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Rechtswissenschaftliches Institut

Zweiter Teil:

Lizenzkartellrecht Dr. Alfred Früh

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Lizenzvertrags- und Lizenzkartellrecht Dr. Alfred Früh

Übersicht

1. Einleitung

2. Grundlage, Inhalt und Umfang der Lizenz

3. Übertragung des Immaterialgutes

4. Entstehung und Inhalt des Lizenzvertrages

5. Pflichten der Parteien des Lizenzvertrages

6. Leistungsstörungen beim Lizenzvertrag

7. Rechtsstellung der Parteien des Lizenzvertrages im Verhältnis zu Dritten

8. Beendigung des Lizenzvertrages

9. Lizenzkartellrecht

Seite 2



9.1 Grundzüge des Lizenzkartellrechts

9.2 Wettbewerbsbeschränkende Technologietransfervereinbarungen

9.3 Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

Seite 3



Vertragsrecht


Immaterialgüterrecht

Kartellrecht

Seite 4




9.1.1 Kontext und Problemstellung

Ausgangslage: Verwertung des ökonomischen Werts eines

immateriellen Gutes

Modell der Verdichtungsstufen: Probleme mit Lizenzverträgen können

auf verschiedenen Stufen eintreten

2. Verdichtungsstufe: Rechtsschutz durch ein absolutes Recht.

An sich problemlos. Beim Hinzutreten besonderer Umstände

kann dieser Rechtsschutz aber zum Problem werden.

1. Verdichtungsstufe: Faktische, nicht spezialgesetzlich

abgesicherte Inhaberschaft. Evtl. Geheimnisschutz.

3. Verdichtungsstufe: Rechtschutz durch ein absolutes Recht.

Dritte werden vertraglich in die Alleinstellung des

Rechteinhabers eingebunden.

Art. 101 AEUV

Art. 5 KG

Art. 102 AEUV

Art. 7 KG

Seite 5



Vertragsrecht



Kartellrecht



Seite 6



Inhaltskontrolle

Widerrechtlichkeit i.S.v. Art. 20 OR

Vertragsrecht



Seite 7



Kontrahierungszwang

Art. 13 Abs. 1 lit. b KG Vertragsrecht



Seite 8



Kartellrechtlicher Eingriff

in die positive Vertragsfreiheit

(Aufgrund Art. 5 KG*, Art. 101 AEUV*)

Kartellrechtlicher Eingriff

in die negative Vertragsfreiheit

(Aufgrund Art. 7 KG, Art. 102 AEUV)



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(* u.U. auch Art. 7 KG und Art. 102 AEUV)

Immaterialgüterrechtlicher

Sachverhalt

negative Vertragsfreiheit positive Vertragsfreiheit

Art. 5 KG*

Art. 101 AEUV*

Art. 7 KG

Art. 102 AEUV

Art. 20 OR Art. 13 Abs. 1 lit. b KG

9.1 Grundzüge des Lizenzkartellrechts 9.1 Grundzüge des Lizenzkartellrechts


Seite 10



Vertragsrecht



Kartellrecht



Seite 11



Ziel: Volkswirtschaftlich oder sozial schädliche

Auswirkungen von Kartellen und anderen

Wettbewerbsbeschränkungen zu ver-

hindern und damit den Wettbewerb im

Interesse einer freiheitlichen markt-

wirtschaftlichen Ordnung zu fördern.

(Art. 1 KG)

IMGR KR

Wirkung: Aussschliesslichkeitsrecht zulasten aller

Dritten (insb. anderer Marktteilnehmer)

Grund: Vorsprungsrente, Amortisationszeit der

Entwicklungskosten

Ziel: Förderung des Innovationswettbewerbs

zwischen den Anbietern

Nachteil: IMGR sind rechtliche Monopole, die

Wettbewerbsbeschränkungen begünstigen



Seite 12



Kartellrechtliche Immunität des Immaterialgüterechts

Inhaltstheorie

Ökonomisierung

kartellrechtliche

Aufsicht

streng keine

1890

1912

1960

1980

2000

USA: Sherman Act

Supreme-Court: Badewannen-Fall

Belohnungstheorie

Nine No-No‘s

Chicago School

Komplementaritätsthese


9.1.2 Historische Entwicklung

Seite 13



Art. 3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften

2 Nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich

ausschliesslich aus der Gesetzgebung uber das geistige Eigentum

ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf

Rechte des geistigen Eigentums stutzen, der Beurteilung nach diesem

Gesetz.


9.1.2 Lösungsansätze des Spannungsverhältnisses zwischen IP und KR

9.1.2.1 Art. 3 Abs. 2 KG

Seite 14




2 Nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der

Gesetzgebung uber das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen

Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stutzen, der Beurteilung

nach diesem Gesetz.

Kartellrechtliche Immunität des

Immaterialgüterechts

Inhaltstheorie

Ökonomisierung

kartellrechtliche

Aufsicht streng keine



9.1.2.1 Art. 3 Abs. 2 KG

? ? Art. 3 Abs. 2 KG

?

?

Seite 15





9.1.2.1 Art. 3 Abs. 2 KG






Gesetz.

BGE 126 III 129 „Kodak“

Seite 16





9.1.2.1 Art. 3 Abs. 2 KG

Hintergrund: Erschöpfungsthematik

Markenrecht: BGE 122 III 469 „Chanel“ -> internationale Erschöpfung

Urheberrecht: BGE 124 III 321 „Nintendo“ -> internationale Erschöpfung

Patentrecht: BGE 126 III 129 „Kodak“ -> nationale Erschöpfung,

aber:

E. 9 c): „Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein wesentlicher

Preisunterschied patentierter Erzeugnisse bei der ersten Inverkehrsetzung

in der Schweiz im Vergleich zum Ausland einen kartellrechtlich verpönten

Missbrauch indiziert, wenn die wirtschaftlichen und rechtlichen

Rahmenbedingungen vergleichbar sind“

Seite 17





9.1.2.1 Art. 3 Abs. 2 KG






Gesetz.

BGE 126 III 129 „Kodak“

Effekt: „Hingegen“ erzeugt den Eindruck, alles was unter den

ersten Satz falle, werde nicht geprüft; nur

Einfuhrbeschränkungen würden geprüft.

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9.1.2.1 Art. 3 Abs. 2 KG

Konsequenzen?

Art. 3 Abs. 2 ersatzlos streichen.


“Unter das Gesetz fallen auch Wettbewerbswirkungen, die sich aus der

Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben, insbesondere im

Zusammenhang mit Lizenzverträgen und der Ausübung von Marktmacht

sowie in Bezug auf Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des

geistigen Eigentums stützen."

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9.1.2.2 „Bestand und Ausubung“ des Immaterialguterrechts als Formel

des europäischen Rechts

1. Bedeutung: Gleich wie in der Schweiz (Inhaltstheorie),

EuGH „Grundig“, 1966.

überholt.

2. Bedeutung: Wird gebraucht um das Verhältnis von Zuständigkeiten zu

beschreiben:

Nationale Eigentumsordnungen der MS bleiben

unangetastet (Bestand)

Deren Ausübung kann aber die EU aufgrund eigener

Kompetenzen (wie für das Kartellrecht) kontrollieren

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9.1.2.3 Komplementaritätsthese

Ökonomisierung

IMGR und KR sind Teil einer wettbewerbsrechtlichen Gesamtordnung.

Die Vorstellung vom Primat des IMGR ist überholt.

komplementäre Zielsetzung von IMGR und KR

Wie lässt sich dies ökonomisch beschreiben und dann ins Recht

überführen?

Seite 21





9.1.2.3 Komplementaritätsthese – ökonomische Annäherung

q

p

K

qK

pK

Konsumentenrente

im vollkommenen Wettbewerb

Seite 22






q

p

K

qK

pK

q

p

K

M

qK qM

pM

pK

Konsumentenrente

im Monopol

Seite 23






q

p

K

M

qK qM

pM

pK

Konsumentenrente

Produzentenrente Wohlfahrtsverlust

Q =

Belohnung des Schutzrechtsinhabers

Wohlfahrtsverlust

„Simultane Optimierung“ (Kaplow)

Ziel: Rechtsausübung mit möglichst

hohem Q-Wert

Probleme: Schutzdauer unberücksichtigt

Unterschiedliche Institutionen beteiligt

Praktische Probleme bei Kalkulation

Seite 24





9.1.2.3 Komplementaritätsthese – juristische Annäherung

IMGR KR

Ziel: Volkswirtschaftlich oder sozial schädliche

Auswirkungen von Kartellen und anderen

Wettbewerbsbeschränkungen zu ver-

hindern und damit den Wettbewerb im

Interesse einer freiheitlichen markt-

wirtschaftlichen Ordnung zu fördern.

(Art. 1 KG)

Wirkung: Aussschliesslichkeitsrecht zulasten aller

Dritten (insb. anderer Marktteilnehmer)

Grund: Vorsprungsrente, Amortisationszeit der

Entwicklungskosten

Ziel: Förderung des Innovationswettbewerbs

zwischen den Anbietern

Nachteil: IMGR sind rechtliche Monopole, die

Wettbewerbsbeschränkungen begünstigen

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9.1.2.3 Komplementaritätsthese – juristische Annäherung

IMGR KR

Wirkung: Aussschliesslichkeitsrecht

begünstigt: Wettbewerbsbeschränkungen

Ziel: Funktionierender/wirksamer Wettbewerb

... zum Zweck der Förderung von

Innovation und Kreation

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9.1.2.4 Operationalisierung

1.) per se-Legalität genereller Vorbehalt zugunsten des Immaterialgüterrechts

Vorteil: Rechtssicherheit

Nachteil: Wegen Validitätsunsicherheiten neigen RI verstärkt zur Kollusion

IGR sind wegen absoluter Schutzposition besonders missbrauchsanfällig

Anwendung: Kaum mehr. (Allerdings: Art. 3 Abs. 2 KG). Vereinzelt taucht die per se-Legalität in

Begründungen des US Supreme Court auf.

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2.) Inhaltskontrolle Abstellen auf den formalen Inhalt von Vertragsklauseln

Vorteil: Rechtssicherheit (ex ante-Wirkung); keine Marktabgrenzung notwendig;

Nachteil: Gefahr von Fehlern erster Art; zu formalistisch („Zwangsjacke“); nicht realitätsnah

Anwendung: USA: vgl. Nine No-No‘s des DoJ

EU: Technologietransfer-Gruppenfreistellungsverordnung (TT-VO) vor 2004

(„schwarze“, „graue“ und „weisse“ Klauseln) CH: Vermutungstatbestände des Art. 5 KG

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3.) Wirkungsanalyse Abstellen auf die tatsächliche Wirkung einer Vertragsklausel

Vorteil: Einzelfallgerechtigkeit

Nachteil: Marktabgrenzung notwendig; höhere Kosten der Rechtsanwendung

Anwendung: USA: Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property Rights

(IP Guidelines) (safety zones: Zulässigkeit i.R. bestimmter Marktanteile;

keine Kernbeschränkungen)

EU: Aktuelle Technologietransfer-Gruppenfreistellungsverordnung (TT-GVO)

(safe harbors: Zulässigkeit i.R. bestimmter Marktanteile; keine

Kernbeschränkungen)

CH: -

Seite 29





9.3 Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

Seite 30





9.2.1 Anwendungsbereich

9.2.2 Rechtsquellen

9.2.3 Normstruktur und Systematik

9.2.4 Voraussetzungen des Tatbestands

9.2.5 Voraussetzungen der Ausnahmen

9.2.6 TT-GVO insbesondere

9.2.7 Relevante Märkte

9.2.8 Horizontale und vertikale Vereinbarungen

9.2.9 Zusammenfassung immaterialgüterrechtlicher Besonderheiten

9.2.10 Lizenzkartellrechtliche Klauseln

Seite 31



2. Verdichtungsstufe: Rechtsschutz durch ein absolutes Recht.

An sich problemlos. Beim Hinzutreten besonderer Umstände

kann dieser Rechtsschutz aber zum Problem werden.

1. Verdichtungsstufe: Faktische, nicht spezialgesetzlich

abgesicherte Inhaberschaft. Evtl. Geheimnisschutz.

3. Verdichtungsstufe: Rechtschutz durch ein absolutes Recht.

Dritte werden vertraglich in die Alleinstellung des

Rechteinhabers eingebunden.

Art. 101 AEUV

Art. 5 KG

Art. 102 AEUV

Art. 7 KG

9.2 Wettbewerbswidrige Technologietransfervereinbarungen

Seite 32



(* u.U. auch Art. 7 KG und Art. 102 AEUV)

Immaterialgüterrechtlicher

Sachverhalt

negative Vertragsfreiheit positive Vertragsfreiheit

Art. 5 KG*

Art. 101 AEUV*

Art. 7 KG

Art. 102 AEUV

Art. 20 OR Art. 13 Abs. 1 lit. b KG


Seite 33



Art. 2 Geltungsbereich

1 Das Gesetz gilt fur Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die

Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausuben oder sich an

Unternehmenszusammenschlussen beteiligen.

1bis Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gutern und

Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.

2 Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken,

auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.

Art. 2 Abs. 2 umschreibt das so genannte Auswirkungsprinzip


9.2.1 Anwendungsbereich

Seite 34



Kartellgesetz SR 251 vom 1. Oktober 1995

Art. 6 KG

Verordnungen Zuständig: Bundesrat Bsp.: Verordnung zur Kontrolle v. Unternehmenszusammenschlüssen

Bekanntmachungen Zuständig: WEKO

Bsp.: Vertikalbekanntmachung

KMU-Bekanntmachung

Kfz-Bekanntmachung, etc.


9.2.2 Rechtsquellen

Seite 35




9.2.2 Rechtsquellen





KMU-Bekanntmachung


Revidiert im Jahre 2003, evaluiert 2009, Revision

gescheitert.

(=VKU) vom 17. Juni 1996, SR 251.4

(=VertBM) vom 28. Juni 2010

(in Kraft seit. 1. August 2010)

(=KMUBM) vom 19. Dezember 2005,

RPW 2006/1, 209 ff.

(=KfZBM) vom 21. Oktober 2002,

RPW 2002/4, 770 ff.

Seite 36




9.2.2 Rechtsquellen





KMU-Bekanntmachung


Bindungswirkung der Rechtsquellen?

Seite 37




9.2.2 Rechtsquellen

Art. 101 AEUV

Primärrecht: AEUV i.d.F. von Lissabon

Seite 38




9.2.2 Rechtsquellen

Art. 288 AEUV

Für die Ausübung der Zuständigkeiten der Union nehmen die Organe Verordnungen,

Richtlinien, Beschlüsse, Empfehlungen und Stellungnahmen an.

Die Verordnung hat allgemeine Geltung. Sie ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt

unmittelbar in jedem Mitgliedstaat.

Die Richtlinie ist für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu

erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der

Form und der Mittel.

Beschlüsse sind in allen ihren Teilen verbindlich. Sind sie an bestimmte Adressaten gerichtet,

so sind sie nur für diese verbindlich.

Die Empfehlungen und Stellungnahmen sind nicht verbindlich.

Seite 39




9.2.2 Rechtsquellen

Art. 288 AEUV

Für die Ausübung der Zuständigkeiten der Union nehmen die Organe Verordnungen,

Richtlinien, Beschlüsse, Empfehlungen und Stellungnahmen an.

Die Verordnung hat allgemeine Geltung. Sie ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt

unmittelbar in jedem Mitgliedstaat.

Die Richtlinie ist für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu

erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der

Form und der Mittel.

Beschlüsse sind in allen ihren Teilen verbindlich. Sind sie an bestimmte Adressaten gerichtet,

so sind sie nur für diese verbindlich.

Die Empfehlungen und Stellungnahmen sind nicht verbindlich.

Art. 288 AEUV: Verordnungen Richtlinien Empfehlungen Stellungnahmen Zudem: Leitlinien (z.B. TT-Leitlinien) Bekanntmachungen (z.B. de minimis-Bekanntm.) Mitteilungen, Rechtsakte sui generis Seite 40




9.2.2 Rechtsquellen


Sekundärrecht: GVOen Zuständig: Kommission

Technologietransfer-GVO

Vertikal-GVO

F&E-GVO

Spezialisierungs-GVO

Geoblocking-VO

Mitteilungen (LL und BM) Zuständig: Kommission

Bsp.: TT-Leitlinien

Horizontal-Leitlinien

de minimis-Bekanntm.

Bekanntmachung zur

Marktabgrenzung

Art. 101 AEUV

(=TT-GVO) vom 21. März 2014 (VO 316/2014)

(=Vert-GVO) vom 20. April 2010 (VO 330/2010)

(=F&E-GVO) vom 14. Dezember 2010 (VO 1217/2010)

vom 14. Dezember 2010 (VO 1218/2010)

vom 28. Februar 2018 (VO 2018/302)

...vom 27. April 2004, ABl. Nr. C/101 S. 2

...vom 14. Januar 2011, ABl. Nr. C/11 S. 1

...vom 22. Dezember 2001, ABl. Nr. C/368 S. 13

...vom 9. Dezember 1997, ABl. C/372 S. 5

Seite 41




9.2.2 Rechtsquellen

Bindungswirkung der Rechtsquellen?




Vertikal-GVO

F&E-GVO


Geoblocking-VO


Bsp.: TT-Leitlinien



Bekanntmachung zur

Marktabgrenzung

Seite 42




9.2.2 Rechtsquellen





KMU-Bekanntmachung





Vertikal-GVO

F&E-GVO


Geoblocking-VO


Bsp.: TT-Leitlinien



Bekanntmachung zur

Marktabgrenzung

Seite 43



Drei Arten von Abreden:

Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden

1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt fur bestimmte Waren oder

Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Grunde der

wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur

Beseitigung wirksamen Wettbewerbs fuhren, sind unzulässig.



Seite 44






Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden

(...)

3 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet,

sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der

Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:

a. (...)

4 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden

zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen uber Mindest- oder Festpreise

sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen uber die Zuweisung von Gebieten, soweit

Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.

Seite 45






• Unerhebliche Wettbewerbsbeschränkungen (sog. Bagatellfälle)

• Erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen (sog. „weiche Kartelle“) Es sei denn: Rechtfertigung aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz

• Abreden, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen (sog. „harte Kartelle“)

Es sei denn: Widerlegung der Vermutung

Seite 46



Art. 101 AEUV:



Art. 101

(1) Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarungen

zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und

aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen

Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung,

Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des

Binnenmarkts bezwecken oder bewirken, insbesondere

[…].

Seite 47



Art. 101 AEUV:



• Vereinbarungen, welche die Vss. von Art. 101 I AEUV nicht erfüllen

• Bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen

• Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen

Seite 48



Sachverhalt

Vermutung der

Beseitigung

wirksamen Wettbewerbs

(KG 5 III/IV)

Widerlegung

Erhebliche

Beeinträchtigung

(Rspr.)

Rechtfertigung

(KG 5 II)

zulässig

unzulässig

nein

ja

nein

ja

ja

nein

nein

ja

*)

*) vgl. Art. 6 KG



Art. 5 KG

Seite 49



Sachverhalt

Vermutung der

Beseitigung


(KG 5 III/IV)

Widerlegung

Erhebliche

Beeinträchtigung

(Rspr.)

Rechtfertigung

(KG 5 II)

zulässig

unzulässig

nein

ja

nein

ja

ja

nein

nein

ja

*)

*) vgl. Art. 6 KG



Art. 5 KG

Situation vor «Gaba»

BGE 143 II 297

Seite 50



Sachverhalt

...fällt unter das

Kartellverbot

(AEUV 101 I)

Freistellung gem.

AEUV 101 III

bzw.

GVO

zulässig

unzulässig

nein

ja

nein

ja



Art. 101 AEUV KG

Seite 51



Sachverhalt

...fällt unter das

Kartellverbot

(AEUV 101 I)

Freistellung gem. AEUV 101 III bzw. GVO

zulässig

unzulässig

nein

ja

nein

ja

Gruppenfreistellung gem. GVO

Einzelfreistellung gem. Art. 101 III AEUV



Art. 101 AEUV KG

Seite 52



Vermutung der

Beseitigung


(KG 5 III / IV)

Gruppenfreistellung

durch GVO

Kernbeschränkung

es sei

denn

Erhebliche Wettbewerbs-

beschränkung

(KG 5 I)

Widerlegung

unwahrscheinliche

Einzelfreistellung mit Rechtfertigung aus

Effizienzgründen, AEUV 101 (3)

es sei

denn

es sei

denn

Rechtfertigung

(KG 5 II)

es sei

denn

Rechtfertigung

(KG 5 II)

Abrede i.Sv.

KG 5

Abrede i.S.v.

AEUV 101

CH

EU



Seite 53



Abrede i.Sv.

KG 5

Abrede i.S.v.

AEUV 101

CH

EU

sog. Missbrauchsgesetzgebung Eingriff nur bei „volkswirtschaftliche oder sozial schädlichen

Auswirkungen von Kartellen“ (vgl. Art. 96 BV)

sog. Verbotsgesetzgebung Sobald die Voraussetzungen des Kartellverbots erfüllt sind, ist

eine Abrede verboten



Seite 54





Art. 101 I AEUV

Art. 101 III AEUV GVO

Art. 5 I oder IIIKG

Art. 5 II KG VO / BekM Art. 6 KG

Seite 55

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