317317

ЗМІСТПЕРЕДМОВА (про роль традицій).......................................................... 5

ВСТУП........................................................................................................... 9

Закон України «Про здійснення державних закупівель»

ПРЕАМБУЛА............................................................................................... 12

Розділ I. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ........................................................ 15Стаття 1. Визначення основних термінів.............................................. 15Стаття 2. Сфера застосування Закону.................................................... 100Стаття 3. Принципи здійснення закупівель.......................................... 112Стаття 4. Планування закупівель та інші передумови здійснення процедур закупівель....................................... 115Стаття 5. Недискримінація учасників.................................................... 125Стаття 6. Міжнародні зобов’язання України у сфері закупівель........ 127

Розділ II. ДЕРЖАВНЕ РЕГУЛЮВАННЯ ТА КОНТРОЛЬ У СфЕРІ ЗАКУПІВЕЛЬ............................................... 129

Стаття 7. Державне регулювання та контроль у сфері закупівель............................................................... 129Стаття 8. Уповноважений орган та орган оскарження......................... 152Стаття 9. Громадський контроль у сфері державних закупівель................................................................ 175

Розділ III. ЗАГАЛЬНІ УМОВИ ЗДІйСНЕННЯ ЗАКУПІВЛІ...................................................................... 179

Стаття 10. Оприлюднення інформації про закупівлю.......................... 179Стаття 11. Комітет з конкурсних торгів................................................. 196

318318

Зміст

Стаття 12. Процедури закупівлі............................................................. 204Стаття 13. Закупівля на засадах координації........................................ 206Стаття 14. Подання інформації під час проведення процедури закупівлі............................................... 212Стаття 15. Мова, що застосовується під час проведення процедур закупівель............................................... 214Стаття 16. Кваліфікаційні критерії........................................................ 216Стаття 17. Відмова в участі у процедурі закупівлі............................... 223Стаття 18. Порядок оскарження процедур закупівлі........................... 233Стаття 19. Звіт про результати проведення процедури закупівлі....... 261

Додаткові матеріали.................................................................................... 265

99

ВСТУП

Минуло одинадцять років, як у нашій Державі вперше на законодав-чому рівні почали врегульовуватись відносини, пов’язані із придбанням товарів, робіт чи послуг за державний кошт. З точки зору уміння ефек-тивно витрачати ці кошти українське суспільство за пройдені роки уже встигло пережити декілька етапів розвитку сфери державних закупівель – починаючи від процесу «входження» у незвичне середовище процедур і закінчуючи сумнозвісними шахрайськими схемами. Впродовж одинад-цяти років на шпальтах періодичних видань, у радіо- і телеефірах по-ступово стало більшати інформації про постійні зловживання або навіть злочини деяких посадових осіб у державних структурах, що наочно під-тверджує відсутність ознак інфантильності у ставленні до закупівель з боку великого числа осіб. Оцінюючи високоінтелектуальний рівень роз-критих зловживань, можна стверджувати про розуміння такими особами не лише значення та ролі «оболонки» у вигляді процедур державних за-купівель, а й розуміння прогалин недосконалого законодавства і уміння їх використовувати.

Сьогодні нікого не вразить інформація, що у державних закупівлях Краї- ни іноді коїться щось не сумісне із відповідальним ставленням до раціо-нального використання сплачених платниками податків грошових коштів. Однак, слід визнати, що відомості, які зачіпають питання закупівель за ра-хунок суспільного державного майна, зрідка не проходять осторонь публі-ки і часто підлягають жвавому обговоренню на різного рівня майданчиках. Що й не дивно. Адже мова йде про гроші, зосереджені через правовий ме-ханізм у владних структурах, що мають задовольняти потреби народу, який своєю працею спершу забезпечує інтереси держави у необхідній кількості матеріальних ресурсів.

Підкреслимо неабияку важливість для функціонування державного апарату існування справно працюючого набору правил не лише при зборі платежів до казни1, а й під час витрачання накопиченого. Сфера держав-них закупівель якраз щоденно «розповідає» усім нам про нові досягнення

1 Чим, припустимо, навряд чи зможуть похвалитися експерти з податкового права.

1010

Вступ

у мистецтві ефективної трати коштів Держави1, зачіпаючи всі, без винятку, галузі народного господарства, не лишаючи осторонь жодну людину, яка перебуває на українській землі.

Широта охоплення сфери державних закупівель пояснюється і водно-час виражається відносинами координації та субординації між дійовими особами, що з позиції юридичної «великої» дихотомії означає присутність приватно- і публічно-правових елементів. Публічне право знаходить свій вияв у сфері державних закупівель через 1) адміністративне право як галу-зі, предметом якої виступає державне управління; 2) фінансове право, що «підкоряє» бюджетні відносини; 3) кримінальне право як набору караючих правил за значні протиправні діяння; 4) процесуальне право, бо державні закупівлі не виключають звернення до судових органів. Приватно-правові ж начала, у першу чергу завдячуючи договірним правовідносинам, пред-ставлені через цивільне право. Можна продовжити перелік галузей права, що справляють свій вплив на державні закупівлі, але не бачимо у цьому сенсу, бо кожен дослідник вправі самостійно обирати систему вивчення суспільних відносин і називати її на свій вибір. Для нас у цьому теоретико-правовому спорі найбільш важливим залишається бачити первинний поділ на jus privatum і jus publicum. Причому для правильного тлумачення деяких положень чинного законодавства сфери державних закупівель розуміння цього поділу є вирішальним, що й було показано у Коментарі.

Напевне, не потребує доведення теза, що проведення транспарент-них, конкурентних, зрозумілих, гласних процедур державних закупі-вель є для будь-якої держави запорукою успіху у питанні витрачання коштів на задоволення суспільних потреб. Але в Україні, чомусь, ви-рішальний вплив на прийняття діючого Закону про держзакупівлі мала позиція міжнародних організацій – кредиторів України, яким не вигідно співпрацювати із позичальником, що дріб’язково зловживає нецільовим, тіньовим витрачанням коштів. На жаль для України, починаючи при-близно з листопада 2004 року до початку 2010 року, погляди, зокрема, представників такої значної організації, як Світовий банк, на подолання проблем у вітчизняній сфері державних закупівель часто не реалізову-вались у законодавстві. Навпаки – у ці роки відбувались махінації з боку відомих громадських організацій та консалтингових агентств, які фак-тично присвоїли монополію над сферою державних закупівель, позба-вили державні органи потенції вирішального контролю за закупівлями, що не притаманно здоровій економіці.

1 До яких, беззаперечно, належать кошти госпрозрахункових державних (комунальних) суб’єктів.

1111

Вступ

Діючий Закон про держзакупівлі, хоча й потребує доопрацювань, яв-ляє собою гарне продовження успішної супровідної роботи міжнародних «помічників» України. Сподіваємось, що подальша осмислена законот-ворча діяльність не затьмарить його першої редакції. Цього ж очікуємо й від діяльності, в першу чергу, Міністерства економіки (економічного розвитку і торгівлі) та Державного казначейства, рівень нормотворчої та роз’яснювальної роботи яких лишає бажати кращого. Поштовхом до на-лагодження такої роботи повинна стати активна участь громадських кіл в обговоренні проектів нормативно-правових актів, ініціація громадянами прийняття корисних суспільству поправок до законодавчої бази. Тобто ар-гументи на користь кращого життя мають йти не тільки ззовні, а й знизу – аналогічно тому, як це відбувається у високорозвинених країнах світу.

Якісне осмислення законодавчих новел вимагало накопичення практич-ного досвіду їх застосування, тому перший том Коментаря на суд громадсь-кості не вийшов друком одразу після вступу Закону про держзакупівлі у дію, у 2010 році. А з’являється у час, коли всі учасники закупівельного про-цесу вже встигли відчути на собі переваги й недоліки чинного законодав-ства, прагнуть віднайти відповіді на численні питання, але внаслідок вкрай малої кількості методичних керівництв не знаходять їх. Дана праця має за ціль виправити стан справ, що склався.

Структуру Коментаря треба пов’язувати зі структурою самого Зако-ну про держзакупівлі, що пояснюється розташуванням коментарів після тексту кожної статті. У свою чергу, Закон про держзакупівлі складається з преамбули та одинадцяти розділів. Перший том присвячений тлумачен-ню положень трьох загальних для всіх процедур закупівель розділів За-кону про держзакупівлі – «Загальні положення», «Державне регулювання та контроль у сфері закупівель», «Загальні умови здійснення закупівлі». Правильне розуміння норм, включених до них, відкриватиме шлях до осмислення спеціальних положень Закону про держзакупівлі, які розгля-датимуться у другому томі. Завершують кожний із томів додаткові мате-ріали, що стануть у нагоді для правозастосовців, – нормативно-правові акти, роз’яснення та рішення компетентних державних органів, власні на-працювання авторів тощо.

Р. Р. Михайлик, О. О. Вернигора

65

Стаття 1. Визначення основних термінів

У сфері державних закупівель пов’язаною особою може бути як юри-дична особа, так і фізична особа. При цьому в більшості випадків їх пов’язаність чи непов’язаність залежить від наявності або відсутності від-носин контролю.

У першому випадку контроль виражається у володінні учасником товариства, членом виробничого кооперативу тощо безпосередньо або через пов’язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою, паєм, пакетом акцій статутного капіталу учасника процедури закупівлі. Наведемо приклади:

1) у Публічному акціонерному товаристві «Нортен-Хаус» (учасник процедури закупівлі) 50% акцій перебувають у володінні 50 акціонерів –

66

Розділ І. Загальні положення

по 1% акцій у кожного, 20% – у ТОВ «Гладь», по 15% у фізичних осіб Кі-пріанова Є.О. і Тарасенко Л.К. Пов’язаною особою, що здійснює контр-оль над учасником процедури закупівлі, вважатиметься ТОВ «Гладь»;

2) такі самі умови, як у першому прикладі, однак АТ «Нортен-Хаус володіє найбільшою часткою у статутному капіталі ТОВ «Ушаковс», яке і є пов’язаною особою з учасником та ТОВ «Гладь»;

3) такі самі умови, як у першому прикладі, але у володінні ТОВ «Гладь» перебуває ще найбільша частка статутного капіталу ТОВ «Ва-сильківський Край», яке вважатиметься пов’язаною особою з ТОВ «Гладь» та АТ «Нортен-Хаус»;

4) у статутному фонді ТОВ «Мрія Холмса» (учасник процедури за-купівлі) чотири учасники мають по 10% вкладів, а п’ять учасників – по 12%. Пов’язаними особами з учасником процедури закупівлі визнава-тимуться всі п’ять учасників ТОВ «Мрія Холмса», які мають по 12% статутного капіталу.

У другому випадку, контроль досягається за рахунок «управління най-більшою кількістю голосів у керівному органі учасника процедури за-купівлі». Під чим, напевне, мається на увазі перебування у фізичної або юридичної особи найбільшої кількості голосів у керівному колегіальному чи одноособовому органі товариства, учасника процедури закупівлі, – за-гальних зборах учасників і виконавчому органі. За ситуації одноособово-го складу керівного органу вважається, що одна особа набуває контроль над юридичною особою. Якщо ж рішення приймаються колегіально, то наявність контролю визначається виходячи з кількості голосів у керівно-му органі товариства, яка залежить від розміру вкладу, що учасник това-риства вніс до статутного (складеного) капіталу. Обрання до виконавчого органу «своїх» кандидатів вирішується на загальних зборах учасників то-вариства. Тому, по-суті, контроль над учасником процедури закупівлі до-сягається завдяки володінню учасником господарського товариства най-більшої частки у статутному фонді.

Треба також звернути увагу, що законодавством передбачені випад-ки, коли управління юридичною особою здійснюється не її органами:

1) у повних товариствах, управління справами яких здійснюється учасниками;

2) у командитних товариствах – управління здійснюється повними учасниками;

3) у юридичних особах, якою управляє інша юридична або фізична особа на підставі укладеного між ними договору;

4) у державних (національних) акціонерних товариствах (компа-

67

Стаття 1. Визначення основних термінів

ніях), у яких функцію вищого органу виконує відповідний державний орган1.

Тоді, на нашу думку, особами, які здійснюють контроль, слід вва-жати саме осіб (державні органи), що вчиняють управління справами наведених юридичних осіб, бо вони здатні впливати на обрання в якос-ті контрагента за результатами процедури закупівлі підконтрольного їм учасника. Наприклад, якщо Міністерство палива та енергетики України чи Кабінет Міністрів України бажають закупити газ, то НАК «Нафтогаз України»2, засновником якого є держава в особі КМ України, а єдиним акціонером – Мінпаливенерго (п.п. 21, 22 Статуту НАК «Нафтогаз Украї- ни» ), не має права приймати участі у процедурі закупівлі газу за дер-жавні кошти, які проводяться пов’язаними з ним державними органами.

Перший випадок наявності контролю встановлював залежність від розміру частки учасника товариства у порівнянні з іншими учасника-ми, третя ж умова існування відношення контролю визначає контроль при володінні юридичною чи фізичною особою часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25% статутного капіталу учасника процедури закупівлі. Таким чином, навіть, якщо у статутному капіталі Публічного акціонерного товариства «Ромашка» Приватне акціонерне товариство «Цураме» володіє 30% акцій (не найбільша частка), а ТОВ «Барбарис» має 70% акцій, то і ПАТ «Цураме» (за третьою ознакою контролю), і ТОВ «Барбарис» (за всіма трьома ознаками контролю) вва-жаються пов’язаними особами із АТ «Ромашка».

1 Див.: Борисова В. І., Спасибо-Фатєєва І. В. Параграф 6. Органи юридичних осіб // Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар (пояснення, тлумачення, рекомендації з використанням позицій ви-щих судових інстанцій, Міністерства юстиції, науковців, фахівців). – Т. 3: Юридична особа / За ред. проф. І.В. Спасибо-Фатєєвої. – Серія «Коментарі та аналітика». – Х.: Страйд, 2009. – С.102-103.

2 Див.: Постанова КМ України № 747 від 25 травня 1998 р. «Про утворення Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»» // http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/KP980747.html.