعها ت ،اخلاصية األوىل :ة التنازع ذا التحليل خاصيتنيوتفقد قاعدإىل قاعدة بالتايل حوهلاــوي، وجيه القاضي إىل القانون املختصالذي يكمن يف ت غري املباشر،

1- Loussouarn Yvon, Bourel Pierre : Op.cit., p.276

:على غرار هذه النظريات ظهرت نظريات أخرى - 2ااملــة، وأنتقــدت هــذه النظريــة، ألن قضــاة يطبقــون أســاس هــذه النظريــة يطبــق القــانون األجنــيب إال علــى ســبيل: النظريــة اهلولنديــة -

.القانون األجنيب إال حسب أهوائهميطبق القاضي القانون األجنـيب بنـاء علـى تفـويض صـادر مـن املشـرع األجنـيب، وقبلـت قاعـدة اإلسـناد الوطنيـة يف : النظرية التفويض -

.قانون القاضي بتطبيقه .95. السابق، صاملرجع : حممد املربوك الاليف - 3 .142. املرجع السابق، ص: أعراب بلقاسم - 4


63

مما جيعل يف ،)ماديـاالستقبال ال(نون الداخلي امثل باقي قواعد الق مادية وموضوعية مثلهادة فتتمثل يف جعل قاع ،يةـأما اخلاصية الثان .النهاية أن القانون املطبق هو القانون الوطين

انون بدل من أا قاعدة مزدوجة يؤدي إعماهلا إما بتطبيق الق أحادية عند التطبيق،التنازع .1األخري هو تطبيق القانون الوطين ويكون يف الوطين أو القانون األجنيب،

2:عن نظرية االستقبال أو اإلدماج هي كالتايل ،ومن النتائج املرتتبة تستقبله على أساس أنه ،عندما تشري قاعدة التنازع إىل تطبيق القانون األجنيب -

.قانون وطين وليس بقانون أجنيبأحكام قانونه الوطين، كما يعلمالقاضي بأحكام القانون األجنيب، افرتاض علم -

.ويكون بالتايل القاضي ملزم بتطبيق القانون األجنيب من تلقاء نفسهالقاضي الوطين له الصالحية الكاملة للقيام بتفسري القانون األجنيب على نفس -

و إذا أخطأ يف تطبيقه يعد خطأه من قبيل اخلطأ يف ة اليت يفسر ا قانونه الوطين،الطريق .وبالتايل خيضع لرقابة احملكمة العليا ون وليس يف تقدير الوقائع،القان تطبيق

: 3إال أن هذه النظرية تشوا بعض العيوب ومنها ،على الرغم من هذه النتائجمبجرد تطبيقه أمام القاضي ،األجنبيةللقانون األجنيب مفهومه وقيمته تفقد أا -

.الوطينوخيضع تفسريه من القانون الوطين، جزءا ريةالنظ طبقا هلذهيعترب القانون األجنيب -

.وفقا ملفاهيم قانون القاضي املعروض أمامه النـزاععتربوا القانون األجنيب إRoberto Ago" 4" آقوروبرتو الفقيه بزعامة :الثاينأما الفريق

شكال يف النظام قد اندمج قاعدة التنازع،أشارت إىل تطبيقه الواجب التطبيق الذي صادرة حبيث يستقبله القاضي املعروض أمامه النزاع على أنه قواعد قانونية انوين الوطين،الق

.199. املرجع السابق، ص : سعيد يوسف البستاين - 1 .105. املرجع السابق، ص: فؤاد عبد املنعم رياض وسامية راشد - 2

3 .117 .املرجع السابق، ص: عليوش قربوع كمال -

4- Derruppé Jean : Op.Cit., p.89.


64

ويبقى القانون األجنيب حمتفظا بكيانه القانوين وبطبيعته األجنبية، وفقا عن سلطة أجنبية، .للنظام الذي نشأ يف ظله

ضعا ملفاهيم فإن تفسري القانون األجنيب يبقى خا انطالقا من حتليل هذا الفريق،و ،فإذا وقع خطأ يف تطبيق القانون األجنيب .وعبء إثباته يتحمله اخلصوم القوانني األجنبية

. 1ال يعترب خطأ يف القانون موجبا لنقض احلكمال ميكن بأي حال من األحوال إدماج كافة قوانني على الرغم من هذا التحليل،

.2ختالف بني قوانني العاملإو ن تنافرم يوجد ما ملا العامل يف أحكام القانون الوطين،

من الفقهاء أن القانون األجنيب اليندمج يف يرى الكثري على عكس من ذلك،فهو يسري بقوة إلزامه أي بوصفه أمرا صادرا بل حيتفظ بصفته األجنبية، القانون الوطين، .3من مشرع أجنيب


.يمركز القـانون األجنبي أمام القضاء الوطن

أمام قضاة املوضوع وإثباته من ذا املطلب وضعية القانون األجنيب نعاجل يف ه

.طرف اخلصوم بالنسبة للتشريعات اليت جتعله على عاتق اخلصوماإلشارة إىل مسألة إعمال ،علينااملوضوع يفرض سياق احلديث عن هذا لذا

أما الفرع الثاين الفرع األول،يف سنضمنه ما لتنازع من طرف القاضي الوطين وهوقاعدة اوضوع للقانون الواجب امل الذي يعطيه قضاة للتفسري اكم العليااحمل فيه إىل رقابة سنشري

.األجنيب التطبيق على النـزاعات ذات العنصر

1 .106 .املرجع السابق، ص: عبد املنعم رياض و سامية راشدفؤاد -

2 .200 .املرجع السابق، ص: سعيد يوسف البستاين - .477. املرجع السابق، ص: حممد كمال فهمي - 3


65


.وضعية القانون األجنبي أمام قضاة الموضوع

القاضي يف هو دور أمام القضاء الوطين،يب اليت يثريها إعمال قانون أجن تاإلشكاليا من

.صوم أو القاضي يف إثبات مضمواو دور كل من اخل تطبيق قاعدة التنازع،

.إعمال قاعدة التنازع من طرف القاضي الوطني: أوالموقف نعرض مث ال قاعدة التنازع من طرف القاضي،من إعموقف الفقه مل تطرقن

.القضاء من هذه املسألةملزم هنا أن القاضيو ،بوجوب تطبيق قاعدة التنازع ،1ق من الفقه احلديثيرى فري

بدون حاجة إىل متسك اخلصوم بتطبيق القانون األجنيب الذي أشارت إليه قاعدة التنازع .أن القاضي ملزم بتطبيق قواعد التنازع الوطنية الصادرة من مشرعهف وعليه بذلك،

إال أن فريقا قه بوجوب إعمال قاعدة التنازع،فلكن على الرغم من تأكيد غالبية الوترتب على هذا الرأي بأن إذ اعتربوا قاعدة التنازع هلا طابع اختياري ،2يرى خالف ذلك

ال يقوم بل راد تطبيقه بصفة آلية وتلقائية،القاضي ليس ملزما بتطبيق القانون األجنيب املحبيث أم مطالبون بإثباته وحتديد ة،إال إذا متسك اخلصوم به صراح القاضي بتطبيقه

.مضمونهليزي من ومتيز موقف القضاء اإلجن ضاء ملسألة إعمال قاعدة التنازع،تعرض الق قدلو

وهي تطبيق القواعد حيلة يف جمال العالقات الدولية اخلاصةهذه املسألة يف استعماله ون األجنيب مع أحكام القانون على أساس افرتاض تطابق أحكام القان ،املوضوعية اإلجنليزية

ية، والقاضيـوأدى بالتايل إىل إمهال دور قاعدة التنازع الوطنية من الناحية العمل اإلجنليزي، .3غري ملزم بتطبيقها من تلقاء نفسه هنا

.149. املرجع السابق، ص: هشام علي صادق - 1 .137. صاملرجع السابق، ،.. "مذكرات يف القانون الدويل: " علي علي سليمان - 2 .54. ص املرجع السابق،: إبراهيم أمحد إبراهيم - 3


66

مل يتمسك ولو حىت التنازع من تلقاء نفسه، القاضي ملزم بتطبيق قاعدة ،ويف أملانيا .1ك ا من طرفهم حىت أمام احملكمة العلياوميكن التمس ا اخلصوم

مل تكن حمكمة النقض الفرنسية تلزم قضاة املوضوع بإعمال قاعدة ،بينما يف فرنسا Bisbalيف قضية الزوجني بيسبال 1959ماي 12بتاريخ الصادر قرارهاوقضت يف التنازع

وليست بالتايل من النـزاع،معروض أمامه ـة للقاضي البأن قاعدة التنازع ليست ملزمة بالنسبكانا حيمالن معا Bisbalوتتلخص وقائع هذه القضية يف أن الزوجني بيسبال ،النظام العام

ووضعا يف حالة انفصال جسماين طبقا للقانون ،)جنسية مشرتكة(ة اجلنسية اإلسبانيتقال إىل وبعدها ان . طالقاإلسباين الذي كان مينع آنذاك حتويل االنفصال اجلسماين إىل

سنوات بتقدمي طلب أمام القضاء الفرنسي تطلب فيه 3قامت الزوجة بعد انقضاء فرنسا،وأمام سكوت الزوج وعدم متسكه .ن الفرنسيحتويل هذا االنفصال إىل طالق طبقا للقانو

الفرنسيون فإن قضاة املوضوع اعتباره قانون اجلنسية املشرتكة،بتطبيق القانون اإلسباين بأن قضاة ،يف ذلكوحجته فطعن الزوج أمام حمكمة النقض وا لطلب الزوجة،استجاب

.2وبعبارة أخرى أخطئوا يف تطبيق القانون الوطين د خرقوا قاعدة التنازع الفرنسية،املوضوع قعندما ،قواعد التنازع يف القانون الفرنسي" :بأن النقض الفرنسية أجابت حمكمة

.3"يب ليست من النظام العام تشري إىل تطبيق القانون األجنتعترب قواعد التنازع :وضعني خمتلفني ومها ،نقض الفرنسيةحمكمة ال قراروخنلص من

إذا حتدد ،وليست من النظام العام إذا أشارت إىل تطبيق القانون الفرنسي ،من النظام العام .1القانون الواجب التطبيق بقانون أجنيب

.53-52. املرجع السابق، ص: فؤاد عبد املنعم رياض و سامية راشد - 1

2 - Arrêt Bisbal : Cass. Civ., 12 Mai 1959 la cour de cassation avait jugé : " que le règle

Français de conflit de lois, entant du moins qu’elles prescrivent l’application d’un loi

étrangère, n’ont pas un caractère d’ordre public, en ce sens qu’il appartient aux parties

d’en réclamer l’application, et qu’on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas

appliquer d’office la loi étrangère", v. Henri Batiffol, Paul Lagarde : Op.Cit., p. 531. .121. ص املرجع السابق،: عليوش قربوع كمال - 3


67

عن موقفها التقليدي يف وقت قصريتراجعت ،يةأن حمكمة النقـض الفرنسغـري وأجازت للقاضي وأصبحت تساير االجتاه الفقهي احلديث أي خففت من موقفها السابق

مارس 02حسب ما ورد يف قرار بنك اجلزائر بتاريخ األجنيب،البحث عن مضمون القانون 1960

2. طرف القاضي فيما خيص إعمال قاعدة التنازع من ،ينمما يالحظ على القرار

أوجب القضاء الفرنسي على اخلصوم التمسك ) Bisbal( أن يف القرار األول الفرنسي،من تلقاء ويعين ذلك أن قضاة املوضوع ليسوا ملزمني بتطبيقه بتطبيق القانون األجنيب

compagnie Algérienne crédit et deاملتعلق بقضية ،الثاينأما يف القرار .أنفسهم

banque، مضمون القانون املوضوع البحث وحتديداضي جازت حمكمة النقض لقفأ

أما القوانني إذا كان القانون األجنيب الواجب التطبيق يتعلق مبسائل األحوال الشخصية يعترب من النظام العام، األمر يصدق عندنا يف اجلزائر، - 1

وذلــك مــا وبالتــايل تعامــل علــى أــا واقعــة وليســت بقــانون، متعلقــة بــاألحوال الشخصــية فهــي ليســت مــن النظــام العــام،األخــرى األجنبيــة غــري .من قانون اإلجراءات املدنية اجلزائري 05يف فقرا 233يستخلص من نص املادة

2 - Cass. 1

ère civil 2 mars 1960, compagnie Algérienne de crédit et de banque, v. juris

classeur du droit international, T. 3, Dalloz, édition 1998, p. 08.


68

حيث جعلت األمر اختياريا وإمنا ميكنه القيام به، دون أن يكون ملزما بذلك األجنيب، .وجوازيا

حيث قضت بالتطبيق من ذلك إىل أبعد ،ولقد ذهبت حمكمة النقض الفرنسيةالقرار لك حسب ما جاء يف القرارين،م بذالتلقائي للقانون األجنيب بدون متسك اخلصو

أكتوبر 18بتاريخ والقرارالثاين الصادر1988 أكتوبر 11يف الصادر ) Rebouh(األول ربوح1988 )Shule( 1.

وبالتايل ث قضاة املوضوع يف أبعاد الدعوى،يبحلـم ،السابقني ينفي القرار فىل من قانون اإلجراءات املدنية يف فقرته األو 16فمحكمة االستئناف قد خرقت نص املادة

إلزامه باملبادئ اإلجرائية لزم القاضي بالبحث يف ملف الدعوى و اليت ت ،2الفرنسي اجلديد .3 اليت تقوم عليها

بقبول التطبيق التلقائي للقانون الواجب التطبيق يف ،اعرتفت حمكمة النقض الفرنسية القانون األجنيب معاملة القانون إذ عاملت ،1988أكتوبر 18و 11القرارين السابقني

ارت إليه قاعدة أن قضاة املوضوع مل يطبقوا القانون الذي أش ،على أساس قرارونقضت الواعتربت ذلك خرقا لقواعد املرافعات ،ألن اخلصوم مل يتمسكوا بتطبيقه .التنازع الفرنسية

قا ملا تقضي به قواعد اليت تلزم القاضي الفرنسي بالفصل يف النـزاع املعروض أمامه وفمن قانون اإلجراءات املدنية الفرنسي 01/12 املادةاستنادا لنص ،4القانون الواجب التطبيق

.5اجلديد

1 - Cass. Civ. 1

ère, 11 octobre 1988, - Cass. Civ. 1

ère, 18 octobre 1988, v. Derruppé Jean ,

Op.Cit., p.101. 2 - Art. 16 Al. 01 du nouveau code de procédure civile Français qui dispose : " Le juge

doit, en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la

contradiction". .140 – 139. ص املرجع السابق،: عليوش قربوع كمال - 3 .151. ص املرجع السابق،: هشام علي صادق – 4

5 - Art. 12 Al. 01 du nouveau code de procédure civile Français qui dispose :"le juge

tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicable" .


69

وعليه فقاضي فيما بعد عن إعمال قاعدة التنازع ،وقد تراجع القضاء الفرنسييكون لألطراف يتاملوضوع ال يكون ملزما بتطبيق القانون األجنيب إذا تعلق األمر باحلقوق ال

Covecoوذلك وفقا لقرار حرية التصرف فيها،1.

يف احلقوق اليت ال يكون طابعا اختياريا ،لقاعدة التنازع السابقوأعطى القرار ويف حالة كون قاعدة التنازع أثناء حالة غياب اتفاقية دولية،حرية التصرف فيها لألطراف

.2ميامصدرها اتفاقية دولية يكون طابعها إلزاأن ،ستفيد منه وضع قاعدة عامة مفادهاأإىل أن هذا القرار ،وجتدر اإلشارة هنا

ما دام مل التنازع الفرنسية من تلقاء نفسه،غري ملزم بإعمال قاعدة القاضي الفرنسي .يتمسك اخلصوم بتطبيقها

قاضي الأن ،أما االستثناء الوارد على هذه القاعدة العامة اليت وضعها هذا القرار :ملزم بتطبيقها

.إذا كانت قاعدة التنازع مصدرها اتفاقية دولية - .إذا كانت احلقوق املتنازع عليها تتعلق حبق ال جيوز لألطراف التصرف فيه -

إىل نفس االجتاه الذي سار عليه القضاء الفرنسي يف قرار ،3وذهب املشرع التونسيCoveco. ،تطبيق قانون زع من النظام العام إذا أشارت إىل ن قاعدة التنابأ وتبني هذه املادة

وهي .راد الجيوز التصرف فيهاعليها بني األفالذي يكون موضوع احلقوق املتنازع أجنيب،ويكون القانون األجنيب،تطبيق عن بصراحة فرادألإذا تنازل ا العام، النظامليست من

.طراف حرية التصرف فيهاموضوع احلقوق املتنازع عليها من احلقوق اليت ميكن لألال قاعدة التنازع من طرف بصفة عرضية ملسألة إعم ،بينما تعرض القضاء املصري

اعتربت إذ 1960نوفمرب 07وذلك يف حكم صادر عن حمكمة النقض املصرية يف القاضي،

1 - Cass. civil 1

ère, 4 Décembre 1990, v. Gutmann Daniel : Op.Cit., p.87.

.143. املرجع السابق، ص: عليوش قربوع كمال - 23- Art. 28 du loi N° 98-97 Tunisienne, Op.Cit., qui dispose : " La règle du conflit est

d’ordre public lorsqu’elle a pour objet une catégorie de droits dont les parties n’ont pas la

libre disposition. Dans les autres cas, la règle est obligatoire pour le juge à moins que les

parties n’aient explicitement manifesté leur volonté de décliner son application".


70

ألن نص هذه املادة من القانون املدين املصري نصا آمرا أي من النظام العام، 14املادة قضي بتطبيق القانون الوطين يف مسائل األحوال الشخصية اليت تندرج ضمن النظام العام ي

.1للقانون الداخلي

لعدم ،واضحا حكم حمكمة النقض املصرية اجتاها استخالص من ،فمن الصعببالنظام نصا أمرا متعلقا 14الذي بنت عليه احملكمة اعتبار املادة ذكر احلكم لألساس

مل توضح ،فاحملكمة هنا .يق قواعد التنازع من تلقاء نفسهالقاضي ملزم بتطب ومن مت العام،أم أن هذا الوصف قواعد التنازع من النظام العام، ما إذا كان هذا الوصف مرجعه مجيع

.2دين املصري فقطاملمن القانون 14يرجع إىل اعتبارات تتعلق حبكم نص املادة يعامل القانون األجنيب املتعلق مبسائل األحوال فإنه ،أما موقف املشرع اجلزائري

وبالتايل إذا أشارت قاعدة التنازع اجلزائرية إىل العمل مبقتضى هذا الشخصية كقانونوأما إذا تعلق األمر بغري مسائل األحوال ن، فيطبقه القاضي من تلقاء نفسه،القانو

.3الشخصية فالقاضي غري ملزم بتطبيقه من تلقاء نفسهفإن قاعدة التنازع اجلزائرية تتعلق بالنظام العام إذا أشارت إىل لى هذا األساس،وع

وهي خبالف ذلك إذا ارتبط األمر .تطبيق قانون أجنيب يتعلق مبسائل األحوال الشخصية .بقانون غري متعلق ذه املسائل

.إثبات مضمون القانون األجنبي: ثانياإقامة الدليل على حمتواه وبيان أحكامه ،نيبيقصد بإثبات مضمون القانون األج

والتعرف على هأحكاملقاضي قد تعرتضه صعوبات للكشف عن احلقيقية، على أساس أن ا .مضمونه

.54-53 .ص املرجع السابق،: ض و سامية راشد فؤاد عبد املنعم ريا - 1 .54. صاملرجع السابق، : ض و سامية راشد عبد املنعم ريافؤاد - 2 .238 – 237. صاملرجع السابق، : إسعاد موحند - 3


71

دور القاضي بالكشف عن مضمون القانون األجنيب ،وتنحصر االجتاهات الفقهية :1يف مواقف ثالث

القانون األجنيب من تلقاء ق القاضيوسار إىل تبين عدم جواز تطبي :االجتاه األول - .ومن األنظمة القضائية اليت تبنته القضاء اإلجنليزي نفسه،

وهو ،ق القانون األجنيب من تلقاء نفسهاعترب التزام القاضي بتطبي :االجتاه الثاين - .ما جند له حضورا يف القضاء األملاين و القضاء اإليطايل

ز القاضي يف تطبيق القانون األجنيب من تلقاء أخذ بفكرة جوا: االجتاه الثالث - .ومثاله ما هو عليه القضاء الفرنسي والقضاء املصري ،نفسه و دون إلزامه بذلك

برر موقفه باستعمال حيلة قانونية على أساس افرتاض تطابق ،2فاالجتاه األول ه يف حالة متسك ففي النظام اإلجنليزي جند أن انون األجنيب مع القانون الوطين،أحكام الق

وبرر ذلك وجب عليه إثباته وتقدمي األدلة للقاضي اخلصوم بتطبيق القانون األجنيب، أحدأن حيكم يف ،وال جيوز للقاضي .هذا األخري ملما جبميع القوانني أيضا بصعوبة أن يكون

.النـزاع مبعرفته الشخصية ملضمون القانون األجنيبون األجنيب يقع على نبدأ أن إثبات مضمون القاالذي أخذ مب ،3االجتاه الثاينو

جعل البحث والتحري عن مضمون القانون األجنيب من عاتق القاضي وذهب إىل وال ميكن له أن يتنحى عن الفصل يف .وهو ملزم به من تلقاء نفسه اضي،صالحيات الق

اقتضى منه وعليه أن يفصل يف الدعوى حىت وإن ،زاع مبجرد عجز اخلصوم عن إثباتهـالن .ذلك طلب يد املساعدة من طرف اخلصوم

على ، واليت نصهااملدنية األملاينمن قانون اإلجراءات 293املادة جنده يف وهو ماليست يف ،إن القواعد العرفية والقواعد النظامية وكذلك القانون يف دولة أخرى: "ما يلي

وتلزم احملكمة يف حتديد مضمون ،إال يف حدود عدم علم احملكمة ا ،حاجة إىل إثبات

88-87.املرجع السابق، ص : فؤاد عبد املنعم رياض و سامية راشد - 1 .55. املرجع السابق، ص : إبراهيم أمحد إبراهيم - 2 89. املرجع السابق، ص : فؤاد عبد املنعم رياض و سامية راشد - 3


72

وإن هلا أن تلجأ إىل كافة وسائل العلم وأن تأمر مبا تراه ،هذه القواعد مبا قام اخلصوم ببيانه .1"ضروريا ملعرفة هذا اهلدف

من ذلك أن على القاضي البحث يف مضمون القانون ،واستخلص الفقه األملاينوبالتايل جند القضاء ،سعى للتعرف على أحكامهومن واجبه أن ي األجنيب من تلقاء نفسه

وإمنا يلجأ صوم بشأن القانون املراد تطبيقه،األملاين ال يتقيد باإلثبات الذي يأيت به اخل .2القضاء إىل كافة وسائل العلم من أجل إثبات مدلول القانون األجنيب

إذ اين،ليه القضاء األمليف نفس السياق الذي ذهب إ ،وذهب القضاء اإليطايلأما القانون األجنيب من تلقاء نفسه، استقرت حمكمة النقض على إلزام القاضي بإثبات

.3اللجوء إىل اخلصوم ملعاونة القاضي فهي مسألة احتياطيةأين أجاز ه صورة عملية يف القضاء الفرنسي،الذي جند ل ،أما االجتاه الثالث

ألطراف بتطبيقه دون الة عدم متسك اللقاضي البحث يف مضمون القانون األجنيب يف حوأكدته حمكمة ولقاضي املوضوع أن يتحقق من معىن القانون الواجب التطبيق .إلزامه بذلك

يف قضية البنك 1960مارس 02النقض الفرنسية يف قرارها الصادر عن الغرفة املدنية بتاريخ طبيق القانون األجنيب مىت كانوا حبيث أقرت بأنه جيوز لقضاة املوضوع الفرنسيني ت اجلزائري،

.4 طابعا جوازياهذه احلالة وأضفت علي عاملني بأحكامهوأصبحت تقبل إىل أبعد من ذلك ،5لكن تغري موقف حمكمة النقض الفرنسية

وذلك حسب القرارين الصادرين عن غرفتها قائي للقانون األجنيب بصفة عامة،بالتطبيق التل1988أكتوبر 18و 1988أكتوبر 11املدنية بتاريخ

.السابقني الذكر

).2(، هامش رقم 585. املرجع السابق، ص: نقال عن عز الدين عبد اهللا - 1املرجـع السـابق، : ريـاض و سـامية راشـد مو انظـر أيضـا فـؤاد عبـد املـنع.39، املرجـع السـابق، ص .. "تطبيق القانون األجنـيب: " نادية فضيل - 2

.92. ص3- Cass. 16 février 1966..Journal, Droit International Privé 1968, 369, v. Batiffol Henri,

Lagarde Paul :Op.Cit., p.552. .121. املرجع السابق، ص: عليوش قربوع كمال - 4

5 - Cass. Civ., 11 Octobre 1988 (Rebouh contre Bonnour), Cass. Civ., 18 Octobre 1988

(Shulle contre Philippe). v. Gutmann Daniel : Op.Cit., p. 86.


73

بعدما كان يف السابق يسلم الذي يسري عليه القضاء الفرنسي، هذا االجتاه احلديثإثباته على وإلقاء عبء بعدم إلزام القاضي بإثبات القانون األجنيب والبحث عن مدلوله

ة ملعرفة كافة أن القاضي ليست له الوسائل املتاح ،على أساس .اخلصم الذي يتمسك بهإذ متيز موقف القضاء لك تكليف مبستحيل وإرهاق للقاضي،ويعترب ذ القوانني األجنبية

حملكمة قراروتقرر ذلك مبوجب الفرنسي يف هذه املرحلة أمام القانون األجنيب مبوقف سليب قراروذا ال ،1948ماي 25الصادر بتاريخ Lautourلوتور ضيةيف ق 1النقض الفرنسية

،حق املطالب بهـألقت حمكمة النقض عبء إثبات القانون األجنيب على املدعي بال من هذه الوجهة معاملة الوقائع، Lautourوعاملت القانون الواجب التطبيق يف قضية لوتور

وكان يف قضية احلال القانون الواجب التطبيق هو القانون اإلسباين الذي تعذر إثباته من .2بتطبيق القانون الفرنسي يف األخري هضتوعو طرف أحد اخلصوم

فكان يتجه يف السابق إىل أن إثبات القانون األجنيب حق ،3أما القضاء املصريعن حمكمة النقض املصرية وبرر موقفه يف حكم صادر .للقاضي والتزام على عاتق اخلصوم

املصري ولكن تراجع عن موقفه السابق بسبب صيحات الفقه ،1955جوان 07بتاريخ عله يستجيب لالعتبارات العملية،والتطورات احلديثة اليت شهدها القضاء الفرنسي مما جوال مينع من أن يستهدي ،إختياريةحبيث أصبح القاضي يطبق القانون األجنيب بصفة

الرائد حملكمة النقض املصرية الصادر بتاريخ كموذلك يف احل باخلصوم من أجل مساعدته1984فيفري 06

البحث عن مضمون يتبىن الرأي القائل ،قاضي املصريوعليه فال .4ويكون ملزما بتطبيقه إذا علم تزام على القاضي مبساعدة اخلصوم،القانون األجنيب إل

.مبضمونه

1- Cass.Civ., 25mai1948. v. Mayer Pierre, Heuzé Vincent :"Droit international privé",

Delta , Beyrouth Liban, 8ème

édition, 2005, p.134. 2 - Courbe Patrick : "Droit international privé", Dalloz, Paris, édition 2000, p. 96.

- 3احملكمـة، فيكـون أمامهــا إال مـن متسـك بتشـريع أجنـيب أمـام : " ، جـاء يف حيثياتـه1955جـوان 07حكـم حمكمـة الــنقض املصـرية بتـاريخ

.210 .صاملرجع السابق، : ن حسن اهلداوي ، نقال ع"واقعة، وجيب إقامة الدليل عليه .160 .املرجع السابق، ص: هشام علي صادق - 4


74

االجتهادات القضائية اليت توصل ،وقد سايرت الة التونسية للقانون الدويل اخلاصإلثبات والتحري عن مضمون القانون األجنيب على حيث جعلت ا إليه القضاء الفرنسي،

وعند االقتضاء يتدخل اخلصوم ملساعدة قاضي يف حدود إمكانيات العلم به عاتق العواه على مضمون رتكز دتوإذا متسك الطرف بتطبيق القانون األجنيب الذي .1القاضي

جيب على ،لكزيادة على ذ .2فيجب عليه إقامة الدليل على مضمونه القانون األجنيب، .3القاضي إثارة النقاش أثناء اجللسة واحرتام مبدأ الوجاهية يف الدعوى

نتطرق يف مسالة إثبات القانون األجنيب،بعد حديثنا عن االجتاهات الفقهية فيتم عادة إثباته مبا يسمى بالشهادات .بالكالم عن طرق ووسائل إثبات القانون األجنيب

غري أن هناك وسيلتان ال ميكن اللجوء إليها إلثبات ،Certificats du coutume 4العرفية وإن كانت هذه الطرق وهو ما استقر عليه الفقه، األجنيب ومها اإلقرار واليمني، القانون

.5أكثر استعماال إلثبات الوقائععلى اخلصوم إثبات القانون األجنيب معاملة الوقائع،هلذا ففي النظم اليت تعامل

والقاضي هنا يبحث عن احلقيقة املوضوعية أي الواقعية للقانون املراد ألجنيبالقانون ا .6تطبيقه

لكن عمليا ميكن ،إلثبات القانون األجنيب اإلقرار واليمني 1واستبعد الفقه الفرنسيإثبات القانون األجنيب إما عن طريق شهادات تصدرها اجلهات الديبلوماسية والقنصلية

1 - Art. 32 Al. 01 du loi N° 98-97 Tunisienne, Op.Cit., qui dispose : " Le juge peut dans

la limite de sa connaissance et un délai raisonnable rapporter d’office la preuve de

contenir de la loi étrangère désignée par la règle de rattachement, et ce avec le concours

des parties le cas échéant". 2 - Art. 32 Al.02 du loi N° 98-97 Tunisienne, Op.Cit., qui dispose : " Dans les autres cas,

La partie dont la demande est fondée sur la loi étrangère est tenue d’en établir le

contenu". 3 - Art. 32 Al. 05 du loi N° 98-97 Tunisienne, Op.Cit., qui dispose : " Le principe du

contradictoire doit dans tous les cas être respecté". .هي شهادات حيررها أناس متخصصون يف القانون األجنيب املراد تطبيقه، وهي شهادات تتضمن شرح وتفسري للقانون األجنيب - 4، 1968، دراســة مقارنــة، منشــأة املعــارف، طبعــة "مركــز القــانون األجنــيب أمــام القضــاء الــوطين: "هشــام علــي صــادق ومشــس الــدين الوكيــل - 5

.269. اإلسكندرية، ص .205. املرجع السابق، ص: سعيد يوسف البستاين -6


75

أو عن تصني أو خرباء وأساتذة جامعيني،عن طريق شهادات من خم أو جنبية،للدول األ .2طريق ترمجة مصادق عليها للقانون الواجب التطبيق

واالستشارات 3رباتعلى أنه ميكن إثبات القانون األجنيب باخل ،ستقر القضاءاو قضاء ولكن ال القانون األجنيب بشهادة الشهود، غري أنه ال ميكن أيضا إثبات .4القانونية

ا م إطار يفاإلجنليزي جلأ بصفة خاصة إلثبات مضمون القانون األجنيب بشهادة اخلرباء ال يزي دوره يف الدعوى حيادي وسليب،ألن القاضي اإلجنل ،)بالشهادة الشفوية(يسمى

وال حيكم باستبعاد مساع شاهد من تلقاء نفسه ما دام اخلصوم مل يقوموا يتدخل يف النـزاع .5بعضهم البعض تالى شهادباالعرتاض ع

1- Gutmann Daniel : Op.Cit., p.96.

.681. املرجع السابق، ص: سامي بديع منصور - 23 - Cass. Civ., 19 octobre 1971, v. Batiffol Henri, Lagarde Paul , Op.Cit., p.541.

4 - Paris, 25octobre 1976, v. Batiffol Henri, Lagarde Paul , Op.Cit., p.541.

.63. ، املرجع السابق، ص... "تطبيق القانون األجنيب: " نادية فضيل - 5


76

للقضاء اللجوء إىل اخلربة الشفوية أو املكتوبة كوسيلة من ،بل أجاز الفقه الفرنسياملشرع املصري فنص على هذا الفرض أما .1وسائل اإلثبات والكشف عن القانون األجنيب

اليت أجازت أن تكون اخلربة شفوية من قانون املرافعات املصري، 245يف املادة للمحكمة أن تعني خبريا إلبداء رأيه شفاهة باجللسة وبدون تقدمي تقرير ويثبت :"ومفادها

. 3وهو ما أخذ به املشرع اجلزائري . 2"رأيه يف حمضر ة إلثبات وال مينع ذلك اخلصوم من تقدمي نصوص القانون األجنيب أو ترمجتها كوسيل

يئة خمتصة أو منشورة مبؤلف شريطة أن تكون صادرة عن ه مضمون القانون األجنيب،ستند اخلصوم يف إوقد ون إثباته عن طريق مؤلفات فقهية،كما ميكن أن يك .4معتمد

بإثبات مضمون القانون ،القانون الواجب التطبيق على قضية النظام املايل للزوجنيوأيدت ذلك حمكمة ،األمريكي لوالية إنديانا على مؤلف فقهي يف القانون األمريكي

.5 1950أفريل 26الصادر بتاريخ قرارهاالفرنسية ب النقضسواء كانت هذه ،أن يستعني بأحكام قضائية سابقة أيضا كما جيوز للقاضي

ادرة عن احملاكم األحكام صادرة عن القضاء الوطين تطبيقا لقانون أجنيب معني أو كانت ص .6القانون األجنيب واليت من شأا تيسري الكشف عن مضمون أحكام األجنبية ذاا،

واعتمدت الة إثبات القوانني األجنبية بالشهادات العرفية ،وأجاز القضاء الفرنسيوأشارت أن يكون إثبات القانون األجنيب للقانون الدويل اخلاص نفس احلل، التونسية

.1بالشهادات العرفية

.165. املرجع السابق، ص: هشام علي صادق - 1قـانون اإلجـراءات مـن 54يعترب رأي اخلبـري غـري ملـزم للقاضـي اجلزائـري، بـل هـو رأي استشـاري، وذلـك مـا قضـت بـه الفقـرة الثانيـة مـن املـادة - 2

. املدنية اجلزائريحتــدد يف احلكــم القاضــي بــإجراء اخلــربة مهلــة للخبــري، يتعــني : " مــن قــانون اإلجــراءات املدنيــة يف فقرــا األوىل والرابعــة بقوهلــا 49انظــر املــادة - 3

. عليه فيها إيداع تقريره الكتايب أو اإلدالء بتقريره الشفوي ".جللسة، أما إذا كان التقرير كتابيا فإنه يودع بكتابة الضبط للمحكمة ويبلغ لألطراف قبل النداء على الدعوىيوضع التقرير الشفوي با

. 139 .، املرجع السابق، ص"مذكرات يف القانون الدويل:"، وانظر علي علي سليمان.488. املرجع السابق، ص: حممد كمال فهمي - 45 - Cass.Civ.,26 avril 1950,v. Batiffol Henri, Lagarde Paul : Op.Cit., p.542.

. 301 .املرجع السابق، ص: هشام علي صادق ومشس الدين الوكيل - 6


77

ألجنيب متعلق فإن إثبات القانون ا أما موقف القانون اجلزائري من هذه املسألة،تعلق األمر وإذا .اعباألحوال الشخصية يكون إثباثه من طرف القاضي املعروض أمامه النز

فيكون إثباثه من طرف اخلصوم بكافة وسائل بقانون غري متعلق باألحوال الشخصية، .2وذلك ترتيبا لـما إستقر عليه القضاء الفرنسي عدا اإلقرار واليمني،ث،ما اإلثبا

ت القانون األجنيب الواجب التطبيق الذي يعامل على أساس عنصر من هذا عن إثبافيتوجب على القضاة السعي تعامله على أساس أنه قانون،أما النظم اليت ،عناصر الواقع

وهلم أيضا اللجوء وصول إىل معرفة القانون األجنيب،بوسائلهم اخلاصة ووسائل حكومام لللي عن طريق وزارة العدل من أجل احلصول على نصوص إىل الطريق الدبلوماسي أو القنص

.3القانون األجنيب أو القواعد القضائية املطبقة يف دولته

1 - Art. 32 Al .03 du code de droit international privé Tunisienne qui dispose :"La preuve

est établie par écrit y compris les certificats de coutume". .املرجع السابق : حبار حممد- 2 .223 - 222. املرجع السابق، ص: ، وانظر ممدوح عبد الكرمي حافظ عرموش. 206. املرجع السابق، ص: سعيد يوسف البستاين - 3


78

زاع أن تلجأ ملصاحل ـعلى السلطة القضائية الناظرة يف الن ،على ما سبق وبناءل مضمون القانون األجنيب للحصول على اإليضاحات الالزمة حو ،ةالقنصلية مباشر

يف هذا الشأن جهاز خاص مهمته تلقي طلبات ،أنشئت بعض الدول وقد .املختصقانون الدويل تابع لوزارة فمثل فرنسا يوجد مكتب لل على القوانني األجنبية، ماالستعال .1إعطاء تفسري القانون األجنيب للقاضي الفرنسيتتمثل وظيفته يف العدل،

أي خارجية،ـحنو وزارة الوذلك بالسعي ملعرفة القانون األجنيب ،يوجد طريق أخرو شأن بهلا عن رأيها ؤاأن تطلب احملكمة من وزارة اخلارجية االتصال باحلكومات املعينة لس

.2حكم القانون األجنيب يف املنازعات اليت تعرض أمام احملاكم الوطنيةفكيف ميكن القانون األجنيب الواجب التطبيق،لكن إذا تعذر إثبات مضمون

تحديد القانون املراد تطبيقه ؟التوصل إىل احلل للتحديد القانون الواجب التطبيق يف حالة ،وظهر يف هذا اخلضم اجتاهات فقهية

.استحالة إثبات القانون األجنيب من طرف اخلصوم أو من طرف القاضيبالقول بأنه على القاضي أن يتوقف عن الفصل يف ،3ذهب جانب من الفقه

.حكام القانون املختصالدعوى مبجرد تعذر الكشف عن أحبيث جيعل من القاضي مبجرد عدم فصله يف النـزاع غري أن هذا الفرض عيب عليه،

،يصطدم القاضي بالتايل مع املبدأ القائل .وعدم التوصل إىل مضمون القانون األجنيبويعد نكوله عن هذه املهمة إنكارا ،القاضي ملزم بالفصل يف املنازعات املعروضة عليه

لقاعدة القانونية فالقاضي يبقى دائما ملزما بالفصل يف الدعوى والبحث عن ا .4الةللعدحيث دعى القاضي إىل تطبيق املبادئ كما هو احلال بالنسبة للفقه املصري واجبة التطبيق،

يطبق يف األخريعل القاضي جيمما اليت يتضمنها القانون األجنيب، العامة املستقر عليها

.680 - 679. املرجع السابق، ص: سامي بديع منصور - 1 .307 .املرجع السابق، ص: هشام علي صادق ومشس الدين الوكيل -2 .85. املرجع السابق، ص: إبراهيم أمحد إبراهيم - 3 . 150. املرجع السابق، ص: أعراب بلقاسم -3


79

هذه عن القاضي نكول ويعترب ،1من القانون املدين املصري 02يف املادة القاعدة الواردة

.2سليم أساس إىل يستند ال الذي املدنية املرافعات لقواعد صارخا انتهاكا املهمة

على هذه احلالة صراحة بتطبيق املبادئ العامة للقانون ،نص املشرع اجلزائريقد و .3الدويل اخلاص

بتطبيق املبادئ العامة أو القواعد العقالنية املستمدة من ،4بينما نادى فريق آخرإذ قضت األجنيب الواجب التطبيق، العقل واملنطق والعدالة يف حالة استحالة إثبات القانون

يسري القانون على مجيع املسائل اليت " :انون املدين اجلزائري على أنه املادة األوىل من القحكم القاضي ،وإذا مل يوجد نص تشريعي ،و يف فحواهاتتناوهلا نصوصه يف لفظها أ

فإذا مل يوجد فبمقتضى ،فإذا مل يوجد فبمقتضى العرف ،مبقتضى مبادئ الشريعة اإلسالمية ".القانون الطبيعي وقواعد العدالة

مينح وعالوة على ذلك نتقد لعدم تأسيسه لسند قانوينأ ،5غري أن هذا االجتاهإىل تطبيق قانونه الوطين متسرتا يف األخري وتنتهي به عمليا اسعة،للقاضي سلطة تقديرية و

.وراء هذه الفكرةه إىل إىل تطبيق القانون األقرب يف أحكام ،6من جهة أخرى ذهب البعض اآلخر

.ا بالنـزاع املعروض أمام القاضيأي تطبيق القانون األكثر ارتباط القانون الذي تعذر إثباته،فإذا أشارت من القانون الواجب التطبيق أصال،كثر اقرتابا يف أحكامه وبالتايل القانون األ

قاعدة التنازع باختصاص القانون األمريكي فتعذر العلم بأحكامه فعلى القاضي تطبيق .على أساس أنه ينتمي إىل نفس العائلة القانونية ،القانون اإلجنليزي

إذا مل يوجـــد نـــص تشـــريعي ميكـــن تطبيقـــه حكـــم القاضـــي مبقتضـــى العـــرف، فـــإذا مل يوجـــد : " مـــن القـــانون املـــدين املصـــري تـــنص 02املـــادة - 1

". ذا مل يوجد فبمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة فبمقتضى مبادئ الشريعة اإلسالمية، فإ .166 .املرجع السابق، ص: هشام علي صادق - 2جــوان 20املــؤرخ يف 05-10مبناســبة تعــديل القــانون املــدين اجلزائــري مبقتضــى القــانون رقــم 2مكــرر 23أضــاف املشــرع اجلزائــري يف املــادة - 3

".املبادئ العامة للقانون الدويل اخلاص فيما مل يرد بشأنه نص يف املواد اخلاصة بتنازع القوانني تطبق : " واليت مفادها 2005 .151. املرجع السابق، ص: أعراب بلقاسم - 4 .219. املرجع السابق، ص: سعيد يوسف البستاين - 5 . 332. املرجع السابق،ص: هشام علي صادق ومشس الدين الوكيل - 6


80

فمن م لتشريعني خمتلفني،ر تقارب أحكاألنه ال ميكن تصو وأنتقد هذا الرأي،املمكن أن تتطور أحكام أحدمها حتت تأثري الظروف السياسية واالقتصادية واالجتماعية،

.1وبالتايل يصبح بعيدا متاما كل البعد عن أحكام التشريع الذي كان يتشابه معه ابتداء هو إحالل قانون ،2ستقر عليه معظم الفقه وتشريعات الدولأالذي ،لكن االجتاه

والقضاء 3وأيد هذه الفكرة كل من الفقه القاضي حمل القانون األجنيب املتعذر إثباتهغري أن دعاة هذا االجتاه اختلفوا فيما بينهم حول ومعظم تشريعات الدول، 4الفرنسي

.5أساس تطبيقهبأن تطبيق قانون القاضي يقوم على أساس افرتاض تشابه ،6يقول البعض منهم

ذ ذه احليلة القضاء وقد أخ ضي مع القانون األجنيب الواجب التطبيققانون دولة القا .ومن يدعي عكس ذلك من أحد اخلصوم فعليه أن يقيم الدليل اإلجنليزي،ألن قوانني العامل ختتلف ره جمرد حيلة ال تستند إىل واقع،نتقد هذا األساس باعتباأ

حىت ولو كان القانون ألخرى،ئها اإليديولوجية من دولة ظروف إنشائها وتطور مباد .7الواجب التطبيق ينتمي إىل نفس العائلة القانونية اليت ينتمي إليها قانون القاضي

بأن تطبيق قانون القاضي جيد أساسه يف كونه صاحب االختصاص ،8أفرد البعضو وذلك يف حالة عجز قاعدة التنازع عن أداء ،العام حلكم كافة عالقات القانون اخلاص

ألن أساس طبيعة العالقات الدولية تتناىف مع ،لكن اعرتض على هذا التحليل .ظيفتهاو

. 98. املرجع السابق، ص: ربوك الاليف حممود امل - 1 .لدولة سويسرا 1987ديسمرب 18من قانون 16/2 املادة لدولة النمسا،1978جوان 15قانون من 4/2 املادة - 2

3 - Batiffol Henri, Lagarde Paul : Op.Cit., p.544.

4 - Cass. Civ., 02 février 1988 et 21 juin 1988, Cas. Civ., 08 janvier 1991, v. Batiffol

Henri, Lagarde Paul : Op.Cit.,p.546. . 151. ص املرجع السابق،: أعراب بلقاسم – 5 . 335. ص املرجع السابق،: هشام علي صادق ومشس الدين الوكيل - 6 .102. ص املرجع السابق،: فؤاد عبد املنعم رياض وسامية راشد – 7 .29. ص ، املرجع السابق،.."تطبيق القانون األجنيب : "، وانظر أيضا نادية فضيل . 479. ص املرجع السابق،: حممد كمال فهمي - 8


81

هو ،ألن األصل يف جمال العالقات اخلاصة الدولية ،القول بالوالية العامة للقانون الوطين .1شري قواعد التنازع باختصاصه وطنيا كان أم أجنبيات قد تطبيق القانون الذي

ما له من اختصاص احتياطي يف لـ ق قانون القاضيطبيبت ،2لذلك يرى الكثري هذا الفرض كل ـوقد أخذ ب األحوال اليت يتعذر فيها الكشف عن مضمون القانون األجنيب

وقد مت النص على ذلك صراحة بإحالل قانون القاضي حمل القانون ،3من الفقه الفرنسي .5جلزائري أيضاوا 4عند كل من املشرع التونسي ،األجنيب املتعذر إثباته


.وضعية القانون األجنبي أمام المحكمة العليا

أعطى ماذا لو ،اليت تطرح عند احلديث عن هذا املوضوع تمن اإلشكاليا لعل فهل تباشر احملاكم العليا للقانون األجنيب املراد تطبيقه، قضاة املوضوع تفسريا خاطئا

.بيق القانون األجنيب أم ال ؟سلطتها يف بسط رقابتها على حسن تطتعد هذه املسألة من املسائل الشائكة اليت اهتم ا فقه القانون الدويل اخلاص منذ

ال جيوز الربط بني طبيعة القانون األجنيب وبني ،أنهستقرت بعض الرؤى على أو ،أمد بعيدنون األجنيب وبني معاملته ألنه جيب الفصل بني طبيعة القا ،رقابة احملكمة العليا على تفسريه

إال أنه ،فإذا كان صحيحا يعامل القانون األجنيب كقانون أمام القضاء الوطين ،اإلجرائية .6يبقى أجنبيا مما ال يقتضي تطابق معاملته اإلجرائية مع املعاملة اليت يلقاها القانون الوطين

.98. املرجع السابق، ص: ، وانظر أيضا، حممد املربوك الاليف . 103. املرجع السابق، ص: فؤاد عبد املنعم رياض وسامية راشد – 1 . 170 .املرجع السابق، ص: هشام علي صادق - 2

3 - Batiffol Henri, Lagarde Paul : Op.Cit., p. 544. 4 - Art. 32 Al. 04 du loi N° 98-97 Tunisienne, Op.Cit., qui dispose :" Si le contenu de la

loi étrangère ne peut être établi il sera fait application de la loi tunisienne". السـالف الـذكر املعـدل واملـتمم للقـانون املـدين، والـيت تـنص علـى مـا 05-10مكرر مبقتضى القانون ر قـم 23اف املادة املشرع اجلزائري أض - 5

". يطبق القانون اجلزائري إذا تعذر إثبات القانون األجنيب الواجب تطبيقه : " يلي . 452 – 451. املرجع السابق، ص: هشام علي صادق ومشس الدين الوكيل – 6


82

خالف يف القانون هو حمل ،هلذا جند اخلطأ يف إعمال القانون األجنيب املختصيف بسط رقابة ،وانقسمت قوانني العامل .1املقارن يف ما إذا خيضع لرقابة احملكمة العليا أم ال

.احملاكم العليا على التفسري الذي يعطيه قضاة املوضوع للقانون األجنيبفهناك دول ترفض مد رقابة حماكمها العليا على التفسري الذي يعطيه قضاة

وجرى على هذا النهج أيضا جانب من الفقه جيكا وهولندا وسويسرامثل بل ،املوضوععلى اعتبار القانون األجنيب جمرد واقعة وخيرج ،ومعظم قضاء الدول األوروبية السالفة الذكر

.2بالتايل عن رقابة احملاكم العليا بفكرة التفرقة بني الرقابة على إعمال قاعدة ،3يف هذا الصدد أخذ القضاء الفرنسيو

واستقرت حمكمة ،والرقابة على تفسري القانون األجنيب الذي تشري إليه قاعدة التنازع التنازع .4النقض الفرنسية يف رفض رقابتها على القانون األجنيب

مد رقابتها على القانون األجنيب هي مسألة ،وسبب رفض حمكمة النقض الفرنسيةباعتبار هذه مون القانون األجنيب،لتحري يف مضيرتكز عليها قضاة املوضوع للبحث وا

وترجع إىل اعتبارات تتعلق باملبادئ اليت املسألة خترج عن اختصاص حمكمة النقض الفرنسية ،ومن هذه احلجج اليت تدعم رفض حمكمة النقض الفرنسية .حتكم تنظيمها وحتدد مهمتها

.5رقابتها على القانون األجنيبد مبعلى وحدة القانون هي احملافظة ،حمكمة النقض الفرنسيةإن مهمة : احلجة األوىل

يد وتنحصر وظيفتها األساسية يف اإلشراف على توح .دون سواهالوطين وتطبيقه ويستند .بالقوانني الوطنية وليس على توحيد القوانني األجنبية املتعلقة االجتهادات القضائية

املتعلق ( 1790نوفمرب 26 ر بتاريخمن املرسوم الصاد 03إىل نص املادة ،الفقه يف ذلك

. 236. املرجع السابق، ص: زرويت الطيب – 1 . 594. املرجع السابق، ص: عز الدين عبد اهللا – 2

3 - Cass. Civ., 07 mars 1938 ,Cass. Civ., 27 juin 1950, v. Batiffol Henri, Lagarde Paul :

Op.Cit., p.551. .732. املرجع السابق، ص: سامي بديع منصور ، وانظر أيضا . 211. املرجع السابق، ص: سعيد يوسف البستاين – 4 . 51. املرجع السابق، ص: إبراهيم أمحد إبراهيم – 5


83

بأن احملكمة العليا قد أنشئت ،والذي يقضي )بالقانون األساسي حملكمة النقض الفرنسيةوبناء على اعتبارات تارخيية ،1للرقابة على األحكام اليت خترق نصا من نصوص التشريع

ن الفرنسي وحده ينصرف إىل القانو ،على أنه فسرت حمكمة النقض الفرنسية هذا النص .وأيدها الكثري من الشراح

وبرروا يف السنوات األخرية إىل عكس من ذلك ،لكن ذهب جانب من الشراح .2بأن عبارة القانون جاءت لتشمل القوانني األجنبية أيضا

يجوز للمحكمة العليا أن تقبل الطعن بالنقض أمامها ألول مرة من ف ،أما يف إجنلرتاألا تعد مبثابة حمكمة درجة ثالثة من درجات ن القوانني األجنبية،اخلصوم بشأ طرف

.3احملاكم وليست حمكمة اجتهاد ،ة واقعـألـإن البحث والتحري عن مضمون القانون األجنيب مس :ة الثانيةاحلج

ومن جهة أخرى التعرض للتفسري بشأن القوانني األجنبية قد وبالتايل خترج عن اختصاصهامما يؤثر على مسعتها ،ة النقض الفرنسية يف اخلطأ واالحنراف عن الصوابيوقع حمكم

وقد تعرتضها صعوبات ،السهل البحث عن مضمون القوانني األجنبيةوليس من وكـرامتها : من بينها و يف بعض احلاالت

مما يصعب ،حالة كون القانون األجنيب غريبا عن القاضي املعروض أمامه النزاع - .وقوف على أحكامه والوصول إىل مصادرهعليه ال

إىل نفس العائلة القانونية ،الواجب التطبيق حالة عدم انتماء القانون األجنيب - .اليت ينتمي إليها قانون القاضي

حتجاج بتطبيق قانون أجنيب أمامها ألول اإل الفرنسية، رفضت حمكمة النقضكما مرة

.5سري الذي يعطيه قضاة املوضوع للقانون األجنيبورفضت أيضا مد رقابتها على التف 4

. 103. ، املرجع السابق، ص.. "تطبيق القانون األجنيب: "نادية فضيل – 1 . 500. املرجع السابق، ص: حممد كمال فهمي – 2 . 212. املرجع السابق، ص: يوسف سعيد البستاين –3

4 – Cass.Civ., 11 Juillet 1961 .v. Loussouarn Yvon, Bourel Pierre : Op.Cit., p. 280.

,Cass.Civ., 15 Juin 1982 -. (3)هامش رقم 129. املرجع السابق، ص: نقال عن عليوش قربوع كمال – 5


84

وحمكمة النقض السورية، الفرنسية النقضوهو الـتوجه الذي سارت عليه حمـكمة إن : " بقوهلا 1972أكتوبر 26هذه األخرية عربت بصورة جلية يف قرارها الصادر بتاريخ و

ع اليت يستقل ا قاضي واقالتثبت من القانون األجنيب وتفسريه وتطبيقه هو من مسائل الالقانون وال رقابة حملكمة النقض عليه يف ذلك، فليس على القاضي أن يطبق املوضوع،

ويقع عليهم عبء ب على اخلصوم أنفسهم التمسك به،بل جي األجنيب من تلقاء نفسه، ال"شأنه يف ذلك شأن أية واقعة يدعيها أحد اخلصوم وينكرها اآلخر ألن قاعـدة ،إثباته

فليس باستطاعة تطبق إال على القانون الوطين،هي قاعدة ال "يعذر أحد جبهل القانونالقاضي اإلملام بكل القوانني األجنبية حىت يطبقها من تلقاء نفسه، كما أن وظيفة حمكمة النقض هي تقرير القواعد الصحيحة يف القانون الوطين وتثبيت القضاء الوطين بشأا وال

.1"تطبيق القوانني األجنبية رقابة على بتها على تفسري القانون ويف مقابل هذا املوقف الرافض للمحكمة العليا بسط رقا

.2يوجد اجتاه يسمح ذه الرقابة يف الكثري من الدول مثل إيطاليا واليونان وتركيا األجنيب،لعليا على مد رقابة احملكمة اـمح قانون بوستامنت صراحة بـس قد على سبيل املثال،و

يف كل دولة من : " واليت مفادها 412إذ قضت املادة ،التفسري الذي يعطيه قضاة املوضوعميكن الطعن ،الدول املتعاقدة يوجد ا نظام الطعن بالنقض أو أي نظام آخر يشاهوذلك بنفس ،بسبب خمالفة قانون دولة أخرى متعاقدة أو للخطأ يف تفسريه أو تطبيقه

.3"ذات احلاالت اخلاصة بالقانون الوطين ويف الشروطجنيب فالس األعلى املغريب حيصر رقابته على القانون األ ،أما يف اململكة املغربيةالقوانني األجنبية على أساس كل إال أنه أصبح حاليا يعامل املتعلق باألحوال الشخصية،

. 208. صاملرجع السابق، : نقال عن يوسف سعيد البستاين – 1 . 156. املرجع السابق، ص: أعراب بلقاسم – 2 . 596. املرجع السابق، ص: نقال عن عز الدين عبد اهللا – 3


85

اأ إال أن جانب من .1لس األعلىواقعة من وقائع الدعوى وال ختضع بالتايل لرقابة امجلس األعلى مراقبة القانون األجنيب املتعلق باألحوال ـيرى أنه بإمكان ال ،الفقه

.2سائل من النظام العامامل هذه على أساس أن ،الشخصيةفأجاز حملكمة التعقيب مراقبة التفسري الذي يعطيه قضاة ،أما املشرع التونسي

.3يب املراد تطبيقهللقانون األجن ،املوضوعجتاه الفقه احلديث الذي نادى ستجاب إلا قد ،القضاء الفرنسي أن ويالحظ على

يف قرارها الصادر حمكمة النقض الفرنسيةذلك وأقرت ،مبمارسة الرقابة على القانون األجنيب، يف القرارين أيضا وأجازت ذلك .4املتعلق بقضية بنك اجلزائر 1960مارس 02بتاريخ .1988أكتوبر 18، و1988أكتوبر 11ين الصادرين بتاريخ الشهر

خبرق قاعدة التنازع الوطنيةتقبل الطعن املتعلق ،وأصبحت حمكمة النقض الفرنسية .5يكون حكمه سببا من أسباب الطعن بالنقضفس ،إذا أخطأ القاضي يف إعماهلاو

زاعات املتعلقة الذي يعطيه القضاة للنـ ،كما أا تقوم بالرقابة على التكييفكما أا قبلت الطعن و على أساس أن التكييف خيضع لقانون القاضي ،باألحوال الشخصية

.6لقصور يف التسبيب أيضا القانون األجنيب Dénaturationأيضا رقابتها على تشويه ،1ومارست هذه احملكمة

قود استنادا لنص على املبادئ املقررة بصدد تفسري الع ،وارتكزت حمكمة النقض الفرنسية .2من القانون املدين الفرنسي 1134املادة

الــس األعلــى يراقــب تطبيــق القــانون : " منــه علــى أن 13املنشــئ للمجلــس األعلــى، قــد نــص يف املــادة 1957كــان الظهــري املغــريب لســنة – 1

من قانون اإلجـراءات املدنيـة املغـريب 359، وقد ألغيت هذه املادة مبقتضى املادة "األجنبية املتعلق باألحوال الشخصية الداخلي وكذلك القوانني . ، وأصبح الس األعلى ينظر يف الطعن املتعلق خبرق القانون الداخلي فقط1974لسنة

. 209. املرجع السابق، ص: موسى عبود – 23 - Art. 34 Al. 2 du loi N° 98-97 Tunisienne, Op.Cit., qui dispose : " L’interprétation de la

loi étrangère est soumise au contrôle de la cour de cassation". . 56. املرجع السابق، ص: إبراهيم أمحد إبراهيم - 4 . 130. املرجع السابق، ص: عليوش قربوع كمال - 5

6 - Batiffol Henri, Lagarde Paul : Op.Cit., p. 557.


86

وأعطى قضاة املوضوع تفسريا القانون األجنيب واضحة، كانت أحكامإذا على هذا فيعترب يف هذه احلالة سببا من أسباب الطعن املعىن الواضح للقانون األجنيب، ال يتماشى مع

اعتمدت املبادئ املسطرة يف تفسري ،يةواملالحظ هنا أن حمكمة النقض الفرنس .بالنقض .3العقود

قد قررت إلزام القاضي بتطبيق القانون األجنيب ،إال أن حمكمة النقض الفرنسية ،)قرار ربوح وشيل( 1988أكتوبر 18و 1988أكتوبر 11وذلك بإصدار قرارين شهريين يف

ع القانون الفرنسي وقضت حمكمة النقض بنقض القرارين الذي طبقا فيهما قضاة املوضو

1- Cass.Civ., 21 novembre 1961, Cass.Civ., 19 mars 1991, v. Gutmann Daniel : Op.Cit.,

pp.88-89. 2 - Art. 1134 du C.Civ.Fr. qui dispose : " Les conventions légalement formées tiennent

lieu de loi ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que

la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi". 3 - Cass. Civ.,13 juin 1978, v. Batiffol Henri, Lagarde Paul : Op.Cit., p. 556.


87

والقانون الفرنسي بدل ،1)يف قرار ربوح(بدل القانون الواجب التطبيق القانون اجلزائري .2)يف قرار شيل(القانون السويسري الواجب التطبيق

عن التطبيق التلقائي للقانون األجنيب ورجعت ،مث عدلت حمكمة النقض الفرنسية ،عن الغرفة املدنية 1990ديسمرب 04الصادر بتاريخ اقرارهيف ذلك إىل موقفها القدمي وكان

.3هـوالذي ألزم فيه القضاء الفرنسي الطرف الذي يدعي تطبيق القانون األجنيب بإثباتإذ يعامل يف بعض أنه غري مستقر يف أحكامه، ،واملالحظ على القضاء الفرنسي

ض األحيان ويف بع هام القاضياألحيان القانون األجنيب معاملة القانون، إثباته يكون من م .يكون إثباته على عاتق اخلصوم يعامله على أساس واقعة،مر بنفس املرحلة اليت مر ا القضاء ،أن القضاء املصري على باملقابل يالحظ

الفرنسي، حبيث كانت حمكمة النقض املصرية ال تبسط رقابتها على القوانني األجنبية بشأن على إثر هذه املرحلةو ،4قضاة املوضوع يف حالة تطبيق القانون األجنيبالتفسري الذي يعطيه

إن االستناد إىل قانون : " جاء فيه 1970أفريل 14حكما بتاريخ القضاء املصري أصدرأجنيب هو وعلى ما جرى به قضاء هذه احملكمة واقعة جيب على اخلصوم إقامة الدليل

يثبت أا متسكت ذا الدفاع أمام حمكمة املوضوع عليها، وملا كانت الطاعنة مل تقدم ما .5"فإنه يكون سببا جديدا ال جيوز التحدي به ألول مرة أمام حمكمة النقض

، يف طلـب إثبـات نسـب طفـل طبيعــي مـن أم جزائريـة، حيـث أشـارت قاعــدة 1988أكتـوبر 11تــاريخ الصـادر ب) ربـوح(تـتلخص وقـائع قـرار -1

مــن القـانون املــدين 14-311التنـازع الفرنسـية إىل تطبيــق قـانون جنسـية األم علــى أسـاس أن إثبـات النســب يسـند جلنسـية األم،وفقــا لـنص املـادة فنقضـت . اجلزائري باعتباره القانون الشخصي لألم ن الفرنسي، متجاهلني تطبيق القانونفقد طبق قضاة املوضوع يف هذه القضية القانو . الفرنسي

مـن قـانون اإلجـراءات املدنيـة اجلديـد الفرنسـي، 12جتـاهلوا تطبيـق نـص املـادة حمكمة النقض الفرنسية هذا القرار علـى أسـاس أن، قضـاة املوضـوع .عتباره القانون الشخصي لألماجلزائري با اليت تلزم قضاة املوضوع بإعمال القانون

، بطلــب إبطــال هبــة مســترتة تــربع ــا متــوىف مقــيم بسويســرا، حيــث أشــارت 1988أكتــوبر 18الصــادر بتــاريخ ) شــيل( تــتلخص وقــائع قــرار - 2وهنـــا طبـــق قضـــاة . إىل تطبيـــق القـــانون السويســـري، علـــى أســـاس أن إخضـــاع تركـــة املنقـــول لقـــانون املـــوطن األخـــري للمتـــوىف قاعـــدة التنـــازع الفرنســـية

املوضـوع، القـانون الفرنسـي بـدال مـن القـانون السويســري ونقضـت حمكمـة الـنقض الفرنسـية هـذا القــرار علـى أسـاس أن، قضـاة املوضـوع قـد خرقــوا الواجبـة لقانونيـةبالفصل يف الـدعوى وفقـا لقواعـد ا الفرنسي سالفة الذكر، اليت تلزم القاضي من قانون اإلجراءات املدنية 01فقرة 12نص املادة

.التطبيق واحملددة بالقانون السويسري

.143. املرجع السابق، ص: عليوش قربوع كمال –3 .141. ، املرجع السابق، ص.."مذكرات يف القانون الدويل : " علي علي سليمان - 4 .600. املرجع السابق، ص: نقال عن عز الدين عبد اهللا - 5


88

أن ب رأيا خالف اآلخر وخصوصا فقهاء املرافعات، ،1بينما يرى جانب من الفقه تنازع توجب تطبيقهمىت كانت قاعدة ال ،حمكمة النقض متارس رقابتها على القانون األجنيب

اليت أجازت الطعن بالنقض ،من قانون املرافعات املصري 425واستندوا يف ذلك لنص املادة ووردت عبارة القانون "خمالفة للقانون أو خطأ يف تطبيقه أو يف تأويله"إذا تعلق األمر بـ

مل القوانني الطعن بالنقض يش ،مطلقة، إال أن غالبية شراح قانون املرافعات يرون أن .الوطنية واألجنبية على حد سواء

يتبىن املبدأ اآلن نالحظ أنه أصبح ،2بعد سرد املرحلة اليت مر ا القضاء املصريوهذا ".زام على القاضي مبعاونة اخلصومالبحث عن مضمون القانون األجنيب الت"القائل

ويصعب عليه ي املصريعندما يكون غريبا على القاض ،احلكم ينصرف إىل قانون أجنيب .لكن يكون ملزما بتطبيقه إذا علم مبضمونه الوصول إىل أحكامه،

من قانون اإلجراءات املدنية اجلزائري 233فاملتأمل لنص املادة أما الوضع يف اجلزائر،الطعن بالنقض ال يبىن إال على أحد : " يف فقرا اخلامسة جيد أا جاءت بالصياغة التالية

:التالية األوجه خمالفة أو خطأ يف تطبيق القانون الداخلي أو قانون أجنيب متعلق باألحوال - ".الشخصية

جيوز للمحكمة العليا من تلقاء : " أنه على ،من ذات القانون 234ونصت املادة .3" 233نفسها أن تنقض احلكم ألحد األوجه الواردة يف املادة

القانون األجنيب أن املشرع يفرق بني حالتني ،نييستفاد من صياغة املادتني السالفتإذ سوى بني القانون يكون وجها من أوجه الطعن بالنقض،املتعلق باألحوال الشخصية

.446. املرجع السابق، ص: علي صادق ومشس الدين الوكيل هشام - 1إن التمسـك بالقــانون األجنـيب ال يعـدو أن يكــون : "والـذي جــاء مبـا يلـي 06/02/1984: حكـم حمكمـة الـنقض املصــرية الصـادر بتـاريخ - 2

.64. لسابق، صاملرجع ا: أشار إليه إبراهيم أمحد إبراهيم ". جمرد واقعة جيب إقامة الدليل عليها .املتضمن قانون اإلجراءات املدنية اجلزائري 1966جوان 8املؤرخ يف 66-154األمر رقم – 3


89

أما القوانني األخرى فال ختضع جنيب املتعلق باألحوال الشخصية،الداخلي والقانون األ .1الطعن بالنقضلرقابة احملكمة العليا وال تكون سببا من أسباب قبول

فقد ،2ولو رجعنا إىل القانون املتعلق بصالحيات احملكمة العليا بتنظيمها وسريها ".تعترب احملكمة العليا حمكمة قانون وجتازي كل انتهاك له: " مبا يلي 04قضت املادة

أنه إذا كان القانون األجنيب الواجب التطبيق املتعلق ،يالحظ من هذا النصإذا أعطى قضاة املوضوع تفسريا خاطئا له وعليه صية يعامل معاملة القانون،ل الشخباألحوا

وميكن أيضا بسط رقابتها على قصور تسبيب 3يخضع بالتايل لرقابة احملكمة العلياف .4األحكام أو اخلطأ يف التكييف

. 157.املرجع السابق، ص: أعراب بلقاسم – 1بتـاريخ ، الصـادرة53رقـم . ر.، املتعلق بصالحيات احملكمة العليا وتنظيمها وسريها، ج1989ديسمرب 12املؤرخ يف 89-22قانون رقم – 2

. 1989ديسمرب13 .149. املرجع السابق، ص: عليوش قربوع كمال – 3 .238. املرجع السابق، ص: زرويت الطيب – 4


90

&��# ا ��ث ا .�وا�) �ط��ق ا ��ون ا �*�ص

لفصل معاملة القانون الواجب التطبيق على بعد تناولنا يف املبحث األول من هذا ا

واختالف النظم وسائل املعتمدة للكشف عن مضمونه،وكذا ال الزواج واحنالله، وطرق إثباته .القانونية يف مسألة مد رقابتها على التفسري الذي يعطيه قضاة املوضوع للقانون األجنيب

إىل حتديد القانون الواجب قواعد التنازع قد يؤدي إعماهلا لهذا وإن وضع املشرع فإذا أتت قاعدة التنازع بقانون أجنيب خيالف املبادئ األساسية اليت يقوم عليها ،التطبيق

أو ،)مطلب األولـيف ال(النظام العام فيستعبد هذا القانون باسم ،قانون قاضي الدعوىغري خمتص أصال نتيجة حتايل أحد اخلصوم يف تغيري ضوابط اإلسناد من أجل تطبيق قانون

).يف املطلب الثاين(حلكم العالقة أي مبا يعرف بالغش حنو القانون


.الدفع بالنظام العام

من خالل البد لنا أن نعرج عن املقصود به، احلديث عن الدفع بالنظام العام، قبلمون ليكون مض وخنصص له الفرع األول، إعطاء مفهوم له ومن مث استكشاف خصائصه

وسنحاول إسقاط ذلك على جمال اآلثار املرتتبة عن جراء إعماله،الفرع الثاين الشروط و .األحوال الشخصية يف الفرع الثالث من هذا املطلب


.مفهوم وخصائص النظام العام


91

ألا الزالت الفكر القانوين،تعترب فكرة النظام العام من أعقد املسائل املهمة يف

من كرة يكتنفها الغموض من جهة والزال مفهومها مرنا األمر الذي حيول دون التمكن ف .وذلك على أساس اقرتاا بتغري املكان والزمان الوصول إىل مفهوم دقيق هلا،

يل اخلاص لدى الفقهاء ظهرت فكرة النظام العام ألول مرة يف فقه القانون الدو 1 بارتول" وعلى رأسهم الفقيه اإليطاليني،

Bartol" وتعرضت نظريته املسماة بفقه األحوال)Les statuts (،فرقت بني األحوال املستهجنة واألحوال حيث إىل فكرة النظام العام

بينما األحوال املستهجنة ،واألحوال املستحسنة تتبع الشخص خارج إقليم دولته املستحسنة .2ال تتبعه يف ذلك

وعلى الرغم من صعوبة اعطاء تعريف ،ر هذه الفكرةوتعترب هذه التفرقة نواة ظهو .إال أن بعض الفقهاء حاولوا جاهدين إعطاء مفهوم له ،له

Capitantفقد عرفه الفقيه كابيتان جمموعة النظم والقواعد الوثيقة الصلة : " بأنه 3

جنيب ولو كان واليت يتعني على قضائها تطبيقها باألفضلية على أي قانون أ ،مبدينة بلد ما ".خمتصا وفقا لقواعد إسناد العادية

بأن النظام العام ال ميكن أن يكون يف كل دولة على ،Niboyetويرى الفقيه نيبواييه من خالهلا يف رأيه عبارة عن معاينة يتبني، فالنظام العام .ألن لكل دولة تشريعها ،حدة

.4سوء التعادل بني النظم املختلفة للدولالكيان السياسي واالجتماعي " :للنظام العام على أنه ،ة البعضلخصت رؤيوعليه ت

مبا يقوم عليه هذا الكيان من معتقدات اجتماعية تتعلق باملساواة ،واالقتصادي هلذه الدولة ،أمام القانون أو احرتام أفكار دينية أساسية معينة أو عقائد مذهبية اقتصادية كاالشرتاكية

1 - Courbe Patrick : Op.Cit., p.102.

.50. املرجع السابق، ص: أعراب بلقاسم – 2 .112. ، املرجع السابق، ص.. "تطبيق القانون األجنيب: " نادية فضيل – 3، ماجستري يف العقود واملسؤولية، معهد احلقوق، بن عكنون، "الدفع بالنظام العام يف القانون الدويل اخلاص، دراسة مقارنة : " بلمامي عمر – 4

.122. ، ص1986جامعة اجلزائر،


92

من املذاهب واألفكار االقتصادية كالعدالة االجتماعية وتكافؤ الفرص وهاحنأو الرأمسالية أو .1"وغري ذلك

تعريفا للنظام العام 1944مارس 22بتاريخ ،وقد أعطت مـحكمة النـقض الفرنسـية .2»النظام العام يرتبط باملفهوم الواسع للرأي العام الفرنسي يف عصر معني « : كاآليت

ففي القانون دون ذكر تعريف له، فاكتفت باإلشارة إليه فقط ،يةأما القوانني الوضعنظام ال جيوز تطبيق أحكام قانون أجنيب إذا كانت هذه أحكامه خمالفة لل الكوييت جند أنه

.3ويتعني يف هذه احلالة تطبيق القانون الكوييت العام أو اآلداب يف الكويت،املعدلة من القانون املدين 24ة بنص املاد ،اجلزائريوهو ما تكرر يف القانون

.4اجلزائريلتحديد مقتضيات وأسس ،هنا ترك املشرع اجلزائري سلطة تقديرية واسعة للقاضي

.النظام العام حسب مفاهيم نظامه القانوينأن الدفع بالنظام العام خيتلف بكثري عن التطبيق اآلين ،ومما جتدر اإلشارة إليه

احلالة األخرية تعترب قوانني تلقائية التطبيق دون الدخول يف جمال حبيث يف ،واملباشر للقوانني .بل تقرر مباشرة استبعاد القانون األجنيب وحتل حمله ،التنازع لتعيني القانون الواجب التطبيق

البد أوال أن تشري قاعدة التنازع إىل حتديد القانون الواجب ،بينما يف الدفع بالنظام العام يتأكد القاضي من مدى مالئمة القانون األجنيب املراد تطبيقه مع األسس ومن مث التطبيق

.184. املرجع السابق، ص: حسن اهلداوي – 1

2 - La cour de cassation a énoncé que la définition de l‘ordre public national dépend : "

Dans une large mesure et l’opinion qui prévant à chaque moment en France", Cass.Civ.,

22 mars 1944, v. Loussouarn Yvon, Bourel Pierre , Op.Cit., p.315. www.jurispedia.orgجنيب الكوييت، من القانون اخلاص بالعالقات القانونية ذات العنصر األ 73املادة - 3ال جيــوز تطبيــق القــانون األجنــيب مبوجــب النصــوص الســابقة إذا كــان خمالفــا للنظــام العــام أو اآلداب العامــة يف :" وجــاء يف نــص املــادة مــا يلــي - 4

.اجلزائر، أو ثبت له االختصاص بواسطة الغش حنو القانون ".نيب املخالف للنظام العام واآلداب العامةيطبق القانون اجلزائري حمل القانون األج


93

وعلى القاضي أن ينظر يف مالئمة القانون .1اجلوهرية لدولة القاضي املعروض أمامه النـزاع .2مبعيار اتمع الذي يعيش فيه وليس مبعياره الشخصي ،األجنيب

رحلة اشر يتم تطبيقها دون املرور مبفالقوانني ذات التطبيق املب ،وعلى هذا األساسالضبط الصحة، ،تطبيق قوانني العمل مبكرا مثل أي يكون استبعادهاالتنازع،

حيث تعني قاعدة التنازع ،الدفع بالنظام العاميف خبالف ما هو عليه احلال .3...اإلداريجلوهرية اليت يقوم ولكن يستبعد إعماله ملخالفته القواعد ا ،القانون األجنيب الواجب التطبيق

.4عليها قانون قاضي الدعوىواليت تعترب فكرة النظام العام استثناء عن تطبيق قواعد التنازع ،على ما تقدم وبناء

ويثار مشكل الدفع . 5أو إىل تطبيق القانون األجنيب ،قد تشري إما إىل تطبيق القانون الوطينسائل األحوال الشخصية لضابط اجلنسية، بالنظام العام بشدة بالنسبة للدول اليت تسند م

). قانون القاضي( وال يثار هذا األخري بالنسبة للدول اليت تأخذ بضابط املوطن

الدفع بالنظام العام مبثابة صمام أمان انطالقا من كونه ،وقد شبه بعض الفقهاءجمال وهذا اهلدف يرجى حتقيقه سواء يف يهدف إىل محاية املصاحل اجلوهرية للمجتمع

وتستعمل فكرة النظام العام يف جمال القانون الدويل اخلاص أو يف جمال القانون الداخلي، .6القانون الداخلي كوسيلة لعدم خروج اتفاق األفراد عن أحكام القواعد اآلمرة

.221. املرجع السابق، ص: سعيد يوسف البستاين - 1 .150. ، املرجع السابق، ص... "مذكرات يف القانون الدويل: " علي علي سليمان - 2مــن 01/3، وتقابلهــا املــادة "رطة واألمــن خيضــع كــل ســكان القطــر اجلزائــري لقــوانني الشــ: " مــن القــانون املــدين اجلزائــري 05راجــع املــادة - 3

.القانون املدين الفرنسي .167. املرجع السابق، ص: ، وانظر أيضا أعراب بلقاسم . 762. املرجع السابق، ص: سامي بديع منصور - 4 .118. ، املرجع السابق، ص..."تنازع القوانني:" صالح الدين مجال الدين - 5 إذا التزم املتعاقـد لسـبب غـري مشـروع أو لسـبب خمـالف النظـام العـام أو: " انون املدين اجلزائري إذ تنص على ما يلي من الق 97انظر املادة - 6

".لآلداب كان العقد باطال


94

يف القانون الدويل اخلاص الستبعاد ،وتكون الغاية من استعمال فكرة النظام العامخصوصا إذا كان يتعارض مع من قبل قاعدة التنازع الوطنية،عني القانون األجنيب امل

.1املقتضيات واألسس اليت يقوم عليها كيان اتمع الوطين

بني أن مصطلح النظام العام الدويل يوحي بوجود نظام مشرتك ،واجلدير بالذكرطرف القاضي وحيدد من إذ يكون النظام العام دائما وطنيا .الدول وهذا األمر غري صحيح

.عام للحد من مبدأ سلطان اإلرادةففي القانون الداخلي يستعمل الدفع بالنظام ال الوطين،جنيب الذي الستبعاد القانون األ ة يف جمال القانون الدويل اخلاص،هذه الفكر ـويستعان ب

بصدد النظر يف ظام عام مشرتك يف اال الدويل،فيمكن تصور ن .عينته قاعدة التنازعفهذه ،اإلرهاب أو جارة الرقيقـت أو جارة املخدراتـت، من أمثلة ذلك اوى القانون الدويلدع

.2ميكن تصور نظام عام دويل موحد مث من و اجلرائم دد النظام العام الدويل برمته :أن خصائص النظام العام ميكن حصرها فيما يلي ،وعليه نستنتج مما سبق تتعلق أساسا بالكيان الذي يقوم عليه اتمع الوطين ،3فكرة النظام العام وطنية -

.من أسس اقتصادية واجتماعية وسياسية لدولة القاضي فمثال جند أن ،املكانلزمان و فكرة النظام العام مرنة ومتطورة ختتلف حسب ا -

. واليوم أصبح جييزه بأسباب معينة يف وقت سابق كان ال جييز الطالق، 4القضاء الفرنسي اويف البعض األخرى خمالف بعض األنظمة القانونية مسموح به،ترب تعدد الزوجات يف ويع

.5للنظام العامكون العربة بتقدير مقتضيات النظام العام بلحظة تو ،فكرة النظام العام وقتية -

ضوعيا من طرف ويكون تقديره مو ،وليس وقت إنشاء املراكز القانونية الفصل يف الدعوى

.164. املرجع السابق، ص: عليوش قربوع كمال - 1 .534. املرجع السابق، ص: عز الدين عبد اهللا - 2، دار الفكـــر "فكـــرة النظـــام العـــام يف العالقـــات اخلاصـــة الدوليـــة بـــني القـــوانني الوضـــعية والشـــريعة اإلســـالمية : " الـــدين صـــالح الـــدين مجـــال - 3

.26. ، ص2004اجلامعي، اإلسكندرية، طبعة 4 - Cass.Req., 15 novembre1848, v. Batiffol Henri, Lagarde Paul , Op.Cit., p.310.

.244. السابق، صاملرجع : زرويت الطيب - 5


95

على إخضاع تقدير القاضي أثناء الدفع بالنظام ،ستقر الرأيإوقد .شخصياالقاضي وليس .1 العام لرقابة حمكمة النقض

الستبعاد القوانني األجنبية اليت تتعارض مع املبادئ ،ويكون تدخل النظام العام .محاية السياسة التشريعية لدولة القاضي املعروض أمامه النـزاع فد ،األساسية

انيالفرع الث

.شروط الدفع بالنظام العام واآلثار المترتبة عنه

بعد الدفع به قد ترتتب مث ،)أوال(للتمسك بالنظام العام البد من شروط إلعماله ).ثانيا(عليه آثار قانونية

.شروط الدفع بالنظام العام: أوال :توافر الشروط التالية ،يشرتط لذلك

ليه إحدى قواعد التنازع ر بتطبيق قانون أجنيب تشري إأن يتعلق األم: الشرط األول -مبعىن أن يثبت االختصاص لقانون أجنيب واجب التطبيق طبقا لقواعد التنازع يف الوطنية،

ام، ـوإذا ثبت االختصاص لقانون القاضي فال داعي للدفع بالنظام الع قانون دولة القاضيباعتباره قانونا إقليميا بصفته ،ون القاضيوال ميكن أيضا الدفع به إذا ثبت االختصاص لقان

.2أو بصفته من قوانني البوليس واألمن قانون موقع املال ،خمتصا حسب قاعدة التنازع الوطنية يكن القانون األجنيب الواجب التطبيقمل وإذا

.فال داعي للتمسك بالنظام العام الستبعاده من ميدان التطبيقن اهلدف من الدفع بالنظام العام هو محاية الدولة يرى البعض أ ،ويف هذا السياق

فإذا مل تكن هناك قوانني ،من أخطار بعض احلاالت اليت تطبق فيها القوانني األجنبية

.195. املرجع السابق، ص: هشام علي صادق - 1 .250. املرجع السابق، ص: ، وانظر أيضا، زرويت الطيب . 84. املرجع السابق، ص: حممد املربوك الاليف - 2


96

فاخلطر ينعدم متاما وال تدعو احلاجة إىل اللجوء إىل استعمال الدفع ،أجنبية واجبة التطبيق .1بالنظام العام

قانون األجنيب املراد تطبيقه يف حد ذاته متعارضا مع النظام أن يكون ال: الشرط الثاين -مينع يف هذه احلالة على القاضي املعروض أمامه النـزاع من تطبيق القانون املختص العام،

.على أساس تعارض حكمه مع مقتضيات النظام العامباألسس أنه يعترب من مقتضيات النظام العام كل ما يتعلق ،2من املستقر عليه فقهاو

وخيتلف مفهوم النظام العام حىت يف ،اجلوهرية اليت يقوم عليها كيان اتمع يف عصر معني فقد يكون تعدد الزوجات خمالفا للنظام العام يف ،النظام القانوين الواحد من زمان آلخر

وحمظورا وقد يكون الطالق جائزا يف دولة، الدول املسيحية، بينما جائزا يف الدول اإلسالمية العام للدولة،ويكون تدخل النظام العام دف محاية الشعور يف أنظمة قانونية أخرى،

وتكمن صعوبته يف حتديد احلاالت اليت يتحقق فيها تعارض القانون األجنيب الواجب .3وتبقى دائما مسألة تقديره مرتوكة للقاضي حتت إشراف رقابة احملاكم العليا تطبيقه معه

28مؤدى نص املادة : " يف هذا الشأن بأن ،4كمة النقض املصريةوكما قضت حمهو ي القاضي عن تطبيق ،من القانون املدين على ما جرى به قضاء حمكمة النقض

القانون األجنيب كلما كانت أحكامه متعارضة مع األسس االجتماعية أو السياسية أو ".صاحل اجلوهرية للمجتمع مما يتعلق بامل ،االقتصادية أو اخللقية يف الدولة

ويكون الدفع به ظام العام حالية وقت رفع الدعوى،أن تكون خمالفة الن: الشرط الثالث -أو حكم يتعلق ،)طالق أو زواج(ء عالقة قانونية يف كل حكم يصدره القاضي مبناسبة إنشا

.5 )اعرتاف بالتبين(اعرتاف بعالقة أنشئت يف اخلارج

.131. املرجع السابق، ص: بلمامي عمر – 1 .251. املرجع السابق، ص: زرويت الطيب – 2 .382. املرجع السابق، ص: إبراهيم إبراهيم أمحد - 3قــانون أحــوال شخصــية أجانــب، أشــار إليــه صــالح الــدين 48لســنة 10يف الطعــن رقــم 1979جــوان 20حكــم حمكمــة الــنقض املصــرية يف – 4

.103. ، املرجع السابق، ص.."تنازع القوانني:" مجال الدين .178. املرجع السابق، ص: عليوش قربوع كمال – 5


97

بوقت النظر يف الدعوى وليس ،ون تقدير الدفع بالنظام العاموبعبارة أخرى أن يكتكون خمالفته حالية وقت إصدار احلكم وليس وقت ،بالوقت الذي ينشأ فيه املركز القانوين

.1نشوء املنازعةكما هو الشأن بالنسبة للطالق يف ،وقد يتعارض النظام العام مع إنشاء احلق ذاته

.2ن حمظورا ومتعارضا مع الشعور العام الفرنسيوالذي كا 1884فرنسا قبل سنة .آثار الدفع بالنظام العام: ثانيا

ق،ـتنازع للقانون الواجب التطبييكون تدخل النظام العام عندما تشري قاعدة اللدولة يكون القانون األجنيب كله أو بعضا من أحكامه متعارضة مع األسس اجلوهرية و

ان التطبيق إما أثناء مرحلة إنشاء املراكز القانونية أو فيحصل استبعاده من ميد القاضي، .أثناء مرحلة نفاذ احلق الدويل

: أثر الدفع بالنظام العام يف مرحلة إنشاء املراكز القانونية 1-القانون األجنيب أحكام من ستبعاد كل أو بعضإ ،يرتتب على تدخل النظام العام

ل،ـة تتمثل يف كيفية التوصل إىل حة أساسيوقد يطرح استبعاده مشكل .الواجب التطبيقالذي ،األول الرأي: ومن هذه اآلراء ما يلي .تبقى العالقة بدون قانون حيكمهاال حىت

القضاء تبىن هذا الرأي قانون األجنيب الواجب التطبيق، و يدعو بإجياد البديل على ضوء اللقانون األجنيب الواجب االذي قضى بعدم وجوب إحالل قانون القاضي حمل ،األملاين

ل القاعدة وإمنا يتعني على القاضي البحث عن قاعدة أخرى يف القانون نفسه حم التطبيق،اعتمدت هذا أن 1921ديسمرب 19وسبق حملكمة الرايخ األملانية بتاريخ القانونية املستبعدة،

إىل تطبيق القانون أن قاعدة التنازع األملانية أشارت :احلل بسبب قضية تتلخص وقائعها يفري وتبني للمحكمة األملانية أن القانون السويس ،السويسري بصدد دعوى عالقة دائنية

.223. املرجع السابق، ص: وسف البستاين سعيد ي – 1 .519. املرجع السابق، ص: حممد كمال فهمي – 2


98

واستبعدت هذا وهو أمر يتعارض مع القانون األملاين ية،ـيرفض مبدأ تقادم حق الدائن .1وعوضته بأطول مدة ينص عليها القانون السويسري يف مواضيع أخرى احلكم،

تبعاد كل أن تدخل النظام العام ليس من شأنه اسب ،2كرأي ثاين فقهال بعضويرى وإمنا استبعاد اجلزئية اليت تتعارض مع مفهوم الشعور العام لقانون أحكام القانون األجنيب،

3 وذلك حسب ما قضت به حمكمة النقض الفرنسية ،القاضي املعروض أمامه النـزاععام عندما أشارت قاعدة التنازع الفرنسية إىل القانون دها اجلزء املخالف للنظام الاباستبعبتاريخ الصادر Fayeulleيف قرار وأبقت على األجزاء غري املخالفة للنظام العام ،األملاين

استبعدت طرق إثبات النسب الطبيعي يف القانون األملاين املختص ،1943نوفمرب 08 .م العام الفرنسيوأبقت على آثار النسب لكوا غري خمالفة للنظا

على أساس أن االستبعاد اجلزئي للقانون األجنيب ،غري أنه عيب على هذا الرأينظرا الرتباطه الوثيق بأحكام القانون املراد تطبيقه يؤدي يف النهاية إىل تشويه القانون

.4وتطبيقهحيكم طبيق القانون الذي على أنه ال جيوز التلفيق يف ت ،وبالتايل ذهبت رؤى البعض

مبعىن أنه ال جيوز اقتباس بعض أحكام قانون القاضي وخلطها ببعض أحكام القانون النـزاع، .5ألننا بذلك ال نطبق أيا من القانونني تطبيقا سليما متنافرا،األجنيب خلطا

بإحالل مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة يف ،الرأي القائل فريق ثالثوتبىن

ن القاضي املعروض أمامه النـزاع،قانون األجنيب املتعارض مع نصوص قانو حالة استبعاد الالقضاء املغريب بالنسبة حلالة األشخاص األجانب نظرا لصعوبة ،وتبىن هذا املوقف األخري

على أنه ،وعليه استقر هذا القضاء .ة على األجانب املقيمني باملغربتطبيق نصوص وطني

.174. املرجع السابق، ص: بلمامي عمر - 1 .201. املرجع السابق، ص: هشام علي صادق - 2

3 - Cass.Civ., 08 Novembre 1943, v. Courbe Patrick : Op.Cit., p. 108.

.385. املرجع السابق، ص: اهيم إبراهيم أمحد إبر - 4 .2، هامش رقم 182. املرجع السابق، ص: بلمامي عمر - 5


99

يف هذه مع الشعور العام يتعني على القاضي ،يب املختصيف حالة تعارض القانون األجن .1وحلول مبادئ العدالة والقانون الطبيعي حمله ،استبعاد هذا األخرياحلالة

يضه وهذه الفكرة باستبعاد القانون األجنيب دون تعو ،2جانب من الفقهاء ىبينما رأيؤدي إىل فراغ قانوين ال بد واستبعاد قانون دون أن حيل حمله قانون آخر سطحية حلد ما،

.من تعويضهالواجب التطبيق وتعويضه األجنيب ضرورة استبعاد القانون ،لذلك اقرتح البعض

بوجوب إحالل ،3ما ذهب إليه القضاء الفرنسي وهو. املعروض أمامه النـزاع القاضي بقانونك األثر االجيايب باعتبار ذل ون األجنيب الذي استبعدت أحكامه،قانون القاضي حمل القان

وجود هو ،األول :4يستلزم توافر شرطني ،وإلعمال الرأي الراجح .لتدخل النظام العاممبعىن أن يكون القانون األجنيب قد أشارت بتطبيقه قاعدة قانون أجنيب واجب التطبيق،

وض ن القاضي املعر وجود حكم يف قانو فيتمثل يف ضرورة ،الشرط الثاين أما .التنازع الوطنيةيسمح بأن حيل حمل القانون األجنيب الذي استبعدت أحكامه باسم النظام أمامه النـزاع،

.يصلح بالتايل أن حيل حمل القانون األجنيب املستبعدو العام، الذي أن تطبيق قانون القاضي بدال من حكم القانون األجنيب ،ويعترب بال شك

على أساس أن قانون مة العتبارات عملية،حللول املالئأكثر ا استبعد باسم النظام العام،وينقص عليه مشقة البحث عن زاع،ـالقاضي يكون معلوم لدى القاضي املعروض أمامه الن

.5ويتماشى أيضا مع طبيعة فكرة النظام العام بوصفها فكرة وطنية ،مضمونه

1 - Issad Mohand : "Droit international privé", T.1, les règles de conflits, O.P.U., Alger,

édition 1980, p. 201. .84. املرجع السابق، ص: حممد املربوك الاليف - 2

3 - Cass. Civ., 30/05/1967, v. Batiffol Henri, Lagarde Paul : Op.Cit., p.591. .170. املرجع السابق، ص: بلمامي عمر – 4 .239. املرجع السابق، ص: سعيد يوسف البستاين – 5


100

احلل األخري الذي ينادي بتطبيق قانون القاضي واستبعاد ،وتبنت معظم التشريعاتيف قوانينها ونصت على ذلك صراحة عدة دول ،القانون األجنيب الواجب التطبيق

.2وتونس ،1كالكويت وتشريعاا 24 إذ أبرزت املادة ،خال من هذا احلكم يف السابق كان موقف التشريع اجلزائري

يد ولكن مع التعديل اجلد ابقة األثر السليب للنظام العام،من القانون املدين اجلزائري السساير املشرع اجلزائري االجتاهات احلديثة بإحالل القانون اجلزائري حمل القانون األجنيب

يطبق القانون اجلزائري حمل : "على ما يلي يف فقرا الثانية 24وقضت املادة املستبعد، ".القانون األجنيب املخالف للنظام العام واآلداب العامة

أن أي ما هي إال جزء من النظام العام،ب العامة أن عبارة اآلداب ،واجلدير بالذكرال داعي لذكر اآلداب ،وعلى هذا يرى بعض الفقهاء .لنظام العام حيوي اآلداب العامةا

.3واالكتفاء بالنظام العام ،حبذ إضافة عبارة اآلداب والبقاء عليها إىل جانب النظام العامـي ،إال أن البعض

.4ال تتصل بالنظام العام خرىأ ها قد تتناول معاينـلكون : أثر الدفع بالنظام العام يف مرحلة االعرتاف باحلق الدويل 2-

مبعىن ينشأ ،ويكون تدخل النظام العام يف هذه احلالة إذا تعلق األمر حبق مكتسبوتسمى هذه احلالة باألثر املخفف لالعرتاف به،حق يف دولة ما وينتقل إىل دولة أخرى

حبيث أن الدفع بالنظام العام يعمل به ،L’effet atténué de l’ordre publicللنظام العام

تــه النصــوص الــواردة يف هــذا ال جيــوز تطبيــق أحكــام قــانون أجنــيب عين: " مــن القــانون الكــوييت الســالف الــذكر يــنص علــى مــا يلــي 73املــادة – 1

".الباب إذا كانت هذه األحكام خمالفة للنظام العام واآلداب يف الكويت، ويتعني يف هذه احلالة تطبيق القانون الكوييت 2 – Art. 36 Al. 05 du code de droit international privé Tunisienne qui dispose :"Le juge

applique les dispositions de la loi Tunisienne au lieu des dispositions de la loi étranger

écartées ". .112. املرجع السابق، ص: بلمامي عمر – 3 .157. ، املرجع السابق، ص.. "مذكرات يف القانون الدويل: " علي علي سليمان – 4


101

بقوة أشد يف مرحلة إنشاء احلقوق أكثر منه يف مرحلة التسليم بآثار قانونية مرتتبة على .1أي ترتاجع فكرة النظام العام تدرجييا أمام احلق املكتسب ،حقوق وعالقات قائمة سلفا

،حالة األوىلـال .2ني حالتني لألثر املخفف للنظام العامب ،ونفرق يف هذا الصددفال ميكن يراد ا إنشاء مركز قانوين جديد أمام قانون القاضي املعروض أمامه النـزاع،

كمسألة التعدد إذا طرحت ركز قانوين وقانونه ال جييز ذلك،للقاضي أن يسمح بإنشاء ميراد به التمسك ،بينما احلالة الثانية .اء بفرنساأمام القضاء الفرنسي فال ميكن إنشاؤها ابتد

يكون للنظام العام نفس األثر الذي يكون له وال ق أو مركز قانوين نشأ يف اخلارج،بآثار حوعليه ال يتأثر الشعور العام إزاء ،بصدد مركز قانوين يراد إنشاؤه يف دولة القاضي نفسها

لقدر الذي يتأثر به يف حالة ما أريد منه طلب مركز أو عالقة مت إنشاؤها باخلارج بنفس اأي ال ميكن الدفع بالنظام العام إزاء املراكز العالقة داخل إقليم دولة القاضي،إنشاء نفس

يفاليت نشأت يف اخلارج بنفس الدرجة اليت يتم ا إعماله جتاه املراكز اليت يراد إنشاؤها للشخص يف فرنسا إنشاء عالقة تعدد أنه ال ميكن ومن أمثلة ذلك، .3دولة القاضي

بينما ميكن االعرتاف له بآثار الزواج ذلك مساس بالنظام العام الفرنسي،الزوجات ألن يف على خدش الشعور العام الفرنسي،ـألن هذا األمر ال ي إذا مت خارج اإلقليم الفرنسي،الثاين

العام يف دولة نفاذ احلق الدويلنظام الرغم من أن إنشاء عالقة تعدد الزوجات يعد خمالفا لل .)زاعـيف دولة القاضي املعروض أمامه الن(

يف هذه احلالة تعرتف بآثار احلق املكتسب ،4وأصبحت حمكمة النقض الفرنسيةألن الرأي العام الفرنسي يتأثر بشدة عندما تقر احملاكم بإنشاء عالقة قانونية ،دون إنشائه

ذا احلق الذي اعرتف له بآثاره غري مكتسب عن طريق التحايل شريطة أن يكون ه ،ابتداء .ألن يف ذلك مساس بالنظام العام إنشائه، على أحكام القانون األجنيب املختص عند

.195. املرجع السابق، ص: بلمامي عمر – 1 .198 - 197. سابق، صاملرجع ال: بلمامي عمر – 2 .203-202. املرجع السابق، ص: فؤاد عبد املنعم رياض و سامية راشد - 3

4 - Cass.Civ.,11/04/1945 et 01/05/1945, v. Loussouarn Yvon, Bourel Pierre: Op.Cit.,

p.321.


102

مبدأ أصبح القضاء الفرنسي يعرتف بآثار احلق املكتسب متاشيا مع على هذا،و النقض الفرنسية للزوجة حمكمة توتقرر ذلك حينما مسح األثر املخفف للنظام العام،

على أساس أن ،الثانية التونسية للمطالبة حبقها يف النفقة اجتاه زوجها وفقا للقانون التونسي .1أي متت عالقة الزواج الشرعي الثاين بتونس لتعدد نشأت خارج الرتاب الفرنسي،عالقة ا

دد الزوجات هو فاحملاكم اإلجنليزية كان موقفها من االعرتاف بتع ،أما يف بريطانياهلذا اضطر القضاء اإلجنليزي اره نظرا ملخالفته النظام العام،الرفض وعدم القبول به وبآث

أصبح يعرتف بآثار تعدد بذلك و التوجه حنو نظرته للنظام العام، حديثا إىل تغيري هذا .2وثبوت نسب األبناء من أبيهم كحق الزوجة يف النفقةالزوجات

فكرة األثر املخفف للنظام العام ،سية للقانون الدويل اخلاصوسايرت الة التونيتم اعرتاف بالبالد التونسية بآثار وضعيات نشأت : " على ما يلي 37ونصت يف الفصل

باخلارج وفق القانون الذي عينته قاعدة التنازع التونسية ما مل تكن هذه اآلثار متعارضة مع ".النظام العام الدويل التونسي

فبعد مراجعتنا ألحكام القانون املدين اجلزائري من ،ا حكم هذه املسألة يف اجلزائرأم األثر (جد إشارة هلذه املسألة ـالفصل األول املتعلق بتنازع القوانني من حيث املكان ال ن

).املخفف للنظام العام

الفرع الثالث

.تطبيقات النظام العام في مسائل األحوال الشخصية

1- Cass. Civ., 28 janvier 1958, v. Issad Mohand : Op.Cit., p. 203.

.193 - 192. املرجع السابق، ص: داوي حسن اهل – 2


103

كل الدفع بالنظام العام يف املسائل األحوال الشخصية بعض اإلشكاليات يثري مشلذلك إىل تعطيل مفعول قاعدة التنازع، ويؤدي يف األخري األنظمة القانونية، املتعددة يف

وال حسنورد يف هذا الفرع بعض الصور التطبيقية للدفع بالنظام العام يف مسائل األ .الشخصيةبقبول طالق بني زوجني Patinoيف قضية ،1الفرنسيةقد تعرضت حمكمة النقض لو العام للنظام امعتربة هذا املنع خمالف من أن قانوما الوطين مينع ذلك،بالرغم ،بوليفينيبقبول الطالق بينهما بسبب الشقاق ،وعلى هذا األساس قضى القضاء الفرنسي الفرنسي .ورتب على ذلك تصفية عالقاما املالية املستمر

فريفضه طلب طالق باإلرادة املنفردة للزوج ،ما قد يعرض على القاضي الفرنسيك يتم إال وفقا ألسباب حمددة،ألن الطالق يف فرنسا ال تعارضه مع النظام العام الفرنسي،ل

ويكون مستندا لسبب مقرر وذلك حفاظا على املصاحل االجتماعية يف الدولة وحتقيقا .2الستقرار النظام العام

ا تعارض ستبعد القانون الواجب التطبيق على اخلطبة إذإ ،كما أن القضاء املصريإذا كان هذا القانون يلزم أيا من اخلطيبني بإبرام عقد الزواج أو مع النظام العام يف مصر،

فال يصح . 3يلزم العادل عن اخلطبة بالتعويض عن عدوله ملا يف ذلك إكراه على الزواجأن يعتد مبوانع الزواج القائمة على اختالف اللون أو اجلنس ،يأيضا للقاضي املصر

.4لتعارضها مع األسس اجلوهرية للمجتمع يف مصرىت ولو كان لزوج يف طالق زوجته بإرادته املنفردة حل ،القضاء املصري إعرتفوقد

نع ألن هذا احلق مسموح به فإذا كان القانون الواجب التطبيق مي هذا الزوج غري مسلم،واستبعد أيضا يف هذا اال القضاء .الزوج من هذا احلق فإنه يتعارض مع النظام العام

1 - Cass.Civ.,15/05/1963, v. Mayer Pierre, Heuzé Vincent :Op.Cit., p.155. 2 - T.G.I., Paris 5/12/1979 , v. Gutmann Daniel , Op.Cit., p. 103.

.199. املرجع السابق، ص: حممد املربوك الاليف - 3 .268. رجع السابق، صامل: هشام علي صادق - 4


104

واعتربكذلك .1القانون املراد تطبيقه الذي حيرم الزوج من حقه يف الطالق مطلقا ،املصريالذي ال ينظم أي طريقة من طرق احنالل ،خمالفا للنظام العام القانون الواجب التطبيق

.2الزواجتطبيق القانون املغريب الذي 1977أفريل 19بتاريخ ،وقد استبعدت احملكمة التونسية

.3على أساس تعارضه مع النظام العام التونسي ،يبيح الطالق الصادر باإلرادة املنفردة للزوجأما يف اجلزائر، فيمكن للقاضي اجلزائري استبعاد القانون الواجب التطبيق على

كما لو كان هذا القانون ،مع النظام العام الذي يعرفه اتمع اجلزائريإذا تعارض ،اخلطبةوهذا أمر غري ألن يف ذلك إكراه على متام الزواج ،يلزم املخطوبني بإمتام إبرام عقد الزواج

ألن ،وبالتايل خيالف النظام العام ،مسموح به يف النظام القانوين الذي تقوم عليه اخلطبة .على الرتاضي نظام الزواج يقوم

على خاصة يف مسائل األحوال الشخصية، وتكون إثارة فكرة النظام العام يف اجلزائرفلهذا يستبعد امه من مبادئ الشريعة اإلسالمية،أساس أن قانون األسرة قد استلهمت أحك

لقانون ويعترب أيضا خمالفا للنظام العام ا ه الذي مينع تعدد الزوجات مثال،القانون املراد تطبيق .4الذي ال يسمح بانعقاد الزواج بني زوجني خمتلفني يف اللون ،األجنيب

ر الشخصية للزواج كمسألة اللجوء إىل التحكيم يف مسائل اآلثا ،كما ال ميكن أيضا .5ألن هذه احلقوق حتكمها قواعد آمرة وهي قواعد من النظام العام النفقة،

. ، ص1951، املنشــــور بالــــة املصــــرية للقــــــانون الــــدويل لسنـــــة 09/04/1951حكــــم حمكمــــة اإلســــكندرية لألحــــوال الشخصــــية جبلســــة – 1

.259. ، املرجع السابق، ص..."تنازع القوانني: " أشار إليه صالح الدين مجال الدين . 194. ، املرجــع الســـابق، ص..."فكــرة النظــام العــام: " ، أشــار صــالح الــدين مجــال الديـــن11/06/1916املخــتلط يف حكـم حمكمــة االســتئناف – 2

61. .2، هامش رقم 246. املرجع السابق، ص: ، وانظر أيضا إسعاد موحند .767.املرجع السابق، ص : سامي بديع منصور – 3 .237. املرجع السابق، ص: أعراب بلقاسم – 4مـن قـانون اإلجـراءات املدنيـة اجلزائـري، والـيت تـنص علـى 442، راجع الفقرة الثانية مـن املـادة . 306. املرجع السابق، ص: إسعاد موحند – 5

ظـام العـام أو وال جيوز التحكيم يف االلتزام بالنفقة وال يف حقوق اإلرث واحلقوق املتعلقـة باملسـكن وامللـبس، وال يف املسـائل املتعلقـة بالن: " ما يلي ".حالة األشخاص وأهليتهم


105

ع بالنظام العام اليت تتعلق بإثبات النسب، ملسألة الدف ،وقد تعرض القضاء اجلزائرياالعرتاف بتثبيت النسب يف : " إذ جاء يف إحدى حيثيات قرار صادر عن احملكمة العليا

ألنه ال يتماشى وأحكام الشريعة ،ظل القانون الفرنسي خيالف النظام العام باجلزائر .1"السمحة اإلسالمية اليت ال تقر النسب إال بالزواج طبقا ألحكامه

القانون الفرنسي املراد تطبيقه لتعارضه مع النظام العام ،هنا استبعد القضاء اجلزائريوبالتايل ال ينسب الولد ألبيه، ألن تثبيت النسب ال يكون إال بالزواج الصحيح اجلزائري،

.فينسب ألمهحيث جاء ،امالس األعلى القانون األجنيب لتعارضه مع النظام الع ،واستبعد أيضا

يف حالة وجود احد األبوين يف دولة أجنبية غري مسلمة وختاصما على : " يف حيثيات القرارفإن من يوجد منهما ا قد يكون أحق م ولو كانت األم غري مسلمة ،األوالد باجلزائر

وكل حكم أجنيب يتعارض مع هذا ،ويتأكد هذا أكثر إذا كان كل من األبوين مسلمني .2"ينظر إليه من هذه الزاوية وحيول بينه وبني تنفيذه املبدأ

باعتبار منح احلضانة لألم نقض الس األعلى هذا احلكم، ،وعلى هذا األساس .بفرنسا خمالف للنظام العام اجلزائري

بأن القانون األجنيب املراد تطبيقه خمالف للنظام ،وهلذا إذا ثبت أمام القضاء اجلزائري .من جمال التطبيق وحيل القانون اجلزائري حملهالعام يستبعد


.الدفع بالغش نحو القـانون

.164.املرجع السابق، ص: نقال عن عليوش قربوع كمال .غري منشور 1991/04/23قرار احملكمة العليا بتاريخ – 1، 4، الـة القضـائية، عـدد 52207، رقـم امللـف )ع.ص(ضـد ) م.ف(، قضـية 1989/01/02انظر الس األعلى، قرار صادر بتاريخ – 2 .76 – 74. ، ص1990نة س


106

نتعرض يف الفرع األول منه ملفهوم الغش حنو :نعاجل هذا املطلب يف فروع ثالثمث ألساس الغش حنو القانون واآلثار املرتتبة عنه يف الفرع الثاين، أما الفرع . القانون وشروطه

. ث فنخصصه لدراسة الغش حنو القانون يف جمال األحوال الشخصيةالثال


.مفهوم وشروط الغش نحو القانون

يعترب مانعا من موانع تطبيق القانون املختص ،الغش حنو القانون يف ميدان التنازعإعطاء البد من قبل احلديث عن الغش حنو القانون،و .ى النـزاعات ذات العنصر األجنيبعل

.مفهوم له الستخالص الشروط الواجب توافرها للدفع به

لتحايل على ضوابط قواعد ا ،يقصد بالغش حنو القانون يف جمال تنازع القواننيوكان هذا 1وذلك بقصد التهرب من القانون الواجب التطبيق أصال حبكم النـزاع التنازع،

فيكتسب ال تسمح بالطالق، كانت بعض الدولالتحايل يقع كثريا يف السابق حينما .2 الشخص جنسية دولة أخرى جتيزه ليتمكن من احلصول عليه :وقدم بعض الفقهاء تعريفات خمتلفة للغش من بينها

التدبري اإلرادي لوسائل « : بأنه " Henri Desboisهنري ديبوا "عرفه الفقيه .3 »اهيه للوصول إىل أغراض ختالف أوامر القانون ونو ،مشروعة يف ذاا

عملية تتم وفق اتفاق « : بأنه "Georges Ripertجورج ريبري "وعرفه األستاذ .4»عن تطبيق قاعدة قانونية آمرة ،صادر عن مجاعة للتهرب

.159. ، املرجع السابق، ص.. "مذكرات يف القانون الدويل: " علي علي سليمان – 1 .216. املرجع السابق، ص: موسى عبود – 2 .557. املرجع السابق، ص: عز الدين عبد اهللا – 3 .53. ، املرجع السابق، ص.."الغش حنو القانون: "نادية فضيل – 4


107

تدبري لوسائل تؤدي « : عرفه انطالقا من النتيجة املبتغاة منه بأنه ،إال أن البعضوإحالل قانون دولة أخرى ،كم عالقة قانونيةإىل اخلالص من قانون دولة خمتص عادة حب

.1»أكثر حتقيقا للنتائج املتوخاة ،التالعب بأحكام قواعد التنازع« : وعرفته كذلك األستاذة نادية فضيل بأنه

.2»بقصد الوصول إىل أغراض شخصية ن الواجب التطبيق كسبب الستبعاد القانو ،و للتمسك بالدفع بالغش حنو القانون

.تفق عليه و منها ما هو خمتلف فيهمنها ما هو م فر شروط،جيب تو : الشروط املتفق عليها -ويتوقف هذا األمر على إرادة ،تنازعالتغيري اإلرادي لضوابط ال: الشرط األول-

األطراف، مبعىن استعمال قاعدة التنازع بقصد نقل االختصاص لقانون آخر غري خمتص الغاش أو صاحب املصلحة بتغيري ضوابط اإلسناد اليت يتحدد إذ يقوم .3أصال حبكم النـزاع

وميكن حتقق هذا األمر إال يف احلاالت سهلة التغيري اليت يستطيع ،ا القانون املراد تطبيقه ولتحقق هذا الشرط جيب أن يكون .4األطراف تغيريها مثل تغيري اجلنسية أو تغيري املوطن

كحصول الفرد دة األطراف،كما سبق ذكره بفعل إرا ،إراديا .التغيري إراديا وفعليا ومشروعايا وسليما من الناحية مبعىن ليس صور ،وفعليا. على جنسية جديدة عن طريق جتنسه

وأن يكون .5فإذا كان تغيري املوطن صوريا فالعربة يف هذه احلالة باملوطن الفعلي القانونية،اجلنسية مكتسبة التغيري مشروعة، فإذا كانت معىن أن تكون الوسيلة املستعملة يف مشروعا،

على أساس أن ة ال حاجة الستعمال الدفع بالغش،ففي هذه احلال عن طريق التزوير، .6الوسيلة غري مشروعة وتكون العربة باجلنسية األوىل

.196. املرجع السابق ،ص: اوي حسن اهلد – 1 .56. ، املرجع السابق، ص.."الغش حنو القانون: "نادية فضيل – 2 .524. املرجع السابق، ص: حممد كمال فهمي – 3 .129. ، املرجع السابق، ص.."تطبيق القانون األجنيب: "نادية فضيل – 4 .187. املرجع السابق، ص: سعيد يوسف البستاين – 5 .89. املرجع السابق، ص: د املربوك الاليف حمم – 6


108

لتهرب من إخضاع العالقة ل ،بسوء نية التحايل على القانون: الشرط الثاين-من ذلك هو جتنب األحكام اآلمرة يف اهلدفو ،لواجب التطبيق أصالالقانونية للقانون ا

وتستخلص نية التحايل من ظروف النـزاع، وهذه احلالة تعترب من مسائل .1القانون املختص .2 دون أن خيضع تقديرهم من عدمه لرقابة احملاكم العليا ها قضاة املوضوع،ـالواقع يستقل ب

الزمين بني تغيري هي حالة التالزم عني ا القاضي يف تقديره،أن يستومن القرائن اليت ميكن ة كما لو جتنس جبنسيون اجلديد وبني القيام بالتصرف املراد إخضاعه للقان ضابط اإلسناد،

.3الذي مل يكن قانونه الشخصي األول يسمح به جديدة وفورها طلب بطالق زوجته،غش لدى األطراف أن يكون القانون الذي ومن القرائن اليت تدل أيضا على وجود قصد ال

مصاحلهم، كالدول اليتـيؤدي تغيري ضابط اإلسناد إىل تطبيقه من القوانني أكثر حتقيقا لحىت ولو كان قانون جنسيته أو موطنه ال يسمح تسمح قوانينها ألي شخص بالطالق،

ة اىل األملانيةحني تغيريها جلنسيتها من الفرنسي" دوبوفرمون"وهو ما فعلته ،4بذلك .واحلصول على الطالق الذي مل يكن القانون الفرنسي يبيحه يف تلك الفرتة

إذا كان القانون الواجب التطبيق يعامل ،وميكن حتقق حالة التحايل على القانونفال يثريه األطراف عمدا بتطبيقه ،على أساس واقعة بالنسبة للدول اليت تأخذ ذا النظام

ذلك قصد احلصول على مركز يكون حمظورا يف القانون املستبعد من و ،أمام القاضيمجرد سكوت عن التمسك بتطبيق القانون األجنيب أمام ـفتتحقق هذه احلالة ل ،طرفهم

ليلجأ القانون الواجب التطبيق، إثارةوحالة ذلك سكوت األطراف عن ،5القاضي الوطينحيث يسكت الزوج صة يف جمال الطالق ويكون خا ،القاضي لتطبيق أحكام قانونه الوطين

.حيظر الطالق مبساندة زوجته اليت حتمل جنسيته ،تطبيق قانونه الوطين الذي إثارةعن

.563. املرجع السابق، ص: عز الدين عبد اهللا – 1، الكتـاب األول، املبــادئ العامــة يف تنــازع القـوانني، منشــورات احللــيب احلقوقيــة، "املـوجز يف القــانون الــدويل اخلــاص : " حفيظـة الســيد احلــداد – 2

.317. ، ص2004بريوت لبنان، طبعة طلبـت الطـالق مباشـرة يف اليـوم التـايل حلصـوهلا علـى 1878مـارس 18بتـاريخ De Bauffremontكما حصل يف قضية دو بوفرمون – 3

.اجلنسية األملانية، وهذا ما برره القضاء الفرنسي بانصراف نيتها إىل الغش حنو القانون .395. املرجع السابق، ص: إبراهيم أمحد إبراهيم – 4

5 - Issad Mohand : Op.Cit., p. 206.


109

:يضيف الفقه شرطني خمتلف بشأما ومها ،أخرى ومن جهةقصر جانب من الفقه على و ن يكون الغش ضد القواعد اآلمرة،أ :الشرط األول -

لتهرب من أحكام حبيث ال ميكن تصور ا قانون إال يف القواعد اآلمرة،الأن يكون الغش حنو ألن املشرع خول لألفراد اخلروج عليها، على أساس أن مبدأ سلطان القواعد املكملة،قانون الواجب إذ ميكن لألفراد اختيار ال أساسيا يف جمال العقود الدولية، اإلرادة يلعب دورا

إن كان هذا القانون غري خمتصا حبكم عقدهم، وباستطاعتهم حىت و التطبيق على عقدهم، .1أن خيتاروا القانون الذي حيقق هلم مصلحة أو منفعة معينة

ميكن أن تنصرف نية الغش حنو أحكام القواعد ،رغم هذه احلرية املمنوحة لألفرادبط اإلسناد ونظرا أيضا لسهولة تغيري ضوا ل العقود الدولية نظرا ملرونتها،املكملة يف جما

.2اخلاصة ايف السابق 3استقر القضاءو أن حيصل الغش حنو قانون القاضي، :الشرط الثاين -

يتهرب األفراد من قانون على جعل الدفع بالغش حنو القانون ال يكون إال يف احلاالت اليتل مهمة وهذا الشيء الذي يعل ،فال ميكن تصور الدفع بالغش حنو القانون األجنيب القاضي،

.4القاضي حلماية القوانني الوطنية من الغش املفتعل من قبل األطرافوقصر إعمال الغش حنو القانون إال يف القضاء الفرنسي يف هذا االجتاه، وسار

على أساس أن القضاء ،5األحوال اليت يتحايل األفراد على األحكام القانون الفرنسي .6اجبة التطبيق معاملة الوقائعالفرنسي يعامل القوانني األجنبية و

.165. املرجع السابق، ص: ممدوح عبد الكرمي حافظ عرموش – 1 .83 - 82. ، املرجع السابق، ص.."الغش حنو القانون: "نادية فضيل – 2

3 - Cass. Civ.,05/02/1929, v. Gutmann Daniel: Op.Cit., p.110.

.266. املرجع السابق، ص: زرويت الطيب – 4الــيت De Bauffremontيف قضــية الســيدة دو بوفرمــون 1878مــارس 18عرضــت حمكمــة الــنقض الفرنســية يف حكــم هلــا بتــاريخ ت – 5

طلبت الطالق أمام القضاء الفرنسي، ومل يسمح هلا بذلك فتجنست باجلنسية األملانيـة مـن أجـل احلصـول علـى الطـالق، واعتـربت حمكمـة الـنقض ون الفرنسي، وبررت بعدم اعرتاف للسيدة دو بوفرمون بالطالق زواجها الثاين، وتبقى على ذمة زوجها األول، هذا التصرف يشكل غشا حنو القان

.205. املرجع السابق، ص: نقال عن ممدوح عبد الكرمي حافظ عرموش .565. املرجع السابق، ص: عز الدين عبد اهللا – 6


110

وأصبح مييل إعمال الغش حنو القانون األجنيب ،1لكن تغري موقف القضاء الفرنسي Munzerووضعت حمكمة النقض الفرنسية يف حكم مونزير .املختص أصال حبكم النـزاع

شروط إلعطاء الصيغة التنفيذية للحكم األجنيب املراد تنفيذه 1964جانفي 07بتاريخ .2فرنسا، من بينها أال حيصل الشخص على هذا احلكم عن طريق الغش حنو القانونب

لكن توحي بأن واسعة، جاءت رغم أا" غش حنو القانون " بأن عبارة ،واستخلص الفقهفكرة الغش تنصرف سواء حصل هذا الغش حنو القانون الوطين أو يف مواجهة القانون

.3األجنيببإبطال العقود اليت متت بني األفراد عن ،4ار القضاء الفرنسيإقر ،زيادة على ذلك

.طريق الغش حنو الفانون األجنيب املختصيعترب بأن حتايل األفراد على القانون األجنيب يعترب غشا ضد ،أما الرأي الراجح فقها

اربة وبناء على هذا يدعو الفقه احلديث إىل حم ،قواعد التنازع اليت أشارت إىل تطبيقه .5سواء احصل اجتاه القوانني الوطنية أو يف مواجهة القوانني األجنبية ،التحايل بكل أشكاله


.أساس الغش نحو القانون واآلثار المترتبة عنه

واآلثار املرتتبة عن ،)أوال(ة أساس الغش حنو القانون خنصص هذا الفرع لدراس ).ثانيا(إعماله

.حو القانونأساس الغش ن: أوال .فيما خيص أساس نظرية الغش حنو القانون ،لقد تباينت اآلراء الفقهية

1 - Paris,18/06/1964,v. Derruppé Jean :Op.Cit., p.109. 2 - Cass. Civ., 07 Janvier 1964. v. Batiffol Henri, Lagarde Paul : Op.Cit., p. 599.


4 - Cass.Com.,07/03/1963,v. Batiffol Henri, Lagarde Paul : Op.Cit., p. 599. .397.السابق، صاملرجع : إبراهيم أمحد إبراهيم – 5

.193. املرجع السابق، ص: وانظر أيضا، أعراب بلقاسم -


111

بأن الغش حنو القانون ما هو إال تطبيق من تطبيقات النظام العام، فرأى فريق، وانتقد هذا االجتاه ألن استبعاد القانون األجنيب باسم النظام العام يكون على أساس

أما استبعاد القانون األجنيب بناء ،جلوهرية لقانون القاضيتعارض مضمونه مع األسس ا .1إىل عنصر النية يف استعمال قاعدة التنازع على الدفع بالغش حنو القانون فهو يرجع

نظرية الغش حنو القانون إىل نظرية الصورية يف القانون وعيب على ،وأرجع رأي آخرخفي عقدا باطنا ـهر غري حقيقي يألن الصورية تكمن يف وجود عقد ظا ،هذا الرأي

معىن إرادة األطراف ظاهرة ولكن غري مطابقة إلرادما اخلفية احلقيقية، بينما ـب ،حقيقيا .2الغش حنو القانون يقوم الغاش بتصرف ظاهره حقيقي لكن غرضه غري مشروع

أنه تكمن فكرة الغش حنو القانون يف نظرية التعسف يف ،بينما رأى غالبية الفقهويكون التعسف يف استعمال احلق استعماله غري مشروع إذا كانت املصاحل ،استعمال احلق

ومع ذلك فهو .3إذا رب من القانون الذي جيب أن خيضع له ،املراد حتقيقها غري مشروعة :يتميز عن التعسف

يكون موجها ضد القانون ويشرتط فيه توافر التحايل ،يف كون الغش حنو القانون -فيتم بطريقة مباشرة وغري خفية ويكون موجها ،أما التعسف .قيق نتيجة غري مشروعةوحت

.4ضد الغريأما التعسف فيقع ضد مصلحة ،الغش حنو القانون يكون ضد مصلحة عامة -

.5خاصةالذي جيعل الغش حنو القانون ،يت وجهت للرأي األخريعلى الرغم من االنتقادات ال

.6فالفقه يرى بأنه أقرب اآلراء إىل املنطق يف استعمال احلق، شابه مع التعسفيت

.322 - 321. املرجع السابق، ص: حفيظة السيد احلداد – 1 .196. املرجع السابق، ص: أعراب بلقاسم – 2 .96. ، املرجع السابق، ص.."الغش حنو القانون: "نادية فضيل – 3 .186. ملرجع السابق، صا: سعيد يوسف البستاين - 4 .169. ، املرجع السابق، ص.. "مذكرات يف القانون الدويل: " علي علي سليمان - 5 .162. ، املرجع السابق، ص..."مذكرات يف القانون الدويل:"علي علي سليمان - 6


112

حنو القانون عن يرى الفقه الراجح باستقاللية فكرة الغش ،وبناء على ما تقدم سيلة ن كانت الو إحىت و "الغش يفسد كل شيء"العامة وأا تطبيق للقاعدة اآلراء املتقدمة،

.1ة السيئة املصاحبة هلا تفسدهان الني إف ها،ـاملستخدمة مشروعة يف ذات .آثار الدفع بالغش نحو القانون: ثانيا

قد هربه من قواعد القانون املختص،ـتو إن حتايل الشخص على ضوابط التنازع .يرتتب على ذلك آثار قانونية

عدم نفاذ النتيجة اليت توصل إليها الشخص كطلب الطالق، إذا كان ،فريى البعضإىل جانب الوسيلة اليت أدت إىل حدوث النتيجة مثل تغيري اجلنسية، شخصيمينعه قانونه ال

.2وبعبارة أخرى انصراف اآلثار إىل بطالن الوسيلة والنتيجة معاوهو هو أن األثر ينصرف إىل النتيجة دون الوسيلة ،3لكن الرأي الغالب فقها

ملا تطرقت حمكمة النقض على أساس أنه نفاذ النتيجة دون إبطال الوسيلة،احلكم بعدم ومل تقض قضت بعدم تطليقها، De Bauffremontيف قضية السيدة دو بوفرمون 4الفرنسية

.ببطالن جتنسها باجلنسية األملانيةاص للقانون وهي إعادة االختص يرى الرأي الراجح مببدأ احللول وبناء على ما تقدم،

.5طرف األفراد ضد ضوابط التنازع واستبعاد الغش املفتعل من الواجب التطبيق أصال،

الفرع الثالث

.الشخصيةالغش نحو القانون في مسائل األحوال

.155. ، املرجع السابق، ص..."تنازع القوانني:"صالح الدين مجال الدين - 1 .323. املرجع السابق، ص: احلداد حفيظة السيد - 2 .399. املرجع السابق، ص: ، وانظر أيضا، إبراهيم أمحد إبراهيم . 568. املرجع السابق، ص: عز الدين عبد اهللا - 3

4 - Cass.Civ.,18/03/1878,v. Mayer Pierre, Heuzé Vincent :Op.Cit.p.189. ، وأنظــر أيضــا، ســعيد .805 .املرجــع الســابق، ص: ، وانظــر أيضــا ســامي بــديع منصــور . 92. املرجــع الســابق، ص: حممــد املــربوك الــاليف – 5

.191 – 190. املرجع السابق، ص: يوسف البستاين


113

خاصة إذا كان القانون ،جند الكثري من التحايالت تقع يف جمال األحوال الشخصية .الوطين لألفراد حيظر تلك النتيجة املبتغاة واملتمثلة مثال يف احلصول على الطالق

، 1884/07/27 ما كان الطالق غري مسموح به بقانونـل ،1ء الفرنسيبالنسبة للقضاكان األفراد يتحايلون على القانون بواسطة تغيري جنسيتهم أو موطنهم قصد احلصول على

.الطالقل ـإال إذا سج ائم يف اخلارج،ـزواج القـاء الفرنسي بالـإىل جانب ذلك ال يعرتف القض

،2انون الفرنسيـوذلك لتجنب الغش حنو الق اره،ـلينتج مجيع آث اـالة املدنية بفرنسـدى احلـلن ـة، جيب على الزوجيـانون املدين الفرنسي املعدلـمن الق 63مادة ـحسب ما قضت به الف

ابط احلالة ج الذي مت باخلارج عند عودتـهما إىل البلـد األصلي لدى ضـزوا ـر عقد الـشه .3املدنية الذي يقع فيه موطن الزوجية

خيضع زواج األجانب يف شكله لقانون حمل 4أن القضاء الفرنسي ،واجلدير بالذكرحمكمة قرارإبرامه، وال يلتزم بالشكل الذي يتطلبه القانون األجنيب استنادا ملا جاء يف

وكان يفرتض ،1955جوان 22بتاريخ Caraslanisالنقض الفرنسية يف قضية كراسالنيس وهذا ،لغش يف الشروط املوضوعية خاصة إذا تعلق األمر باملوانعالقضاء الفرنسي انصراف ا

.5وانتقاهلم إىل فرنسا إلبرام عقد زواجهم هو الدافع لتحايل األجانب على قوانينهم الوطنية

1 Cass.Req.,15/11/1848,v. Batiffol Henri, Lagarde Paul : Op.Cit, p. 310.

.118 - 117. جع السابق، ص، املر .."الغش حنو القانون: "نادية فضيل – 23 - Art. 63/01 du C.Civ. Fr. (Loi nº 2006-1376 du 14 novembre 2006 art. 1 I Journal

Officiel du 15 novembre 2006 en vigueur le 1er

mars 2007) qui dispose : " Avant la

célébration du mariage, l'officier de l'état civil fera une publication par voie d'affiche

apposée à la porte de la maison commune. Cette publication énoncera les prénoms, noms,

professions, domiciles et résidences des futurs époux, ainsi que le lieu où le mariage

devra être célébré.

La publication prévue au premier alinéa ou, en cas de dispense de publication accordée

conformément aux dispositions de l'article 169, la célébration du mariage est

subordonnée". 4 - Cass.Civ., 22/06/1955,v.Rizkallah Nouhad : Op.Cit., p.79.

.121. بق، ص، املرجع السا.."الغش حنو القانون: "نادية فضيل – 5


114

ال 1إذ كانت احملاكم الفرنسية الطالق أكثر جماال الرتكاب الغش،يعترب عليه و حصل عليها األطراف واليت ة اليت تقضي بالطالق،ئية األجنبيتعرتف بتنفيذ األحكام القضا

حىت ولو غري املواطنني الفرنسيني جنسيتهم يف الفرتة اليت كانت ال تسمح عن طريق الغش، .فيها بالطالق

كان القضاء الفرنسي إذا وقع غش حنو القانون الفرنسي يفرق بني ،وبناء على ذلك :2حاالت ثالث وهي

بقائهم هناك فال حصال على طالق معو ان يقيمان باخلارجإذا كان الزوجان فرنسيىل فرنسا يفرتض فيهما ولكن مبجرد حصوهلم على طالق ويعودان إ يتصور وقوع غش،

على أساس أن قانوم الوطين ال يبيح الطالق فتهربا من اخلضوع ألحكام سوء النية، .القانون الفرنسي

موطن مشرتك بفرنسا وطلب الزوجان الطالق أما إذا كانت جنسيتهما خمتلفة وهلما هذه احلالة عدمي األثر اذ يعترب الطالق يف رب غش حاصل ضد القانون الفرنسي،باخلارج يعتالذي يتحدد بالقانون و ألن الطالق هنا خيضع لقانون موطنهما املشرتك يف فرنسا،من القانون املدين 2فقرة 309عماال لنص املادة إفتهرب األفراد من تطبيقه عمدا الفرنسي،

.الفرنسي املعدلةويف احلالة اليت يكون فيها الزوجان من جنسية خمتلفة وكالمها أجنبيان خمتلفي

.فيخضعان للقانون الفرنسي على أساس أن هلما موطن بفرنسا ،اجلنسية مقيمني بفرنساالغش املفتعل ضد أما حلاصل ضد أحكام القانون الفرنسي،هذا فيما يتعلق بالغش ا

حبيث كان يرفض لفرنسي ال يرتب أي أثر على ذلك،القانون األجنيب فقد كان القضاء اإثارة فكرة الغش حنو القانون األجنيب، لكن مع انتقادات الفقه جعلته يغري من موقفه،

واليت مل تعرتف بالطالق الذي 3 1960/02/19 وتقرر ذلك يف حكم حملكمة باريس بتاريخ

1 Paris, 16/02/1960, v. Loussouarn Yvon, Bourel Pierre : Op.Cit., p. 329.

.130 - 129. ، املرجع السابق، ص.."الغش حنو القانون: "نادية فضيل – 23 - Paris, 19/02/1960,v. Batiffol Henri, Lagarde Paul : Op.Cit., p. 599.


115

على هلا االختصاص للفصل يف النـزاع، ربا من احملاكم األجنبية اليت يؤوله ـيطلبه األجانب ت . أساس أن قانوم الوطين ال يقبل بطلب الطالق

يرفض إعطاء أمر بتنفيذ األحكام 1أصبح القضاء الفرنسي لك،زيادة على ذزوجني احلاملني لنفس اجلنسية إذا تبني له أن ال ئية األجنبية اليت تقضي بالطالق،القضا

بعدما كان القضاء الفرنسي يف السابق يقصر .ى أحكام القانون األجنيب املختصحتايال عل .حماربة الغش حنو القانون الفرنسي فقط

إذا كان الزوجان أجنبيان وكان قانوما ز القضاء الفرنسي يف هذا الصدد،مي عليه و ففي هذه احلالة ال ميكن تصور فكرة ،القانون الفرنسيالوطين يف أحكامه أكثر تساهال من

لكن ميكن تصورها إذا كان القانون الوطين لألطراف أكثر شدة يف أحكامه من ،الغش .2القانون الفرنسي

بينما ها،فقد أغفلتها جل التشريعات العربية يف قوانين ،أما مسألة الغش حنو القانون من أحكامصل للتهرب من أحكام القانون التونسي أو املشرع التونسي عاجل الغش سواء ح

.3القانون األجنيب املختصمل يكن القانون املدين اجلزائري يف السابق ينص على فكرة ،ويف التشريع اجلزائري

الغش " 4إذ اكتفى بتطبيق املبدأ العام السائد يف جمال تنازع القوانني ،الغش حنو القانونمن القانون املدين 24تعديل تدارك هذا النقص ونص يف املادة لكن مع ال ،"يفسد كل شيء

ال جيوز تطبيق القانون األجنيب مبوجب النصوص السابقة إذا كان : "ئري املعدلة بقوهلا اجلزا

1 - Cass.Civ.,02/11/1984,v. Batiffol Henri, Lagarde Paul : Op.Cit., p. 599.

.141 - 140. ، املرجع السابق، ص.."الغش حنو القانون: "نادية فضيل – 23 - Art. 30 de code de droit international privé Tunisienne qui dispose : " La fraude à la

loi est constituée par le changement artificiel de l’un des éléments de rattachement

relatifs à la situation juridique réelle dans l’intention d’éluder l’application du droit

tunisien ou étranger désigné par la règle de conflit applicable.

Lorsque les conditions de la fraude à la loi sont réunies, il ne sera pas tenu compte du

changement de l’élément de rattachement". .110. املرجع السابق، ص: بلمامي عمر – 4


116

خمالفا للنظام العام واآلداب العامة يف اجلزائر، أو ثبت االختصاص بواسطة الغش حنو ".القانون

نون اإلجراءات املدنية يف فقرا اخلامسة من قا 233ملادة واملالحظ استنادا لنص اقانون مثلها مثل بأن القوانني األجنبية املتعلقة باألحوال الشخصية تعامل ك اجلزائري،

أو وطين،حو القانون إما يف مواجهة القانون الـفيمكن إعمال نظرية الغش ن القانون الوطين، .وال الشخصيةيف مواجهة قانون أجنيب متعلق باألح

إثارة فكرة الغش حنو القانون أمام قانون أجنيب غري متعلق حيبذ ،ولكن الفقهوذلك قياسا ملا انتهى إليه الفقه الفرنسي بصدد تعليقه على حكم ،باألحوال الشخصية

من القانون 24الواردة يف املادة " الغش حنو القانون"على أساس أن عبارة ،Munzerمونزير .1اجلزائري جاءت واسعة حتتمل التأويلاملدين

ذا جلأ األجانب إىل تغيري وذلك إ وميكن تصور الغش حنو القانون يف مسألة الطالق .2وطالبوا بالطالق أمام احملاكم اجلزائرية كانت قوانينهم مشددةو جنسيتهم، يق حصل بواسطةبأن القانون الواجب التطب ذا إذا ثبت أمام القضاء اجلزائري،هل

فيستبعده من ميدان التطبيق باعتباره مانعا من موانع تطبيق القانون الغش حنو القانون، .األجنيب

.املرجع السابق : حبار حممد – 1 .149. ، املرجع السابق، ص.."الغش حنو القانون: "نادية فضيل – 2

ا�(��)�

-دراسة مقـارنة –قواعد التنازع المتعلقة بالزواج وانحالله الخاتمة

116

��* ا

أن لقواعد التنازع أمهية ،الحظنا من خالل هذا البحث املتواضع الذي أجريناهداخل يصة،ثري الزواج املختلط مشاكل عو وي .يف حل النـزاعات الدولية اخلاصةكربى

عات لذلك سعت الدول إىل تنظيمه بقواعد قانونية لتحكم هذه املناز األنظمة القانونية، .ويبلغ هذا التنازع حده خاصة يف جمال الزواج واحنالله اليت يتخللها عنصرا أجنبيا،وعلى غرار التشريعات األخرى، قاد الزواج جند املشرع اجلزائري،فبالنسبة لشروط انع

فأخضع الشروط املوضوعية ية النعقاده وبني شروطه الشكلية،الشروط املوضوع يفرق بنيبينما أسند الشروط الشكلية لقانون حمل اإلبرام، إضافة قانون اجلنسية املشرتكة للزوجني،ل

أو إما لقانون اجلنسية املشرتكة، تياطية حتكم هذه الشروط الشكلية،إىل ضوابط إسناد احيوجد صعوبة يف و . أو القانون الذي يسري على أحكامها املوضوعية ك،طن املشرت قانون املو

وعية أو من قبيل الشروط ما إذا كانت من قبيل الشروط املوض حتديد هذه الشروط،اع السلطة التقديرية يف يف هذه احلالة ترك األمر للقاضي املعروض أمامه النـز الشكلية،على من القانون املدين اجلزائري، 09 نص املادةإعماال ل طبقا لقانونه الوطين،حتديدها

.أساس أن التكييف خيضع لقانون القاضي املعروض أمامه املنازعةية، وأخضعها ـوقد يرتب عقد الزواج آثار تنقسم منها إىل آثار مالية وأخرى شخص

يح املشرع اجلزائري لضابط اإلسناد واحد وهو قانون جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج بصر عكس التشريع التونسي الحظنا أنه وىل من القانون املدين املعدلة،يف فقرا األ 12املادة

إذ أخضع اآلثار الشخصية ملالية اليت يرتبها عقد الزواج،فرق بني اآلثار الشخصية واآلثار اكة للزوجني شرت أما اآلثار املالية أسندها لقانون اجلنسية امل ،لقانون اجلنسية املشرتكة للزوجني

بإخضاع هذه اآلثار لقانون اجلنسية ،حديثـوعلى هذا نادى الفقه ال عند انعقاد الزواجعلى أساس أن القانون الذي حيكم هذه اآلثار يكون معلوم لألطراف ،املشرتكة للزوجني

.معا


117

ثرية وهذه احلالة ك طة الزواج أن تنحل لسبب أو آلخر،كما خلصنا إىل أنه ميكن لرابوجند مواقف خمتلفة يف حتديد القانون الواجب التطبيق على هذه لوقوع يف الزواج املختلط،ا

احلالة، إذ أخضعها املشرع اجلزائري لقانون جنسية الزوج وقت رفع الدعوى حسب الفقرة فحني التشريعات العربية كالتشريع املصري ،من القانون املدين املعدلة 12الثانية من املادة

قانون جنسية الزوج فرقت بني الطالق الصادر باإلرادة املنفردة للزوج وأخضعه ل ،السوريو .أما احلاالت األخرى فأخضعتها لقانون جنسية الزوج وقت رفع الدعوى وقت النطق به،

ون جنسية ونادت التشريعات بإخضاعها لقان ري احنالل الزواج مشكلة احلضانة،ويثا للقانون ى القضاء الفرنسي من جهة أخرى بإخضاعهكما ناد األب كالقانون الكوييت،

حيكمها هو محاية مصلحة واهلدف من حتديد القانون الذي الشخصي للطفل احملضون،وغالبا ما الوقوع يف جمال الزواج املختلط، ن مشاكل احلضانة كثريةإف ،وعليه. احملضون

ثار االحنالل إعماال لنص ويسندها للقانون الذي حيكم آ ،تعرض أمام القضاء اجلزائريأي لقانون جنسية الزوج وقت لقانون املدين اجلزائري املعدلة،يف فقرا الثانية من ا 12املادة

باعتبار أن املشرع قد تناوهلا ضمن آثار تكييفها خيضع للقانون اجلزائري، رفع الدعوى، ألن ها إال والتنازع ال يثور بصدد ،ائرياحنالل الزواج يف الفصل الثاين من قانون األسرة اجلز

كان باألجدر على املشرع تدارك هذا النقص، ووضع قاعدة مبناسبة احنالل الزوجية، .اإلسناد حتدد القانون الواجب التطبيق على مسألة احلضانة

إن قواعد التنازع اليت سبق ذكرها يف جمال الزواج من شروطه، زيادة على ذلك،من القانون املدين وهو سريان 13بد من مراعاة أحكام املادة ال اره،ه وآثوآثاره إىل احنالل

وذلك لتسهيل وجني جزائريا وقت انعقاد الزواج،القانون اجلزائري وحده إذا كان أحد الز .مهمة القاضي اجلزائري يف تطبيق القانون الوطين، وباألخص محاية املصاحل الوطنية

فهل القاضي الوطين يطبقه من بقانون أجنيب،بيق إذا حتدد القانون الواجب التطوتطبيقه هل يكون من النظام العام؟ هلذا إذا كان نفسه مثله مثل القانون الوطين؟ تلقاء

نفسه كما يطبقه القاضي من تلقاء ب التطبيق خاص باألحوال الشخصية،القانون الواجرب سبب من أسباب الطعن يعت ،بالتايل إذا وقع خطأ يف تطبيقه يطبق القوانني الوطنية،


118

نون ولكن إذا حتدد بقا .اخلطأ يف تطبيق القانون الوطين بالنقض أمام احملكمة العليا مثله مثلفالقاضي غري ملزم بتطبيقه من تلقاء نفسه، ويعامله كواقعة غري متعلق باألحوال الشخصية،

لى مضمون القانون ليل عوعلى اخلصوم أن يقيموا الد ثل باقي الوقائع املطروحة أمامه،مويف حالة عجز اخلصوم يف إثبات مضمونه، يطبق القانون الوطين حسب ما .األجنيب

.مكرر اليت أتى التعديل اجلديد ا 23قضت به املادة بادئ أما إذا كان من شأن القانون األجنيب الواجب التطبيق أن يصطدم بامل

اع أن يستبعده من ميدان التطبيق،امه النز فللقاضي املعروض أم األساسية للقانون اجلزائري،يف فقرا الثانية من 24ويعوض هذا االستبعاد بالقانون اجلزائري وذلك ما قضت به املادة

.حبيث ساير يف هذا الشأن اجتهادات القضاء الفرنسي لقانون املدين اجلزائري املعدلة،ابأن األفراد قد عروض أمامه،ع املمن خالل ظروف النـزا ،وإذا تبني للقاضي اجلزائريفيمكن أن ميتنع عن التهرب من أحكام القانون املختص،غريوا من ضوابط اإلسناد قصد

وإعادة العالقة املتضمنة عنصرا أجنبيا، للقانون ا القانون املفتعل عن طريق الغش،تطبيق هذ .الواجب التطبيق أصال على النـزاع

د متواضع لطالب يتطلع إىل األفضل، ولطاملا ويف األخري ميكن القول أن هذا جهاإلنسان كلما اطلع على كتابه عدلت وغريت من هذه املذكرة، ولكن حسيب قول القائل أن

الذي كتبه باألمس يقول ليتين أضفت إليه، وعدلت منه، مما يدل على قصور املخلوق، وكمال .قدرة اخلالق

ا�)#*�� ا��,�� +: 01ا��ق ر�م -� ��ون ا وا�ب ا �ط��-ق �� %�� ھ�ي ا

.1973أ�2و�ر 02ا �� ، ا ��ر�� ر�0 �� ا��,�� +: 02ا��ق ر�م %�� ا ��ر، ا ��ر�� ر�0 ھ�ي ا

.1961أ�2و�ر 05� : 03ا��ق ر�م -� ��ون ا وا�ب ا �ط��-ق �� %�� ا��,�� +ھ�ي ا

��-� . �1905و�� 0�17 آ#�ر ا زواج ا ��ر�� ر%�� وا��,�� +ھ�ي ا��--�زع ا �--وا��ن 5--& �--�د�& ا --زواج وا+��--�ل وا+��--�ل ا ��ر��--�ن

.�1902وان ��12ر�0 � : 04ا��ق ر�م -� ��ون ا وا�ب ا �ط��-ق �� %�� ا��,�� +ھ�ي ا

�زو��ن، ا ��ر�� ر�0 & �� .��1978رس 14ا �ظ�م ا

-دراسة مقـارنة –قواعد التنازع المتعلقة بالزواج وانحالله المالحق

119

� : 01ر�م ا��ق -� ��ون ا وا�ب ا �ط��-ق �� %�� ا��,�� +ھ�ي ا

.1973أ�2و�ر 02ا �� ، ا ��ر�� ر�0


120


121


122


123

�� : 02ا��ق ر�م %�� ا ��ر، ا ��ر�� ر�0 ا��,�� +ھ�ي ا

.1961أ�2و�ر 05


124


125


126


127

��ون ا وا�ب ا �ط��-ق �: 03ا��ق ر�م �� %�� ا��,�� +ھ�ي ا-�

��-� . �1905و�� 17آ#�ر ا زواج ا ��ر�� ر�0 %�� وا��,�� +ھ�ي ا��--�زع ا �--وا��ن 5--& �--�د�& ا --زواج وا+��--�ل وا+��--�ل ا ��ر��--�ن

.�1902وان ��12ر�0


128


129


130


131


132


133


134

� : 04ا��ق ر�م -� ��ون ا وا�ب ا �ط��-ق �� %�� ا��,�� +ھ�ي ا

�زو��ن، ا ��ر & �� .��1978رس ��14 ��ر�0 ا �ظ�م ا


135


136


137


138


139

�(+�,'� ا�)-ا

- دراسة مقـارنة –الله قواعد التنازع المتعلقة بالزواج وانح قـائمة المراجع

140

,�:�� ا �را�)

.المؤلفـات: أوال : باللغة العربية 1-دار الفكر اجلامعي، تنازع القوانني،" الدويل اخلاص القانون: " إبراهيم أمحد إبراهيم -

.1997طبعة اإلسكندرية،تنازع القوانني، دار : اجلزء األول ،"اجلزائري القانون الدويل اخلاص: " أعراب بلقاسم -

.2004هومة، اجلزائر، كلية احلقوق بن مطبوعة،، "حماضرات يف القانون الدويل اخلاص: "بلعيور عبد الكرمي -

.2004-2005عكنون، جامعة اجلزائر، اج والطالق، الزو : ، اجلزء األول "الوجيز يف شرح قانون األسرة اجلزائري : " بلحاج العريب –

.2004ديوان املطبوعات اجلامعية، اجلزائر، الطبعة الثالثة لسنة ، ألقيــت علــى طلبــة ماجســتري القــانون اخلــاص،"حماضــرات يف قــانون األســرة " :ياليلـوار اجلـــشـــت -

. 2006 -2005سنة جامعة تلمسان، كلية احلقوق،

حقوق، ـكلية ال غري مطبوعة، ،"حماضرات يف القانون الدويل اخلاص : " حمد ـار مـحب - .2005-2006جامعة وهران، سنة

تنازع القوانني، : ، الكتاب األول "القانون الدويل اخلاص : " حفيظة السيد احلداد - 2002منشورات احلليب احلقوقية، بريوت، طبعة

ملبادئ ا: ، الكتاب األول "املوجز يف القانون الدويل اخلاص : " حفيظة السيد احلداد - .2004العامة يف تنازع القوانني، منشورات احلليب احلقوقية، بريوت، طبعة أوىل، سنة

القانون الدويل اخلاص، تنازع القوانني، املبادئ العامة، واحللول : " حسن اهلداوي -، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، "الوضعية يف القانون األردين، دراسة مقارنة

1997.


141

، اجلزء األول )مقارنا بالقوانني العربية" (القانون الدويل اخلاص اجلزائري: " زرويت الطيب - .2000تنازع القوانني، مطبعة الكاهنة، اجلزائر، سنة : الوسيط يف القانون الدويل اخلاص، تقنية وحلول النـزاعات : " سامي منصور بديع -

.1994ريوت، لبنان، طبعة ، دار العلوم العربية، ب"الدولية اخلاصة ، تطور وتعدد طرق حل النـزاعات "القانون الدويل اخلاص: "سعيد يوسف البستاين -

.2004اخلاصة الدولية، منشورات احلليب احلقوقية، بريوت، طبعة ، املكتب املصري لتوزيع املطبوعات، "القانون الدويل اخلاص: "سهيل حسني الفتالوي -

.2002طبعة القاهرة ، فكرة النظام العام يف العالقات اخلاصة الدولية بني القوانني : " صالح الدين مجال الدين -

.2004، دار الفكر اجلامعي، اإلسكندرية، طبعة "الوضعية والشريعة اإلسالمية دراسة " مشكالت حضانة األطفال يف زواج األجانب : "صالح الدين مجال الدين -

. 2004عي، اإلسكندرية، طبعة لسنة مقارنة، دار الفكر اجلام، الرتكي "تنازع القوانني دراسة مقارنة بني الشريعة والقانون: "صالح الدين مجال الدين -

2006للكمبيوتر وطباعة األوفست، طنطا، طبعة أوىل مصادر " (الوسيط يف شرح القانون املدين اجلديد : " عبد الرزاق أمحد السنهوري -

.1998لد الثاين، منشورات حليب احلقوقية، بريوت، طبعة سنة ، ا)االلتزام، دار الثقافة للنشر والتوزيع، "شرح قانون األحوال الشخصية : " عثمان التكروري -

.2004عمان، طبعة سنة ، اجلزء الثاين يف تنازع القوانني وتنازع "القانون الدويل اخلاص : " عز الدين عبد اهللا -

.1986ضائي الدوليني، اهليئة املصرية العامة للكتاب، الطبعة التاسعة، سنة االختصاص القديوان املطبوعات " ضرورة إعادة النظر يف القانون املدين اجلزائري: "علي علي سليمان -

.1992اجلامعية، اجلزائر، طبعة معية، ديوان املطبوعات اجلا" مذكرات يف القانون الدويل اخلاص : " علي علي سليمان -

.2003اجلزائر، الطبعة الثانية،


142

تنازع القوانني، : ، اجلزء األول"القانون الدويل اخلاص اجلزائري: " عليوش قربوع كمال - .2006دار هومة، اجلزائر،

اجلزء الثاين ،"الوسيط يف القانون الدويل اخلاص : " فؤاد عبد املنعم رياض وسامية راشد - .1974لنهضة العربية، القاهرة، طبعة سنة تنازع القوانني، دار ا: اجلنسية، املوطن، مركز " ( أصول القانون الدويل اخلاص : " حممد كمال فهمي -

.1997، مؤسسة الثقافة اجلامعية، اإلسكندرية، طبعة )األجانب، مادة التنازعدار ،"النظام القانوين لألسرة يف الشرائع غري اإلسالمية : " حممد حسني منصور -

.2003اجلامعة اجلديدة للنشر، اإلسكندرية، ، دراسة "تنازع القوانني وتنازع االختصاص القضائي الدويل : " حممد املربوك الاليف -

مقارنة يف املبادئ العامة واحللول الوضعية املقررة يف التشريع اللييب، دار الكتب الوطنية، .1994بنغازي، ليبيا،

، اجلزء "القانون الدويل اخلاص األردين واملقارن: " فظ عرموش ممدوح عبد الكرمي حا - .1998 . تنازع القوانني، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، ط: األول

قواعد التنازع، ترمجة فائز أجنق، : ، اجلزء األول "القانون الدويل اخلاص: " موحند إسعاد - .1989طبعة سنة ديوان املطبوعات اجلامعية، اجلزائر،

، املؤسسة الوطنية للكتاب، اجلزائر، "نظرية التعويض عن الضرر املعنوي: "مقدم سعيد - .1992. ط، املركز الثقايف العريب، الدار "الوجيز يف القانون الدويل اخلاص املغريب : " موسى عبود -

.1994البيضاء، املغرب، طبعة ، دار هومة، اجلزائر، طبعة "يب أمام القضاء الوطين تطبيق القانون األجن: " نادية فضيل -

2001.

.2005، دار هومة، اجلزائر، طبعة "الغش حنو القانون : " نادية فضيل -، دار هومة، اجلزائر، طبعة "تطبيق قانون احملل على شكل التصرف : " نادية فضيل -

.2006أوىل،


143

، دار الفكر )دراسة مقارنة(، "العريب اخلاصاملدخل للقانون الدويل: " هشام خالد - .2003اجلامعي، اإلسكندرية، طبعة لسنة

، دار املطبوعات اجلامعية ، "دروس يف تنازع القوانني : "هشام علي صادق - .2003اإلسكندرية، طبعة

، "انون األجنيب أمام القضاء الوطينمركز الق: "هشام علي صادق، مشس الدين الوكيل - .1968نة، منشأة املعارف، اإلسكندرية، طبعة دراسة مقار

دمشق، ، اجلزء السابع، دار الفكر العريب "الفقه اإلسالمي وأدلته : " وهبة الزحيلي - .1992اجلزائر، سنة مع امللكية لإلعالم والنشر والتوزيع بالتعاون

: باللغة الفرنسية 2-- Batiffol Henri, Lagarde Paul : "Traité de droit international privé",

L.G.D.J., Tome1, 8ème édition, 1993.

- Courbe Patrick : "Droit international privé", Dalloz, Paris, édition 2000.

- Derruppé Jean : "Droit international privé", Dalloz, 14ème édition, 2001.

- Gutmann Daniel : "Droit international privé", Dalloz, 3ème édition, 2002.

- Issad Mohand : "Droit international privé", T. 1, les règles de conflits,

O.P.U., Alger, édition 1980.

- Loussouarn Yvon, Bourel Pierre :"Droit international privé", Dalloz, 7ème

édition, 2001.

- Mayer Piere, Vincent Heuzé : "Droit international privé", Delta, Beyrouth,

liban, 8 ème, 2005

- Rizkallah Nouhad : "Droit international privé", M.A.J.D, Beyrouth, 1ère

édition, 1985.

.المقـاالت والرسائل: ثانيا : المقاالت 1-، "1988زائرية الفرنسية لعام احلضانة ومحاية الطفل يف االتفاقية اجل: " معوان مصطفى -

.2000، 01، رقم 41الة اجلزائرية للعلوم القانونية، جامعة اجلزائر، اجلزء ، الة اجلزائرية للعلوم "النظام املايل للزوجني يف التشريع اجلزائري : " هجرية دنوين -

.1994، سنة 1القانونية واالقتصادية والسياسية، جامعة اجلزائر، العدد


144

، جملة العلوم "مدى احلماية القانونية للطفل يف القانون الدويل اخلاص : " يوسف فتيحة - .2005، 03القانونية واإلدارية، كلية احلقوق، جامعة أيب بكر بلقايد، تلمسان، العدد رقم

: الرسائل 2-، رسالة ، دراسة مقارنة" النظام املايل للزوجني يف التشريع اجلزائري: " مسعودي رشيد -

.2005-2006دكتوراه يف القانون اخلاص، كلية احلقوق، جامعة تلمسان، ، رسالة "املنازعات املالية بني الزوجني يف الشريعة اإلسالمية وقانون األسرة: " اليت حممد -

.2001-2002ماجستري يف القانون اخلاص، كلية احلقوق، جامعة تلمسان، ، ماجستري "لعام يف القانون الدويل اخلاص، دراسة مقارنة الدفع بالنظام ا: " عمر بلمامي -

.1986يف العقود واملسؤولية، معهد احلقوق، بن عكنون، جامعة اجلزائر، ، رسالة "التعويض عن الضرر املعنوي يف املسؤولية املدنية، دراسة مقارنة : " سعيد مقدم -

العلوم اإلدارية، جامعة اجلزائر، ماجستري يف العقود واملسؤولية املدنية، معهد احلقوق و 1984.

دراسة مقارنة، رسالة ماجستري يف العلوم " التكييف القانوين للخطبة : " سعيد خيدر - .1993القانونية، كلية احلقوق، بن عكنون، جامعة اجلزائر، سنة

.النصوص: ثالثا

: االتفاقيات 1-

:يل اخلاص االتفاقيات اليت عقدها مؤمتر الهاي للقانون الدو - Convention du 12 Juin 1902 pour régler les conflits de loi et de juridictions

en matière de divorce et de séparations de corps.

- Convention du 12 Juin 1902 pour régler les conflits matière de mariage.

- Convention du 17 Juillet 1905 concernant les conflits de lois relatifs aux

effets du mariage sur les droits et les devoirs des époux dans leurs rapports

personnels et sur les biens des époux.

- Conventions concernant la compétence des autorités et la loi applicable en

matière de protection des mineures (conclue le 05 Octobre 1961, entrée en

vigueur le 4 Février 1969).


145

- Convention sur la reconnaissance de divorce et de séparations de corps

(conclue le premier Juin 1970, entrée en vigueur le 24 Août 1975).

- Convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires (conclue le

03 Octobre 1973, entrée en vigueur le 1 Octobre 1977).

- Convention sur la célébration et la reconnaissance de la validité des

mariages (conclue le 14 Mars 1978, entrée en vigueur le 1 Mai 1991).

- Convention sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux (conclue le 14

Mars 1978, entrée en vigueur le 1 Septembre 1992). .www. hcch. com - هذه االتفاقيات الدولية موجودة باملوقع التايل،: مالحظة -

: التشريعات الوطنية 2- : األوامر -أ

املتضمن قانون اإلجراءات املدنية، منشور 1966جوان 8املؤرخ يف 66-154األمر رقم - 1966 جوان 9، بتاريخ 47يف اجلريدة الرمسية رقم

.املتضمن قانون احلالة املدنية 1970فرباير 19املؤرخ يف 70-20األمر رقم - .املتضمن القانون املدين 1975سبتمرب 26املؤرخ يف 75-58األمر رقم -املعدل واملتمم لقانون األسرة، جريدة رمسية 2005فيفري 27املؤرخ يف 05-02األمر رقم -

.15رقم : القوانين-ب .املتضمن قانون األسرة 1984فيفري 09املؤرخ يف 84-11قانون رقم -املعدل واملتمم للقانون املدين، جريدة رمسية 2005جوان 20املؤرخ يف 05-10قانون رقم -

.44رقم : التشريعات األجنبية- 3 : العربية -أ .القانون املدين العراقي - .القانون املدين القطري - .القانون املدين السوري -


146

.القانون املدين املصري - .جملة القانون الدويل اخلاص التونسي - .1961القانون الكوييت اخلاص بالعالقات القانونية ذات العنصر األجنيب لعام -

- www.jurispedia.orgموجودة باملوقع التايل، هذه النصوص: مالحظة -

: الفرنسية -ب

- Code civil Français, Dalloz, 1984 – 1985.

- Nouveau code de procédure civile Français.

.الموسوعات: رابعا- Juris classeur du droit civil, Dalloz, édition 1998.

- Juris classeur du droit international, Dalloz, édition 1999.

.مواقع األنترنت: خامسا- www. Jurispedia. org.

- www. droit. org.

- www. hcch. com.

- www. Legifrance. gouv. Fr

- www. Joradp. DZ.

ا� /-س

-دراسة مقـارنة –قواعد التنازع المتعلقة بالزواج وانحالله الفهرس

147

ا �;رس

1 ................................................................................. مقدمة

5 ..................... على الزواج واحنالله حتديد القانون الواجب التطبيق : الفصل األول

5 .................... القانون الواجب التطبيق على انعقاد الزواج وآثاره: املبحث األول

5 .................... قواعد التنازع اليت حتكم انعقاد الزواج وشروطه: املطلب األول

6 .................... القانون الواجب التطبيق على مقدمات الزواج: الفرع األول

10 .. ة لعقد الزواجـة والشكليـالقانون الذي حيكم الشروط املوضوعي: الفرع الثاين

10 .............. .القانون الواجب التطبيق على الشروط املوضوعية: أوال

15 ................ .القانون الواجب التطبيق على الشروط الشكلية: ثانيا

19 ....... .صعوبة التمييز بني الشروط املوضوعية والشروط الشكلية: ثالثا

22 ........................ قواعد التنازع اليت حتكم آثار عقد الزواج: املطلب الثاين

22 ...................................... مضمون آثار عقد الزواج: الفرع األول

23 ................................................ اآلثار الشخصية: أوال

24 ................................................... .اآلثار املالية: ثانيا

27 ....................... اجالقانون الواجب التطبيق على آثار الزو : الفرع الثاين

28 .................. القانون الواجب التطبيق على اآلثار الشخصية: أوال

30 ...................... القانون الواجب التطبيق على اآلثار املالية: ثانيا

38 ..................القانون الواجب التطبيق على احنالل الزواج وآثاره: املبحث الثاين

38 .......................... قواعد التنازع اليت حتكم احنالل الزواج: املطلب األول

38 ......................................... حاالت احنالل الزواج: الفرع األول

40 .................... القانون الواجب التطبيق على احنالل الزواج: الفرع الثاين

48 ...................... قواعد التنازع اليت حتكم آثار احنالل الزواج: املطلب الثاين

48 ................ القانون الواجب التطبيق على اإلجراءات الوقتية: الفرع األول

51 .......................... القانون الواجب التطبيق على احلضانة: الفرع الثاين


148

56 ..... على الزواج واحنالله وموانع تطبيقه معاملة القانون الواجب التطبيق: الفصل الثاين

57 ............... معاملة القانون الواجب التطبيق على الزواج واحنالله: املبحث األول

57 ... الطبيعة القانونية للقانون الواجب التطبيق على الزواج واحنالله: املطلب األول

57 ......................... معاملة القانون الواجب التطبيق كواقعة: الفرع األول

62 ........................ معاملة القانون الواجب التطبيق كقانون: الفرع الثاين

64 ....................... مركز القانون األجنيب أمام القضاء الوطين: املطلب الثاين

65 .................... وضعية القانون األجنيب أمام قضاة املوضوع: الفرع األول

65 .................. دة التنازع من طرف القاضي الوطينإعمال قاع: أوال

70 ................................. إثبات مضمون القانون األجنيب: ا ثاني

81 ...................... ون األجنيب أمام احملكمة العلياوضعية القان: الفرع الثاين

90 ...................................... موانع تطبيق القانون املختص: املبحث الثاين

90 ............................................. الدفع بالنظام العام: املطلب األول

90 ................................. مفهوم وخصائص النظام العام: الفرع األول

95 ................... شروط الدفع بالنظام العام واآلثار املرتتبة عنه: الفرع الثاين

95 ...................................... شروط الدفع بالنظام العام: وال أ

97 ........................................ لدفع بالنظام العامآثار ا: ثانيا

102 ......... ات النظام العام يف مسائل األحوال الشخصيةتطبيق: الفرع الثالث

105 ..................................... الدفع بالغش حنو القانون: املطلب الثاين

106 ............................ انونمفهوم وشروط الغش حنو الق: الفرع األول

111 .................. أساس الغش حنو القانون واآلثار املرتتبة عنه: الفرع الثاين

111 ..................................... أساس الغش حنو القانون: أوال

112 ................................ آثار الدفع بالغش حنو القانون: ثانيا

113 ............ الغش حنو القانون يف مسائل األحوال الشخصية: الفرع الثالث

116 ............................................................................. اخلامتة


149

119 ..................................................................01امللحق رقم

123 ..................................................................02امللحق رقم

127 ..................................................................03مللحق رقم ا

134 ..................................................................04امللحق رقم

140 ...................................................................... قائمة املراجع

147 ............................................................................ الفهرس

Β

:الملخص

نظرا لتشابك العالقات بني ، حوال الشخصيةقد يبلغ تنازع القوانني درجة حادة يف مسائل األ

لكن بعد حتديد القانون . احناللهزواج و د القانون الذي يسري على اليا تأيت قواعد التنازع لتحدذ، وهلاألفراد

نني من قبل القضاء الوطين، وكذلك الواجب التطبيق على تلك املسائل قد يثار مشكل معاملة هذه القوا

.مشكل موانع تطبيقه

:الكلمات المفتاحية

.تطبيقهمعاملة القانون الواجب التطبيق، موانع وإحنالله، نعقاد الزواجإ ،القانون الواجب التطبيق

Résumé:

La complexité des relations entre individus soulève un grand nombre de

problèmes juridiques particulièrement en matière de statut personnel. C’est à ce niveau

qu’interviennent les règles de conflit pour déterminer la loi applicable au mariage et à

sa dissolution.

La détermination de la loi applicable n’est pas suffisante. En effet il faut

également examiner la manière dont l’ordre judiciaire interne résout cette catégorie de

conflit.

Mots-clés:

Loi applicable, le mariage et sa dissolution, le traitement de la loi applicable,

Ordre judiciaire interne.

Summary:

The complexity of social or inter-individual relationships rise a lot of judiciary

problems concerning mainly on the personal affairs. It’s up to the rules of conflict to

interfere in order to determine the applicable law of marriage and its dissolution.

The determination of this applicable law is not sufficient. Its application may

lead to some judiciary difficulties according to the way in which the national court

may apply it and according to the circumstances hurdling its applicability.

Keywords:

Applicable law, the marriage and its dissolution, the treatment of the applicable

law, internal judiciary order.

ص˘ˆا نو ˘ ا ˝˛ ر˚˜ ˘ ا ةد˘ ل ةر ذ -...

Documents