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© Junta General del Principado de Asturias (JGPA)© Sociedad Internacional de Bioética (SIBI)

Edita: Junta General del Principado de Asturias (JGPA)Sociedad Internacional de Bioética (SIBI)

Depósito Legal: AS.-332 - 2012

Impresión: Grafymak, S.L. - Gijón

Edición no venal

PREMIO“Junta General del Principado de Asturias-Sociedad Internacional de Bioética (SIBI)”

2011

TEMA

UNA CONCEPCIÓN IUSFUNDAMENTAL DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO:

LA INTEGRIDAD FÍSICA EN INVESTIGACIÓNY MEDICINA

3

PREMIO 2011“Junta General del Principado de Asturias -Sociedad Internacional de Bioética (SIBI)”

ACTA DEL FALLO DEL JURADO

Tras evaluar los trabajos recibidos, y cumpliendo los requisitos establecidos en lasbases de la convocatoria, el Jurado acuerda conceder el Premio al trabajo presentado conel lema:

TODO EN SU MEDIDA

y título: “Una concepción iusfundamental del consentimiento informado:La integridad física en investigación y medicina”

Abierto el sobre correspondiente a dicho lema, se comprueba que su autora es la:

Dra. Viviana María García Llerena

Gijón (España), 13 de diciembre de 2011

4

El Jurado

Presidente Vocales

Marcelo Palacios(España)

Santiago Grisolía(España)

Volnei Garrafa(Brasil)

Svitlana Pustovit(Ucrania)

UNA CONCEPCIÓN IUSFUNDAMENTALDEL CONSENTIMIENTO INFORMADO:

LA INTEGRIDAD FÍSICAEN INVESTIGACIÓN Y MEDICINA

Viviana María García LerenaFacultad de Derecho

Universidad de La Coruña

5

Dedicatoria:

A Ramón Durán Rivacoba, maestro en lo profesional y lo humano.Con inmensa gratitud y mayor afecto.

Agradecimientos:

Este trabajo se inserta en el Proyecto de Investigación “Principialismo y teoría de la argumentación en latoma de decisiones biomédicas” (DER 2010-17357/JURI) financiado por el Ministerio de Ciencia eInnovación.

VIVIANA MARIA GARCÍA LLERENA

6

UNA CONCEPCIÓN IUSFUNDAMENTAL DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO: LA INTEGRIDAD FÍSICA EN INVESTIGACIÓN Y MEDICINA

7

Índice

Título . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Datos Académicos del autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

CAPÍTULO I: LA INSTAURACIÓN DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO:DEL MODELO DE BENEFICENCIA AL DE AUTONOMÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111.1.- El modelo de beneficencia: La inexigibilidad del consentimiento informado . . .111.2.- El modelo de autonomía y el consentimiento informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141.3.- Recepción de la autonomía en el ordenamiento jurídico español . . . . . . . . . . . . 211.4.- La crisis del modelo de autonomía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

CAPÍTULO II: DE LA VISIÓN BIOÉTICA A LA VISIÓN BIOJURÍDICADEL CONSENTIMIENTO INFORMADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322.1.- La insuficiencia de las orientaciones bioéticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322.2.- El planteamiento biojurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372.3.- La biojurídica iusfundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392.4.- La biojurídica ante la nueva medicina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

CAPÍTULO III: PERTINENCIA DE LA NATURALEZA JURÍDICADEL CONSENTIMIENTO INFORMADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513.1.- Configuración en la Informed Consent Theory . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513.2.- Su conveniencia en el Derecho Español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533.3.- Una premisa: su relación material con los derechos fundamentales . . . . . . . . . . 53

CAPÍTULO IV: POSICIONES ACERCA DEL CONTENIDO Y VALORCONSTITUCIONAL DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO . . . . . . . . . . . . . . . 554.1.- Relación difusa con los valores y principios y derechos constitucionales . . . . . 554.2.- Como derecho fundamental per se . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 564.3.- Asimilación a un derecho fundamental concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

4.3.1.- A la integridad física del art. 15 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .574.3.2.- A la libertad de conciencia del art. 16.1 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .594.3.3.- A la libertad personal del art. 17 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60

4.4.- Como mecanismo general de garantía de los derechos fundamentales . . . . . . . .614.5.- Como un mero deber del médico de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62


8

4.6.- Crítica a las posiciones expuestas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .63

CAPÍTULO V: EL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO DERECHOSUBJETIVO IUSFUNDAMENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 695.1.- La tipología de los derechos subjetivos en Hohfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

5.1.1.- Los derechos subjetivos en sentido estricto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .715.1.2.- Los privilegios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .715.1.3.- Las potestades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .725.1.4.- Las inmunidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .73

5.2.- Aplicación al consentimiento informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 745.2.1.- El modelo de beneficencia: potestad del médico y sujeción

del paciente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .745.2.2.- El modelo de autonomía: el consentimiento informado como

inmunidad del paciente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75

CAPÍTULO VI: EL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO EJERCICIODEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FÍSICA . . . . . . . . . . . . . . . 816.1.- El doble contenido del derecho a la integridad física en la doctrina

del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 816.1.1.- El sentido originario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .826.1.2.- El sentido derivado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .83

6.2.- El consentimiento informado como acto de ejercicio del contenido derivadodel derecho fundamental a la integridad física . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

6.3.- Aplicación a la actividad médica y de investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .89

BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

9

INTRODUCCIÓN

Una concepción iusfundamental del consentimiento informado:La integridad física en investigación y medicina

El consentimiento informado se ha gestado y construido durante el último cuartodel s. XX sobre los pilares de la relación médico-paciente propia del modelo de autono-mía y la hegemonía del principialismo norteamericano en bioética. Actualmente, ambosson objeto de revisión y crítica. Con carácter más general, el propio planteamiento bio-ético ha dado paso, progresivamente, a la visión biojurídica de los problemas que atañena la práctica de la medicina y de la investigación biomédica. Todo ello exige la paralelarevisión de la figura del consentimiento informado y la recomprensión de la normativaque lo regula, si se aspira a que su eficacia real —el éxito práctico de la figura— vayamás allá de la sola firma del formulario en los hospitales o centros de investigación y desu invocación en los procesos judiciales de determinación de la responsabilidad de losprofesionales de la salud, en los tribunales.

En tal dirección se propone la revisión del consentimiento informado desde laóptica de la biojurídica iusfundamental. En concreto, se plantea su configuración comoun acto de ejercicio del derecho fundamental a la integridad física del paciente o sujetode investigación, que se traduce, para él, en un derecho subjetivo de inmunidad o inco-lumidad.


CAPÍTULO I:LA INSTAURACIÓN DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO:

DEL MODELO DE BENEFICENCIA AL DE AUTONOMÍA

1.1. El modelo de beneficencia: La inexigibilidad del consentimiento informado

Durante siglos las decisiones médico-sanitarias se adoptaron con arreglo al esque-ma operativo del modelo de beneficencia, edificado sobre la tradición del JuramentoHipocrático. En ella, el aspirante que pretendía ser admitido en el gremio médico debíaprometer solemnemente durante su rito iniciático cumplir todas y cada una de las cláu-sulas que integran el texto atribuido a Hipócrates1. Entre ellas, la tercera, cuarta y sextacontienen los preceptos relativos a la toma de decisiones médicas y su contenido segúnlas siguientes fórmulas: “me serviré, según mi capacidad y criterio, del régimen quetienda al beneficio de los enfermos, y les evitaré toda maldad y daño (c. III)... Y no daréninguna droga letal a nadie, aunque me la pidan, ni sugeriré tal uso, y del mismo modo,tampoco a ninguna mujer daré pesario abortivo (c. IV)... Y cada vez que entre en unacasa, lo haré para bien de los enfermos, absteniéndome de mala acción y de los actosperversos (c. VI)”.

El texto manifiesta la idea rectora del modelo tradicional de atención médica: ladecisión sanitaria la adopta el médico —en tanto conocedor de la técnica y del diagnós-tico— atendiendo a lo que considera mejor para el enfermo según sus conocimientos ydesde un punto de vista puramente objetivo; es decir, desde la estricta óptica médica,referida a la salud física del enfermo, y sin tomar en consideración su subjetividad, opi-niones, deseos, valores, creencias, edad, y demás circunstancias vitales. La relación sani-taria se establece como una relación de autoridad, en la cual el médico decide lo mejorpara el paciente pero sin contar con su voluntad, y éste se halla en una posición pasivade subordinación implícita al facultativo. Al negársele la posibilidad de tomar decisio-nes, carece de sentido que se le proporcione información alguna sobre su situación clí-nica, a lo que abunda la consideración de que, al ser lego en medicina, tampoco seencuentra en condiciones de entenderla. Como corolario, le queda asimismo negada todaposibilidad de rechazar la acción curativa, por lo que, llegado el caso, ésta puede impo-nerse incluso contra su voluntad.


11

1 Parece aceptado que la autoría del texto no pertenece a Hipócrates. GAFO, J., “Historia de una nueva disciplina: LaBioética”, en ROMEO CASABONA, C. M. (coord.), Derecho Biomédico y Bioética, Comares, Granada, 1998, p. 88;GRACIA GUILLÉN, D., Fundamentos de bioética, Eudema, Madrid, 1989, p. 125; ALBY, J. C., “La concepción antro-pológica de la Medicina hipocrática”, en Enfoques, núm. XVI, T. 1, 2004, pp. 7-8.

El Juramento Hipocrático ha representado el ideal del médico y su primordialpauta de actuación deontológica desde la primera mitad del siglo IV a. C. El innega-ble peso de la tradición y el mantenimiento de la forma ritualizada de ingreso al gre-mio médico han abundado en favor de su continuidad. Impregnados de la mentalidadpaternalista, los primeros códigos deontológicos en Medicina consagraron los princi-pios hipocráticos de beneficencia y no-maleficencia como los ejes centrales de laética médica tradicional y manifestaron una “mínima sensibilidad a la autonomía delenfermo”2.

También ha contribuido a su continuidad la anterior consideración de laMedicina, no como una ciencia, sino como un arte casi mistérico y de connotacionespseudomágicas. La Medicina plenamente moderna no nace sino hasta la aplicación delmétodo científico a las prácticas curativas, lo que ha ocurrido en los últimos siglos. Sóloen el XIX la medicina experimental impone su ley3. El desconocimiento ancestral delenfermo sobre su dolencia propiciaba en él un temor casi reverencial hacia la figura delmédico y perpetraba la obediente subordinación del paciente a sus decisiones. Tal cir-cunstancia se veía acrecentada por la escasa o nula educación de la gran mayoría de lapoblación. Bastante ilustrativa resulta la comparación entre las figuras del médico y delsacerdote realizada por CANALS y ORIOL ROMANÍ, basada en un parecido patrón deverticalidad relacional4. En semejante contexto no resulta extraño que la decisión latomara el médico y que no se cuestionase ni el resultado de sus decisiones ni la propiaprerrogativa de la facultad de decidir. A dicho elemento acaso quepa añadir el fuertecorporativismo gremial, estrechamente relacionado con él. En tal sentido, se ha anota-do que el “«imperialismo médico» se justificaba en un código deontológico construidocon base en la ideología de la clase médica dominante, como parte de su propia «sub-cultura»”5.

El modelo de beneficencia posee una innegable coherencia con los postuladoséticos de la tradición judeocristiana. Esta afinidad se manifiesta especialmente en laproscripción de la eutanasia, la negación del rechazo al tratamiento vital como un dere-cho del paciente y del aborto como opción para la mujer gestante, todo lo cual seencuentra en abierta sintonía con la concepción cristiana de la sacralidad de la vida,


12

2 GAFO, J., “Historia de una nueva disciplina: La Bioética”, cit., pp. 98-99 y 103.3 LÓPEZ PIÑERO, J. M., Breve historia de la Medicina, Alianza, Madrid, 2000, pp. 60-63 y 91-92; STAROBINSKI,

J., “Medicina y racionalidad”, en Razones del cuerpo, (BALLORCA, J. M. trad.), Cuatro, Valladolid, 1999, p. 172.4 CANALS, J. y ORIOL ROMANÍ, A., “Médicos, Medicina y Medicinas: del sacerdocio al marketing”, en

Archipiélago. Cuadernos de Crítica de la Cultura, núm. 25, 1996, p. 53.5 FERNÁNDEZ ENTRALGO, J., “Responsabilidad Civil de los Profesionales sanitarios. La lex artis. Criterios juris-

prudenciales”, en Revista jurídica de Castilla y León, 2004, núm. 3, p. 154.

considerada como un don divino y con el significado salvífico del dolor y la aceptacióndel designio de Dios. Conforme a esta doctrina, el rechazo de los medios extraordina-rios de curación es uno de los pocos campos en los que se reconoce valor a la voluntaddel paciente. No sucede lo mismo en lo tocante a los medios ordinarios de cura, respectode los cuales existe, por el contrario, un claro deber de aceptación6. No resulta impro-bable que la existencia de los Estados confesionales cristianos así como la práctica deesta religión por la mayoría de sus habitantes en los países occidentales hayan sido fac-tores propiciadores de su mantenimiento e inamovilidad hasta bien entrado el pasadosiglo.

En el modelo de beneficencia el riesgo a que da lugar la intervención o tratamien-to no es soportado por el médico, en tanto que agente decisor real, sino por el paciente,a quien se ha negado la facultad de decidir. Así, en caso de producirse su muerte o lesióna consecuencia de la acción curativa, el médico no está sujeto a responsabilidad, a menosque se demuestre la concurrencia de mala praxis y negligencia grave en el transcurso desu aplicación. La posible responsabilidad penal por el delito de coacciones resultante deobligar a otro a hacer lo que la ley no manda —someterse a un tratamiento médico— sejustifica o bien por el estado de necesidad o bien por el cumplimiento de un deber; doscausas de justificación que eliminan la antijuricidad de la conducta. En la argumentacióndel estado de necesidad —que exige que el mal evitado sea mayor que el causado— seprocede a la identificación de “los males” con la de “los derechos”, de suerte que el malcausado —la restricción de la libertad del paciente— nunca llega a ser superior al evita-do: su muerte7.

Aunque ninguna norma anterior a la Ley General de Sanidad (LGS)8 consagró elmodelo de beneficencia, se vivía diariamente en la práctica médica española. Ejemplo deello son los autos del Tribunal Supremo de 14-03-1979 y de 22-12-19839, ambos ante-riores a la consagración del derecho del paciente de rechazar el tratamiento por la LGSy referidos al mismo supuesto: el de un paciente testigo de Jehová que, habiéndoseopuesto a una transfusión de sangre, recibe el tratamiento coactivamente en cumpli-miento de una orden judicial.


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6 Cfr. apartado III de la “Declaración sobre la eutanasia”, la SAGRADA CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINADE LA FE y Encíclica Evangelium Vitae, de 25 de marzo de 1995, epígrafes 34, 40, 65.

7 Por todos, ROMEO CASABONA, C. M., El médico y el Derecho penal, I, La actividad curativa (licitud y respon-sabilidad penal), Bosch, Barcelona, 1981, pp. 370-382.

8 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.9 Vid. BAJO FERNÁNDEZ, M., “La intervención médica contra la voluntad del paciente”, Anuario de Derecho Penal

y Ciencias Penales, 1979, pp. 491 y ss y “Agresión médica y consentimiento del paciente”, Cuadernos de PolíticaCriminal, 1985, núm. 25, pp. 127 y ss.

En el primer caso, el Tribunal Supremo estimó la concurrencia del estado de nece-sidad como circunstancia eximente de responsabilidad criminal. En el segundo, y a pesarde que se produjo la muerte de la paciente porque la sangre transfundida era de un gruposanguíneo incompatible con el suyo, al estado de necesidad se añadieron el ejercicio legí-timo de un oficio o cargo y el cumplimiento de un deber como circunstancias eximentesde la responsabilidad. Ambos casos ilustran elocuentemente el desacompasamiento exis-tente entre aquél modelo de atención médico-sanitaria y la evolución habida en el senode la sociedad, en especial durante el último cuarto del s. XX.

1.2. El modelo de autonomía y el consentimiento informado

El hito histórico más importante en la superación del modelo de beneficencia tuvolugar en la jurisprudencia norteamericana en 1914 (caso Schloendorff v. New YorkHospital). La Sra. Schloendorff accedió únicamente a someterse a un reconocimientomédico. Mientras se encontraba inconsciente le fue extirpado un tumor sin que se hubie-ra recabado previamente su consentimiento. Como resultado de la intervención, la pacien-te desarrolló una gangrena y perdió algunos dedos, por lo que demandó al hospital.

En la solución al caso, el juez norteamericano BENJAMIN CARDOZO consagrócomo argumento decisivo del fallo la aplicación del principio de autonomía al ámbitomédico-sanitario: “todo ser humano adulto y en su sano juicio tiene el derecho de deter-minar qué se hará con su propio cuerpo”10. A diferencia de lo que suponía entonces lapráctica habitual de la medicina, esta sentencia reconoció que es el propio paciente —yno el profesional sanitario— quien detenta el derecho de adoptar las decisiones médico-sanitarias que afectan a su persona. Aunque los tribunales ya habían empezado a reco-nocer la relevancia jurídica del consentimiento del paciente con alguna antelación11, lailicitud de la actuación médica permanecía vinculada a la producción de un resultadolesivo para la salud del paciente como requisito necesario. La trascendencia de la sen-tencia del juez CARDOZO radica en que no se limitó a reconocer la responsabilidadderivada de la negligencia médica, sino que consagró también —y de modo diferencia-do— la responsabilidad en que había incurrido el profesional de la salud a causa de laintromisión que supone, de suyo, la práctica de una intervención no consentida. La sen-tencia Schloendorff instauró así el principio general de que si un cirujano lleva a cabouna operación sin el consentimiento del paciente comete una agresión por la cual es civil-mente responsable.


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10 Schloendorff v. New York Hospital 211 N.Y. 125 (1914) 129. 11 Cfr. los casos Mohr v. Willians, 104 N. W. 12 (1905); Pratt v. Davis, 79 N. E. 562 (III 1906); Rolater v. Strain, 390

Okl. 572, 137. P 96 (1913).

Desde su formulación inicial en la segunda década del siglo XX, la aplicación delprincipio de autonomía al ámbito médico ha ido desarrollándose progresivamente bajoel impulso de las posteriores decisiones jurisprudenciales. A decir de SCHWARTZ lostribunales de justicia son en gran medida los responsables de haber convertido a la auto-nomía en el principio rector de la toma de decisiones médicas12. Esta corriente recibiópronto el estímulo proporcionado por la doctrina, lo que permitió que en muy poco tiem-po derivara en una doctrina orgánica y coherente: “la teoría del consentimiento informa-do” (the informed consent theory)13, cuyo contenido pasó rápidamente a integrar la lexartis médica y a recibir reconocimiento expreso entre los derechos del paciente; primeroen las llamadas Cartas de los derechos de los pacientes y luego en la ley. En virtud desu origen judicial ha llegado a afirmarse que únicamente desde el legado jurídico cabecontemplar tanto su origen como su desarrollo14.

Según esta doctrina, el consentimiento —eje central y punto de referencia de toda lateoría— es el factor que, como norma general, legitima cualquier actuación médica sobreel cuerpo y la salud del paciente. Sin él ésta deviene, en principio, ilegítima. Como resumeSIMÓN LORDA, en la bioética norteamericana se plantean cinco supuestos en los que,excepcionalmente, la intervención o tratamiento no consentido queda legitimado15:

1) cuando existen razones de salud pública que hacen inexigible el consentimien-to —epidemias, vacunación forzosa o cuarentena— en cuyo caso, el trata-miento puede ser aplicado incluso contra la voluntad de su destinatario;

2) en la situación de urgencia, cuando la espera derivada de la previa obtención delconsentimiento podría producir la muerte o un daño grave e irreparable, atendidala gravedad de la situación clínica y la inminente necesidad de la intervención;

3) cuando el paciente renuncia a conocer su situación clínica y a tomar decisionesal respecto; y

4) cuando procede aplicar el “privilegio terapéutico”, siempre que pueda acredi-tarse la existencia de altas probabilidades de que el conocimiento del pacientede su situación clínica podría empeorarla o hacer ineficaz el tratamiento.


15

12 SCHWARTZ, R. L., “Autonomy, Futility and the Limits of Medicine”, en KUHSE, H. & SINGER, P., Bioethics.An Anthology, Blackwell Publishers, Oxford, 2002, p. 521.

13 APPELBAUM, P. S., LIDZ, CH. W. Y MEISEL, A., Informed Consent: Legal Theory and Clinical Practice, OxfordUniversity Press, New York, 1987, pp. 36 y ss; TADORO SORIA, S., “La doctrina del consentimiento informado en elordenamiento jurídico norteamericano”, Derecho y Salud, vol. 14, núm. 1, enero-junio 2006, pp. 229 y ss.

14 MARÍN GÁMEZ, J. A., “A vueltas con la constitucionalidad del artículo 10.6 de la LGS: la relevancia jurídica delconsentimiento informado”, Revista General del Derecho, 1995, julio-agosto, p. 8238.

15 SIMÓN LORDA, P., El Consentimiento Informado: historia, teoría y práctica, Triacastela, Madrid, 2000, p. 262.

Fuera de tales situaciones, cualquier tratamiento o intervención no consentidos porel paciente son —en tanto que contrarios a la lex artis y atentatorios contra los derechosdel paciente— actuaciones ilegítimas que generan responsabilidad en quienes las llevana cabo. No obsta a su ilegitimidad el hecho de que la actuación del profesional sanitariohubiera tenido por finalidad procurar el bien del paciente desde la exclusiva perspectivamédica ni que efectivamente lo alcance.

La implantación del modelo de autonomía supone un giro copernicano en larelación médico-paciente. La subjetividad individual del enfermo pasa a desempeñarahora un papel decisivo. Se acepta que la autonomía personal del paciente comprendenecesariamente la facultad de rechazar el tratamiento o la de optar por otro alternativode su preferencia, y el correlativo deber de los médicos de respetar tales decisiones,aunque puedan resultar perjudiciales desde el punto de vista puramente médico-obje-tivo. De este modo, salvadas aquellas excepciones, nadie puede ser obligado a aceptarque se realice sobre su propio cuerpo un acto cuyo fin es —a criterio de quienes lo lle-van a cabo— proporcionarle un bien o beneficio. La voluntad del paciente convierteen un bien para él lo que es considerado bueno o conveniente desde la sola perspecti-va terapéutica, e incluso aquello que desde esta misma óptica puede ser consideradoperjudicial para su salud.

Con el desarrollo del consentimiento informado ha variado sustancialmente laanterior posición del médico. Desde el momento en que deja de ser la persona llama-da a decidir, su labor es compatible con la autodeterminación del paciente si se ciñeal cumplimiento de, al menos, tres funciones. En un primer momento, debe asegurar-se de que el paciente se encuentra en condiciones de decidir por sí y proporcionarlela información necesaria y las explicaciones precisas para que pueda comprenderla;luego, ha de asegurarse de que su decisión ha sido adoptada libremente; y, en tercery último lugar, ha de aplicar sus conocimientos y técnica para ejecutar lo decidido porél. Por su parte, el paciente deja ser concebido como un subordinado y pasa a ser vistocomo un ser capaz de tomar las decisiones que afectan a su salud o integridad física,como la persona a quien pertenece, en definitiva, la facultad de adoptar la decisiónmédica.

La justificación final de la teoría del consentimiento informado es la capacidadpersonal de raciocinio aplicada al propio ser y obrar, que se traduce en la autonomíamoral del individuo, en la libertad que tiene para deliberar y juzgar sobre su propio bieny, en consecuencia, para adoptar las decisiones que sólo a él conciernen y afectan. Estacualidad racional permite que el hombre sea dueño de sí y lo que da soporte a la auto-nomía. La decisión individual de un paciente —de acuerdo con su personal sistema devalores— acerca de lo que se realizará o no sobre su propio cuerpo en el ámbito médico


16

es un modo de concreción de aquélla racionalidad aplicadas al sustrato corporal en elcontexto de la relación médico-sanitaria16.

El principio de autonomía se valora positivamente porque posibilita el libre desa-rrollo de la personalidad conforme a las propias creencias, convicciones e intereses yreserva al individuo un ámbito de actuación según el sistema de valores personalmenteasumido. Al consagrarla en el concreto ámbito de la actuación médico-sanitaria, el orde-namiento jurídico renuncia a averiguar o enjuiciar las razones que motivan la decisióndel paciente. Atribuye valor al reconocimiento de la libertad de decisión en sí mismaconsiderada, con independencia de su contenido, y acepta implícitamente que cada per-sona sabe mejor que ninguna otra qué es lo que redunda en su propio bien. Desde estainteligencia se ha podido afirmar —como consagró en su día el juez CARDOZO— queel más importante derecho que posee el paciente es su derecho a la autodeterminación,el derecho a adoptar la decisión última acerca de qué debe hacerse o qué no debe hacer-se sobre su cuerpo17 y que “la esencia del consentimiento informado no es otra que con-siderar que las decisiones sanitarias, para ser moralmente aceptables, deben ser decisio-nes autónomas tomadas por los afectados por ellas, los propios pacientes”18.

Pese a su aparición relativamente reciente, la aplicación del principio de autono-mía al ámbito sanitario se extendió mundialmente con asombrosa prontitud hasta con-vertirse a día de hoy en el único modelo de toma de decisiones médico-sanitarias socialy jurídicamente aceptable en los países occidentales. Tan pronta generalización resultabastante llamativa si se confronta con el periodo de tiempo en el que había regido hege-mónicamente el modelo de beneficencia. Este dato reclama una explicación de por quéuna decisión judicial acaba dando lugar a un modelo teórico que es capaz de cruzar loslímites de la sociedad que le ha dado origen con tales magnitud y rapidez.

Al menos tres factores —uno de corte histórico, otro de naturaleza sociológicay, el último, de cariz más bien técnico-científico— parecen haber contribuido decisi-vamente a la expansión del principio de autonomía y del consentimiento informadodurante la segunda mitad del siglo XX, especialmente, durante su último cuarto desiglo.


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16 Vid., por todos, HERVADA, J., “Libertad de conciencia y error sobre la moralidad de una terapéutica”, Persona yDerecho, núm 11, 1984, p. 32.

17 FRANK, H. y MARSH, J. D., “Refusal of Treatment”, en Clinics and Geriatric Medicine, 1986, vol. 2, núm. 3,agosto. ep III.

18 SIMÓN LORDA, P., “La evaluación de la capacidad de los pacientes para tomar decisiones y sus problemas,en Estudios de Bioética, FEITO GRANDE, L. (ed.), Dykinson, Madrid, 1997, p. 119. También ROMEO CASABO-NA, C. M., El Derecho y la Bioética ante los límites de la vida humana, Centro de estudios Ramón Areces, Madrid,1994, p. 42.

El primero de ellos es, sin duda, el rechazo generalizado que despertaron las atro-cidades cometidas por los médicos del nacional-socialismo alemán con los prisionerosde etnia judía durante el Holocausto. Los tribunales de Nuremberg llamaron la atencióndel mundo sobre tales prácticas y esa toma de conciencia facilitó que se aceptase comopauta de actuación ética médico-sanitaria el que una intervención no pueda ser llevada acabo si no es consentida por aquél a quien le va a ser practicada19. En el año 1948 y aúnbajo la influencia de estos procesos, se aprobó la Declaración de Ginebra y sólo un añomás tarde, el Código internacional de Ética Médica.

En los años 60 y 70 se desarrolló en el seno de la sociedad civil norteamericanaun clima generalizado de acentuada suspicacia ciudadana hacia las instituciones y per-sonas que ejercían algún tipo de autoridad de hecho o de derecho, v. gr., maridos, padres,autoridades civiles, grandes empresas, etc. Surgieron, así, los movimientos sociales decarácter antipaternalista y en pro de la reivindicación de los derechos de los colectivos opersonas que ocupaban una posición minoritaria o pasiva y de sumisión, tales como lasmujeres, los afroamericanos, los niños, los discapacitados, los homosexuales, los consu-midores, etc. En este contexto se desarrolló también el patient rights movement o “movi-miento por los derechos de los pacientes”, cuyos esfuerzos se materializaron pronto enla elaboración de las primeras Cartas de los derechos de los pacientes20. También desdeel punto de vista histórico, GARCÍA CAPILLA ubica el nacimiento de la Bioética en latransición entre la crisis del Estado de bienestar y el auge del neoliberalismo, con los quelo relaciona causalmente21.

Tales factores sociales manifestaban una fuerte carga individualista y reclamo porla autodeterminación. En visión retrospectiva, los movimientos sociales marcaron el sen-tido y los objetivos para la aparición y expansión del emergente énfasis en la autonomíadel paciente22, contribuyeron a desmitificar la creencia de que el médico sabe siemprequé es lo mejor y a reclamar del paciente un papel activo en la toma de decisiones médi-cas23. Fuera del contexto judicial, la elaboración de las primeras Cartas favoreció la rápi-da concienciación de la ciudadanía sobre el valor de la autonomía en el ámbito sanitario,en detrimento de la autoridad fáctica del médico. La Carta de los derechos de los enfer-


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19 BEAUCHAMP, T. L. y CHILDRESS, J. F., Principles of Biomedical Ethics, Oxford University Press, 3ª ed., NewYork, 1989, p. 74.

20 ROTHAM, D. J., “The Origins and Consequences of Patient Autonomy: A 25-Year Retrospective”, en Health CareAnalysis, n. 9, 2001, pp. 255-257.

21 GARCÍA CAPILLA, D. J., El nacimiento de la Bioética, Biblioteca Nueva, Madrid, 2007, pp. 45 y 126.22 ROTHAM, D. J., “The Origins and Consequences of Patient Autonomy: A 25-Year Retrospective”, cit., p. 255.23 CASSELL, E., “The Changing Concept of the Ideal Physician”, Daedalus, 1986, núm. 115 (Spring), p. 196 (cita-

do por COCKERHAM, W. C., Medical Sociology, 5ª ed., Prentice Hall, New Jersey, 1992, p. 169).


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mos de los hospitales privados estadounidenses de 1972 constituye un importante hito enesta dirección, porque traduce y propicia la superación de la relación de tradición hipo-crática entre los profesionales de la salud y los enfermos24.

A los datos históricos ha de añadirse, desde la perspectiva sociológica, la mejoradecuación del principio de autonomía a los principios y valores mayoritariamente acep-tados en las sociedades occidentales actuales.

En esta línea, VEATCH ha señalado que el consentimiento informado como fenó-meno propio del siglo XX hunde sus raíces no tanto en la ética profesional de los médi-cos, sino más bien en la post-reformada afirmación del individuo y en la filosofía políti-ca liberal imperantes en la sociedad angloamericana. El autor señala que, en su origen,el consentimiento informado se explica más bien en referencia al modelo de sistema judi-cial que deriva de dichos valores25. Tal vinculación se refleja en el hecho de que el con-sentimiento del paciente ha sido en su origen una forma anticipada de esclarecer quién—el médico o el paciente— asume el riego de los resultados negativos de una interven-ción médica, por sus propias características, incierta26.

La propagación mundial de la sociedad liberal y de su modelo económico —favo-recida por los acontecimientos y procesos que suelen designarse con el término “globa-lización”— ha llevado aparejada la extensión del modelo de atención médico-sanitariabasado en el respeto a la libre decisión del paciente. Si la vigencia del modelo de bene-ficencia se ha correspondido con la del modelo de sociedad en que fue concebido y apli-cado, difícilmente podía permanecer en un tipo de sociedad como la actual, tan distintade aquella otra que aceptaba un modelo moral único o preponderante y válido en exclu-siva, en cuya salvaguarda el tratamiento o intervención podía ser impuesto pese a lavoluntad contraria del implicado. Por el contrario, el consentimiento informado adquie-re pleno sentido en la nueva sociedad de signo científico, liberal, que incorpora entre susvalores la autonomía moral y la aconfesionalidad del Estado y que es, por todo ello,necesariamente pluralista.

El tercer y último de los factores está constituido por los recientes y progresivosavances de la ciencia médica, que ofrecen un elenco de posibilidades de tratamiento cadavez mayores, un mejor conocimiento de sus consecuencias y riesgos y, por todo ello, un

24 GAFO, J., “Historia de una nueva disciplina: La Bioética”, cit., pp. 96-98.25 VEATCH, R. M., “Abandoning Informed Consent”, en KUHSE, H. & SINGER, P., Bioethics. An Anthology,

Blackwell Publishers, Oxford, 2002, p. 524.26 PELAYO GONZÁLEZ-TORRE, A., La intervención jurídica de la actividad médica: el consentimiento informa-

do, Dykinson, Madrid, 1997, pp. 101 y ss.

ámbito más amplio para la intervención de la voluntad del paciente, impensable en épocaspasadas incluso muy próximas en el tiempo. La propia Bioética como disciplina surge conocasión del nuevo desarrollo científico y técnico de la Medicina. Las nuevas posibilidadesde intervención abiertas por los continuos progresos de la ciencia médica —sobre todo encirugía, a partir del primer trasplante de corazón en 1967—, el coetáneo auge económicode la industria médica y farmacológica y, en tercer lugar, la creciente labor de experimen-tación dieron origen a la necesidad de regular tanto el desarrollo como la aplicación de lasnuevas técnicas y descubrimientos en materia biomédica. En 1974 se creó en EstadosUnidos la National Commission for the protection of Human Subjects of Biomedical andBehavioral Research con la finalidad de ofrecer recomendaciones al Congreso acerca de laprotección de las personas que participaban en los proyectos de investigación. El InformeBelmont, que recoge los frutos de la Comisión en esta materia, data de 1978, el mismo añoen que vino al mundo el primer bebé probeta. El crecimiento casi exponencial de los nue-vos descubrimientos médicos —beneficiado por el uso de las nuevas tecnologías aplicadasdesde principios de los noventa27 — ha dado origen a más y múltiples posibilidades de curay tratamiento, lo que ha abierto camino a un margen de intervención de la voluntad delpaciente cada vez mayor28. Este desarrollo tecnológico propiciará el surgimiento del fenó-meno denominado «medicalización de la vida», frente al cual, el consentimiento delpaciente es visto como una garantía.

En el seno de la relación clínica, la tecnologización de la Medicina se traduce en laprogresiva especialización de los profesionales de la salud. En conjunto, ambos factoresdan lugar a que el paciente empiece a percibir al médico como a un extraño; un descono-cido que —vista la diversidad de prácticas médicas y su estrecha vinculación a los valorespersonales individuales— ni sabe ni puede saber lo que conviene al paciente. En el origendel nuevo modelo hay que situar también la fuerte influencia de “la percepción del riesgoasociado al ejercicio de la medicina”29. Precisamente a consecuencia de los nuevos avan-ces tecnológicos en el ámbito médico, el riesgo de la producción de un daño o de la muer-te es objetivamente menor que antaño. Sin embargo, ha variado sustancialmente la per-cepción subjetiva del riesgo; esto es, de lo que subjetivamente podía entenderse comobeneficioso y, en consecuencia, qué era o no arriesgado desde el punto de vista del pacien-te. Los individuos empiezan a percibir que «hay cosas peores que la muerte» y prefieren


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27 STAROBINSKI, J., “Medicina y antimedicina”, cit., p. 163.28 SIMÓN LORDA, P., “Los cuatro ejes de fuerza de la historia de la Bioética”, en Boletín de la Sociedad española

de Farmacología Clínica, 2001, núm. 00, de 24 de diciembre, http://www.icf.uab.es/icbdigital/pdf/articulo/articulo0.pdf(cons.20/06/2011), p. 6.

29 DRANE, J. F., “What is Bioethics? A History”, en LOLAS, F., y AGAR, L. (eds.), Interfaces Between Bioethicsand the Empirical Social Sciences, Regional Program on Bioethics OPS/OMS, Publication Series, Santiago de Chile,2002, http://www.paho.org/English/BIO/interfaces.pdf. p. 73.

elegir por sí mismos los riesgos y las consecuencias que desean de asumir. En esta direc-ción el “pluralismo ideológico típico de las soledades contemporáneas” también puede servisto como una de las causas de la crisis del modelo de beneficencia30.

1.3. Recepción de la autonomía en el ordenamiento jurídico español

El consentimiento informado se incorpora plenamente al sistema sanitarioespañol en 1986 a través de la LGS. En línea de principio, su art. 10.1 señalaba quetodos tienen derecho “al respeto a su personalidad”. En consonancia con ello, el art.10.6 consagró el derecho del paciente “a la libre elección entre las opciones que lepresente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimientoescrito del usuario para cualquier intervención”. Por su parte, el art. 10.9 recogió lavertiente negativa del nuevo derecho al reconocer la posibilidad del paciente de“negarse al tratamiento”. Finalmente, el artículo 10.15 hacía aplicable todo lo dis-puesto en materia de consentimiento médico también a los servicios sanitarios pres-tados en los centros privados de salud, lo que permitió la configuración del consenti-miento informado no como mero un deber de la administración pública, sino como unauténtico derecho del paciente y con independencia del tipo de centro.

La segunda norma que se ha ocupado del consentimiento informado en general, esdecir, con independencia de las peculiaridades propias de un concreto tratamiento ointervención, es el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y ladignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina(Convenio de Oviedo)31 que, aunque data de 1997, rige en España desde el año 2000.Según su artículo 5, “una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarsedespués de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento” elcual puede ser retirado “libremente” y “en cualquier momento”.

El consentimiento ha sido regulado orgánicamente por la Ley Básica reguladora dela autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y docu-mentación clínica (LAP)32 que ha derogado lo dispuesto por la LGS en materia de con-sentimiento informado. Como indica su exposición de motivos, esta ley “refuerza y da un


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30 PELAYO GONZÁLEZ-TORRE, A., “El consentimiento de los pacientes a los tratamientos médicos.Planteamientos teóricos y realidad práctica”, en VI Congreso Nacional de Derecho Sanitario, http://www.aeds.org/con-greso6/cl-02.htm, ep. I.2 (cons.10/04/2006).

31 Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a lasaplicaciones de la Biología y la Medicina, de 4 de abril de 1997, ratificado por instrumento de 23 de julio de 1999.

32 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones enmateria de información y documentación clínica.

trato especial a la autonomía del paciente” y completa las previsiones de la LGS teniendoen cuenta lo dispuesto por el Convenio de Oviedo. De acuerdo con la LAP, “toda actuaciónen el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de lospacientes o usuarios” (art. 2.2). Estos tienen el derecho a “decidir libremente después derecibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles” (art. 2.3) y el dere-cho a “negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados por la ley” (art. 2.4). Entelas obligaciones de todo profesional que interviene en la actividad médica asistencial estamisma norma recoge, como parte integrante de la lex artis, el correlativo deber de “respe-to de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente” (art. 2.6.). La expre-sa integración de este deber en la lex artis aparece reforzado por la Ley 44/2003 de orde-nación de las profesiones sanitarias33, a cuyo tenor, “los profesionales tienen el deber derespetar la personalidad, dignidad e intimidad de las personas a su cuidado y deben respe-tar la participación de los mismos en las tomas de decisiones que les afecten. En todo caso,deben ofrecer una información suficiente y adecuada para que aquéllos puedan ejercer suderecho al consentimiento sobre dichas decisiones” (art. 5.1.c).

En suma, en poco más de veinte años, España ha asumido el modelo de autono-mía y abandonado definitivamente el de beneficencia y el consentimiento informado hasido consagrado en su sistema jurídico como un derecho.

1.4. La crisis del modelo de autonomía

El consentimiento informado ha gozado de gran aceptación entre la doctrina cien-tífica. Se ha visto en él una conquista jurídica que había que consolidar y desarrollar, loque le ha permitido convertirse en uno de los temas centrales de la Bioética, aplaudidoprimero y venerado inmediatamente después. La mayor parte de los autores que dedicansus esfuerzos a esta disciplina se ocupa del consentimiento informado y de su justifica-ción y puesta en práctica. Dentro de ellos, también la mayoría se muestra partidaria dela bondad intrínseca del nuevo sistema y aboga por su continuidad. Pese a su recienteaparición, el ideal de la autonomía fue extendiéndose así hasta alcanzar casi la hipertro-fia, en detrimento de los principios de beneficencia, no-maleficencia y justicia que, desdela obra ya clásica de BEAUCHAMP y CHILDRESS, se consideran los cuatro grandesprincipios rectores de la Bioética, junto al de autonomía34. Éste último ha ido ganandoterreno paulatinamente hasta ser aplicado a uno de los sectores que parecía abocado a


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33 Ley 44/2003, de 21 noviembre. Ordenación de las profesiones sanitarias.34 BEAUCHAMP, T. L., y CHILDRESS, J. F., Principles of Biomedical Ethics, 3ª ed., cit. La primera edición de esta

obra, clásica en materia de bioética, data de 1979.

continuar rigiéndose por el tradicional principio de beneficencia: la toma de decisionesrelativas al paciente carente de capacidad. Incluso en este ámbito particular, las directi-vas anticipadas, el testamento vital y el criterio del juicio sustitutivo se entienden tam-bién como mecanismos puestos al servicio de la autonomía.

Esta posición doctrinal mayoritaria favorable al modelo de autonomía no es, sinembargo, unánime. Una corriente crítica moderada mantiene el ideal de la autonomía peropostula la evolución del modelo hacia uno en el que los cuatro grandes principios de laBioética estén más equilibrados u organizados Entre la doctrina española, tal planteamientose aprecia en ROMEO CASABONA35 y en GRACIA GUILLÉN36. Como advierte NYS,parece ir formándose una “creciente conciencia de que el derecho a la autodeterminacióncomo principio rector, resulta insuficiente para abordar todas las cuestiones bioéticas”37.

Junto a estas posiciones conciliadoras han surgido otras menos moderadas. Lasprimeras voces de abierta disidencia se dejan oír a partir de los años noventa y actual-mente puede apreciarse en algunos autores un decidido enfrentamiento al modelo deautonomía. Esta corriente efectúa serias críticas al modelo actual, referidas no sólo a lasdeficiencias que revela su puesta en práctica, sino también a los presupuestos que filo-sófica e históricamente le dan sustento.

Por lo que se refiere a su funcionamiento práctico, ATWELL resume cómo la cre-ciente judicialización de la actividad médica ha dado lugar a que el proceso de forma-ción del consentimiento informado no suela exceder en la práctica diaria de unos pocosminutos en los que el objetivo del profesional de la salud —más que la explicación alpaciente de su situación, tratamiento, riesgos y alternativas— es la firma del documentoo formulario. Apenas discute con él las opciones existentes que no están cubiertas por elseguro médico y se muestra más interesado en protegerse de un posible litigio que enfacilitar la auténtica toma de decisiones del paciente. En suma, más que por el interés deéste, la adopción del consentimiento informado parece haber conducido a que el médicoactúe movido, en un sistema de desconfianza mutua, por su propio interés38. La formaextrema de este proceder es la práctica de la “Medicina defensiva”, expresión acuñada


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35 ROMEO CASABONA, C. M., Derecho Biomédico y Bioética, cit. p.110. 36 GRACIA, D., “What Kind of Values? A Historical Perspective on the Ends of Medicine”, en HANSON, M. J. y

CALLAHAN, D. (eds.), The Goals of Medicine. The Forgotten Issues in Health Care Reform, Georgetown UniversityPress, Washington D. C., 1999, pp. 96-98. SIMÓN LORDA, P., El consentimiento informado: historia, teoría y prácti-ca, cit., p. 167-168.

37 NYS, H., “La Convención europea de Bioética. Objetivos, principios rectores y posibles limitaciones”, HOFF, P.H. (trad.), en Revista de Derecho y Genoma humano, 2000, núm. 12 (enero-junio), p. 74.

38 ATWELL, B. L., “The Modern Age of Informed Consent”, en University of Richmond Law Review, 2006, núm. 40,pp. 597-598.

a finales de los setenta39 para hacer referencia a una forma de ejercicio de la Medicinacontraria a la lex artis y surgida a raíz de la introducción del principio de autonomía enla toma de decisiones de naturaleza médica. Se expresa en tres formas principales decomportamiento. En primer lugar, en el hecho de someter al paciente a numerosas e inne-cesarias pruebas, así como a consultas con otros especialistas, con la finalidad de avalartanto el diagnóstico como el acto o tratamiento realizados para cubrir la posible respon-sabilidad del médico en caso de ser demandado. En segundo lugar, en evitar a los pacien-tes de alto riesgo que no corren peligro inminente. Por último, se verifica también cuan-do, a falta de certeza sobre la decisión del paciente, el médico se abstiene de toda acti-vidad y —pudiendo actuar desde un primer momento— permite el progresivo empeora-miento del enfermo hasta que la gravedad de su situación hace posible que la actuaciónmédica no consentida esté legalmente cubierta mediante su encuadramiento en la actua-ción de urgencia40. Estos métodos suponen no sólo el injustificado y considerable incre-mento del gasto sanitario sino, principalmente, el aumento de los riesgos que el pacien-te debe asumir y la incomodidad añadida de verse sometido a una suerte de peregrina-ción hospitalaria, innecesaria y costosa, tanto en términos económicos como de tiempo,sufrimiento e incertidumbre. El surgimiento de la Medicina defensiva vislumbra lasnefastas consecuencias que acarrea la pérdida de confianza dentro de la relación sanita-ria. Si el anterior modelo podía propiciar la desconfianza del paciente hacia el médico;en el actual, esta situación se ha invertido41.

Pero incluso en los casos en que se da por sentada la rectitud de intención del médi-co, las pretendidas ventajas del consentimiento informado no siempre se alcanzan en la prác-tica. Y no sólo a causa de la terminología científica empleada por los médicos o del voca-bulario legal que suelen contener los documentos proporcionados al paciente y que fácil-mente pueden llevarle a equívoco o confusión42. SCHNEIDER43 ofrece algunas conclusio-nes dignas de mención en el profundo análisis que ha elaborado. Según él en realidad seaprecia un fallo generalizado en el sistema, de momento escasamente percibido y muy poco


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39 TANCREDI L. R. y BARONDESS, J. A., “The Problem of Defensive Medicine”, Science, 1978, vol. 200, pp. 879y ss.

40 ARIMANY MANSO, J., “La Medicina defensiva: Un peligroso boomerang”, en Humanitas. Humanidades médi-cas, 2007, febrero, núm. 112, p. 5.

41 VV. AA. (Federación Europea de Medicina Interna, American Collage of Physicians, American Society of InternalMedicine, American Board of Internal Medicine), “Profesionalismo médico en el nuevo milenio: Un estatuto para el ejer-cicio de la Medicina”, versión castellana en Revista médica de Chile, 2003, núm. 4, vol. 131 (original en Annals ofInternal Medicine, 2002, núm. 136), ep. 4.

42 MAZUR, D. J., “Why the Goals of Informed Consent Are Not Realized”, Journal of General Internal Medicine,1988, vol. 3 (jul-aug), p. 372.

43 SCHNEIDER, C. E., “After Autonomy”, en Wake Forest Law Review, 2006, vol. 41, pp. 411 y The Practice ofAutonomy: Patients, Doctors and Medical Decisions, Oxford University Press, New York, 1998 y “Some realism aboutInformed Consent”, en Journal of Laboratory and Clinical Medicine, 2005 (june), vol. 145, pp. 289 y ss.

discutido44. Sus estudios evidencian que únicamente en un reducido porcentaje de casos elpaciente recibe toda la información necesaria y se encuentra verdaderamente en condicio-nes de entenderla y analizarla satisfactoriamente en relación con un haz específico de valo-res personales que —aunque se le presuponen indefectiblemente— no siempre posee.

SCHNEIDER reconoce que es difícil repasar estas deficiencias sin parecer elitista yque su denuncia podría ser vista como una mofa de aquellos pacientes que no se encuentranen condiciones de tomar decisiones médicas por sí mismos45. Sí es verdad, sin embargo, laidea de fondo que él saca a la luz: que el nuevo modelo general ha sido pensado, acaso deun modo demasiado optimista, sobre la base de un ideal de hombre que no se correspondesino con un reducido porcentaje de la población y que se encuentra —además— colocadoen una situación que tampoco es la más frecuente en la práctica diaria de la Medicina.

Quizá el modelo de autonomía espere demasiado no sólo del paciente y del pro-fesional sanitario, sino también del propio sistema en el cual cada uno desempeña el rolque le corresponde. Desde el análisis antropológico, SEPPILLI anota cómo las caracte-rísticas del sistema médico occidental —la hiperespecialización sectorial, el abandono dela antigua perspectiva holística y el recurso a procedimientos diagnósticos basados en elanálisis de laboratorio o en el uso de la tecnología— han introducido en la relación clí-nica “una fuerte objetivación o reificación del paciente, una atención sanitaria centradaen el proceso patológico más que en el enfermo y en su subjetividad”; todo lo cual haconducido a una “despersonalización y un empobrecimiento emocional de la correlacióninterna entre médico y paciente”, favorecido por la burocratización aparejada al creci-miento de las estructuras de la sanidad pública46.

Acaso estas consecuencias negativas se vean mermadas en determinados supues-tos, ante cuadros clínicos severos o, a fuerza del trato continuo, como consecuencia dela prolongación del tratamiento (en las patologías de largo curso) o de su reiteración (tra-tándose de enfermedades crónicas), pero sin duda así ocurrirá de forma más bien excep-cional. Lo común y general será que la despersonalización, el anonimato y el empobre-cimiento emocional caractericen la relación médico-paciente. “Hemos de reconocer —apuntará STAROBINSKI— que el destacado carácter técnico y el rigor objetivo quecaracterizan la precisión del trabajo médico serio a menudo es paralelo, por desgracia,con una relación humana completamente indiferente e impersonal”47. Según SEPPILLI,estos fenómenos parecen hallarse vinculados al desplazamiento de crecientes sectores de


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44 SCHNEIDER, C. E., “After Autonomy”, cit., p. 443.45 Ibid, p. 429 y 444.46 SEPPILLI, T., “De qué hablamos cuando hablamos de factores culturales en salud”, en PERDIGUERO, E., y

COMELLES, J. M. (eds.), Medicina y cultura. Estudios entre la Antropología y la Medicina, Edicións Bellaterra,Barcelona, 2000, pp. 40-41. RUIZ VADILLO, E., “La responsabilidad de la Administración y de los profesionales sani-tarios”, en I Congreso Derecho y Salud, Comunidad de Madrid, Consejería de Salud, Madrid, 1993, p. 108.

47 STAROBINSKI, J., “Medicina y antimedicina”, cit., p. 164.

la población hacia las medicinas alternativas, donde todavía persiste la intensa cargaemocional y la atención personalizada48. Esta suerte de sobremedicalización contempo-ránea puede llegar a suponer un “acaparamiento humano excesivo y un coste social des-proporcionado” que podrían hallarse en el origen de dos fenómenos acentuados en losúltimos tiempos: la opción por lo irracional —ya se trate de la creencia en cualquier hier-ba maravillosa o en un ritual mágico— y la acentuada protesta individualista que seexpresa en el “déjenme vivir mi vida y mi muerte como me parezca”49.

La crítica se ha ocupado también de los presupuestos históricos del nuevo modelode autonomía. Desde este prisma, se afirma que el consentimiento informado no sólo hadado origen a la juridificación de la actividad médica, sino que puede ser visto como unade las primeras manifestaciones de este fenómeno. ROTHAM sugiere que en el origen delmodelo de autonomía, los abogados han tenido una participación bastante más decisiva delo que etimológicamente sugiere el término “Bioética” y que esta influencia se refleja enel énfasis puesto en el consentimiento, nacido después de todo en un tribunal50. GRACIAGUILLÉN, acepta abiertamente que el consentimiento informado “es un principio ajeno ala tradición médica […] llegado a la medicina desde el Derecho”51. Tal ajenidad es perci-bida por los profesionales de la salud, quienes no ven en el consentimiento una obligaciónética intrínsecamente derivada del ejercicio profesional, sino como una suerte de imposi-ción legal que viene desde fuera del ámbito de la Medicina y que acaba siendo cumplidaformalmente como un mecanismo de exclusión de responsabilidad52. Aunque principio deautonomía es capaz de limitar la acción en sentido negativo, carece de la capacidad deorientar la práctica de la medicina de forma activa y como tal es externa y extraña a la éticamédica53. Desde la perspectiva histórica, SCHNEIDER afirma que, aunque actualmenteesté elevada a la categoría de dogma, la autonomía no deja de ser un símbolo político naci-do en la lucha contra el imperialismo médico como enemigo claramente definido54.

Para KRISTINSSON el consentimiento informado aparece vinculado en sus orígenes,no a los tratamientos médicos en general, sino al ámbito más restringido de la experimenta-ción científica con seres humanos. Como tal aparece, efectivamente, en el informe Informe


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48 SEPPILLI, T., “De qué hablamos cuando hablamos de factores culturales en salud”, cit., p. 41.49 STAROBINSKI, J., “Medicina y antimedicina”, cit., p. 164.50 ROTHAM, D. J., “The Origins and Consequences of Patient Autonomy: A 25-Year retrospective”, cit., p. 256.51 GRACIA GUILLÉN, D., “Ocho tesis sobre el consentimiento informado”, en VV. AA., La responsabilidad de los

profesionales y de las Administraciones sanitarias, Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, Sevilla, 1994, p. 115.52 LÍBANO ALONSO, A., “El consentimiento informado 25 años después. Desde la perspectiva de los profesionales

sanitarios”, V Congreso Nacional de Derecho Sanitario de la Asociación Española de Derecho Sanitario, FundaciónMapfre Medicina, Madrid,1999.

53 WELIE, J. V. M., “Let’s Move Beyond Autonomy, Beneficence and Justice”, Medicine, Health Care andPhilosophy, 1999, num. 2, vol. 3, pp. 305 y 306; GERT, B., CULVER, C. M. y CLOUSER, K. D., Bioethics: A SystematicApproach, 2ª ed., Oxford University Press, New York, 2006, p. 116.

54 SCHNEIDER, C. E., “After Autonomy”, cit., p. 412-414.

Belmont55 en 1979. A su juicio, ese vínculo revela que el consentimiento informado más queun principio general aplicable a todo acto de ejercicio de la Medicina, era más bien una víapara garantizar el respeto a las personas e impedir los posibles abusos, en especial los come-tidos en perjuicio de quienes integran los así llamados “grupos vulnerables”56.

El Informe Belmont fue concebido con la finalidad de elaborar un marco general dereferencia a partir del cual desarrollar normas de conducta que regularan la investigacióncientífica practicada en sujetos humanos en la biomedicina y el estudio del comporta-miento. La creación de la Comisión que lo redactó se vincula al uso indebido de la expe-rimentación médico-científica en seres humanos. Surge en respuesta a los defensores delos derechos civiles, quienes, tras hacerse público en 1972 el experimento de Tuskegee,exigían un marco normativo para la experimentación humana57. El Informe surge así con-cebido, ab initio, como el documento que plasmaría un nuevo marco de referencia éticopara la experimentación biomédica, por lo que los principios en él recogidos, en particu-lar el de autonomía, no se referían a la práctica de la medicina clínica.


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55 THE NATIONAL COMMISSION FOR THE PROTECTION FOR HUMAN SUBJECTS OF BIOMEDICAL ANDBEHAVIORAL RESEARCH, The Belmont Report, (Office of the Secretary Ethical Principles and Guidelines for theProtection of Human Subjects of Research), April 18, 1979, http://www.hhs.gov/ohrp/humansubjects/guidance/bel-mont.html (cons.20/06/2011).

56 KRISTINSSON, S., “Autonomy and Informed Consent: A Mistaken Association?”, Medicine, Health Care andPhilosophy, 2007 (septiembre), vol 10, núm. 3, pp. 1-2.

57 En esa localidad del Estado de Alabama se mantenía desde 1932 un grupo de experimentación con sujetos enfer-mos de sífilis, integrado en exclusiva por individuos analfabetos de raza negra a quienes no les fue aplicado el tratamien-to con penicilina —disponible desde 1947— porque los médicos decidieron continuar sus estudios sobre el curso y desa-rrollo de la enfermedad. Los experimentos fueron publicados en el New York Times, ed. de 26 de julio de 1972. Cfr. elartículo “Remembering Tuskegee” en la edición impresa del National Public Radio, de 25 de julio 2002,http://www.npr.org/programs/morning/features/2002/jul/tuskegee/ (cons.20/06/2011) y los archivos gubernamentales nor-teamericanos en http://www.archives.gov/southeast/exhibit/6.php (cons.20/06/2011). OSMAN refiere cómo el así llama-do “Estudio Tuskegee” fue llevado a cabo por el propio Servicio Público de Salud durante aproximadamente cuarenta añosy se mantuvo más de veinticinco años después de que la comunidad internacional rechazase los experimentos similaresrealizados con individuos pertenecientes la etnia judía durante el Holocausto practicados sobre idénticos presupuestos:selección racial de los sujetos de experimentación, situación de indefensión, actuación sin su consentimiento y búsquedade un pretendido progreso científico que beneficiaría, potencialmente, al resto de la humanidad. OSMAN, H., “Historyand Development of the Doctrine of Informed Consent” en International Electronic Journal of Health Education, 2001,vol. 4, p. 43-44. Lamentablemente, el experimento de Tuskegee en modo alguno constituyó un caso aislado durante esaépoca. SIMÓN LORDA da cuenta de que en 1966 BEECHER hizo público que más de cincuenta experimentos realiza-dos en seres humanos incumplían la Declaración de Helsinki. Entre aquellos que tuvieron mayor impacto mediático, figu-raban los casos Jewish Chronic Disease Hospital Case y el Willowbrook State School Hepatitis Study. En el primero seinyectaban células cancerosas a ancianos para estudiar su respuesta inmunológica; en el segundo, se infectaba de hepati-tis a niños con deficiencias mentales para estudiar la epidemiología y etiología de la enfermedad. BEECHER, H. K.,“Ethics and Clinical Reserch”, New England Journal of Medicine, 1966, num. 274, june pp. 1354 y ss; citado por SIMÓNLORDA, P., “Los cuatro ejes de fuerza de la historia de la Bioética”, cit., p. 7. En la línea de estos tratamientos experi-mentales se sitúan también los llevados a cabo para el tratamiento biológico de las afecciones mentales, en particular laterapia electroconvulsiva (electroshock) y la lobotomía, practicadas sin investigación previa suficiente y sin que fueranconocidos sus efectos adversos. En todos esos casos, las personas expuestas a experimentación pertenecían a colectivossocialmente desfavorecidos y especialmente vulnerables: personas de raza negra, ancianas, menores de edad o afectadaspor una enfermedad o deficiencia mental.

Un año después de la publicación del Informe, TOM BEAUCHAMP, consultor dela Comisión58, y JAMES CHILDRESS, asumen la dirección principialista del InformeBelmont y la reformulan en su obra Principles of Biomedical Ethics59. A partir de esemomento surge el principialismo como teoría y metodología bioética. Su propuesta nacedestinada a trascender el concreto sector de la experimentación científica y, con mirasmás amplias, aspira a solucionar los problemas surgidos en todos los ámbitos de la bio-ética médica; en especial, los que tienen lugar en el marco general de la relación clínica.

El principialismo norteamericano de BEAUCHAMP y CHILDRESS ha desempe-ñado un activo papel en la difusión del modelo de autonomía. Al colocarlo no como unvalor subsidiario de la beneficencia, sino como principio situado a su mismo nivel, favo-reció la definitiva superación del paternalismo médico, aunque con un efecto perverso. Lamentalidad individualista norteamericana dio lugar a que el principialismo —concebidoen abstracto como un método equilibrado entre principios colocados al mismo nivel—acabara concediendo relevancia decisiva al principio de autonomía en caso de conflictocon los otros tres. Pese a que BEAUCHAMP y CHILDRESS niegan expresamente queposea más valor que los demás, es innegable que, comparado con ellos, el principio deautonomía ha adquirido un mayor peso práctico. Esta peculiaridad no se aprecia tanto enla exposición teórica del principialismo como en su desarrollo y en los ejemplos que uti-liza. En la enunciación de las reglas derivadas de los principios, las pocas afirmacionescategóricas contenidas en Principles of Biomedical Ethics suelen referirse a la primacíapráctica del principio de autonomía. En todo caso, se trata de una característica del mode-lo ya advertida. DEGRAZIA identifica una regla de oposición al paternalismo fuertecomo respuesta general del principialismo a los casos de conflicto entre los principios deautonomía y beneficencia60. En términos menos restrictos, GERT, CULVER y CLOU-SER anotan que la autonomía es la pieza central del modelo principialista y el principioque suele vencer a los demás61. Incluso los actuales partidarios del paradigma admitenque, en el principialismo, el punto de vista liberal centrado en la autodeterminación delpaciente (enunciado bajo el principio de autonomía) es el principio triunfante62. Esa cons-tante ha contribuido a que se formule una especie de regla implícita entre quienes acudena la orientación principialista: “en caso de duda, lo que diga el paciente”.


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58 GRACIA, D., Procedimientos de decisión en ética clínica, 2ª. ed., Triacastela, Madrid, 2007, p. 33.59 BEAUCHAMP, T. L., y CHILDRES, J., Principles of Biomedical Ethics, Oxford Univesity Press, New York, que

cuenta ya con seis ediciones: 1979, 1983, 1989, 1994, 2001 y 2009.60 DEGRAZIA, D., “Moving Forward in Bioethical Theory; Theories, Cases and Specified Principlism”, Journal of

Medicine and Philosophy, 1992, num. 17, vol. 5, p. 522.61 GERT, B., CULVER, C. M. y CLOUSER, K. D., Bioethics: A Systematic Approach, cit., p. 112.62 SCHÖNE-SEIFERT, B., “Danger and Merits of Principlism. Meta-Theoretical Reflections on the Beauchamp &

Childress Approach to Biomedical Ethics”, en REHMANN-SUTTER, C. et al. (eds.), Bioethics in Cultural Contexts,2006, Springer, Netherlands, p. 110.

El propio modelo principialista es una orientación surgida y desarrollada en y parael contexto de una medicina hipertecnificada que se practica en una sociedad liberal,individualista y de consumo, llevada a cabo cada vez más al margen del principio de con-fianza, e inserta, por último, en un sistema jurídico que consagra la responsabilidad civilpunitiva de los profesionales de la salud. Una medicina así caracterizada guarda nume-rosos paralelismos con la práctica de la experimentación científica. En los EstadosUnidos, esas similitudes pueden haber propiciado la extensión de los principios Belmontfuera del que fue su contexto originario: la experimentación. Esos principios, que teníanen ella pleno significado y sentido, se descontextualizan cuando son enarbolados comocriterios rectores válidos para toda la práctica clínica hospitalaria; más aún cuando suejercicio se realiza en contextos sociales, jurídicos e ideológicos que no se ajustan a losde la sociedad norteamericana, y su práctica se asemeja en poco o nada a la experimen-tación.

Aunque han sido presentados como si constituyeran una gramática transculturalcomún para la discusión moral, los cuatro principios han sido desarrollados en un con-texto cultural particular63, dentro del cual no son más que el resultado de una reflexiónteórica acerca de la realidad médica norteamericana del último cuarto del siglo XX. Elprincipialismo de Georgetown resulta, así, inválido para otros contextos culturales queno necesariamente comparten esos mismos valores o no con ese mismo significado. Y,por esa razón, su pretensión de validez universal ha podido ser calificada como unamodalidad de imperialismo moral norteamericano64, del cual empieza a adquirirsemayor conciencia65 y como un modelo extraño y externo a la ética médica, que le vienedesde fuera66. En esa línea, se ha observado que “ninguno de los cuatro principios deGeorgetown es privativo de la bioética […] todo lo contrario, se trata de propuestas éti-cas tan generales que podrían ser introducidas en el discurso de cualquier ética aplica-da”67. No puede, pues, darse por válida la justificación de los cuatro principios en tantoque conceptualización y sistematización de la ética médica real, ni aceptarse tampoco


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63 TEN HAVE, H., “Theoretical Models and Approaches to Ethics”, en TEN HAVE, H. y GORDIJN, B. (eds.),Bioethics in a European Perspective, Kluwer Academic Publisher, Netherlands, 2001, p. 58.

64 TEALDI, J. C., “Los principios de Georgetown: Análisis crítico”, en GARRAFA, V., KOTTOW, M., y SAADA,A., Estatuto Epistemológico de la Bioética, UNESCO, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto deInvestigaciones Jurídicas, 2005, ep. 3 y 9.

65 Para el ámbito latinoamericano, KOTTOW, M., “Bioética prescriptiva. La falacia naturalista. El concepto de prin-cipios en Bioética”, en GARRAFA, V., KOTTOW, M., y SAADA, A., Estatuto Epistemológico de la Bioética, cit., p. 24;para el europeo, GRACIA, D., “History of Medical Ethics”, en TEN HAVE, H. y GORDIJN, B. (eds.), Bioethics in aEuropean Perspective, cit., p. 48.

66 En detalle, TEN HAVE, H., “The Hyperreality of Clinical Ethics: A Unitary Theory and Hermeneutics”, enTheoretical Medicine and Bioethics, 1994, vol 15, num. 2, pp. 114 y ss. para quien el modelo principialista predominan-te de la ética aplicada ha supuesto la preterición de la moralidad interna de la medicina.

67 KOTTOW, M., “Bioética prescriptiva. La falacia naturalista. El concepto de principios en Bioética”, cit., pp. 19-20.

que constituyen auténticas guías para la acción moral tanto en una intervención de altacirugía practicada en un hospital de Nueva York como en la atención de un parto en unaposta médica de una favela del Brasil.

La juventud del sistema supone que la crítica que se le ha formulado hasta ahorasea incipiente, aunque suficiente para sacar a relucir sus más graves desaciertos. Y lo eshasta tal punto que, al igual que en su día se empleó la expresión “paternalismo” parareferirse peyorativamente al modelo de beneficencia, empieza a usarse ahora la palabra“autonomismo” para hacer lo propio con el de autonomía68.

No puede desconocerse que el modelo de autonomía no es ninguna panacea, quesu origen histórico es insuficiente para justificar la relevancia social y jurídica que haacabado atribuyéndosele, que su fundamentación filosófica no es completamenteincuestionable y, por último, que su funcionamiento práctico puede engendrar nuevospeligros, algunos de ellos tan graves como aquellos que pretendía evitar. Por todo ello,no resulta llamativo que se realicen nuevas propuestas el afán de alcanzar una soluciónmás equilibrada, que se traducen en una reconducción o reformulación del modelo envigor69.

También la doctrina española empieza a hacer eco de todas estas críticas. SEOA-NE RODRÍGUEZ ha llegado a sugerir un tercer modelo alternativo que, sincréticamen-te, permitiría superar las deficiencias advertidas en los de beneficencia y autonomía70.ÁLVAREZ destaca que la racionalidad y la independencia se ven considerablementereducidas cuando se intenta predicarlas de la persona que ocupa la posición de paciente,y ofrece objeciones a la posibilidad de que éste, al margen de su enfermedad y en su sim-ple condición de lego en Medicina, se encuentre en condiciones de alcanzar un nivel deinformación completo y adecuado71. CAMPS, por su parte, destaca que “la sensación deque quizá estemos yendo demasiado lejos en una defensa de la autonomía inapropiada einsensata es una de las sombras que se ciernen sobre la luz que sin duda significa la aper-tura a una mayor libertad”72.


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68 SEOANE RODRÍGUEZ, J. A., “El significado de la Ley básica de autonomía del paciente (Ley 41/2002, de 14 denoviembre) en el sistema-jurídico sanitario español. Una propuesta de interpretación”, Derecho y Salud, 2004, vol. 12,núm. 1, pp. 43 y ss.

69 QUILL, T. E. y BRODY, H., “Physician Recomendations and Patient Autonomy: Finding a Balance betweenPhysician power and Patient choice”, en Annals of Internal Medicine, 1996, vol 125, issue 9, pp.763 y ss.

70 SEOANE RODRÍGUEZ, J. A., “El significado de la Ley básica...”, cit., pp. 44-46.71 ÁLVAREZ, S., “La autonomía personal y los derechos de los enfermos”, en BEGETÓN, J. et alli (Coords.),

Constitución y derechos fundamentales, Centro de Estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2004, pp. 911-912, 919,922.

72 CAMPS, V., Una vida de calidad. Reflexiones sobre Bioética, Ares y Mares, Barcelona, 2001, p. 176.

Todo parece indicar que la euforia por el modelo de toma de decisiones médicasbasado preponderantemente en la autonomía obedece a un movimiento histórico pendu-lar y que, en su configuración actual, no sería más que una forma de transición, llamadacomo tal, si no a ser superada —como ocurrió en su día con el de beneficencia— sí porlo menos a ser reconducida dentro de los límites de lo razonable73.

En el seno de la doctrina angloamericana se ha planteado la posibilidad de redu-cir el campo de acción del consentimiento informado circunscribiéndolo sólo a algunostratamientos médicos; en particular, a aquellos que —tanto por sus propias característi-cas como por los definidos valores vitales personales de aquél a quien le serán aplica-dos— se ofrecen como especialmente “receptivos a las preferencias del paciente”74, y,en segundo lugar, a aquellos actos, intervenciones o tratamientos de riesgo elevado oincierto75.

Al igual que la mayor parte de los países europeos, España ha asumido elnuevo modelo sin prestar especial atención a las críticas de las que es objeto. Por elloadquiere significativa relevancia el afán de reconducir el sistema de autonomía den-tro de los límites de lo razonable. No en poca medida, esta reconcepción guarda rela-ción con el cambio de la concepción sólo bioética hacia una orientación biojurídicade los problemas biomédicos, y, en particular a la elaboración de una biojurídica ius-fundamental, centrada en el respeto de los derechos humanos y derechos fundamen-tales.


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73 Para SÁNCHEZ-CARO la teoría del consentimiento informado fue creada para transformar la esencia de la rela-ción médico-paciente, “de tal forma que la autoridad en dicha relación se desplace, hasta donde sea posible, del médicoal paciente”. SÁNCHEZ-CARO, J., “Consentimiento informado y salud”, en GUERRERO ZAPLANA, J. (dir.), Saludpública y Derecho administrativo, Cuadernos de Derecho judicial, CGPJ, Madrid, 2004, p. 186.

74 WENNBERG, J. E. y PETERS, P. G., “Unwanted Variations in the Quality of Health Care: Can the Law HelpMedicine Provide a Remedy/Remedies?”, Wake Forest Law Review, 2002, núm. 37.

75 WHITNEY, S. N., “A New model of Medical Decisions: Exploring the limits of Shared Decision Making”, enMedical Decision Making, 2003, vol. 23, núm 4, passim.

CAPÍTULO II:DE LA VISIÓN BIOÉTICA A LA VISIÓN BIOJURÍDICA

DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

La orientación centrada en la biojurídica iusfundamental se inserta en otra másgeneral, según la cual, dadas las características de la sociedad postmoderna, la perspec-tiva sólo bioética es insuficiente para dar un cauce adecuado al tratamiento y solución deestas cuestiones.

2.1. La insuficiencia de las orientaciones bioéticas

El contenido material de la moralidad con arreglo al cual se juzga una determina-da acción u omisión y que permite su calificación como «buena» o «mala», «correcta» o«incorrecta» posee un ineludible elemento cultural, intersubjetivo y también individual-personal. La moralidad material está, no ya afectada por, sino construida sobre una wel-tanschauung, una determinada forma de concepción e interpretación del hombre y delmundo que es sostenida por una comunidad a partir del conjunto de valores, ideales,aspiraciones, etc. que integran la cultura.

Desde esta perspectiva, THOMASMA, con BAHM, considera tres respuestasculturales actualmente vigentes y radicalmente distintas a la pregunta sobre las rela-ciones humanas, que inciden en el contenido de la moralidad. La primera, la occi-dental, enfatiza la voluntad (will) y la razón. Se caracteriza por una acusada tenden-cia a la abstracción, y por ver con buenos ojos los deseos personales —la individua-lidad y la idea de autorrealización— la búsqueda y el cambio. La segunda, propia dela civilización hindú, hace hincapié en los peligros derivados de la autodetermina-ción, del propio deseo y de la diferenciación. Advierte, en consecuencia, de las mal-dades que entrañan la demarcación de la individualidad respecto del todo y la falta deresignación a la posición originaria que se ocupa en el mundo. La tercera y última,propia de la cultura china, enfatiza el equilibrio alcanzado a partir de la unión de losopuestos y las ventajas de eludir los extremos. Rehuye lo excesivamente abstracto yprefiere la participación en las enseñanzas de carácter práctico y el aprendizaje en elseno de la familia76.


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76 THOMASMA, D. C., “Proposing a New Agenda: Bioethics and International Human Rights”, Cambridge Quartelyof Health Care Ethics, 2001, num. 10, p. 302.

Considerado el vínculo entre moral material y cultura, trasfondos tan disparescomo los reseñados explican las acusadas diferencias entre las moralidades vigentes encada una de ellas77. Dicha conexión permite entender, apunta THOMASMA, por quérazón el valor autonomía, central en la bioética americana, no asume un rol determinan-te en la bioética de otros países, y explica, anota por su parte MARTÍN MATEO, que lamoralidad material no se halle fijada de una vez por todas, ni siquiera dentro de unmismo grupo humano, sino en constante evolución y cambio78.

Por definición, esa moral social-cultural de contenido material es general omayoritariamente asumida en el seno de un grupo humano. Las raíces grecorromanasy judeocristianas europeas, dieron lugar a la progresiva construcción de una morali-dad de este tipo: la moral cristiana. La tendencia a la teorización y abstracción occi-dentales facilitaron, además, su conversión en una moral comprehensiva, esto es, unamoral que aspira proporcionar respuestas a todas o casi todas las preguntas formula-das acerca de la bondad o malicia de los actos humanos. Consolidadas después lalibertad religiosa y de conciencia, y verificada asimismo la secularización deOccidente, esa misma tendencia dio pie a la elaboración de otras moralidades mate-riales comprensivas que rechazan o no comparten toda la weltanschauung cristiana.Con ellas ha surgido otro fenómeno más reciente: el pluralismo moral, caracterizadopor la coexistencia de distintas moralidades materiales en la misma sociedad. La glo-balización y, con ella, la emigración e inmigración, aúna a él el que la multiculturali-dad sea un hecho ya no teóricamente sabido, sino cercano y hasta cotidianamentevivido.

Sólo en el contexto de una cultura y/o de una moral comprensiva específica puedesaberse con facilidad que acciones u omisiones son tenidas por buenas o malas. Pero elcontenido material de cada una de esas moralidades no es objetivo, aun cuando puedanconstatarse elementos comunes entre ellas; señaladamente, la noción abstracta de daño operjuicio. Pese a que algunas son presentadas como la moral «racional» o la moral «quecorresponde a la naturaleza humana», todas son moralidades particulares. A mayor abun-damiento, cada ser humano edifica en conciencia su propio universo moral a partir deuna base moral cultural y/o una moral comprehensiva y —ya sea para seguirla o cues-tionarla— abraza todos o algunos de los valores de su cultura y/o de la moral compre-hensiva de referencia. Esto, a su vez, suscita una suerte de personalismo moral que hacetodavía más perceptible la ausencia de objetividad en el contenido material del juiciomoral. En tal contexto adquiere plena significación y sentido la distinción entre las


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77 En detalle, SCHROEDER, D., “Human Rights and Their Role in Global Bioethics”, Cambridge Quarterly ofHealthcare Ethics, 2005, num. 14, p. 221.

78 MARTÍN MATEO, R., Bioética y Derecho, Ariel, Barcelona, 1987, pp. 171.

nociones de amigos y extraños morales, certeramente elaborada por ENGELHARDT79.Si alguien afirma que un determinado acto es bueno o malo, las preguntas inmediatas son¿en relación con qué? y ¿a juicio de quién o quiénes?

La bioética contemporánea intenta responder tales preguntas apelando al raciona-lismo generalista (las grandes teorías morales comprehensivas y la common morality), alracionalismo circunstanciado (bioética casuista), al acuerdo en unos puntos de partidasituados en el nivel intermedio (principialismos), a la negación de toda ética racional-objetiva (ética del permiso), a las emociones y sentimientos vividos en las relaciones per-sonales concretas (ética del cuidado) al personalismo moral (ética narrativa), a unosvalores objetivos (ética de la virtud) o a la ausencia de estándares generales de conduc-ta y la consecuente valoración sólo concreta del acto (particularismo moral).

La insuficiencia de los planteamientos bioéticos —y, más en general, de la llama-da orientación bioética— parece guardar directa relación con el hecho de que la deter-minación del contenido de la moral ni es una cuestión objetiva ni entraña un problemade racionalidad material. La única posibilidad para una ética objetiva y racional parece-ría reducida a la orientación hermenéutica, plausible, empero, sólo en tanto y en cuantosea capaz de proporcionar una metodología, aún no desarrollada.

Descartada la asimilación entre los planos descriptivo y prescriptivo (tal y comopropone la versión más radical de la bioética empírica), el desarrollo de la bioética pres-criptiva tiende ahora a un tipo alternativo de racionalidad. El pluralismo y la multicultu-ralidad son afrontados o bien acudiendo al reflective equilibrium —esto es, a la inclusiónde todo lo anterior en busca de una moral de síntesis— o bien al overlapping consensus,es decir, a la fijación de un mínimo común aceptable por todas aquellas moralidades.Una y otra posibilidad son planteadas para toda la bioética o sólo para alguno de sus sec-tores (non ideal theories, en este último caso). La pregunta fundamental es saber si unaracionalidad de aquél o este tipo es viable cuando la discusión de los asuntos relaciona-dos con la biomedicina se mantiene todavía en el plano ético y bioético80.

El tema de la racionalidad o a-racionalidad de la ética no es una cuestión nueva.Como es sabido, WITTGENSTEIN planteó en su día que la lógica —paradigma de laracionalidad— tiene sentido en el ámbito del cómo sea el mundo pero no en el de quésea. A su juicio, las proposiciones lógicas que tienen sentido son las propias de la cien-


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79 ENGELHARDT, H. T., Los fundamentos de la bioética, ARIAS, I. et alii (trads. de la 2ª ed. de The Foundations ofBioethics, Oxford University Press, New York, 1996), Paidós, Barcelona, 1995, pp. 99 y ss.

80 Sobre todas estas cuestiones, in extenso, mi trabajo El principialismo bioético y sus interlocutores. Notas críticasa la bioética contemporánea. En prensa.

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cia natural pero no las que pertenecen al ámbito de lo que el autor califica como “lo másalto”81; esto es, lo místico, lo trascendental, todo aquello relacionado con el sentido delmundo. A este campo, precisa, pertenecen la ética, la estética y las creencias religiosas;un sector que el propio autor califica como “lo inexpresable”, porque versa sobre aque-llo “de lo que no se puede hablar”, y de lo que es mejor callar. En opinión de WITT-GENSTEIN, si “la ética no resulta expresable”, porque las proposiciones no puedenexpresar nada de “lo más alto”, si sólo pueden decir cómo es una cosa, pero no lo que esni tampoco cuál es su valor, no puede haber proposiciones éticas. En consecuencia, care-ce de sentido el empleo de la lógica racional para dar respuesta a las interrogantes éticas,estéticas y religiosas82.

Del rechazo de una moral material de carácter racional se siguen varias conclu-siones. En primer lugar, que las llamadas «cuestiones bioéticas» son más bien cuestionespolítico-jurídicas. O, mejor, primero cuestiones políticas —en lo que concierne a la fija-ción de los acuerdos que atañen a los bienes y valores de referencia— y luego jurídicas,en lo que respecta a los posteriores acuerdos sobre su forma de protección y regulación.El recurso a las dos nociones que más éxito han tenido en la reciente bioética (reflectiveequilibrium y overlapping consensus, nacidas ambas en el seno de la filosofía política)da cumplida cuenta del carácter jurídico-político del tratamiento de las que, hasta ahora,han sido consideradas cuestiones bioéticas. En efecto, los ideales de acuerdo y coheren-cia poseen pleno sentido en el seno de un modelo político-jurídico determinado.

En segundo lugar, implica la superación del planteamiento dilemático y su reem-plazo por el pensamiento problemático. Si el contenido material de la moral se incluyeentre «lo que puede ser de otro modo», pertenece a la doxa y se le aplica la forma deracionalidad específica de este ámbito: la deliberación83. Este tipo de razonabilidad noda lugar a leyes o reglas inamovibles, ni a una respuesta incontestable a un problema. Enla deliberación se emplea la razonabilidad dialéctica, desarrollada discursiva y dialógi-camente, que conduce a los participantes a una solución que es tenida por válida, mer-ced a su plausibilidad, esto es, a la fuerza de los argumentos que la respaldan. La tópicadespliega un papel central en la construcción de los argumentos. Da lugar a hitos de razo-nabilidad que permiten el desarrollo del conocimiento y el discurso moral porque haceposible clarificar conceptos y pensar en categorías con las que establecer relaciones, v.

81 WITTGENSTEIN, L., Tractatus logico-philosophicus, (§ 6.432) Muñoz, J. y Reguera, I. (trads.), Alianza Editorial,Madrid, 2009, p. 130.

82 Ibid., pp. 58, (§ 3.221), 129 (§ 6.41, 6.42 y 6.421), 132 (§ 7). “En el mundo —afirma el autor— no hay valor algu-no” porque “el sentido del mundo tiene que residir fuera de él”. Ibid., p. 129 (§ 6.41).

83 GRACIA, D., “Moral Deliberation: The Role of Methodologies in Clinical Ethics”, Medicine, Health Care andPhilosophy, 2001, num. 4, vol. 2, pp. 225-227.


gr., analogía, relación causa-efecto, oposición, compatibilidad, incompatibilidad, etc.También aquí planteamiento problemático y método deliberativo guardan estrecha rela-ción con el carácter político y social de la bioética.

En tercer lugar, la aceptación de la racionalidad formal en la ética ha dado lugaral acento que la literatura pone actualmente en el procedimiento. Las diferentes corrien-tes bioéticas incluyen una metodología y la disciplina versa cada vez más sobre la tomade decisiones y la forma de resolver casos. Ha llegado a afirmarse que, más que el desa-rrollo de una teoría, su rol y objetivo se convierte poco a poco en el de la elaboración deun método práctico y útil, de una metodología que permita justificar la toma de decisio-nes84.

Ello se relaciona con el auge de las corrientes procedimentalistas o procesualis-tas, para las cuales los problemas éticos son más cuestiones de procedimiento que deprincipios materiales. GRACIA da cuenta de dos clases de procedimentalismo en bio-ética: el americano o procedimentalismo soft (blando) y el europeo o procedimentalis-mo hard (duro). El primero, dice, se halla al servicio de la racionalidad estratégica otáctica, esto es, “la que tiene por objeto la defensa de los intereses de un grupo deter-minado”. Según el autor, en los métodos que analiza, incluido el principialismo deGeorgetown, “parece […] que la ambigüedad de los métodos es querida, y tiene porobjeto dejar abierta la puerta a la racionalidad meramente estratégica”. Por el contra-rio, heredero de la escuela de Francfort y fuertemente influenciado por la nefasta expe-riencia del nacionalsocialismo alemán, el procedimentalismo europeo intenta superarla racionalidad procedimental puramente estratégica mediante la consideración de losintereses generales de la humanidad y los de todos los sujetos implicados en el pro-blema85. En él se toma en cuenta los intereses de los excluidos del discurso; antes losjudíos, ahora los seres humanos con autonomía reducida o nula o que se encuentran encondiciones sociales poco favorables al ejercicio real de la autonomía. Ello remite aotro factor presente en esta problemática, en general descuidado por la orientación bio-ética: la alteridad.

La relación médico-paciente se caracteriza por la alteridad, en la cual un sujetotoma una decisión que ha de ser ejecutada por otro o en la que los efectos de lo decidi-do recaen en un sujeto distinto del propio agente decisor, como sucede en las decisionesmédicas por sustitución. Esto imposibilita afirmar, por ejemplo, que la práctica de unaborto concierne única y exclusivamente a la mujer que presta su consentimiento y sobre


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84 SMITH ILTIS, A., “Bioethics as Methodological Case Resolution: Specification, Specified Principlism andCasuistry”, Journal of Medicine and Philosophy, 2000, num. 25, vol. 3, pp. 272-273 y 283.

85 GRACIA, D., Procedimientos de decisión en ética clínica, cit., p. 112-113.

cuyo cuerpo se lleva a cabo la intervención. La acción abortiva implica alteridad porquees otra persona quien realiza lo que la mujer ha decidido.

Dado que ni el hacer u omitir del médico, ni la aceptación o rechazo delpaciente son reflexivos, su comportamiento se inserta en una relación de alteridad enla que tanto la omisión como la acción ejecutada por aquél y la aceptación o recha-zo de éste despliegan efectos sobre un alter: Esa peculiaridad sitúa su proceder en laesfera del comportamiento humano jurídicamente relevante sujeto a normas jurídi-cas cuyo incumplimiento da lugar a una responsabilidad jurisdiccionalmente exigi-ble. La alteridad implica la juridicidad, hace que converjan lo jurídico y lo ético yreclama la superación de la noción-eje del deber moral personal —en la que se cen-tra la orientación bioética— para conseguir la inclusión del otro, del derecho delotro. Además, en todos los modelos puramente bioéticos queda irresuelta la cuestiónde la legitimidad de lo decidido. La perspectiva ética exclusiva se encuentra ayunadel elemento de autoridad, al carecer de un referente objetivo y socialmente acepta-do que facilite que el juicio sea tenido como legítimo, vinculante y compartido deforma generalizada.

Se ha dicho que la bioética ha supuesto la secularización del espacio moral queconcierne a “las decisiones sobre el cuerpo y la sexualidad, la vida y la muerte, y, portanto, su emancipación respecto de los gobernantes eclesiásticos o civiles”. De esta suer-te, “el gobierno de estas dimensiones ha pasado del espacio público al privado” hasta lle-gar al punto en el que “somos todos decisores y no sólo los sacerdotes, los monarcas, losjueces y los médicos”86. El consentimiento informado, cimentado en la autonomía, hasido el mecanismo a través del cual se ha producido este cambio.

2.2. El planteamiento biojurídico

Cuando están en juego comportamientos, intereses o derechos ajenos, el indicadopaso de las cuestiones bioéticas «de lo público a lo privado» necesita ser matizado por-que no consiste en la mera gestión particular o individual del problema. Cuanto mayores el grado de pluralismo moral en una sociedad y mayor el peso que se reconoce a laautonomía, mayor es también la necesidad de una autoridad que coordine las autonomí-as de los implicados y proteja a quienes carecen de ella. El pluralismo exige, sin embar-go, que esa autoridad sea una autoridad civil, basada el acuerdo y consolidada a travésdel derecho.


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86 GRACIA, D., Como arqueros al blanco. Estudios de Bioética, Triacastela, Madrid, 2004, pp. 115 y 126.

Esa juridicidad es acorde con la propia evolución de la disciplina bioética.Progresivamente, ésta ha dejado de ser concebida como una parte de la ética. Cada vezsignifica más un campo o sector (field) de interés o atención, definido no tanto por elmétodo o la disciplina de aproximación cuanto por el objeto o materia87. De ahí que seapreferible el empleo más preciso del término biojurídica, o bien, bioderecho, si lo que sequiere referir es una aproximación jurídico-normativa a ese objeto. Con todo, la orienta-ción biojurídica no se consolidó inmediatamente. CASADO da cuenta de la inicial reti-cencia experimentada por los eticistas y teólogos hacia una concepción global de la bio-ética, que incluyera también los enfoques político y jurídico. La biojurídica, dice, eravista entonces como un desembarco de los juristas en un terreno que bioeticistas y teó-logos consideraban de su competencia exclusiva. Ahora, puntualiza, la bioética es vistade modo indiscutido como la «disciplina interdisciplinar»88, y la transición hacia la bio-jurídica, como el resultado del devenir de un proceso natural89.

Su empleo permite construir una orientación que sirva de referente material capazde superar las objeciones formuladas contra el planteamiento bioético; una orientaciónalternativa que, sin ser ad hoc y particularista, atienda las peculiaridades y singularida-des del caso, y que, sin incurrir tampoco en un salto al infinito teórico, proporcione unmarco de referencia general e intersubjetivo válido para los extraños morales, así comoun conjunto de criterios prácticos que orienten el comportamiento de los profesionalesde la salud y de los ciudadanos de un modo coherente con los criterios normativos vigen-tes y socialmente aceptados en las sociedades en las que la actividad médica se lleva acabo.

La construcción de tal modelo pasa por determinar tanto los criterios jurídicomateriales como la forma en que se articulan para dar lugar a un sistema y a una meto-dología o procedimiento práctico que, en conjunto, deben suponer una respuesta ade-cuada al pluralismo y multiculturalismo moral característicos de la postmodernidad.Ello, de una parte, ha de dar lugar a las moralidades particulares histórico-tempora-les, y, de otra, exige la adopción y justificación de decisiones entre sujetos que nocomparten la misma moral comprehensiva. Además, ha de dar lugar a la deliberación,como forma de razonamiento práctico que corresponde a la doxa y permitir, por últi-mo, la seria consideración de la alteridad como característica omnipresente en lamateria.


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87 En 1979 ya se empleaba el término bioética con este sentido. BEAUCHAMP, T. L. y CHILDRESS, J. F., Principlesof Biomedical Ethics, 1ª ed., 1979, cit., p. 9.

88 CASADO, M., “¿Por qué Bioética y Derecho?”, Acta Bioética, 2002, núm. 2, p. 184.89 ZATTI, P., “Towards a Law for Bioethics”, en MAZZONI C. M., (ed.), A Legal Framework for Bioethics, Kluwer

Law International, The Hague, Netherlands, 1998, p. 53.

2.3. La biojurídica iusfundamental

A partir de la biojurídica resulta posible edificar un planteamiento general quesatisfaga tales requerimientos. Los derechos humanos —y su concreción particular encada sociedad a través de los derechos fundamentales— proporcionan las bases para estaorientación alternativa: el paso hacia una biojurídica iusfundamental en la cual los dere-chos fundamentales no operan simplemente como marco mínimo que determina loprohibido, sino como elementos capaces de orientar positivamente la toma de decisionesclínicas y las soluciones generales a los problemas biomédicos.

Dicha propuesta tiene en cuenta la distinción que realiza GRACIA entre lo que éldenomina momentos deontológico y teleológico. A su juicio, la concepción deontológica yla teleológica son, más que dos justificaciones metaéticas, dos momentos ineludibles de laracionalidad moral, esto es, dos pasos sucesivos en toda explicación, ambos constitutivose igualmente ineludibles90. La separación entre una y otra fases aplicada, no al plantea-miento bioético, sino al biojurídico, hace posible la elaboración de este modelo. En él losderechos fundamentales, aceptados como common morality, constituyen el elemento nor-mativo-material fijado en el momento deontológico-normativo, En el teleológico, seemplea la ponderación deliberativa como instrumento metodológico-procedimental.

En el momento deontológico no cabe la formulación racional de los puntos de par-tida materiales. Una orientación que tome en serio el pluralismo moral y la multicultu-ralidad y acepte el carácter sólo procedimental de la racionalidad intersubjetiva, ha deasumir que el elemento material normativo únicamente puede provenir del acuerdo, loque destaca la dimensión político-jurídica de la materia. A falta de consenso social sobrela moral material, varias razones imposibilitan que el acuerdo pueda circunscribirse alalcanzado gremialmente entre el más reducido grupo integrado por los profesionales delsector: médicos y demás personal sanitario91.

Se hace patente, pues, la necesidad de un acuerdo supramédico, un acuerdo socialmás general, exteriorizado con vocación de compromiso y percibido, por ello, como nor-mativo y vinculante, idóneo para ofrecer pautas acerca de lo que está o debe estar exig-do, permitido y prohibido a todos los potenciales implicados en las relaciones médico


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90 GRACIA, D., Procedimientos de decisión en ética clínica, cit., p. 126-127, 134.91 El pluralismo moral determina también en el seno de este subgrupo la inexistencia de un consenso de referencia,

irreemplazable por la tradición, que aparece desfasada frente a los retos planteados por los avances de la biología y la bio-medicina. Y, desde el punto de vista material, el carácter social de la profesión médica la compele al cumplimiento de unaserie de funciones que deben ser definidas en atención a los intereses generales y no a los exclusivos del gremio. Al mar-gen de cuáles sean los intereses del cuerpo médico, tanto la actividad que éste despliega como su regulación afectan a ter-ceros, los pacientes, a quienes no puede ser impuesta la posición mayoritaria de una minoría.

paciente. Acuerdos de esta naturaleza existen tanto en el seno de cada comunidad políti-ca, exteriorizados en las declaraciones de derechos fundamentales, y, en el marco másgeneral de la comunidad internacional, en la Declaración Universal de DerechosHumanos. Ellos pueden proporcionar las bases deontológicas para el modelo; unos fun-damentos de contenido material que ni son autoevidentes ni vienen dados de antemano,sino que son acordados y aceptados de forma generalizada como moralidad común.

La legitimidad democrática constituye un factor diferencial que cuenta claramente afavor de la orientación basada en los derechos humanos. La legitimidad está relacionada conel pacto político porque no se trata de cuestiones que incumban sólo a los expertos y profe-sionales de la salud o que competan en exclusiva al concreto médico y al particular pacien-te involucrados en una relación médico-paciente espaciotemporalmente circunstanciada92.

Con la idea de legitimidad se vincula directamente la de autoridad. En efecto, sidel derecho en general se dice que no es únicamente una estructura de regulación res-paldada por la fuerza, sino que disfruta de autoridad moral y social y es un símbolo delegitimidad93, en los derechos humanos legitimidad y autoridad se encuentran especial-mente reforzadas, pues ellos mismos son usados como baremo para el análisis de la legi-timidad y corrección de las demás normas. La secularización de la sociedad y la conse-cuente pérdida de autoridad que han experimentado las religiones, aunadas al pluralismoy multiculturalismo han supuesto, en la práctica, el incremento del uso del lenguaje delos derechos en la Bioética. Si en este nuevo contexto el derecho llega a ser visto comouna fuente de autoridad94, dentro de él, los derechos humanos gozan de una autoridadreforzada, capaz de proporcionar el mayor grado de legitimidad a lo decidido.

La mirada de los bioeticistas ha empezado a dirigirse hacia el horizonte de losderechos humanos. Las aproximaciones bioéticas comprehensivas contemporáneas hansido cuestionadas por sus dificultades al encarar el multiculturalismo. A juicio de MAC-KLIN, el relativismo moral no constituye una respuesta adecuada al pluralismo cultural.En su lugar, la autora propone apelar a ciertos universales que trascienden los tiempos y


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92 SNEAD, O. C., “Bioethics and Self-Governance: The Lessons of the Universal Declaration on Bioethics andHuman Rights”, Journal of Medicine and Philosophy, 2009, num. 34, vol. 3, pp. 218-219; EMANUEL, E. J., The Endsof Human Life. Medical Ethics in a Liberal Polity, 2ª ed., Harvard University Press, 1994, p. 23; GRACIA, D., “MoralDeliberation: The Role of Methodologies in Clinical Ethics”, cit., p. 230.

93 SCHNEIDER, C. E., “Bioethics in the Language of the Law” en Hastings Center Report, 1994, vol. 24, 4, ep. 2http://www.med.unc.edu/intselect/files/Schneider%20Bioethics%20in%20the%20Language%20of%20the%20Law-2.pdf(cons.20/06/2011) y FREEMAN, M., “Law and Bioethics: Constructing the Inter-Discipline”, en FREEMAN, M. (ed.),Law and Bioethics, Oxford University Press, Oxford, 2008, p. 8.

94 SCHNEIDER, C. E., “Bioethics in the Language of the Law” cit., ep. 3; FREEMAN, M., “Law and Bioethics:Constructing the Inter-Discipline”, cit., p. 10.

culturas específicas95. En esta dirección, THOMASMA llega a indicar que el discursointernacional e intercultural sobre la ética biomédica es esencial para el efectivo desa-rrollo de la disciplina y que, actualmente, la posibilidad de cambiar bioética pasa por des-cubrir la integración de estos distintos contextos culturales en unas normas más abstrac-tas que los trascienden. Considera así que, más allá de su metodología establecida, la bio-ética necesita moverse hacia unos universales a los que se llega a través de las culturas.Para el autor, fuera de los derechos humanos existen pocos mecanismos disponibles quepuedan funcionar como fundamento para una ética global, como una «Weltethic»96.

Este nuevo paso en la disciplina supondría un camino alternativo, viable porqueese ius comun posee carácter objetivo y se cimenta y edifica en un verdadero ethos colec-tivo transcultural, objetivamente reconocible y voluntaria y mayoritariamente aceptado.Las bases deontológicas del modelo alternativo propuesto tienen, así, una dimensiónética pero también una dimensión político-jurídica.

En efecto, los derechos humanos han sido erigidos a partir de un acuerdo elaboradoen ejercicio de la razón práctica por los representantes de las naciones. Pese a su origen his-tórico puntual en la Declaración de derechos humanos, han sido mantenidos y reforzadosdespués como una moral común y universal a la que progresivamente se ha dotado de vin-culatoriedad, tanto dentro de los respectivos Estados como en el ámbito de las relacionesinterestatales. Constituyen, por ello, una common morality realmente existente, objetiva-mente delimitada y edificada y sostenida por overlapping consensus. En conjunto integranuna suerte de mínimos humanos básicos compatibles con las moralidades particulares loca-les-culturales y personales —sean o no moralidades comprehensivas— que permiten laconvivencia social pacífica en un mundo plural y multicultural, en el que existen diversasconcepciones sobre el hombre y el mundo. Dicho rasgo permite su empleo como un pará-metro con el que distinguir las moralidades y políticas que son meramente estratégicas otácticas de aquellas otras que respetan y promueven los bienes y valores vinculados a todala humanidad, y no sólo a los intereses de un grupo social determinado.

Los derechos humanos poseen la ventaja diferencial de no indicar los rasgos antro-pológicos generales en los que se sustentan. Se limitan a fijar determinadas exigencias pun-tuales que revestidas de carácter normativo con un nivel mínimo de concreción, dan lugara deberes concretos, a los que se extiende el consenso. Estas características les permiten ser


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95 MACKLIN R., Against Relativism, Oxford University Press, London-New York, 1999 (citado por THOMASMA,D. C., “Proposing a New Agenda: Bioethics and International Human Rights”, cit., p. 299 y 308, n. 5).I

96 Ibid., pp. 299-300, 308. En similar dirección, DÍAZ PINTOS, G. “Human Rights: The Ethics of Globalization”, enWEISSTUB, D. N. y DÍAZ PINTOS, G. (eds.), Autonomy and Human Rights in Health Care. An InternationalPerspective, Springer, Netherlands, 2008, p. 37.

asumidos por todos, con independencia de cuál sea la justificación antropológica que cadaquién pueda argüir para justificar su condición de derechos humanos, precisamente porqueel acuerdo no se extiende a la justificación del porqué de su normatividad ni de su estatus.Al respecto es más que elocuente la respuesta que JACQUES MARITAIN, miembro de laUNESCO y participante en el proyecto de la Declaración Universal, consigna a la pregun-ta sobre la manera en que, partiendo de ideologías contendientes y radicalmente opuestas,se había finalmente acordado una lista de derechos fundamentales: “estamos de acuerdosobre esos derechos, con tal de que no se nos pregunte el porqué”97.

En el seno de la bioética son vistos como el «acuerdo mínimo», el mínimo común–jurídico y ético— en el que se tiene que apoyar la toma de decisiones en las sociedadesplurales, el marco en el que deben ser analizados los problemas de la bioética98, el núcleode la moralidad en el discurso público y la categoría que ocupa el mejor lugar para repre-sentar la moralidad común, entendida ésta como un conjunto de normas vinculantes paratodas las personas y lugares, y como normas de autoridad que poseen sentido universaly carácter normativo porque son aceptadas por todo agente moral serio99.

Incluso en la orientación pragmática, que justifica la moral en función de servir a unobjetivo, como el progreso humano, tiene sentido hablar de mejores y peores concepcio-nes progreso, al que, en su día, pueden haber servido la esclavitud o la dominación de lamujer. De ahí la necesidad de una definición más robusta de los estándares y normasempleados para evaluar tanto los cambios sociales como la propia noción de progreso100.Por el amplio grado de legitimidad social intercultural del que gozan, los derechos huma-nos pueden constituir el baremo y marco adecuado para evaluar el progreso, incluidos losprogresos y avances alcanzados en el ámbito de la biología y la biomedicina.

El Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina, que ha dado carta de natu-raleza al fenómeno que ha venido a llamarse «juridificación de la Bioética»101, puedeser identificado como el documento con el que se inaugura la biojurídica iusfunda-mental. Su contenido es ya es considerado un paso histórico en la elaboración de underecho común biomédico europeo (common European Biomedical Law)102. Esta bio-


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97 MARITAIN, J., El hombre y el Estado, Gurrea, M. (trad.), Club de lectores, Buenos Aires, 1984, p. 94. Énfasis enel original.

98 CASADO GONZÁLEZ, M., “¿Por qué Bioética y Derecho?”, cit., pp. 184, 191-192.99 BEAUCHAMP, T. L. y CHILDRESS, J. F., Principles of Biomedical Ethics, 5ª ed., 2001, p. 3. 100 Ibid., p. 58.101 CASADO GONZÁLEZ, M., “¿Por qué Bioética y Derecho?”, cit., p. 184. 102 SCHREIBER, H. L., “The European Bioethics Convention: Legal Aspects” en SCHAUER, A., SCHREIBER, H.

L., RYN, Z. y ANDRÉS, J. (eds.), Ethics in Medicine, Göttingen, Vandenhoeck and Ruprecht, 2001, p. 242, citado porANDORNO, R., “The Oviedo Convention: A European Legal Framework at the Intersection of Human Rights and HealthLaw”, Journal of International Biotechnology Law, 2005, vol. 2, p. 135, n. 8.

jurídica iusfundamental parece consolidarse con la Declaración Universal en Bioéticay Derechos Humanos (DUBDH), documento que ha hecho que la asociación entreBioética y Derechos humanos sea —en palabras de SANÉ— particularmente oportu-na103.

ANDORNO detalla los motivos de la crucial importancia de la Declaración. Losanteriores documentos internacionales o bien se refieren a alguna práctica bioética espe-cífica (como la Declaración de las Naciones Unidas sobre la clonación), o sí poseenvocación general pero carecen del estatus de instrumento legal, al haber sido adoptadospor organizaciones de carácter no gubernamental (como la Asociación Médica Mundial)o, en un tercer caso, poseen fuerza normativa, carácter vinculante y vocación generalpero son sectoriales, de manera que rigen sólo para un grupo determinado de países, taly como ocurre con el Convenio de Oviedo. Frente a estos otros acuerdos o declaracio-nes internacionales, la DUBDH es general, porque se refiere a todo el campo de la bio-ética, tiene carácter legal —aun cuando pertenece al tipo del llamado soft law— y posee,por último, alcance global, esto es, no se halla circunscrita a un área geográfica deter-minada.

Al integrar un acuerdo general de tales características sobre una materia especial-mente sensible, el autor confía en que los derechos humanos puedan ser usados para esta-blecer estándares bioéticos globales. A su juicio, la DUBDH constituye un importantepaso en esa dirección104. En la misma línea, JEAN apunta que, además de proporcionarun marco coherente de principios y procedimientos capaces de guiar a los estados en eldesarrollo de sus políticas nacionales, legislación y códigos éticos, la DUBDH puedecontribuir a la construcción de una ética global en el marco de una creciente ciencia glo-balizada105. También con ocasión de la Declaración, y refiriéndose a los fenómenos dela multiculturalidad y la globalización ROMEO CASABONA refiere que el debate sobreestas materias concierne a la sociedad como un todo, a todos sus miembros, que ha detener carácter transnacional e internacional y que en él debe haber dar lugar al pluralis-mo, en un intento de buscar vías para integrar diferentes perspectivas culturales e ideo-lógicas106.


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103 SANÉ, P., “Bioética e Dereitos Humanos”, en Revista Brasileira de Bioética, 2005, núm. 3, p. 242.104 ANDORNO, R., “Global Bioethics at UNESCO: In Defence of the Universal Declaration on Bioethics and Human

Rights”, Journal of Medical Ethics, 2007, num. 33, pp. 150-151, 153.105 JEAN, M. S., “UNESCO and Universal Principles in Bioethics: What’s Next?, en International Bioethics

Committee of UNESCO (IBC), Twelfth session, Division of Ethics of Science and Technology, Bioethics Section, Socialand Human Sciences Sector, UNESCO, 2006, p. 115. http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001484/148404e.pdf.

106 ROMEO CASABONA, C. M., “Globalization and the Dynamic Role of Human Rights in Relation to a CommonPerspective for Life Sciences”, en DÜWEL, M., REHMANN-SUTTER, C Y MIETH D. (eds), The Contingent Nature ofLife. Bioethics and the Limits of Human Existence, Springer, Netherlands, 2008, p. 359.

KEMP habla de tres modificaciones necesarias en la disciplina para alcanzar unaauténtica bioética global: 1) pasar de la «ética de la proximidad» a la «ética de la dis-tancia»; 2) contar con una ética que no se ciña a la libertad; y 3) pasar de una ética antro-pocéntrica a una ética antropocentrífuga.

La ética de la distancia, detalla, tiene sentido en el contexto actual en el que“[l]as ciencias y las tecnologías han transformado las condiciones materiales de laacción humana, de suerte que la responsabilidad no concierne ya nada más al prójimo,sino también a los hombres lejanos en el espacio y en el tiempo”. La ética de la pro-ximidad se ocupa tan sólo de la vida en relación con el otro que puede ser conocidosin intermediarios por lo que “autoriza las peores crueldades, con tal de que ese «otro»se encuentre a la distancia en el espacio y en el tiempo. Y la responsabilidad de laacción propiamente dicha, en relación a las consecuencias para los desconocidos, que-dan fuera de esta concepción”. La ética de la distancia explicaría la actitud de indife-rencia frente a las generaciones futuras así como la todavía presente indiferencia res-pecto a lo que concierne a las condiciones de vida en los llamados países en desarro-llo. La superación de la ética ceñida a la libertad, reclama, por su parte, una ética queno se reduzca “a una convención que nos permite hacer lo que queremos en tanto noimpidamos a los otros practicar su libertad”. La bioética, precisa, no puede limitarse auna defensa de la autonomía humana sino que debe incluir también el cuidado y res-peto “del Otro y de Lo Otro”, esto es, de los demás y del medio ambiente. Por último,la superación de la ética antropocéntrica y su reemplazo por la antropocentrífuga supo-ne la construcción de una ética “que tome en consideración el conjunto del mundo vivo[… y en la que] el ser humano extienda su consideración ética hacia la vida no huma-na” y el entorno107.

Conforme a tales parámetros, el principialismo de Georgetown es una ética de laproximidad, de corte individualista, válida entre amigos morales, centrada en la libertady dirigida a regir la vida privada desarrollada en la sociedad tecnógica-industrial. Talescaracterísticas hacen de él una orientación que sólo tiene sentido en una parte del mundooccidental e inadecuada para la ética que exige el mundo globalizado y postmoderno. Enel contexto del pluralismo moral y la multiculturalidad, esa ética debe erigirse sobre labase de unos elementos normativos comunes compartidos. Si esta función deontológicamatriz es desempeñada por los derechos humanos, la orientación general construidasobre ellos puede dar cumplida cuenta de los cambios necesarios en la bioética aguda-mente advertidos por KEMP.


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107 KEMP, P., La mundialización de la ética, Sagols Sales, L (trad.), Fontamara, México, D. F., 2007, p. 24-25, 58,79, 141.

Precisamente por predicarse de todos los seres humanos y no de los nacionales deun determinado país, de quienes son parte de una etnia, nación o grupo de poder, o dequienes poseen de forma actual una serie de características reconocidas como específi-cas de la especie (inteligencia, voluntad y libertad) los derechos humanos contienen uncriterio de universalización válido para todo individuo y para todo lugar108. Son supra-culturales — reconocidos como vinculantes a lo largo del mundo— y en, esa medida,también supralegales. Todo ello hace posible la utilización de estos universales y sumetodología específica para la construcción de una orientación biojurídica iusfunda-mental, reforzada por la conexión material existente entre bioética y derechos huma-nos109.

La perspectiva histórica resalta igualmente aquél vínculo material. FAUNCE des-taca que los tribunales de Nuremberg, punto de partida del reconocimiento de los dere-chos humanos y de la Declaración Universal, espolearon la creación de una colección tri-partita de documentos que todavía mantienen un lugar central en la ética médica: laDeclaración de Génova (la versión moderna del código hipocrático), la Declaración deNuremberg sobre experimentación con seres humanos y el Código Internacional de éticamédica110.

El vínculo se ve favorecido por el hecho de que derecho y ética empleen muchasde las mismas categorías conceptuales y utilicen un lenguaje común: bueno/malo correc-to/incorrecto, acto de doble efecto, proporcionado, desproporcionado, etc.111. En esazona de convergencia, la necesidad de contar con reglas claras y definidas ha sido —frente a la indeterminación de los principios generales— una de las principales razonesque subyacen al recurso al derecho, en vez de a la ética médica, para la regulación de laactividad médica112.

Desde el punto de vista social-evolutivo, otro factor propicia también el vínculoentre bioética y derechos humanos. Junto con los aspectos económicos, tecnológicos, dela información y comunicación, los derechos humanos forman parte también del fenó-


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108 ANDORNO, R., “Human Dignity and Human Rights as a Common Ground for a Global Bioethics”, Journal ofMedicine and Philosophy, 2009, num. 34, vol. 3, p. 235. Como sugiere el título del trabajo de KNOWLES, el marco delos derechos humanos ha sido concebido como una lengua franca para el debate bioético.

109 ANDORNO, R., “Global Bioethics at UNESCO…”, cit., p. 153, y, del mismo autor, “Human Dignity and HumanRights as a Common Ground for a Global Bioethics”, cit., p. 235.

110 FAUNCE, T. A., “Will International Human Rights Subsume Medical Ethics? Intersections in the UNESCOUniversal Bioethics Declaration”, Journal of Medical Ethics, 2005, num. 31, p. 174.

111 FREEMAN, M., “Law and Bioethics: Constructing the Inter-Discipline”, cit., p. 5-6.112 FAUNCE, T. A., Op ult. cit., p. 176; BAKER, R., “Bioethics and Human Rights: A Historical Perspective”,

Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics, 2001, num. 10, p. 243.

meno de la globalización; una parte importante que se ha venido a llamar «concepciónética o moral de la globalización», iniciado con la creación de las Naciones Unidas y laaprobación de la Declaración Universal113. Así, a pesar de que hasta hace poco el dis-curso de la Bioética y el de los derechos humanos no tenían mucho que decirse el uno alotro114, la globalización ha contribuido a relacionarlas. Se ha dicho así que también labioética se ha globalizado115 y que una de las claves de su internacionalización es, pre-cisamente, su referencia a los derechos humanos116. FAUNCE destaca que, no sólo ladisciplina bioética, sino también el más específico campo de la ética médica como siste-ma normativo profesional está siendo cambiado por la expansión de y el respeto públi-co por el sistema internacional de los derechos humanos117. La Declaración supone unhito ya no sólo para la construcción de una bioética global, sino también para la progre-siva construcción de una biojurídica iusfundamental global118. Su aprobación, se dice,constituye un paso intermedio para una posterior convención que convierta a los princi-pios que contiene en normas vinculantes de derecho internacional119.

Los derechos humanos proporcionan un marco global mínimo y universal y, almismo tiempo, permiten el juego de las moralidades comunes particulares locales. Enefecto, cada sociedad y país recoge e interpreta los derechos humanos (como derechosfundamentales) con unas particularidades normativas o jurisprudenciales propias y nonecesariamente idénticas a aquellas con las que aparecen recogidos en los demás países,


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113 PASTOR RIDRUEJO, J. A., “La globalización de los derechos humanos: El reto del siglo XXI” Revista Europeade Derechos Fundamentales, 2003, núm. 2, pp. 20 y ss.; ANDORNO. R., “Hacia un Derecho Internacional de la Bioética:El ejemplo de la Convención Europea de Derechos Humanos y Biomedicina”, Revista Electrónica de EstudiosInternacionales, 2001, núm. 3, p. 2.

114 FREEMAN, M., “Law, Human Rights and the Bioethical Discourse”, en FREEMAN, M. (ed.), Law and Bioethics,cit., p. 102.

115 KNOWLES, L., “The Lingua Franca…”, cit., p. 254.116 ZATTI, P., “Towards a Law for Bioethics”, cit., p. 58.117 FAUNCE, T. A., “Will International Human Rights Subsume Medical Ethics?…”, cit., p. 173. 118 Con todo, si a partir de los derechos humanos puede plantearse o no una moralidad universal (y una juridicidad

del mismo signo) es una cuestión que aquí no puede abordarse. Ciertamente, no se trata de una cuestión indiscutida. Cfr.BORGOÑO BARROS, C., “Bioética global y Derechos Humanos: ¿una posible fundamentación universal para la bioéti-ca? Problemas y perspectivas”, Acta Bioética, 2009, num. 15, vol. 1, p. 47; STRONG, C., “Justifying Group-SpecificCommon Morality”, Theoretical Medicine and Bioethics, 2008, num. 29, p. 1-11.

119 KIRBY, M., “UNESCO and Universal Principles in Bioethics: What’s Next?, en International BioethicsCommittee of UNESCO (IBC), Twelfth session, Division of Ethics of Science and Technology, Bioethics Section, Socialand Human Sciences Sector, UNESCO, 2006, p. 134-135; NYS, H., “Towards an International Treaty on Human Rightsand Biomedicine? Some Reflections Inspired by UNESCO’s Universal Declaration on Bioethics and Human Rights”,European Journal of Health Law, 2006, num. 13, p. 8; GROS ESPIELL, H., “La DUBDH y las otras declaraciones de laUNESCO en materia de Bioética y Genética”, en GROS ESPIELL, E. y GÓMEZ SÁNCHEZ, Y. (Coords), LaDeclaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, Comares, Granada, 2006, p. 220; BELLVER CAPELLA, V.,“Los diez primeros años del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Biomedicina: Reflexiones y valoración”,Cuadernos de Bioética, 2008, num. 3, vol. XIX, p. 412.

pese a que todos ellos los respetan. A diferencia de lo que sucede con la bioética en gene-ral y con el principialismo norteamericano en particular, la idea de especificación sí tienesentido y operatividad en el ámbito de la internalización normativa de los derechoshumanos. En este proceso se cuenta una norma originaria o de partida objetivamentereconocible que posee un objeto y una finalidad determinadas, la cual es adaptada (espe-cificada) por cada sistema jurídico. Al especificar las normas de derechos humanos rele-vantes en materia bioética ad intra de cada uno de esos sistemas puede acudirse al reflec-tive equilibrium entre los derechos humanos, los derechos fundamentales y demás dere-chos y valores constitucionales que ese país consagra. Y puesto que cada sistema jurídi-co tiene su forma de regular, interpretar y aplicar los derechos humanos, los tribunalessupranacionales de derechos humanos desempeñan un papel central orientador y en sucaso, correctivo, lo que hace que su jurisprudencia sea especialmente relevante en estamateria. Como apunta FAUNCE, esos tribunales internacionales, ya sea a nivel univer-sal o regional, tienen reconocida autoridad para interpretar las normas de derechos huma-nos que conciernen a la relación médico-paciente120; aseveración que puede hacerseextensiva a los tribunales nacionales.

Aun cuando los derechos humanos son tenidos como ética básica común (commonmorality universal) y como universal soft law, el referente inmediato y directo viene dadopor su juridificación nacional interna, el hard law, a través de los derechos fundamenta-les. Si bien esta perspectiva supone una novedad para el derecho constitucional contem-poráneo, éste tiene un gran potencial en lo que concierne a las cuestiones bioéticas, gra-cias a que recoge los derechos humanos específicamente afectados por las ciencias bio-médicas y a que proporciona un instrumento para resolver los conflictos que se presen-tan en esta área, por lo que cabe hablar ya de un derecho constitucional de la bioética(Constitucional law of bioethics), todavía en desarrollo, cuyo surgimiento se ha visto cla-ramente influenciado por el derecho internacional121.

El cambio de perspectiva no supone el abandono del valor autonomía ni de losdemás principios que constituyen importantes aportaciones a la construcción de la bio-ética y el bioderecho. Las aportaciones bioéticas no son eliminadas de la discusión yel análisis, pero se releen críticamente desde los derechos fundamentales y demás prin-cipios constitucionales. Como anota BAKER, una bioética internacional basada en elrespeto de los derechos humanos estará libre de la banal disputa sobre qué principiosson preferibles; lo serán en la medida en que protejan efectivamente los derechoshumanos122.


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120 FAUNCE, T. A., “Will International Human Rights Subsume Medical Ethics?…”, cit., p. 176.121 ROMEO CASABONA, C. M., “Globalization and the Dynamic Role of Human Rights…”, cit., p. 366. 122 BAKER, R., “Bioethics and Human Rights: A Historical Perspective”, cit., p. 250.

Aquí no se desarrolla el esbozo de una moralidad universal o common moralitybioética a partir de los derechos humanos. Este trabajo aborda el consentimiento infor-mado en el marco del Derecho español desde los derechos fundamentales y laConstitución, como ejes que permean el resto de las normas jurídicas que de una u otraforma regulan los derechos y la situación jurídica del paciente o sujeto de investigación.Ello resulta especialmente conveniente si se considera el cambio de paradigma habidoen la propia medicina.

2.4. La biojurídica ante la nueva medicina

A partir de 1946, con la creación de la Organización Mundial de la Salud, surgeuna nueva definición de la salud y de la enfermedad elaborada en función de un para-digma ampliado, omnicomprensivo, que abarca no sólo la esfera biológica, sino tambiénla psicológica y social123. La nueva perspectiva “bio-psico-social” y la creciente expec-tativa social generada con las posibilidades de intervención de la Medicina y su poderpara modificar el cuerpo humano y sus procesos biológicos, propiciarán que la mejorade las condiciones y la calidad de vida de los pacientes pase a erigirse en una nueva fina-lidad de la Medicina. MARTÍNEZ MONTAUTI destaca cómo el nuevo contexto socialha conducido a que surja una nueva concepción de paciente: la del “individuo comofuente de deseos que deben ser satisfechos”. Como anota el autor, en el origen de lamedicina satisfactiva se encuentran, además de los adelantos médicos, el envejecimien-to de la población, el culto al cuerpo y la permanencia del ideal de belleza joven124.

Paralelamente, se ha gestado un fenómeno que algunos autores denominan ya“medicalización de la vida”; es decir, la aplicación de los conocimientos y tecnologíaspropios de la Medicina a problemas que históricamente no han sido pensados como denaturaleza médica125. Este fenómeno se traduce en dos manifestaciones principales: enel empleo de técnicas y tratamientos médicos para modificar o paliar las consecuenciasde determinadas situaciones no deseadas que, aun cuando puedan manifestar sus conse-cuencias en el cuerpo, la salud o la psique, carecen de un origen patógeno desde el puntode vista de la Medicina; y también en la aplicación de su ciencia y técnica a los proce-


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123 El preámbulo de la Carta de Constitución de la OMS consagra que “la salud es un estado de completo bienestarfísico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.

http://www.who.int/governance/eb/who_constitution_sp.pdf (cons.20/06/2011), p. 1.124 MARTÍNEZ MONTAUTI, J., “Fines de la Medicina”, en CASADO, M. (coord.), Estudios de Bioética y Derecho,

Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 151.125 VV. AA., “Project Report. The Goals of Medicine: Setting New Priorities”, en HANSON, M. J. y CALLAHAN,

D. (Eds.), The Goals of Medicine. The Forgotten Issues in Health Care Reform, Georgetown University Press,Washington D. C., 1999, p. 11.

sos vitales normales; esto es, no patológicos126. Así, si el modo de organización social oel estilo de vida producen estrés o patologías sociales, y el devenir del tiempo, envejeci-miento o infertilidad, se lucha contra ellos con los conocimientos médicos, recurriendoa los ansiolíticos, la cirugía estética o las técnicas que permiten la concepción más alláde sus límites temporales naturales. En algún caso extremo, la medicalización ha llega-do a traducirse en el empleo de la técnica médica incluso para propiciar imperfeccioneso defectos de la naturaleza127, lo que pone de manifiesto cómo, desde esta nueva orien-tación, la Medicina puede ser empleada contraviniendo sus fines tradicionales. CASCOSOLÍS sugiere que dicha tendencia trae su causa en los éxitos de la Medicina científica,que le han permitido alcanzar casi todos sus objetivos en su lucha contra las enfermeda-des y la han compelido a “invadir el territorio colindante, que no sería otro que el de lasalud”128.

La creciente demanda social, los recientes descubrimientos científicos y la aplica-ción de las nuevas tecnologías al ámbito médico han servido de acicate para que los pro-fesionales de la salud y determinados sectores sociales vinculados a ellos (en especial, laindustria farmacéutica) incrementaran su interés en el desarrollo científico de la tecno-logía médica. Aceptada la idea de que uno de sus fines implícitos en cuanto ciencia es ellogro de su propio perfeccionamiento, los objetivos de investigación, innovación einvención se han integrado también entre los fines de la Medicina, como antaño la curade la enfermedad y el cuidado de los enfermos129.

En los tiempos actuales la Medicina ya no sólo busca prevenir o curar la enfer-medad o paliar sus consecuencias. Sus fines históricos están abiertos más que nunca auna influencia externa sin precedentes130 y algunos de los nuevos tratamientos e inter-venciones tienen ya poco o nada que ver con la finalidad curativa originaria y sus deri-vadas y con “el papel del médico como ayudante de la naturaleza”131. El ejercicio dela Medicina ha ido alejándose de su histórica vinculación con la enfermedad para abar-car la mejora de las expectativas vitales y los ideales personales de felicidad, bienes-


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126 MARTÍNEZ LÓPEZ DE LETONA, J., “El ejercicio de la Medicina, hoy”, en VV. AA., Debate sanitario:Medicina, Sociedad y Tecnología, Fundación BBV, Bilbao, 1992, p. 21.

127Así ha ocurrido con Sharon Duchesneau y Candace McCullough, dos mujeres sordas de nacimiento que, tras tresaños de vida en pareja, consiguieron tener hijos que compartieran su misma discapacidad, gracias a la donación de semende un amigo, también sordo de nacimiento. El País, 09-04-2002.

128 CASCO SOLÍS, J., “Curar la salud”, Archipiélago. Cuadernos de Crítica de la Cultura, núm. 25, 1996, p. 33.129 LOLAS, F., “On the goals of Medicine: Reflections and Distinctions” en HANSON, M. J. y CALLAHAN, D.

(Eds.), The Goals of Medicine. The Forgotten issues in Health care reform, Georgetown University Press, WasshingtonD. C., 1999, p. 216-217.

130 VV. AA., “Project Report. The Goals of Medicine: Setting New Priorities”, cit., p. 5.131 JONAS, H., Técnica, Medicina y Ética. La practica del principio de responsabilidad, FORTEA GIL. C. (trad.)

Paidos, Barcelona, 1997, p. 102.

tar o autorrealización personal de los individuos. Esta circunstancia permite hablarahora de “Medicina de bienestar” y de “Medicina de consumo” e ilustra por qué razónaquellos que con tales objetivos recurren a ella quedan mejor designados como “usua-rios” que como “pacientes”, distinciones terminológicas a las que no ha sido ajena laLAP.

La determinación de los límites dentro de los cuales deben desarrollarse la expe-rimentación e investigación clínicas y las intervenciones y tratamientos no curativosmerecen un profundo análisis en este sentido. Se ha llegado a afirmar que la Medicina seencuentra actualmente en un estado de confusión sin precedentes sobre su identidad ysobre su propio rol y el de los médicos en el marco de la sociedad contemporánea132.Algunos autores refieren ya la existencia de una “crisis de identidad” de la Medicina res-pecto a su objeto, método y fin, que se expresa en un “conflicto de paradigmas o mode-los de racionalidad médica”133, bajo cuyo prisma pueden cuestionarse incluso sus tresfines tradicionales134. En dicho contexto, resulta adecuado que las nuevas posibilidadesde acción permitidas por el desarrollo técnico y demandadas por el moderno marcosocial sean analizadas desde el prisma de los derechos fundamentales. En tal sentido sehace todavía más necesaria la determinación de la naturaleza jurídica del consentimien-to informado.


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132 PELLEGRINO, E. D., “The Goals and Ends of Medicine: How are they to be Defined”, en HANSON, M. J. yCALLAHAN, D. (Eds.), The Goals of Medicine. The Forgotten issues in Health care reform, cit., p. 55.

133 MAINETTI, J. A., La transformación de la medicina (3), Quirón, La Plata, 1992, cap. III, ap. 2,http://www.elabe.bioetica.org/21.htm (cons.20/06/2011).

134 VV. AA., “Project Report. The Goals of Medicine: Setting New Priorities”, cit., pp. 4-5 y 21-30.

CAPÍTULO III:PERTENENCIA DE LA NATURALEZA JURÍDICA

DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

La indagación acerca de la naturaleza jurídica de una institución brinda un deter-minado marco para la comprensión de la figura, especialmente útil tanto para su poste-rior desarrollo y evolución como para su interpretación y aplicación inmediata. La cues-tión no constituye una elucubración puramente especulativa, sino que acarrea conse-cuencias de índole práctica: de la naturaleza jurídica del derecho al consentimiento infor-mado depende que sean aplicables a él el régimen y las consecuencias jurídicas propiosde la institución o figura a la cual se equipare o asimile.

El legislador español no ha hecho pronunciamiento alguno al respecto en la LGSni tampoco en la LAP. El planteamiento y resolución de esta interrogante han quedado,así, en manos de la doctrina y, en menor medida, también de la jurisprudencia. Aunqueprácticamente desde su aparición se han sucedido pronunciamientos sobre el fundamen-to del consentimiento informado, la específica cuestión acerca de cuál sea su naturalezajurídica empieza a ser objeto de análisis puntual sólo en los últimos trabajos de la doc-trina. Con antelación, la cuestión había sido ya elucidada en el sistema jurídico del cualha surgido, al que se hará referencia en primer lugar.

3.1. Configuración en la Informed Consent Theory

En su origen histórico el consentimiento informado fue una figura creada juris-prudencialmente con la finalidad de delimitar la responsabilidad del médico derivada dela practica de un tratamiento o intervención que acaba produciendo un daño al pacientey que no constituía un caso de mala praxis.

Al margen de la dificultad de la prueba, la determinación de la responsabilidad delmédico es relativamente sencilla cuando su actividad puede ser calificada de mala pra-xis y cuando —no siéndolo— el acto o tratamiento aplicados resultan ineficaces. En elprimer caso, el médico es responsable por el daño causado; en el segundo, carece de res-ponsabilidad puesto que su obligación es de medios y porque lo que genera el daño es elpropio accidente o enfermedad cuyos efectos se pretendían conjurar. Fuera de amboscasos, existe un margen de supuestos clínicos en los que, o bien es la propia actividadmédica la que —pese a realizarse de conformidad con la lex artis— genera daños o ries-gos (una amputación, por ejemplo), o bien, resulta posible la aplicación de más de unacto o tratamiento. Entonces, la gravedad de las consecuencias que derivan de él puede


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ser evaluada por el paciente en términos personales y subjetivos. Del mismo modo, lasconsecuencias de la aplicación de uno de ellos y la preterición de los otros es suscepti-ble de ser comparada con las de las demás alternativas disponibles y —en último térmi-no— con las que derivarían de la inaplicación de la actividad médicamente indicada.

Originariamente el consentimiento informado parece operar en este contextocomo un mecanismo de traslación del riesgo cuya ausencia o presencia permite atribuir—de modo previo— los riesgos y consecuencias de la práctica del acto médico a una delas dos partes en relación. A partir de su consagración jurisprudencial, se establece asíuna regla sencilla: el médico debe, en principio, obtener el consentimiento. Si lo hace, esel paciente quien mediante su prestación asume y soporta los riesgos del acto médico eje-cutado conforme a la lex artis; en caso contrario, estos son asumidos por el facultativo,lo que permite al paciente exigirle responsabilidad. Esta configuración inicial del con-sentimiento supone que aún no constituye un auténtico derecho del paciente y el profe-sional sanitario tiene responsabilidad por la actuación no consentida únicamente enaquellos casos en los que el riesgo se materializa efectivamente en un daño corporal,pero no si esta última circunstancia no se produce.

Enunciado tal deber en términos de derechos —desde el punto de vista del otrosujeto—, se aceptó que era al paciente a quien correspondía decidir acerca de los riesgosderivados de la actividad sanitaria que le iba a ser aplicada. Para justificar jurídicamen-te este derecho —entonces sin consagración normativa ni suficientes precedentes judi-ciales— los tribunales norteamericanos lo vincularon con el derecho a la integridad cor-poral, que sí reunía tales caracteres135. Con todo esa tendencia jurisprudencial todavía seocupa del consentimiento del paciente “desde la única perspectiva de la responsabilidaddel médico”136.

La noción del consentimiento como un auténtico derecho del paciente —desliga-do del estudio de la responsabilidad médica— surge con la sentencia Schloendorff en1914. Entre finales de los años cincuenta y principios de los setenta tiene lugar la cons-trucción jurisprudencial de la doctrina del informed consent a partir de una serie de sen-tencias, referidas principalmente al contenido de la información proporcionada al pacien-te137. Para entonces, el consentimiento informado se halla bastante alejado de aquellanoción inicial de mecanismo traslativo del riesgo y es visto como una auténtica facultad


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135 Así ocurrió en las sentencias Mohr v. Williams 104 N.W. 12 (1905) y Rolater v. Strain 390 Okl. 572, 137 P. 96(1913). TARODO SORIA, S., “La doctrina del consentimiento informado en el ordenamiento jurídico norteamericano”,cit., p. 232.

136 Ibid., p. 233.137 OSMAN, H., “History and Development of the Doctrine of Informed Consent” cit., pp. 41-43.

o derecho del paciente, aunque aún sin sanción legal expresa, que no llegaría sino hasta1990 con la aprobación de la Patient Self-determination Act138.

A principios de los noventa el Tribunal Supremo afirmó que la facultad del pacien-te de negar el consentimiento es un derecho fundamental que debe ser respetado aun enel caso de tratarse del rechazo a un tratamiento vital139. Este fallo eleva su rango al deun derecho de carácter constitucional. Ahora bien, como no se encuentra expresamenteconsagrado en la Constitución de los Estados Unidos, los Tribunales lo han referido a lasnociones de la privacy y el liberty interest, vinculándolo así con la decimocuarta enmien-da que —entre otras cosas— prohíbe a los Estados privar a una persona de su libertadsin el debido proceso140. Esta fundamentación se ha invocado luego para justificar elderecho del paciente enfermo terminal al suicidio asistido141.

3.2. Su conveniencia en el Derecho español

La determinación de la naturaleza jurídica del consentimiento informado en elordenamiento español no puede aparecer como una mera copia o calco de la que estederecho posee en su ordenamiento de procedencia. Lo impide, en primer lugar, el carác-ter foráneo de la figura y el momento de su incorporación al Derecho nacional —en1986, cuando aún no había terminado de perfilarse en su sistema jurídico de origen. Ensegundo lugar, la diversidad de los dos sistemas normativos de referencia: el originariode common law y el receptor de tipo continental. Y, finalmente, lo impide la nociónmisma de lo que entendemos por naturaleza jurídica, que sólo puede ser establecida enfunción del ordenamiento respecto del cual se cuestiona. Su determinación no puede seruna construcción ex novo, elaborada prescindiendo de las instituciones y figuras jurídi-cas propias con las que ya cuenta el ordenamiento al que se integra.

3.3. Una premisa: su relación material con los derechos fundamentales

Al igual que ocurre con la mayoría de los textos constitucionales actuales, laConstitución española carece de cualquier referencia expresa al consentimiento infor-mado. GROS ESPIELL apunta dos posibles causas a las que obedecería este vacío. El

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138 42 U.S.Code 1395cc-1396r.139 Cruzan v. Missouri Dep’t Health, 497 U.S. 261 (1990) 278-279.140 Washington v. Harper 494 U.S. 210 (1990) 233-235; Cruzan v. Missouri Dep’t Health, 497 U.S. 261 (1990) 278;

United States v. Riggins 504 U.S. 127 (1992) 243.141 Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702 (1997) 720.

carácter reciente del fenómeno bioético explicaría su ausencia inicial y el carácter alta-mente polémico de los temas bioéticos la dificultad de alcanzar el consenso necesariopara lograr la modificación constitucional, ya de por sí difícil de obtener, dada la ina-movilidad propia de este tipo de textos, concebidos ab initio con vocación de perma-nencia y, por ello, poco proclives a los cambios142.

Pese a la ausencia de referencia expresa al consentimiento informado en el textoconstitucional, este derecho del paciente incide en una esfera que no es ajena al ámbitode protección de los derechos humanos; en especial, al de aquellos que de modo másdirecto derivan del reconocimiento y consagración de la dignidad de la persona. A sim-ple vista, sin embargo, puede advertirse que determinados valores constitucionalmenteconsagrados —como el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), la dignidad(art. 10.1 CE) y la libertad (art. 1.1. CE)— y un amplio número de derechos fundamen-tales —como el derecho a la vida (art. 15 CE), a la integridad física (art. 15 CE), a laintegridad moral (art. 15 CE), a la intimidad (art. 18 CE) y a las libertades ideológica,religiosa y de conciencia (art. 16 CE)— se vinculan con el consentimiento médico demodo directo, ratione materiae.

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142 GROS ESPIELL, H., “Constitución y Bioética”, en ROMEO CASABONA, C. M. (coord.), Derecho Biomédico yBioética, cit., p. 141.

CAPÍTULO IV:POSICIONES ACERCA DEL CONTENIDO Y VALOR

CONSTITUCIONAL DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

A partir del análisis constitucional, la doctrina española ha ofrecido diversas tesissobre la naturaleza jurídica del consentimiento informado.

4.1. Relación difusa con los valores y principios y derechos constitucionales

El Tribunal Supremo ha manifestado cuál es, a su juicio, la base que da soporteconstitucional al consentimiento informado. La STS 12-01-2001 —y prácticamente enidénticos términos también la STS 17-10-2001— señalan que este derecho “encuentrafundamento y apoyo en la misma constitución”, concretamente en el principio de digni-dad de la persona, consagrado en el art. 10.1 CE, y en el principio general de libertad,reconocido en el art. 1.1 CE143. No son éstas las únicas disposiciones constitucionales alas que estas sentencias acuden. Ambas se refieren también a otras normas de laConstitución144 y —sólo la primera de ellas— a algunos de los textos internacionales encuyo articulado pueden encontrarse preceptos que justificarían la vinculación del con-sentimiento con la normativa sobre los derechos humanos145.

Esta referencia a la dignidad y libre desarrollo de la personalidad aparecen tam-bién en primer lugar entre los autores que ofrecen una justificación constitucional delderecho al consentimiento informado. Se sitúan en esta dirección ROMEO CASABO-NA146, SIMÓN LORDA147 y SÁNCHEZ-CARO y ABELLÁN148.

La doctrina ha ofrecido además una cimentación adicional del consentimientoinformado que lo vincula con aquellas otras normas de la Constitución que reconocenderechos constitucionales. Bajo este planteamiento, el consentimiento informado esreferido a varios derechos constitucionales (fundamentales o no), si bien en ningún

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143 La STS 12-01-2001 (Sala 1ª), f.1. 144 En idéntico sentido, las STS 12-01-2001 (Sala 1ª), f.1, y 17-10-2001 (Sala 1ª), f.2.145 STS 12-1-2001 (Sala 1ª), f.1 y STS 11-05-2001 (Sala 1ª), f.7.146 ROMEO CASABONA, C. M., “Configuración sistemática de los derechos de los pacientes en el ámbito del dere-

cho español” en VV. AA. Jornadas sobre los derechos de los pacientes, INSALUD, Madrid, 1990. pp. 171-198.147 SIMÓN LORDA, P., El Consentimiento Informado: historia, teoría y práctica, cit., pp. 178-180.148 SÁNCHEZ-CARO, J. y ABELLÁN, F., Derechos y deberes de los pacientes. Ley 41/2002 de 14 de noviembre:

consentimiento informado”, Comares, Granada, 2003, p. 6.

caso se justifica por qué razón se han elegido tales disposiciones en detrimento deotras posibles. Así, para ROMEO CASABONA el consentimiento informado hallafundamento en los derechos consagrados en los artículos 14 (igualdad), 15 (vida, inte-gridad física y moral), 16.1 (libertades ideológica y religiosa), 17 (libertad física), 18(intimidad) y 43 (salud) de la Constitución149. SIMÓN LORDA sigue esta posiciónpero excluye de su lista los derechos a la igualdad (art. 14), a la intimidad (art. 18) ytambién el derecho a la salud (art. 43)150. En una orientación similar podría situarsea DE LAS HERAS GARCÍA, para quien la exigencia del consentimiento constituyeuna consecuencia inmediata de los derechos a la vida e integridad (art. 15 CE) y delderecho la protección de la salud (art. 43 CE) con “base genérica” en la dignidad dela persona151.

4.2. Como derecho fundamental per se

Llevando hasta el extremo la posición favorable a la concepción constitucional delderecho, el Tribunal Supremo ha acabado atribuyendo al consentimiento informado elvalor de un derecho fundamental per se. En la STS 12-01-2001 —y en idénticos térmi-nos, también en la STS 11-05-2001— éste órgano ha afirmando que “el consentimientoinformado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimasaportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria oexplicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de con-ciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propiapersona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuer-po”152. Poco después, la STS 22-07-2003 ha insistido en el carácter de “derecho huma-no fundamental” del consentimiento informado153.

Esta línea jurisprudencial asume —en términos prácticamente literales en lasdos primeras sentencias— el planteamiento doctrinal sostenido por GRACIAGUILLÉN desde mediados de los noventa154. A su tesis se han adscrito despuésotros autores que igualmente asignan al consentimiento informado en sí mismo con-


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149 ROMEO CASABONA, C. M., “Configuración sistemática de los derechos de los pacientes en el ámbito del dere-cho español”, cit., pp. 171-198.

150 SIMÓN LORDA, P., El Consentimiento Informado: historia, teoría y práctica, cit., pp. 178-180.151 DE LAS HERAS GARCÍA, M. A., Estatuto jurídico de la profesión médica, T. II, Dykinson, Madrid, 2005,

p. 686.152 STS 12-01-2001 (Sala 1ª), f.1 y STS 11-05-2001(Sala 1ª), f.7.153 STS 22-07-2003 (Sala 1ª), f.1.154 Véase al respecto GRACIA, D., “Ocho tesis sobre el consentimiento informado”, cit., pp. 116 y 119.


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siderado el valor de un derecho fundamental, entre los que puede citarse a DELORENZO Y MONTERO155, MARÍN GÁMEZ156 y GALÁN CORTÉS157. Estaposición no se encuentra exenta de críticas. Así PULIDO QUECEDO no sólo seña-la que este derecho “debe […] ser puesto en su lugar adecuado, en el marco de lalegalidad ordinaria” sino que exhorta a preservar “la calificación de derechos funda-mentales para las cosas que lo que son” y a evitar las “interpretaciones simplistas oextravagantes”158. De modo semejante, DE ÁNGEL YÁGÜEZ anota que esta suertede “pedagogía jurisprudencial” —que resulta en una suerte de sublimación del con-sentimiento informado, implantándolo en el nobilísimo marco de los derechos huma-nos— puede contribuir a la caricaturización de estos derechos, además de ser arries-gada159.

4.3. Asimilación a un derecho fundamental concreto

Un tercer grupo de autores reconoce que para que pueda hablarse de un vínculoconstitucional fuerte, es necesario que el consentimiento se refiera a alguno de los dere-chos fundamentales expresamente reconocidos por la Constitución en sus artículos 15 a29. El consentimiento informado ha sido relacionado con el derecho fundamental a laintegridad física (art. 15 CE), con el derecho a la libertad de conciencia (art. 16 CE) ycon el derecho a la libertad personal (art. 17 CE).

4.3.1. A la integridad física del art. 15 CE

Puede atribuirse a GITRAMA GONZÁLEZ el mérito de ser el primero en señalarexpresamente que el consentimiento del paciente halla su fundamento específico en elrespeto al derecho a la integridad física del paciente como expresión de un noli me tan-gere fundamental. Pata el autor, la exigibilidad del consentimiento en el ámbito médico-sanitario permite conjugar adecuadamente el respeto del derecho a la integridad física

155 DE LORENZO Y MONTERO, R. “El consentimiento informado y la relación clínica en el Derecho español.Incidencia del Convenio Europeo de Bioética”, en MARTÍNEZ CALCERRADA, L. y DE LORENZO Y MONTERO, R.et. al., Derecho Médico, T. I., Colex, Madrid, 2001, p. 196.

156 MARÍN GÁMEZ, J. A., “A vueltas con la constitucionalidad del artículo 10.6 de la LGS: la relevancia jurídica delconsentimiento informado”, cit., p. 8238.

157 GALÁN CORTÉS, J. C., Responsabilidad médica y consentimiento informado, Civitas, Madrid, 2001, p. 31.158 PULIDO QUECEDO, M., “El consentimiento informado en materia de salud ¿Derecho humano fundamental?”,

en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, núm. 5, 2001.159 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., “Consentimiento informado: algunas reflexiones sobre la relación de causalidad y el

daño”, en Cuadernos de valoración del daño corporal, 2003, núm. 18, p. 12.


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con la noción de autonomía. Como al momento de publicación de su trabajo aún no sehabía proclamado la Constitución vigente, él no indica la naturaleza constitucional delderecho, sino que lo refiere como uno de los derechos de la personalidad, en la direcciónapuntada por la doctrina francesa160.

Tras este primer pronunciamiento, se situarán en esta tesis ATAZ LÓPEZ161,FERNÁNDEZ COSTALES162, CASADO163 y, sobre todo, COBREROS MENDA-ZONA. Este último autor apunta que el fundamento del consentimiento informadopara los tratamientos sanitarios “no es otro que el de la intangibilidad de la persona,de su integridad corporal —condensado en el conocido aforismo noli me tangere—primer atributo de la persona, pues en estos casos entra en juego el propio principiode la libertad del individuo (referido al soporte físico de la persona, esto es, a su cuer-po)”164.

Esa intangibilidad de la persona cuyo objeto de protección es el propio sustratocorporal es el derecho a la integridad física, reconocida como derecho fundamental porel art. 15 de la CE. Así lo acaba señalando DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, para quien “elartículo 15 CE implica que las personas tienen un derecho a la intangibilidad salvo quemedie su consentimiento”, por lo cual “incluso tratándose de intervenciones bieninten-cionadas y objetivamente idóneas para producir un beneficio —como son destacada-mente las de naturaleza médica—, existe un imperativo constitucional de previo con-sentimiento de la persona afectada165. Esta relación es establecida también por ARRUE-GO, quien la extiende también a la integridad moral166, por CANOSA USERA, quiencomprende ambas libertades bajo el rótulo «integridad personal»167, y por MARTÍNEZPUJALTE168.

160 GITRAMA GONZÁLEZ, M., “En la convergencia de dos humanismos: Medicina y Derecho (sobre el contrato deservicios médicos)”, en Anuario de Derecho Civil, 1977, abril-junio, pp. 286-287 y 290-291.

161 ATAZ LÓPEZ, J., Los médicos y la responsabilidad civil, Montecorvo, Madrid, 1985, p. 63.162 FERNÁNDEZ COSTALES, J., El contrato de servicios médicos, Civitas, Madrid, 1988, p. 141.163 CASADO, M., “Los derechos humanos como marco para el Bioderecho y la Bioética”, en ROMEO CASABO-

NA, C. M. (coord.), Derecho Biomédico y Bioética, cit., p. 130.164 COBREROS MENDAZONA, E., Los tratamientos sanitarios obligatorios y el derecho a la salud (estudio siste-

mático de los ordenamientos italiano y español), Instituto Vasco de Administración pública, Bilbao, 1988, p. 281. 165 DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, L. M., “Derecho a la vida y a la integridad física y moral”, en Repertorio Aranzadi

del Tribunal Constitucional, núm. 3/2002, epígrafe 6.166 ARRUEGO, G., Sobre el marco constitucional de la asistencia sanitaria no consentida en el ordenamiento jurídi-

co español”, en Derecho y Salud, 2007, núm.1, vol. 15, p. 125.167 CANOSA USERA, R., El derecho a la integridad personal, Lex Nova, Valladolid, 2006, p. 67.168 MARTÍNEZ PUJALTE, A. L., “Libertad de conciencia y tratamiento médico”, en Persona y Derecho, núm. 41,

1999, p. 415.

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4.3.2. A la libertad de conciencia del art. 16.1 CE

TARODO SORIA caracteriza el derecho a decidir libremente sobre la propia saludcomo una “consecuencia necesaria o explicación del derecho de libertad de conciencia”reconocida por el art. 16.1 de la Constitución. La finalidad del consentimiento informa-do no sería otra que la de garantizar la plena satisfacción de este derecho fundamental enla esfera sanitaria, permitiendo que la persona pueda tomar decisiones médicas de con-formidad con sus propias convicciones169. El mismo fundamento tendrían el derecho ala intimidad en el ámbito de la propia salud —dirigido a proteger ese espacio propio yreservado, necesario para la formación de las propias convicciones y de la propia perso-nalidad— y el derecho a la información clínica, cuya finalidad sería proporcionar al ciu-dadano los elementos de conocimiento y valoración necesarios para que se forme unaidea cierta acerca de su situación personal, a partir de la cual poder decidir. Este trípode—sostiene este autor— sería la traducción de la protección del derecho a la libertad deconciencia en el ámbito médico en sus tres fases: formación, expresión y comporta-miento170.

En su fundamentación constitucional del consentimiento informado, TARODOSORIA asume la tesis que MCCONNELL plantea para el ordenamiento jurídico nortea-mericano en relación con la libertad de conciencia171, que luego relaciona con aquél delos derechos fundamentales consagrados por la Constitución española que más similitu-des parece guardar con la noción extranjera de la privacy. Como punto de partida de suobra, TARODO SORIA declara expresamente que dirige su mirada al Derecho sanitariocomo objeto material de su estudio, analizándolo desde la perspectiva de la libertad deconciencia como objeto formal172.

Aunque la libertad de conciencia no aparece enunciada expresamente en el art. 16CE —cuya literalidad sólo se refiere a las libertades ideológica, religiosa y de culto—,el Tribunal Constitucional ha reconocido que este derecho también se halla (implícita-mente) sancionado en dicha disposición, en la medida en que aquellas reconocidas deforma expresa no garantizan únicamente la libertad de la persona para asumir comocorrectos determinados valores, comportamientos o creencias, sino también —acaso,


169 TARODO SORIA, S., Libertad de conciencia y derechos de los usuarios de los servicios sanitarios, Universidaddel País Vasco, Bilbao, 2005, pp. 232-233 y 311.

170 Ibid., pp. 26-27 y 232.171 MCCONNELL, T., Inalienable rigths: The limits of Consent in Medicine and the Law, Oxford University Press,

Oxford, 2000, pp. 45 y ss. TARODO SORIA, S., Libertad de conciencia y derechos de los usuarios de los servicios sani-tarios, cit., p. 311 y ss.

172 Ibid., p. 29.

sobre todo— la libertad del individuo para adecuar a ellos su comportamiento y actua-ción, para regirse y conducirse conforme a tales convicciones173. Esta interpretación delart. 16.1 CE se ha visto facilitada por el reconocimiento expreso de la libertad de con-ciencia tanto en la Declaración Universal de Derechos humanos como en los tratadosratificados por España que lo incluyen expresamente, textos conforme a los cuales debenser interpretadas las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades quela Constitución reconoce ex art. 10.2 CE. Este razonamiento es el mismo que ha permi-tido que la objeción de conciencia —prevista en el art. 30 CE como una causa de exen-ción al servicio militar obligatorio y por ello restringida sólo a ese ámbito concreto porla doctrina del propio Tribunal174—, haya podido hacerse extensiva a la que puede opo-ner el personal sanitario con relación a su participación debida en las prácticas abortivasamparadas por una indicación175.

Encuadrado en este contenido implícito del art. 16.1 CE, el consentimiento infor-mado sería una manifestación de la libertad de conciencia que reconocería a su titular unámbito de no-injerencia ajena sustraído a la acción de los demás (ya provenga delEstado, ya de un particular) en cuyo seno el individuo puede tomar por sí mismo aque-llas decisiones relativas a su salud, de conformidad con sus propias y personales ideas,convicciones y preferencias.

4.3.3. A la libertad personal del art. 17 CE

GÓMEZ SÁNCHEZ ha caracterizado al consentimiento informado como una delas facultades incluidas en el derecho que enuncia y designa con el nombre de derecho ala autodeterminación física. Según la autora, este nuevo derecho se encontraría implíci-tamente contenido en la libertad personal que aparece explícitamente reconocida comoun derecho a fundamental en el art. 17 CE176. Indirectamente, el derecho del paciente alconsentimiento informado sería un acto de ejercicio del derecho fundamental a la liber-tad personal.

Encuadrado entre los que se denominan derechos de cuarta generación,GÓMEZ SÁNCHEZ define el derecho a la autodeterminación física como aquél que


173 STC 177/1996, f.9.174 STC 161/1987, f.3 y STC 321/1994, f.4.175 La STC 53/1985, f.14.176 GÓMEZ SÁNCHEZ, Y., “El derecho de autodeterminación física como derecho de cuarta generación”, en

BRENA SESMA, I. (coord.) Panorama internacional en Salud y Derecho. Culturas y sistemas jurídicos comparados,UNAM, México D. F., 2007, p. 236.STC 177/1996, f.9.

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“permite la garantía de la libertad personal, de la autonomía del sujeto, respecto detodos aquellos actos en los que pueda quedar comprometida su realidad física” y quefaculta a su titular —tanto frente al Estado como frente a los demás particulares— aordenar aquellas de sus relaciones "que afecten a opciones sobre su vida física o susalud”. Este nuevo derecho supone, en suma, el reconocimiento de la libertad delindividuo para decidir, optar o seleccionar qué hacer o no hacer en el ámbito relativoa su corporeidad177.

En tanto que libertad decisoria relativa al cuerpo, el derecho a la autodetermi-nación física comprendería un amplio haz de facultades, de las cuales GÓMEZSÁNCHEZ especifica al menos ocho: “la reproducción humana; la autodeterminaciónsexual; la autodeterminación en relación con la participación en investigación y expe-rimentación; la autodeterminación en relación con la donación de órganos, tejidos,fluidos, células u otros componentes humanos; la clonación; la prestación del con-sentimiento informado y la autodeterminación sobre la gestión de la propia muer-te”178.

El derecho al consentimiento informado quedaría comprendido en este másamplio derecho a la autodeterminación física, aunque sin identificarse con él, pues —como precisa la propia autora— “son muchas las diferencias conceptuales entre estaautonomía parcial y limitada al caso concreto que, en la práctica, se ha convertido en undeber de ser consultado y que se articula formalmente a través del denominado consen-timiento informado y el haz de facultades que encierra el derecho de autodeterminaciónfísica como derecho público subjetivo”179.

4.4. Como mecanismo general de garantía de los derechos fundamentales

Como epígono de esta nueva tendencia, ROVIRA ha dedicado al tema toda unamonografía180. Para él el consentimiento informado tiene la virtualidad de ser rela-cionado con todos aquellos derechos fundamentales que pueden verse potencialmen-te afectados por las decisiones de naturaleza médica en el seno de la relación médi-co-paciente. A su juicio, el consentimiento “en sí mismo no es un derecho sino un pro-cedimiento”, un mecanismo de garantía o técnica de aseguramiento que se deduce del


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177 Ibid., pp. 238-237.178 Ibid., pp. 244-245.179 Ibid., p. 244.180 ROVIRA, A., Autonomía personal y tratamiento médico. Una aproximación constitucional al consentimiento

informado, Aranzadi, Pamplona, 2007.

enunciado de cada derecho fundamental susceptible de estar implicado en los trata-mientos médicos” cuya finalidad es “conferir a los derechos fundamentales la fuerzaque les es propia”. Su fundamento y justificación se halla “en el respeto a todos aque-llos derechos fundamentales del paciente que pueden verse afectados por este tipo deactuaciones médicas”.

El consentimiento informado es así considerado como una técnica de garantía ins-titucional interna de los derechos fundamentales; un mecanismo de estricta configura-ción legal aunque “constitucionalmente relevante” puesto al servicio de la eficacia hori-zontal de los derechos fundamentales181, señaladamente de los derechos a la vida, a laintegridad física y moral, a la intimidad, a la libertad de movimiento, y a la libertad reli-giosa y de pensamiento182.

4.5. Como un mero deber del médico de derecho

DE LAS HERAS GARCÍA niega expresamente que el consentimiento infor-mado sea un derecho del paciente. A su juicio no es más que una obligación del médi-co; uno más de los deberes que integran la lex artis y cuyo contenido específicopodría enunciarse bajo la fórmula negativa «por regla general, no actúes sin contarcon la previa aprobación o conformidad del paciente» o bien, en términos positivos,«por regla general, actúa sólo después de haber recabado su previa aprobación o con-formidad»183.

Bajo esta concepción, el consentimiento informado sería, desde el punto de vistaético, una concreción del deber general de respeto a la persona en el desempeño profe-sional de la Medicina, y, desde el punto de vista práctico, un procedimiento debido cuyoincumplimiento —unido al daño— generaría responsabilidad184. El deber deontológicoprofesional del médico de recabar el consentimiento con anterioridad a la práctica delacto médico provendría, en última instancia, de la bona fides, del mismo modo que deella proceden su deber de información al paciente y el de guardar el secreto profesio-nal185.


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181 Ibid., pp. 109-115182 Ibid., pp. 117-148.183 DE LAS HERAS GARCÍA, M. A., Estatuto jurídico de la profesión médica, T. II, cit., p. 688.184 Ibid., pp. 689-694.185 Ibid., p. 687.

4.6. Crítica a las posiciones expuestas

La tesis que vincula el consentimiento informado con los valores constitucio-nales de libertad, dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad —arts.1.1. y 10.1 CE— presenta la ventaja de poner de manifiesto que el principio de auto-nomía es el sustrato que da soporte al consentimiento informado. Al mismo tiempo,sin embargo, esta fundamentación tiene el inconveniente de ofrecer una juridicidadconstitucional débil, por tratarse, de valores y principios genéricos no susceptibles,por ejemplo, de protección por vía de amparo. La búsqueda de un anclaje constitu-cional al consentimiento informado en el derecho a la salud (art. 43 CE)186 —en aten-ción al carácter ordinariamente terapéutico de la actividad médica— no sólo mantie-ne el mismo obstáculo (puesto que este derecho aparece consagrado entre losPrincipios Rectores de la Política Social y Económica) sino que, además, se acomo-da peor a la justificación final del consentimiento médico como derecho basado en laautonomía, en la medida en que la procura de la salud del paciente podría, en princi-pio, entrar en conflicto con su negativa a someterse a un determinado tratamiento,prevaleciendo sobre ésta en una inadmisible vuelta al ya superado modelo de benefi-cencia.

En todos estos casos, el modo de vinculación “difuso” del consentimiento infor-mado a la normativa constitucional presenta la desventaja añadida de carecer de conse-cuencias prácticas. Postular este tipo de fundamentación equivale a no atribuir al con-sentimiento ninguna relevancia constitucional. La misma desventaja se presenta en lastesis que buscan anclar el consentimiento informado en varios derechos fundamentalessin hacer referencia específica a ninguno de ellos, y también en aquella otra que (con elmismo resultado) acaba concibiéndolo como un mecanismo o procedimiento de garantíade todos los derechos fundamentales susceptibles de ser potencialmente vulnerados en elámbito médico, como sostiene ROVIRA.

En rigor, para que el valor constitucional del consentimiento informado poseajuridicidad constitucional fuerte y consecuencias prácticas concretas será preciso queo bien constituya un derecho fundamental por sí mismo o bien esté relacionado conuno de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 15 a 29 de laConstitución.


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186 En tal orientación, PEDREIRA ANDRADE, A., “Derecho a la salud y Constitución Española: problemática delconsentimiento y derecho de rechazo al tratamiento en el ordenamiento jurídico sanitario”, en Los Derechos fundamen-tales y libertades públicas: XII Jornadas de Estudio, vol. I., Ministerio de Justicia, Madrid, 1992, pp. 230, 246 y 248; yDE LORA, P., “El derecho a la protección de la salud”, en BEGETÓN, J. et alli (Coords.), Constitución y derechos fun-damentales, Centro de Estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2004, pp. 881-882.

La tesis de ROVIRA no parece ser sino un intento de cohonestar el intuido valorconstitucional del consentimiento informado con la búsqueda de esa vinculación cons-titucional fuerte y esas consecuencias prácticas concretas. Pero, según su propio plan-teamiento, tales objetivos no resultan alcanzados En el Derecho constitucional espa-ñol, los mecanismos procesales de garantía de los derechos fundamentales son típicosy, como tales, gozan de protección especial y ventajas procedimentales propias. No sereconocen para un ámbito de actividad determinado (como el médico-sanitario), sinopara la protección del derecho fundamental, con independencia del sector de actividaden el que pueda producirse su potencial vulneración. Análogamente, el consentimien-to regulado en los arts. 2.2, 2.3 y 3 de la LO 1/1982 de derecho al honor, a la intimi-dad personal y familiar y a la propia imagen, no tiene la naturaleza de mecanismo degarantía de estos derechos. La existencia del consentimiento del interesado impide quepueda existir en puridad una «intromisión ilegítima». Cuando el titular del derechoconsiente ejercita el derecho, pero no pone en marcha un mecanismo o procedimientoespecial de garantía del mismo. No parece acertado sostener que el consentimientomédico constituya un mecanismo no jurisdiccional de garantía, como no lo es postularque el consentimiento del titular del derecho fundamental a la imagen o a la intimidadsea un procedimiento especial de garantía de estos derechos. Si el consentimientoinformado es un mecanismo de configuración legal puesto al servicio de la vigencia delos derechos fundamentales en el ámbito médico-sanitario, no queda más remedio quereconocer que carece de la protección reforzada propia de las garantías de los derechosfundamentales.

Tampoco es aceptable la tesis del Tribunal Supremo que concibe al consentimien-to informado como un derecho fundamental per se. Una afirmación de tanta trascenden-cia no puede ser hecha sin concretar de dónde deriva la pretendida naturaleza del con-sentimiento como derecho fundamental entre los así consagrados expresamente en eltexto constitucional. No basta para ello la somera cita de los principios y valores consti-tucionales ni tampoco la genérica indicación de que se trata de una “consecuencia nece-saria o explicación” de otros derechos fundamentales sí reconocidos expresamente comotales.

Aunque tres sentencias avalan esta tesis, no constituye una auténtica línea juris-prudencial, por varias razones. En primer lugar, porque entre las muchas sentencias quese han referido al consentimiento informado sólo tres de ellas se han pronunciado en estesentido, posicionamiento que no ha sido nuevamente sostenido por el Tribunal Supremocon posterioridad al año 2003. En segundo lugar, porque las tres sentencias no afirman,en realidad, que se trate de un «derecho fundamental»; lo que literalmente dicen es quese trata de un «derecho humano fundamental». Con esta distinción parece querer indi-carse —ciertamente con excesiva ambigüedad— que el Tribunal no se está refiriendo ala normativa constitucional española, sino, en general, a las normas sobre los derechos


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humanos, pues según afirma el propio Tribunal esa tesis constituye “una de las últimasaportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos”187. En tercer lugar, porquedicha tesis ha sido formulada sólo en términos retóricos (o, si se quiere, como obiter dic-tum); es decir, sin que el Tribunal Supremo —ni tras él ningún otro de rango inferior—extraiga de ella ninguna consecuencia práctica concreta. En cuarto y último lugar —yésta es, entre todas las anotadas, la razón decisiva— porque tal planteamiento no es cohe-rente con el sistema de reconocimiento y protección de los derechos fundamentales en elDerecho español.

Como es sabido, en nuestro Derecho constitucional los derechos fundamenta-les constituyen un numerus clausus; una lista cerrada, aunque abierta a la interpreta-ción constitucional. Este carácter no ha impedido que el Tribunal Constitucionalacepte que en la lista de derechos reconocidos también se hallan implícitamenteincluidos otros que no han sido tipificados de modo expreso, tal como ha sucedidocon la libertad de conciencia. Pero cuando así ocurre, esto no supone en rigor unaampliación de la lista —la adición de un nuevo derecho fundamental— sino única-mente el reconocimiento de que tal derecho había de entenderse incluido ab initio enla norma constitucional, aun cuando su enunciación no apareciera en ella de modoindependiente y diferenciado.

Precisamente atendiendo a este criterio de tipicidad de los derechos fundamenta-les, buena parte de la doctrina ha mostrado su disconformidad con la tesis del TribunalSupremo. SANCHO GARGALLO niega abiertamente que el consentimiento informadosea un derecho fundamental per se188, y DE LAS HERAS GARCÍA no duda calificar talposición de “desmedida”, ni tampoco en afirmar que constituye una interpretación tan“inútil” como “temeraria”189. Del mismo modo, ROVIRA rechaza esta posibilidad, afir-mando que “para una más efectiva protección de los derechos de los pacientes no es pre-ciso ni jurídicamente posible crear un nuevo soporte jurídico, es decir, otro derecho fun-damental denominado consentimiento informado”190. En suma, la tesis que califica alconsentimiento informado como un derecho fundamental per se no es admisible, y sólopuede ser entendida como la clara expresión de que para el propio Tribunal Supremoespañol —y como se ha visto, también para algunos de los especialistas en la materia—el consentimiento informado tiene, al menos, el fumus bonus iuris de un derecho funda-


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187 STS 12-01-2001 (Sala 1ª), f.1 y STS 11-05-2001(Sala 1ª), f.7. Énfasis añadido.188 SANCHO GARGALLO, I., “Tratamiento legal y jurisprudencial del consentimiento informado”, en InDret,

Barcelona, 2004, http://www.indret.com/pdf/209_es.pdf (cons.20/06/2011), pp. 5 y 17.189 DE LAS HERAS GARCÍA, M. A., Estatuto jurídico de la profesión médica, T. II, cit., pp. 701-703.190 ROVIRA, A., Autonomía personal y tratamiento médico. Una aproximación constitucional al consentimiento

informado, cit., p. 109.

mental. De ello parece haber sido también consciente el legislador durante el iter parla-mentario de la Ley 41/2002191.

Descartadas las tesis anteriores, resta analizar si, finalmente, el consentimientoinformado puede ser considerado como un acto de ejercicio de uno de los derechosfundamentales, se tratará de un derecho “a secas”, de mera creación y configuraciónlegal.

Entre las tesis que se sitúan en esta última dirección, puede descartarse la enar-bolada por GÓMEZ SÁNCHEZ. La propia autora reconoce192 que el TribunalConstitucional ha reiterado como doctrina constante —desde la STC 89/1987193 —que el art. 17.1 CE no protege en general la manifestación de la libre autodetermi-nación del individuo aplicada a cualquier esfera de su vida relacional, sino única-mente la libertad física o libertad ambulatoria frente a la aprehensión o retención ile-gítimas, sin que en este precepto pueda cobijarse la autodeterminación individualcomo una libertad general de actuación del sujeto elevada a la categoría de derechofundamental194. Esta sola circunstancia impide la mencionada caracterización delconsentimiento informado, pues carece de todo sentido una fundamentación delcarácter constitucional del derecho al consentimiento informado al margen de la doc-trina elaborada por el Tribunal Constitucional; con mayor razón aún si éste haexcluido expresamente la viabilidad de la interpretación propuesta por la autora195.Esta sola crítica basta para eximir el análisis sobre la pretendida existencia del dere-cho a la autodeterminación física como fundamento del consentimiento informado,dejando de lado la más que discutible cuestión de que cualquier deseo o preferenciapersonal constituya, por sí misma, un derecho196, y menos aún un derecho funda-mental.

Por el contrario, la posición de TARODO SORIA sobre la vinculación del derechocon la libertad de conciencia (art. 16.1 de la CE) resulta más acertada como basamento


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191 TARODO SORIA, S., Libertad de conciencia y derechos de los usuarios de los servicios sanitarios, cit. p. 186.192 GÓMEZ SÁNCHEZ, Y., “El derecho de autodeterminación física como derecho de cuarta generación”, cit., p. 239,

nota 79.193 STC 89/1987, f.2.194 STC 120/1990, f.11.195 Ibidem: “la libertad de rechazar tratamientos terapéuticos, como manifestación de la libre autodeterminación de la

persona no puede entenderse incluida en la esfera del art. 17.1 de la Constitución”. En idéntico sentido, la STC 137/1990,f.9.

196 DÍAZ PINTOS, G., “El consentimiento: Una garantía de la autonomía moral del paciente o un expediente para exi-mir de la responsabilidad”, en Derecho y salud, 1998, núm. 6, p. 5, http://www.ajs.es/downloads/vol0603.pdf(cons.20/06/2011).

último del derecho al consentimiento informado. Al igual que ocurría con la fundamen-tación constitucional cimentada en la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad y elprincipio general de libertad, esta tesis manifiesta el valor de la autonomía individualcomo pilar que da soporte al consentimiento informado, lo que hace de ella un enfoqueadecuado y correcto que presenta —sobre la vinculación difusa— las ventajas de la cons-titucionalidad fuerte y el despliegue de todo el haz de consecuencias que derivan de lacaracterización del consentimiento informado como un acto de ejercicio de un derechofundamental.

Esta tesis adolece, sin embargo, de una relativa imprecisión que le resta fuer-za. Buena parte de los derechos que reconocen un ámbito personal de libertad podrí-an ser reconducidos, en último término, a la libertad de conciencia. Si ésta supone lalibertad del individuo para adecuar su comportamiento a las creencias, valores y con-vicciones personalmente asumidos, un buen número de derechos fundamentales —como la libertad de cátedra (art. 20.1.c CE), la libertad de producción y creación lite-raria, artística y científica (art. 20.1.b CE), el derecho de los padres a que sus hijosreciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convic-ciones (art. 27.3 CE), el derecho de asociación (art. 22 CE), entre otros— podríanser entendidos como algunas de sus manifestaciones. Se citan estos ejemplos paradestacar el hecho de que, dentro del conjunto de los derechos fundamentales que sonreconocidos como libertades, lo que permite distinguir a unos de otros es el objetosobre el que de modo directo recae la esfera de libertad reconocida. Y es en funciónde este objeto que cada una de esas libertades tiene un ámbito de protección especí-fico.

En virtud de esta peculiaridad de las libertades y, sobre todo, atendiendo a esafuerza expansiva que parece poseer la libertad de conciencia, resulta preciso unmayor grado de concreción que el ofrecido por TARODO SORIA en la fundamenta-ción constitucional del derecho al consentimiento informado. Por último, se ha pre-cisado, certeramente, que la negativa del paciente al tratamiento médico no puedeser calificada con propiedad como una objeción de conciencia pues el sujeto carecede un deber de conservar la propia salud o la propia vida, por lo que, salvo la exis-tencia de riesgo para la salud pública, no le resulta obligatorio someterse al trata-miento197.


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197 FLORES MENDOZA, F., La objeción de conciencia en el Derecho penal, Comares, Granada, 2001, p. 344;SÁNCHEZ GONZÁLEZ, M. P., La impropiamente llamada objeción de conciencia a los tratamientos médicos, Tirant loBlanch, Valencia, 2002, p. 64

La juridicidad fuerte que vincule este derecho a un derecho fundamental puedealcanzarse si se atiende al objeto sobre el que incide la esfera de libertad que se recono-ce al paciente mediante la exigibilidad del consentimiento informado. En el contexto dela actividad médica, dicho objeto no es otro que el cuerpo humano. Es en relación con élque se articulan tanto esa libertad que se reconoce al sujeto como ese deber de absten-ción que recae sobre los demás sujetos, ya se trate de un particular ya del Estado. En estadirección, la tesis que brinda una mejor caracterización constitucional del derecho alconsentimiento informado es aquella que lo vincula con el derecho fundamental a la inte-gridad física reconocido por el art. 15 CE.


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CAPÍTULO V:EL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO DERECHO

SUBJETIVO IUSFUNDAMENTAL

Para determinar si el consentimiento médico es un auténtico derecho (y no unmero deber del médico) y, en su caso, cuál la clase de derecho subjetivo a la que perte-nece, resulta oportuno el empleo de la clásica propuesta de HOHFELD acerca de lo quecabe entender por derecho subjetivo.

5.1. La tipología de los derechos subjetivos en Hohfeld

HOHFELD denuncia el “uso muy amplio y sin discriminaciones” que se hacede la expresión «derecho subjetivo» y subraya que la suposición de que todas lasrelaciones jurídicas pueden ser reducidas a derechos subjetivos y deberes —y de queestas últimas categorías resultan adecuadas para analizar todos los posibles interesesjurídicos en juego— constituye un grave error; un fallo de cuya inadvertencia deri-va “uno de los obstáculos mayores a la comprensión clara, enunciación aguda y solu-ción verdadera de los problemas jurídicos”. Para evitarlo, HOHFELD se ocupa deanalizar rigurosamente aquello que con un término «camaleón»” denominamosamplia y genéricamente “derechos subjetivos” y ofrece una plausible aportaciónsobre las distintas modalidades que aparecen comprendidas en esta amplia catego-ría198.

De acuerdo con su planteamiento, de entre todo aquello que llamamos «dere-chos subjetivos», es preciso distinguir cuáles lo son sólo en sentido lato y cuáles son,en cambio, derechos subjetivos en sentido estricto. A su juicio, esta última denomi-nación es apropiada sólo para aquellos de los que puedan predicarse dos condiciones:1) que se traduzcan en una pretensión jurídicamente exigible por su titular199, y 2)que, para la contraparte en la relación, tengan como situación correlativa un deber (desatisfacer la pretensión del primero). Bajo esta óptica, HOHFELD ilustra cómo —enla medida en que las incumplen— en muchos de los casos para los que empleamos laexpresión “derecho subjetivo” (en sentido lato), no existe en realidad un “derecho

198 HOHFELD, W. N., Conceptos jurídicos fundamentales, CARRIÓ, G. C. (trad.), 4ª ed., Fontamara, México, D. F.,1997, pp. 45 y 49. El texto original del autor con el título “Some fundamental legal conceptions as applied to judicial rea-soning”, aparece publicado en Yale Law Journal, 1913, núm, 16.

199 Ibid., pp. 50-51.

subjetivo en sentido estricto”, sino algo distinto, cuyo contenido no es una prestacióny cuyo correlativo se verifica en algo que tampoco es un auténtico deber de conteni-do prestacional.

Este autor apunta que lo que consciente o inconscientemente englobamos (demodo indiferenciado) dentro del conjunto de derechos subjetivos en sentido lato,podría agruparse en torno a cuatro contenidos definidos y diferenciados que tienenlugar en las diversas relaciones jurídicas y que pueden ser establecidos como tipos; asaber:

a) los derechos subjetivos en sentido estricto;b) los privilegios;c) las potestades; y, por último, las d) inmunidades200.

Esta tipología es elaborada a partir de un esquema lógico estructurado en “corre-lativos” y “opuestos”, de forma tal que a cada tipo corresponde una situación equivalen-te y una contraria. Así, cada correlativo se determina en función de aquello que, comocontrapartida, correspondería al otro de los sujetos implicado en la relación jurídica;mientras que cada opuesto resulta establecido —en cambio— en función de sólo uno delos elementos de la relación en sí mismo considerado, mediante la exposición negativadel contenido que el tipo reconoce en beneficio de su titular. La utilidad de señalarlo deesta forma radica en que —al indicar aquello que es exactamente lo contrario de lo ampa-rado o protegido por cada tipo— la mención del opuesto ilustra qué conexiones guardanlos tipos entre sí.

Con la finalidad de facilitar la exposición se incluye un cuadro ilustrativo. En lacolumna de la izquierda aparecen (en letras mayúsculas) los cuatro tipos de derechossubjetivos (o modalidades activas); en la de la derecha figuran cada una de las cuatrosituaciones correlativas (o modalidades pasivas) que, respectivamente, corresponden acada uno de los tipos. Los opuestos o contrarios están indicados —en minúsculas y entreparéntesis— dentro de cada recuadro.


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200 El indicio o pista que hallamos en el lenguaje jurídico ordinario y que sugiere el significado definido y apropiadodel término «derecho subjetivo» apunta a un deber correlativo (ibid., p. 49). “Un deber —afirmará después (ibid., p. 51)—es el correlativo invariable de aquella relación jurídica que con mayor propiedad recibe el nombre de derecho (subjetivo)o pretensión”.


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201 Ibid., p. 81.202 Ibid., p. 59, 63, 81.

DEBER(contrario: privilegio)

NO DERECHO(contrario: derecho subjetivo)

SUJECIÓN(contrario: inmunidad)

INCOMPETENCIA(contrario: potestad)

Modalidades activas Modalidades pasivas

DCHO SUBJETIVO ESTRICTOO PRETENSIÓN(contrario: no-derecho)

PRIVILEGIO(contrario: deber)

POTESTAD(contrario: incompetencia)

INMUNIDAD(contrario: sujeción)

5.1.1. Los derechos subjetivos en sentido estricto

De acuerdo con HOHFELD, un derecho subjetivo en sentido estricto es “una pre-tensión afirmativa de un individuo contra a otro”201; y su sinónimo más próximo es eltérmino «pretensión» (claim). La relación sinalgamática entre vendedor y comprador enuna venta pura y simple ofrece ejemplos de cuáles son los básicos derechos subjetivosen sentido estricto que posee cada una de las partes en relación: el vendedor tiene dere-cho a que se le pague el precio convenido, y el comprador, a que se le entregue la cosa.Para el otro sujeto de la relación, la situación correlativa consiste en el deber jurídico desatisfacer la pretensión del primero: en el ejemplo citado, el vendedor tiene el deber deentregar la cosa, y el comprador, el de pagar el precio.

5.1.2. Los privilegios

Un privilegio “es la libertad de un individuo frente al derecho o la pretensión deotro” y su “sinónimo más próximo […] parece ser el de «libertad» jurídica”. Aunque lapalabra privilegio da la idea de ventaja especial o peculiar202, designa aquí la negación(en quien es su titular) de un deber de contenido o tenor exactamente opuesto al del pri-

vilegio en cuestión203. Un privilegio se define así como el «no-deber» de hacer aquelloen lo que consiste el privilegio. Como ejemplo de este tipo puede citarse el derecho (rec-tius, privilegio) de un individuo que lo protege contra la autoincriminación y por el cualviene a reconocerse que sencillamente carece del deber de declarar contra sí mismo204.Para el otro sujeto de la relación, la situación correlativa al privilegio es lo que HOH-FELD denomina un «no-derecho», cuyo contenido sería exactamente equivalente al «no-deber» en que consiste el privilegio del primero. En el ejemplo citado, todos los demásindividuos tienen el «no-derecho» (carecen del derecho) a que el primero efectúe unadeclaración autoincriminatoria.

5.1.3. Las potestades

Una potestad “es el «contralor» afirmativo que un individuo ejerce sobre una rela-ción jurídica dada, respecto de otro individuo”205 y su “sinónimo más próximo […] pare-ce ser «competencia» (jurídica)”206. La palabra «contralor» es usada aquí para designaraquella voluntad de los sujetos en relación que es decisiva o determinante y de la quedependen tanto el mantenimiento como la modificación de la relación jurídica y de lasituación o posición del otro sujeto. Detenta la potestad aquél cuya voluntad tiene el con-trol sobre la relación jurídica que une a los sujetos implicados207. Un ejemplo de potes-tad se presentaría en el caso de la realización de una oferta de celebración de un contra-to de compraventa, cuya emisión otorga a su destinatario la potestad de convertir al merooferente en contratante por su sola declaración de voluntad. Para el otro sujeto de la rela-ción, la situación correlativa es la sujeción, que lo obliga a someter su esfera de intere-ses a la voluntad de quien detenta la potestad. El sinónimo más cercano a la palabra suje-ción sería el término «sometimiento»208. En el caso propuesto, la situación de sujeciónla tiene el oferente frente a la voluntad —afirmativa o negativa— del destinatario de suoferta quien, por ella, detenta la potestad. Fácilmente se aprecia que la sujeción no equi-vale a un deber jurídico en sentido estricto. Para aclarar esto último, HOHFELD señala


72

203 Ibid., pp. 50-51 y 60.204 Ibid., p. 60.205 Ibid., p. 81 206 Ibid., p. 68.207 Según puntualiza HOHFELD, en los cambios que se producen en una relación jurídica que son resultado de un

hecho o grupo de hechos que están bajo el control de la voluntad de uno o más seres humanos, “la persona (o personas)cuyo contralor es decisivo tiene la potestad (jurídica) de efectuar el particular cambio en la relación jurídica en juego”(Ibid., pp. 67-68). Puede que la palabra contralor empleada por el traductor al español no resulte ser la más adecuada. Laconservamos, entendiéndola en el sentido indicado en el cuerpo, para evitar una excesiva e infructuosa discusión de con-tenido sólo filológico.

208 Ibid., p. 80.

como ejemplo la ley que establece la obligación de los ciudadanos de formar parte de unjurado, a quienes impone, no un deber, sino una situación de sujeción, y que —al propiotiempo— dota a la administración de justicia, no de un derecho, sino de una potestad. Eldeber surgirá sólo cuando se imponga a uno de ellos en concreto el deber específico decumplir la función de miembro del jurado209.

5.1.4. Las inmunidades

Una inmunidad es, por último, la “libertad de una persona frente a la potestad jurí-dica o «contralor» jurídico de otro, con respecto a una relación jurídica”210. Su sinóni-mo más adecuado parece ser la palabra «exención»”211 o «no-sujeción». Un ejemplo deeste tipo sería la inmunidad que cabe deducir del art. 162.1 del CC. Según esta disposi-ción, el hijo sujeto a la patria potestad de sus padres tiene respecto de éstos una inmuni-dad que les impide adoptar decisiones sobre los actos relativos a los derechos de la per-sonalidad de su hijo, siempre que éste pueda realizarlos por sí mismo de acuerdo con lasleyes y con sus condiciones de madurez. Para el otro sujeto de la relación, la situacióncorrelativa a la inmunidad es la incompetencia, cuyo sinónimo equivalente sería el de«no-potestad». En esta situación se encuentra aquél cuya voluntad es irrelevante para elestablecimiento, el mantenimiento y la modificación de la relación jurídica y de la situa-ción o posición del otro sujeto. En el ejemplo citado, los padres —que en general tienenpotestad sobre el hijo menor de edad— carecen de competencia sobre aquella específicaesfera de actos a que se refiere el art. 162.1 CC, en virtud la inmunidad que esta normareconoce al hijo para realizarlos.

Tras estas precisiones se entiende bien cómo sólo en el caso de que un sujeto tengaun derecho subjetivo en sentido estricto (una pretensión), el otro tiene —en rigor— undeber jurídico (de satisfacerla) que se traduce en un hacer; en los demás supuestos, taldeber correlativo —en sentido propio— no existe. De modo que, si lo que el sujeto tienees un privilegio, el otro no tendrá un deber en sentido estricto (simplemente carecerá dederecho de hacer algo); si lo que tiene es una potestad, el otro estará sometido a ella enuna situación de sujeción (que no es un deber en sí mismo, aunque de ella puedan, enefecto, surgir deberes); y, por último, si lo que tiene es una inmunidad, el otro tampocotendrá un deber, sino una situación de incompetencia que dará lugar a que su actuaciónno se encuentre legítimamente amparada. Como las modalidades activas privilegio eincompetencia son libertades, sus situaciones correlativas (el no-derecho y la incompe-


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209 Ibid., p. 79.210 Ibid., p. 81.211 Ibid., p. 84.

tencia) exigen del sujeto del que se predican, no un hacer, sino un no hacer o, si se pre-fiere llamarlo así, un deber —en sentido lato— de abstención.

5.2. Aplicación al consentimiento informado

Es posible emplear la tipología de HOHFELD para analizar las posibilidades eimposibilidades del hacer y del no hacer legítimos que poseen el médico y el paciente enrelación con la práctica de un acto médico.

Aunque en términos coloquiales se ha afirmado desde siempre que el facultati-vo tiene el deber de salvar la vida, curar la enfermedad, cuidar al enfermo y aliviar ypaliar el dolor y el sufrimiento, en rigor, no puede afirmarse que estas funcionescorrespondan en términos estrictos a un deber jurídico del médico, del cual derivaríael correlativo derecho subjetivo del paciente (concretable en una pretensión) a ser sal-vado, curado, cuidado y efectivamente aliviado; el cual, por otra parte, dotaría alpaciente de una acción para protegerlo. Salvar, curar, cuidar y paliar son —ciertamen-te— finalidades de la Medicina, pero no deberes del médico, al menos no deberes ensentido jurídico. Ni estas finalidades primigenias han desaparecido ni su contenido hacambiado sustancialmente con la adición de los así llamados nuevos fines de laMedicina o con el paso del modelo de beneficencia al de autonomía. En ambos, salvar,curar, cuidar, aliviar y paliar pueden ser calificados como deberes del médico sólo ensentido deontológico y por aproximación (es decir, sólo en sentido metafórico-funcio-nal), pero no en sentido jurídico.

La distinción sustancial entre los dos modelos de referencia tiene que ver más biencon la valoración (neutra, positiva o negativa) del hacer y del no hacer tanto del médicocomo del paciente, y, por tanto, con su respectiva permisión, protección o prohibición enlo concerniente a la ejecución de los actos que se llevan a cabo para alcanzar los antedi-chos fines. Lo que —en sentido jurídico— ha cambiado con el paso de un modelo a otroes el modo en que son amparadas por el Derecho las sendas posibilidades e imposibili-dades de actuación de cada uno de los dos sujetos en relación. Y a este nivel es posibleemplear las ocho categorías apuntadas por HOHFELD para apreciar cómo se articulantales opciones en sentido jurídico. Procede hacerlo con cada uno de los modelos segúnel orden histórico en el que se han sucedido.

5.2.1 El modelo de beneficencia: potestad del médico y sujeción del paciente

En Derecho, las potestades que tienen lugar entre sujetos de derecho privado sonestablecidas a través de un acto de voluntad previo del sometido a sujeción o por la ley.


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En este segundo supuesto, la potestad se traduce en la concesión a un sujeto de un poder-hacer sobre otro que se atribuye al primero —en virtud de su mayor conocimiento, capa-cidad, experiencia, competencia, etc.— para ser desplegado en beneficio del segundo —en quien se presupone que tales características o no se presentan o se presentan en ungrado considerablemente inferior e insuficiente. Esta última es la situación propia nosólo de los sujetos vinculados entre sí por la patria potestad, sino también, por lo que aquíinteresa, la que existía en la relación médico-paciente en el modelo de beneficencia.

En el modelo de beneficencia el médico tenía, en atención a su competencia ylabor profesionales, la potestad de practicar todos aquellos actos de naturaleza terapéu-tica que según su criterio profesional y de conformidad con la lex artis y las circunstan-cias del caso podían procurar razonablemente la salvación o la curación y lograr el res-tablecimiento de la salud u ofrecer el cuidado y alivio adecuados. El médico resultabaser el contralor y —como tal— tenía atribuida la competencia de tomar decisiones y eje-cutar actos médicos susceptibles de afectar la esfera de intereses del paciente, a condi-ción de que fueran practicados en su beneficio. A dicha potestad correspondía, comocorrelativa, la situación de sujeción del paciente.

5.2.2. El modelo de autonomía: el consentimiento informado como inmunidaddel paciente

A primera vista, la idea de radical oposición entre el modelo de beneficencia y elde autonomía podría hacer pensar que la situación en el actual sistema de toma de deci-siones es exactamente la contraria, de tal suerte que ahora es el paciente quien de algúnmodo detenta una potestad, y el médico —como situación correlativa—, una posición desujeción, en virtud de la cual se vería compelido a acatar las decisiones del paciente. Enmodo alguno esto parece razonable, como evidencia un mínimo análisis de los elemen-tos que aparecen comprendidos en el derecho al consentimiento informado del paciente.Aplicando la tipología de HOHFELD, resulta que sólo algunos de ellos son derechossubjetivos en sentido estricto; esto es, prestaciones de hacer jurídicamente exigibles queel médico tiene el deber de satisfacer.

Para averiguar a qué grupo pertenece cada uno de los elementos que integran elderecho al consentimiento informado, un paso previo es la distinción entre lo que podríaser llamado el «núcleo duro» del consentimiento informado y lo que podríamos calificarcomo su «contenido vicario»; es decir, el conjunto de hechos cuyo cumplimiento esnecesario porque permite o hace fácticamente posible que el núcleo duro del derechoposea real operatividad práctica. La distinción tiene por objeto señalar la relación causa-efecto entre ambos contenidos y no quiere en modo alguno significar que el contenido«vicario» posea menor relevancia jurídica.


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Lo que para el modelo de beneficencia ha sido calificado como una potestad delmédico (la de practicar en beneficio del paciente los actos que sirven a los fines tradi-cionales de la Medicina) no ha desaparecido del todo en el actual modelo de autonomía,aunque sí ha sufrido una modificación sustancial: ha dejado de ser absoluta o incondi-cionada.

Así, la STS 07-02-1990 reconoce que “el derecho positivo español no contienepreceptos definidores del estatuto jurídico del médico” y aunque acepta que “la doctrinacientífica y la jurisprudencia, partiendo del ordenamiento jurídico general civil, ha lle-gado a establecer el principio de que el médico, en el ejercicio de su profesión, se hallasometido a la normativa reguladora del contrato de arrendamiento de servicios”, ense-guida califica esta opción de “simplista, reductora de la intervención facultativa al aspec-to contractual”. La propia sentencia precisa que “el médico no ejerce su profesión sola-mente en vista de un enfermo concreto y a petición de él, o de quien lo represente o tengasu guarda, sino también en casos de urgencia, como siniestro, cumpliendo un imperati-vo deontológico, por lo que la múltiple relación fáctica que ello pueda originar puedetambién ser rica en matices”212. Tales actuaciones del médico sobre el cuerpo de otrapersona carecerían de sentido si su potestad hubiera desaparecido con la desaparición delmodelo de beneficencia, o si la relación médico-paciente se hubiera transfigurado de laverticalidad propia de la beneficencia a la horizontalidad pura que se predica del mode-lo de autonomía (o, incluso, de una verticalidad inversa). La potestad del médico vincu-lada al beneficencia sigue existiendo, aunque su ejercicio se ha visto sustancialmentemodificado.

Limitada por la facultad decisoria que ahora se reconoce al paciente, la potestadde actuación del médico ya no constituye la regla general, sino la excepción. En el planojurídico, la operatividad de dicha inversión se ha traducido en el reconocimiento alpaciente de una inmunidad que restringe la potestad del facultativo y cuyo contenido pri-mordial no es otro que el de impedir que el acto médico le sea practicado. Desde el puntode vista práctico, su ejercicio supone que el riesgo inherente a toda intervención médicacumplida según la lex artis no es asumido por el médico que la ejecuta, sino por elpaciente que da su consentimiento para que le sea practicada213. Salvo que se trate deuna actuación en situación de urgencia, los riesgos de la intervención no consentidahabrán de ser asumidos por el médico, siempre que el daño derive, no de la afección o


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212 STS 07-02-1990, Sala 1ª, f.4.213 REQUERO IBÁÑEZ, J. L., “El consentimiento informado y la responsabilidad patrimonial de las

Administraciones”, en GUERRERO ZAPLANA, J. (Dir.), La responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria,Cuadernos de Derecho Judicial, 2002, núm. 1, CGPJ, Madrid, p. 329.

dolencia previa del paciente, sino del quehacer profesional no consentido, también cuan-do —en lo estrictamente técnico— su actuar se ajuste a la lex artis. Así, en un supuestode urgencia unido a la imposibilidad fáctica de recabar el consentimiento del paciente, laactuación médica que se ejecuta conforme a la lex artis no da lugar a responsabilidadmédica aunque de ella derive un daño al paciente214.

No puede afirmarse pues que, en virtud del derecho al consentimiento informado,el paciente tenga el derecho en sentido estricto a que se le aplique un determinado trata-miento o el de elegir aquél que resulte de su preferencia. A lo que en realidad tiene dere-cho es a que no se aplique sobre su cuerpo aquél tratamiento o acto médico que rechaza;es decir, tiene una inmunidad cuyo contenido básico es el de no verse sometido a unapotestad que incide sobre su cuerpo; una inmunidad que se traduce en la prerrogativa delpaciente de “decir que no” e impedir con ello que el acto médico le sea practicado. Estainmunidad es el «núcleo duro» del consentimiento informado.

Es cierto que el paciente puede rechazar varios tratamientos, de manera que elúnico de posible aplicación para el médico sea el no rechazado, y, del mismo modo,puede rechazarlos todos, de forma tal que resulte imposible al facultativo practicaracto médico alguno. Pero esta situación —aunque se parece a elegir— dista mucho deser una auténtica facultad de elección que conceda al paciente una verdadera preten-sión sobre la actividad a desarrollar por el profesional de la salud, que sería la contra-parte de un verdadero derecho subjetivo (en el sentido estricto del término). Tampocoexiste en el médico el correlativo deber de hacer lo que el paciente quiera o elija, amenos que contractualmente se obligue a ello y lo acordado no atente contra la lexartis. Si la persona cuenta con los medios económicos necesarios para costearlo, podrápretender la mejora de su salud a toda costa, pero este privilegio forma parte del agerelicere general, sin que sea producto o resultado de lo que conocemos como derecho alconsentimiento informado.

Lo que en realidad tiene el paciente en su virtud es sólo una inmunidad sobre loque el médico puede o no puede hacer con su cuerpo; una inmunidad que puede ejerci-tar respecto de algunos, varios o todos los actos médicos que se le presentan y que esindependiente del carácter curativo de la acción desplegada por el médico215.

El contenido nuclear del consentimiento informado parecería vincularse con ladiscusión acerca de la conveniencia de emplear en esta materia el término «asentimien-


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214 STS 14-11-2007, Sala 1ª, f.2.215 STS 26-02-2001 (Sala 2ª), f.4 y STS, 26-10-1995, Sala 2ª, f.6.

to»216. En esta dirección, el artículo 3 de la LAP define al consentimiento informadocomo “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en elpleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tengalugar una actuación que afecta a su salud”217.

Así, carece de sentido afirmar que el médico tiene el deber originario de abste-nerse de practicar ningún acto medico que no haya sido previamente consentido. Undeber de este tipo sólo tendría sentido de haber desaparecido del todo la potestad; pero,en la medida en que subsiste, dicho deber de abstención (en realidad, una incompeten-cia) no puede ser considerado originario ni, mucho menos, absoluto. Es derivado y rela-tivo. Como deriva de la inmunidad, tal deber de abstención surge sólo en los casos enque el consentimiento es exigible. La inmunidad deja a la potestad en una situación ensuspenso o estado de latencia que determina la incompetencia del médico y le impiderealizar actos médicos.

Esa falta de competencia exime al médico de responsabilidad cuando se abstienede practicar los actos rechazados por el paciente y acaba produciéndose un daño en suintegridad física, su salud o su vida. Para que exista título de imputación suficiente en laresponsabilidad derivada de un no-hacer (para que sea posible imputar en comisión poromisión) es necesario que exista un deber de actuación en el sujeto que ha omitido elactuar. En estos casos, la inexistencia actual del deber imposibilita que el daño sea impu-tado al médico que ha propuesto una actividad curativa que luego no ha realizado por-que el paciente —en ejercicio legítimo de su inmunidad— la rechazó.

Por el contrario, en los casos en los que —siendo exigible— falta el consenti-miento, la situación de incompetencia con que actúa el médico impedirá considerarsu actuación como legítima y ajustada a derecho. En tales supuestos, ésta deberá sercalificada como una injerencia ilegítima llevada a cabo fuera del ámbito delimitadodel ejercicio de la potestad y, por lo tanto, jurídicamente inadmisible. Sin embargo,en los casos en los que no sea exigible el consentimiento esto no sucederá. La ausen-cia de inmunidad supondrá la vigencia actual de la potestad del médico y la reactiva-ción de la posición de sujeción del paciente. En estos casos, la potestad y la sujeciónen que respectivamente se encuentran uno y otro dará amparo y cobertura legal a laactividad médica terapéutica desarrollada de conformidad con la lex artis. Pero comola potestad del médico es conferida sólo en beneficio del paciente, dicha cobertura se


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216 Sobre el particular , en detalle, DE LAS HERAS GARCÍA, M. A., Estatuto jurídico de la profesión médica, T. II,cit., pp. 696-701.

217 Tempranamente, ATAZ LÓPEZ, J., Los médicos y la responsabilidad civil, cit., p. 63.

extenderá —en principio— sólo a los actos y tratamientos terapéuticos pero no cubri-rá a los que carezcan de tal naturaleza, para cuya práctica será necesario encontrar unajustificación diferente.

Junto a ese «núcleo duro», la admisión del consentimiento informado ha supues-to la creación de nuevas modalidades pasivas en la esfera jurídica del médico. Éstas inte-gran el «contenido vicario» del consentimiento informado. La idea elemental en torno ala cual giran tales obligaciones es que, con anterioridad a su práctica, el médico ha desometer el acto proyectado a la consideración del paciente para que éste pueda rechazarloo autorizarlo.

Si el médico carece de motivos para presumir que la situación encaja en uno delos supuestos que hacen inexigible el consentimiento, tiene un deber de no hacer: laobligación de abstenerse de realizar actos propios del ejercicio de su potestad queafecten al paciente. Además, deberá cumplir otros deberes adicionales que suponenun hacer —y que son, por tanto deberes en sentido estricto— los cuales se traducen,como contrapartida, en auténticos derechos subjetivos en sentido estricto del pacien-te. Ha de realizar una serie de actos de colaboración con él que le faciliten —dada sucondición de lego en Medicina— el ejercicio de la inmunidad de la que es titular,brindándole la información adecuada. Por último, pesa también sobre el médico eldeber de verificación de que la presunción inicial de exigibilidad del consentimientoes real; es decir, que el paciente se encuentra efectivamente en condiciones de acep-tar o rechazar el acto médico.

La opción por una de las dos tesis enunciadas al inicio de este epígrafe puedeser ya satisfecha justificadamente y la pregunta sobre qué clase de derecho subjetivose trata, respondida. El consentimiento informado es sin duda alguna un derecho delpaciente. Es un derecho que, en relación con la potestad del médico de practicar actosterapéuticos en beneficio del paciente, adopta el tipo de una inmunidad general (cuyocontenido básico es impedir la practica del acto), y que, por lo que se refiere a las fun-ciones de colaboración y verificación que incumben al médico, adopta el tipo de dere-cho subjetivo en sentido estricto. Y por ser un derecho del paciente resulta ser para elmédico —en situación correlativa— una incompetencia en cuanto a su núcleo duro y,a su vez, un deber en sentido estricto en cuanto a las funciones de colaboración y faci-litación.

En el sector de la investigación biomédica cumple otra función. Aquí no existe,como en la terapéutica clínica, una potestad por parte del equipo investigador. Su come-tido en este campo es garantizar el carácter altruista y voluntario del sometimiento a laactividad investigadora y, a la vez, proteger la indemnidad de los sujetos de investiga-ción.


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Una vez analizado el tipo de derecho subjetivo, procede responder la tercera de laspreguntas planteadas: la relativa a cuál es, en concreto, el fundamento y rango del dere-cho al consentimiento informado derivado de su relación con el derecho fundamental ala integridad física.


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CAPÍTULO VI:EL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO EJERCICIO

DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FÍSICA

Resta establecer de qué modo concreto esta inmunidad se relaciona con el dere-cho fundamental a la integridad física. Para ello es preciso exponer cuál es el contenidode este derecho fundamental en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

6.1. El doble contenido del derecho a la integridad física en la doctrinadel Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional ha hecho pronunciamientos sobre el derecho a la inte-gridad física al ocuparse de la alimentación forzosa a los reclusos en los casos de huel-ga de hambre218, la esterilización de las personas con discapacidad psíquica219, la obli-gatoriedad del tratamiento vital220, la afectación de la salud en el seno de las relacioneslaborales221 y, por último, de las intervenciones corporales que pretenden la averiguacióndel delito222 o el mantenimiento de la seguridad en los centros penitenciarios223.

Desde la STC 120/1990, el Tribunal sostiene que el ámbito garantizado por elderecho fundamental a la integridad física y moral aparece configurado en una doble ver-tiente. Protege la «inviolabilidad de la persona» frente a dos tipos de actos:

1) los ataques directamente encaminados a lesionar el cuerpo o el espíritu; y

2) las intervenciones que, afectando a esos bienes —y con independencia de sufinalidad o resultado lesivos—, son practicadas sin el consentimiento del afec-tado224. Este contenido dual del derecho ya puede ser calificado como una doc-trina constitucional consolidada, en atención a las numerosas sentencias delTribunal que se han pronunciado en el mismo sentido225.


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218 STC 120/1990, STC 137/1990 y STC 11/1991.219 STC 215/1994.220 STC 154/2002.221 STC 160/2007. 222 STC 207/1996 y STC 206/2007.223 STC 35/1996.224 STC 120/1990, f.8.225 Véase, tras lo establecido por la STC 120/1990, f.8, las SSTC 137/1990, f.6; STC 215/1994, f.4; STC 35/1996, f.3;

STC 48/1996 f.3, STC 207/1996, f.2; STC 119/2001, f.5; STC 220/2005, f. j, 4; STC 62/2007, f.3 y STC 160/2007; f.2.

6.1.1. El sentido originario

El primero de los dos contenidos del derecho fundamental a la integridad física esla protección de la persona contra los ataques directamente encaminados a menoscabarsu cuerpo o estado de salud. Este aspecto—que puede ser considerado como el sentidotradicional u originario del derecho a la integridad física— viene garantizado por la pro-tección penal que para las agresiones más graves ofrecen los tipos penales de los delitosy faltas de lesiones y por la interdicción de la tortura y de los tratos crueles, inhumanoso degradantes; en este caso, siempre que su modo de realización incida en el cuerpo, puesde lo contrario, se afectaría sólo la integridad moral.

El valor protegido por este primer ámbito de configuración del derecho es la inco-lumidad de los órganos, miembros, y/o funciones corporales y —mediante la incolumidaddel cuerpo— la indemnidad de la salud. Su finalidad no es otra que impedir que se realiceuna acción (o una indebida omisión226) que modifica negativamente no sólo el cuerpo, sinotambién la salud de su titular227, lo que supone que la valoración de las conductas que sureconocimiento pretende proscribir sea, ab initio, objetivamente negativa228 .

De esta configuración se desprenden al menos dos consecuencias. En primer lugar,que este contenido inicial del derecho restringe su ámbito de protección a lo puramentefísico; y, en segundo lugar, que está inevitablemente ligado a la idea de perjuicio, lo queimpedirá considerar vulnerado este aspecto originario del derecho fundamental cuando,existiendo afectación del cuerpo, no exista a la vez daño físico o, al menos, peligro deque éste se produzca229.

En este primer ámbito de protección el titular del derecho a la integridad física es con-cebido de modo estático; es decir, disfruta de él al margen de cuáles sean sus deseos y sin


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226 SSTC, 220/2005, f.4 y STC 62/2007, f.3.227 En efecto, la STC 35/1996, f.3, ha establecido que “también el derecho a la salud, o mejor aún, a que no se dañe

o perjudique la salud personal, queda comprendido en el derecho a la integridad personal”, lo que ha sido reiterado por laSTC 160/2007, f.2.

228 RODRÍGUEZ MOURULLO, G., “Comentario al artículo 15 de la Constitución”, en ALZAGA VILLAAMIL, O.(Dir.), Comentarios a la Constitución española de 1978, T. II, Cortes Generales-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid,1997, p. 289.

229 Así, por ejemplo, el Tribunal ha considerado que la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido (STC119/2001 f.6 y STC 16/2004, f.4) o a pruebas de rayos X como medida de seguridad penitenciaria en los ingresos y sali-das del interno del establecimiento (STC 35/1996, f.3) pueden implicar una vulneración del derecho a la integridad físi-ca y moral, si con ellos se pone en peligro la salud de las personas. Por su parte, las SSTC 119/2001, f.6, y 5/2002 f.4,han precisado que para considerar vulnerado el derecho a la integridad física, el peligro debe ser grave y cierto o —tal ycomo indica la STC 221/2002, f.4— basta que dicho peligro constituya un “riesgo relevante de que la lesión pueda llegara producirse” para apreciar la vulneración del derecho a la integridad física.

que se requiera de él participación, acción o voluntad alguna. Por esta razón —al igual quesucede con el derecho a la vida— puede ser considerado como uno de los derechos vincu-lados al mero acto de existir; de ser persona, con independencia de que su titular posea o noun grado o nivel determinado de autogobierno personal. En esta misma medida, la capaci-dad de su titular carece de relevancia para el disfrute del derecho: gozan de su protección —en idéntica condición— tanto un recién nacido como un adulto psíquicamente sano.

6.1.2. El sentido derivado

La segunda de las vertientes del derecho a la integridad física no se limita a lopuramente físico. El objeto sobre el que recae la protección del derecho aparece amplia-do y abarca el aspecto moral. A través de su consagración como derecho fundamental, elordenamiento jurídico reconoce el valor de la facultad de la persona para adoptar deci-siones sobre lo que puede o no ser hecho sobre su esfera corpórea y brinda protección alcontenido de la voluntad del individuo de permitir o impedir una actuación que recaesobre dicha esfera.

A diferencia de lo que sucedía con el primero de sus ámbitos de protección, enéste, la concepción del titular del derecho no es estática, sino dinámica o activa, lo quesupone que, para gozar de él, será preciso que cuente con un grado suficiente de desa-rrollo y conservación de las facultades superiores que haga posible la autodeterminaciónconsciente. La capacidad del individuo —irrelevante en el primer ámbito de proteccióndel derecho— será, en éste, determinante.

Dentro de los derechos de libertad, esta esfera del derecho no garantiza única-mente la indemnidad corporal frente a la acción «dañina» o «lesiva», sino frente a laacción «no consentida» que recae sobre el cuerpo. Lo relevante aquí ya no es el menos-cabo o perjuicio causado al cuerpo o la salud, sino la ausencia de consentimiento del titu-lar del derecho. Así, la conducta que se intenta proscribir no sólo no es considerada abinitio dañina en términos objetivos, sino que puede, incluso, ser positiva y beneficiosapara la salud del titular del derecho. Como el valor subyacente protegido no está ligadoa la idea de perjuicio físico, el derecho fundamental puede verse vulnerado tanto enausencia de daño como también en presencia de un beneficio físico si éste es el resulta-do de un acto llevado a cabo sin la voluntad del interesado o contra ella230. Lo determi-


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230 STC 48/1996 f.3: “El derecho a la integridad física y moral no consiente que se imponga a alguien una asistenciamédica en contra de su voluntad, cualesquiera que fueren los motivos de esa negativa […] La decisión de permitir unaagresión de esa envergadura [una intervención quirúrgica coronaria sobre cuya conveniencia, eficacia y éxito existen dis-crepancias y dudas entre los especialistas,] aunque con finalidad curativa es personalísima y libérrima”.

nante es que se realice sobre el cuerpo una acción no consentida y carente de una justi-ficación constitucional distinta del consentimiento.

En esta dirección, el Tribunal Constitucional ha destacado que “aunque el derechoa la integridad física se encuentra evidentemente conectado con el derecho a la salud[…], su ámbito constitucionalmente protegido no se reduce exclusivamente a aquelloscasos en que exista un riesgo o daño para la salud, pues dicho derecho resulta afectadopor «toda clase de intervención (en el cuerpo) que carezca del consentimiento de su titu-lar»”231. Esta idea se ve reiterada cuando el Tribunal afirma que “el hecho de que laintervención coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar […] o un riesgo o dañopara la salud supone un plus de afectación, mas no es una condición sine qua non paraentender que existe una intromisión en el derecho fundamental a la integridad física”232.

Este segundo ámbito ha surgido con posterioridad al originario y a partir de él.Como indica el propio Tribunal, “estos derechos [los derechos a la integridad física ymoral], destinados a proteger la «incolumidad corporal» […], han adquirido también unadimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a suplena efectividad”233. Por «dimensión positiva» del derecho a la integridad física nopuede entenderse sino el reconocimiento de ese ámbito de decisión constitucionalmentelegítimo para la persona, que no se aprecia en el sentido originario del derecho en el quela actuación de su titular resultaba irrelevante. Sin esta significación de autodetermina-ción aplicada al propio cuerpo no es posible advertir la relación existente entre integri-dad física y libre desarrollo de la personalidad, a la que hace referencia el Tribunal234.

6.2. El consentimiento informado como acto de ejercicio del contenido derivadodel derecho fundamental a la integridad física

A la luz de la doctrina constitucional, es posible dar respuesta a la pregunta sobre lanaturaleza jurídica del consentimiento informado. Éste es un derecho subjetivo que, bajo laforma de una inmunidad, constituye un acto de ejercicio del derecho fundamental a la inte-gridad física en su sentido derivado. Se trata de una inmunidad configurada con un objeto yun ámbito propios: respectivamente, el propio cuerpo y la actividad médico-sanitaria. Debesu especificidad a la forma peculiar de realización de los actos médicos, los cuales, para supráctica, necesariamente exigen la afectación de la entidad somática de su destinatario. Este


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231 STC 35/1996, f.3 y STC 207/1996, f.2, STC 206/2007, f.3 y STS 26-02-2001, Sala 2ª, f.3.232 STC 207/1996, f.2.233 STC 160/2007, f.2; STC 220/2005, f.4, y STC 62/2007, f.3.234 STC 120/1990, f.5.

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modo específico de ejecución cimienta la inescindible vinculación del consentimiento infor-mado con el derecho fundamental a la integridad física. Es la propia naturaleza de las cosas—la necesaria aplicación del tratamiento médico sobre el sustrato corporal del paciente—lo que vincula al consentimiento informado con el derecho fundamental a la integridad físi-ca y convierte a aquél en un acto de ejercicio de éste. Protege la autodeterminación perso-nal aplicada al propio sustrato corporal en el delimitado ámbito de la actividad médico-sani-taria y salvaguarda la incolumidad del cuerpo del paciente manteniéndolo a resguardo de lasacciones médicas no consentidas. Así entendido, el consentimiento es básicamente «lafacultad de decir que no» y de rechazar el acto médico. Constituye una forma de concreciónespecífica —un acto de ejercicio más— del derecho fundamental a la integridad física quese garantiza mediante una inmunidad de coacción.

Desde el punto de vista normativo, la interpretación aquí ofrecida sobre la natura-leza jurídica del consentimiento informado encuentra apoyo en la Carta de DerechosFundamentales de la Unión Europea, que regula el consentimiento del paciente no en elart. 10, referido a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, ni en el art. 35 quecontempla el derecho a la protección de la salud, sino en el art. 3.2, dentro del ámbito deprotección del derecho a la integridad física y psíquica235.

Por último, también es posible apreciar este vínculo expreso —aunque de unmodo menos contundente— en el art. 1 del Convenio de Oviedo, en el que se definen elobjeto y finalidad del tratado. Según reza esta disposición, “las Partes […] garantizarána toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás dere-chos y libertades fundamentales” (énfasis añadido). El Informe explicativo del Convenioprecisa sobre este punto que “el fin del Convenio es garantizar los derechos y libertadesfundamentales de todos y, en particular, su integridad, así como asegurar la dignidad eidentidad de los seres humanos en este ámbito”236.

La jurisprudencia, ofrece también argumentos favorables a la tesis aquí propues-ta. Con toda rotundidad, la STC 48/1996 ha indicado que “el derecho a la integridad físi-ca y moral no consiente que se imponga a alguien una asistencia médica en contra de suvoluntad, cualesquiera que fueren los motivos de esa negativa”237. A ello debe añadirse

235 El art. 3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el “derecho a la integridad de lapersona” en los términos siguientes: “1. Toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica. 2. En el marco de lamedicina y la biología se respetarán en particular: el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, deacuerdo con las modalidades establecidas en la ley”.

236 Epígrafe 17 del Informe explicativo de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidaddel ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, que expresamente se refiere al art. 1 delConvenio, http://conventions.coe.int/Treaty/en/Reports/Html/164.htm (cons.20/06/2011).

237 STC 48/1996, f.3.


el dato de que el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto la relación existenteentre el consentimiento médico y el derecho fundamental a la integridad física en otrasdos sentencias.

En el primer caso, lo hizo con ocasión del recurso de amparo interpuesto contrauna resolución judicial que autorizaba la aplicación de un tratamiento sanitario coactivo(alimentación forzosa intravenosa) a un grupo de reclusos en huelga de hambre en elinterior de un centro penitenciario. En la STC 120/1990 éste órgano ha afirmado que elderecho a la integridad física resultará afectado “cuando se imponga a una persona asis-tencia médica en contra de su voluntad”238 y que “esa asistencia médica coactiva cons-tituirá limitación vulneradora del derecho fundamental [a la integridad física], a no serque tenga justificación constitucional”239, lo que después ha sido reiterado, en los mis-mos términos, por la STC 35/1996240.

En el segundo caso (STC 154/2002), el Tribunal había de valorar si era cons-titucionalmente legítima la sentencia que condenaba a los padres de un menor deedad, testigos de Jehová todos ellos, como autores de un delito de homicidio encomisión por omisión, por el hecho de no haber convencido a su hijo para que se avi-niera a facilitar la transfusión sanguínea, indispensable para la conservación de lavida del menor y cuya falta de realización a tiempo acabó determinando su muerte.En este caso el derecho fundamental directamente estudiado en la sentencia es lalibertad religiosa y de conciencia de los padres, relacionada con el alcance del deberde velar por la salud de sus hijos y, en concreto, si les era o no exigible una accióndisuasoria ante la negativa de su hijo contraria a sus propias convicciones. Sinembargo, el Tribunal acaba efectuando manifestaciones sobre la constitucionalidaddel rechazo al tratamiento vital y sobre el derecho fundamental que se ve implicadoen estos supuestos. La STC 154/2002 resalta que el paciente —un menor de edad contrece años cumplidos— al oponerse “a la injerencia ajena sobre su propio cuerpo,estaba ejercitando un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propiosustrato corporal —como distinto del derecho a la salud o a la vida— y que se tra-duce en el marco constitucional como un derecho constitucional a la integridad físi-ca (art. 15 CE)”241.

En esta misma línea parece situarse la sentencia del TEDH en el caso Pretty v.Reino Unido, de 29-04-2002. Si bien como elemento no decisivo del fallo, en ella se ha


86

238 STC 120/1990, f.8.239 Ibidem.240 STC 35/1996, f.3.241 STC 154/2002, f.9.

afirmado que “la imposición de un tratamiento médico sin la aprobación del paciente sies adulto y sano mentalmente se considera un ataque a la integridad física del interesa-do”242. La sentencia del TEDH en el caso Y. F. contra Turquía, de 22-07-2003, confirmaestos argumentos. Según el Tribunal, la vida privada protegida por el artículo 8 delConvenio Europeo “cubre la integridad física y psicológica de la persona” pues “el cuer-po de una persona constituye el aspecto más íntimo de su vida privada. Por lo tanto, unaintervención médica obligatoria, aun cuando sea de menor importancia, constituye unainjerencia en este derecho”243.

La sentencia TEDH 09-03-2004 en el caso Glass v Reino Unido corrobora estaperspectiva y la adopta como un elemento decisivo del fallo. La sentencia analiza si laimposición de un tratamiento médico paliativo a un menor de 12 años de edad y grave-mente discapacitado, decidida y ejecutada por los médicos pese a la oposición manifies-ta de la madre y representante legal del menor, constituye o no una vulneración de losderechos reconocidos en el Convenio Europeo. Al respecto, el Tribunal considera que “ladecisión de imponer un tratamiento al primer demandante [el menor] oponiéndose a lasobjeciones de la segunda demandante [su madre y representante legal] supuso una inje-rencia en el derecho del primer demandante al respeto de su vida privada, y en concre-to, a su derecho a la integridad física”244.

La reciente STC 37/2011 especifica que el derecho a la integridad física “conlle-va una facultad negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actua-ciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, asimismo,una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autode-terminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho ala salud o a la vida”. Para el Tribunal, aunque el art. 15 CE no contiene una referenciaexpresa al consentimiento informado, ello “no implica que este instituto quede al mar-gen de la previsión constitucional de protección de la integridad física y moral”; conmayor razón si se considera que “las actuaciones médicas llevan implícita una posibili-dad de afección a la integridad personal protegida por el art. 15 CE”. Por ello, prosigueel Tribunal, “la efectividad del derecho en el ámbito médico implica que cualquier actua-ción que afecte a la integridad personal, para resultar acorde con dicho derecho […] seha de encontrar consentida por el sujeto titular del derecho o debe encontrarse constitu-cionalmente justificada”245.


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242 STEDH Estrasburgo (Sección 4) de 29 abril 2002, Demanda núm. 2346/2000, Pretty v. Reino Unido, ap. 63.243 STEDH Estrasburgo (Sección 4) de 22 julio 2003, Demanda núm. 24209/1994 Y. F. contra Turquía), ep. 33.244 STEDH Estrasburgo (Sección 4) de 9 marzo 2004, Demanda núm. 61827/2000, Glass v Reino Unido, ep. 70.245 STC 37/2011, de 28 marzo, f.3 y 4

A través de esta tesis, entendida como una inmunidad que salvaguarda el segun-do contenido del derecho fundamental a la integridad física, la institución del con-sentimiento informado entronca directamente con las raíces a las que fue vinculadodesde su aparición en el pronunciamiento del juez CARDOZO. En el sistema jurídi-co norteamericano el consentimiento informado no aparece vinculado con el derechoconstitucional a la integridad física, sino con la privacy. Sin embargo, antes de 1914—es decir, antes del nacimiento del consentimiento informado como institución jurí-dica— la jurisprudencia norteamericana sí se refería expresamente al derecho consti-tucional a la integridad física para fundamentar la responsabilidad derivada de la acti-vidad médica. Esto halla su razón de ser en el hecho de que, en el sistema jurídiconorteamericano, bajo el nomen de «derecho a la integridad física» sólo se reconoce loque aquí se ha denominado el «sentido originario del derecho», pero no su sentidoderivado. La autodeterminación aplicada al propio cuerpo —que en el derecho espa-ñol se integra en el derecho fundamental a la integridad física como su «sentido deri-vado»— aparece vinculada en ese sistema jurídico con un derecho constitucional dis-tinto: la privacy.

Ahora bien, cuando la oposición del paciente al tratamiento o intervencióntenga su origen en motivos ideológicos, religiosos o de conciencia, pueden vulnerar-se, a la vez, la libertad de pensamiento, la libertad religiosa y la libertad de concien-cia. Citando sólo algunos de los supuestos posibles, así puede suceder con los testi-gos de Jehová en los casos de transfusión de sangre impuesta coactivamente, con losmiembros de la Christian Science —para quienes la oración es la única forma delucha válida contra la enfermedad—, con el vegetariano que, ante un cuadro agudo deanemia o desnutrición, es alimentado forzosamente con carne o sus derivados, con elpaciente cristiano que se resiste, aun a riesgo de su vida, a que le sean implantadascélulas, tejidos u órganos procedentes de embriones, o con la mujer que por razonesreligiosas o morales rechaza la práctica de un aborto para el que existe indicaciónterapéutica.

La posición adoptada no excluye en absoluto que tales derechos fundamentalestambién puedan verse vulnerados en estas situaciones u otras análogas. Con todo, suanclaje en el derecho fundamental a la integridad física supone que el tratamientocoactivo atenta contra los derechos fundamentales del paciente no sólo cuando ésteactúa guiado por motivos de esta última índole, sino también cuando lo hace por cau-sas o razones bastante menos trascendentes. Sin tales motivaciones, la imposición deun acto médico no consentido vulnera en todo caso su derecho a la integridad física.Es más, el reconocimiento del consentimiento informado supone la renuncia a la ave-riguación o enjuiciamiento de las razones que de modo inmediato justifican la deci-sión del paciente y exige el respeto de la decisión adoptada con independencia de cuálsea su fundamento.


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6.3. Aplicación a la actividad médica y de investigación

El consentimiento informado cumple una función distinta de la que desempeñaen la práctica clínica cuando se predica de los actos no terapéuticos y de liberalidad,y en el concreto sector de la investigación biomédica. Aquí no existe una potestad porparte del equipo investigador. Su cometido en este campo es garantizar el carácteraltruista y voluntario del sometimiento a la actividad investigadora y, a la vez, prote-ger el contenido originario del derecho a la integridad física de los sujetos de inves-tigación.

Ciertamente, también la libertad de investigación científica tiene el carácter de underecho fundamental, reconocido como tal en el art. 20.I.b de la Constitución246. La opo-sición entre su contenido material y la protección de los sujetos exigida por los derechosfundamentales de la persona puede articularse adecuadamente a través de la naturalezajurídica del consentimiento informado que reconozca también su dimensión constitucio-nal. La coordinación de ambos extremos asegura el progreso a través de una investiga-ción científica cuya práctica no sólo garantiza la libertad de los sujetos de investigación;esto es, el sentido derivado del derecho a la integridad física, sino también el sentido ori-ginario y primigenio de esta libertad fundamental.

Algunas de las exigencias que integran la figura del consentimiento informadodirectamente vinculadas con la intervención corporal no resultan exigibles para determi-nadas prácticas de investigación que se realizan sobre muestras ya extraídas del cuerpode los sujetos. Del mismo modo, los controles menos estrictos relativos al consenti-miento informado por sustitución para la aceptación del acto en nombre de menores eincapaces que se da en el ámbito terapéutico se justifican por el carácter benéfico de lapráctica médica clínica, pero no en el ámbito de la actividad investigadora.

En general, para la adopción de decisiones por sustitución se ha consolidado unajerarquía de estándares aceptada como una convención en la bioética y extendida des-pués al Derecho. Conforme a ella, se aplican

1) los deseos conocidos del paciente; en su defecto,

2) el juicio sustitutivo, y, por último,


89

246 CHUECA RODRÍGUEZ, R., “El derecho fundamental a la investigación científica”, Revista electrónica delDepartamento de Derecho de la Universidad de La Rioja, num. 6, diciembre 2008, pp. 8 y 10; y GÓMEZ SÁNCHEZ Y.,“La libertad de creación y producción científica en la ley de investigación biomédica” en Sánchez-Caro, J. y Abellán-García Sánchez, F., Investigación biomédica en España, Comares, Granada, 2007, pp. 1 y ss.

3) el criterio del mayor interés del paciente247.Esta prelación —considerada ya una piedra angular de la ética médica248 cuyaaplicación se postula también en España249 — otorga primacía al principio deautonomía en la toma de decisiones adoptadas en nombre de los pacientes quecarecen de ella. Dicha jerarquía supone la extensión del principio más allá de suscauces naturales y su mala trasposición a un sector en el que, por su propia natu-raleza, es razonable que rija una heteronomía teleológicamente condicionada yformalmente controlada.

Cuando el consentimiento es actual y personalmente prestado se exige el máximorespeto a la voluntad que expresa una negativa al tratamiento benéfico. Esa misma exi-gencia no se presenta cuando el consentimiento no es personal, cuando su ejecución sehalla diferida en el tiempo o cuando la actividad no es terapéutica. Los sustitutos care-cen de la autoridad de rechazar el tratamiento benéfico indicado y proporcionado, facul-tad que sí posee el paciente que consiente por sí hic et nunc250. En tal dirección, se hasugerido que el criterio del daño brinda el marco más adecuado para la intervención delEstado para protección de los pacientes sin capacidad251.

Desde la consideración de la dimensión constitucional del derecho al consenti-miento informado, el juicio de proporcionalidad debe ser empleado para la valoración dela decisión que adopta el sustituto en nombre de la persona que no puede consentir porsí misma. De este modo, los presupuestos de la sustitución, los criterios que la rigen ylos mecanismos que la controlan se hallan permeados por los principios y derechos con-sagrados en la Constitución, puestos en relación las características, peculiaridades y tiposde actos médicos. Así entendido, el sistema de toma de decisiones sanitarias heteróno-mas debe proteger a la persona que no puede consentir por sí del riesgo de ser instru-mentalizada, y debe evitar, a la vez, que ciertos derechos o situaciones benéficas le seanvedadas a causa de su corta edad o de la enfermedad o deficiencia psíquica que padece.

El derecho al consentimiento informado en el ámbito clínico —entendido comouna inmunidad de ejercicio personal libérrimo destinada a salvaguardar el segundo con-


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247 Por todos, BERGER, J. T., DERENZO, E. G. y SCHWARTZ, J., “Surrogate Decision Making: Reconciling EthicalTheory and Clinical Practice”, Annals of Internal Medicine, 2008, num. 149. p. 48.

248 MORENO, J. D., “Who’s to choose? Surrogate Decisionmaking in New York State”, en Hastings Center Report,1993, january-february, p. 8.

249 BARRIO CANTALEJO, I. M., y SIMÓN LORDA, P., “Criterios éticos para las decisiones sanitarias al final de lavida de personas incapaces”, Rev. Esp. Salud Pública, 2006, núm. 80, p. 311.

250 RODEES, R. y HOLZMAN, I. R., “The not Unreasonable Standard for Assessment of Surrogates and SurrogateDecisions”, Theoretical Medicine, 2004, num. 25, p. 368, 376.

251 DIEKEMA, D., “Parental Refusals of Medical Treatment: The Harm Principle as Threshold for StateIntervention”, Theoretical Medicine, 2004, num. 25.

tenido del derecho a la integridad física del paciente que goza de capacidad natural paraprestarlo— no se traslada automáticamente y con esas mismas características al sustitu-to. Éste asume la función de garantizar el contenido originario del derecho a la integri-dad física así como el derecho a la vida del paciente. Ello, empero, no supone que siem-pre y en todo caso el llamado a tomar la decisión médica deba asentir necesariamente lapráctica del acto médico, pero sí que el contenido material de la decisión, favorable ocontrario a su ejecución, debe encontrarse al servicio del disfrute del derecho funda-mental. Tal consideración impide rechazar por sustitución cualquier acto o tratamientomédico de carácter terapéutico, aunque sí legitima el rechazo de aquellos que son fútileso desproporcionados.

La naturaleza jurídica constitucional del consentimiento informado permite dis-tinguir entre actuaciones terapéuticas y no terapéuticas de acuerdo con el criterio denecesidad de intervención. En el primer caso, el daño o riesgo deriva de la propia enfer-medad o accidente que se materializa o sigue su curso si no se interfiere en la esfera cor-poral del paciente a través del tratamiento o intervención. En las intervenciones no tera-péuticas, en cambio, el riesgo para la integridad física deriva de la propia intervención yno de una causa precedente. En ellas tiene sentido permitir la sustitución sólo cuando elriesgo o daño sea leve (como ocurre en la investigación biomédica) o bien, cuando aunsiendo considerable o de cierta entidad, sus beneficios superen con creces el riesgo deproducción del daño o su producción certera —como paradigmáticamente ocurre con laesterilización.

El supuesto habilitante de la intervención no se presenta en los actos de medicinasatisfactiva y de liberalidad. En estos últimos, además, el acto se encuentra encaminadoa la consecución de un interés ajeno a la persona sobre cuyo cuerpo se practica. Su fina-lidad es beneficiar a otra persona o personas o favorecer el avance de la ciencia. Se carac-terizan, pues, por su carácter voluntario y altruista. Además sus efectos son perjudicialeso suponen —al menos— un riesgo de daño. Ello explica que para esta categoría de actospueda presumirse que lo que más beneficia a la persona incapaz de consentir por sí es,en principio, el mantenimiento de la situación inicial de indemnidad, vinculada con elsentido originario del derecho a la integridad física. De ahí que la decisión sustitutoriaen este tipo de actos se encuentre prima facie proscrita y sólo excepcionalmente admiti-da dentro de ciertos límites.

De acuerdo con el Convenio y la ley nacional, cuando sea previsible que la inves-tigación no vaya a producir resultados en beneficio directo para la salud de los sujetosincapaces de consentir por sí, la investigación puede ser excepcionalmente autorizada siconcurren, además de los requisitos generales para la investigación terapéutica en suje-tos sin capacidad, otras dos condiciones adicionales. Es preciso que el experimento estédirigido a tratar dolencias directamente vinculadas con la enfermedad o deficiencia men-


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tal padecida (eficaces, por tanto, si se realizan en quienes las padecen) o, en el caso delos menores de edad, que se practique para tratar enfermedades que, no siendo exclusi-vas de ese colectivo, requieren —por las propias características del cuerpo en desarro-llo— un modelo experimental que los emplee como sujetos de ensayo. En uno y otrocasos se exige, además, que el riesgo o cargas sufridos por los sujetos del ensayo seanmínimos. La Ley de investigación científica exige, adicionalmente, que la autorizaciónde la investigación sea puesta en conocimiento del Ministerio fiscal252. Análogos requi-sitos establece la ley para la obtención de muestras biológicas con fines de investigaciónbiomédica253 y a ellos debe reconducirse también lo previsto por la ley al regular lainvestigación con medicamentos de uso humano254. Tales exigencias traducen el empleodel principio de proporcionalidad constitucional, como uno de los límites aplicables a losactos que suponen algún tipo de restricción de los derechos fundamentales. Este criterio,más que la aplicación de los cuatro principios de la bioética principialista, debe ser usadopor los comités éticos y por los jueces.

La práctica de la investigación ha de respetar asimismo los criterios de igualdad yno discriminación. Esta otra dimensión de la práctica investigadora supone la no exclu-sión de los grupos especialmente vulnerables —señaladamente, de los menores y perso-nas con discapacidad— de los proyectos de investigación biomédica. Su integración enestas prácticas puede llevarse cabo siempre que la selección de estos sujetos de investi-gación esté científicamente justificada y se proteja la integridad física de los participan-tes. La determinación de la naturaleza jurídica del consentimiento informado como unacto de ejercicio del derecho fundamental a la integridad física supone una contribuciónen ese sentido.


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252 Art. 20.2 del Convenio de Oviedo y 20.2 de Ley 14/2007 de Investigación científica.253 Art. 58.2 de Ley 14/2007 de Investigación científica.254 Art. 60.4 de la Ley 29/2006, de 26 julio.

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© junta general del principado de asturias (jgpa) · pauta de actuación deontológica desde la...

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