ISSN 0550-2179eISSN 2406-1255

4/2018

2018

4/20

18

ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ УНИВЕРЗИТЕТА У НОВОМ САДУ

ЗБОРНИК РАДОВА

За издавачаПроф. др Бранислав Ристивојевић

декан Правног факултета у Новом Саду

Управник Центра за издавачку делатностПроф. др Љубомир Стајић

Главни и одговорни уредникПроф. др Слободан Орловић

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду налази се уHeinOnline бази: International & Non-U. S. Law Journals

(http://www. heinonline. org).

Зборник радова (свеске од 2007. године) под називомProceedings of Novi Sad Faculty of Law доступан је у EBSCOбази Academic Search Complete (http://www. ebscohost. com).

Зборник радова (свеске од 2005. године) доступан је навеб сајту Правног факултета у Новом Саду

(http://www. pf.uns.ac.rs).

Зборник излази непрекидно од 1966. године.Од 2012. године Зборник излази четири пута годишње.

Цена једне свеске Зборника је 5.000 динара.

У Н И ВЕРЗИ Т ЕТ У НОВОМ СА Д УПРАВНИ ФАКУЛТЕТ У НОВОМ САДУ

UNIVERSITY OF NOVI SADFACULTY OF LAW NOVI SAD

(SERBIA)

ЗБОРНИК РАДОВАCOLLECTED PAPERS

LII 4 (2018)

НОВИ САД, 2018. ЗРПФНС, година LII Нови Сад, бр. 4 (2018)

УДК 3 ISSN 0550-2179 eISSN 2406-1255

САДРЖАЈ

Др Зо ран В. Ар сић, ре дов ни про фе сорПо ве ћа ње основ ног ка пи та ла ак ци о нар ског дру штва из не то имо ви не . . . . . . .Др Дра ган Л. Мил ков, ре дов ни про фе сорРат ко С. Ра до ше вић, аси стент При го вор у управ ном по ступ ку . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Др Ран ко И. Ке ча, ре дов ни про фе сорДр Мар ко С. Кне же вић, до центО си сте му прав них ле ко ва и оства ри ва њу је дин стве не при ме не пра ва у срп ском из вр шном по ступ ку . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Др Љу бо мир С. Ста јић, ре дов ни про фе сорДр Та тја на Д. Бу гар ски, ре дов ни про фе сорДр Бра ни слав Р. Ри сти во је вић, ре дов ни про фе сорДр Ми ла на М. Пи са рић, аси стент са док то ра томДр Иван Д. Ми лић, аси стент са док то ра томПрак са Пре кр шај ног су да у Но вом Са ду у обла сти за шти те жи вот не сре ди не .Др Ра ден ка М. Цве тић, ре дов ни про фе сорО оправ да но сти за кон ског пра ва пре че ку по ви не су вла сни ка не по крет но сти .Др Сне жа на С. Бр кић, ре дов ни про фе сорМар ги на ли је о функ ци ји кри вич ног го ње ња . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Др Сло бо дан П. Ор ло вић, ре дов ни про фе сорДр На та ша Н. Ра јић, аси стент са док то ра томРас пу шта ње пар ла мен та – вр ше ње или зло у по тре ба устав них овла шће ња . . .Др Мар ко С. Па вло вић, ре дов ни про фе сорЗа кле тва у исто ри ји срп ске устав но сти . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Др Гор да на М. Дра кић, ван ред ни про фе сорДр Урош Н. Стан ко вић, аси стент са док то ра томКо ди фи ка ци ја тр го вач ког пра ва у Кне же ви ни Ср би ји (1849–1860) . . . . . . . . . .Др Зо ран Ј. Лон чар, ван ред ни про фе сор Тро шко ви управ ног по ступ ка . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1439

1457

1471

1503

1521

1533

1545

1559

1577

1595

V

Др Је ле на Ђ. Ви дић Трнинић, ван ред ни про фе сорМи ли ца С. Ко ва че вић, аси стентНа лог у на след но прав ном за ко но дав ству Ср би је и оста лих зе ма ља Евро пе . .Др Са ња М. Ра до ва но вић, ван ред ни про фе сорНи ко ли на Б. Ми шче вић, аси стентО елек трон ској фор ми уго во ра у до ма ћем пра ву . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Др Пе тар М. Ђун дић, ван ред ни про фе сорПри го вор не за ко ни то сти ула га ња у ин ве сти ци о ној ар би тра жи: ефи ка сан штит за др жа ве при је ма ула га ња? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Др Ра до сав С. Ри си мо вић, ван ред ни про фе сорГе не рич ке за бра не но вих пси хо ак тив них суп стан ци . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Др На та ша Љ. Де ре тић, до центРим ско Ius Li be ro rum у кон тек сту да на шње по пу ла ци о не по ли ти ке др жа ве Ср би је . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Др Алек сан дар Л. Мар ти но вић, до цент„При кри ве на ку по ви на“ као об лик ин спек циј ског над зо ра . . . . . . . . . . . . . . . . .Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, до центОд у зи ма ње ма ло лет ног ли ца и кри вич но прав на ре ак ци ја . . . . . . . . . . . . . . . . .Др Лу ка О. Ба ту ран, аси стент са док то ра томДр Го ран Б. Ми ло ше вић, ре дов ни про фе сорДр Цвје та на М. Цвјет ко вић Иветић, до центЕко ном ска ана ли за фи скал них и не фи скал них тро шко ва ре ги стра ци је оруж ја и про блем не ре ги стро ва ног оруж ја . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Др Бојан В. Божовић, судија Зачеци српског социјалног права у Законоправилу Светога Саве . . . . . . . . . . .Сло бо да Д. Ми до ро вић, аси стентДр Ду шан Ж. Ни ко лић, ре дов ни про фе сорПра во сво ји не и про стор но пла ни ра ње: ути цај про стор них пла но ва на вред ност не по крет но сти . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ОДЕЉАК ЗА СТУДЕНТЕМа рио И. Вој нић Хај дук, сту дент док тор ских сту ди јаПрав на при ро да уго во ра о ак цепт ном кре ди ту у пра ву Ре пу бли ке Ср би је са освр том на упо ред но пра во . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Милена С. Милошевић, студент докторских студијаМатеријални услови за заснивање усвојења . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1619

1641

1663

1683

1697

1719

1731

1747

1765

1775

1795

1817

VI

TABLE OF CONTENTS

Zo ran V. Ar sić, Ph.D., Full Pro fes sor Ca pi tal In cre a se out of Com pany’s Net As set . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Dra gan L. Mil kov, Ph.D., Full Pro fes sor Rat ko S. Ra do še vić, As si stantOb jec tion in the Ad mi ni stra ti ve Pro ce du re . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Dr. Ran ko I. Ke ča, or den tlic her Pro fes sorDr. Mar ko S. Kne že vić, Do zentZur Rechtsmit telsystem und Ver wir klic hung der ein he i tlic hen Rec htsan wen dung im ser bischen Zwan gsvollstrec kun gsver fa hren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Lju bo mir S. Sta jić, Ph.D., Full Pro fes sor Ta tja na D. Bu gar ski, Ph.D., Full Pro fes sor Bra ni slav R. Ri sti vo je vić, Ph.D., Full Pro fes sor Mi la na M. Pi sa rić, As si stant with Ph.D. Ivan D. Mi lić, As si stant with Ph.D. Mis de me a nor Le gal En vi ron ment Pro tec tion with Spe cial Re fe ren ce to Prac ti ce of Mis de me a nor Co urt in No vi Sad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ra den ka M. Cve tić, Ph.D., Full Pro fes sor Abo ut Ju sti fi ca tion of the Sta tu tory Pre-emp tion Right of a Co-ow ner of Im mo va ble Pro perty . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Sne ža na S. Br kić, Ph.D., Full Pro fes sorMar gi nal No tes to the Fun ction of Pro se cu tion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Slo bo dan P. Or lo vić, Ph.D., Full Pro fes sor Na ta ša N. Ra jić, As si stant with Ph.D. Dis so lu tion of Par li a ment – Exer ci sing or Abu sing of Con sti tu ti o nal Aut ho ri za ti ons .Mar ko S. Pa vlo vić, Ph.D., Full Pro fes sor Oath in the Hi story of Ser bian Con sti tu ti o na lism . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Gor da na M. Dra kić, Ph.D., As so ci a te Pro fes sor Uroš N. Stan ko vić, As si stant with Ph.D.Co di fi ca tion of Com mer cial Law in the Prin ci pa lity of Ser bia (1849–1860) . . . . . . .

IX

1439

1457

1471

1503

1521

1533

1545

1559

1577

Zo ran J. Lon čar, Ph.D., As so ci a te Pro fes sorEx pen ses of Ad mi ni stra ti ve Pro ce e dings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Je le na Đ. Vi dić Trninić, Ph.D., As so ci a te Pro fes sor Mi li ca S. Ko va če vić, As si stantPre ca tory Pro vi sion in Suc ces sion Law in Ser bia and ot her Eu ro pean Co un tri es . . .Sa nja M. Ra do va no vić, Ph.D., As so ci a te Pro fes sor Ni ko li na B. Miš če vić, As si stantOn the Elec tro nic Form of Con tracts in Do me stic Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Pe tar M. Đun dić, Ph.D., As so ci a te Pro fes sor Ob jec tion of the In vest ment’s Il le ga lity in In vest ment Ar bi tra tion: Is it an Ef fec ti ve Shi eld for Host Sta tes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ra do sav S. Ri si mo vić, Ph.D., As so ci a te Pro fes sorGe ne ric Bans of New Psycho ac ti ve Sub stan ces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Na ta ša Lj. De re tić, Ph.D., As si stant Pro fes sor Ro man Ius Li be ro rum in the Con text of cur rent Po pu la tion Po licy of the Re pu blic of Ser bia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Alek san dar L. Mar ti no vić, Ph.D., As si stant Pro fes sor “Con ce a led Pur cha se” as a Form of In spec tion Con trol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Mi li ca D. Ko va če vić, As si stant Pro fes sorAb duc tion of a Mi nor and Cri mi nal Law Re ac tion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Lu ka O. Ba tu ran, As si stant with Ph.D.Go ran B. Mi lo še vić, Ph.D., Full Pro fes sorCvje ta na M. Cvjet ko vić Ivetić, Ph.D., As si stant Pro fes sorEco no mic Analysis of Fi scal and Non-Fi scal Costs of Arms Re gi stra tion and the Is sue of Non-Re gi ste red Arms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Bojan V. Božović, Ph.D., JudgeThe Very Beginning of the Serbian Social Security Law in the Saint Sava’s Nomo-canon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Slo bo da D. Mi do ro vić, As si stantDu šan Ž. Ni ko lić, Ph.D., Full Pro fes sor Ow ner ship Right and Spa tial Plan ning: In flu en ce of Spa tial Plans on Im mo va ble Pro perty Va lue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

SECTION FOR STUDENTSMa rio I. Voj nić Haj duk, Ph.D. Stu dentLe gal Na tu re of the Ac cep tan ce Loan Con tract in the Law of the Re pu blic of Ser bia with a Re vi ew to Com pa ra ti ve Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Milena S Milošević, Ph.D. StudentMaterial Conditions for Establishing Adoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

X

1595

1619

1641

1663

1683

1697

1719

1731

1747

1765

1775

1795

1817

Ори ги нал ни на уч ни рад 347.725:347.72.033doi:10.5937/zrpfns52-19023

Др Зо ран В. Ар сић, ре дов ни про фе сорУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуZ.Ar sic@pf.un s.ac .rs

ПО ВЕ ЋА ЊЕ ОСНОВ НОГ КА ПИ ТА ЛА АК ЦИ О НАР СКОГ ДРУ ШТВА

ИЗ НЕ ТО ИМО ВИ НЕ1

Са­же­так: При ро да по ве ца ња основ ног ка пи та ла ак ци о нар ског дру штва из не то имо ви не дру штва усло ви ла је од ре ђе не кон тра вер зе. У ци љу ускла-ђи ва ња са по зна тим прин ци пи ма ком па ниј ског пра ва пр во бит но је био за у зет ства пре ма ко јем се ра ди ло о тран сак ци ји ко ја об у хва та два по ступ ка. Пр во би се до не ла од лу ка о по де ли ди ви ден ди ко јом би на ста ло по тра жи ва ње ак-ци о на ра пре ма дру штву. У дру гој фа зи би до шло до пре би јан ја са оба ве зом ули о га. Ова кав при ступ, ме ђу тим, има од ре ђе не не до стат ке – по сле од лу ке скуп шти не дру штво не мо же ути ца ти на та ко на ста ла по тра жи ва ња и не мо же ути ца ти на све ак ци о на ре да уче ству ју у по ве ћа њу основ ног ка пи та ла. Као по сле ди ца то га ја ви ло се да нас при хва ће но схва та ње о је дин стве ном ка рак те ру по ве ћа ња основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва.

Кључ­не­ре­чи: Ак ци о нар ско дру штво, по ве ћа ње основ ног ка пи та ла.

При ли ком по ве ћа ва ња основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва до ла зи до про ме не сло бод не имо ви не дру штва (не рас по ре ђе на до бит и ре-зер ве) у основ ни ка пи тал (ве за ну имо ви ну).2

Овај по сту пак по ве ћа ња основ ног ка пи та ла ре гу ли сан је у За ко ну о при вред ни ом дру штви ма из 2011 го ди не (Слу жбе ни гла сник РС 36/2011, 99/2011, 83/2014, 15/2015, 44/2018) у чл. 305–310.3

1 Рад је део на уч но-ис тра жи вач ког про јек та по на зи вом „Правна тра ди ци ја и но ви прав ни изазови” чи ји је но си лац Прав ни фа кул тет, Уни вер зи тет у Но вом Са ду

2 Hans Würdin ger, Ak tien – und Kon zern recht, Kar lsru he 1973, 171; Uwe Hüffer, Ak ti en ge setz, München 1999, 929; Rüdi ger Veil у Ak ti en ge setz (Hrsg. Kar sten Schmidt, Mar cus Lut ter), Köln 2008, 2091; Re in hard Marsch – Bar ner у He i del ber ger Kom men tar zum Ak ten ge setz (Hrsg. To bi as Bürgers, Tor sten Körber), He i del berg 2008, 1246

3 Ра ни је ва же ћи За кон о при вред ним дру штви ма из 2004 год. ре гу ли сао је овај ин сти-тут под на зи вом „Повећање основ ног ка пи та ла из сред ста ва друш тва”.

1439

1440

Др Зо ран В. Ар сић, По ве ћа ње основ ног ка пи та ла ак ци о нар ског дру штва... (стр. 1439–1455)

Спе ци фич но сти овог на чи на по ве ћа ња основ ног ка пи та ла узро ко ва ле су ди ле ме у по гле ду при ро де овог ин сти ту та. У суд ској прак си (не мач кој) ја ви ло се гле ди ште пре ма ко јем је по сто ја ње „гратис акција”, у сми слу члан-ства без оба ве зе чи нид бе, не спо ји во са уче њем о ак циј ском пра ву.4 То је усло ви ло при ступ за сно ван на тзв. дво стру ком по ступ ку – по де ла до би ти ак ци о на ри ма и по том на пла та од ак ци о на ра (као улог по но вим ак ци ја ма) ком пен за ци јом (пре би ја њем).5 Ова кав при ступ је био по сле ди ца на по ра да се овај вид по ве ћа ња основ ног ка пи та ла ускла ди са при хва ће ним прин ци-пи ма пра ва при вред них дру шта ва. Сла бо сти ове кон цеп ци је су ви ше стру ке. Пре све га, од лу ка скуп шти не о по де ли ди ви ден ди ствaра обли га ци о ни зах-тевв ак ци о на ра пре ма дру штву на ко ји дру штво не ма ни ка кав да љи ути цај. Осим то га, од лу ка скуп шти не о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла из не то имо-ви не дру штва од но си се на све ак ци о на ре, што је у су прот но сти са од су ством оба ве зе ак ци о на ра да учествву ју у по ве ћа њу основ ног ка пи та ла. Ова квим при сту пом се не мо же об ја сни ти ни по ло жај дру штва по соп стве ним ак ци-ја ма – дру штво не ма пра во на ди ви ден ду (чл.286), али има пра во на гра тис ак ци је (чл.308 ст.3). На у прот то ме, ја ви ла се кон цеп ци ја је дин стве ног по-ступ ка, ко ја је и усво је на као за кон ско ре ше ње у на ци о нал ним пра ви ма.

По ве ћа ње основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва је, по свој при ро-ди, пра во по ве ћа ње основ ног ка пи та ла.6 Не ра ди се о про стој ко рек ци ји основ-ног ка пи та ла, ни о ре струк ту ри ра њу соп стве ног ка пи та ла.7 По ве ћа ње основ ног ка пи та ла из не то имо ви не за сни ва се на про ме ни у би лан сној па си ви – по сто-је ћи соп стве ни ка пи та ла у фор ми ре зер ви се пре тва ра у основ ни ка пи тал. По сле дич но, за раз ли ку од дру гих об ли ка по ве ћа ња основ ног ка пи та ла (ре дов-ног по ве ћа ња, услов ног и одо бре ног по ве ћа ња), по ве ћа ње из не то имо ви не дру штва не пред ста вља по сту пак у ко ме дру штво сти че но ву имо ви ну.8

Ци ље ви по ве ћа ња основ ног ка пи та ла из не то имо ви не мо гу би ти раз-лич ти. По сле по ве ћа ња основ ног ка пи та ла са да ве за на имо ви на ви ше не мо же да се ко ри сти за ис пла те ак ци о на ри ма. Ипак, тре ба има ти у ви ду да ак ци о на ри, у том по ступ ку сте че не гра тис ак ци је, мо гу да про да ју. Овим по ступ ком се по ве ћа ва број ак ци ја, што, при не про ме ње ној имо ви ни дру-штва, до во ди до сма ње ња бер зан ског кур са ак ци ја.9 На тај на чин се по бољ-ша ва про ме тљи вост ак ци ја, од но сно олак ша ва њи хо ва про да ја. У том сми слу се у ли те ра ту ри ука зу је да је по ве ћа ње основ ног ка пи та ла из не то имо ви не

4 Пре ма Go din – Wil hel mi, Ak ti en ge setz, Ber lin 1967, 11275 Go din – Wil hel mi, 1127; U. Hüffer, 9306 U. Hüffer, 930; R. Veil, 2002; R. Marsch – Bar ner, 12467 Ова кви ста во ви су при сут ни у не мач кој суд ској прак си. Пре ма U. Hüffer, 930; R. Veil,

20928 R. Veil, 20929 R. Marsch – Bar ner, 1246

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1441

дру штва усме ре но на не го ва ње ак ци о на ра. Ко нач но тре ба има ти у ви ду од-ре ђе ну ко ре ла ци ју из ме ђу овог об ли ка по ве ћа ња основ ног ка пи та ла и по ли-ти ке ис пла те ди ви ден ди. 10

У ли тар ту ри се ука зу је да по ве ћа ња основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва ни је мо гу ће у ли кви да ци ји.11 По ве ћа ње из не то имо ви не дру штва у том ста ди ју му им пли ци ра са мо по сто ја ње тро шко ва и не спо ји во је са ци љем ли кви да ци је.12 Сма тра мо да исто ва жи и у слу ча ју сте ча ја ка да се ра ди о бан-крот ству. За раз ли ку од то га, сма тра мо да је мо гућ по сту пак по ве ћа ња основ-ног ка пи та ла у слу ча ју ре ор га ни за ци је (чл. 19 За ко на о сте ча ју, Слу жбе ни гла сник РС 104/2009, 99/2011 – др. за кон, 71/2012 – од лу ка УС и 83/2014).

У ве зи са мо гућ но шћу по ве ћа ња основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва тре ба има ти у ви ду још јед но пи та ње. На и ме из од ред бе чл. 308 ст.2 пре ма ко јој се но ве ак ци је рас по де љу ју сра змер но упла ће но сти по сто-је ћих ак ци ја, про из ла зи да се по ве ћа ње из не то имо ви не дру штва мо же спро-ве сти и у слу ча ју да по сто је де ли мич но упла ће них ак ци ја. С дру ге стра не, у чл. 294 је пред ви ђе но да се од лу ка о из да ва њу но вих ак ци ја ра ди по ве ћа ња основ ног ка пи та ла мо же до не ти ако су по сто је ће ак ци је пот пу но упла ће не, при че му су утвр ђе ни из у зе ци у том по гле ду.13 Не за ви сно од то га што се по фор му ла ци ји и си сте ма ти ци ра ди о нор ми ко ја ва жи за све вр сте по ве ћа ња, она има сми сла са мо услу ча ју по ве ћа ња но вим уло зи ма. Због то га је мо гу ће по ве ћа ње из не то имо ви не дру штва и у слу ча ју по сто ја ња дел мич но упла-ће них ак ци ја из прет ход них еми си ја.

1. ПРЕТ ПО СТАВ КЕ

Као што смо ука за ли по ве ћа ње основ мог ка пи та ла из не то имо ви не дру штва вр ши се пре тва ра њем не рас по ре ђе не до би ти и ре зер ви у основ ни ка пи тал.

Не рас по ре ђе на до бит и ре зер ве мо гу се пре тво ри ти у основ ни ка пи тал са мо ако дру штво ни је ис ка за ло гу би так у фи нан сиј ским из ве шта ји ма на осно ву ко јих се до но си од лу ка о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла (чл. 305 ст.2). Ова ква нор ма по сто ји у упо ред ном пра ву14 и у ли та ра ту ри оце њу је као раз-ја шња ва ју ћа.15 Ово за то што се сма тра по се би ра зу мљи вим да дру штво не

10 U. Hüffer, 93011 U. Hüffer, 934; R. Veil, 209412 U. Hüffer, 93413 Од го ва ра ју ћа нор ма За ко на о при вред ним дру штви ма из 2004 год. је би ла бо ља,

бу ду ћи да је услов пот пу не упла ће но сти био пред ви ђен са мо у по гле ду но ве еми си је ак ци ја по осно ву но вих уло га (чл. 237 ст.4).

14 Та кав је слу чај са не мач ким пра вом.15 R. Veil, 2098; U. Hüffer, 937

1442

Др Зо ран В. Ар сић, По ве ћа ње основ ног ка пи та ла ак ци о нар ског дру штва... (стр. 1439–1455)

мо же да по ве ћа основ ни ка пи тал из не то имо ви не дру штва ка да ге не ри ше гу би так.16 Ипак, ука зу је се да је раз ја шње ње по треб но, бу ду ћи да не по сто-ји при ну да да се ре зер ве ис ко ри сте за по кри ва ње гу бит ка.17

Дру штво, ипак, мо же, под усло вом да прет ход но из вр ши по кри ће гу-бит ка, по ве ћа ти основ ни ка пи тал из не рас по ре ђе не до би ти и ре зер ви ко је оста ну по по кри ћу тог гу бит ка (чл 305 ст.3). У об зир до ла зе ре зер ве ко је су по доб не за пре твар ње у основ ни ка пи тал. Ово за то што што се у основ ни ка пи тал мо гу пре тво ри ти са мо ре зер ве ко је се мо гу ко ри сти ти за те на ме не. По кри ва ње гу бит ка из дру гих ре зер ви је ис кљу че но.18

У основ ни ка пи тал се мо гу пре тво ри ти са мо ре зер ве ко је се мо гу ко ри-сти ти за те на ме не (чл. 305 ст.4). У ли те ра ту ри се ука зу је да за пре тва ра ње у основ ни ка пи тал по доб не ка пи тал не ре зер ве и ре зер ве из до би ти. Ка пи-та ла на ре зер ва об у хва та еми си о ну пре ми ју (чл.260 ст.6), ко ја се, у до ма ћем пра ву не во ди као ка пи та ла на ре зер ва, већ се под тим на зи вом (еми си о на пре ми ја) ис ка зу је на по себ ном ра чу ну (ра чун 306) у окви ру ка пи та ла.19 Као ре зер ве се ис ка зу ју ре зер ве из до би ти –за кон ске ре зер ве на ра чу ну 321, ста-ту тар не и дру ге ре зер ве на ра чу ну 322.20 За раз ли ку од не ких ре ше ња у упо ред ном пра ву, За ко ном о при вред ним дру штви ма из 2011 го ди не не пред-ви ђа се из два ја ње за оба ве зну ре зер ву, већ се вр ши упу ћи ва ње на по себ не за ко не (чл.270).21 Основ но пи та ње ве за но за по доб ност ре зер ви за пре тва ра-ње у основ ни ка пи тал од но си се на ре зер ве са утвр ђе ном на ме ном. У том по гле ду, пре све га, тре ба из дво ји ти ре зер ве чи ја је на ме на утвр ђе на за ко ном. Та кав је слу чај са ре зер ва ма ко је слу же за по кри ва ње ре зли ке ко ја мо же да на ста не при ли ком за ме не за мен љи вих об ве зни ца за ак ци је (чл.303 ст.4). Та-кве ре зер ве ни су по доб не за пре тва ра ње у основ ни ка пи тал. У упо ред ном пра ву овој гру пи при па да ју у ре зер ве за сти ца ње соп стве них уде ла (ак ци ја).22 У до ма ћем пра ву се ове ре зер ве пред ви ђа ју ста ту том (чл.282 ст.2 тч.2). Ка да је реч о ста ту тар ним и дру гим ре зер ва ма њи хо ва на ме на се утвр ђу је ста ту-том или дру гим ак том. На ме на мо же би ти про ме ње на, при че му у слу ча ју из ме не ста ту та над ле жност и ве ћи на за од лу ку о из ме ни је утвр ђе на у чл.247. С об зи ром на оба ве зу ре ги стра ци је из ме не ста ту та (чл. 12 ст.6) и деј ство

16 R. Veil, 209817 U. Hüffer, 937 18 R. Veil, 2099; U. Hüffer, 936 19 Чл.23 Пра вил ни ка о конт ном окви ру и са др жи ни ра чу на у конт ном окви ру за при-

вред на дру штва, за дру ге и пред у зет ни ке из 2014 год.20 Чл. 25 Пра вил ни ка о конт ном окви ру и са др жи ни ра чу на у конт ном окви ру за при-

вред на дру штва, за дру ге и пред у зет ни ке из 2014 год.21 За раз ли ку од то га За ко ном о пред у зе ћи ма из 1996 год. би ло је, у по гле ду дру та ва

ка пи та ла, пред ви ђе но по сто ја ње оба е зне ре зе ве у ми ни мал ном из но су од 10% основ ног ка пи та ла (чл.51).

22 Та кав је слу чај са не мач ким пра вом пре ма U. Hüffer, 936

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1443

ре ги стра ци је (чл.22 За ко на о по ступ ку ре ги стра ци је у Аген ци ји за при вред-не ре ги стре, Слу жбе ни гла сник РС 99/2011, 83/2014), ни је мо гу ће на ис тој сед ни ци скуп шти не из ме ном ста ту та про ме ни ти на ме ну ста ту тар них ре зер-ви, та ко да се омо гу ћи њи хо во ко ри шће ње за по ве ћа ње основ ног ка пи та ла из не то имо ви не и до не ти од лу ку о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла из не то имо ви не ко јом би се ко ри сти ла та сред ства.

Ре зер ве са од ре ђе ном на ме ном се мо гу ко ри сти ти за по ве ћа ње основ ног ка пи тла из не то имо ви не ако то ни је про тив но њи хо вој на ме ни.23 Као кри-те ри јум се узи ма ути цај на имов ни дру штва. Ако се ко ри шће њем сред ста ва ре зер ви са од ре ђе ном на ме ном ума њу је имо ви на дру штва, те ре зер ве ни су по доб не за пре тва ра ње у основ ни ка пи тал (ре зер ве за оства ри ва ње дру штве-но од го вор ног по на ша ња, ре зер ве за пла ћа ње ди ви ден ди).24

2. ФИ НА СИЈ СКИ ИЗ ВЕ ШТА ЈИ

Од лу ка о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла се за сни ва на фи нан сиј ским из-ве шта ји ма (чл.306). Ово за то што се пре тва ра ње не рас по ре ђе не до би ти и ре зер ви у основ ни ка пи та ла мо же вр шти ако су не рас по ре ђе на до бит и ре-зер ве утвр ђе ни у фи на сиј ским из ве шта ји ма за по след њу го ди ну.25 Ако фи-нан сиј ски из ве шта ји за прет ход ну по слов ну го ди ну још ни су усво је ни, у не ком на ци о нал ним пра ви ма, пред ви ђа се по сто ја ње по себ ног би лан са.26 У слу ча ју јав ног ак ци о нар ског дру штва и дру штва ко је под ле же оба ве зи ре-ви зи је у скла ду са за ко ном ко ји уре ђу је ра чу но вод ство и ре ви зи ју, фи нан-сиј ски из ве шта ји на осно ву ко јих се до но си од лу ка о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва мо ра ју има ти по зи тив но ми шље ње ре-ви зо ра у сми слу за ко на ко ји уре ђу је ра чу но вод ство и ре ви зи ју (306 ст.1).

Од лу ка о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла дру штва из не то имо ви не дру-штва мо же се за сни ва ти на фи нан сиј ским из ве шта ји ма за прет ход ну по слов-ну го ди ну под усло вом да дру штво ре ги стру је та кву од лу ку у скла ду са за ко ном о ре ги стра ци ји у ро ку од шест ме се ци од да на усва ја ња тих фи нан-сиј ских из ве шта ја од стра не скуп шти не (чл.306 ст.2). Ка да је рок у пи та њу у ино стра ној суд ској прак си по сто ји став пре ма ко јем се и крат ко пре ко ра-че ње ро ка узи ма у об зир, од но сно и та да над ле жни ор ган тре ба да од би је ре ги стра ци ју.27 По сто ја ње овог ро ка мо же да до ве де до про бле ма – од лу ка

23 Jürgen Fro der mann, Se ba stian Bec ker у Hand buch des Ak ti en rechts (Hrsg. Jürgen Fro-der mann, Dirk Jan nott), He i del berg 2017, 249; R. Veil, 2097

24 U. Hüffer, 93825 U. Hüffer, 93626 Ibid.27 U. Hüffer, 946

1444

Др Зо ран В. Ар сић, По ве ћа ње основ ног ка пи та ла ак ци о нар ског дру штва... (стр. 1439–1455)

о по већ њу се за сни ва на фи нан сиј ким из ве шта ји ма, при че му по сле утвр ђи-ва ња фи нан сиј ских из ве шта ја и при ја ве од лу ке ра ди ре ги стра ци је мо гу на-сту пи ти про ме не ко је пред ста вља ју смет њу за спро во ђе ње по ве ћа ње основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва. О то ме ће би ти ре чи при ли ком из ла га ње ко ја се од но се не упис по ве ћа ња у Цен трал ни ре ги стар (чл. 311). Спор на је и фор му ла ци ја нор ме, с об зи ром да се пра дви ђа да дру штво ре ги стру је од-лу ку у утвр ђе ном ро ку. Бу ду ћи да дру штво не вр ши ре ги стра ци ју, сма тра мо да је бо ље ре ше ње, ко је је по зна то у упо ред ном пра ву, пре ма ко јем дру штво тре ба да из вр ши при ја ву ра ди ре ги тра ци је у од ре ђе ном ро ку. У по гле ду ре-ше ња до ма ћег пра ва мо гу ће су два при сту па. Пре ма јед ном при сту пу дру-штво би тре ба ло да под не се при ја ву у ро ку од шест ме се ци, при че му би био ме ро да ван тре ну так при је ма при ја ве од стра не ре ги стра то ра. Пре ма дру гом при сту пу, дру штво би сво ју оба ве зу из вр ши ло, ако би при ја ву под не ло та ко да ре ги стра ци ја мо же би ти из вр ше на у ро ку од шест ме се ци, има ју ћи у ви ду рок од пет да на од при је ма при ја ве ко ји има ре ги стра тор ра ди од лу чи ва ња (чл.15 За ко на о по ступ ку ре ги стра ци је у Аген ци ји за при ред не ре ги стре из 2011 год.).

С об зи ом да се од лу ка о по ве ћа њу за сни ва на фи нан сиј ским из ве шта-ји ма они мо ра ју би ти по зна ти ак ци о на ри ма при ли ком од лу чи ва ња у скуп-шти ни. С тим у ве зи дру штво мо ра да ста ви на рас по ла га ње фи на сиј ске из ве шта је као ма те ри јал за скуп шти ну у скла ду са чл. 335 ст.10 – лич ним пре у зи ма њем или пре ко пу но моћ ни ка у се ди шту дру штва у ре дов но рад но вре ме, или на ин тер нет стра ни ци дру штва та ко да их ак ци о на ри мо гу пр те-у зе ти у це ло сти. По вре да ове оба ве зе је основ за по би ја ње скуп штин ске од лу ке о по ве ћа ва њу основ ног ка пи та ла (чл. 376). Тре ба ипак има ти у ви ду да по сто ји оба ве за до ста вља ња фи нан сиј ских из ве шта ја Аген ци ји за при-вред не ре ги стре ра ди об ја вљи ва ња (чл.33 За ко на о ра чу но вод ству).

Од лу ка о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва28 мо-же би ти прав но ман љи ва из ви ше раз ло га у ве зи са фи нан сиј ским из ве шта-ји ма – не ма по зи тив ног ми шље ња ре ви зо ра, не ма фин сни ских из ве шта ја за прет ход ну го ди ну, или је од лу ка о њи хо вом усва ја њу по ни ште на. У дру га-чи јем си сте му ре гу ли са ња ман љи вих од лу ка, од лу ка се сма тра ни шта вом.29 У до ма ћем пра ву та ква од лу ка је по бој на.

У слу ча ју по вре де чл. 396 ст.2 ко ја се огле да у пре ко ра че њу ро ка од шест ме се ци не по га ђа са др жај од лу ке, већ пред ста вља фор мал ни услов за ре ги-

28 Зо ран Ар сић, Од лу ка о са зи ва њу скуп шти не ак ци о нар ског дру штва пре ма За ко ну о при вред ним дру штви ма из 2011 го ди не, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду 2/2012, 61-72; Зо ран Ар сић, Са зи ва ње скуп шти не ак ци о нар ског дру штва пре ма За ко ну о при вред ним дру штви ма из 2011 го ди не, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, 2/2013, 93-106

29 Та кав је слу чај са не мач ким пра вом. R. Marsch – Bar ner, 1258; U. Hüffer, 943

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1445

стра ци ју од лу ке. По сле дич но, у та квом слу ча ју не дле жни ор ган тре ба да од би је ре ги стра ци ју од лу ке.30 У слу ча ју да до ре ги стра ци ји ипак до дје тре-ба има ти у ви ду да је пре ма За ко ну о по ступ ку ре ги стра ци је у Аген ци ји за при вред не ре ги стре пред ви ђе но бри са ње ре ги стро ва ног по да тка или до ку-мен та по слу жбе ној ду жно сти (чл.30). Ре ги стра тор, ка да утвр ди да је по да так или до ку мент ре ги стро ван, а да у мо мен ту ре ги стра ци је ни су би ли ис пу ње ни усло ви за ње го ву ре ги стра ци ју, уки ну ће сво ју од лу ку и бри са ти по да так или до ку мент, нај ка сни је у ро ку од 6 ме се ци од на ред ног да на од да на об ја вљи-ва ња ре ги стро ва ног по да тка или до ку мен та.

3. СКУП ШТИН СКА ОД ЛУ КА

Од лу ку о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва до но-си скуп шти на. У по гле ду по ве ћа ња основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва ни је мо гу ће при ме ни ти ин сти тут одо бре них ак ци ја и овла сти ти од бор ди рек то ра, од но сно над зор ни од бор, ако је упра вље ње дру штвом дво-дом но, за до но ше ње од лу ке. Ово за то што се одо бре не ак ци је мо гу из да ва ти код по ве ћа ња ка пи та ла дру штва но вим уло зи ма или за оства ри ва ње пра ва има ла ца за мен љи вих об ве зни ца и ва ра на та (чл.313 ст.2).

По треб но је ука за ти и на од нос из ме ђу по ве ћа ња основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва и дру гих об ли ка из ме не основ ног ка пи та ла. Пре све-га, пре ма вла да ју ћем ми шље њу ни је мо гу че истом од лу ком пред ви де ти по ве ћа ње основ ног ка пи та ла из не то имо ви не и дру гим об ли ком по ве ћа ња. Ни је, да кле, до пу ште но да основ ни ка пи та ла јед ним де лим по ве ћа из не то имо ви не, а дру гим де лом но вим уло зи ма.31 До пу ште но је, ме ђу тим, исто вре-ме но до но ше ње две одво је не од лу ке. С об зи ром да по сто ји ме ђу соб ни ути цај об ли ка по ве ћа ња основ ног ка пи та ла по треб но је утвр ди ти њи хов ре до след. С тим у ве зи, упра ва је ве за на из ри чи том од лу ком скуп шти не.32 У слу ча ју од су ства та кве од лу ке, ме ро да ван је ре до след до но ше ња од лу ка о по ве ћа ва-њу основ ног ка пи та ла.33 По пра ви лу се пр во спро во ди по ве ћа ње из не то имо ви не дру штва.34 Не до пу ште но је усло вља ва ње пре ма ко јем пра во на ак ци је из по ве ћа ња из не то имо ви не има ју са мо они ак ци о на ри ко ји су уче-ство ва ли у по ве ћа њу новм уло зи ма.35

30 U. Hüffer, 94331 U. Hüffer, 930–931; R. Marsch – Bar ner, 1250 при че му се ука зу је на по сто ја ње су-

прот ног ста ва.32 U. Hüffer, 931; R. Marsch – Bar ner, 1250 уз на во ђе ње ста ва пре ма ко јем се пр во спро-

во ди по ве ћа ње из не то имо ви не дру штва.33 U. Hüffer, 931; R. Marsch – Bar ner, 125034 U. Hüffer, 93135 U. Hüffer, 931; R. Marsch – Bar ner, 1250

1446

Др Зо ран В. Ар сић, По ве ћа ње основ ног ка пи та ла ак ци о нар ског дру штва... (стр. 1439–1455)

Мо гу ће је ком би но ва ти по ве ћа ње из не то имо ви не са сма ње њем основ ног ка пи та ла. Та ко је мо гу ће спро ве сти сма ње ње по ни шта јем ак ци ја, ка да оне не уче ству ју у по ве ћа њу из не то имо ви не дру штва. Уко ли ко се пр во по ве ћа ва основ ни ка пи та ла из не то имо ви не, та да се ис пла та ак ци о на ри ма вр ши сма-њи ва њем основ ног ка пи та ла по ве ћа ног из ре зер ви дру штва.36 У ли те ра ту ри се ука зу је да је ком би но ва ње по ве ћа ња основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру-штва и сма ње ња основ ног ка пи та ла мо гу ће у слу ча ју ре дов ног сма ње ња, али не и по јед но ста вље ног сма ње ња.37 У до ма ћем пра ву то је си ту а ци ја из чл. 321.

У чл. 307 је утвр ђе на са др жи на скуп штин ске од лу ке. На ве де ни су еле-мен ти ко је од лу ка „нарочито” са др жи: 1) уку пан из нос по ве ћа ња основ ног ка пи та ла; 2) из нос и вр сту ре зер ви од но сно из нос не рас по ре ђе не до би ти ко ја се пре тва ра у основ ни ка пи тал; 3) на зна ку да ли се из да ју но ве ак ци је или се по сто је ћим ак ци ја ма по ве ћа ва но ми нал на вред ност, од но сно ра чу но-вод стве на вред ност код ак ци ја без но ми нал не вред но сти; 4) бит не еле мен те ак ци ја ко је се из да ју из чла на 248, ако се по ве ћа ње основ ног ка пи та ла вр ши из да ва њем но вих ак ци ја.

У пи та њу је ми ни мал ни са др жај од лу ке, ко ја, осим на ве де них оба ве зних еле ме на та, мо же да са др жи и дру ге еле мен те. Фа кул те тив ни еле мент од лу ке о по ве ћа њу пред ста вља од ре ђе ње у по гле ду пра ва на ди ви ден ду38 у скла ду са чл.310. Овој гру пи еле ме на та при па да и утвр ђив на ње од но са из ме ђу из-но са по ве ћа ња основ ног ка пи та ла и из но са ви си не основ ног ка пи та ла пре по ве ћа ња. Ако та кав на вод по сто ји у од лу ци, то не ште ти пу но ва жно сти од лу ке. У слу ча ју да је утвр ђе ни од нос не та чан, то не ма зна ча ја.39 До пу ште-но је у од лу ци на ве сти да се при ја ва ра ди ре ги стра ци је од лу ке о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла из вр ши тек по што је не ки до га ђај ре ги стро ван.40 Сматра-мо да фа кул та тив ни еле мент од лу ке пред ста вљају на во ди у по гле ду кру га ли ца овла шће них на уче шће у по ве ћа њу, као и кри те ри јум у по гле ду ви си не уче шћа. Од лу ка је пу но ва жна и без тих на во да, али ако у од лу ку бу ду уне-ти на во ди ко ји ни су у скла ду са чл.308, та ква од лу ка је ни шта ва.

3.1. Уку пан из нос по ве ћа ња основ ног ка пи та ла

Од лу ка о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла из не то имо ви не ду штва, пре све га, са др жи „укупни из нос по ве ћа ња основ ног капитала”. Ова кав фор му-ла ци ја је не до вољ но ја сна. У ли те ра ту ри се ука зу је да од лу ка мо ра да са др-

36 R. Marsch – Bar ner, 1250 37 Ова ква кла си фи ка ци ја сма ње ња основ ног ка пи та ла у до ма ћем пра ву би ла је пред-

ви ђе на у За ко ну о при вред ним дру штви ма из 2004 го ди не.38 Исто за не мач ко пра во U. Hüffer, 93339 R. Marsch – Bar ner, 1249 уз на во ђе ње су прот ног ста ва.40 Ibid.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1447

жи кон кре тан из нос за ко ји се по ве ћа ва основ ни ка пи тал – из нос по ве ћа ног основ ног ка пи та ла но и је до во љан.41 У ве зи са за кон ском фор му ла ци јом има-ло би сни сла ка да би она гла си ла „износ по ве ћа ња основ ног капитала”. У слу ча ју да се та кав при ступ не при хва та фор му ла ци ја би тре ба ла да гла си „укупни из нос по ве ћа ног основ ног капитала”. Фор му ла ци ја има сми сла у слу ча ју да се по ве ћа ње вр ши са по зи ци ја раз ли чи тих ре зер ви ко је се мо гу пре тво ри ти у основ ни ка пи тал.

3.2. Из нос и вр сту ре зер ви од но сно из нос не рас по ре ђе не до би ти ко ја се пре тва ра у основ ни ка пи тал

Од лу ком о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла мо ра би ти утвр ђе на вр ста ре зер-ви ко ја се пре тва ра у основ ни ка пи тал, као и из нос по ве ћа ња. Мо гу ће ја да основ ни ка пи та ла бу де по ве ћан са по зи ци ја раз ли чи тих ре зер ви, као што је мо гу ће по ве ћа ње са мо из јед не вр сте ре зр ви и не рас пор ђе не до би ти, ка да фор-му ла ци ја тч.1 ст.1 чл. 307 има сми сла, о че му је би ло ре чи. Мо гу ће је, на рав но, да по ве ћа ње бу де спро ве де но пре тва ра њем са мо не рас по ре ђе не до би ти, или са мо јед не вр сте ре зер ви. У сва ком слу ча ју по треб но је утвр ди ти из нос по ве-ћа ња по сва кој по је ди нач ној по зи ци ји ре зер ви. Ни је до пу ште но да се из бор ре зер ви ко је се пре тва ра ју у основ ни ка пи тал пре пу сти од бо ру ди рек то ра.42

3.3. На зна ка да ли се из да ју но ве ак ци је или се по сто је ћим ак ци ја ма по ве ћа ва но ми нал на вред ност, од но сно ра чу но вод стве на

вред ност код ак ци ја без но ми нал не вред но сти

Овим еле мен том од лу ке о по ве ћа њу утвр ђу је се на чин по ве ћа ња основ-ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва. У по гле ду ак ци ја са но ми нал ном вред но шћу дру штво има пра во из бо ра у по гле ду на чи на по ве ћа ња основ ног ка пи та ла – из да ва њем но вих ак ци ја или по ве ћа њем но ми нал не вред но сти по сто је ћих ак ци ја.

У ве зи са из да ва њем но вих ак ци ја тре ба има ти у ви ду да дру штво мо же да има ак ци је раз ли чи тих кла са. При то ме, но ми нал не вред но сти ак ци ја исте кла се мо ра ју би ти јед на ке.

3.4. Бит ни еле мен ти ак ци ја ко је се из да ју, ако се по ве ћа ње основ ног ка пи та ла вр ши из да ва њем но вих ак ци ја.

Ра ди се о од ред би из чл. 248 ко јом се вр ши упу ћи ва ње на ре гу и ла ти ву тр жи шта ка пи та ла. Бит ни еле ме нит ак ци ја су утвр ђе ни у чл. 8 ст.1 и ст.2

41 R. Veil, 2095; U. Hüffer, 93342 R. Marsch – Bar ner, 1248

1448

Др Зо ран В. Ар сић, По ве ћа ње основ ног ка пи та ла ак ци о нар ског дру штва... (стр. 1439–1455)

За ко на о тр жи шту ка пи та ла (Слу жбе ни Гла сник РС, бр. 36/2011, 99/2011, 83/2014 – и др. за ко ни и 5/2015)

Не до ста ци у по гле ду са др жа ја од лу ке о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла мо гу, у до ма ћем пра ву, до ве сти до то га да од лу ка мо же би ти по бој на и ни-шта ва. У од су ству не ког еле мен та из чл. 307 од лу ка о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла је по бој на док је у слу ча ју из 308 ст.4 од лу ка ни шта ва. По ни штај од лу ке о по ве ћа њу основ мог ка пи та ла из не то имо ви не дру штва има за по-сле ди цу и ни шта вост по ве ћа ња. Ов де ука зу је мо да се у до ма ћем пра ву по-сту пак по ни шта ја не мо же спро ве сти у по гле ду свих од лу ка о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла – од лу ка еми си ји ак ци ја јав ном по ну дом се не мо же по-ни шта ва ти у слу ча ју да је еми си ја ус пре ла (чл.381 ст.1 тч.6).

Од лу ка о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва ре ги-стру је се у ро ку од шест ме се ци од да на до но ше ња. У су прот ном од лу ка је ни шта ва (чл. 294 ст,2 и ст.3).

4. ОВЛА ШЋЕ НИ ЦИ У ПО ГЛЕ ДУ НО ВИХ АК ЦИ ЈА

Пра во на но ве ак ци је ко је се из да ју у по ступ ку по ве ћа ња основ ног ка-пи та ла из не то имо ви не дру штва има ју ак ци о на ри на дан до но ше ња од лу ке о пве ћа њу (чл.308 ст.1). С тим у ве зи тре ба има ти у ви ду да је, у те риј ском мо де лу, мо гу ће да ни је да но од ли ца ко је је уче сво ва ло у до но ше њу од лу ке о по ве ћа њу ни је овал шће но на но ве ак ци је. Пра во да уче ству ју у ра ду скуп-шти не има ју ли ца ко ја су има ла ста тус ак ци о на ра на дан ак ци о на ра. За ми-сли ва је си ту а ци ја у ко јој су сва та ли ца оту ђи ла сво је ак ци је у ме ђу вре ме ну до одр жа ва ња скуп шти не. Та да сти ца о ци тих ак ци ја не ма ју пра во да уче-ству ју у ра ду скуп шти не, али има ју пра во на но ве ак ци је, ако су има ла ста-тус ак ци о на ра на дан до но ше е ња од лу ке о по ве ћа њу.

У сва ком слу ча ју но ви члан ски од но си (ак ци је) на ста ју без зна ња и во-ље на њих овла шће них ак ци о на ра.43 Но ве ак ци је по ау то ма ти зму при па да ју по сто је ћим ак ци о на ри ма.44

У по гле ду кри те ри ју ма за рас по де лу но вих ак ци ја пред ви ђе но је да но-ве ак ци је при па да ју ак ци о на ри ма у сра зме ри са њи хо ви ма упла ће ним, од-но сно уне тим уло гом у од но су на упла ће ни, од но сно уне ти основ ни ка пи тла дру штва (чл. 308 ст.2). У су прот ном од лу ка о по ве ћа њу је ни шта ва (чл. 308 ст.4). С тим у ве зи сма тра се да је од лу ка ни шта ва и у слу ча ју да се за њу гла са ју сви ак ци о на ри.45 Ово ва жи и у сла у ча ју ка да се ра ди о ма лом од сту-

43 U. Hüffer, 94944 R. Veil, 210945 U. Hüffer, 949; Go din – Wil hel mi, 1153

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1449

па њу ко јим са не ме ња струк ту ра дру штва.46 Ова кав став се оце њу је као вла да ју ће схва та ње и за сни ва се на фор му ла ци ји нор ме.47 На су прот то ме, има схва та ња ко ја се за сни ва ју на осно ви пра ва дру шта ва пре ма ко јем је за хват у члан ство до пу штен ка да се њим не по го ђе ни члан са ти ме са гла си. У том сми слу се ука зу је на мо гућ ност те ле о ло шке ре дук ци је пре ма ко јој би од лу ка ко јом се од сту па од за кон ског кри те ри ју ма за рас по де лу но вих ак ци ја би ла пу но ва жна у слу ча ју да се њо ме по го ђе ни ак ци о на ри са ти ме са гла се.48

Но ве ак ци је при па да ју и дру штву по осно ву соп стве них ак ци ја ко је дру-штво има. У об зир до ла зе и ак ци је ко је др жи кон тро ли са но дру штво, као и ак ци је ко је др жи тре ћи за ра чун дру штва (чл.283).49 Циљ ре гу ла ти ве је одр-жа ва ње по сто је ћег од но са уде ла.50 Тре ба има ти у ви ду да дру штво на чел но не ма пра во упи са соп стве них ак ци ја и не мо же, по том осно ву, да уче ству је у дру гим об ли ци ма по ве ћа ња основ ног ка пи та ла.51 Ово са за сни ва на по тре би да се обез бе ди ре а лан унос ка пи та ла. У слу ча ју по ве ћа ња из не то имо ви не дру штва то је мо гу ће, бу ду ћи да дру штво не уно си ни ка кав улог, већ до ла зи до пре тва ра ња не рас по ре ђе не до би ти и ре зер ви у основ ни ка пи тал.

У не ким на ци о нал ним пра ви ма на ста је про блем с об зи о ром на ре гу ла-ти ву по ко јој соп стве не ак ци је не да ју дру штву ни ка ва пра ва.52 С тим у ве зи се ука зу је да дру шво сти ца њем но вих ак ци је не вр ши не ко пра во, већ се ра ди о ip so iu re на сту па њу прав не по сле ди це ре ги стра ци је. У до ма ћем пра-ву од го ва ра ју ћа нор ма (чл. 286) ни је то ли ко из ри чи та. Спо ми њу се пра во гла са и пра во на ди ви ден ду, али сма тра мо да је из ло же но обра зло же ње при-хва тљи во и за до ма ће пра во.

За ко ном ни је утвр ђе на сра зме ра у ко јој соп стве не ак ци је уче ству ју у по ве ћа њу основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру шта, што је си ту а ци ја ко-ја ни је не по зна та у упо ред ном пра ву.

5. ПРА ВА ИМА ЛА ЦА ЗА МЕН ЉИ ВИХ ОБ ВЕ ЗНИ ЦА

У чл. 309 је пред ви ђе но да се код по ве ћа ња основ ног ка пи та ла из имо-ви не дру штва сра змер но по ве ћа ва ју пра ва има ла ца за мен љи вих об ве зни ца

46 U. Hüffer, 949 уз на во ђе ње истих ста во ва у ли те ра ту ри, али и др га чи јег ста ва у не-мач кој суд ској прак си. Та суд ска од лу ка се у ли те ра ту ри оце њу је као по гре шна. Та ко Go din – Wil hel mi, 1153

47 R. Veil, 210948 Ibid.49 Та ко и U. Hüffer, 955; R. Veil, 211650 U. Hüffer, 949; R. Veil, 2116 . У на по ме ни бр.2 на во де се ста во ви пре ма ко ји ма се ра-

ди о пер пе ту и ра њу по сто је ће струц ту ре, као и кон кре ти за ци ја на че ла јед на ког трет ма на.51 R. Veil, 211652 Та кав је слу чај са не мач ким пра вом.

1450

Др Зо ран В. Ар сић, По ве ћа ње основ ног ка пи та ла ак ци о нар ског дру штва... (стр. 1439–1455)

дру штва у по гле ду бро ја ак ци ја на ко је има ју пра во или њи хо ве но ми нал не, од но сно ра чу но вод стве не вред но сти код ак ци ја без но ми нал не вред но сти.

У слу ча ју по ве ћа ња основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва у ис-тој ср за ме ри се по ве ћа ва и услов ни ка пи тал,53 с об зи орм да се њи ме обез бе-ђу ју пра ва има ла ца за мен љи вих об ве зни ца. Пре ма то ме, да би се сра змер но по ва ћа ла пра ва има ла ца за мен љи вих об ве зни ца по треб но ја да та пра ва пред ход но бу ду утвр ђе на.54 У том по гле ду ме ро да ван је са мо услов ни ка пи-тал ко ји по сто ји у тре нут ку пу но ва жно сти по ве ћа ња из не то имо ви не дру-штва, ре ги стра ци јом од лу ке.55 При то ме тре ба има ти у ви ду да по ве ћа ва ње пра ва има ла ца за мен љи вих об ве зни ца на сту па на осно ву за ко на – ни је по-треб но уно ше ње од го ва ра ју ћег утвр ђе ња у од лу ку о по ве ћа њу.56 С об зи ром да се од лу ка о услов ном по ве ћа њу ре ги стру је (чл.304) та ре ги стра ци ја, у тре нут ку ре ги стра ци је по ве ћа ња из не то имо ви не дру штва, по ста је не тач на у по гле ду ви си не услов ног ка пи та ла, због че га је по треб но из вр ши ти од го-ва ра ју ћу ис прав ку. Ди ле ма по сто ји у по гле ду то га да ли се упис про ме не вр ши по слу жбе ној ду жно сти или на осно ву при ја ве.57 Ка да је до ма ће пр та-во у пи та њу сма тра мо да се ре ги стра ци ја вр ши на осно ву при ја ве овла шће-ног ли а ца. Ово за то што Агрн ци ја за при вред не ре ги стре по кре ће по сту пак ре ги стра ци је по слу жбе ној ду жно сти са мо ако је то из ри ћи то пре ви ђе но за ко ном (чл.7 За ко на о по ступ ку ре ги стра ци је у Аген ци ји за при вред не ре-ги стре). Осим то га, у овом слу ча ју не по сто је прет по став ке за бри са ње ре-ги стро ва ног по да тка по слу жбе ној ду жно сти (чл. 30 За ко на о по ступ ку ре-ги стра ци је у Аген ци ји за при вред не ре ги стре).

Уко ли ко је из да та об ве зни ца ко ја гла си на 100 и она мо же да се за ме ни за ак ци ју ко ја се еми ту је по но ми нал ној вред но сти од 100, по сто је ћи од нос за ме не је 1:1. У слу ча ју по ве ћа ња осно вог ка пи та ла из не то имо ви не, ко јим се ду пли ра ви си на основ ног ка пи та ла (1:1), од нос за ме не се сра змер но по-ве ћа ва и из но си 1:2. У том по гле ду при ме њу је се чл. 303 и раз ли ка (100) мо ра да се до пла ти из ре зер ви рас по ло жи вих за те на ме не или од стра не ак ци о на ра.

У по гле ду ре зер ви за те на ме не у ли та ра ту ри по то ји ди ле ма ко ја се од-но си на тре нут ка ка да ре зер ве тре ба да по сто је. У ста ри јој ли та ра ту ри по-то јао је оп шти став пре ма ко јем су ре зер ве тре ба ле да по сто је у фи нан сиј ским

53 Ра ди се о услов ном по ве ћа њу основ ног ка пи та ла у оби му по треб ном за оства ри ва ње пра ва има ла ца за мен љивх об ве зни ца (чл.301 ст.1 тч.1).

54 R. Veil, 212755 U. Hüffer, 966; R. Veil, 212756 R. Veil, 2127; U. Hüffer, 966; Mar kus Sta dler у He i del ber ger Kom men tar zum Ak ten ge setz

(Hrsg. To bi as Bürgers, Tor sten Körber), He i del berg 2008, 1288; Go din – Wil hel mi, 117357 У не мач ком пра ву је вла да ју ће ми шље ње да се ре ги стра ци ја спро во ди на осно ву

при ја ве. Ta ko U. Hüffer, 966; R. Veil, 2127; M. Sta dler, 1289 уз на во ђе ње по сто ја ња су прот ног ста ва.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1451

из ве шта ји ма ко ји су основ за до но ше ње од лу ке о по ве ћа њу основ ног ка пи-та ла.58 На су прот то ме, у но ви јој ли тар ту ри, по сто ји ми шље ње пре ма ко јем ре зер ве тре ба да по сто је у тре нут ку до но ше ња од лу ке, при че му ће би ти ис ка за не у на ред ним фи нан сиј ским из ве шта ји ма.59

6. ПРА ВО НА ДИ ВИ ДЕН ДУ

У чл. 310 ст. 1 пред ви ђе но је да ак ци је сте че не по ве ћа њем основ ног ка-пи та ла из не то имо ви не дру штва, од но сно из нос по ве ћа ња но мин лне вред-но сти или ра чу но вод тве не вред но сти код ак ци ја без но ми нал не вред но сти, да ју пра во на ди ви ден ду за це лу по слов ну го ди ну у ко јој је до не та од лу ка о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла, ако том од лу ком ни је дру га чи је од ре ђе но. Ово је основ но пра ви ло у по гле ду пра ва на ди ви ден ду при ли ком по ве ћа ња основ-ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва и за ње го ву при ме ну ме ро да ва на је дан до но ше ња од лу ке о по ве ћа њу, а не ње не ре ги стра ци је.60 С об зи о ром на дис по зи тив ни ка рак тер нор ме до пу ште но је да од лу ком бу де пред ви ђе но од сту па ње од основ ног пра ви ла. Та ко је мо гу ће да од лу ком о по ве ћа њу бу де пред ви ђе но да пра во на уче шће у до би ти на ста је у не ком ка сни јем тре нут ку, као на пр. у тр нут ку ре ги стра ци је од лу ке о по ве ћа њу, или по чет ком сле де ће го ди не.61 У по гле ду ова квих ре ше ња ко ја су мо гу ћа, ука зу је се, ипак, да она са мо из у зет но има ју сми сла.62 У сва ком слу ча ју та квом од лу ком мо ра би ти по што ван прин цип јед на ког трет ма на ак ци о на ра (чл. 269).63

Ре гу ла ти ва за јед но од сту па ње од основ ног пра ви ла у по гле ду пра ва на ди ви де ну пред ви ђе на је у ст. 2 чл. 310 – од лу ком о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва мо же се од ре ди ти да ак ци је сте че не по ве ћа њем основ-ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва, од но сно из ни ос по ве ћа ња но ми нал не вред но сти или ра чу но вод стве не вред но сти код ак ци ја без но ми нал не вред но-сти уче ству ју у рас по де ли ди ви ден ди и за прет ход ну по слов ну го ди ну. Прет-по став ка за то је до но ше ње од лу ке о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва пре од лу ке о рас по де ли до би ти за прет ход ну го ди ну.

Вре мен ски при о ри тет до но ше ња од лу ке о по ве ћа њу оснвног ка пи та ла слу жи да се на тај на чин из бег не раз ли чи то уче шће у до би ти и, због то га, раз ли чит курс ста рих и но вих ак ци ја.64

58 Пре ма Go din – Wil hel mi, 117459 U. Hüffer, 96760 U. Hüffer, 96461 U. Hüffer, 964; R. Veil, 212762 U. Hüffer, 964; Ta ko i Go din – Wil hel mi, 1174 где се на по ми ње да је те шко утвр ди ти

при вред ни смни сао ова квих од лу ка.63 U. Hüffer, 96464 M. Sta dler, 1287

1452

Др Зо ран В. Ар сић, По ве ћа ње основ ног ка пи та ла ак ци о нар ског дру штва... (стр. 1439–1455)

Ре гу ла ти ва чл. 310 ст.2 је пре у зе та из не мач ког пра ва у ко јем је ди стри-бу ци ја над ле жно сти та ква да фи нан сиј ске ис ка зе, ко ји су осно ва за од лу ку о по ве ћа њу, утвр ђу ју из вр шни и над зор ни од бор, а од лу ку о рас по де ли до-би ти до но си скуп шти на, као и од лу ку о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла. У та квој кон сте ла ци ји при ме на нор ме ни је у пи та њу – по сле од лу ке из вр шног и над зор ног од бо ра о утвр ђи ва њу фи нан сиј ских из ве шта ја, мо гу ће је, на осно ву то га, при пре ми ти пред лог од лу ке о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла из не то имо ви не, као и пре лог од лу ке о рас по де ли до би ти ко ја би би ла до не та на ис тој или ка сни јој сед ни ци скуп шти не. У та квој кон сте ла ци ји не ма по-те шко ћа у по гле ду очу ва ња вре мен ског при о ри те та до но ше ња од лу ке о по-ве ћа њу основ ног ка пи та ла као прет по став ке при ме не ре ше ња из ст.2 чл. 310. Ка да је до ма ће пра во у пи та њу си ту а ци ја је сло же ни ја. Од лу ка о усва ја њу фин сиј ских из ве шта ја и од лу ка о рас по де ли до би ти до но си се на ра дов ној сед ни ци скуп шти не (чл.367 и чл.271),65 због че га, у ци љу очу ва ња вре мен-ског при о ри те та, и од лу ка о по ве ћа ва њу основ ног ка пи та ла мо ра би ти до-не та на ре дов ној сед ни ци скуп шти не, али пре од лу ке о рас по де ли до би ти. С тим у ве зи ука зу је мо да се пред лог од лу ке о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва утвр ђу је на осно ву фи нан сиј ских из ве шта ја ко ји још ни су усво је ни, а тре ба да бу ду осно ва за та кву од лу ку (чл.306).

Вре мен ски при о ри тет у по гле ду до но ше ња од лу ке о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла мо ра би ти одр жан у сва ком слу ча ју. Од лу ка о ра по де ли до би ти, ко ја об у хва та и но ве ак ци је, по сто ја ће и ка да је њо ме пре ви ђе но пре но ше ње до би ти у на ред ну го ди ну.66 Ако се обе од лу ке (од лу ка о по ве ћа њу и од лу ка о рас по де ли до би ти) до но се на ис тој сед ни ци скуп шти не ме ро да ван је ре-до след од го ва ра ју ћих та ча ка днев ног ре да.67 У су прот ном, пре ма ста во ви ма у не мач кој ли та ра ту ри, од лу ка о по ве ћа њу ко јом се пред ви ђа уче шће у до-би ти за пред ход ну го ди ну је ни шта ва. Да ли се ра ди о пот пу ној или де ли-мич ној ни шта во сти утвр ђу је се при ме ном оп штих пра ви ла имо вин ског пра-ва о ни шта во сти.68 Ка да је до ма ће пра во у пи та њу, с об зи ром на усво је на ре ше ња у по гле ду ман љи вих скуп штин ских од лу ка, од лу ка о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла ко јом се пред ви ђа уче шће у до би ти за пред ход ну го ди ну је по бој на. Ти ме се зна чај но сла би зах тев за вре мен ским при о ри те том до но-ше ња од лу ке о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла. Ово за то што је по би ја ње скуп-штин ске од лу ке мо гу ће у од ре ђе ном ро ку (чл.376 ст.3). Про те ком ро ка ни је ви ше мо гу ће оспо ра ва ти од лу ку о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла ко јом се пред ви ђа уче шће у до би ти за прет ход ну го ди ну, не за ви сно од то га што ни је

65 На осно ву пред ло га над зор ног од бо ра и из вр шног од бо ра (чл. 367).66 U. Hüffer, 965; M. Sta dler, 128767 U. Hüffer, 965; M. Sta dler, 1287; R. Veil, 2126 68 R. Veil, 2126; У при лог де ли мич не ни шта во сти U. Hüffer, 965

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1453

по што ван вре мен ски при о ри тет пред ви ђен у чл. 310 ст.2. Спо ме ну та ди ла ма у по гле ду пот пу не или де ли мич не ни шта во сти у до ма ћем пра ву би има ла сми сла са мо у слу ча ју да је под не та ту жба за по ни штај од лу ке.

7. УПИС ПО ВЕ ЋА ЊА ОСНОВ НОГ КА ПИ ТА ЛА У ЦЕН ТРАЛ НИ РЕ ГИ СТАР

Упис но вих ак ци ја и њи хо вих има ла ца, од но сно упис по ве ћа ња но ми-нал не или ра чу но вод стве не вред но сти код ак ци ја без но ми о нал не вред но сти по осно ву по ве ћа ња основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва вр ши се у Цен трал ном ре ги стру по осно ву од го ва ра ју ћег зах те ва (чл.311 ст.1). Зах тев се под но си у ро ку од пет рад них да на од да на ре ги стра ци је од лу ке о по ве-ћа њу ка пи та ла (чл.311 ст.3).

Осим стан дард них при ло га (од лу ка о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла, до-каз о ре ги стра ци ји од лу ке) уз зах тев се при ла же и пи са на из ја ва за кон ског за ступ ни ка о ис пу ње но сти усло ва из чл. 305 и 306. Као што ра ни је ука за ли од лу ка о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва мо ра се ре ги стро ва ти нај да ље у ро ку од шест ме се ци од да на усва ја ња фи нан сиј ских из ве шта ја на ко ји ма се за сни ва то по ве ћа ње (чл.306 ст.2). У том пе ри о ду мо гу на сту пи ти окол но сти због ко јих у тре нут ку под но ше ња зах те ва ви ше не по сто је прет по став ке за по ве ћа ња основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва. Циљ да ва ња из ја ве је да се обез бе ди да, у ме ђу вре ме ну од да на усва ја ња фин нсиј ских из ве шта ја, ни је до шло до ума ње ња имо ви не, ко је би спре чи ло по ве ћа ње основ ног ка пи та ла ка да би се од лу ка до но си ла у тре нут-ку под но ше ња при ја ве.69 Да ва лац из ја ве мо ра да има по зи тив на са зна ња да ни су на сту пи ле окол но сти ко је су смет ња пре тва ра њу ре зер ви у основ ни ка пи тал.70 У том сми слу до вољ но је да се да ва лац из ја ве прет ход но оба ве сти од стра не фи нан сиј ске слу жбе. 71 Тре ба има ти у ви ду да ни је сва ко по гор-ша ње фи нан сиј ког ста ња пре пре ка за по ве ћа ње основ ног ка пи та ла из не то имо ви не. Та ко у слу ча ју да је у ме ђу вре ме ну до шло до гу бит ка то ће пред-ста вља ти пре пре ку у слу ча ју да су ре зер ве пред ви ђе не за пре тва ра ње у основ ни ка пи тал, у це ло сти или де ли мич но, нео п ход не за по кри ва ње гу бит-ка. На су прот то ме, пре пре ке не ће би ти ако се та кав гу би так по кри ва из дру гих ре зер ви.72 Не тач на из ја ва мо же би ти основ за зах тев дру штва за на кна ду ште те (чл. 64).

69 U. Hüffer, 945; Go din – Wil hel mi, 1146; R. Veil, 210670 U. Hüffer, 945; M. Sta dler, 126171 M. Sta dler, 1261и та мо на ве де на ли те ра ту ра уз на во ђе ње ста ва пре ма ко је је по треб но

кон ти ну и ра но пра ће ње.72 U. Hüffer, 945

1454

Др Зо ран В. Ар сић, По ве ћа ње основ ног ка пи та ла ак ци о нар ског дру штва... (стр. 1439–1455)

Јав но ак ци о нар ско дру штво ду жно је да исто вре ме но са под но ше њем зах зе ва Цен трал ном ре ги стру до ста ви Ко ми си ји за хар ти је од вред но сти оба ве ште ње о по ве ћа њу основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва (чл. 311 ст.3).

8. РЕ ГИ СТРА ЦИ ЈА ПО ВЕ ЋА ЊА ОСНОВ НОГ КА ПИ ТА ЛА ИЗ НЕ ТО ИМО ВИ НЕ ДРУ ШТВА

На ре ги стра ци ју по ве ћа ња основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва сход но се при ме њу ју одер бе чл. 300 (чл.312). Дру штво је у оба ве зи да у ро ку од осам да на од упи са но вих ак ци ја у Цен трал ни ре ги стар ре ги стру је по ве-ћа ње основ ног ка пи та ла из не то имо ви не дру штва. Спор на је фор му ла ци ја нор ме. Има ју ћи у ви ду да ре ги стра ци ју вр ши ре ги стра тор, а не дру штво, уста но вље на је оба ве за дру штва на не мо гу ћу чи нид бу. Ис прав но ре ше ње би би ло оно пре ма ко јем би дру штво има ло оба ве зу да под не се при ја ву за ре-ги стра ци ју у за ко ном утвр ђе ном ро ку.

Основ ни ка пи тал дру штва сма тра се по ве ћа ним да ном ре ги стра ци је по ве ћа ња основ ног ка пи та ла.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1455

Zo ran V. Ar sić, Ph.D., Full Pro fes sor Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi SadZ.Ar sic@pf.un s.ac .rs

Ca pi tal In cre a se out of Com pany’s Net As set

Ab­stract:­Ca pi tal in cre a se out of com pany’s net as set was su bject to cer tain con tro versy. In or der to fit this con cept un der well – known le gal prin ci ples who le ope ra tion was tre a ted as two parts ope ra tion. The first of which was di stri bu tion of di vi dend and in the se cond payment of con tri bu tion is ma de by set ting off the di vi dend. This ap pro ach, ho we ver, en co un te red se ri o us ob jec ti ons. Sha re hol ders me e ting re so lu tion cre a tes cla ims en for ce a ble by sha re hol ders and com pany can not im po se an obli ga tion to all sha re hol ders to par ti ci pa te in ca pi tal in cre a se. As a con se qu en ce con tem po rary con cept is ba sed on uni que cha rac ter of this ope ra tion.

Keywords: com pany, ca pi tal in cre a se.

Да тум при је ма ра да: 01.10.2018.

1457

Ори ги нал ни на уч ни рад 35.077.3(497.11)doi:10.5937/zrpfns52-20264

Др Дра ган Л. Мил ков, ре дов ни про фе сорУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуd.mil kov@pf.uns .ac.rs

Рат ко С. Ра до ше вић, аси стент Уни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуR.Ra do se vic@pf.un s.ac .rs

ПРИ ГО ВОР У УПРАВ НОМ ПО СТУП КУ1

Са­же­так: У но вом За ко ну о оп штем управ ном по ступ ку, ме ђу прав ним сред стви ма, нор ми ран је и при го вор. За раз ли ку од дру гих прав них сред ста ва, при го вор не слу жи по би ја њу управ ног ак та, већ по би ја њу дру гих ака та и рад њи упра ве, на чи је би до но ше ње, од но сно вр ше ње, фор мал но по сма тра но, За кон о оп штем управ ном по ступ ку та ко ђе тре ба ло да се при ме њу је. Ау то-ри се у ра ду ба ве прав ном при ро дом при го во ра, ис пи ту ју ћи, при то ме, да ли он уоп ште и мо же да се сма тра прав ним сред ством у управ ном по ступ ку.

Кључ­не­ре­чи: управ ни по сту пак, прав на сред ства у управ ном по ступ-ку, при го вор.

1. УВОД

У но вом За ко ну о оп штем управ ном по ступ ку, за раз ли ку од прет ход-ног, ме ђу прав ним сред стви ма нор ми ран је и при го вор. Ово прав но сред ство, ме ђу тим, не слу жи по би ја њу од лу ке до не те у управ ном по ступ ку – управ ног ак та. При го вор слу жи по би ја њу не ких дру гих ака та и рад њи упра ве, на чи-је би до но ше ње, од но сно вр ше ње, фор мал но по сма тра но, За кон о оп штем управ ном по ступ ку та ко ђе тре ба ло да се при ме њу је.

Не ја сно за ми шље на и кон фу зно спро ве де на иде ја о про ши ре њу обла сти при ме не пра ви ла ко ја уре ђу ју управ ни по сту пак сво је не до стат ке по ка зу је

1 Рад је на стао као ре зул тат ис тра жи ва ња на про јек ту „Прав на тра ди ци ја и но ви прав-ни иза зо ви“ за 2018. го ди ну.

1458

Др Дра ган Л. Мил ков, Рат ко С. Ра до ше вић, При го вор у управ ном по ступ ку (стр. 1457–1470)

и на при ме ру при го во ра. Мно га пи та ња у ве зи са на чи ном на ко ји је при го-вор уре ђен оста ју спор на. Мно го то га у ве зи са при го во ром де лу је не ло гич но и про тив реч но, по чев ши од то га да је мо гућ ност ко ри шће ња овог прав ног сред-ства на чел но га ран то ва на, али са мо у из ри чи то про пи са ним слу ча је ви ма! Мо же ли он да при го вор да се на зо ве ре дов ним прав ним сред ством у управ-ном по ступ ку? Мо же ли при го вор уоп ште и да се сма тра прав ним сред ством у управ ном по ступ ку? Има ју ћи у ви ду чи ње ни цу да је област при ме не но вог За ко на о оп штем управ ном по ступ ку про ши ре на са мо при вид но, али не и су штин ски, да се при го во ром по би ја ју ак ти и рад ње ко ји се ни не до но се, од но сно не вр ше у управ ном по ступ ку, ау то ри по ла зе од прет по став ке да је од го вор на по ста вље на пи та ња не га ти ван. При го вор не ма ка рак тер прав ног сред ства у управ ном по ступ ку, већ зах те ва за пру жа њем прав не за шти те, ко јим се управ ни по сту пак тек по кре ће.

2. ПРИ ГО ВОР КАО НО ВО ПРАВ НО СРЕД СТВО У ЗА КО НУ О ОП ШТЕМ УПРАВ НОМ ПО СТУП КУ

Управ ни по сту пак уре ђен је та ко да се обез бе ди до но ше ње за ко ни те и це лис ход не од лу ке – управ ног ак та. При ли ком спро во ђе ња по ступ ка, ме ђу-тим, увек је мо гу ће да до ђе до од ре ђе них гре ша ка. Прав на сред ства у управ-ном по ступ ку и слу же то ме да се учи ње не гре шке от кло не. У том сми слу, прав на сред ства пред ста вља ју по себ ну вр сту про це сних рад њи, ко ји ма се омо гу ћа ва по би ја ње не за ко ни тих и не це лис ход них од лу ка, до не тих у управ-ном по ступ ку. То су та кве про це сне рад ње ко ји ма не за до вољ не стран ке и дру ги уче сни ци у по ступ ку тра же од над ле жног ор га на да по ни шти, уки не или из ме ни до не ту од лу ку, за то што је не за ко ни та или не це лис ход на. Са дру-ге стра не, прав на сред ства су и оне про це сне рад ње ко је над ле жни ор га ни вр ше по слу жбе ној ду жно сти – по ни шта ва ју ћи, уки да ју ћи или ме ња ју ћи до не ту од лу ку.2

За не ке од ових про це сних рад њи мо же да се ка же да пред ста вља ју уо би-ча је ну мо гућ ност оспо ра ва ња управ ног ак та, пре не го што стек не свој ство ко нач но сти. Оста ле пак ни су уо би ча је не, већ се ја вља ју као из у зет на мо гућ-ност по би ја ња ко нач них, из вр шних или прав но сна жних управ них ака та. Прав на сред ства из пр ве гру пе на зи ва ју се ре дов ним, а она из дру ге гру пе ван ред ним.3

Ре дов на и уо би ча је на мо гућ ност оспо ра ва ња управ ног ак та про из ла зи из пра ва на прав но сред ство, га ран то ва ног и Уста вом Ре пу бли ке Ср би је: „Сва ко

2 Дра ган Мил ков, Управ но пра во II: управ на де лат ност, Но ви Сад 2017, 222.3 Ibid., 224.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1459

има пра во на жал бу или дру го прав но сред ство про тив од лу ке ко јом се од-лу чу је о ње го вом пра ву, оба ве зи или на за ко ну за сно ва ном ин те ре су.“4 Ово пра во свр ста ва се ме ђу лич на пра ва чо ве ка и гра ђа ни на; ме ђу устав не га-ран ци је ко је по је ди нац има, пре све га, пре ма суд ској и управ ној вла сти.5 У од но су на управ ну власт, пра во на жал бу на чел но је га ран то ва но, али и де таљ но уре ђе но, За ко ном о оп штем управ ном по ступ ку.6

У прет ход ном За ко ну о оп штем управ ном по ступ ку жал ба је би ла је-ди но ре дов но прав но сред ство; мо гућ ност из ја вљи ва ња при го во ра ни је би ла пред ви ђе на. При го вор се по ми њао у окви ру под не са ка, али ни је био уре ђен овим За ко ном.7 При го вор је та да, као ре дов но прав но сред ство, мо гао да се пред ви ди са мо по себ ним про пи си ма, у не ком од по себ них управ них по сту-па ка.8

У но вом За ко ну о оп штем управ ном по ступ ку ја вља се и при го вор – у до ма ћој на у ци управ ног пра ва оце њен као нај зна чај ни ја но ви на у си сте му прав них сред ста ва пред ви ђе них овим За ко ном.9 За раз ли ку од прет ход ног пе ри о да и мо гућ но сти да се при го вор пред ви ди као прав но сред ство у не ком од по себ них управ них по сту па ка, са да је нор ми ран као прав но сред ство у оп штем управ ном по ступ ку, на ме ње но по би ја њу не ких од но вих „управ них ак тив но сти“, од но сно но вих об ли ка „управ ног по сту па ња“.

Шта је раз лог за уво ђе ње при го во ра у оп штем управ ном по ступ ку и чи је пра во је, при то ме, по слу жи ло као узор? У обра зло же њу но вог За ко на на во ди се да по сто је прав ни си сте ми у ко ји ма је као оп ште прав но сред ство у управ ном по ступ ку, уме сто жал бе, пред ви ђен при го вор, ре мон стра тив ног ка рак те ра. Ме ђу те прав не си сте ме спа да и не мач ки.10 Ни је ја сно, ме ђу тим, ка кве то ве зе има са уво ђе њем при го во ра у наш управ ни по сту пак и на чи ном на ко ји је он нор ми ран.

У не мач ком управ ном по ступ ку за и ста не по сто ји жал ба; уме сто жал бе, ре дов но прав но сред ство је при го вор. За ни мљи во је, ме ђу тим, то да при го вор

4 Устав Ре пу бли ке Ср би је, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 98/2006, чл. 36, ст. 2. 5 Рат ко Мар ко вић, Устав но пра во, Бе о град 2014, 469. 6 За кон о оп штем управ ном по ступ ку, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 18/2016 – но ви ЗУП,

чл. 13, 151-174. 7 За кон о оп штем управ ном по ступ ку, Слу жбе ни лист СРЈ, бр. 33/97 и 31/2001 и Слу-

жбе ни гла сник РС, бр. 30/2010 – прет ход ни ЗУП, чл. 54, ст. 1. 8 Дра ган Мил ков, „Прав на сред ства у управ ном по ступ ку“, Збор ник ра до ва Прав ног

фа кул те та у Но вом Са ду (Збор ник ра до ва ПФНС), 2/2006, 127-128.9 Зо ран Лон чар, „Прав на сред ства у но вом За ко ну о оп штем управ ном по ступ ку“,

Збор ник ра до ва ПФНС, 4/2017, 1516.10 Обра зло же ње Пред ло га За ко на о оп штем управ ном по ступ ку, усво је ног на 195. сед-

ни ци Вла де Ре пу бли ке Ср би је (за вре ме ман да та Вла де Ре пу бли ке Ср би је иза бра не 27. апри ла 2014. го ди не), 2. фе бру а ра 2016. го ди не, http://www.sr bi ja.go v.rs /ve sti/do ku men ti_pre gled.php ?id=257741 (при сту пље но 20.01.2018) – Пред лог ЗУП-а из 2016 (Обра зло же ње), 39.

1460

Др Дра ган Л. Мил ков, Рат ко С. Ра до ше вић, При го вор у управ ном по ступ ку (стр. 1457–1470)

ни је уре ђен не мач ким За ко ном о управ ном по ступ ку11, већ при мар но За ко ном о управ ном су ду12. На по сту пак по при го во ру од ред бе За ко на о управ ном по ступ ку при ме њу ју се суп си ди јар но.13 Из ја вљи ва ње при го во ра пред ста вља про це сну прет по став ку за во ђе ње управ ног спо ра.14 Не мач ки ау то ри сто га го во ре о дво стру кој при ро ди по ступ ка по при го во ру: он је ујед но и део управ ног по ступ ка и прет ход ни по сту пак у управ ном спо ру.15 При го вор у не мач ком управ ном по ступ ку ни је ре мон стра тив но прав но сред ство, ка ко се то на во ди у обра зло же њу на шег За ко на. По пра ви лу, при го вор има де во-лу тив но деј ство, а из у зет но мо же да има и ре мон стра ти ван ка рак тер.16 У сва ком слу ча ју, пред мет при го во ра у не мач ком управ ном по ступ ку је за ко-ни тост и це лис ход ност управ ног ак та;17 оно што је у на шем управ ном по-ступ ку пред мет жал бе. При го вор у не мач ком управ ном по ступ ку мо гао би да се по ре ди са мо са на шом жал бом – он не ма ни ка кве ве зе са при го во ром ко ји је уве ден у наш управ ни по сту пак.

При го вор у но вом За ко ну о оп штем управ ном по ступ ку по сле ди ца је про ши ре ња пред ме та управ ног по ступ ка. Као и цео управ ни по сту пак, нор-ми ран је по узо ру на хр ват ско, а не не мач ко пра во. Но ви кон цепт управ ног по ступ ка – про ши ре ног пред ме та и по ља при ме не про це сних пра ви ла – по-те као је из хр ват ског за ко но дав ства.18 У та ко из ме ње ном кон цеп ту, пра ви ла о управ ном по ступ ку са да би тре ба ло да ва же ши ре, а не са мо при до но ше-њу управ них ака та и из да ва њу јав них ис пра ва. Тре ба ло би да ва же и за оста ле ак тив но сти упра ве, ко је се вр ше у по је ди нач ним си ту а ци ја ма. Та ко до ла зи мо и до при го во ра – прав ног сред ства ко је стран ке мо гу да ко ри сте он да ка да су не за до вољ не вр ше њем тих ак тив но сти.

У до ма ћој на у ци управ ног пра ва ис прав но се уо ча ва то да је уво ђе ње при го во ра у За ко ну о оп штем управ ном по ступ ку про из вод не до вољ но ја сне

11 Ver wal tun gsver fa hren sge setz in der Fas sung der Be kan ntmac hung vom 23. Ja nu ar 2003 (BGBl. I S. 102), das zu letzt durch Ar ti kel 11 Ab satz 2 des Ge set zes vom 18. Ju li 2017 (BGBl. I S. 2745) geändert wor den ist – VwVfG. За ко ном о управ ном по ступ ку уре ђе ни су са мо тро шко-ви по ступ ка по при го во ру. (VwVfG, § 80)

12 Ver wal tung sge ric htsord nung in der Fas sung der Be kan ntmac hung vom 19. März 1991 (BGBl. I S. 686), die zu letzt durch Ar ti kel 7 des Ge set zes vom 12. Ju li 2018 (BGBl. I S. 1151) ge-ändert wor den ist, §§ 68-73.

13 Stef fen Det ter beck, All ge me i nes Ver wal tun gsrecht mit Ver wal tung spro zes srecht, München 2015, 569.

14 Ibid., 566.15 Hart mut Ma u rer, All ge me i nes Ver wal tun gsrecht, München 2011, 264.16 Ibid., 267-268.17 Ibid., 267.18 „Про тив управ ног уго во ра или дру гог по сту па ња јав но прав ног ти је ла или пру жа-

те ља јав них услу га стран ка има пра во на при го вор.“ (За кон о оп ћем управ ном по ступ ку, На род не но ви не, бр. 47/09, чл. 12, ст. 3)

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1461

кон цеп ци је о ци љу и свр си овог прав ног сред ства.19 До да ли би смо са мо то да не до вољ но ја сна кон цеп ци ја о ци љу и свр си по сто ји у од но су на За кон у це ли ни, а то он да, на рав но, ва жи и за по је ди не од ред бе; по пут оних о при-го во ру.

Пра во на при го вор нор ми ра но је као јед но од основ них на че ла управ ног по ступ ка. У скла ду са овом на чел ном од ред бом, стран ка има пра во на при-го вор, али са мо у оним слу ча је ви ма ко ји су про пи са ни За ко ном о оп штем управ ном по ступ ку.20 Ова кво „на че ло“, ко је зву чи ви ше као из у зе так, не го као пра ви ло, де лу је ве о ма нео бич но. Из за кон ске фор му ла ци је пре би мо гао да се из ве де за кљу чак о то ме да при го вор на чел но ни је до зво љен, не го да је сте! На чел но по сма тра но, при го вор не мо же да се из ја ви, осим у по себ но утвр ђе ним слу ча је ви ма.21

При го вор мо же да се из ја ви у три слу ча ја, утвр ђе на За ко ном о оп штем управ ном по ступ ку: због не ис пу ње ња оба ве за из управ ног уго во ра; због управ не рад ње; и због на чи на пру жа ња јав них услу га.22 Пре ци зни је по сма-тра но, стран ка мо же да из ја ви при го вор уко ли ко ор ган не ис пу ња ва оба ве-зе из управ ног уго во ра; про тив управ не рад ње, од но сно уко ли ко ор ган не пре ду зме управ ну рад њу ко ју је по за ко ну ду жан да пре ду зме, под усло вом да управ на рад ња ни је по ве за на са до но ше њем управ ног ак та; уко ли ко пру-жа лац јав них услу га не обез бе ђу је уред но и ква ли тет но, под јед на ким усло-ви ма, оства ри ва ње пра ва гра ђа на и ор га ни за ци ја и за до во ља ва ње по тре ба ко ри сни ка.23

19 З. Лон чар, 1516. 20 Но ви ЗУП, чл. 13, ст. 2.21 Д. Мил ков (2017), 98. „[П]роизлази да при го вор, за раз ли ку од жал бе, ни је оп шти

прин цип на ко ме За кон о оп штем управ ном по ступ ку по чи ва, већ се мо же упо тре би ти са мо у слу ча је ви ма ка да је то по себ но за ко ном од ре ђе но, па му сто га ни је ни ме сто ме ђу основ ним на че ли ма управ ног по ступ ка, као оп штим прин ци пи ма за јед нич ким за чи тав про пис.“ (З. Лон чар, 1516)

22 Но ви ЗУП, чл. 147, ст. 1. 23 Но ви ЗУП, чл. 25, 28 и 32. У пр во бит ном Пред ло гу но вог За ко на о оп штем управ ном

по ступ ку, из 2012. го ди не, слу ча је ви у ко ји ма се из ја вљу је при го вор би ли су од ре ђе ни на не што дру га чи ји на чин: „При го вор се мо же из ја ви ти про тив управ ног уго во ра, за кљу че ног по рав на ња, управ не рад ње и дру гих управ них ак тив но сти и по сту па ња ор га на упра ве и ор га ни за ци ја ко је пру жа ју јав не услу ге, као и ка да ор ган не пред у зи ма управ не ак тив но сти ко је је по за ко ну ду жан да пре ду зме, ако те ак тив но сти и по сту па ња не ма ју ка рак тер управ-ног ак та ни ти су по ве за ни са до но ше њем управ ног ак та, а под но си лац при го во ра сма тра да су му ти ме по вре ђе на пра ва или прав ни ин те ре си.“ (Пред лог За ко на о оп штем управ ном по ступ ку, усво јен на 620. сед ни ци Вла де Ре пу бли ке Ср би је [за вре ме ман да та Вла де Ре пу-бли ке Ср би је иза бра не 7. ју ла 2008. го ди не и ре кон стру и са не 14. мар та 2011. године], 23. фе бру а ра 2012. го ди не, http://www.sr bi ja.go v.rs /ve sti/do ku men ti_ pre gled.php ?id=168120 [приступљено: 20.01.2018] – Пред лог ЗУП-а из 2012, чл. 135, ст.1) Раз ли ке из ме ђу пр во бит ног пред ло га и усво је ног тек ста За ко на још јед ном по ка зу ју кон фу зи ју ко ја је по сто ја ла при нор ми ра њу при го во ра и не до вољ но ја сну пред ста ву о то ме у ко јим све слу ча је ви ма ово

1462

Др Дра ган Л. Мил ков, Рат ко С. Ра до ше вић, При го вор у управ ном по ступ ку (стр. 1457–1470)

Пред мет при го во ра је за ко ни тост и пра вил ност по сту па ња ор га на.24 По ла зе ћи од слу ча је ва у ко ји ма се при го вор из ја вљу је, то ни је са свим не-спор но. О ка квој се то про ве ри не за ко ни то сти и не це лис ход но сти ра ди у слу ча ју ка да ор ган не из вр ши сво ју уго вор ну оба ве зу? Про блем про из ла зи из то га што пра во на при го вор ни је уре ђе но на исти на чин као и пра во на жал бу.

На чел но по сма тра но, пра во на жал бу по сто ји про тив сва ког ре ше ња, а раз лог за из ја вљи ва ње жал бе мо же да бу де би ло ко ја по вре да за ко ни то сти или це лис ход но сти. На чел но пра во на при го вор по сто ји са мо про тив управ-них рад њи, због би ло ко је по вре де за ко ни то сти или пра вил но сти. У од но су на управ не уго во ре и пру жа ње јав них услу га, пра во на при го вор де фи ни са-но је дру га чи је. У од но су на управ не уго во ре и пру жа ње јав них услу га при-го вор мо же да се из ја ви из од ре ђе них раз ло га – због не из вр ше ња уго вор не оба ве зе и због то га што се јав не услу ге не пру жа ју на про пи са ни на чин. За раз ли ку од управ не рад ње, при го вор се ов де не из ја вљу је про тив управ ног уго во ра, ни ти про тив јав не услу ге, већ за то што ор ган ни је из вр шио сво ју уго вор ну оба ве зу, од но сно за то што јав не услу ге ни је пру жио та ко да се обез бе ди уред но и ква ли тет но оства ри ва ње пра ва и по тре ба ко ри сни ка, под јед на ким усло ви ма. Пра во на при го вор ов де по сто ји са мо у од ре ђе ним слу-ча је ви ма; при го вор ов де мо же да се из ја ви са мо из од ре ђе них раз ло га.

Код управ них уго во ра и пру жа ња јав них услу га, да кле, слу ча је ви у ко ји ма при го вор мо же да се из ја ви ујед но су де фи ни са ни и као раз ло зи за из ја вљи ва ње при го во ра. На при ме ру управ ног уго во ра на ро чи то до ла зи до из ра жа ја чи ње ни ца да пра во на при го вор ни је уо би ча је на и ре дов на мо гућ-ност, већ из у зет на, огра ни че на на је дан слу чај и је дан раз лог.

Овим до ла зи мо и до пи та ња да ли је при го вор ре дов но прав но сред ство у управ ном по ступ ку. За при го вор про тив управ не рад ње мо жда би мо гло и та ко да се ка же. Но пи та ње је да ли при го вор уоп ште и мо же мо да сме сти-мо у по де лу прав них сред ста ва на ре дов на и ван ред на. Чи ни се да ова по де-ла има сми сла са мо он да ка да го во ри мо о прав ним сред стви ма ко ји ма се по би ја ре ше ње – по је ди нач на и ау то ри та тив на од лу ка до не та у управ ном по ступ ку. Она мо же да се по би ја на ре до ван и уо би ча јен на чин, због би ло ко је по вре де за ко ни то сти или це лис ход но сти, пре не го што стек не свој ство ко нач но сти. На кон то га, мо же да се по би ја са мо из у зет но, због оних по вре да за ко ни то сти ко је су из ри чи то на бро ја не. Све то са при го во ром не ма ни ка кве ве зе. Ако би при го вор био ре дов но прав но сред ство про тив од ре ђе них управ них ак тив но сти, он да би то зна чи ло да по сто је и не ка ван ред на, што, на рав но,

прав но сред ство мо же да се упо тре би. Пр во бит но је би ло пред ви ђе но чак и то да при го вор мо же да се из ја ви про тив за кљу че ног по рав на ња, што би те шко мо гло да се об ја сни на сми-слен на чин.

24 Но ви ЗУП, чл. 148, ст. 3.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1463

ни је слу чај. Управ ни уго во ри, управ не рад ње и јав не услу ге (де лат но сти јав них слу жби) не ма ју она свој ства ко ја има управ ни акт – ко нач но сти, прав но-сна жно сти и из вр шно сти. Са мим тим, по де ла на ре дов на и ван ред на прав на сред ства у од но су на њих не ма ни ка квог сми сла. При го вор мо жда је сте спе ци фич но и по себ но прав но сред ство; ње го во свр ста ва ње у ре дов на прав-на сред ства ипак не де лу је оправ да но и при ме ре но.

Прет ход ну тврд њу до дат но пот кре пљу је и то што прав на за шти та стра-на ка ко ја се обез бе ђу је при го во ром има суп си ди ја ран ка рак тер. При го вор се из ја вљу је са мо под усло вом да не мо же да се из ја ви не ко дру го прав но сред ство у управ ном по ступ ку.25 О ком се то дру гом прав ном сред ству ра ди, ни је са свим ја сно. Оста ла прав на сред ства у управ ном по ступ ку слу же по-би ја њу ре ше ња, укљу чу ју ћи и она ре ше ња ко ја се до но се у ве зи са вр ше њем управ них рад њи (по себ но у ве зи са из да ва њем уве ре ња) и из вр ше њем управ-ног уго во ра. Сми сао овог не га тив ног усло ва за из ја вљи ва ње при го во ра, да кле, ни је у по сто ја њу дру гих прав них сред ста ва у оп штем управ ном по-ступ ку.26 Сми сао мо же да бу де са мо у по сто ја њу дру гих прав них сред ста ва, про пи са них по себ ним за ко ни ма, у по себ ним управ ним по ступ ци ма.27

При го вор се из ја вљу је у раз ли чи тим ро ко ви ма, у за ви сно сти од то га за што се из ја вљу је. Уко ли ко се при го вор из ја вљу је због то га што ор ган ни-је из вр шио оба ве зу из управ ног уго во ра, рок из но си шест ме се ци од тог мо мен та. Про тив управ них рад њи при го вор се из ја вљу је у ро ку од пет на ест да на од пред у зи ма ња управ не рад ње или од про пу шта ња да се она пре ду зме. Исти рок, од пет на ест да на, ва жи и за при го вор ко ји се из ја вљу је због то га што се јав не услу ге не пру жа ју уред но и ква ли тет но, под јед на ким усло ви ма.28

На ве де ни ро ко ви има ју пре клу зив ни ка рак тер. Пре клу зив ни рок пред-ви ђен је и он да ка да се при го вор из ја вљу је због про пу шта ња ор га на да пре-ду зме управ ну рад њу. У до ма ћој на у ци управ ног пра ва при ме ћу је се да је ти ме учи њен про пуст. У слу ча ју про пу шта ња пред у зи ма ња управ не рад ње

25 Но ви ЗУП, чл. 147, ст. 1.26 Су прот но ово ме, има ау то ра ко ји на во де да се овај не га ти ван услов од но си на ре-

дов на и ван ред на прав на сред ства у управ ном по ступ ку. (Pre drag Di mi tri je vić, Slo bo dan Mar ti no vić, “The Ef fects of Com pla int as a Re gu lar Le gal Re medy in the Ad mi ni stra ti ve Pro ce-du re of Ser bia and Mon te ne gro”, Le gal, So cial and Po li ti cal Con trol in Na ti o nal, In ter na ti o nal and EU Law, Col lec tion of pa pers from the In ter na ti o nal Sci en ti fic Con fe ren ce, Niš 2016, 106) Ка ко је, ме ђу тим, мо гу ће да до ђе до овог пре кла па ња, ка да се ова прав на сред ства ко ри сте за по би ја ње раз ли чи тих ака та и рад њи упра ве? Ре дов на и ван ред на прав на сред ства, пре ма За ко ну о оп штем управ ном по ступ ку, ко ри сте се за по би ја ње ре ше ња – управ ног ак та. Њи-ма не мо гу да се по би ја ју не ки дру ги ак ти и рад ње упра ве – они ко ји се по би ја ју при го во ром.

27 Као при мер тог дру гог прав ног сред ства у управ ном по ступ ку Зо ран То мић на во ди при ту жбу на рад по ли циј ских слу жбе ни ка, ко ја се под но си у скла ду са За ко ном о по ли ци ји. (Зо ран Р. То мић, Ко мен тар За ко на о оп штем управ ном по ступ ку, Бе о град 2017, 539)

28 Но ви ЗУП, чл. 147, ст. 2.

1464

Др Дра ган Л. Мил ков, Рат ко С. Ра до ше вић, При го вор у управ ном по ступ ку (стр. 1457–1470)

пре клу зив ни рок ни је до во љан. Нео п хо дан је и ди ла тор ни рок, од но сно рок у ко јем ор ган има оба ве зу да пре ду зме управ ну рад њу, на кон чи јег про те ка би при го вор тек мо гао да се из ја ви. Та кви ро ко ви, по пра ви лу, при ме ћу је се да ље, ни су пред ви ђе ни ни у За ко ну о оп штем управ ном по ступ ку ни у по-себ ним за ко ни ма.29

При го вор се из ја вљу је ру ко во ди о цу оног ор га на на чи је по сту па ње се од но си. О из ја вљи ва њу при го во ра не по сто је по себ на пра ви ла, већ се сход-но при ме њу ју она пра ви ла ко ја ва же за жал бу – пре ци зни је по сма тра но, пра ви ла ко ја про пи су ју об лик и са др жи ну жал бе.30 Ре ле вант на су, на рав но, и пра ви ла ко ја ва же за под не ске уоп ште.31

При го вор се свр ста ва у ре мон стра тив на прав на сред ства. О ње му од-лу чу је онај исти ор ган чи је се по сту па ње и по би ја; тач ни је, ру ко во ди лац тог ор га на.32 О при го во ру се од лу чу је ре ше њем, ко је се до но си у ро ку од 30 да на од да на при је ма при го во ра. Пре од лу чи ва ња о осно ва но сти при го во ра, ру ко во ди лац ор га на је ду жан да про ве ри да ли су ис пу ње не све про це сне прет по став ке за то. Уко ли ко ни су – за то што при го вор ни је до зво љен, ни је из ја вљен бла го вре ме но и од стра не овла шће ног ли ца, или за то што при го вор ни је уре ђен ни у на кнад но оста вље ном ро ку – ру ко во ди лац је ду жан да га од ба ци. Уко ли ко су све про це сне прет по став ке ис пу ње не, ру ко во ди лац до-но си од лу ку ме ри тор ног ка рак те ра, ко јом се при го вор од би ја или усва ја.33

У ре ше њу ко јим се при го вор усва ја од лу чу је се и о по сле ди ца ма ње го-ве осно ва но сти. По сле ди це су раз ли чи те, у за ви сно сти од раз ло га за ње го во из ја вљи ва ње. Ка да је при го вор из ја вљен због не из вр ше ња оба ве зе из управ-ног уго во ра, од ре ђу је се да љи на чин ње ног из вр ше ња и од лу чу је се о зах те ву за на кна ду ште те. Ако је при го вор из ја вљен про тив управ не рад ње, об у ста-вља се ње но пред у зи ма ње и од ре ђу је на чин на ко ји се от кла ња ју ње не по-сле ди це; на рав но, ако се при го вор из ја вљу је за то што управ на рад ња ни је пред у зе та, он да се ре ше њем на ла же ње но пред у зи ма ње. Ко нач но, ка да је осно ван при го вор ко ји се из ја вљу је због на чи на пру жа ња јав них услу га, на ла же се пред у зи ма ње за ко ном од ре ђе них ме ра ра ди от кла ња ња утвр ђе них не до ста та ка.34

29 Вук Цу цић, „Фи но по де ша ва ње За ко на о оп штем управ ном по ступ ку“, Ана ли Прав-ног фа кул те та у Бе о гра ду, 2/2018, 150.

30 Но ви ЗУП, чл. 148, ст. 1-2.31 Но ви ЗУП, чл. 58-62.32 Но ви ЗУП, чл. 148, ст. 1. Пр во бит но, у Пред ло гу но вог За ко на о оп штем управ ном

по ступ ку из 2012. го ди не, од овог пра ви ла по сто јао је и из у зе так. Из у зе так се ти цао при го-во ра на по сту па ње јав них слу жби, ко ји је, пре ма од ред ба ма овог Пред ло га, тре ба ло да има де во лу тив ни ка рак тер и да се из ја вљу је ор га ну над ле жном за вр ше ње над зо ра над пру жа њем од ре ђе не јав не услу ге. (Пред лог ЗУП-а из 2012, чл. 136, ст. 2)

33 Но ви ЗУП, чл. 149. ст. 1-2.34 Но ви ЗУП, чл. 149, ст. 3.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1465

Про тив ре ше ња до не тог по при го во ру стран ка мо же да из ја ви и жал бу; под усло вом да оно има ка рак тер пр во сте пе ног ре ше ња. Ор ган ко ји од лу чу-је о жал би има иста овла шће ња као и ор ган ко ји је од лу чи вао о при го во ру у пр вом сте пе ну.35 Про тив дру го сте пе ног ре ше ња пак мо же да се по кре не управ ни спор, а то исто ва жи и он да ка да већ пр во сте пе но ре ше ње о при го-во ру има свој ство ко нач но сти – он да ка да жал ба про тив ре ше ња о при го во ру ни је до зво ље на.

У скла ду са оним што је прет ход но ре че но, из ја вљи ва ње при го во ра по сма тра се као про це сна прет по став ка за во ђе ње управ ног спо ра.36 До во-ђе ње при го во ра у ди рект ну ве зу са управ ним спо ром, на овај на чин, чи ни се да ни је са свим оправ да но. Управ не ак тив но сти ко је се по би ја ју при го во-ром не мо гу да бу ду пред мет управ ног спо ра. Пред мет управ ног спо ра мо же да бу де са мо ре ше ње до не то по при го во ру. У управ ном спо ру по би ја се ре-ше ње, те и про це сне прет по став ке за во ђе ње управ ног спо ра мо гу да се по сма тра ју са мо у од но су на ње гов пред мет. У том сми слу, про це сна прет-по став ка за во ђе ње управ ног спо ра мо же да бу де са мо жал ба у управ ном по ступ ку. При го во ром се не по би ја ре ше ње, по би ја ју се не ки дру ги об ли ци „управ ног по сту па ња“, про тив ко јих управ ни спор не мо же ни да се во ди. Ве за ко ја се ус по ста вља из ме ђу управ ног спо ра и при го во ра мо же да бу де са-мо по сред на: без при го во ра не ма ни ре ше ња, од но сно не ма ни пред ме та управ-ног спо ра. О про це сним прет по став ка ма за во ђе ње управ ног спо ра, ме ђу тим, мо же мо да го во ри мо тек на кон то га, ка да је ре ше ње о при го во ру до не то.

Овај, као и дру ги про бле ми у ве зи са при го во ром, по сле ди ца су ње го ве спор не прав не при ро де. При го вор би, пре ма на чи ну на ко ји је уре ђен, тре-ба ло да бу де прав но сред ство у управ ном по ступ ку. Да ли је то за и ста та ко?

3. ПРАВ НА ПРИ РО ДА ПРИ ГО ВО РА У УПРАВ НОМ ПО СТУП КУ

У прав ној те о ри ји, нај ши ре по сма тра но, прав но сред ство од ре ђу је се као из ја ва во ље ко јом овла шће ни су бјект зах те ва од над ле жног ор га на да ис пи та за ко ни тост из ве сног ак та – прав ног или ма те ри јал ног. Ка да је за ис пи-ти ва ње за ко ни то сти од ре ђе ног ак та над ле жан суд, он да се прав но сред ство на зи ва ту жба. За ис пи ти ва ње за ко ни то сти управ них ака та пак над ле жан је ви ши ор ган упра ве; та да се прав но сред ство на зи ва жал ба.37

У од но су на од ре ђе не ак те, мо гу ће је да се ис пи ти ва ње на ста ви и да ље, оце ном за ко ни то сти са ме од лу ке ко јом је ре ше но о пр во бит ном зах те ву. Да ље ис пи ти ва ње за ко ни то сти вр ши се на осно ву јед не по себ не вр сте прав них

35 Но ви ЗУП, чл. 150.36 З. Р. То мић, 542-543. 37 Ра до мир Д. Лу кић, са Бу ди ми ром Ко шу ти ћем, Увод у пра во, Бе о град 1976, 298.

1466

Др Дра ган Л. Мил ков, Рат ко С. Ра до ше вић, При го вор у управ ном по ступ ку (стр. 1457–1470)

сред ста ва, ко ји ма се зах те ва до но ше ње дру го сте пе не или тре ће сте пе не од-лу ке; та по себ на вр ста прав них сред ста ва на зи ва се прав ним ле ко ви ма.38

Ова раз ли ка из ме ђу прав них сред ста ва и прав них ле ко ва, ме ђу тим, по ву че на је на ве штач ки на чин и иза зи ва пра ву кон фу зи ју. Ако се спро ве де до след но, он да ис па да да је жал ба у управ ном по ступ ку прав но сред ство, а жал ба у суд ском по ступ ку прав ни лек. Да ли то он да зна чи да се жал бом у управ ном по ступ ку не зах те ва до но ше ње дру го сте пе не од лу ке? Да ли то он да зна чи да у управ ном по ступ ку ни не по сто ји прав ни лек? Шта би тек би ла ту жба у управ ном спо ру? Из ло же на раз ли ка сто га не мо же да се при-хва ти. У од но су на кон тро лу за ко ни то сти и це лис ход но сти управ ног ак та, из ра зи „прав на сред ства“ и „прав ни ле ко ви“ пред ста вља ју си но ни ме.

Сти че се ути сак да је ова раз ли ка по ву че на има ју ћи у ви ду суд ске по-ступ ке. На кон то га, про ши ре на је и на управ ни по сту пак, што је до ве ло до пра ве кон фу зи је. У од но су на суд ске по ступ ке, раз ли ка мо жда и де лу је ло гич-ни је, али је под јед на ко не по треб на. По твр ду за то мо же мо да про на ђе мо и у те о ри ји гра ђан ског про це сног пра ва. Ау то ри гра ђан ског про це сног пра ва не ка жу да је ту жба прав но сред ство, за раз ли ку од жал бе, ко ја је прав ни лек. Они ту жбу, ис прав но, по сма тра ју као про це сну рад њу, ко јом се зах те ва пру жа ње прав не за шти те од ре ђе не са др жи не. Ту жбом се по кре ће суд ски по сту пак у ци љу за шти те пра ва ту жи о ца. Пра во на ту жбу пред ста вља по-себ но пра во, јав но прав ног ка рак те ра, иа ко слу жи за шти ти гра ђан ских су-бјек тив них пра ва. Жал ба је та ко ђе про це сна рад ња, али се она, за раз ли ку од ту жбе, из ја вљу је у то ку суд ског по ступ ка, он да ка да је већ до не та пр во сте-пе на суд ска од лу ка. Као прав ни лек, жал ба је про це сна рад ња ко јом стран ка, или дру го овла шће но ли це, тра жи од над ле жног су да да уки не или пре и на чи од лу ку ко ја је за жа ли о ца не по вољ на.39

Уме сто о ве штач кој ра зли ци из ме ђу прав них сред ста ва и прав них ле-ко ва, чи ни се да је ис прав ни је ка да се го во ри о зах те ву за пру жа њем прав не за шти те, са јед не стра не, и прав ним сред стви ма (од но сно прав ним ле ко ви ма), са дру ге. У про це сном сми слу, зах тев за пру жа њем прав не за шти те слу жи по кре та њу по ступ ка, а прав на сред ства (од но сно прав ни ле ко ви) слу же по-би ја њу од лу ке, до не те у том по ступ ку.

Има ју ћи то у ви ду, мо ра мо да се за пи та мо че му слу жи при го вор у управ-ном по ступ ку? Фор мал но по сма тра но, при го вор је свр стан ме ђу прав на сред-ства, што би тре ба ло да зна чи да је на ме њен по би ја њу од ре ђе них ака та, до не-тих или из вр ше них у управ ном по ступ ку. Ако је при го вор прав но сред ство, он да би то тре ба ло да зна чи да се оно из ја вљу је у то ку управ ног по ступ ка, као из раз не за до вољ ства стран ке до не тим ак ти ма и из вр ше ним рад ња ма ор га на.

38 Ibid.39 Си ни ша Три ва, Гра ђан ско пар нич но про це сно пра во, За греб 1983, 17, 298, 515.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1467

Да ли је то за и ста и пра ви сми сао при го во ра? Под се ти мо се, при го вор се из ја вљу је због не ис пу ње ња оба ве за из управ ног уго во ра, због управ не рад ње и због на чи на пру жа ња јав них услу га. Ако је при го вор прав но сред ство у управ ном по ступ ку, он да то зна чи да се у управ ном по ступ ку за кљу чу ју и из вр ша ва ју управ ни уго во ри, пред у зи ма ју управ не рад ње и пру жа ју јав не услу ге. Ови об ли ци „управ ног по сту па ња“, ме ђу тим, са мо се фор мал но и при вид но свр ста ва ју у пред мет управ ног по ступ ка. Су штин ски, они то ни су.40

Ову тврд њу пот кре пљу ју и са ми ау то ри но вог За ко на о оп штем управ ном по ступ ку. Они из ри чи то на гла ша ва ју да вр ше ње управ них рад њи (из у зи ма-ју ћи из да ва ње јав них ис пра ва) и пру жа ње јав них услу га ни је ре гу ли са но овим За ко ном: „Оно је уре ђе но по себ ним про пи си ма. Оно што је ре гу ли са-но је сте прав на за шти та у слу ча ју њи хо вог не за ко ни тог и/или не це лис ход ног (не)пред у зи ма ња – и то кроз опи са ни ме ха ни зам из ја вљи ва ња при го во ра, до би ја ња управ ног ак та и мо гућ но сти да стран ка да ље шти ти сво ја пра ва и прав не ин те ре се уо би ча је ним управ но прав ним пу тем (жал ба, ту жба).“41

Сми сао при го во ра сто га ни је по би ја ње ака та и рад њи до не тих и из вр ше-них у управ ном по ступ ку. Пре ма тврд њи ау то ра но вог За ко на о оп штем управ-ном по ступ ку: „При го вор има за циљ да се управ на по сту па ња ко ја не пред-ста вља ју управ ни акт – управ не рад ње, управ ни уго во ри, пру жа ње јав них услу га – уве ду у по сто је ћи си стем управ но прав не за шти те, та ко што се при-го вор из ја вљу је про тив ових управ них по сту па ња ра ди до би ја ња управ ног ак та ко јим се од лу чу је о њи хо вој за ко ни то сти или це лис ход но сти. Јед ном из да ти управ ни акт да је стран ци мо гућ ност да ко ри сти ре дов не пу те ве управ-но прав не за шти те, та ко што про тив од лу ке о при го во ру мо же да из ја ви жал бу у управ ном по ступ ку или ту жбу у управ ном спо ру, за ви сно од по ло жа ја су-бјек та ко ји је пред у зео управ но по сту па ње у управ ној хи је рар хи ји. Зна чај при-го во ра се са сто ји упра во у то ме што обез бе ђу је управ но прав ни пут за шти те од не пра вил но сти у њи хо вом пред у зи ма њу, та мо где он до сад ни је по сто јао.“42

При го вор, да кле, ни је прав но сред ство у управ ном по ступ ку. Пре из ја-вљи ва ња при го во ра, управ ни по сту пак се ни не во ди. „Управ не ак тив но сти“

40 У скла ду са пра ви ли ма о управ ном по ступ ку, исти на, пред у зи ма се јед на вр ста „управ них рад њи“; у пи та њу је из да ва ње уве ре ња. Не за до вољ ство овом „управ ном рад њом“, ме ђу тим, стран ка не ис ка зу је из ја вљи ва њем при го во ра, већ жал бе – за то што се о пра ви ма стран ке, ве за ним за из да ва ње уве ре ња, од лу чу је ре ше њем. (Но ви ЗУП, чл. 29-30) Ка да су у пи та њу управ ни уго во ри, пра ви ла о управ ном по ступ ку ре ле вант на су са мо он да ка да се до-но си ре ше ње, ко јим ор ган од лу чу је о суд би ни уго во ра и пра ви ма стран ке. На са мо за кљу че ње и из вр ше ње управ ног уго во ра ова пра ви ла се не при ме њу ју. Ди рект на при ме на ни је чак ни фор мал но пред ви ђе на, већ сход на. Ка ко је уоп ште и мо гу ће да се на за кљу че ње уго во ра сход-но при ме не пра ви ла ко ја ва же за до но ше ње ау то ри та тив ног прав ног ак та, оста је пот пу но не ја сно. Под јед на ко не ја сно је и то за што би се пра ви ла о управ ном по ступ ку на управ не уго во ре при ме њи ва ла сход но, ако се управ ни уго во ри већ свр ста ва ју у пред мет по ступ ка.

41 Пред лог ЗУП-а из 2016 (Обра зло же ње), 40.42 Пред лог ЗУП-а из 2016 (Обра зло же ње), 10-11.

1468

Др Дра ган Л. Мил ков, Рат ко С. Ра до ше вић, При го вор у управ ном по ступ ку (стр. 1457–1470)

ко је се по би ја ју при го во ром не вр ше се пре ма пра ви ли ма о управ ном по ступ-ку. Пра ви ла о управ ном по ступ ку при ме њу ју се са мо он да ка да стран ке же ле да за шти те сво ја пра ва и прав не ин те ре се у од но су на те ак тив но сти. У скла ду са тим, при го вор пред ста вља зах тев за пру жа њем прав не за шти те, акт ини ци јал ног ка рак те ра, ко јим се управ ни по сту пак тек по кре ће. Прав на сред ства у управ ном по ступ ку, ре дов на и ван ред на, стран ка ће мо ћи да ис ко-ри сти тек он да ка да, по из ја вље ном при го во ру, управ ни по сту пак бу де спро-ве ден и ка да бу де до нет управ ни акт.

Основ ни про блем ова ко за ми шље не прав не за шти те од но вих об ли ка „управ ног по сту па ња“ огле да се у то ме што је она су ви шна. Уко ли ко не ке од ових „управ них ак тив но сти“ мо гу да се по би ја ју прав ним сред стви ма у управ-ном по ступ ку, што би зна чи ло да су по ве за не са до но ше њем од ре ђе ног управ-ног ак та (про тив ко јег се прав на сред ства у управ ном по ступ ку за пра во и ко ри сте), он да при го вор, по из ри чи тој за кон ској од ред би, не мо же ни да се из ја ви. Под јед на ко је не по тре бан, иа ко мо гућ ност ње го вог из ја вљи ва ња та да ни је из ри чи то ис кљу че на, и он да ка да прав на за шти та стра на ка од но вих об-ли ка „управ ног по сту па ња“ мо же да се оства ри на не ки дру ги на чин, у не ком дру гом по ступ ку, а не управ ном. У та квим слу ча је ви ма, при го вор у управ ном по ступ ку ства ра до дат ни ре жим прав не за шти те, уз онај ко ји већ по сто ји и ко ји је при ла го ђен сва кој спе ци фич ној „управ ној ак тив но сти“. Дво стру ки ре-жим прав не за шти те, ме ђу тим, мо же да иза зо ве са мо кон фу зи ју и не си гур ност.

Сми сао при го во ра се, из гле да, са сто ји у пру жа њу прав не за шти те стран-ка ма од оних „управ них ак тив но сти“ у од но су на ко је та прав на за шти та до са да ни је ни по сто ја ла. Ка ко је то, ме ђу тим, мо гу ће? У ко јим је то слу ча је-ви ма упра ва мо гла да по вре ди пра ва стра на ка, а да оне ни на ко ји на чин сво ја пра ва ни су мо гле да за шти те? Ако су ау то ри но вог За ко на за и ста по шли од те прет по став ке, он да мо ра да се ка же да она де лу је нео бич но и спор но – као што и сам при го вор де лу је не по треб но и су ви шно.43

4. ЗА КЉУ ЧАК

Про ши ре ње пред ме та управ ног по ступ ка пра ти и уво ђе ње при го во ра, као јед ног од но вих прав них сред ста ва. На пр ви по глед, де лу је да је при го-

43 За ни мљив по да так о „нео п ход но сти“ прав не за шти те ко ја се оства ру је из ја вљи ва-њем при го во ра да ју нам и ау то ри но вог За ко на о оп штем управ ном по ступ ку. По зи ва ју ћи се на прак су у Хр ват ској, чи је пра во је и по слу жи ло као узор при нор ми ра њу на шег оп штег управ ног по ступ ка, они ис ти чу да је у овој зе мљи у 2013. и 2014. го ди ни из ја вље но све га 14 при го во ра, иа ко је хр ват ски за кон ко ји уре ђу је оп шти управ ни по сту пак до нет не ко ли ко го ди на пре то га. (Пред лог ЗУП-а из 2016 [Образложење], 41) Све га 14 при го во ра! Про тив свих ак тив но сти упра ве и јав них слу жби ко је се не са сто је у до но ше њу управ ног ак та! Ако су то си ту а ци је у ко ји ма прав на за шти та стра на ка уоп ште не по сто ји, ка ко је то мо гу ће?

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1469

вор за ми шљен као ре дов но прав но сред ство, по ред жал бе. Чак је и пра во на при го вор, уз пра во на жал бу, нор ми ра но као јед но од основ них на че ла управ-ног по ступ ка.

Све то, ме ђу тим, са мо при вид но де лу је та ко. Ни ти је мо гућ ност из ја-вљи ва ња при го во ра пред ви ђе на на чел но, ни ти при го вор мо же да се свр ста у ре дов на прав на сред ства у управ ном по ступ ку. Шта ви ше, при го вор ни не ма ка рак тер прав ног сред ства у управ ном по ступ ку, ако под прав ним сред ством под ра зу ме ва мо про це сне рад ње ко ји ма стран ке по би ја ју оно што је у том по ступ ку прет ход но ура ђе но.

Пра во на при го вор не по сто ји на чел но, ка ко то твр ди за ко но да вац, већ у од ре ђе ним, из ри чи то ре гу ли са ним слу ча је ви ма. При го вор мо же да се из-ја ви због не ис пу ње ња оба ве за из управ ног уго во ра, због управ не рад ње и због на чи на пру жа ња јав них услу га. Под усло вом да ови но ви об ли ци „управ-ног по сту па ња“ не мо гу да се по би ја ју не ким дру гим прав ним сред стви ма у управ ном по ступ ку.

Спе ци фич ни слу ча је ви и раз ло зи за из ја вљи ва ње при го во ра, као и то што при го вор обез бе ђу је суп си ди јар ну прав ну за шти ту, не да ју осно ва за ње го во свр ста ва ње ме ђу ре дов на прав на сред ства у управ ном по ступ ку. У од но су на ак те и рад ње упра ве ко ји се по би ја ју при го во ром, по де ла на ре-дов на и ван ред на прав на сред ства по ка зу је се као не при ме ре на.

Те шко ће при свр ста ва њу при го во ра уну тар си сте ма прав них сред ста ва у управ ном по ступ ку про из ла зе за пра во из ње го ве спе ци фич не прав не при-ро де. При го вор, на и ме, не ма ка рак тер прав ног сред ства у управ ном по ступ-ку; њи ме се, као про це сном рад њом, не по би ја оно што је ура ђе но у управ ном по ступ ку. На чин на ко ји је нор ми ран пред мет управ ног по ступ ка, од ред бе о при го во ру, али и тврд ње са мих пи са ца но вог За ко на о оп штем управ ном по ступ ку, то и по твр ђу ју. Они ак ти ко ји се по би ја ју при го во ром не до но се се и не вр ше у управ ном по ступ ку. У управ ном по ступ ку се пру жа прав на за шти та стран ка ма, а при го вор слу жи то ме да се по сту пак пру жа ња прав не за шти те, ко ји је по сво јој при ро ди управ ни по сту пак, по кре не. При го вор је сто га зах тев за пру жа њем прав не за шти те, акт ини ци јал ног ка рак те ра, чи јим се из ја вљи ва њем управ ни по сту пак тек по кре ће.

Још спор ни је од прав не при ро де при го во ра је пи та ње ње го ве оправ да-но сти и нео п ход но сти. Мо гућ ност из ја вљи ва ња не ког прав ног сред ства у управ ном по ступ ку и фор мал но спре ча ва мо гућ ност из ја вљи ва ња при го во-ра. Не ка дру га прав на за шти та, ко ја се не оства ру је у управ ном по ступ ку, ни је фор мал на пре пре ка за из ја вљи ва ње при го во ра, али га чи ни су ви шним и не по треб ним. При го вор је по сле ди ца те зе о не по сто ја њу прав не за шти те у од но су на од ре ђе не ак тив но сти упра ве. Оно ли ко ко ли ко је спор на и са ма ова те за, спор но је и уво ђе ње при го во ра у управ ном по ступ ку.

1470

Др Дра ган Л. Мил ков, Рат ко С. Ра до ше вић, При го вор у управ ном по ступ ку (стр. 1457–1470)

Dra gan L. Mil kov, Ph.D., Full Pro fes sor Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi Sadd.mil kov@pf.uns .ac.rs

Rat ko S. Ra do še vić, As si stantUni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi SadR.Ra do se vic@pf.un s.ac .rs

Ob jec tion in the Ad mi ni stra ti ve Pro ce du re

Ab­stract: An ob jec tion is a new le gal re medy, re gu la ted by the new Law on Ge ne ral Ad mi ni stra ti ve Pro ce du re. Un li ke ot her le gal re me di es, the ob jec tion can not be used aga inst an ad mi ni stra ti ve act. It can be used aga inst ot her acts of the ad mi ni stra tion, to which exer ci se, for mally, the Law on Ge ne ral Ad mi ni stra-ti ve Pro ce du re sho uld al so apply. In this pa per, the aut hors deal with the le gal na tu re of the ob jec tion, trying to de ter mi ne if the ob jec tion can be re gar ded as a le gal re medy at all.

Keywords: ad mi ni stra ti ve pro ce du re, le gal re me di es in ad mi ni stra ti ve pro-ce du re, ob jec tion.

Да тум при је ма ра да: 22.01.2019.

1471

О ри ги нал ни на уч ни рад 347.952:347.955(497.11)doi:10.5937/zrpfns52-20272

Др Ран ко И. Ке ча, ре дов ни про фе сорУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуr.ke ca@pf.un s.ac .rs

Др Мар ко С. Кне же вић, до центУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуm.kne ze vic@pf.uns .ac.rs

О СИ СТЕ МУ ПРАВ НИХ ЛЕ КО ВА И ОСТВА РИ ВА ЊУ ЈЕ ДИН СТВЕ НЕ ПРИ МЕ НЕ

ПРА ВА У СРП СКОМ ИЗ ВР ШНОМ ПО СТУП КУ

Са­же­так:­У ра ду се раз ма тра ор га ни за ци ја прав них ле ко ва ко ја је ус по ста вље на у из вр шном по ступ ку уз ука зи ва ње на стал на ко ле ба ња ко ја по сто је у раз ли чи тим ре дак ци ја ма из вр шног за ко но дав ства. На нор ма тив-ном пла ну то су раз ли ке ко је се од но се на до пу ште ност жал бе у овом ви ду прав не за шти те. У не ким ре дак ци ја ма, укљу чу ју ћи и ЗИП од 1978, круг прав-них ле ко ва је не што ши ри та ко да об у хва тао при го вор и жал бу. У дру гим се огра ни ча ва са мо на при го вор. Ипак, за јед нич ко обе леж је свих за кон ских тек сто ва ко јим се ре гу ли ше из вр шни и по сту пак обез бе ђе ња пре ста вља из ри чи та за бра на ре ви зи је као прав ног ле ка ко јим се отва ра пут пре ма нај ви шој суд ској ин стан ци у на шем прав ном си сте му. Ра ди се о огра ни че њу ко је осу је ћу је да се, у окви ри ма из вр шног по ступ ка од лу чи ва њем у кон крет-ном пред ме ту од стра не Вр хов ног ка са ци о ног су да, ство ре по треб ни пред-у сло ви ко јим би се га ран то ва ла и обез бе ди ла је дин стве на при ме на пра ва. Ре зер вни ме ха ни зми по пут за у зи ма ња ста во ва из ван су ђе ња од стра не ви ших и нај ви ше суд ске ин стан це то, по ви ше осно ва, не мо гу оства ри ти. Ни по сту па ње Устав ног су да по во дом жал бе због по вре де на јед на ку прав ну за шти ту не ре ша ва про блем ни ти га ран ту је је дин стве ну при ме ну пра ва у из вр шном по ступ ку али и свим дру гим по ступ ци ма у ко ји ма ни је до пу ште-но из ја вљи ва ње ре ви зи је. При ли ком фор му ли са ња за бра не ре ви зи је у из вр-шном по ступ ку са свим је за не ма ре на окол ност да је, од до но ше ња ЗПП 04, ре ви зи ја бит но дру га чи ји прав ни лек у од но су на ре ше ња ра ни је ва же ћег

1472

Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, О си сте му прав них ле ко ва... (стр. 1471–1502)

пар нич ног за ко но дав ства. Ус по ста вља ње „по себ не“ ре ви зи је афир ми ше иде ју, по ко јој прав ни лек не слу жи ис кљу чи во за шти ти стра на ка у по ступ ку. Из ра жа ва и оп шти ин те рес да се у ства ри ма од по себ ног прав ног зна ча ја омо гу ћи из ја вљи ва ње овог прав ног ле ка – јер је по оце ни Вр хов ног ка са ци о-ног су да по треб но да се раз мо тре прав на пи та ња од оп штег ин те ре са или прав на пи та ња у ин те ре су рав но прав но сти гра ђа на, ра ди ујед на ча ва ња суд ске прак се, као и ако је по треб но но во ту ма че ње пра ва. Да кле, то су раз ло зи да се до пу сти из ја вљи ва ње ре ви зи је и ка да је она при ме ном не ких по себ них огра ни че ња не до пу ште на. Сви ови раз ло зи мо гу по сто ја ти ка да се ра ди о по би ја њу од лу ка у из вр шном по ступ ку. По сто ји основ да се, за не ма-ру ју ћи је зич ко, а по ла зе ћи од циљ ног ту ма че ња ре ви зи ја до пу сти и у из вр шном по ступ ку ако по сто је раз ло зи због ко јих је до пу ште на „по себ на“ ре ви зи ја.

Кључ­не­ре­чи:­из вр шни по сту пак, прав ни ле ко ви, при го вор и жал ба у из вр шном по ступ ку, ре ви зи ја, „по себ на ре ви зи ја“, је дин стве на при ме на пра ва, прав ни ста во ви из ван су ђе ња, устав на жал ба, Устав ни суд.

I

Ре гу ли са ње гра ђан ског (суд ског) из вр шног по ступ ка и по ступ ка обез-бе ђе ња у по след њих два де се так го ди на пре ста вља пред мет ви ше по себ них за кон ских тек сто ва ко ји су сук це сив но до но ше ни у ве о ма крат ким вре мен-ским ин тер ва ли ма.1 До тог пе ри о да за ко но дав на ак тив ност ни при бли жно ни је има ла ову ди на ми ку.2 3 Упо ре до са но вим за кон ским ре гу ла ти ва ма

1 Пр во је 2000. го ди не до нет За кон о из вр шном по ступ ку, Слу жбе ни лист СРЈ, бр. 28/2000, 73/2000, 71/2001 (ЗИП 00). Већ за че ти ри го ди не усле ди ло до но ше ње но вог За ко на о из вр шном по ступ ку, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 125/2004 (ЗИП 04) . За тим је 2011. го ди не до нет За кон о из вр ше њу и обез бе ђе њу, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 31/2011, 109/2013 – од лу ка Устав ног су да, 55/2014, 139/2014 (ЗИО 11). Ва же ћи За кон о из вр ше њу и обез бе ђе њу је до нет већ 2015. го ди не, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 106/2015, 106/2017 (ЗИО).

2 Све до до но ше ња За ко на о из вр шном по ступ ку од 1978. го ди не, Слу жбе ни лист СФРЈ, бр. 20/1978, 6/1982, 74/1987, 57/1989, 27/1990, 35/1991, 27/1992, 31/1993 (ЗИП 78), при-ме њи ва на су, на осно ву За ко на о не ва жно сти прав них про пи са до не тих пре 6. апри ла и за вре ме не при ја тељ ске оку па ци је, Слу жбе ни лист ФНРЈ, бр. 86/1946, прав на пра ви ла За ко на о из вр ше њу и обез бе ђе њу Кра ље ви не Ју го сла ви је, Слу жбе не но ви не Кра ље ви не Ју го сла ви-је, бр. 165/1930 – LXII. До до но ше ња За ко на о из вр шном по ступ ку од 1978. го ди не би ли су до не ти про пи си ко ји ма је пар ци јал но ре гу ли са на ма те ри ја из вр ше ња – Уред ба о по ступ ку ра ди из вр ше ња над имо ви ном стра них др жа ва у ФНРЈ, Слу жбе ни лист ФНРЈ, бр. 39/1952, као и За кон о из вр ше њу ра ди на ми ре ња нов ча них по тра жи ва ња ко ри сни ка дру штве них сред ста ва, Слу жбе ни лист ФНРЈ, бр. 52/1971.

3 Да кле, пре ко 30 го ди на ЗИО Кра ље ви не Ју го сла ви је је при ме њи ван као си стем прав них пра ви ла ко ји ма је ре гу ли сан из вр шни и по сту пак обез бе ђе ња. По треб но је има ти у ви ду да се ра ди ло о про пи су ко ји је до нет у при бит но дру га чи јим дру штве ним, при вред ним

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1473

суд ског из вр шног по ступ ка до не ти су про пи си ко јим се уво де и од го ва ра ју-ће фор ме ван суд ског из вр ше ња по тра жи ва ња обез бе ђе них за ло гом или хи-по те ком.4 5 До но ше ње но ве из вр шне ре гу ла ти ве се за сни ва ло на иде ји за ста ре ло сти и пре ва зи ђе но сти оне ра ни је ва же ће. Од но вог за ко на се оче-ки ва ло да ће до при не ти знат но успе шни јем, пре све га ефи ка сни јем, оства-ри ва њу прав не за шти те али је то, по пра ви лу, би ло из у зет но крат ког ве ка – са мо до до но ше ња но вог про пи са при че му се твр ди ло да ће тај но ви за-кон ски текст би ти успе шни ји од оног прет ход ног. Исто се по сту па ло и у по гле ду пар нич ног по ступ ка.6 Ка да се ра ди о ре гу ла ти ви ван пар нич ног по ступ ка нор ма тив на ди на ми ка би ла је не што сла би ја али исто та ко ве о ма зна чај на ка да се упо ре де ва же ћа и из вор на ре ше ња За ко на о ван пар нич ном по ступ ку.7 8

и прав ним усло ви ма од оних ко ји су ус по ста вље ни по сле Дру гог свет ског ра та али то ни је дис кре ди то ва ло ње го ву при ме ну и у но во у спо ста вље ном окол но сти ма све до до но ше ња ЗИП 78. На су прот ре че ном, у све га пет на е стак го ди на усле ди ло је до но ше ње че ти ри по себ-на за ко на ко ја су са пред мет има ла ре гу ли са ње из вр шног и по ступ ка обез бе ђе ња при че му се ра ди ло о ре гу ла ти ва ма ко ја су по ни зу пи та ња из ра жа ва ла са свим раз ли чи те нор ма тив-не при сту пе.

4 У на ве де ном сми слу ра ди се о ван суд ском из вр ше њу ко је свој основ има у од ред ба ма За ко на о за ло жном пра ву на по крет ним ства ри ма упи са ним у ре ги стар, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 57/2003, 61/2005, 64/2006, 99/2011, као и од ред ба ма За ко на о хи по те ци, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 115/2005, 60/2015, 63/2015 – од лу ка Устав ног су да, 83/2015.

5 Ви ше о ван суд ском из вр ше њу: Н. Бо ди ро га, Ван суд ски из вр шни по сту пак на осно-ву За ко на о за ло жном пра ву на по крет ним ства ри ма упи са ним у ре ги стар, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, бр. 3/2010, 325–352.

6 Пр ви про пис ко јим је це ло ви то ре гу ли сан овај по сту пак по сле Дру гог свет ског ра та био је За кон о пар нич ном по ступ ку од 1965. го ди не (Слу жбе ни лист ФНРЈ бр. 12/1965, 1/1971, 23/1972), за тим сле ди За кон о пар нич ном по ступ ку од 1976. го ди не (Слу жбе ни лист СФРЈ, бр. 4/1977, 36/1977, 6/1980, 36/1980, 43/1982, 72/1982, 69/1982, 58/1984, 74/1987, 57/1989, 20/1990, 27/1990, 35/1991, Слу жбе ни лист СРЈ, бр. 27/1992, 31/1993, 24/1994, 12/1998, 15/1998, 3/2002), Го ди не 2004. до нет је но ви За кон о пар нич ном по ступ ку (Слу жбе ни гла сник РС, бр. 125/2004, 111/2009), са би уско ро био за ме њен ва же ћим За ко ном о пар нич ном по ступ ку од 2011. го ди не (Слу жбе ни гла сник РС, бр. 72/2011, 49/2013 – од лу ка Устав ног су да, 74/2013 – од лу ка Устав ног су да). Пре до но ше ња ЗПП 65, био је до нет За кон о убр за њу пар нич ног по ступ ка пред ре дов ним су до ви ма од 1955 го ди не (Слу жбе ни лист ФНРЈ, бр. 19/1955. го ди-не) ко јим се у јед ном де лу од сту па ло од ре ше ња За ко ни ка о гра ђан ском суд ском по ступ ку у гра ђан ским пар ни ца ма Кра ље ви не Ју го сла ви је (Слу жбе не но ви не Кра ље ви не СХС, бр. 179/1929 – ЛXXВ) ко ји је на осно ву За ко на о не ва жно сти прав них про пи са до не тих пре 6. апри ла и за вре ме не при ја тељ ске оку па ци је при ме њи ван у зна че њу прав них пра ви ла све до до но ше ња ЗПП 65.

7 Још је на сна зи За кон о ван пар нич ном по ступ ку од 1982. го ди не, Слу жбе ни гла сник СРС, бр. 25/1982, 48/1988, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 85/2012, 55/2014.

8 У ства ри нај зна чај ни ја про ме на у овом ви ду прав не за шти те се ве зу је за уво ђе ње јав ног бе ле жни штва у прав ни си стем Ре пу бли ка Ср би је на ко је се пре но си, као из вор на или по ве ре на де лат ност, ви ше по себ них ван пар нич них по сту па ка или по себ них рад њи у ван-пар нич ном по ступ ку ко ји су до по ја ве јав них бе ле жни ка би ли у над ле жно сти ван пар нич них

1474

Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, О си сте му прав них ле ко ва... (стр. 1471–1502)

Иде ја о бр жој, ефи ка сни јој и еко но мич ни јој прав ној за шти ти ко ја пре-ста вља основ ни мо тив про ме на ко је су оства ри ва не у окви ри ма гра ђан ског суд ског по ступ ка као це ли не. На ве де ни раз лог је по себ но до би јао на зна ча ју ка да се ра ди о из вр шном по ступ ку ко ји пре ста вља за вр шни акт оства ри ва-ња прав не за шти те. То је основ на пре ми са ко јом се оправ да ва на гла ше ни ја уло га на че ла ефи ка сно сти у из вр шном по ступ ку. Ме ђу тим, гу би се из ви да да је све че шће по кре та ње из вр шног по ступ ка пр ви а не по след њи акт оства-ри ва ња прав не за шти те че му до при но си све ве ћи број та ко зва них „не а у то-ри та тив них из вр шних ис пра ва“ као и оних ко ји ма се да је зна чај ве ро до стој-них ис пра ва. У пи та њу су ис пра ве ко је пре ста вља ју основ за по кре та ње из вр шног по ступ ка а ни су на ста ле у прет ход но во ђе ном суд ском или не ком дру гом по ступ ку.9 10

Го то во да не ма про це сне уста но ве у ко јој иде ја о ну жно сти што ефи ка-сни јег по сту па ња у из вр шном по ступ ку ни је до би ла од го ва ра ју ће про це сне из ра зе. Ово се од но си на из ме ну већ по сто је ћих ре ше ња али и уво ђе ње но вих за ко је се сма тра да ће до при не ти оства ри ва њу на ве де ног ци ља. 11 У ва же ћој ре дак ци ји ЗИО по себ но се про пи су је ду жност су да да обез бе ди су ђе ње у ра зум ном ро ку. 12

Као што је у нај гру бљим цр та ма при ка за но, ре гу ла ти ва из вр шног по-ступ ка пре ста вља ла је пред мет ве о ма че стог пре и спи ти ва ња. Ре зул тат је био уво ђе ње но вих нор ма тив них ре ше ња или про ме на оних по сто је ћих уз ве о ма че ста ко ле ба ња при че му се по не кад вра ћа ло на она ре ше ња ко ја су прет ход но оце ње на као не у спе шна. Про ме на већ по сто је ћих нор ма тив них ре ше ња ни је ми мо и шла ни ре гу ла ти ву прав них ле ко ва.

су до ва. Пре ма За ко ну о јав ном бе ле жни штву, Слу жбе ни гла сник РС, 31/2011, 85/2012, 19/2013, 55/2014, 93/14, 121/2014, 6/2015, 106/2015 на јав не бе ле жни ке су пред у зе ти по ступ ци са ис-пра ва ма као и они у ве зи де по зи та, чл. 4 За ко на о јав ном бе ле жни штву. Ван пар нич ни су до-ви су до би ли овла шће ње да из ве сне ван пар нич не по ступ ке мо гу по ве ри ти на по сту па ње јав ном бе ле жни ку али уз огра ни че на про пи са на чл. 30 а ЗВП. У на ве де ном сми слу, на јав ног бе ле жни ка не мо же би ти пре не то во ђе ње по сту па ка у ста ту сним и по ро дич ним ства ри ма, спро во ђе ње по ступ ка за од ре ђи ва ње на кна де за екс про при са ну не по крет ност, во ђе ње јав них књи га и ре ги ста ра за ко је је про пи са но да их во ди суд. Не мо же би ти пре не то ни са ста вља ње ис пра ва за ко је је по ЗВП или не ким дру гим про пи сом од ре ђе но да их ис кљу чи во са ста вља суд. Не мо же би ти пре не то ни спро во ђе ње оста вин ског по ступ ка ка да је за на сле ђи ва ње ме ро дав но пра во стра не др жа ве.

9 У те о ри ји се са раз ло гом на гла ша ва да се то мо же раз у ме ти и као сво је вр сни из раз по ме ра ња те жи шта прав не за шти те са пар нич ног на из вр шни по сту пак, Н. Бо ди ро га, Те о-ри ја из вр шног по ступ ка, Бе о град, 2012, стр. 17.

10 Исто та ко, по кре та њу из вр шног по ступ ка мо же сле до ва ти пар нич ни по сту пак у ко јем се рас пра вља и од лу чу је о до зво ље но сти из вр ше ња.

11 Ви ше: Р. Ке ча, О основ ним на че ли ма За ко на о из вр ше њу и обез бе ђе њу, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, бр. 1/2012. стр. 161–163.

12 Чл. 17 ст. 1 ЗИО.

1475

II

У свим ре дак ци ја ма из вр шног за ко но дав ства по сле Дру гог свет ског ра та у упо тре би је тер мин „прав ни лек“, уз од ре ђи ва ње рад њи ко је су об у-хва ће не на ве де ним пој мом. 13 Ово зна че ње се огра ни ча ва на од ре ђе ни круг про це сних рад њи стра на ка или тре ћих ли ца у по ступ ку. Све оста ле рад ње, осим оних ко је се из ри чи то озна ча ва ју као прав ни лек, не од ре ђу ју се та ко ма да је њи ма мо гу ће до во ди ти у пи та ње од лу ке или рад ње су да, од но сно из вр ши те ља. У те о ри ји се, ме ђу тим, сма тра да је, ка да се ра ди о рад ња ма ко је су по ре гу ла ти ви из вр шног по ступ ка озна че не као прав ни ле ко ви, при-клад ни је го во ри ти о прав ним сред стви ма стра на ка или дру гих уче сни ка у из вр шном по ступ ку.14 15 Еви дент но је да се не мо же оче ки ва ти да у овом по ступ ку на ве де ни по јам у пот пу но сти од го ва ра иде ји прав ног ле ка ко ја по-сто ји у пар нич ном по ступ ку већ на осно ву чи ње ни це да се ра ди о по ступ ци ма ко ји, ма да пре ста вља ју део истог, гра ђан ског суд ског по ступ ка, пред ста вља ју по себ не це ли не.16 Па р нич ни по сту пак, као ког ни ци о ни слу жи раз ја шње њу

13 У на ве де ном зна че њу тер мин „прав ни лек“ се ко ри сти у на сло ву и тек сту чл. 8 ЗИП 78, на сло ву и тек сту чл. 8 ЗИП ЗИП 00, на сло ву и тек сту чл. 12 ЗИП 04, на сло ву и тек сту чл. 39 ЗИО 11, као и у на сло ву и тек сту чл. 24 ЗИО.

14 С. Три ва, В. Бе ла јец, М. Ди ка, Суд ско из вр шно пра во, За греб, 1980, 281. Као ар гу мен-та ци ја за на ве де ни став се на во ди да је тер мин „прав но сред ство“ по год ни ји јер по не ком од прав них ле ко ва мо же до ћи до упу ћи ва ња на пар ни цу ко ја се ја вља као до пун ски ме тод ста-вља ња ван сна ге не пра вил них и не за ко ни тих од лу ка су да у из вр шном по ступ ку. То по твр-ђу је и по сто ја ње рад њи ко јим се тра жи от кла ња ње не пра вил но сти у спр о во ђе њу из вр ше ња чи ме се ре дов но не по би ја ју ни ка кве од лу ке не го се из ра жа ва про ти вље ње по сту па њу слу-жбе ног ли ца. Б. По знић, В. Ра кић Во ди не лић, Гра ђан ско про це сно пра во, Бе о град, 2010, 500. У осно ви на ве де ни став сле ди и Н. Бо ди ро га, Но ви из вр шни по сту пак, Бе о град, 2017, 314, 315, али се у да љем из ла га њу ве зу је за за кон ску тер ми но ло ги ју и та мо са др жа на огра ни че ња.

15 У те о ри ји се у нај ши рем зна че њу под прав ним сред ством под ра зу ме ва ју рад ње (пред ло зи и зах те ви) стра на ка и дру гих уче сни ка у по ступ ку ко је за циљ има ју, не са мо да от кло не не до стат ке суд ских од лу ка, не го и не до стат ке у спр о во ђе њу по ступ ка или дру гих про це сних по сле ди ца ко је мо гу на ста ти услед пред у зи ма ња или не пред у зи ма ња од ре ђе них рад њи у по ступ ку. Овом се де фи ни ци јом об у хва та ју и прав ни ле ко ви. У ужем зна че њу то би би ла сва прав на сред ства осим прав них ле ко ва, ко ји би пре ста вља ли по себ ну ква ли фи-ко ва ну ка те го ри ју про це сних рад њи. М, Ди ка, Гра ђан ско пар нич но пра во, Прав ни ли је ко ви, За греб, 2010, 6. Ако се прав но сред ство од ре ди у свом ши рем зна че њу оно би об у хва та ло и прав не ле ко ве што би са мо зна чи ло да се је дан ужи по јам за ме њу је ши рим. У ужем зна че њу де фи ни ци ја прав ног сред ства би ис кљу чи вао прав не ле ко ве. Ако би се усво јио тај при ступ у из вр шном по ступ ку уоп ште не би би ло прав них ле ко ва чак и он да ка да се ра ди о рад њи ко ја у све му има обе леж је прав ног ле ка ко ја ни је пра ће на мо гућ но шћу да се тим по во дом стран ка упи ти на по кре та ње пар нич ног по ступ ка. Да кле, у окви ри ма прав них ле ко ва од ре-ђе них из вр шном ре гу ла ти вом би ло би по треб но раз дво ји ти она ко ја су то у пу ном зна че њу пој ма од оних ко ја то ни су. Пи та ње је да ли се тим при сту пом не што до би ја.

16 По треб но је има ти у ви ду да је и у окви ри ма пар нич ног по ступ ка мо гу ће до ве сти у пи та ње на чин на ко ји је од ре ђен круг рад њи ко ји ма се да је зна чај прав ног ле ка. Пре ма ре ше њи ма срп ског а ра ни је ва же ћег ју го сло вен ског пар нич ног за ко но дав ства прав ни ле ко ви

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1476

Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, О си сте му прав них ле ко ва... (стр. 1471–1502)

спор не прав не ства ри док је по сту пак при нуд ног из вр ше ња као пред мет има оства ри ва ње пра ва из вр шног по ве ри о ца при ме ном (др жав не) при ну де.17 Ова раз ли ка од лу чу ју ће ути че на раз ли чи ту ор га ни за ци ју про це сних уста но ва, на че ла и струк ту ру по ступ ка укљу чу ју ћи од ре ђи ва ње зна че ња рад њи стра-на ка у по ступ ку и њи хо во пој мов но од ре ђи ва ње. Раз ли ке на спре ча ва ју упо-тре бу истих пој мо ва уз по сто ја ње све сти да они у па р нич ном, из вр шном или ван пар нич ном по ступ ку има ју раз ли чит са др жај и зна чај при ме рен ци ље-ви ма и ор га ни за ци ји од ре ђе ног ви да прав не за шти те. У на ве де ном сми слу мо же се пре ћи пре ко раз ли ка ко је по сто је у од но су на основ на обе леж ја прав них ле ко ва у пар нич ном по ступ ку ко ја се има ју у ви ду ка да се по ку ша ва од ре ди ти при ро да рад њи ко је се у из вр шном по ступ ку од ре ђу ју као прав ни ле ко ви. Она то је су јер их за кон та ко од ре ђу је. Да кле, по сто ји прав но дог мат-ски раз лог да се у из вр шном по ступ ку по себ но из дво ји гру па ци ја рад њи ко је се сма тра ју прав ним ле ко ви ма у од но су на све оста ле ко је ни су та ко нор-ма тив но ква ли фи ко ва не.18 19 С дру ге стра не, од лу ке ко је се до но се у из вр шном по ступ ку пре ста вља ју акт при ме не пра ва, ма те ри јал ног или про це сног, при че му се не ис кљу чу је по сто ја ње гре ша ка у по сту па њу и од лу чи ва њу. Рад-ња ма ко је се у из вр шном по ступ ку озна ча ва ју као прав ни ле ко ви стран ке

се раз ли ку ју пре ма то ме да ли се њи ма по би ја ју суд ске од лу ке ко је још ни су сте кле прав но сна-жност или се прав ним ле ком по би ја ју од лу ке ко је су то већ по ста ле. У на ве де ном зна че њу прав ни ле ко ви мо гу би ти ре дов ни и ван ред ни. Ме ђу тим, у на ма бли ским про це сним си сте ми-ма прав ним ле ком се сма тра ју са мо оне про це сне рад ње ко је од го ва ра ју ре дов ним прав ним ле ко ви ма у срп ском пра ву. Рад ње ко је од го ва ра ју ван ред ним прав ним ле ко ви ма сма тра ју се про це сним сред ством. Бит но за по јам прав ног ле ка у ау стриј ском и не мач ком пра ву пре ста-вља ју два свој ства – де во лу тив ност и су спен зив ност прав ног ле ка. Из пер спек ти ве тих про це-сних си сте ма ван ред ни прав ни ле ко ви срп ског пра ва не би се мо гли сма тра ти прав ним ле ком.

17 W. Rec hbe r ger,P. Ober ham mer, Exe ku ci on srecht, Wi en, 2009, 2. 18 У на ве де ном сми слу: Б. Ста ро вић, Ко мен тар За ко на о из вр шном по ступ ку, Но ви Сад,

1991, 33. 19 По треб но је има ти у ви ду да је иде ја прав них ле ко ва пре све га ве за на за про це сне

ин стру мен те ко јим се омо гу ћа ва кон тро ла по би ја них од лу ка из оних раз ло га ко ји мо гу до-ве сти у пи та ње њи хо ву за ко ни тост – ка ко због гре ша ка у су ђе њу та ко и гре ша ка у по сту па-њу. Прав ни лек пре ста вља по вод да се на спо ме ну те не до стат ке ре а гу је уки да њем или пре и на че њем по би ја не од лу ке. У из вр шном по ступ ку ово пра ви ло бит но ре ла ти ви зи ра окол ност да од лу ка су да, пре ма оно ме чи ме рас по ла же у тре нут ку од лу чи ва ња, мо же би ти у све му за ко нит акт али се, тек по из ја вљи ва њу прав ног ле ка мо же по ка за ти да ни су ис пу-ње ни про це сни усло ви за од ре ђи ва ње и спр о во ђе ње из вр ше ња. На при мер, јер је из вр ше ње од ре ђе на на осно ву из вр шне ис пра ве за ко ју је тек прав ном ле ку из вр шног ду жни ка суд са знао да је та ис пра ва по ни ште на, уки ну та, пре и на че на или ста вље на ван сна ге. Исто та ко бит но обе леж је овог по ступ ка је у то ме што се суд ска од лу ка до но си а да про тив ној стран-ци, из вр шном ду жни ку, ни је омо гу ће но прет ход но из ја шње ње о зах те ву за из вр ше ње. Си-ту а ци ја је до не кле ана лог на оној ко ја по сто ји у пар нич ном по ступ ку у слу ча ју из да ва ња плат ног на ло га ка да суд од лу чу је на под не те ту жбе и тек по пре су ђе њу, из да ва њу плат ног на ло га, ту же на стран ка до би ја при ли ку из ја шња ва ња о зах те ву ту жбе. Ово је пре ста вља ло и по вод да се у те о ри ји прав ни лек из вр шног ду жни ка са гле да ва и као акт ње го ве од бра не. У на ве де ном сми слу: М. Кне же вић у Р. Ке ча, М. Кне же вић, 577–579.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1477

до би ја ју при ли ку по би ја ња тих од лу ка из оних раз ло га ко ји до во де у пи та-ње њи хо ву за ко ни тост што и је сте су штин ско обе леж је иде је прав ног ле ка у сва ком по ступ ку. Исто та ко, за раз ли ку од па р нич ног по ступ ка у ко јем је на но р ма тив ном пла ну ја сно из ра же на по де ла прав них ле ко ва на ре дов не и ван ред не, у из вр шном по ступ ку та кве по де ле се не на гла ша ва ни ти ју је мо-гу ће до след но оства ри ти. У на че лу жал ба и при го вор не ма ју су спен зив но деј ство пу ног ка па ци те та јер по пра ви лу не осу је ћу ју спр о во ђе ње из вр ше ња.20 Ово обе леж је на ве де них прав них ле ко ва у бит но ме до во ди у пи та ње њи хо-во од ре ђи ва ње као ре дов них. Ме ђу тим, с дру ге стра не ра ди се о по би ја њу од лу ка ко је још ни су сте кле прав но сна жност при че му прав ни лек од ла же ње но на сту па ње. Из на ве де ног раз ло га у те о ри ји се ови прав ни ле ко ви нај-че шће од ре ђу ју као ре дов ни уз сву услов ност на ве де ног ква ли фи ка ти ва.21

III

Као што је ис так ну то, од јед не до дру ге ре дак ци је из вр шног за ко но дав-ства ме њан је си стем прав них ле ко ва. Пре ма од ред ба ма ЗИП 78 ре ше ње о из вр ше њу се мо гло по би ја ти при го во ром и жал бом.22 При го вор је пре ста вљао прав ни лек из вр шног ду жни ка за сно ван на раз ло зи ма опун га ци о не или опо-зи ци о не при ро де,23 а ако је од лу ка о при го во ру за ви си ла од не ке, спор не чи ње ни це ко ја се ти ца ла са мог по тра жи ва ња суд је упу ћи вао из вр шног ду-жни ка да по кре не па р нич ни или не ки дру ги по сту пак ра ди про гла ше ња не до пу ште но сти из вр ше ња.24 Раз лог за жал бу су мо гли би ти и не до ста ци ко ји су се од но си ли на са му из вр шну ис пра ву на осно ву ко је је од ре ђе но из вр ше ње.25 По себ на пра ви ла би ла су про пи са на за при го вор про тив ре ше-ња на осно ву ве ро до стој не ис пра ве.26 27 Жал ба је би ла рад ња по би ја ња оста лих

20 Чл. 25 ст. 3; чл. 135 ст. 1 ЗИО. 21 У на ве де ном сми слу: Н. Бо ди ро га, Но ви из вр шни по сту пак, 316, 334; Г. Стан ко вић,

В. Бо ра ни ја ше вић, Пра во из вр ше ња и пра во обез бе ђе ња, Ко сов ска Ми тро ви ца, 2017, 121; М. Кне же вић у Р. Ке ча, М. Кне же вић, 573, 576.

22 Чл. 8 ЗИП 78.23 Чл. 48–55 а ЗИП 78. 24 Чл. 54 ЗИП 78. 25 Чл. 50 ЗИП 78. 26 Чл. 55–55а ЗИП 78. Као пр во, ду жник у при го во ру ни је био ду жан од ре ди ти у ком делу

по би ја ре ше ње о из вр ше њу а ако то ни је учи нио сма тра ло се да га по би ја у це ли ни . Из ја вљи ва ње овог при го во ра ко ји ни је ни мо рао би ти обра зло жен до во ди ло је до ста вља ња ван сна ге ре ше ње о из вр ше њу уз уки да ње свих спр о ве де них рад њи а по сту пак се на ста вљао као по себ ни па р нич-ни по сту пак по во дом при го во ра про тив плат ног на ло га. Исто се по сту па ло и у слу ча ју ако је пред мет при го во ра био део ре ше ња о из вр ше њу ко јим од ре ђе но из вр ше ње, чл. 55 а ЗИП 78.

27 У те о ри ји се, са раз ло гом сма тра ло, да до упу ћи ва ња на пар ни цу не до ла зи ако је из вр шни ду жник пре по кре та ња из вр шног по ступ ка по кре нуо па р нич ни по сту пак у ко јем је де кла ра тор ном ту жбом зах те вао утвр ђе ње да је ње го ва оба ве за уста но вље на у из вр шној ис пра-

1478

Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, О си сте му прав них ле ко ва... (стр. 1471–1502)

ре ше ња. Ме ђу тим, по сто ја ла су она за ко ја је из ри чи то про пи са но да не мо гу би ти по би ја на овим прав ним ле ком. Про тив ре ше ња до не тог по во дом при го-во ра ду жник је имао пра во жал бе. Про тив од лу ка ко је су се до но си ле у фор ми за кључ ка ни је би ло до пу ште но из ја вљи ва ње прав ног ле ка – ни при го во ра ни жал бе.28 Исто та ко, из ри чи то се ис кљу чи ва ла мо гућ ност по би ја ња од лу ка пу тем ре ви зи је и пред ло гом за по на вља ње по ступ ка.29 Од ван ред них прав них ле ко ва од лу ке је би ло мо гу ће по би ја ти зах те вом за за шти ту за ко ни то сти ре-пу блич ког, од но сно по кра јин ског јав ног ту жи о ца пред ре пу блич ким, од но сно по кра јин ским вр хов ним су до ви ма. Исто је мо гао учи ни ти и Са ве зни јав ни ту жи лац под но ше њем прав ног ле ка о ко јем је од лу чи вао Са ве зни суд.30

У на ред ној ре дак ци ји ЗИП од 2000 го ди не жал ба се не спо ми ње.31 При-го вор је пре ста вљао је ди ни прав ни лек у овој ре дак ци ји из вр шног по ступ ка. Раз ло зи за из ја вљи ва ње прав ног ле ка су од го ва ра ли оним на осно ву ко јих се у прет ход ној ре дак ци ји из вр шне ре гу ла ти ве мо гао из ја ви ти при го вор из вр шног ду жни ка. У на че лу прав ни лек је до пу штен про тив свих ре ше ња до не тих у по ступ ку али уз по сто ја ње оних за ко ја је из ри чи то про пи са но да не мо гу би ти по би ја на овим прав ним ле ком.32 Ка да се ра ди ло о по би ја њу ре ше ња о из вр ше њу на осно ву ве ро до стој не ис пра ве ре гу ла ти ва је од го ва-ра ла оној ко ја је би ла про пи са на ЗИП 78.33 Не до пу штен је био при го вор про тив свих од лу ка до не тих у фор ми за кључ ка.34 35 Као у прет ход ној ре дак-

ви пре ста ла да по сто ји или је од ло же но ње но ис пу ње ње. Та да пре су да ко јом је прав но сна жно усво јен на ве де ни зах тев ве зу је из вр шни суд без об зи ра на евен ту ал но про ти вље ње из вр шног по ве ри о ца. Упу ћи ва ње на пар ни цу гу би сва ки сми сао јер је о на ве де ном пи та њу већ прав но-сна жно од лу че но. Б. Ста ро вић, Ко мен тар За ко на о из вр шном по ступ ку, 1991, 174.

28 Чл. 8 ст. 7 ЗИП 78. 29 Чл. 9 ЗИП 78. 30 У те о ри ји је по сто ја ло не сла га ње у по гле ду до пу ште но сти прав ног ле ка Са ве зног

јав ног ту жи о ца. Пре ма јед ном ми шље њу прав ни лек ни је мо гао упо тре би ти ако је из вр шна ис пра ва до не та на осно ву ре пу блич ког, од но сно по кра јин ског про пи са. С. Три ва, В.Бе ла јец, М. Ди ка, Суд ско из вр шно пра во, За греб, 1984, 330, 331. По дру гом ми шље њу он је то мо гао учи ни ти већ на осно ву окол но сти да је ЗПП 78 са ве зни про пис. Б. Ста ро вић, Ко мен тар За-ко на о из вр шном по ступ ку, Бе о град, 1987, 35. Ме ђу тим, иа ко се на ве де на ми шље ња раз ли-ку ју она из ра жа ва ју иде ју по ко јој се функ ци ја овог прав ног ле ка по ред оста лог, из ра жа ва и у ујед на ча ва њу суд ске прак се.

31 Је ди но сред ство про тив ре ше ња до не тих у из вр шном по ступ ку био је при го вор, чл. 49–53 ЗИП 00.

32 Чл.8 ст. 1 ЗИП 00. 33 Ако се при го во ром по би ја ло ре ше ње о из вр ше њу у це ли ни или у де лу у ко јем је

ду жни ку на ло же но ис пу ње ње нов ча ног по тра жи ва ња та да је из вр шни суд ста вљао ван сна-ге ре ше ње о из вр ше њу у де лу у ко јем је од ре ђе но уз уки да ње свих спр о ве де них рад њи а по сту пак се на ста вљао као па р нич ни – као по сту пак по во дом при го во ра про тив плат ног на ло га, чл. 54 ст. 1 ЗИП 00.

34 Чл. 8 ст. 5 ЗИП 00. 35 У ЗПП 00 ни је спо ми ња на мо гућ ност упу ћи ва ња ду жни ка на пар ни цу или не ки

дру ги по сту пак ако по сто ји спор у по гле ду чи ње ни ца ко је се од но се на са мо по тра жи ва ње.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1479

ци ји из вр шног за ко но дав ства ре ви зи ја и пред лог за по на вља ње по ступ ка ни су би ли до пу ште ни.36 Зах тев за за шти ту за ко ни то сти се мо гао из ја ви ти на осно ву сход не при ме не од ре да ба За ко на о па р нич ном по ступ ку.37

Ре гу ла ти ва ЗИП 04 вра ћа жал бу у из вр шни по сту пак али зна чај но ме ња ње на из вор на обе леж ја.38 Жал бом из вр шног ду жни ка по би ја но је ре ше ње о из вр ше њу до не то на осно ву из вр шне ис пра ве. Ра ди ло се о прав ном ле ку де-во лу тив но-ре мон стра тив них обе леж ја јер је по сто ја ла мо гућ ност ње го вог усва ја ња и од стра не пр во сте пе ног су да ко ји је до нео ре ше ње по би ја но жал-бом. Пр во сте пе ни суд је мо гао сам усво ји ти жал бу из вр шног ду жни ка ако је сма трао осно ва ном. Исто овла шће ње је имао ако се ра ди ло о жал би ко ја је из ја вље на по ис те ку ро ка за ко ју је сма трао да је осно ва на.39 У су прот ном, жал ба се до ста вља ла дру го сте пе ном су ду на од лу чи ва ње. Из вр шни по ве ри-лац је жал бом мо гао по би ја ти ре ше ње о од ба ци ва њу пред ло га за из вр ше ње на осно ву из вр шне ис пра ве, као и оно ко јим се тај пред лог од би ја.40 Ка да се ра ди ло о ре ше њу о из вр ше њу на осно ву ве ро до стој не ис пра ве прав ни лек је био при го вор из вр шног ду жни ка. Ако је при го вор из ја вљен про тив ре ше ња о из вр ше њу у це ли ни или са мо у де лу ко јим је од ре ђе но из вр ше ње то је са-мо по се би до во ди ло до уки да ња ре ше ња о из вр ше њу ко јим је од ре ђе но из вр ше ње уз уки да ње већ спр о ве де них рад њи а по сту пак се на ста вљао као по во дом при го во ра про тив плат ног на ло га.41 При го во ром се мо гло по би ја ти ре ше ње до не то у та ко зва ном „скра ће ном из вр шном по ступ ку“ у ко јем су ус по ста вље на по себ на огра ни че ња ве за на за до пу ште ност при го во ра ко јим се од сту па ло од оп штег при сту па ко ји је ва жио ка да се ра ди ло о при го во ру про тив ре ше ња о из вр ше њу до не тог на осно ву ве ро до стој не ис пра ве.42 Из-ри чи то је, као у прет ход ним ре дак ци ја ма из вр шног за ко но дав ства, би ла про пи са на не до пу ште ност ре ви зи је и пред ло га за по на вља ње по ступ ка.43 На осно ву сход не при ме не од ре да ба ЗПП ни је се ис кљу чи ва ла мо гућ ност по би ја ња ре ше ња зах те вом за за шти ту за ко ни то сти.44 Про тив од лу ка до не-тих у фор ми за кључ ка прав ни ле ко ви ни су би ли до пу ште ни.45

У на ред ној ре дак ци ји из вр шног по ступ ка по нов но је ме ња на ре гу ла ти-ва прав них ле ко ва.46 Као и у ЗИП 00 жал ба се не спо ми ње. Је ди ни прав ни

36 Чл. 9 ЗИП 00. 37 Чл. 14 ЗИП 00. 38 Чл. 13 – 20 ЗИП 0439 Чл 14 у ве зи чл. 19 ст. 1 и 2 ЗИП 04. 40 О овом ре ше њу ви ше: Р. Ке ча, Гра ђан ско про це сно пра во, Бе о град, 2010, стр. 468–473. 41 Чл. 21 ст. 1 ЗИП 04. 42 Чл. 12 ст. 3 ЗИП 04. По сту пак је био по себ но ре гу ли сан од ред ба ма чл. 252–259 ЗИП 04. 43 Чл. 12 ст. 6 ЗИП. 44 Чл. 27 ЗИП 04. 45 Чл. 12 ст. 7 ЗИП 04. 46 Ви ше о си сте му прав них ле ко ва по од ред ба ма ЗИО 11: Р. Ке ча, Гра ђан ско про це сно

пра во, Бе о град, 2015, 550–557.

1480

Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, О си сте му прав них ле ко ва... (стр. 1471–1502)

лек ко јим је би ло мо гу ће по би ја ње био је при го вор. При го вор се мо гао из ја-ви ти са мо про тив оних од лу ка, ре ше ња за ко је је то из ри чи то би ло про пи-са но.47 Исто је ва жи ло и ка да се ра ди ло о по би ја њу за кљу ча ка.48 О при го-во ру про тив ре ше ња о пред ло гу за из вр ше ње од лу чи вао је су ди ја ко ји је до нео по би ја но ре ше ње ако је сма трао да по сто је раз ло зи за ње го во усва ја ње. У су прот ном, о при го во ру је од лу чи ва ло ве ће истог су да. Про тив ре ше ња о усва ја њу при го во ра ко је је до нео из вр шни су ди ја про тив на стран ка је има ла пра во на при го вор о ко јем је од лу чи ва ло ве ће истог су да.49 Ка да се ра ди ло о при го во ру про тив ре ше ња на осно ву ве ро до стој не ис пра ве, ЗИО 11 је пре-у зео ре ше ња ко ја су у ра ни јој из вр шној ре гу ла ти ви ва жи ла са мо у та ко зва ном „скра ће ном из вр шном по ступ ку“ ко ји је уве ден ЗИП 04.50 У ре дак ци ји ЗИО 11 то је по ста ло оп ште пра ви ло. Так са тив но је од ре ђен круг раз ло га због ко јих до пу ште но из ја вљи ва ње при го во ра из вр шног ду жни ка про тив ре ше-ња о из вр ше њу до не тог на осно ву ве ро до стој не ис пра ве.51 Од стран ке се зах те ва ло да ци љу до ка зи ва ња на ве де них раз ло га при ло жи од го ва ра ју ће ис пра ве. Оста ла до ка зна сред ства су се ис кљу чи ва ла.52 При го вор се мо гао од но си ти на по би ја ње ре ше ња у це ли ни или у де лу ко јим је оба ве зан да на-ми ри по тра жи ва ње.53 Ако је ду жник учи нио ве ро ват ним на во де из при го-во ра то је као ре зул тат има ло уки да ње ре ше ња у де лу у ко јем је оба ве зан да на ми ри по тра жи ва ње а по сту пак се на ста вљао као по во дом при го во ра про тив

47 Чл. 39 ст. 2 ЗИО 11. 48 У ЗИО 11, по пр ви пут, уве де на је мо гућ ност по би ја ња од лу ка ко јим се до но се у

фор ми за кључ ка. Чл. 39 ст. 7 ЗИО 11. Ре ше ње је, пре све га, по сле ди ца уво ђе ња по себ ног по ступ ка на ми ре ња по тра жи ва ња по осно ву ко му нал них и слич них услу га, чл. 251–256 ЗИО 11, као и уво ђе ња из вр ши о ца у овај вид прав не за шти те. За раз ли ку од пра ви ла оп штег из вр шног по ступ ка у ко јем се уло га из вр ши те ља огра ни ча ва ла на спр о во ђе ње из вр ше ња, у по ступ ку на ми ре ња по тра жи ва ња по осно ву ко му нал них и слич них услу га из вр ши тељ је до био овла шће ње да за кључ ком од лу чу је о пред ло гу за из вр ше ње, чл. 253 ЗИО 11. До пу-ште ност при го во ра је ус по ста вље на ка ко би се обез бе ди ла суд ска кон тро ла ње го вих од лу-ка у по ступ ку, чл. 254, 255 ЗИО 11.

49 Чл. 44 ЗИО 1150 Чл. 252–259 ЗИП 04. Спо ме ну ти по сту пак од но сио се на из вр ше ње нов ча них по тра-

жи ва ња на осно ву ве ро до стој них ис пра ва ако су стран ке у по ступ ку би ле прав на ли ца, пред у зет ни ци, фи зич ка ли ца ко ја оба вља ју де лат ност ра ди сти ца ња до би ти и ко ја има ју отво рен ра чун у скла ду са про пи си ма о плат ном про ме ту, укљу чу ју ћи фи зич ко ли це ко је има свој ство ду жни ка по осно ву уго во ра о ко ме ра ци јал ном кре ди ту. Бит но обе леж је овог по ступ ка је огра ни ча ва ње раз ло га због ко јих је из вр шни ду жник мо гао уло жи ти при го вор уз огра ни че ње до ка зних сред ста ва ко ји по твр ђу ју по сто ја ње на ве де них раз ло га.

51 Пре ма чл. 46 ст. 2 т. 1–5 ЗИО 11 при го вор се ис кљу чи во мо гао за сно ва ти на сле де ћим раз ло зи ма: ако по тра жи ва ње из ве ро до стој не ис пра ве ни је ни на ста ло, ако је у ту ис пра ву унет не и сти нит са др жај, ако по тра жи ва ње ни је до спе ло, ако је оба ве за из вр ше на или на дру ги на чин пре ста ла да по сто ји, ако је по тра жи ва ње из из вр шне ис пра ве за ста ре ло.

52 Чл. 47, 48 ЗИО 11. 53 Чл. 49 ст. 2 ЗИО 11.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1481

плат ног на ло га.54 Про тив овог ре ше ња ни је до пу штен при го вор.55 Ако ду-жник ни је на вео раз ло ге или ни је учи нио ве ро ват ним на во де из при го во ра су ди ја је до но сио ре ше ње о ње го вом од би ја њу а про тив овог ре ше ња био је до пу штен при го вор ве ћу истог су да.56 При го вор је мо гао огра ни чи ти са мо на по би ја ње де ла ре ше ња ко јим је од ре ђе но из вр ше ње.57 И у овом за кон ском тек сту из ри чи то је про пи са на не до пу ште ност ре ви зи је и пред ло га за по на-вља ње по ступ ка.58 Ме ђу тим, за раз ли ку од ра ни је ва же ћег за ко но дав ства по ко јем је, на осно ву сход не при ме не од ре да ба ЗПП, по сто ја ла мо гућ ност по-би ја ња ре ше ња од го ва ра ју ћим прав ним ле ком јав ног ту жи о ца про ме на па-р нич ног за ко но дав ства ис кљу чи ла мо гућ ност упо тре бе овог прав ног ле ка у из вр шном по ступ ку.59

IV

У ва же ћој ре дак ци ји ЗИО по нов но је про ме ње на ре гу ла ти ва прав них ле ко ва. По ред при го во ра стран ке има ју мо гућ ност из ја вљи ва ња жал бе. 60 По ре ђе ње ва же ћег са ра ни јим из вр шним за ко но дав ством по ка зу је да је у ва же ћој ре дак ци ји ра ди о знат но ши рој ре гу ла ти ви.61 Обе леж ја жал бе у зна-чај ној ме ри од сту па ју од оних ко је овај прав ни лек има у пар нич ном по ступ-ку та ко да се о њој са мо услов но мо же го во ри ти као о ре дов ном прав ном ле ку.

54 По на ве де ним од ред ба ма би ло је мо гу ће да, у слу ча ју по би ја ња ре ше ња у це ли ни, ду жник учи ни ве ро ват ним са мо по сто ја ње раз ло га због ко ји се од но се на део ре ше ња о од-ре ђи ва њу из вр ше ња али не и оних ко ји се од но се на део ре ше ња о на ми ре њу по тра жи ва ња. Та да је би ло мо гу ће по сту пи ти та ко да се спи си усту пе ве ћу ра ди од лу чи ва ња по при го во-ру или да га су ди ја усво ји, уки не ре ше ње о из вр ше њу, об у ста ви из вр ше ње у це ли ни или у де лу уз уки да ње спро ве де них рад њи, чл. 49 ст. 3 у ве зи са чл. 44 ст. 1 ЗИО 11.

55 Чл. 49 ст. 4 ЗИО 11. 56 Чл. 49 ст. 3 ЗИО 11. 57 Чл. 49 ст. 1 ЗИО 11. У овом слу ча ју до ла зи ло је до про ме не при ро де при го во ра са

ко јим се по сту па ло као са при го во ром про тив ре ше ња о из вр ше њу до не тог на осно ву из вр-шне ис пра ве.

58 Чл. 39 ст. 6. ЗИО 11. 59 У ЗПП из ме њен је кон цепт прав ног ле ка јав ног ту жи о ца. Као пр во, зах тев за за шти-

ту за ко ни то сти је пре и ме но ван у зах тев за пре и спи ти ва ње прав но сна жне пре су де. Као што по ка зу је но ви, ва же ћи на зив прав ног ле ка, пред мет ње го вог по би ја ња мо гу би ти са мо прав-но сна жне, пр во сте пе не или дру го сте пе не, пре су де чи ме се, за раз ли ку од ра ни је ва же ћег за ко но дав ства ис кљу чу је мо гућ ност, по би ја ња ре ше ња. Про ме на је из у зет но зна чај на. При-ро да од ли ка ко је се до но се у из вр шном по ступ ку осу је ћу је под но ше ње зах те ва чи ме је до-дат но огра ни че на мо гућ ност при сту па нај ви шој суд ској ин стан ци.

60 Чл. 24 ст. 1 ЗИО. 61 У основ на ре гу ла ти ва је са др жа на у оп штим од ред ба ма ЗИО, чл. 24–28, док су по-

себ не од ред бе о жал би са др жа не су у чл. 73–84 ЗИО, а оне о при го во ру и жал би про тив ре ше ња о из вр ше њу на осно ву ве ро до стој не ис пра ве у чл. 85–107 ЗИО.

1482

Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, О си сте му прав них ле ко ва... (стр. 1471–1502)

Из о ста је јед но од бит них свој ста ва ко је, из пер спек ти ве срп ског про це сног пра ва, пре ста вља обе леж је ре дов них прав них ле ко ва. Су спен зив но деј ство жал бе је огра ни че но. Жал ба (и при го вор) од ла жу из вр ше ње са мо ако је то по себ но про пи са но.62 63 И де во лу тив на свој ства прав ног ле ка мо гу би ти до-ве де на у пи та ње. У пу ном зна че њу де во лу тив ност зна чи да се кон тро ла за-ко ни то сти по ве ра ва су ду ви шег ран га од оног ко ји је до нео по би ја ну од лу ку. Ово свој ство жал бе по сто ји ако се ра ди о по би ја њу од лу ка, ре ше ња ко је су до не те од стра не (пр во сте пе них) су до ва.64 Ка да се жал бом по би ја од лу ка јав ног из вр ши те ља ова ре ла ци ја из о ста је. У од но су на јав ног из вр ши те ља, суд ко ји од лу чу је о жал би се не мо же се сма тра ти ор га ном ви шег ран га чи-ме се ре ла ти ви зи ра иде ја де во лу тив но сти. Над ле жни ви ши суд, од но сно При вред ни апе ла ци о ни суд од лу чу је по жал би про тив ре ше ња до не тог од стра не јав ног из вр ши те ља.65 Ни су сва ре ше ња ко ја се до но се у пр во сте пе ном по ступ ку на па дљи ва жал бом. У ЗИО се по ла зи од на чел не до пу ште но сти прав ног ле ка али уз по сто ја ње оп штег огра ни че ња по ко јем мо же би ти по-себ но про пи са но да од ре ђе но ре ше ње ни је до пу ште но по би ја ти жал бом или да се ра ди о ре ше њу ко је се по би ја при го во ром.66 Број из у зе та ка је из у зет но ши рок та ко да је жал бу мо гу ће под не ти про тив ре ше ња о пред ло гу за из вр-ше ње на осно ву из вр шне ис пра ве, про тив ре ше ња ко јим је од лу че но о при-го во ру про тив ре ше ња из вр ше њу на осно ву ве ро до стој не ис пра ве, про тив ре ше ња ко јим је пр во сте пе ни суд од ба цио жал бу из вр шног ду жни ка као не до пу ште ну, про тив ре ше ња о об у ста ви по ступ ка, про тив ре ше ња о пред-ло гу за про ти ви звр ше ње. Жал бу је мо гу ће за сно ва ти на свим раз ло зи ма ко ји мо гу до ве сти до не за ко ни то сти не ке суд ске од лу ке. У на ве де ном сми слу то мо же би ти по вре да од ре да ба по ступ ка, по гре шна при ме на ма те ри јал ног пра ва или по гре шно или не пот пу но чи ње нич но ста ње. Ка да се ра ди о жал-би из вр шног ду жни ка про тив ре ше ња ко јим се усва ја пред лог за из вр ше ње на осно ву из вр шне ис пра ве по себ но се из два ја ју раз ло зи на ко ји ма је мо гу ће за сно ва ти прав ни лек – „раз ло зи ма ко ји спре ча ва ју спро во ђе ње из вр ше ња“.67

62 Чл. 25 ст. 3 ЗИО. 63 Ово деј ство има ка да се жал бом из вр шног ду жни ка по би ја ре ше ње о из вр ше њу

до не то на осно ву ве ро до стој не ис пра ве. Ни ово пра ви ло ни је без из у зет ка јер се не од но си на слу чај ка да се из вр ше ње зах те ва на осно ву ме ни це, чл. 86 ст, 3 ЗИО.

64 Ра ди се о по би ја њу ре ше ња ко ја су у пр вом сте пе ну до не та од стра не основ них, од но сно при вред них су до ва, чл. 22 ст. 2, чл. 25 ст. 2 За ко на о уре ђе њу су до ва (ЗУС), Сл. гла сник РС“, бр. 116/2008, 104/2009, 101/2010, 31/2011 – др. за кон, 78/2011 – др. за кон, 101/2011, 101/2013, 106/2015, 40/2015 – др. за кон, 13/2016, 108/2016, 113/2017 и 65/2018 – од лу ка УС, о ко ји ма по жал би од лу чу ју ви ши су до ви, од но сно При вред ни апе ла ци о ни суд, чл. 23 ст. 2 т. 3, чл. 26 ст. 1 ЗУС.

65 Чл. 82 ст. 2 ЗИО.66 Чл. 24 ст. 2 ЗИО. 67 Пре ма од ред би чл. 74 ЗИО, из вр шни ду жник у жал би мо же ис ти ца ти раз ло ге ко ји

спре ча ва ју спро во ђе ње из вр ше ња: 1) ако ис пра ва на осно ву ко је је до не то ре ше ње о из вр ше њу не ма свој ство из вр шне ис пра ве; 2) ако је из вр шна ис пра ва на осно ву ко је је до не то ре ше ње

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1483

У на шој те о ри ји ова гру па ци ја раз ло га се озна ча ва као „по себ ни раз ло зи за по би ја ње ре ше ња“ уз по сто ја ње „оп штих“ ко јим се на ве де на од лу ка мо же по би ја ти због гре ша ка у по сту па њу и од лу чи ва њу – по гре шне при ме не ма-те ри јал ног пра ва, по гре шно или не пот пу но утвр ђе ног чи ње нич ног ста ња као и бит них по вре да од ре да ба по ступ ка.68 За раз ли ку од оп штих раз ло га по би ја ња ре ше ња о из вр ше њу али и свих оста лих ре ше ња ко ји се од но се на не за ко ни тост по би ја не од лу ке, по себ ни раз ло зи нај че шће не ма ју на ве де ни зна чај.69 Ова гру па ци ја раз ло га мо же би ти по вод да се о њи хо вом по сто ја њу не од лу чу је у из вр шном не го у пар нич ном по ступ ку ка да из ме ђу стра на ка по сто ји спор о чи ње ни ца ма ко је се од но се на са мо по тра жи ва ње.70 Већ по де фи ни ци ји, на ове, опо зи ци о не раз ло ге, мо же се по зва ти са мо из вр шни ду жник. То је и стран ка ко ја је овла шће на на по кре та ње пар нич ног по ступ-ка у ци љу утвр ђи ва ња не до пу ште но сти из вр ше ња.71 Евен ту ал но по кре та ње пар нич ног по ступ ка не до во ди у пи та ње оства ри ва ње на че ла фор мал ног ле га ли те та ни ти до во ди у пи та ње ма те ри јал ну прав но сна жност из вр шне ис пра ве на осно ву ко је је од ре ђе но из вр ше ње јер се ра ди о чи ње ни ца ма ко је су на ста ле по на сту па њу ње не прав но сна жно сти. Раз ли ку је се и сам зах тев. Ко да се ра ди о ре ше њу о из вр ше њу на осно ву не а у то ри та тив них из вр шних ис пра ва као по вод за пар нич ни по сту пак у об зир до ла зе сви раз ло зи ко ји ути-чу на по сто ја ње и оства ри вост по тра жи ва ња без об зи ра на вре ме на сту па ња чи ње ни ца на ко је се по зи ва у зах те ву за утвр ђе ње не до пу ште но сти из вр ше ња.72 Ни дво стра ност прав ног ле ка ни је га ран то ва на. Пра ви ло је да се (пр во сте-пе ном) су ду пре пу шта од лу чи ва ње да ли ће жал бу до ста ви ти на од го вор.73

о из вр ше њу по ни ште на, уки ну та, пре и на че на, ста вље на ван сна ге или ни је из вр шна; 3) ако су суд ско или управ но по рав на ње или јав но бе ле жнич ки за пи сник о по рав на њу на осно ву ко јих је до не то ре ше ње о из вр ше њу по ни ште ни или на дру ги на чин ста вље ни ван сна ге; 4) ако ни је про те као рок за ис пу ње ње оба ве зе из вр шног ду жни ка; 5) ако оба ве за из вр шног ду жни ка за ви си од прет ход ног или исто вре ме ног ис пу ње ња оба ве зе из вр шног по ве ри о ца или од на сту па ња усло ва, а из вр шни по ве ри лац ни је ис пу нио сво ју оба ве зу или ни је обез-бе дио ње но ис пу ње ње или услов ни је на сту пио;6) ако је по тра жи ва ње пре ста ло на осно ву чи ње ни це ко ја је на ста ла у вре ме ка да из вр шни ду жник ви ше ни је мо гао да је ис так не у по ступ ку из ко га по ти че из вр шна ис пра ва или по сле за кљу че ња суд ског или управ ног по-рав на ња или јав но бе ле жнич ког за пи сни ка о по рав на њу; 7) ако по тра жи ва ње ни је пре шло на из вр шног по ве ри о ца или ако оба ве за ни је пре шла на из вр шног ду жни ка; 8) ако је про те-као рок у ко ме мо же да се зах те ва из вр ше ње; 9) ако је из вр ше ње од ре ђе но на ства ри ма и пра-ви ма ко ји су из у зе ти од из вр ше ња или на ко ји ма је из вр ше ње огра ни че но; 10) ако је по тра-жи ва ње ко је је до су ђе но у из вр шној ис пра ви за ста ре ло; 11) ако је у ре ше њу о из вр ше њу од ре ђен ме сно не на дле жан јав ни из вр ши тељ.

68 Г, Стан ко вић, В. Бо ра ни ја ше вић, 123, 124. 69 Ви ди текст у на по ме ни 41. 70 Чл. 81 ЗИО. 71 Чл. 81 ст. 1 ЗИО. 72 М. Кне же вић, у Р. Ке ча, М. Кне же вић, 579. 73 Чл. 83 ст, 2 ЗИО

1484

Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, О си сте му прав них ле ко ва... (стр. 1471–1502)

Из у зе так је жал ба ду жни ка про тив ре ше ња о из вр ше њу на осно ву из вр шне ис пра ве.74 Жал ба је оро че ни прав ни лек. Рок за под но ше ње жал бе из но си осам да на ра чу на ју ћи од да на до ста вља ња по би ја ног ре ше ња.75 Нај зад у не-ким слу ча је ви ма жал ба пре ста вља усло вље ни прав ни лек. Мо же се из ја ви ти са мо ако се ра ди о ре ше њу ко је је прет ход но по би ја но при го во ром. Про пу-шта њем из ја вљи ва њем при го во ра ре ше ње по ста је прав но сна жно и сход но ре че ном не на па дљи во жал бом. За раз ли ку од пар нич ног по ступ ка у ко јем дру го сте пе ни су до ви по ред ре ви зиј ских има ју и ка са тор на овла шће ња ва-же ће из вр шно за ко но дав ство из ри чи то огра ни ча ва мо гућ ност уки да ња од-лу ке по би ја не жал бом – суд је са мо мо же по твр ди ти или пре и на чи ти.76

Као што је ре че но, ЗИО по ла зи од на чел не до пу ште но сти жал бе али уз про пи си ва ње оп штег огра ни че ња по ко јем је мо гу ће по себ но од ре ди ти да је овај прав ни лек не до пу штен ка да се ра ди о по би ја њу кон крет них ре ше ња или су у пи та њу ре ше ња ко ја се по би ја ју при го во ром.77 Круг из у зе та ка је ко јим се огра ни ча ва до пу ште ност жал бе је бро јан што од при го во ра чи ни основ ни прав ни лек у из вр шном по ступ ку – ма да, за раз ли ку од жал бе, ње-го ва до пу ште ност мо ра би ти по себ но про пи са на.78 79 По пра ви лу, до пу ште-ност јед ног ис кљу чу је дру ги прав ни лек.80 До но ше ње од лу ке по при го во ру

74 Чл. 77 ст. 1 ЗИО. 75 Чл. 25. ст. 1 ЗИО. 76 Чл. 26 ЗИО. Ре ше ње ко јим се по во дом жал бе (и при го во ра) за бра њу је уки да ње ре-

ше ња и вра ћа ње пред ме та на по нов но од лу чи ва ње уве де но је у ци љу ефи ка сни јег оства ри-ва ња прав не за шти те. Ме ђу тим, у те о ри ји се са раз ло гом ука зу је да се ра ди о при сту пу ко ји ни је мо гу ће у пот пу но сти оства ри ти због раз ло га на ко јим је за сно ван прав ни лек ко јим се од би ја или од ба цу је пред лог за из вр ше ње. Ви ше: Н. Бо ди ро га, Но ви из вр шни по сту пак, 324, 325. Спо ме ну та за бра на је за пра во пре у зе та из ЗПП у ко јем је из ра же на у не што мек шем об ли ку са ци љем да осу је ти ра ши ре ну прак су ви ше крат ног уки да ња пре су де у истом пред-ме ту. Ре ше ње је уве де но ЗПП 04 али је за др жа но и у ва же ћем пар нич ном за ко но дав ству, чл 383 ст. 4 ЗПП. Да кле, ако је у истом пред ме ту пре су да већ јед ном би ла уки ну та а жал ба се за сни ва на по гре шно или не пот пу но утвр ђе ном чи ње нич ном ста њу и или бит ним по вре да-ма пар нич ног по ступ ка дру го сте пе ни суд мо ра одр жа ти рас пра ву и од лу чи ти у ме ри ту му. Уки да ње се ис кљу чу је. И ово ре ше ње, као и оно у из вр шном по ступ ку, ни је мо гу ће оства-ри ти у ап со лут ном зна че њу а да то оста не без зна чај них про це сних по сле ди ца. Ви ше: Р. Ке ча, „О дру го сте пе ној рас пра ви у пар нич ном по ступ ку“, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул-те та у Но вом Са ду, бр. 2/2006, стр. 201–215.

77 Чл. 24 ст. 2. ЗИО. 78 Чл. 24 ст 3 ЗИО, 79 Ре ше ња ко ја је до пу ште но по би ја ње овим прав ним ле ком су број на. Ви ди: чл. 13 ст. 4,

28 ст. 3, 34 ст. 5, 35 ст. 5, 61 ст. 4, 68 ст. 4, 69 ст. 4, 72 ст. 4, 85 ст. 2, 89, 97, 102, 108 ст. 1, 110 ст. 1,124 ст. 2, 127 ст. 5, 130 ст. 4, 131 ст. 6, 132 ст. 6, 291 ст. 3, 340 ст. 5, 341 ст. 4, 342 ст. 2, 366 ст. 2, 396 ст. 1, 398 ЗИО.

80 Из у зе так се од но си на до пу ште ност жал бе про тив ре ше ња до не тог по при го во ру из вр шног ду жни ка про тив ре ше ња о из вр ше њу на осно ву ве ро до стој не ис пра ве, чл. 24 ст. 4 ЗИО. У свим оста лим слу ча је ви ма жал ба је не до пу ште на. И су прот но, ре ше ња ко ја је мо-гу ће по би ја ти жал бом ни је до пу ште но по би ја ти при го во ром.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1485

ис цр пљу је да љу мо гућ ност ње ног по би ја ња та ко да по сту пак по прав ном ле ку, по пра ви лу, окон ча ва на ни воу пр во сте пе не (суд ске) ин стан це. У истим окви ри ма али пре све га у ци љу кон тро ле од лу ка ко је се до но се од стра не јав-ног из вр ши те ља мо же до ћи до сво је вр сног „ду пли ра ња“ прав ног ле ка ка да се ра ди о при го во ру тре ћег ли ца. Тре ће ли це ко је твр ди да на пред ме ту из вр-ше ња има не ко пра во ко је спре ча ва из вр ше ње мо же при го во ром тра жи ти од јав ног из вр ши те ља да се из вр ше ње на том пред ме ту про гла си не до зво ље ним.81 Про тив ре ше ња о од ба ци ва њу или од би ја њу овог при го во ра мо же по нов но из ја ви ти при го вор о ко јем од лу чу је суд.82 При го вор пре ста вља ре мон стра-ти ван прав ни лек али уз по сто ја ње слич не ре зер ве као оне ко ја се од но си на де во лу тив ност жал бе ко јом се по би ја ре ше ње јав ног из вр ши те ља. У пу ном зна че њу ре мон стра тив ност би под ра зу ме ва ла да по прав ном ле ку по сту па онај исти суд ко ји је до нео по би ја ну од лу ку као што је при го вор про тив плат ног на ло га или пред лог за по на вља ње по ступ ка у пар нич ном по ступ ку. Ме ђу тим, о прав ном ле ку, при го во ру, про тив ре ше ња ко ја је до нео јав ни из вр ши тељ не од лу чу је из вр ши тељ ко ји је до нео по би ја но ре ше ње – од лу-чу је (пр во сте пе ни) суд. Као што је ре че но, при го вор мо же би ти од усло вља-ва ју ћег зна ча ја за до пу ште ност жал бе про тив ре ше ња о из вр ше њу на осно ву ве ро до стој не ис пра ве. Ка да се ра ди о при го во ру про тив ре ше ња о из вр ше њу на осно ву ве ро до стој не ис пра ве прав ни лек се сег мен ти ра пре ма пред ме ту по би ја ња.83 Као пр во при го вор се мо же под не ти про тив де ла ре ше ња ко јим се из вр шни ду жник оба ве зу је да на ми ри нов ча но по тра жи ва ње.84 При го вор мо же би ти огра ни чен на по би ја ње де ла ре ше ња ко јим су од ре ђе ни сред ство и пред мет из вр ше ња.85 Нај зад, из вр шни ду жник га мо же по би ја ти у це ли ни.86 Од ду жни ка се зах те ва да ја сно од ре ди гра ни це по би ја ња ре ше ња. У су прот-ном, по сто ји ре а лан ри зик на сту па ња штет них по сле ди ца по ову стран ку у по ступ ку. Ако из ја ви при го вор без од ре ђи ва ња гра ни ца по би ја ња по сто ји фик ци ја да ре ше ње по би ја са мо у де лу ко ји се од но си на од ре ђи ва ње сред-ства и пред ме та из вр ше ња.87 Да кле, да би се ре ше ње ис пи ти ва ло у це ли ни

81 Чл. 108 ст. 1 ЗИО. 82 Чл. 110 ст. 1 ЗИО. 83 Исто ва жи и ка да се ра ди о при го во ру из вр шног ду жни ка про тив ре ше ња до не тог

у по ступ ку на ми ре ња нов ча них по тра жи ва ња на ста лих из ко му нал них и срод них де лат но-сти. Чи ни се са свим не по треб но по на вља ње од ре да ба ко је се од но се на при го вор про тив ре ше ња о из вр ше њу на осно ву ве ро до стој не ис пра ве. У на ве де ном сми слу при го вор се мо же огра ни чи ти на по би ја ње де ла ре ше ња ко јим се ду жник оба ве зу је да на ми ри нов ча но по тра-жи ва ње, чл. 401–405 ЗИО, де ла ре ше ња ко јим су од ре ђе ни сред ство и пред мет из вр ше ња, чл. 406–408 ЗИО, као и на по би ја ње ре ше ња о из вр ше њу у це ли ни, чл. 409–413 ЗИО.

84 Чл. 89–93 ЗИО. 85 Чл. 97–99 ЗИО. 86 Чл. 102–105 ЗИО. 87 Чл. 88 ст. 3 ЗИО.

1486

Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, О си сте му прав них ле ко ва... (стр. 1471–1502)

по треб но је да из вр шни ду жник то из ри чи то зах те ва. У су прот ном од лу ка ко јом се оба ве зу је да на ми ри нов ча но по тра жи ва ње, ко ја за пра во има зна чај ре ше ња о из вр ше њу али исто вре ме но и зна чај из вр шне ис пра ве, по ста је прав но сна жна јер се сма тра да ни је ни по би ја на. Не ме ња на ства ри што овим по во дом из вр шни ду жник мо же по кре ну ти пар нич ни по сту пак у ци љу утвр ђи ва ња не до пу ште но сти из вр ше ња. Евен ту ал но по кре та ње пар ни це не осу је ћу је из вр ше ње. Оно што ду жник мо же оства ри ти је сте (са мо) про ме на сред ства и пред ме та из вр ше ња.88 Ка да се ра ди о по би ја њу за кљу ча ка, од лу-ка ко је се од но се на пред у зи ма ње из вр шних рад њи или упра вља ње по ступ-ком, ЗИО за бра њу је њи хо во по би ја ње. Не до пу шта се ни при го вор ни жал ба.89 Као што је у нај гру бљим цр та ма при ка за но, из пер спек ти ве нор ма тив них ре ше ња ЗИО, си стем прав них ле ко ва је огра ни чен на жал бу и при го вор при че му је ор га ни за ци ја ових прав них ле ко ва из у зет но ком плек сна. Ако се ти прав ни ле ко ви по сма тра ју кроз при зму оства ри ва ња по је ди нач них ин те ре са стра на ка еви дент но је да знат но ви ше по др жа ва ју ин те ре се по ве ри о ца у од-но су на из вр шног ду жни ка.

Као у свим прет ход ним ре дак ци ја ма из вр шног за ко но дав ства, из ри чи то се про пи су је не до пу ште ност ре ви зи је и пред ло га за по на вља ње по ступ ка.90 Као што је на ве де но, од до но ше ња ва же ћег ЗПП про ме ње на кон цеп ци ја прав ног ле ка јав ног ту жи о ца осу је ћу је мо гућ ност да се ње го вим прав ним ле ком оства ри по би ја ње од лу ка до не тих у из вр шном по ступ ку.91 Еви дент но је да при по сто је ћим нор ма тив ним ре ше њи ма, пре ма њи хо вом до слов ном зна че њу, прав ни ле ко ви ко ји ма је мо гу ће по би ја ти од лу ке у из вр шном по ступ-ку до се жу са мо до дру го сте пе не ин стан це. Ка да се ра ди о ре ше њи ма ко ја су

88 По ре ђе ње ва же ћег са из вор ним ре ше њем ЗИП 78 по ка зу је да се ра ди о бит но раз ли-чи тим нор ма тив ним при сту пи ма. Пре ма из вор ној ре дак ци ји би ло је до вољ но да је из вр шни ду жник под нео при го вор и да то за по сле ди цу има ста вља ње ван сна ге ре ше ња о из вр ше њу на осно ву ве ро до стој не ис пра ве уз уки да ње свих спро ве де них рад њи. Ду жник ни је мо рао ни обра зло жи ти свој прав ни лек, чл. 55 ЗИП 78. Ако се узме у об зир да у из вр шном по ступ-ку стран ка не мо ра би ти за сту па на ква ли фи ко ва ним пу но моћ ни ком ни ти мо ра има ти по-треб но струч но зна ње еви дент но је да ва же ће ре ше ње фа во ри зу је по ве ри о ца ко ји ни је у прет ход но во ђе ном ког ни ци о ном по ступ ку до ка зао по сто ја ње свог по тра жи ва ња. У од ред-ба ма о са др жа ју ре ше ња о из вр ше њу на осно ву ве ро до стој не ис пра ве не по сто ји од ред ба о по у ча ва њу стра на ка о пра ву на прав ни лек, од но сно при го вор, чл. 67 ЗИО. Чак и ако би се, при ме ном од ред бе чл. 66 ст. 1 ЗИО о са др жа ју ре ше ња о из вр ше њу или на осно ву сход не при ме не ЗПП о ду жно сти су да о по у ча ва њу пар нич них стра на ка о пра ву на прав ни лек, да ва ло од го ва ра ју ће упут ство у ње му се стран ка, из вр шни ду жник, не по у ча ва о то ме да је по треб но од ре ди ти гра ни це по би ја ња ре ше ња о из вр ше њу на осно ву ве ро до стој не ис пра ве. Као што је при ка за но на ве де на ре ше ња у бит ном по гор ша ва ју про це сну по зи ци ју из вр шног ду жни ка.

89 Чл. 24 ст. 5 ЗИО. 90 Чл. 27 ст. 3 ЗИО. 91 О раз ло зи ма, ви ше у на по ме ни 84.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1487

до не та од стра не су до ва оп ште над ле жно сти по сту пак се мо же пре не ти са мо до ни воа ви ших су до ва као су до ва огра ни че не ин стан ци о не над ле жно сти.92

V

Као што је при ка за но из вр шни по сту пак пре ма ва же ћим ре ше њи ма пре ста вља гра ђан ски суд ски по сту пак у ко јем је на нор ма тив ном пла ну огра ни чен при ступ нај ви шој суд ској ин стан ци –Вр хов ном ка са ци о ном су ду. Ни јед ним (рас по ло жи вим) прав ним ле ком ни је мо гу ће ис хо ди ти од лу чи ва ње те, нај ви ше ин стан це у кон крет ном из вр шном пред ме ту. Ра ди се о усло ву без чи јег ис пу ње ња не мо же би ти го во ра о по сто ја њу по треб них га ран ци ја за ус по ста вља ње је дин стве не суд ске прак се.93 У осно ви на ве де но ре ше ње пре ста вља из раз оп штег при сту па пре ма ме то ду оства ри ва ња овог ци ља у на шем пра ву. Из у зи ма ју ћи из вр шни, сте чај ни и по сту пак обез бе ђе ња, у го то-во свим по ступ ци ма ко ји спа да ју у гра ђан ски суд ски по сту пак ипак по сто ји мо гућ ност да се прав ним ле ком ис хо ди од лу чи ва ње Вр хов ног ка са ци о ног су да и та ко ство ре усло ви да се ак том су ђе ња обез бе ди је дин стве на при ме на пра ва. 94 Ви ше је раз ло га због че га је спо ме ну то огра ни че ње ус по ста вље но у окви ри ма из вр шног по ступ ка.

Пр ви се ти че ме то да ујед на ча ва ња суд ске прак се у це ли ни. Упо ре до су ус по ста вље на два по себ на ме то да. Пр ви пре ста вља ујед на ча ва ње суд ске прак се од лу чи ва њем нај ви ше суд ске ин стан це у кон крет ном пред ме ту до ко јег до ла зи из ја вљи ва њем ван ред них прав них ле ко ва де во лу тив них свој ста-ва – ре ви зи је и зах те ва за пре и спи ти ва ње прав но сна жне пре су де, ра ни је зах те ва за за шти ту за ко ни то сти. Дру ги се ис по ља ва као де лат ност нај ви ше суд ске ин стан це али из ван су ђе ња – за у зи ма њем прав них ста во ва или оства ри-ва њем на ве де ног ци ља да ва њем од го во ра на пи та ња по ста вље на од стра не су до ва ни жег ран га или за у зи ма њем ста во ва о од ре ђе ним прав ним пи та њи ма на осно ву ре зул та та су диј ских са ве то ва ња.95 Овај на чин ујед на ча ва ња суд ске

92 Чл. 23 За ко на о уре ђе њу су до ва, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 116/2008, 104/2009, 101/2010, 101/2011, 101/2013, 106/2015, 13/2016, 108/2016, 113/2017, 65/2018 – од лу ка УС.

93 О це ли ни раз ло га за ан ти ци пи ра ње на ве де ног стра ва: М. Кне же вић, Ујед на ча ва ње суд ске прак се у Ре пу бли ци Ср би ји – ста ње ства ри и пред ло зи за ре фор му, Увод ни ре фе рат на Окру глом сто лу истог на зи ва одр жа ном 2. 02. 2018. го ди не у Бе о гра ду, Bri tish Co un cil, pas sim.

94 Вред но сно огра ни че ње од ко јег за ви си до пу ште ност ре ви зи је у оп штем пар нич ном по ступ ку не прет по ста вља пот пу ну ње ну пот пу ну за бра ну јер и у тим пред ме ти ма Вр хов ни ка са ци о ни суд, у сми слу од ред бе чл. 404 ЗПП, мо же до пу сти ти овај прав ни лек ако је то по треб-но ра ди раз ма тра ња прав них пи та ња од оп штег ин те ре са, прав на пи та ња у ин те ре су рав но прав-но сти гра ђа на, ра ди ујед на ча ва ња суд ске прак се или ако је то по треб но због но вог ту ма че ња пра ва. Ра ди се о ре ше њу ко је је у осно ви пре у зе то из ра ни је ва же ћег про пи са, чл. 395 ЗПП 04.

95 Ви ше о овим фор ма ма ујед на ча ва ња суд ске прак се из ван су ђе ња: М. Кне же вић, Ујед на ча ва ње суд ске прак се у Ре пу бли ци Ср би ји – ста ње ства ри и пред ло зи за ре фор му, 6–11.

1488

Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, О си сте му прав них ле ко ва... (стр. 1471–1502)

прак се под ра зу ме ва да се о од ре ђе ном прав ном пи та њу од лу чу је из ван кон-крет ног по ступ ка и хи по те тич ки. По ти че из вре ме на ка да је над ле жност из ван су ђе ња од стра не нај ви ших суд ских ин стан ци има ла од го ва ра ју ћу устав но прав ну под ло гу из ра же ну у си сте му је дин ства вла сти при ме ре ног др жа ва ма со ци ја ли стич ког ти па. На пу шта ње овог мо де ла и уво ђе ње си сте-ма по де ле вла сти ни је до би ло од го ва ра ју ће из ра зе на про це сном пла ну.96 И да ље се за др жа ла иде ја о ујед на ча ва њу суд ске прак се на два по себ на ко ло-се ка – као акт су ђе ња нај ви ше суд ске ин стан це у кон крет ним пред ме ти ма али и на осно ву ста во ва те ин стан це ко ји су за у зи ма ни из ван су ђе ња. По сто-ја ње овог дру гог ко ло се ка ре ла ти ви зи ра ло је де фи цит прав них ле ко ва ко јим се омо гу ћа ва при ступ вр хов ној суд ској ин стан ци у не ким суд ским по ступ ци-ма укљу чу ју ћи и из вр шни. Сма тра ло се да је на ве де но огра ни че ње мо гу ће на до ме сти ти спо ме ну тим фор ма ма за у зи ма ња на чел них прав них ста во ва или ми шље ња да тих из ван кон крет ног по ступ ка.

Ме ђу тим, као што је при ка за но, основ на ди ле ма ре дак то ра из вр шног за ко но дав ства до не тог по сле Дру гог свет ског ра та из ра жа ва ла се на јед ном дру гом пла ну – да ли је и у овом по ступ ку по треб но обез бе ди ти прав ни лек ко ји омо гу ћа ва кон тро лу по би ја не од лу ке из свих оних раз ло га ко ји до во де у пи та ње ње ну за ко ни тост и од стра не су да ви шег ран га од оног ко ји је од-лу чи вао о зах те ву за из вр ше ње или је то по треб но пре пу сти ти истом су ду ко ји је до нео по би ја ну од лу ку. У из вр шном по ступ ку то је зна чи ло из бор из ме ђу жал бе или при го во ра.97 Окол ност да је на устав ном пла ну га ран то-ва но пра во на жал бу или дру го прав но сред ство је по слу жи ла као под ло га да се у не ким ре дак ци ја ма из вр шне ре гу ла ти ве прав ни ле ко ви огра ни че са мо на при го вор у зна че њу уста вом га ран то ва ног прав ног сред ства. Раз ло-га за ко је се сма тра ло да оправ да ва ју на ве де но огра ни че ње је ви ше. У пр вом ре ду то је би ла иде ја оства ри ва ња ефи ка сно сти из вр шног по ступ ка али и окол ност да у не ким слу ча је ви ма по сто ји мо гућ ност оства ри ва ња прав не за шти те у пар нич ном по ступ ку по ди за њем из вр шних ту жби. Ме ђу тим, ни жал ба ни при го вор ни су пре ста вља ли прав не ле ко ве ко ји су мо гли омо гу-ћи ти оства ри ва ње је дин стве не суд ске прак се.

96 Пр во је чл. 9 Уста ва Ре пу бли ке Ср би је из 1990. го ди не, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 1/1990 про кла мо ван си стем по де ле вла сти ко ји је по сле при хва ћен и у чл. 12 Уста ва СРЈ од 1992. го ди не, Слу жбе ни лист СРЈ, бр. 1/1992. У ва же ћем Уста ву Ре пу бли ке на че ло по де ле вла сти од ре ђу је чл. 9 Уста ва Ре пу бли ке Ср би је, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 98/2006.

97 Ра ди се о про бле му ко ји је у од ре ђе ној ме ри по сле ди ца устав них фор му ла ци ја ко је се у го то во не из ме ње ном са др жа ју по на вља ју од Уста ва СФРЈ од 1974 . го ди не. Од ред бом чл. 180 ст. 2 Уста ва СФРЈ уста но вље но је пра во на жал бу или дру го прав но сред ство про тив суд ских од лу ка, од лу ка, од лу ка др жав них или дру гих ор га на или ор га ни за ци ја. Сви ка сни-ји устав ни тек сто ви сле де на ве де ни при ступ – чл. 26 ст. 2 Уста ва СРЈ од 1992. го ди не, чл. 22 ст. 2 Уста ва РС 1990. го ди не, чл. 36 ст. 2 Уста ва РС од 2006. го ди не.

1489

Еви дент но да је пи та ње ујед на ча ва ња суд ске прак се пу тем прав них ле ко ва у из вр шном по ступ ку би ло од мар ги нал ног зна ча ја. Све до до но ше ња ва же ћег ЗПП и про ме не обе леж ја прав ног ле ка јав ног ту жи о ца ипак је по-сто ја ла мо гућ ност да се зах те вом за за шти ту за ко ни то сти по стиг не од лу чи-ва ње нај ви ше суд ске ин стан це у кон крет ном из вр шном пред ме ту. Ме ђу тим, и док је та мо гућ ност по сто ја ла, овај прав ни лек ни је мо гао по слу жи ти као по го дан ин стру мент оства ри ва ња је дин стве не при ме не пра ва јер је пре све-га слу жио за шти ти јав ног ин те ре са чи ме је бит но огра ни че на ње го ва упо-тре ба у из вр шном по ступ ку – у ме ри ко ја је до во ди ла у пи та ње оства ри ва ње на ве де ног ци ља.98 До но ше њем ва же ћег ЗПП и про ме ном пред ме та по би ја ња, прав ни лек јав ног ту жи о ца је пре стао би ти при ме њив у из вр шном по ступ ку јер је огра ни чен на по би ја ње са мо оних од лу ка ко је се до но се у фор ми пре су де.

По сто ја ње ре зер вног ме ха ни зма ујед на ча ва ња суд ске прак се ван су ђе ња био је, све до до но ше ња ва же ћег ЗИО, основ ни раз лог због ко јег се по сто ја-ње прав них ле ко ва у из вр шном по ступ ку ни је ни ве зи ва ло за оства ри ва ње на ве де ног ци ља. При ли ком до но ше ња ЗИО као од лу чу ју ћи ар гу мент за вра-ћа ње жал бе у по сту пак на ве де на је иде ја ујед на ча ва ња суд ске прак се ко ја би у су прот ном оста ла на ни воу основ них и при вред них су до ва као пр во-сте пе них су до ва.99 Ме ђу тим, раз ло зи са др жа ни у Обра зло же њу Пред ло га

98 Не ме ња на ства ри то што је по ЗПП 04, по ред јав ног ту жи о ца, прав ни лек суп си ди-јар но мо гла из ја ви ти и стран ка – ако јав ни ту жи лац не при хва ти ње ну ини ци ја ти ву (пред лог) за под но ше ње зах те ва, чл. 418 ЗПП 04. Прав ни лек ни је мо га по слу жи ти као по год но сред-ство за оства ри ва ње је дин стве не при ме не пра ва због огра ни че ња раз ло га из ко јих се мо гао под не ти, чл. 417 ЗПП 04 – са мо ако је суд по би ја ну од лу ку за сно вао на не до пу ште ном рас-по ла га њу стра на ка, чл. 361 ст. 2 т. 5 ЗПП 04. На по вре ду би се по зи ва ла стран ка ко ја је пред у зе ла не до пу ште но рас по ла га ње на ко јем је за сно ва на по би ја на од лу ка. Про тив на стра-на то ни је мо гла чи ни ти због не до стат ка прав ног ин те ре са.

99 У Обра зло же њу Пред ло га ЗИО на ви ше ме ста го во ри се о оства ри ва њу на ве де ног ци ља по нов ним вра ћа њем жал бе у у из вр шни по сту пак. Та ко: „Кон тро ла нај ва жни јих суд-ских ака та до не тих у из вр шном по ступ ку (пре све га ре ше ња о из вр ше њу и ре ше ња о об у-ста ви по ступ ка) и по ступ ку обез бе ђе ња свр ша ва се на ни воу основ них и при вред них су до-ва. Ни у есен ци јал ним пи та њи ма ни је мо гу ће ујед на чи ти прак су на ни воу ви ших су до ва, од но сно При вред ног апе ла ци о ног су да“. На дру гом ме сту се да је не што ши ра ар гу мен та-ци ја: „Жал ба је из раз те жње да се ујед на чи прак са основ них су до ва и при вред них су до ва и до зво ље на је са мо про тив ре ше ња ко ја су за стран ке и су до ве нај бит ни ја. Има дво стру ки прав но-по ли тич ки циљ: да омо гу ћи стран ка ма у по ступ ку (из вр шном по ве ри о цу и из вр шном ду жни ку) да о њи хо вим пра ви ла и оба ве за ма, у нај ва жни јим пи та њи ма, од лу чу је суд ко ји је ком пе тент ни ји од пр во сте пе ног су да: ви ши суд (кад се жал бом по би ја ре ше ње основ ног су да) или При вред ни апе ла ци о ни суд (кад се жал бом по би ја ре ше ње при вред ног су да). Дру ги циљ је већ на ве ден: ујед на ча ва ње суд ске прак се у нај бит ни јим пи та њи ма. Исти на је да се, ба рем ре ше ње о из вр ше њу на осно ву из вр шне ис пра ве, као од лу ка ко јом се усва ја пред лог из вр шног по ве ри о ца, за сни ва на из вр шној ис пра ви и на на че лу фор мал ног ле га ли те та пре-ма ко ме се не мо же у из вр шном по ступ ку од сту пи ти од из вр шне ис пра ве. Нај че шће се на то ме за сни ва ју ста во ви пре ма ко ји ма про тив ре ше ња о из вр ше њу на осно ву из вр шне ис пра-ве не тре ба до зво ли ти жал бу, већ при го вор, о ко ме од лу чу је суд ко ји је ре ше ње до нео; по ред

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1490

Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, О си сте му прав них ле ко ва... (стр. 1471–1502)

ва же ћег ЗИО мо гу се раз у ме ти и не што дру га чи је. Као пр во, по сред но из-ра жа ва ју став ре дак то ра пре ма де ло твор но сти ујед на ча ва ња прак се у из вр-шном, али и дру гим по ступ ци ма на осно ву прав них ста во ва нај ви ше суд ске ин стан це за у зе тих из ван су ђе ња. Тај се ме тод до во ди у пи та ње. У су прот ном би ло не по треб но го во ри ти о ујед на ча ва њу суд ске прак се уво ђе њем жал бе у из вр шни по сту пак. Ако су ста во ви за у зе ти из ван су ђе ња де ло тво ран ме тод ујед на ча ва ња суд ске прак се све јед но је да ли овај прав ни лек по сто ји или се мо гућ ност по би ја ња од лу ка огра ни ча ва на при го вор. Дру го је пи та ње што но во у спо ста вље ни си стем прав них ле ко ва ни је у ста њу да обез бе ди је дин-стве ну при ме ну пра ва у из вр шном по ступ ку јер се истим до се же са мо ни воа

то га, о из вр шној ис пра ви је већ од лу чи ва но нај че шће у ког ни ци о ном (пар нич ном), у ње му су до вољ но ко ри шће ни прав ни ле ко ви, укљу чу ју ћи и жал бу, она је прав но сна жна и из вр шна, што ис кљу чу је по тре бу да се у из вр шном по ступ ку по но во до зво ља ва жал ба. Пре не бре га ва се, при то ме, да пред мет жал бе на ре ше ње о из вр ше њу на осно ву из вр шне ис пра ве ни је из-вр шна ис пра ва, да се жал бом не по би ја за ко ни тост и пра вил ност из вр шне ис пра ве (у том слу ча ју жал ба у из вр шном по ступ ку суп стан ци јал но би пред ста вља ла ван ред ни прав ни лек у по ступ ку из ко га по ти че из вр шна ис пра ва), већ да се жал бом по би ја деј стве ност из вр шне ис пра ве. Дру гим ре чи ма, жал бом у из вр шном по ступ ку по би ја се по доб ност да се на из вр-шној ис пра ви за сну је при нуд но из вр ше ње, не и са ма из вр шна ис пра ва. Нај ти пич ни ји при мер је ис пу ње ње по тра жи ва ња из вр шног по ве ри о ца по сле на стан ка из вр шне ис пра ве. Он да из вр шна ис пра ва оп ста је, за ко ни та и пра вил на, али ви ше не по сто је раз ло зи за при нуд но из вр ше ње по тра жи ва ња на ко је из вр шна ис пра ва гла си. Прав ним ле ком се ре ше ње о из вр ше-њу на осно ву из вр шне ис пра ве, по ред већ зна них раз ло га про пи сних За ко ном о пар нич ном по ступ ку (при ме на ма те ри јал ног пра ва, не пот пу но и по гре шно утвр ђе но чи ње нич но ста ње, по вре де по ступ ка – члан 74), по би ја и из по себ них раз ло га ко ји ма де лу ју та ко да спре ча ва-ју из вр ше ње (већ по ме ну ти пре ста нак оба ве зе из из вр шне ис пра ве ис пу ње њем, за ста ре лост по тра жи ва ња утвр ђе ног из вр шном ис пра вом, уки да ње или пре и на че ње прав но сна жне из-вр шне ис пра ве, про ме на стра на ка по сле прав но сна жно сти из вр шне ис пра ве, итд.) – члан 74. Углав ном је реч о раз ло зи ма ко ји су на ста ли по сле из вр шне ис пра ве и чи ја ли ста ни је ма ла. Та број ност и мо гућ ност раз ли чи тог ре ша ва ња истих или слич них пи та ња ко ја се по ста-вља ју у прак си, је сте је дан од раз ло га због ко јих се овим за ко ном пред ви ђа жал ба про тив ре ше ња о из вр ше њу, а не при го вор као у ва же ћем за ко ну. У при лог ин тер вен ци је ви шег, ин стан ци о ног су да про тив ре ше ња о из вр ше њу на осно ву из вр шне ис пра ве го во ри и не ста-бил ност у ко јој се пра во су ђе Ре пу бли ке Ср би је на ла зи по сле не у спе шне ре фор ме суд ског си сте ма, али и због раз ли чи тих и ме ђу соб но не са гла сних за ко на и дру гих про пи са. У на шем из вр шном пра ву по сто је и из вр шне ис пра ве ко је не по ти чу од су до ва и дру гих из вр шних ор га на, њи хов на ста нак ни је по сле ди ца де лат но сти др жав них ор га на, а њи хов број је све ве ћи“. На тре ћем ме сту као раз лог уво ђе ња жал бе се на во ди: „Пре ма ва же ћем За ко ну о из-вр ше њу и обез бе ђе њу стран ка не ма пра во на жал бу, а са мо ка да је за ко ном то из ри чи то про-пи са но до зво љен је при го вор про тив пр во сте пе ног суд ског ре ше ња, о ко ме од лу чу је исти суд ко ји је до нео ре ше ње про тив ко га је при го вор из ја вљен. Та ко су пр ви и по след њи пре-су ди те љи по ста ли основ ни и при вред ни су до ви. Прав но сна жност суд ских ака та (ре ше ња) у из вр шном по ступ ку и по ступ ку обез бе ђе ња за вр ша ва се на пр во сте пе ним су до ви ма. То, прак тич но зна чи да је, ре ци мо, ка да је реч о по сту па њу по пред ло гу за из вр ше ње или обез-бе ђе ње (до но ше ње при вре ме не или прет ход не ме ре, итд.) те о риј ски мо гу ће да сва ки основ ни суд (од но сно при вред ни суд) ус по ста ви сво ју суд ску прак су, раз ли чи ту од оста лих. То ме на ро-чи то по го ду је и то што за кон, по не кад и у основ ним пи та њи ма про це сног пра ва, ни је ја сан“.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1491

дру го сте пе них ин стан ци – ви ших су до ва и При вред ног апе ла ци о ног су да. За бра на ре ви зи је и пред ло га за по на вља ње по ступ ка а та ко ђе и не мо гућ ност по би ја ња од лу ка зах те вом за пре и спи ти ва ње прав но сна жне пре су де осу је-ћу је при ступ Вр хов ном ка са ци о ном су ду у кон крет ном из вр шном по ступ ку. Из о ста је основ ни пред у слов да се пу тем прав них ле ко ва га ран ту је и оства ри је дин стве на при ме на пра ва при нуд ног из вр ше ња – ка ко у ма те ри јал ном тако и у про це сном сми слу.100 Да кле, оно што пре о ста је у оства ри ва њу на ве де ног ци ља је су раз не фор ме по сту па ња из ван су ђе ња. Мо же се ре ћи да у на уч ној али и струч ној јав но сти иде ја о ујед на ча ва њу суд ске прак се пу тем за у зи ма-ња прав них ста во ва из ван су ђе ња ни је би ла пред мет по себ ног ин те ре со ва ња па ни кри ти ке. Ни је се ни раз ма тра ла вред ност овог (на сле ђе ног) ме то да у све тлу устав них ре ше ња ус по ста вље них де ве де се тих го ди на про шлог ве ка. Ме ђу тим, реч је о мо де лу ко ји са раз ло гом мо же би ти до ве ден у пи та ње. Пре све га на пла ну ње го ве устав но сти јер до во ди у пи та ње прин цип по де ле вла-сти ко ји је из ри чи то га ран то ван Уста вом. Про ти ван је иде ји не за ви сно сти суд ства, не за ви сно сти су ди је у вр ше њу суд ске вла сти а исто та ко и по ло жа-ју нај ви ше ин стан це у суд ском си сте му.101

У крај њем ре зул та ту ово су раз ло зи због ко јих се иде ја ујед на ча ва ња суд ске прак се за у зи ма њем ста во ва нај ви ше суд ске ин стан це из ван су ђе ња мо ра на пу сти ти као ана хрон ме тод по сту па ња. Чак и ако се спо ме ну ти де-фек ти за не ма ре, ње го ва при ме на не га ран ту је оства ри ва ње на ве де ног ци ља. Упит на је де ло твор ност на ве де ног ме то да.102 Не по сто ји ме ха ни зам ко јим би се га ран то ва ло да ће су до ви ни жег ран га пред ко јим окон ча ва по сту пак по-сту пи ти по ста ву Вр хов ног ка са ци о ног су да за у зе том из ван су ђе ња. Све док вр хов на суд ска ин стан ца не ма мо гућ ност да у кон крет ном пред ме ту на мет-не по што ва ње сво је од лу ке, од но сно ста ва о од ре ђе ном прав ном пи та њу не мо же би ти го во ра о по сто ја њу ми ни му ма по треб них усло ва за ујед на ча ва ње суд ске прак се осим, што би би ло па ра док сал но, за у зи ма њем но вог ста ва ко ји исто та ко не мо ра би ти по што ван. Сви оста ли ме ха ни зми евен ту ал ног при ти ска на су де ће су ди је ка ко би се на мет ну ло ста но ви ште за у зе то из ван су ђе ња су у ди рект ној су прот но сти са иде јом не за ви сно сти су ди је (су ди ја) у вр ше њу суд ске вла сти. Мо жда нај бо љи при мер ко ли ко је тај си стем не де ло тво-ран по ка зу је прак са Вр хов ног ка са ци о ног су да ко ја се од но си на по што ва ње

100 Не ја сно је шта се до би ја на пла ну ујед на ча ва ња суд ске прак се ако уме сто 82 су да (66 основ них и 16 при вред них) о жал ба ма од лу чу је 26 су до ва (25 ви ших и При вред ни апе-ла ци о ни суд). У крај њем ис хо ду то зна чи да је у овом ви ду прав не за шти те иста ре гу ла ти ва мо же ту ма чи ти на 26 на чи на што је по ви ше осно ва не спо ји во са иде јом је дин стве не при-ме не пра ва.

101 Ис црп ни је о раз ло зи ма ко ји дис кре ди ту ју на ве де ни ме тод : М. Кне же вић, Ујед на-ча ва ње суд ске прак се у Ре пу бли ци Ср би ји – ста ње ства ри и пред ло зи за ре фор му, 23–38.

102 Ви ше: М. Кне же вић, Ујед на ча ва ње суд ске прак се у Ре пу бли ци Ср би ји – ста ње ства ри и пред ло зи за ре фор му, 40–48.

1492

Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, О си сте му прав них ле ко ва... (стр. 1471–1502)

прав них ста во ва ње го вих оде ље ња.103 Овом при ли ком, као па ра диг ма ти чан за пред мет ове рас пра ве али не и уса мљен при мер, из два ја мо прав ни став Гра ђан ског оде ље ња Вр хов ног ка са ци о ног су да о до пу ште но сти та ко зва не „по себ не ре ви зи је“. Пре ма овом ста ву, ко ји би пре ма дик ци ји спо ме ну те од ред бе чл. 43 ст. 3 За ко на о уре ђе њу су до ва, мо ра ла по што ва ти сва ве ћа у са ста ву Гра ђан ског оде ље ња, Вр хов ни ка са ци о ни суд мо же из у зет но до зво ли-ти ре ви зи ју и он да ка да она ни је до пу ште на по по себ ном про пи су или ЗПП.104 Ра ди се о ста ву ко јим би ре ви зи ја би ла до пу ште на и у из вр шном по ступ ку ако је по треб но да се раз мо тре прав на пи та ња од оп штег ин те ре са или прав на пи та ња у ин те ре су рав но прав но сти гра ђа на, ра ди ујед на ча ва ња суд ске прак се, као и ако је по треб но но во ту ма че ње пра ва. Ме ђу тим, гра ђан ска ве ћа Вр хов-ног ка са ци о ног су да пре ла зе пре ко овог ста ва сма тра ју ћи да у из вр шном по-ступ ку ни је до пу ште но из ја вљи ва ње ре ви зи је.105 Исто се по сту па и ако се ра ди о дру гим по ступ ци ма за ко је је про пи са на не до пу ште ност ре ви зи је.106

VI

Из ри чи то про пи са на за бра на ре ви зи је у из вр шном по ступ ку мо же се сма тра ти про бле ма тич ном и у све тлу хи је рар хи је ва же ња прав них ака та – од но са за кон ске пре ма устав ној ре гу ла ти ви. Уста вом се га ран ту је пра во на јед на ку за шти ту пра ва ко је се не огра ни ча ва про пи си ва њем не ких до дат них усло ва.107 Ап со лут ном за бра ном при сту па вр хов ној суд ској ин стан ци у не-ким суд ским по ступ ци ма за пра во се од ње га од у ста је. Не по сто је про це сни ин стру мен ти ко јим би се га ран то ва ло и обез бе ди ло по што ва ња пра ва на јед на ку прав ну за шти ту а ре зер вни ме ха ни зми ар ти ку ли са ни у ра зним фор-ма ма од лу чи ва ња из ван су ђе ња ни су, по ви ше осно ва, у ста њу да га оства ре. Ра ди се о де фек ту ко ји је по вод за ин тер вен ци ју Устав ног су да. У зна чај ном бро ју пред ме та устав на жал ба се за сни ва на по вре ди (устав ног) на че ла јед на-

103 За не ма ру ју ћи овим по во дом окол ност да се ра ди о ме то ду ујед на ча ва ња суд ске за у зи ма њем прав них ста во ва из ван су ђе ња ко ји је по ви ше осно ва у прет ход ном тек сту до ве-ден у пи та ње, од ред ба чл. 43 ст. 3 За ко на о уре ђе њу су до ва, из ри чи то пр о пи су је да прав но схва та ње усво је но на сед ни ци оде ље ња оба ве зу је сва ве ћа у ње го вом са ста ву ко ја би га мо ра-ла сле ди ти у сво јим од лу ка ма ко је до но се у кон крет ним пред ме ти ма по прав ним ле ко ви ма.

104 Прав ни за кљу чак усво јен на сед ни ци Гра ђан ског оде ље ња Вр хов ног ка са ци о ног су да од 23. 06. 2014. го ди не, Бил тен ВКС, бр. 1/2015, 318.

105 Ре ше ње 3. ве ћа ВКС ко јим не до пу шта по сту па ње по ре ви зи ји из ја вље ној про тив ре ше ња до не тог у из вр шном по ступ ку са обра зло же њем да ЗИО не до пу шта овај прав ни лек – Ре ше ње од 16. 03. 2017. г, Прев 67/17.

106 Ви ше о прак си гра ђан ских ве ћа ВКС ко ји ма се по сту па про тив но прав ном ста ву Гра ђан ског оде ље ња ВКС и у дру гим по ступ ци ма: М. Кне же вић, Ујед на ча ва ње суд ске прак се у Ре пу бли ци Ср би ји – ста ње ства ри и пред ло зи за ре фор му, 42–44.

107 Чл. 36 ст. 1 Уста ва.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1493

ко сти ко је је по сле ди ца не у јед на че не суд ске прак се. Овим се ре ла ти ви зи ра став да би до пу шта њем ре ви зи је у из вр шном по ступ ку су ви ше оп те ре ти ло Вр хов ни ка са ци о ни суд.108 Оно што се њом по сти же је сте пре ба ци ва ње те-ре та са суд ске на устав но суд ску за шти ту јер се, огра ни ча ва њем прав них ле ко ва до ни воа дру го сте пе них ин стан ци, бит но олак ша ва при ступ Устав ном су ду. Је дан од усло ва за до пу ште ност устав не жал бе је сте ис цр пљи ва ње свих про це сних сред ста ва у од ре ђе ном ви ду прав не за шти те.109 Због дво сте пе но-сти из вр шног по ступ ка овај је услов лак ше оства рив у од но су оне по ступ ке у ко ји ма по сто ји мо гућ ност из ја вљи ва ња ре ви зи је. С дру ге стра не, по сто ја-ње ре ви зи је би бит но су зи ло мо гућ ност не јед на ког од лу чи ва ња су до ва у ства ри ма у ко ји ма по сто ји исто чи ње нич но и прав но ста ње – у „ис тој чи ње-нич ној и прав ној си ту а ци ји“.110 Евен ту ал но до пу шта ње ре ви зи је не ре ша ва про блем у пот пу но сти али га мо же зна чај но сма њи ти.111 При мер ко ји је дат као илу стра ци ја не де ло твор но сти ујед на ча ва ња суд ске прак се за у зи ма њем ста во ва из ван су ђе ња по ка зу је да и у ства ри ма о ко јим од лу чу је Вр хов ни ка са ци о ни суд ни је мо гу ће у пот пу но сти ис кљу чи ти до но ше ње са др жај но су прот ста вље них од лу ка у истим чи ње нич ним и прав ним ства ри ма ко је су по сле ди ца раз ли чи те прак се ње го вих гра ђан ских ве ћа. Ме ђу тим, еви дент но је да је та ко где по сто ји мо гућ ност под но ше ња ре ви зи је бит но сма њен број слу ча је ва у ко ји ма до ла зи до по вре де на че ла јед на ко сти и, сход но ре че ном, не ма по тре бе за устав но суд ском за шти том. Као што је ис так ну то, прак са Устав ног су да по ка зу је да се у пре те жном де лу пи та ње не у јед на че не суд ске прак се по ста вља у оним пред ме ти ма ко ји окон ча ва ју на ни воу дру го сте пе-них ин стан ци – што мо же би ти по сле ди ца оп ште за бра не ре ви зи је у по је ди-ним по ступ ци ма или окол но сти да се ра ди о пред ме ти ма у ко ји ма прав ни лек ни је до пу штен при ме ном вред но сног огра ни че ња. Из пер спек ти ве Устав-ног су да по вре да на че ла по сто ји ако је у „ис тој чи ње нич ној и прав ној си ту-а ци ји“ у дру гим суд ским по ступ ци ма од лу че но су прот но од оно га ка ко је од лу че но у ства ри ко ја је пред мет устав не жал бе. С дру ге стра не, због уло-ге ко ју Устав ни суд има у прав ном си сте му,112 у пре те жном де лу пред ме та

108 Дру го је пи та ње да ли за ус кра ћи ва ње при сту па нај ви шој суд ској ин стан ци мо же би ти са за сно ва но на овом раз ло гу. На др жа ви је, да ства ра њем по год них ма те ри јал них и ка дров ских усло ва, обез бе ди при ступ нај ви шој ка да за то по сто је од го ва ра ју ћи раз ло зи – што не у јед на че на при ме на пра ва си гур но је сте.

109 Чл. 170 Уста ва. 110 Ра ди се о уста ље ној фор му ла ци ји у од лу ка ма Устав ног су да по во дом устав них

жал би ко је се за сни ва ју на по вре ди на че ла јед на ко сти у оства ри ва њу за шти те пра ва. 111 Прак са Устав ног су да по ка зу је да до по вре де на че ла јед на ко сти пре те жним де лом

до ла зи у пред ме ти ма у ко ји ма по сту пак окон ча ва на ни воу дру го сте пе них ин стан ци а знат-но ма ње ка да се ра ди о ства ри у ко јој је по сту пао Вр хов ни ка са ци о ни суд.

112 По сту па ју ћи по жал би Устав ни суд не по ста је по себ на суд ска ин стан ца ни ти вр ши ту уло гу у прав ном си сте му. Пре ма од ред би чл. 166 ст. 1 Уста ва он је са мо ста лан и не за ви сан

1494

Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, О си сте му прав них ле ко ва... (стр. 1471–1502)

у ко јим је усво је на устав на жал ба због по вре де пра ва на јед на ку прав ну за шти-ту нај че шће не до ла зи до по ни шта ја по би ја не од лу ке. Устав ни суд утвр ђу је да је у њој од лу че но су прот но ра ни је до не тим од лу ка ма о истом пи та њу али је не (уки да) по ни шта ва са обра зло же њем да је по би ја на од лу ка за сно ва на на „устав но при хва тљи вом ту ма че њу ма те ри јал ног пра ва“ – па се, у ци љу пра вич ног за до во ље ња под но си о ца устав не жал бе, огра ни ча ва се на об ја-вљи ва ње од лу ке у ко јој је утвр дио по вре ду на че ла јед на ко сти. Еви дент но је да у опи са ном окви ру ни од лу ке Устав ног су да по устав ној жал би не мо гу обез бе ди ти јед но о бра зност у при ме ни пра ва. Да кле, не спре ча ва се упо ред-но по сто ја ње (суд ских) од лу ка ко јим се раз ли чи то од лу чу је о истом пи та њу. Прак са Устав ног су да по ка зу је да се ве о ма че сто ра ди о та ко зва ним „ ма сов-ним пар ни ца ма“. Ка да је, у јед ном из у зет но ве ли ком бро ју пар ни ца, не кад и у ви ше сто ти на пред ме та, основ од лу чи ва ња пре ста вља исто прав но и чи-ње нич но пи та ње ко је би под ра зу ме ва ло до но ше ње са др жај но иден тич них од лу ка а устав на жал ба ука зу је да је у од лу ци ко ја је пред мет по би ја ња од лу че но су прот но не ким ра ни је до не тим од лу ка ма.113 Та окол ност пре ста-вља по вод за усва ја ње устав не жал бе због по вре де пра ва на јед на ку прав ну

др жав ни ор ган ко ји шти ти устав ност, за ко ни тост. као људ ска и ма њин ска пра ва и сло бо де. Ова по зи ци ја Устав ног су да се, го то во у иден тич ном са др жа ју, на гла ша ва у ни зу од лу ка Устав ног су да . Као при мер мо же се на ве сти у обра зло же ње од лу ке до не те по устав ној жал-би, Уж – 5384/2010, Сл. гла сник РС, бр.61/2013: „Устав ни суд и у овом устав но суд ском пред-ме ту кон ста ту је да у по ступ ку по устав ној жал би ни је над ле жан да пре и спи ту је за кључ ке и оце не ре дов них су до ва у по гле ду утвр ђе ног чи ње нич ног ста ња, као ни на чин на ко ји су ре дов ни су до ви при ме ни ли пра во у по ступ ку ра ди од лу чи ва ња о пра ви ма и оба ве за ма под-но си о ца устав не жал бе. За да так Устав ног су да је, ме ђу тим, да ис пи та да ли је у кон крет ном по ступ ку од стра не ре дов них су до ва до шло до по вре де или ус кра ћи ва ња Уста вом за јем че-них пра ва и сло бо да и да ли је при ме на про це сног, од но сно ма те ри јал ног пра ва би ла про-из вољ на или дис кри ми на ци о на, чи ме би ука за ла на очи глед ну ар би трер ност и не пра вич ност у по сту па њу ре дов них су до ва, а на ште ту под но си о ца устав не жал бе, а ти ме и на по вре ду пра ва на пра вич но су ђе ње”.

113 Раз ли чи те пре су де ре дов них су до ва по во дом зах те ва за ис пла ту на кна де ин ва лид-ских при ма ња ко је се од но се на исто чи ње нич но и прав но ста ње па се у ни зу од лу ка по устав ној жал би утвр ђу је да је до шло до по вре де пра ва на јед на ку за шти ту пра ва. На при мер: Уж – 314/2012, Сл. гла сник РС, 68/2012; Уж – 4289/2011, Сл. гла сник РС, 78/2014; Уж – 7644/12, Сл. гла сник РС, 25/2015; Уж – 633/2013, Сл. гла сник РС, 90/2013; Уж – 664/2013, Сл. гла сник РС, 91/2013, Уж – 813/2013, Уж – 633/2013, Сл. гла сник РС, 91/2013; Уж – 881/2013, Сл. гла сник РС, 91/2013; Уж – 7259/2012, Сл. гла сник РС, 94/2013; Уж – 9212/2013, Сл. гла сник РС, 94/2013; Уж – 639/2013, Сл. гла сник РС, 98/2013; Уж – 2577/2013, Сл. гла сник РС, 98/2013; Уж – 3693/13, Сл. гла сник РС, 98/2013; Уж – 634/2013, Сл. гла сник РС, 101/2013. Из у зи ма ју ћи Уж – 314/2012, у ко јој је до шло до по ни шта ја по би ја не пре су де, у свим оста лим пред ме ти ма по вре да је ре-зул ти ра ла са мо јав ним об ја вљи ва њем од лу ке Устав ног су да о по вре ди пра ва на јед на ку за шти ту пра ва. Као гру па ци ја „ма сов них пар ни ца“ мо гу се, на при мер, из дво ји ти и зах те ви рат них ве те ра на за ис пла ту рат них днев ни ца у ко ји ма је Устав ни суд утвр дио по вре ду на-че ла јед на ко сти. На при мер: Уж – 4879/2010, Сл. гла сник РС, 31/2013; Уж – 2021/2011 од 12. 12. 2012. www. устав ни. суд, рс ; Уж – 502/2011, Сл. гла сник РС, 55/2013; Уж – 2886//10, Сл.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1495

за шти ту. Де фект се, ме ђу тим, не от кла ња јер се Устав ни суд огра ни ча ва на утвр ђи ва ње по вре де пра ва и об ја вљи ва ње сво је од лу ке по устав ној жал би у Слу жбе ном гла сни ку РС, сма тра ју ћи да је то пре ста вља пра ви чан вид за до-во ље ња под но си о ца устав не жал бе. Еви дент но је да по сто ја ње раз ли чи тих од лу ка ко је и да ље упо ре до оста ју на сна зи у овим (ма сов ним) пар ни ца ма бит но угро жа ва иде ју прав не си гур но сти и што је мо жда зна чај ни је сма њу-је сте пен по ве ре ња у суд ство. До по ни шта ја до ла зи из у зет но – ако је од лу ка ко ја је пред мет по би ја ња за сно ва на на про из вољ ној при ме ни ма те ри јал ног или про це сног пра ва при че му је очи глед на ар би трер ност и не пра вич ност у по сту па њу су да ко ји је од лу чи вао о спо ру.114

VII

По ста вља се пи та ње у ко јој би ме ри (евен ту ал на) до пу ште ност ре ви зи-је осу је ти ла ефи ка сност из вр шног по ступ ка па да то бу де „оправ дан“ раз лог за по сто је ћу за бра ну прав ног ле ка. Сво јим оп штим обе леж јем ре ви зи ја у на шем пра ву пре ста вља ван ред ни прав ни лек не су спен зив ног деј ства. Не пре ста вља раз лог за евен ту ал но од ла га ње из вр ше ња. Пре ма ре че ном ње но до-пу шта ње не би у ни че му до ве ло у пи та ње ефи ка сност по ступ ка. С дру ге стра-не, то би зна чи ло ства ра ње по треб них усло ва да нај ви ша суд ска ин стан ца ак том су ђе ња у кон крет ном слу ча ју обез бе ди на ме та ње сво га ста ва ако се од лу ком су до ва ни жег ран га до во ди у пи та ње је дин стве на при ме на пра ва.

При ли ком до но ше ња ЗИО из гу би ло се из ви да да је од ЗПП 04 бит но из ме њен кон цепт ре ви зи је. У до ме ну прав не за шти те ко ја се оства ру је у пар нич ном по ступ ку ја сно је ар ти ку ли са на иде ја о ре ви зи ји као прав ном ле ку ко јим се, по ред оста лог, обез бе ђу је је дин стве на при ме на пра ва што је до би ло од го ва ра ју ћи нор ма тив ни из раз при ли ком од ре ђи ва ња усло ва од ко јих за ви си до пу ште ност прав ног ле ка.115 Све до до но ше ња спо ме ну тог про пи са у пр вом пла ну је би ла за шти та ин те ре са пар нич них стра на ка ко јим се омо гу ћа вао при ступ нај ви шој суд ској ин стан ци уз по сто ја ње не ких до-дат них огра ни че њем пре све га оних ко ја су се од но си ла на еко ном ски зна чај спо ра ко ји је из ра жен у вред но сти ње го вог пред ме та. И у овом ра ни је ва же ћим ре дак ци ја ма ЗПП ре ви зи ја је пре ста вља ла прав ни лек ко јим се оства ри ва ла

гла сник РС, 103/2012; Уж – 94/2011; Уж – 5544/2011, Сл. гла сник РС, 50/2014; Уж – 1171/2011, Сл. гла сник РС, 94/2013; Уж – 42/2011, Сл. гла сник РС, 115/2013.

114 У на ве де ним окви ри ма Устав ни суд при сту па уки да њу по би ја не од лу ке и на ла же су ду ко ји је од лу чи вао о спо ру по на вља ње по ступ ка, као на при мер, у пред ме ти ма: Уж – 5084/2011, Сл. гла сник РС, 37/2013; Уж – 863/12, Сл. гла сник РС, 41/ 2013; Уж – 244/2013, Сл. гла сник РС, 55/2013.

115 Чл. 404 ЗПП.

1496

Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, О си сте му прав них ле ко ва... (стр. 1471–1502)

иде ја је дин стве не при ме не пра ва већ на осно ву окол но сти да је, од лу чи ва њем у кон крет ним пар нич ним пред ме ти ма од стра не нај ви шег су да, ство ре на мо гућ ност да та ин стан ца на мет не по што ва ње свог ста ва по во дом од ре ђе ног прав ног пи та ња – ка ко про це сног та ко и ма те ри јал но прав ног зна ча ја. Ме ђу-тим, на ве де на уло га прав ног ле ка ни је би ла по себ но нор ма тив но из ра же на. Она тај из раз до би ја у ЗПП 04, да би га за др жа ла и у ва же ћем ЗПП. У на ве-де ном сми слу ре ви зи ју је до пу ште но из ја ви ти и у оном слу ча ју ка да се ра ди о спо ру у ко јем ре ви зи ја не би би ла до пу ште на при ме ном оп штих огра ни-че ња ако је то по оце ни Вр хов ног ка са ци о ног су да по треб но да се раз мо тре прав на пи та ња од оп штег ин те ре са, прав на пи та ња у ин те ре су рав но прав-но сти гра ђа на, ра ди ујед на ча ва ња суд ске прак се или ако је по треб но но во ту ма че ње пра ва. О до пу ште но сти и осно ва но сти ове ре ви зи је од лу чу је Вр хов-ни ка са ци о ни суд.116 На гла ша ва ње ових оп штих ин те ре са као осно ва да се до пу сти при ступ нај ви шој суд ској ин стан ци пра ти од го ва ра ју ћа про ме на кон-цеп ци је прав ног ле ка ко ја до не кле усва ја ре ше ња ко ја су при хва ће на у на ма бли ским про це сним си сте ми ма. У њи ма је ре ви зи ја и да ље прав ни лек стран-ке не за до вољ не гу бит ком спо ра али је по треб но да тај прав ни лек из ра жа ва и оп ште ин те ре се ко ји у осно ви од го ва ра ју оним ко ји по сто је у на шем пра ву.

Ка да се ра ди о ре ви зи ји у ау стриј ском пра ву, по Но ве ли ЗПО од 1989, го ди не, ре ви зи ја је по ви ше осно ва огра ни чен прав ни лек слич но ре ше њи ма ко ја по сто је у на шем пра ву. Пр во огра ни че ње се од но си на вред ност пред-ме та спо ра или вред ност по би ја не дру го сте пе не (при зив не) пре су де. У спо-ро ви ма у ко јим је иста ис под 5000 € ре ви зи ја се не до пу шта. Да кле, дру го-сте пе ну пре су ду ни је мо гу ће по би ја ти.117 Вред ност пред ме та спо ра, од но сно по би ја ног де ла дру го сте пе не пре су де ко ја пре ла зи на ве де ни из нос по сред но ути че на до пу ште ност ре ви зи је али са мо под усло вом да је прав но пи та ње, ма те ри јал но прав но или пр о це сно, по во дом ко јег се из ја вљу је прав ни лек од по себ ног прав ног зна ча ја та ко да пре ла зи гра ни це кон крет ног слу ча ја. Има тај зна чај ако је до пу шта ње ре ви зи је у ин те ре су је дин стве не при ме не пра ва

116 Ако се ре ви зи ја из ја вљу је као „по себ на“ сва ки од на ве де них раз ло га пре ста вља по вод за ње но до пу шта ње. Не ја сно је, ме ђу тим, због че га су ре дак то ри ЗПП у овом слу ча ју ре ви зи ју огра ни чи ли са мо на по гре шну при ме ну ма те ри јал ног пра ва. Огра ни че ње се мо же до ве сти у пи та ње у оним слу ча је ви ма ка да по сту пак окон ча ва на ни воу дру го сте пе не ин-стан це а ра ди се о про це сном пи та њу ко је у свим еле мен ти ма ис пу ња ва усло ве да се о њи ма од лу чи од стра не Вр хов ног ка са ци о ног су да – јер је од оп штег ин те ре са, јер је од зна ча ја за рав но прав ност гра ђа на, јер је по треб но ујед на ча ва ње суд ске прак се, јер је по треб но но во ту ма че ње пра ва. Уо ста лом ово огра ни че ње не по сто ји у прав ним си сте ми ма ко ји су из вр-ши ли зна ча јан ути цај на ју го сло вен ско а ка сни је и на срп ско про це сно пра во.

117 Сма тра се да је то пре све га оправ да но због рас те ре ће ња нај ви шег су да. При че му вред ност пред ме та спо ра не оправ да ва ду же тра ја ње по ступ ка и тр о шко ве ве за не за ре ви зиј-ски по сту пак та ко да се стран ци ко ја је оште ће на дру го сте пе ном пре су дом не мо же при зна ти прав ни ин те рес за ње но по би ја ње. W. Rec hber ger, A – D. Si mot ta, Zi vil pro zes srecht, Wi en, 507.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1497

(Rec htse in he it), прав не си гур но сти (Rechtssic her he it) или раз во ја пра ва (Rec-htsent wic klung) јер се од лу ком дру го сте пе ног (при зив ног) су да од сту па од прак се Вр хов ног (ре ви зиј ског) су да, или се ра ди о пи та њу у ко јем та прак са не по сто ји или је иста не у јед на че на.118 Ако је вред ност пред ме та спо ра из-ме ђу 5000 и 30000 € ре ви зи ју до пу шта при зив ни суд у сво јој пре су ди ако су ис пу ње ни оп шти усло ви пр о пи са ни од ред бом § 502 ст. 1 ÖZPO. Ова ре ви-зи ја се озна ча ва као ре дов на (or den tlic he Re vi sion). У на ве де ним вред но сним гра ни ца ма, из ме ђу 5000 и 30000 €, стран ка је овла шће на да, од су да ко ји је при ли ком до но ше ња дру го сте пе не пре су де сма трао да ни су ис пу ње ни оп-шти усло ви за до пу ште ност ре ви зи је, ипак тра жи да се до пу сти из ја вљи ва-ње прав ног ле ка сма тра ју ћи да они по сто је – јер се ра ди о ства ри ко ја има по се бан зна чај. У слу ча ју усва ја ња овог зах те ва стран ка до би ја мо гућ ност из ја вљи ва ња ре ви зи је ко ја се та да сма тра ре дов ном и у пу ном ка па ци те ту има су спен зив но деј ство. Ван ред ну ре ви зи ју (außeror den tlic he Re vi sion), стран ка мо же из ја ви ти ако ре ви зиј ска вред ност пре ла зи из нос од 30000 € а дру-го сте пе ни, при зив ни суд ни је до пу стио прав ни лек сма тра ју ћи да се ра ди о ства ри ко ја ни је од по себ ног зна ча ја. За раз ли ку од ре дов не ова ре ви зи ја од-ла же на сту па ње прав но сна жно сти али не и из вр шно сти по би ја не од лу ке.119

Ка да се ра ди о ре ви зи ји у не мач ком пра ву она је до 2001 го ди не у осно-ви од го ва ра ла ре ше њи ма ко ја са да по сто је у срп ском пра ву. До пу ште ност прав ног ле ка је за ви си ла од вред но сти пред ме та спо ра. Ре ви зи ја се мо гла до пу сти ти и ако би при ме ном вред но сног кри те ри ју ма би ла не до пу ште на ако је то би ло од оп штег зна ча ја. По Но ве ли ZPO од 2001 го ди не, ре ви зи ја је ор га ни зо ва на као прав ни лек ко ји пре све га слу жи за шти ти јав ног ин те ре-са – ка да се ра ди о ства ри ко ја је од оп штег зна ча ја. Вред ност пред ме та спо ра је пре ста ла да бу де услов за до пу ште ност ре ви зи је. Да ли ће у кон-крет ном пред ме ту ре ви зи ја би ти до пу ште на за ви си од дру го сте пе ног (при-зив ног) су да ко ји је до нео од лу ку. Ре ви зи ју мо же до пу сти ти и ре ви зиј ски суд. У оба слу ча ја са мо под усло вом ако су ис пу ње ни про пи са ни усло ви за ко је се сма тра да оправ да ва ју при ступ нај ви шој суд ској ин стан ци. Ти усло-ви пре те жним де лом од го ва ра ју оним ко ји по сто је у срп ском пра ву. Ре ви зи-ја се до пу шта ако се ра ди о пи та њу ко је је од на чел ног зна ча ја или о пи та њу ко је је бит но за раз вој пра ва или оства ри ва ње је дин стве не при ме не пра ва ка да је овим по во дом по треб но од лу чи ва ње вр хов не суд ске ин стан це.120

Прет ход ни при каз по ка зу је да је ре ви зи ја све ви ше у функ ци ји за шти те оп штег спрам по је ди нач ног ин те ре са. Тај но ви ква ли тет ре ви зи је ни је до био од го ва ра ју ће нор ма тив не из ра зе у на шем пра ву. По себ но у оним суд ским

118 § 502 st. 1 ÖZPO. 119 § 505 st. 4 ÖZPO. 120 Ви ше: L. Ro sen berg, K. H. Schwab, P. Got twald, Zi vil pro zes srecht, München, 2010,

819–825; E. Schi li ken, Zi vil pro zes srecht, München, 2010, 419–423.

1498

Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, О си сте му прав них ле ко ва... (стр. 1471–1502)

по ступ ци ма у ко ји ма је ре ви зи ја тра ди ци о нал но би ла не до пу ште на. Из гу-би ло се из ви да да је она од до но ше ња ЗПП 04 бит но дру га чи ји прав ни лек у по ре ђе њу са ра ни је ва же ћом пар нич ном ре гу ла ти вом. Као што је ис так ну-то, при ли ком фор му ли са ња из вр шног за ко но дав ства ко је је усле ди ло по до но ше њу ЗПП 04, за не ма рен је тај но ви и дру га чи ји кон цепт ре ви зи је. Ре-ви зи ја се и да ље из ри чи то за бра њу је ма да и у овој вр сте по ступ ка ре ал но по сто ји по тре ба да се од стра не нај ви ше суд ске ин стан це од лу чи о пи та њу од оп штег ин те ре са, пи та њу од ин те ре са за рав но прав ност гра ђа на, пи та њу ко је је од зна ча ја за ујед на ча ва ње суд ске прак се или ако је по треб но обез бе-ди ти но во ту ма че ње пра ва. Уо ста лом ра ди се и о раз ло зи ма ко ји об у хва та ју уста вом га ран то ва на пра ва – пра во на пра вич но су ђе ње и јед на ку за шти ту пра ва. Исто та ко, еви дент но је и да у из вр шном по ступ ку по сто ји по тре ба да се од стра не нај ви ше суд ске ин стан це обез бе ди раз вој пра ва или ње го во но во ту ма че ње. 121 Пер цеп ци ју о не до пу ште но сти ре ви зи је и из вр шном али и дру гим по ступ ци ма у ко ји ма је она из ри чи то не до пу ште на по др жа ва и прак са Устав ног су да. Као што је већ ре че но, у пре те жном бро ју по сту па ка по устав ној жал би ра ди се о по би ја њу дру го сте пе них од лу ка. Устав ни суд при хва та над ле жност сма тра ју ћи да су ис цр пље ни сви прав ни ле ко ви ко ји-ма се у од ре ђе ном ви ду прав не за шти те мо гу по би ја ти од лу ке ко је су пред-мет устав не жал бе. Ка сни ји по сту пак по устав ној жал би по ка зу је да је од-лу ком ко ја је пред мет по би ја ња по вре ђе но пра во на пра вич но су ђе ње или пра во на јед на ку прав ну за шти ту. Да кле, по сту па у ства ри ма у ко ји ма је по сто ја ла мо гућ ност из ја вљи ва ња ре ви зи је у сми слу од ред бе чл. 404 ст. 1 ЗПП. Си гур но је да би дру га чи ји при ступ Устав ног су да пре ма пред ме ти ма у ко ји ма по сто ји основ за из ја вљи ва ње (по себ не) ре ви зи је до при нео да она по ста не ре ал но сред ство оства ри ва ња је дин стве не суд ске прак се и у окви-ри ма оних пред ме та ко ји окон ча ва ју на ни воу дру го сте пе них су до ва ако по сто је раз ло зи за ње но до пу шта ње.122 Сва ко дру го ре ше ње обе сми шља ва

121 Мо жда нај сна жни ји ар гу мент у при лог из ри чи тог до пу шта ња (по себ не) ре ви зи је из на ве де них раз ло га са др жан је у већ при ка за ном обра зло же њу за ва же ћи ЗИО у де лу ко ји се ти че раз ло га за до пу ште ност жал бе. Та ко: „У при лог ин тер вен ци је ви шег, ин стан ци о ног су да про тив ре ше ња о из вр ше њу на осно ву из вр шне ис пра ве го во ри и не ста бил ност у ко јој се пра во су ђе Ре пу бли ке Ср би је на ла зи по сле не у спе шне ре фор ме суд ског си сте ма, али и због раз ли чи тих и ме ђу соб но не са гла сних за ко на и дру гих про пи са“ (Р. К, М. К). Или на дру гом ме сту: „То, прак тич но зна чи да је, ре ци мо, ка да је реч о по сту па њу по пред ло гу за из вр ше ње или обез бе ђе ње (до но ше ње при вре ме не или прет ход не ме ре, итд.) те о риј ски мо-гу ће да сва ки основ ни суд (од но сно при вред ни суд) ус по ста ви сво ју суд ску прак су, раз ли-чи ту од оста лих. То ме на ро чи то по го ду је и то што за кон, по не кад и у основ ним пи та њи ма про це сног пра ва, ни је ја сан“ (Р. К, М. К). Еви дент но је да на ве де ни про бле ми не мо гу би ти ре ше ни пу тем жал бе. Ово су раз ло зи ко ји го во ре у при лог до пу шта ња прав ног ле ка ко ји је у ста њу да то обез бе ди – у ин те ре су раз во ја пра ва или ње го вог но вог ту ма че ња.

122 У ства ри прак са Устав ног су да ре ла ти ви зи ра пре о вла ђу ју ћи став по ко јем до пу-шта ње ре ви зи је у из вр шном по ступ ку али и дру гим слу ча је ви ма ка да се отва ра пут пре ма

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1499

но во у спо ста вље ни кон цепт ре ви зи је у на шем пр о це сном пра ву. У прав ном си сте му ко ји је зна чај но ути цао на ра ни је ју го сло вен ско а пре ко ње га и на срп ско пра во, ре ви зи ја се под го то во иден тич ним усло ви ма као у пар нич ном по ступ ку до зво ља ва и у из вр шном. Ау стриј ско пра во сва ка ко не спа да у не у спе шне прав не си сте ме по свим па ра ме три ма ко ји га од ре ђу ју – ка ко у по гле ду за ко ни то сти, та ко и у по гле ду пра вич но сти и ефи ка сно сти прав не за шти те. У окви ри ма овог прав ног си сте ма стран ке из вр шног по ступ ка има-ју пра во на под но ше ње ре ви зи је про тив ре ше ња (Re vi si on sre kurs) под оним усло ви ма под ко јим мо гу то учи ни ти и у пар нич ном по ступ ку – јед ном спе-ци фич ном ком би на ци јом вред но сног кри те ри ју ма и оног ко ји се од но си на по се бан прав ни зна чај пи та ња о ко јем је од лу че но у по ступ ку. У оба сег мен-та ва же иста пра ви ла као у пар нич ном по ступ ку.123 До уки да ња за бра не ре ви зи је је до шло и у прав ном си сте му ко ји, као и срп ски, не по сред но по-ти че из бив шег ју го сло вен ског пра ва. У хр ват ском пра ву за бра на ре ви зи је у из вр шном по ступ ку ви ше не по сто ји. Прав ни лек се мо же из ја ви ти ако се ра ди о ма те ри јал но прав ном или про це сном пи та њу ко је је зна чај но за оства-ри ва ње је дин стве не при ме не пра ва као и рав но прав но сти свих су бје ка та у њи хо вој при ме ни.124 На прав ни лек се при ме њу ју од ред бе хр ват ског ЗПП о ре ви зи ји про тив пре су де.125 126

Вр хов ном ка са ци о ном су ду су ви ше оп те ре ти ла вр хов ну суд ску ин стан цу. Тај исти суд је из вр шио од лу чу ју ћи ути цај на уво ђе ње но вог ре ше ња по ко јем се ре ви зи ја про тив пре су де до пу ште на у сва ком пред ме ту у ко јем је у дру го сте пе ном по ступ ку по жал би до не та пре и-на чу ју ћа пре су да. Ви ди: ИУз – 1242/2010, Бил тен УС, 1/2011, 292,293. На осно ву те од лу ке до шло је до про ме не ЗПП, Но ве ла ЗПП од 2014, Сл. гла сник РС, 55/2014, та ко да се ре ви зи ја увек до пу шта ако је дру го сте пе ни суд пре и на чио пре су ду и од лу чио о зах те ви ма стра на ка, чл. 403 ст. 2 т. 2 ЗПП. За не ма ру ју ћи овом при ли ком вред ност на ве де ног ре ше ња, еви дент но је да се истим ве о ма ши ро ко отва ра пут пре ма Вр хов ном ка са ци о ном су ду оп те ре ћу ју ћи га не по треб но зна чај ним бро јем пред ме та. Ви ше о раз ло зи ма ко ји го во ре про тив на ве де ног ре ше ња: Р. Ке ча, М. Кне же вић, До зво ље ност ре ви зи је у пар нич ном по ступ ку због пре и на-чу ју ће жал бе не пре су де: по сле ди ца устав не га ран ти је пра ва на прав но сред ство или са мо прав-но по ли тич ко пи та ње, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, 4/2017, 1251–1284.

123 Ви ше: W. Rec hber ger,P. Ober ham mer, 94, 95.124 Чл. 12 ст. 1 Овр шног за ко на, Н. но ви не, 112/2012, 25/2013, 55/2016, 73/2017. 125 Сл. лист Л СФРЈ 4/77, 36/77, 6/80, 36/80, 43/82, 69/82, 58/84, 74/87, 57/89, 20/90, 27/90,

35/91, и Н. но ви не РХ, 53/91, 91/92, 58/93, 112/99, 88/01, 117/03, 88/05, 02/07, 84/08, 96/08, 123/08, 57/11, 148/11, 25/13, 89/14.

126 Иден тич ну фор му ла ци ју као у Овр шном за ко ну са др жи и од ред ба чл. 382 ст. 2 хр-ват ског ЗПП, да би се, при ме ра ра ди, у три тач ке истог ста ва бли же од ре ди ла пи та ња ко ја пре ста вља ју по вод за до пу ште ност ре ви зи је у пред ме ту у ко јем прав ни лек не би био до пу-штен при ме ном вред но сног кри те ри ју ма. У на ве де ном сми слу ре ви зи ја се мо же до пу сти ти : ако се ра ди о пи та њу о ко јем ре ви зиј ски суд ни је за у зео прав ни став а по сто ји раз ли чи та прак са дру го сте пе них су до ва (чл. 382 ст. 2 т. 1); ако се ра ди о пи та њу о ко јем по сто ји прав-ни став ре ви зиј ског су да а дру го сте пе на пре су да ни је по ду дар на са тим ста вом (чл. 382 ст. 2 т. 2); ако је дру го сте пе на пре су да за сно ва на на ста но ви шту ре ви зиј ског су да али је због про ме на у прав ном си сте му, ко је су по сле ди ца но вог за ко но дав ства, ме ђу на род них уго во ра

1500

Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, О си сте му прав них ле ко ва... (стр. 1471–1502)

Да кле, по сто је раз ло зи да се у из вр шном по ступ ку ре ла ти ви зи ра из ри-чи то фор му ли са на за бра на ре ви зи је ко ја се мо же при хва ти ти са мо до ни воа је зич ког ту ма че ња спо ме ну те од ред бе. Сви оста ли раз ло зи го во ре у при лог ста ва о до пу ште но сти ре ви зи је али у окви ри ма раз ло га због ко јих се у пар-нич ном по ступ ку мо же из ја ви ти та ко зва на по себ на ре ви зи ја. У су прот ном по сто ји и по сто ја ће ри зик да се у јед ном из у зет но зна чај ном сег мен ту прав-не за шти те са свим обе сми сли уста вом га ран то ва но пра во на јед на ку прав ну за шти ту.

или од лу ка Устав ног су да, Европ ског су да за људ ска пра ва или Европ ског су да, по треб но пре и спи та ти по сто је ћу суд ску прак су (чл. 382 ст. 2 т. 3).

1501

Dr. Ran ko I. Ke ča, or den tlic her Pro fes sorUniversität No vi SadJu ri stische Fakultät No vi Sadr.ke ca@pf.un s.ac .rs

Dr. Mar ko S. Kne že vić, Do zentUniversität No vi SadJu ri stische Fakultät No vi Sadm.kne ze vic@pf.uns .ac.rs

Zur Rechtsmit telsystem und Ver wir klic hung der ein he i tlic hen Rec htsan wen dung im ser bischen

Zwan gsvollstrec kun gsver fa hren

Zusammenfassung: In der Arbeit wird Rechtsmittelsystem im Zwangsvoll-streckungs verfahren behandelt, wobei auf ständige Wertungswechseln des Gesetzgebers hingewiesen wird. Auf der normativen Ebene das sind vor allem Unterschiede diesbezüglich der Berufungsstatthaftigkeit. In manchen Redaktionen sind sowohl die Berufung, als auch den Einspruch statthaft, in anderen nur Einspruch. Gemeinsames Merkmal aller Gesetze ist jedoch, dass es ein Revisions-verbot gibt, d. h. den Zugang zur obersten Instanz im Zwangsvollstreckungsverfahren ausgeschlossen ist. Somit wird vereitelt, das Voraussetzungen zu schaffen, um im Zwangsvollstreckungsverfahren durch Entscheidungen des Obersten Kassations-gerichts, Vereinheitlichung der Rechtsanwendung bzw. der Rechtsprechung zu gewähren. Andere Mittel, weder Rechtssätze von Instanzgerichte außer Recht-sprechung, noch Entscheidungen des Verfassungsgerichts wegen Verfassungs-beschwerde sind dazu auf verschiedene Gründe nicht in der Lage. Bei der Formulierung des Revisionsverbots wurde außer Acht gelassen, dass die Revision schon ab ZPO aus 2004 eine ganz verschiedene Bedeutung im Vergleich mit früherem System erhalten hat. Die Schaffung der sog. besondere Revision (Model der Grundsatzrevision) bestätigt der Idee, dass sie ein Rechtsmittel ist, das nicht nur der Einzelgerechtigkeit dient, sondern vielmehr, den öffentlichen Interessen dienen sollte: sie ist nur dann zulässig, wenn Rechtsfragen von allgemeinen Interesse zu klären sind, Rechtsprechung zu vereinheitlichen, oder Rechtsfortbildung zu bewirken. Also, es geht um die Zulassungsgründe, die einfach auch im Zwangs-vollstreckungsverfahren ausgefüllt werden können. Deshalb gibt es Gründe, im Wege einer teleologisch orientierenden statt buchstäbliche Betrachtungsweise, die sog. besondere Revision auch im Zwangsvollstreckungsverfahren für statthaft zu betrachten.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1502

Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, О си сте му прав них ле ко ва... (стр. 1471–1502)

Schlüsselwörter: Zwangsvollstreckungsverfahren, Rechtsmittel, Einspruch und Berufung im Zwangsvollstreckungsverfahren, Revision, Annahmerevision, Rechts sätze außer Rechtsprechung, Verfassungsbeschwerde, Verfassungsgericht.

Да тум при је ма ра да: 22.01.2019.

1503

Пре глед ни чла нак 343.192(497.113):502/504doi:10.5937/zrpfns52-19753

Др Љу бо мир С. Ста јић, ре дов ни про фе сорУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуLj.Sta jic@pf.uns .ac.rs

Др Та тја на Д. Бу гар ски, ре дов ни про фе сорУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуT.Bu gar ski@pf.un s.ac .rs

Др Бра ни слав Р. Ри сти во је вић, ре дов ни про фе сорУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуB.Ri sti vo je vic@pf.un s.ac .rs

Др Ми ла на М. Пи са рић, аси стент са док то ра томУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуM.Pi sa ric@pf.un s.ac .rs

Др Иван Д. Ми лић, аси стент са док то ра томУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуI.Mi lic@pf.un s.ac .rs

ПРАК СА ПРЕ КР ШАЈ НОГ СУ ДА У НО ВОМ СА ДУ У ОБЛА СТИ ЗА ШТИ ТЕ ЖИ ВОТ НЕ СРЕ ДИ НЕ1

Са­же­так:­основ ни из вор пре кр шај ног пра ва је За кон о пре кр ша ји ма,­али се њи ме не про пи су је ни је дан пре кр шај. Пре кр ша ји се про пи су ју мно го број-ним за ко ни ма, уред ба ма, по кра јин ским и ло кал ним од лу ка ма. Да ли ће пре-кр ша ји би ти про пи са ни ре пу блич ким, по кра јин ским или ло кал ним про пи си ма за ви си од то га у чи јој над ле жно сти је уре ђе ње од ре ђе не обла сти дру штве ног

1 Рад је на стао као ре зул тат ра да на про јек ту „Би о ме ди ци на, за шти та жи вот не сре ди-не и пра во“, бр. 17097, ко ји фи нан си ра Ми ни стар ство про све те и на у ке Ре пу бли ке Ср би је.

1504

Др Љу бо мир Ста јић, Др Та тја на Бу гар ски, Др Бра ни слав Ри сти во је вић, Др Ми ла на Пи са рић, Др Иван Ми лић (стр. 1503–1519)

жи во та. Та ко се и мно го број ним за ко ни ма, уред ба ма али и по кра јин ским и ло-кал ним од лу ка ма про пи су ју и пре кр ша ји ко ји ма се шти ти жи вот на сре ди на.

Пред мет па жње ау то ра је пре кр шај но прав на за шти та жи вот не сре-ди не, ко ја пред ста вља вр сту ка зне но прав не за шти те жи вот не сре ди не. С об зи ром на то да по сто је број ни про пи си ко ји про пи су ју пре кр ша је из обла сти за шти те жи вот не сре ди не, ау то ри у ра ду ана ли зи ра ју пре кр шај не од ред-бе два за ко на – За ко на о за шти ти жи вот не сре ди не и За ко на о упра вља њу от па дом. Кри те ри јум за из бор на ве де них за ко на је сте чи ње ни ца да се ра ди о кров ним за ко ни ма у обла сти жи вот не сре ди не и упра вља ња от па дом.

За по тре бе овог ра да из вр ше но је ис тра жи ва ње у Пре кр шај ном су ду у Но вом Са ду. Ис тра жи ва ње се од но си на пре кр ша је ко ји су про пи са ни За ко ном о за шти ти жи вот не сре ди не и За ко ном о упра вља њу от па дом. Ис тра жи-ва ње је спро ве де но за 2017. го ди ну.

Кључ­не­ре­чи:­пре кр шај, кри вич но де ло, при вред ни пре ступ, жи вот на сре ди на, за шти та.

УВОД

У Ре пу бли ци Ср би ји по сто је три вр сте ка зне них де ла. То су кри вич на де ла, пре кр ша ји и при вред ни пре сту пи. Ка да је реч о за шти ти жи вот не сре-ди не, а у ве зи са ка зне ним пра вом, сва ка вр ста ка зне ног пра ва на од ре ђен ма њи или ви ши ре пре си ван на чин пру жа за шти ту жи вот ној сре ди ни. Та ко по сто ји кри вич но прав на за шти та жи вот не сре ди не, ко ја се пре све га огле да у то ме што се Кри вич ним за ко ни ком про пи су ју кри вич на де ла про тив жи-вот не сре ди не. Кри вич на де ла про тив жи вот не сре ди не уво де пот пу но дру-га чи је пер спек ти ве у кри вич ни прав ни си стем. Док тра ди ци о нал ни кри ми-на ли тет пред ста вља опа сност за со ци јал ну ста бил ност, еко ло шки де лик ти пред ста вља ју прет њу оп стан ку људ ског дру штва.2 Кри вич на де ла из обла-сти за шти те жи вот не сре ди не про пи са на у по себ ној гла ви Кри вич ног за ко-ни ка.3 На да ље, по сто ји и пре кр шај но прав на за шти та жи вот не сре ди не. Ова за шти та се огле да у то ме што се про пи су ју пре кр ша ји у обла сти за шти те жи вот не сре ди не. Пре кр шај них про пи са у овој обла сти има мно го4, има ју ћи у ви ду чи ње ни цу да се пре кр ша ји не про пи су ју са мо за ко ном, већ и уред ба ма,

2 Та тја на Лу кић, Кри вич но прав на за шти та жи вот не сре ди не, Збор ник ра до ва Прав-ног фа кул те та у Но вом Са ду, 2/2011, 238.

3 Та ко и у дру гим др жа ва ма. Вид. Го лу бев С.И., Уго лов ная ответ ствен ность и на ка-за ние за эко ло ги че ские пре сту пле ния по за ко но да тельству за ру бежных го су дарств, Вест ник эко но ми ки, пра ва и со ци о ло гии, 2014, № 3, 127-131.

4 Та ко се и у ино стра ној ли те ра ту ри на во ди да су пре кр ша ји нај број ни ја про тив прав на де ла. Вид. Иван Вла ди ми ро вич Мак си мов, Ад ми ни стра тивные на ка за ния, Мо сква, 2009, 4.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1505

као и по кра јин ским и ло кал ним од лу ка ма. На кра ју, при вред но пре ступ на за шти та жи вот не сре ди не се са сто ји у то ме што се про пи су ју при вред ни пре сту пи у обла сти за шти те жи вот не сре ди не.5

Нај ре пре сив ни ја за шти та жи вот не сре ди не сва ка ко је кри вич но прав на. Про пи са не ка зне за кри вич на де ла про тив за шти те жи вот не сре ди не ни су ни ма ло за не мар љи ве. Пре кр шај но прав на за шти та је сва ка ко бла жа, јер про-пи са не санк ци је за учи ње не пре кр ша је ни су стро ге у по ре ђе њу са кри вич ним санк ци ја ма. Ме ђу тим, пре кр шај ни по сту пак у ко јем се утвр ђу је по сто ја ње пре кр ша ја и кри ви це учи ни о ца је ефи ка сни ји и еко но мич ни ји у од но су на кри вич ни по сту пак.6 Осим то га, за оне пре кр ша је за ко је је про пи са на нов-ча на ка зна у фик сном из но су, не по сто ји ни пре кр шај ни по сту пак, већ са мо овла шћен ор ган од но сно овла шће но ли це из да је пре кр шај ни на лог. При вред-но пре ступ на за шти та жи вот не сре ди не је сте бла жа од кри вич не, с об зи ром на про пи са не санк ци је. По сту пак за при вред не пре сту пе за раз ли ку од пре-кр шај ног је ви ше фор ма лан.

Би ло да је реч о кри вич ним де ли ма, пре кр ша ји ма или при вред ним пре-сту пи ма за јед нич ко је то да се из ри че ка зне на санк ци ја. Та ли ца сти чу ста тус осу ђе ног ли ца за кри вич но де ло или при вред ни пре ступ, од но сно сти чу ста тус пре кр шај но ка жње ног ли ца. На кон сти ца ња та квог ста ту са, та ли ца се упи су ју у ка зне ну, пре кр шај ну7 или еви ден ци ју о учи ни о ци ма при вред ног пре сту па.

1. ОСНОВ НИ ПО ДА ЦИ О ОСУ ЂЕ НИМ ЛИ ЦИ МА ЗА КРИ ВИЧ НА ДЕ ЛА И ПРИ ВРЕД НЕ ПРЕ СТУ ПЕ ЗБОГ

КА ЗНЕ НИХ ДЕ ЛА ПРО ТИВ ЖИ ВОТ НЕ СРЕ ДИ НЕ

По да ци о бро ју ли ца ко ја су осу ђе на за кри вич на де ла и при вред не пре-сту пе про тив жи вот не сре ди не мо гу би ти од ре ђе ни по ка за тељ о овом по јав-ном об ли ку ка зне ног де ла. Од ре ђе ни по ка за тељ из раз ло га што се по ста вља пи та ње ко ли ка је там на број ка ових ка зне них де ла, по себ но има ју ћи у ви ду чи ње ни цу да њи хо во от кри ва ње у по је ди ним слу ча је ви ма пред ста вља те жак за да так за ор га не ка зне ног го ње ња. По ка за те љи о овим ка зне ним де ли ма тре ба да бу ду по ла зна осно ва за од ре ђе ну ка зне но прав ну ре ак ци ју у обла сти

5 И у дру гим др жа ва ма по сто ји кри вич но прав на и пре кр шај на (ад ми ни стра тив на) за шти та жи вот не сре ди не. вид. М. Ма рат, Пра во вая ответ ствен ность за эко ло ги че ские пре-сту пле ния. До ступ но на: http://re po si tory.en u.kz /bit stre am/han dle/123456789/1049/pra vo va ia-otvet stven nost.pdf 27. ав густ 2018.

6 О то ме вид. Дра ги ша Дра кић, Иван Ми лић, Утвр ђи ва ње исти не у пре кр шај ном по ступ ку – утвр ђи ва ње пре кр шај не од го вор но сти, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, 1/2018, 123-135.

7 Вид. Иван Ми лић, Еви ден ци ја пре кр шај но ка жње них ли ца, Збор ник ра до ва Прав-ног фа кул те та у Но вом Са ду, 1/2015, 239-251.

1506

Др Љу бо мир Ста јић, Др Та тја на Бу гар ски, Др Бра ни слав Ри сти во је вић, Др Ми ла на Пи са рић, Др Иван Ми лић (стр. 1503–1519)

за шти те жи вот не сре ди не, ко ја би се огле да ла, пре све га, у спе ци ја ли за ци ји ор га на у бор би про тив кри вич них де ла и при вред них пре сту па у обла сти за шти те жи вот не сре ди не.

Број под не тих кри вич них при ја ва за кри вич на де ла про тив жи вот не сре-ди не ни је за не мар љив. Пре ма по да ци ма Ре пу блич ког за во да за ста ти сти ку8 број под не тих кри вич них при ја ва за кри вич на де ла про тив жи вот не сре ди не про тив пу но лет них учи ни о ца за 2017. го ди ну је сле де ћи:

За га ђе ње жи вот не сре ди не 10Про тив прав на из град ња и ста вља ње у по гон обје ка та и по стро је ња ко ја за га ђу ју жи вот ну сре ди ну

2

Оште ће ње обје ка та и уре ђа ја за за шти ту жи вот не сре ди не 3Оште ће ње жи вот не сре ди не 11Уни ште ње, оште ће ње, из но ше ње у ино стран ство и уно ше ње у Ср би ју за-шти ће ног при род ног до бра

3

Уно ше ње опа сних ма те ри ја у Ср би ју и не до зво ље но пре ра ђи ва ње, од ла га-ње и скла ди ште ње опа сних ма те ри ја

6

По вре да пра ва на ин фор ми са ње о ста њу жи вот не сре ди не 1Уби ја ње и зло ста вља ње жи во ти ња 193Пре но ше ње за ра зних бо ле сти код жи во ти ња и би ља ка 2Про из вод ња штет них сред ста ва за ле че ње жи во ти ња 2За га ђи ва ње хра не и во де за ис хра ну од но сно на па ја ње жи во ти ња 2Пу сто ше ње шу ма 93Шум ска кра ђа 1707Не за ко нит лов 116Не за ко нит ри бо лов 36Укуп но 2187

На осно ву ста ти стич ких по да та ка ни је те шко за кљу чи ти да ни је за не-мар љив број кри вич них при ја ва ко ји је под нет за кри вич на де ла про тив жи-вот не сре ди не. Еви дент но је то да је нај ве ћи број кри вич них при ја ва под нет за кри вич но де ло шум ске кра ђе, што на пр ви по глед ја сно го во ри да се то кри вич но де ло нај че шће чи ни. Ме ђу тим, мо жда је реч о то ме да се, за пра во, ра ди о кри вич ном де лу ко је се лак ше от кри ва у од но су на дру га кри вич на де ла, где је те шко са кри ти пред ме те из вр ше ња де ла. Ра ди се о кри вич ном де лу ко је се не мо же учи ни ти без ко ри шће ња пре во зног сред ства, а при ли-ком ње го вог чи ње на ства ра се бу ка, итд.9

8 Из вор: Ре пу бли ка Ср би ја, Ре пу блич ки за вод за ста ти сти ку – број 193 • год. LXVI II, 16.07.2018. до ступ но на: http://www.stat.gov.rs/obla sti/pra vo su dje/ 23. ав густ 2018.

9 По след њих не ко ли ко го ди на за шти та жи вот не сре ди не је је дан од глав них про бле ма. Е. Мырза ха нов, Юри ди че ская оֳвеֳсֳвен носֳь за эко ло ֱ и че ские ֲра во на ру ֵ е ния и ֲре-сֳу ֲ ле ния, до ступ но на: http://elib.bsu.by/bit stre am/123456789/57906/1/69.pdf 27. ав густ 2018.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1507

Та ко ђе, ни број осу ђу ју ћих суд ских од лу ка ни је за не мар љив. Број до-не тих осу ђу ју ћих од лу ка у 2017. го ди ни пре ма пу но лет ним учи ни о ци ма за кри вич на де ла про тив жи вот не сре ди не из гле да ова ко:10

Оште ће ње жи вот не сре ди не 2Уни ште ње, оште ће ње, из но ше ње у ино стран ство и уно ше ње у Ср би ју за-шти ће ног при род ног до бра

2

Уно ше ње опа сних ма те ри ја у Ср би ју и не до зво ље но пре ра ђи ва ње, од ла га-ње и скла ди ште ње опа сних ма те ри ја

3

Уби ја ње и зло ста вља ње жи во ти ња 16Пу сто ше ње шу ма 27Шум ска кра ђа 443Не за ко нит лов 12Не за ко нит ри бо лов 7Укуп но 512

Са свим је ја сно да је нај ве ћи број осу ђу ју ћих пре су да од но си, опет, за кри вич но де ло шум ске кра ђе, што је сва ка ко по сле ди це то га што се за ово кри вич но де ло нај ви ше под но си кри вич них при ја ва. Та ко ђе, сам на чин и сред-ства ко је се ко ри сте за из вр ше ње овог кри вич ног де ла не ства ра ју ве ће про-бле ме за до ка зи ва ње у суд ском по ступ ку у по ре ђе њу са дру гим кри вич ним де ли ма про тив жи вот не сре ди не.

Уку пан број под не тих кри вич них при ја ва про тив ма ло лет ни ка у 2017. го ди ни за кри вич на де ла про тив жи вот не сре ди не би ло је 21. Исте го ди не до не то је 5 осу ђу ју ћих од лу ка ко ји ма је ма ло лет ним учи ни о ци ма кри вич них де ла из ре че на санк ци ја за кри вич на де ла про тив жи вот не сре ди не.11

При вред ни пре сту пи, као ка зне на де ла у обла сти при вред ног и фи нан-сиј ског по сло ва ња, има ју од ре ђен зна чај и у обла сти за шти те жи вот не сре ди-не. За кон о при вред ним пре сту пим12 до нет је дав не 1977. го ди не, али се њи ме не про пи су ју при вред ни пре сту пи, већ он са мо са др жи ма те ри јал не и про це-сне од ред бе. При вред ни пре сту пи су про пи са на дру гим за ко ни ма или уред-ба ма ко ји ма се уре ђу ју по је ди не обла сти дру штве ног жи во та. Ни је за не мар љив

10 Из вор: Ре пу бли ка Ср би ја, Ре пу блич ки за вод за ста ти сти ку – број 193 • год. LXVI II, 16.07.2018. до ступ но на: http://www.stat.gov.rs/obla sti/pra vo su dje/ 23. ав густ 2018.

11 Из вор: Ре пу бли ка Ср би ја, Ре пу блич ки за вод за ста ти сти ку – број 192 – год. LXVI II, 16.07.2018. до ступ но на: http://www.stat.gov.rs/obla sti/pra vo su dje/ 23. ав густ 2018.

12 Сл. лист СФРJ, бр. 4/77, 36/77 – ис пр., 14/85, 10/86 (прeчишћeн тeк ст), 74/87, 57/89 и 3/90 и „Сл. лист СРJ“, бр. 27/92, 16/93, 31/93, 41/93, 50/93, 24/94, 28/96 и 64/2001 и „Сл. глaсник РС“, бр. 101/2005 – др. Зaкoн. У те о ри ји се ука зи ва ло на ло ша ре ше ња овог За ко на. Вид. Емир Ћо ро вић, Иван Ми лић, Шта да ље са при вред ним пре сту пи ма и ак ту ел ним За ко ном о при вред ним пре сту пи ма?, XII Мај ско са ве то ва ње – Услу ге и услу жна пра ви ла, Кра гу је вац, 2016, 957-971.

1508

Др Љу бо мир Ста јић, Др Та тја на Бу гар ски, Др Бра ни слав Ри сти во је вић, Др Ми ла на Пи са рић, Др Иван Ми лић (стр. 1503–1519)

ни број осу ђе них прав них и од го вор них ли ца за учи ње ни при вред ни пре ступ у обла сти за шти те жи вот не сре ди не. Пре ма по да ци ма Ре пу блич ког за во да за ста ти сти ку у 2016. го ди ни до не то је 46 осу ђу ју ћих пре су да за прав на ли ца. Исте го ди не до не то је 52 осу ђу ју ће пре су де за од го вор на ли ца у прав ном ли цу.13

2. ПРЕ КР ШАЈ НО ПРАВ НА ЗА ШТИ ТА ЖИ ВОТ НЕ СРЕ ДИ НЕ

Пре кр ша ји као нај број ни ја ка зне на де ла, про пи су ју се про пи си ма раз-ли чи те прав не сна ге. Да ли ће се од ре ђен пре кр шај про пи са ти за ко ном, уред бом, по кра јин ском или ло кал ном од лу ком за ви си од то га у чи јој је над ле-жно сти до но ше ње про пи са из од ре ђе не обла сти. С тим у ве зи, по сто ји ве ли ки број про пи са раз ли чи те прав не сна ге у ко ји ма су про пи са ни и пре кр ша ји из обла сти за шти те жи вот не сре ди не. То зна чи да по сто ји мо гућ ност да је у јед ној ло кал ној са мо у пра ви од ре ђе но по на ша ње про пи са но као пре кр шај про тив жи вот не сре ди не, а у дру гој да ни је. Санк ци је ко је се про пи су ју за пре кр ша је ни су за не мар љи ве.14 У по је ди ним слу ча је ви ма, од го вор ност за пре кр шај мо же би ти стро жа у од но су на од го вор ност за кри вич но де ло.15 Сва ко ли це ко је се у пре кр шај ном по ступ ку ка зни упи су је се у ре ги стар пре-кр шај но ка жње ног ли ца. С об зи ром на то да по сто је мно го број ни про пи си из ове обла сти ни је мо гу ће на јед ном ме сту ана ли зи ра ти их са пре кр шај но-прав ног аспек та. По сто је два кров на за ко на ко ји ма се уре ђу је за шти та жи вот-не сре ди не и упра вља ње от па дом, та ко да ће та два за ко на би ти и пред мет на шег ис тра жи ва ња, и то са те о риј ског и прак тич ног аспек та – кроз прак су Пре кр шај ног су да у Но вом Са ду.

3. ЗА КОН О ЗА ШТИ ТИ ЖИ ВОТ НЕ СРЕ ДИ НЕ

За кон о за шти ти жи вот не сре ди не16 до нет је 2004. го ди не, ко ји је не ко-ли ко пу та ме њан и до пу ња вам. Њи ме се уре ђу је ин те грал ни си стем за шти те жи вот не сре ди не ко јим се обез бе ђу је оства ри ва ње пра ва чо ве ка на жи вот

13 Из вор: Ре пу бли ка Ср би ја, Ре пу блич ки за вод за ста ти сти ку – број 237 • год. LXVII, 31.08.2017. до ступ но на: http://www.stat.gov.rs/obla sti/pra vo su dje/ 23. ав густ 2018.

14 Вид. Бра ни слав Ри сти во је вић, Иван Ми лић, Осно ви пре кр шај ног пра ва, Но ви Сад, 2018, 62-63.

15 О то ме вид. Иван Ми лић, Да ли је кри вич но де ло увек нај те же ка зне но де ло? (I део), Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, бр. 3/2016, 937-955; Иван Ми лић, Да ли је кри вич но де ло увек нај те же ка зне но де ло? (II део), Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, бр. 3/2017, 405-415.

16 За кон о за шти ти жи вот не сре ди не, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 135/2004, 36/2009, 72/2009, 43/2011, 14/2016. (у да љем тек сту и ЗоЗЖС).

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1509

и раз вој у здра вој жи вот ној сре ди ни и урав но те жен од нос при вред ног раз-во ја и жи вот не сре ди не у Ре пу бли ци Ср би ји. Пре ма овом За ко ну жи вот на сре ди на је сте скуп при род них и ство ре них вред но сти чи ји ком плек сни ме-ђу соб ни од но си чи не окру же ње, од но сно про стор и усло ве за жи вот. Њи ме се не про пи су ју ни јед но кри вич но де ло, већ са мо при вред ни пре сту пи и пре кр ша ји као вр сте ка зне них де ла.17 При вред ни пре сту пи су про пи са ни у чла ну 116 и пред ви ђе на је од го вор ност прав ног и од го вор ног ли ца у прав ном ли цу. Ка да је реч о пре кр ша ји ма они се про пи су ју у не ко ли ко чла но ва За ко-на. Као што је пра ви ло у пре кр шај ним про пи си ма, пре кр ша ји се у овом За ко ну про пи су ју на на чин што се у окви ру ка зне них од ре да ба про пи су је да ће се од ре ђе ном ка зном ка зни ти од ре ђе ни су бјект пре кр ша ја уко ли ко по сту пи су прот но тач но од ре ђе ном чла ну и ста ву овог За ко на.

Овим За ко ном је пред ви ђе на од го вор ност: 1. прав ног ли ца; 2. од го вор ног ли ца у прав ном ли цу; 3. пред у зет ни ка; 4. фи зич ког ли ца. Та ко ђе, за ко но да-вац је ис ко ри стио мо гућ ност ко ји до зво ља ва За кон о пре кр ша ји ма18 па је пред ви део и пре кр шај ну од го вор ност ро ди те ља, ста ра ла ца, од но сно од го-вор но ли це у ор га ну ста ра тељ ства, ако због про пу шта ња ду жног над зо ра над ма ло лет ни ком, ма ло лет ник учи ни од ре ђе не пре кр ша је из овог За ко на.

А) пре кр шај на од го вор ност прав ног ли ца: прав но ли це је од го вор но за пре кр шај учи њен рад њом или про пу шта њем ду жног над зо ра ор га на упра-вља ња или од го вор ног ли ца или рад њом дру гог ли ца ко је је у вре ме из вр ше-ња пре кр ша ја би ло овла шће но да по сту па у име прав ног ли ца. Прав но ли це је од го вор но за пре кр шај и ка да: 1) ор ган упра вља ња до не се про тив прав ну од лу ку или на лог ко јим је омо гу ће но из вр ше ње пре кр ша ја или од го вор но ли це на ре ди ли цу да из вр ши пре кр шај; 2) фи зич ко ли це из вр ши пре кр шај услед про пу шта ња од го вор ног ли ца да над њим вр ши над зор или кон тро лу. За ко ном су про пи са не стро ге ка зне уко ли ко прав но ли це учи ни од ре ђен пре кр шај из овог За ко на. Про пи са на је нов ча на ка зна од 500.000 до 1.000.000. Ме ђу тим, за пре кр ша је прав ног ли ца мо же се из ре ћи нов ча на ка зна у сра-зме ри са ви си ном при чи ње не ште те или не из вр ше не оба ве зе, вред но сти

17 Вид. Ве сна Кр сти ће вић, За кон о за шти ти жи вот не сре ди не, По сту пак пред пре кр-шај ним су до ви ма због пре кр ша ја из обла сти за шти те жи вот не сре ди не – При руч ник за су ди је пре кр шај них су до ва и јав не ту жи о це, 51-61.

18 За ко ном се мо же про пи са ти да ће за пре кр шај ко ји је учи нио ма ло лет ник од го ва-ра ти и ро ди те љи, усво ји тељ, ста ра тељ, од но сно хра ни тељ ма ло лет ни ка ста рог од на вр ше них че тр на ест до на вр ше них осам на ест го ди на ако је учи ње ни пре кр шај по сле ди ца про пу шта-ња ду жног над зо ра над ма ло лет ни ком, а би ли су у мо гућ но сти да та кав над зор вр ше. Осим ро ди те ља, усво ји те ља, ста ра те ља или хра ни те ља, за ко ном се мо же про пи са ти да ће за пре-кр шај ма ло лет ни ка од го ва ра ти и дру га ли ца за ко ја је про пи са на оба ве за вр ше ња над зо ра над ма ло лет ни ком ко ји је учи нио пре кр шај. Чл. 72 ст. 3 и 4 За ко на о пре кр ша ји ма. Де таљ-ни је вид. Бра ни слав Ри сти во је вић, Иван Ми лић, Од го вор ност ро ди те ља за пре кр ша је ко је учи не њи хо ви по том ци, Ана ли Прав ног фа кул те та у Бе о гра ду, го ди на LXIV, 1/2016, 154–174.

1510

Др Љу бо мир Ста јић, Др Та тја на Бу гар ски, Др Бра ни слав Ри сти во је вић, Др Ми ла на Пи са рић, Др Иван Ми лић (стр. 1503–1519)

ро бе или дру ге ства ри ко ја је пред мет пре кр ша ја, а нај ви ше до два де се то стру-ког из но са тих вред но сти. Та ко ђе, прав ном ли цу се мо же из ре ћи и за штит на ме ра за бра не вр ше ња од ре ђе не де лат но сти у тра ја њу до три го ди не.

Б) пре кр шај на од го вор ност од го вор ног ли ца у прав ном ли цу: ка да се про пи су је пре кр шај на од го вор ност прав ног ли ца увек је про пи са на и од го-вор ност од го вор ног ли ца у прав ном ли цу, јер је од го вор но ли це пред у зе ло рад њу из вр ше ња пре кр ша ја. Овом За ко ном се про пи су је нов ча на ка зна за од го вор но ли це у ра спо ну од 25.000 до 50.000 ди на ра. Као и ка да је реч о прав ном ли цу, и од го вор ном ли цу се мо же из ре ћи за штит на ме ра за бра на да вр ши од ре ђе не по сло ве у тра ја њу до јед не го ди не.

В) пре кр шај на од го вор ност пред у зет ни ка: нов ча на ка зна ко ја је про-пи са на за пред у зет ни ка ни је ни ма ло за не мар љи ва. За све пре кр ша је за ко је мо же да од го ва ра пред у зет ник из ЗоЗЖС про пи са на је нов ча на ка зна у ра-спо ну од 250.000 до 500.000 ди на ра. Та ко ђе, пред у зет ни ку се мо же из ре ћи и за штит на ме ра за бра не вр ше ња де лат но сти у тра ја њу до три го ди не.

Г) пре кр шај на од го вор ност фи зич ког ли ца: пред ви ђе на је и пре кр шај на од го вор ност фи зич ког ли ца уко ли ко оно пре кр ши по је ди не од ред бе ЗоЗЖС. За пре кр ша је фи зич ког ли ца про пи са на је нов ча на ка зна од 5.000 до 50.000 ди на ра или ка зна за тво ра до 30 да на.19

Д) пре кр шај на од го вор ност ро ди те ља, ста ра ла ца, од но сно од го вор но ли це у ор га ну ста ра тељ ства: за по вре ду ЗоЗЖС (чл. 118 ст. 1 тач. 1, 2 и 3) пред-ви ђе но је да ће се нов ча ном ка зном у из но су од 5.000 ди на ра ка зни ти за пре кр-шај ро ди тељ, ста ра лац, од но сно од го вор но ли це у ор га ну ста ра тељ ства, ако због про пу шта ња ду жног над зо ра над ма ло лет ни ком, ма ло лет ник учи ни пре кр шај.

* * *У ве зи са пре кр ша ји ма ко ји су про пи са ни ЗоЗЖС из вр ше но је ис тра-

жи ва ње у Пре кр шај ном су ду у Но вом Са ду.20 Ис тра жи ва ње је из вр ше но за 2017. го ди ну. Циљ ис тра жи ва ње је био да се утвр ди:

1. Број под не тих зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка за пре кр ша је из ЗоЗЖС;

2. Од лу ке су да по во дом под не тог зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по-ступ ка;

3. Про тив ко јих су бје ка та пре кр ша ја су зах те ви за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка под не ти;

19 С об зи ром на то да је нов ча на ка зна за на ве де не су бјек те пре кр шај не од го вор но сти про пи са на на ова кав на чин (у ра спо ну), за пре кр ша је се под но си зах тев за по кре та ње пре-кр шај ног по ступ ка, те ће о по сто ја њу пре кр ша ја и пре кр шај не од го вор но сти од лу чи ти ме сно над ле жан пре кр шај ни суд.

20 Сви по да ци су при ба вље ни од стра не Пре кр шај ног су да у Но вом Са ду – број: СУ 1-1-101/2018-350. од 12.7.2018.

1511

4. Због ко јих пре кр ша ја су под не ти зах те ви за по кре та ње пре кр шај ног по-ступ ка;

5. Број до не тих пре су да ко ји ма су окри вље на ли ца огла ше на од го вор ним за учи ње ни пре кр шај;

6. Вр ста из ре че них пре кр шај не санк ци је;7. Број до не тих пре су да ко ји ма се окри вље на ли ца осло бо ђе на од го вор-

но сти;8. Број до не тих ре ше ња о об у ста вља њу по ступ ка.

За пре кр ша је ко ји су про пи са ни ЗоЗЖС у 2017. го ди ни под не то је укуп-но 11 зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка. Ин те ре сан тан је по да так да су сви зах те ви за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка под не ти са мо про тив пред у зет ни ка. По во дом свих под не тих зах те ва Пре кр шај ни суд у Но вом Са ду до нео је ре ше ње о по кре та њу пре кр шај ног по ступ ка. У пре кр шај ном по ступ-ку ко ји је во ђен до не то је пет од лу ка ко јим су окри вље ни пред у зет ни ци огла ше ни од го вор ним за пре кр шај. По во дом овим пре кр ша ја до не то је шест суд ских од лу ка ко ји ма се пре кр шај ни по сту пак об у ста вља због за ста ре ло сти – што је пре ко 50 %. У че ти ри слу ча ја из ре че на је нов ча на ка зна, док је у јед ном слу ча ју из ре че на опо ме на.

Ка ко би ис тра жи ва ње би ли пре глед ни је, и ка ко би се све стра но са гле да-ли ње го ви ре зул та ти, у овом де лу ра да кроз та бе ле ће мо при ка за ти ре зул та те ис тра жи ва ња.

Та бе ла бр. 1. под не ти зах те ви за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка и од лу ке Пре кр-шај ног су да

број­под­не­тих­зах­те­ва­за­по­кре­та­ње­пре­кр­шај­ног­по­ступ­ка 11број до ста вље них спи са над ле жном су ду на да ље по сту па ње 0број од ба че них зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка 0број до не тих ре ше ња о по кре та њу пре кр шај ног по ступ ка 11

Та бе ла бр. 2. су бјек ти про тив ко јих је под нет зах тев за по кре та ње пре кр шај ног по-ступ ка

број под не тих зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка про тив прав ног ли ца

0

број под не тих зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка про тив од го вор-ног ли ца у прав ном ли цу

0

број под не тих зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка про тив преду-зет ни ка

11

број под не тих зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка про тив фи зич ког ли ца

0

број под не тих зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка про тив пред у зет-ни ка ро ди те ља, ста ра ла ца, од но сно од го вор ног ли ца у ор га ну ста ра тељ ства

0

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1512

Др Љу бо мир Ста јић, Др Та тја на Бу гар ски, Др Бра ни слав Ри сти во је вић, Др Ми ла на Пи са рић, Др Иван Ми лић (стр. 1503–1519)

Та бе ла бр. 3. пре кр ша ји због ко јих је под нет зах тев за по кре та ње пре кр шај ног по-ступ ка21

пре кр ша ји из чла на 117 ст.1 тач. 7 4пре кр ша ји из чла на 117 ст.1 тач. 13 5пре кр ша ји из чла на 34. ст. 3 тач. 7 21

Та бе ла бр. 4. од лу ке Пре кр шај ног су да на кон окон ча ња пре кр шај ног по ступ ка

број до не тих пре су да ко јом се окри вље ни огла ша ва од го вор ним за пре кр шај 5број до не тих пре су да ко јом се окри вље ни осло ба ђа од го вор но сти о број до не тих ре ше ње ко јим се пре кр шај ни по сту пак об у ста вља 6

Та бе ла бр. 5. раз ло зи за до но ше ње ре ше ња ко јим се пре кр шај ни по сту пак об у ста вља

пре кр шај ни по сту пак је во ђен без зах те ва, од но сно под но си лац зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка ни је био овла шћен за ње го во под но ше ње

0

суд ни је ствар но над ле жан за во ђе ње пре кр шај ног по ступ ка 0окри вље ни за исту рад њу већ прав но сна жно ка жњен, осло бо ђен од го вор-но сти у пре кр шај ном по ступ ку или је пре кр шај ни по сту пак прав но сна жно об у ста вљен, али не због не на дле жно сти

0

окри вље ни у кри вич ном по ступ ку, од но сно у по ступ ку по при вред ном пре сту пу је прав но сна жно осло бо ђен или огла шен кри вим за исто ве тан до га ђај ко је об у хва та и обе леж је пре кр ша ја

0

окри вље ни има ди пло мат ски иму ни тет на сту пи ла за ста ре лост за во ђе ње пре кр шај ног по ступ ка 6окри вље ни је у то ку пре кр шај ног по ступ ка умро, од но сно окри вље но прав но ли це пре ста ло је да по сто ји а не ма прав ног след бе ни ка

0

овла шће ни под но си лац од у стао од зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по-ступ ка пре прав но сна жно сти од лу ке

0

Та бе ла бр. 5. вр ста из ре че них пре кр шај них санк ци ја

нов ча на ка зна 4ка зна за тво ра 0ра д у јав ном ин те ре су 0опо ме на 1за штит не ме ре 0

21 У ак ту ел ном За ко ну не про пи су је се чл. 34. ст. 3 тач. 7. Ве ро ват но је реч о ома шци ор га на ко ји је под нео зах тев за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1513

4. ЗА КОН О УПРА ВЉА ЊУ ОТ ПА ДОМ

За кон о упра вља њу от па дом22 до нет је 2009. го ди не и два пу та је ме њан и до пу ња ван. Овим За ко ном се уре ђу ју: вр сте и кла си фи ка ци ја от па да; пла-ни ра ње упра вља ња от па дом; су бјек ти упра вља ња от па дом; од го вор но сти и оба ве зе у упра вља њу от па дом; ор га ни зо ва ње упра вља ња от па дом; упра вља ње по себ ним то ко ви ма от па да; усло ви и по сту пак из да ва ња до зво ла; пре ко гра нич-но кре та ње от па да; из ве шта ва ње о от па ду и ба за по да та ка; фи нан си ра ње упра вља ња от па дом; над зор, као и дру га пи та ња од зна ча ја за упра вља ње от па дом.23 Овим За ко ном се не про пи су је ни јед но кри вич но де ло, већ са мо при вред ни пре сту пи и пре кр ша ји. Као што смо већ на по ме ну ли у пре кр шај-ним про пи си ма по пра ви лу се пре кр ша ји про пи су ју на на чин што се у окви ру ка зне них од ре да ба про пи су је да ће се од ре ђе ном ка зном ка зни ти од ре ђе ни су бјект пре кр ша ја уко ли ко по сту пи су прот но тач но од ре ђе ном чла ну и ста ву про пи са, што је учи ње но и у Зо УП.

Овим За ко ном је пред ви ђе на пре кр шај на од го вор ност за: 1. прав но ли це; 2. од го вор но ли це у прав ном ли цу; 3. од го вор но ли це у ор га ну др жав не упра-ве, од го вор но ли це у је ди ни ци ло кал не са мо у пра ве, има о цу јав них овла шће ња, од но сно овла шће ном прав ном ли цу; 4. пред у зет ни ка; 4. фи зич ко ли це.

А) пре кр шај на од го вор ност прав ног ли ца:24 за не по сту па ње у скла ду са по је ди ним чла но ви ма Зо УП за прав но ли це про пи са на је нов ча на ка зна од 500.000 до 1.000.000 ди на ра. Та ко ђе, суд мо же из ре ћи и нов ча ну ка зну у сра зме ри са ви си ном при чи ње не ште те или не из вр ше не оба ве зе, вред но сти ро бе или дру ге ства ри ко ја је пред мет пре кр ша ја, а нај ви ше до два де се то стру-ког из но са тих вред но сти.

Б) пре кр шај на од го вор ност од го вор ног ли ца у прав ном ли цу: уко ли ко од го вор но ли це у прав ном ли цу не по сту пи у скла ду са од ре ђе ним чла но-ви ма За ко на чи ни пре кр шај, за ко ји је про пи са на нов ча на ка зна од 25.000 до 50.000 ди на ра.

В) Пре кр шај на од го вор ност од го вор ног ли ца у од го вор но ли це у ор га ну др жав не упра ве, од го вор но ли це у је ди ни ци ло кал не са мо у пра ве, има о цу јав них овла шће ња, од но сно овла шће ном прав ном ли цу:25 овом За ко ном је ис ко ри шће на мо гућ ност ко ју до зво ља ва За кон о пре кр ша ји ма, а ко ја се огле да

22 За кон о упра вља њу от па дом, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 36/2009, 88/2010, 14/2016. (у да љем тек сту и Зо УП).

23 Пре до но ше ња овог За ко на ма те ри ја упра вља ња от па дом уре ђи ва ла се За ко ном о по сту па њу са от пад ним ма те ри ја ма, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 25/96, 26/96, 101/2005.

24 Чл. 90 ст. 1 Зо УП. 25 Чи ни се да за ко но да вац пра ви гре шку, јер на овом ме сту по но во го во ри у од го вор ном

ли цу у прав ном ли цу, иа ко је то већ ра ни је про пи сао. Иа ко то ни је слу чај са свим зе мља ма у ко ји ма је кри вич но прав ни екс пан зи о ни зам до шао до из ра жа ја, у Ср би ји се при ме ћу је и из ра зи то не ма ран од нос и пре ма „за нат ском“ де лу по сла, тј. пре ма пи са њу нор ме и по што ва њу

1514

Др Љу бо мир Ста јић, Др Та тја на Бу гар ски, Др Бра ни слав Ри сти во је вић, Др Ми ла на Пи са рић, Др Иван Ми лић (стр. 1503–1519)

у сле де ћем – Рeпубликa Србиja, тeритoриjaлнe aутoнoмиje и jeдиницe лoкaл-нe сaмoупрaвe и њихoви oргaни нe мoгу би ти oдгoвoрни зa прeкршaj, aли зaкoнoм мoжe би ти прoписaнo (…) дa зa прeкршaj oдгoвaрa oдгoвoрнo лицe у држaвнoм oргaну, oргaну тeритoриjaлнe aутoнoмиje или oргaну jeдиницe лoкaлнe сaмoупрaвe.26 Уко ли ко би ови су бјек ти пре кр ша ја учи ни ли тач но од ре ђе ни пре кр шај из овог За ко на ка зни ли би се нов ча ном ка зном од 25.000 до 50.000 ди на ра

Г) пре кр шај на од го вор ност пред у зет ни ка: нов ча на ка зна за пред у зет-ни ка пред ви ђе на је у ра спо ну од 250.000 до 500.000 ди на ра.

Д) пре кр шај на од го вор ност фи зич ког ли ца: ка зна за пре кр ша је фи зич ког ли ца про пи са на је у ра спо ну од 5.000 до 50.000 ди на ра или за твор до 30 да на.

Зо УП про пи су је и да се прав ном ли цу, од го вор ном ли цу у прав ном ли цу, пред у зет ни ку и фи зич ком ли цу, мо же из ре ћи и за штит на ме ра од у зи ма ња пред ме та ко ји су упо тре бље ни или на ме ње ни за из вр ше ње пре кр ша ја, од-но сно ко ји су на ста ли из вр ше њем пре кр ша ја.27

* * *У ве зи са пре кр ша ји ма ко ји су про пи са ни Зо УП из вр ше но је ис тра жи-

ва ње у Пре кр шај ном су ду у Но вом Са ду, на исти на чин ка ко је то учи ње но и за ЗоЗЖС.28 Ис тра жи ва ње је из вр ше но за 2017. го ди ну. Циљ ис тра жи ва ње је био да се утвр ди:

1. Број под не тих зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка за пре кр ша је из Зо УП;

2. Од лу ке су да по во дом под не тог зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по-ступ ка;

3. Про тив ко јих су бје ка та пре кр ша ја су зах те ви за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка под не ти;

4. Због ко јих пре кр ша ја су под не ти зах те ви за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка;

5. Број до не тих пре су да ко ји ма су окри вље на ли ца огла ше на од го вор ним за учи ње ни пре кр шај;

6. Вр ста из ре че них пре кр шај не санк ци је;7. Број до не тих пре су да ко ји ма се окри вље на ли ца осло бо ђе на од го вор-

но сти;8. Број до не тих ре ше ња о об у ста вља њу по ступ ка.

пра ви ла ле ги сла тив не тех ни ке, што ства ра и су штин ске про бле ме. Зо ран Сто ја но вић, Кри-вич но пра во у до ба кри зе, Бра нич, 1–2/2011, 40.

26 Чл. 17 ст. 1 За ко на о пре кр ша ји ма.27 Чл. 91 Зо УП. 28 Сви по да ци су при ба вље ни од стра не Пре кр шај ног су да у Но вом Са ду – број: СУ

1-1-101/2018-350. од 12.7.2018.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1515

За пре кр ша је ко ји су про пи са ни Зо УП у 2017. го ди ни под не то је укуп но 2 зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка. Ин те ре сан тан је по да так да су сви зах те ви за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка под не ти са мо про тив фи-зич ког ли ца. По во дом оба под не та зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ-ка Пре кр шај ни суд у Но вом Са ду до нео је ре ше ња о по кре та њу пре кр шај ног по ступ ка. У оба слу ча ја пре кр шај ни суд је до нео пре су ду ко јим је окри вље на ли ца огла сио од го вор ним за пре кр шај. Та ко ђе, у оба слу ча ја из ре че на је нов-ча на ка зна.

Као и код прет ход ног ис тра жи ва ња и у овом де лу ра да да ће мо та бе лар ни при каз ис тра жи ва ња.

Та бе ла бр. 1. под не ти зах те ви за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка и од лу ке Пре кр-шај ног су да

број­под­не­тих­зах­те­ва­за­по­кре­та­ње­пре­кр­шај­ног­по­ступ­ка 2број до ста вље них спи са над ле жном су ду на да ље по сту па ње 0број од ба че них зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка 0број до не тих ре ше ња о по кре та њу пре кр шај ног по ступ ка 2

Та бе ла бр. 2. су бјек ти про тив ко јих је под нет зах тев за по кре та ње пре кр шај ног по-ступ ка

број под не тих зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка про тив прав ног ли ца

0

број под не тих зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка про тив од го вор-ног ли ца у прав ном ли цу

0

број под не тих зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка про тив пред-у зет ни ка

0

број под не тих зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка про тив фи-зич ког ли ца

2

број под не тих зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка про тив од го вор-но ли це у ор га ну др жав не упра ве, од го вор но ли це у је ди ни ци ло кал не са мо-у пра ве, има о цу јав них овла шће ња, од но сно овла шће ном прав ном ли цу

0

Та бе ла бр. 3. пре кр ша ји због ко јих је под нет зах тев за по кре та ње пре кр шај ног по-ступ ка29

пре кр ша ји из чла на 90 ст. 5 тач. 6 1пре кр ша ји из чла на 88 ст. 2 тач. 15 12

29 Пре ма ак ту ел ном за кон ском ре ше њу овим чла ном је про пи сан при вред ни пре ступ. Ве ро ват но је реч о ома шци ор га на ко ји је под нео зах тев за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка.

1516

Др Љу бо мир Ста јић, Др Та тја на Бу гар ски, Др Бра ни слав Ри сти во је вић, Др Ми ла на Пи са рић, Др Иван Ми лић (стр. 1503–1519)

Та бе ла бр. 4. од лу ке Пре кр шај ног су да на кон окон ча ња пре кр шај ног по ступ ка

број до не тих пре су да ко јом се окри вље ни огла ша ва од го вор ним за пре кр шај 2број до не тих пре су да ко јом се окри вље ни осло ба ђа од го вор но сти о број до не тих ре ше ње ко јим се пре кр шај ни по сту пак об у ста вља 0

Та бе ла бр. 5. вр ста из ре че них пре кр шај них санк ци ја

нов ча на ка зна 2ка зна за тво ра 0ра д у јав ном ин те ре су 0опо ме на 0за штит не ме ре 0

ЗА КЉУ ЧАК

На осно ву све га што је у ра ду на ве де но ни је те шко до ћи до за кључ ка да у Ре пу бли ци Ср би ји по сто ји ка зне но прав на за шти та жи вот не сре ди не, ко ја се де ли на: кри вич но прав ну, пре кр шај но прав ну и при вред но пре ступ ну. Сва ка од на ве де них за шти та има од ре ђен пре вен тив ни и ре пре сив ни зна чај у овој обла сти. Иа ко по сто ји ми шље ње да се пре кр ша ји нај бла жа ка зне на де ла, ипак пре кр шај ни про пи си има ју не мар љив зна чај за област за шти те жи-вот не сре ди не. Пре кр шај них про пи са у обла сти за шти те жи вот не сре ди не има мно го. Реч је о про пи си ма ко ју су раз ли чи те прав не сна ге. То су за ко ни, уред бе, по кра јин ске и ло кал не од лу ке. Пре кр шај ни по сту пак во де ме сно над ле жни пре кр шај ни су до ви. По сту пак је ма ње фор ма лан од кри вич ног, та ко да на че ло ефи ка сно сти има при мат у од но су на оста ла на че ла пре кр шај-ног по ступ ка. Су ди ја мо же да до не се од лу ку и без са слу ша ња окри вље ног, та ко да не про ла зи мно го вре ме на од да на под но ше ња зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка до да на до но ше ња суд ске од лу ке. Да кле, пре кр шај-но прав на ре пре си ја је бр жа у од но су на кри вич но прав ну. Та ефи ка сност се огле да и у чи ње ни ци да су ро ко ви за ста ре ло сти пре кр шај ног го ње ња знат но кра ћи у од но су на ро ко ве за ста ре ло сти кри вич ног го ње ња.

У још јед ном сег мен ту се огле да ефи ка сност пре кр шај но прав не у од но су на кри вич но прав ну за шти ту жи вот не сре ди не. Реч је о од го вор но сти прав них ли ца за пре кр ша је. Иа ко је За кон о од го вор но сти прав них ли ца за кри вич на де ла до нет 2008. го ди не ње го ва при ме на у прак си је не знат на, та ко да нај ве ћи број прав них ли ца од го ва ра за пре кр ша је и при вред не пре сту пе. Ин те ре сант но је упо ре ди ти про пи са не нов ча не ка зне у два за ко на ко ја су би ла пред мет ис тра жи ва ња. Нов ча не ка зне у оба за ко на про пи са не су у истом ра спо ну. Чи ни се да је за ко но да вац про це нио да су пре кр ша ји у оба за ко на под јед на ко

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1517

„дру штве но опа сни – дру штве но штет ни“, те је из тог раз ло га про пи сао и нов ча не ка зне у истом ра спо ну.

Ис тра жи ва ње ко је је спро ве де но у Пре кр шај ном су ду у Но вом Са ду, мо же да бу де од ре ђе ни по ка за тељ пре кр шај но прав не за шти те жи вот не сре-ди не. Иа ко је оно учи ње но за 2017. го ди ну и за два за ко на из обла сти за шти-те жи вот не сре ди не, чи ни се да је број зах те ва за по кре та ње пре кр шај ног по ступ ка не зна тан. Ма ли број под не тих зах те ва за по кре та ње пре кр шај них по ступ ка мо же би ти по сле ди ца то га што се пре кр ша ји из два за ко на рет ко ка да чи ни, или је раз лог тај што по сто ји (ве ли ка) там на број ка ових пре кр ша ја.

1518

Др Љу бо мир Ста јић, Др Та тја на Бу гар ски, Др Бра ни слав Ри сти во је вић, Др Ми ла на Пи са рић, Др Иван Ми лић (стр. 1503–1519)

Lju bo mir S. Sta jić, Ph.D., Full Pro fes sor Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi SadLj.Sta jic@pf.uns .ac.rs

Ta tja na D. Bu gar ski, Ph.D., Full Pro fes sor Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi SadT.Bu gar ski@pf.un s.ac .rs

Bra ni slav R. Ri sti vo je vić, Ph.D., Full Pro fes sor Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi SadB.Ri sti vo je vic@pf.un s.ac .rs

Mi la na M. Pi sa rić, As si stant with Ph.D. Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi SadM.Pi sa ric@pf.un s.ac .rs

Ivan D. Mi lić, As si stant with Ph.D. Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi SadI.Mi lic@pf.un s.ac .rs

Mis de me a nor Le gal En vi ron ment Pro tec tion with Spe cial Re fe ren ce to Prac ti ce of Mis de me a nor Co urt in No vi Sad

Ab­stract:­The main so ur ce of mis de me a nor law is the Law on Mis de me a nors, but it do es not pre scri be any of fen se. Vi o la ti ons are pre scri bed by nu me ro us laws, by-laws, pro vin cial and lo cal de ci si ons. Whet her the of fen ses will be pre scri bed by the re pu blic, pro vin cial or lo cal re gu la ti ons de pends on which ju ris dic tion is re gu la ting a par ti cu lar area of so cial li fe. Nu me ro us laws, re gu la ti ons, but al so pro vin cial and lo cal de ci si ons pre scri be mis de ma nors for pro tec tion of the en vi-ron ment.

The ob ject of the aut hor’s at ten tion is the mis de me a nor pro tec tion of the en vi ron ment, which re pre sents one kind of pe nal law pro tec tion of the en vi ron ment. Con si de ring that the re are nu me ro us re gu la ti ons that pre scri be vi o la ti ons in the fi eld of en vi ron men tal pro tec tion, the aut hors analyze the mis de me a nor pro vi si ons

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1519

of two laws – the Law on En vi ron men tal Pro tec tion and the Law on Wa ste Ma-na ge ment. The cri te rion for the se lec tion of the se laws is the fact that the se are the ba sic laws in the fi eld of en vi ron ment and wa ste ma na ge ment.

For the pur po se of this work was car ried out re se arch in the Mis de me a nor’s Co urt in No vi Sad. The study re fers to of fen ses that are pre scri bed by the Law on En vi ron men tal Pro tec tion and the Law on Wa ste Ma na ge ment. The re se arch was con duc ted for 2017.

Keywords: mis de me a nor, cri mi nal of fen se, eco no mic of fen se, en vi ron ment, pro tec tion.

Да тум при је ма ра да: 02.12.2018.

1521

Пре глед ни чла нак 347.239:347.238.2doi:10.5937/zrpfns52-20178

Др Ра ден ка М. Цве тић, ре дов ни про фе сорУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуR.Cve tic@pf.uns .ac.rs

О ОПРАВ ДА НО СТИ ЗА КОН СКОГ ПРА ВА ПРЕ ЧЕ КУ ПО ВИ НЕ СУ ВЛА СНИ КА

НЕ ПО КРЕТ НО СТИ1

Са­же­так:­Пра во пре че ку по ви не мо же се по сма тра ти као огра ни че ње сло бо де рас по ла га ња су вла сни ка сво јим уде лом, али и као део прав ног ме ха-ни зма ко ји во ди ка „ре лак са ци ји” јед ног сло же ног дру штве ног од но са. При раз ма тра њу раз ло га оправ да но сти по сто ја ња за кон ског пра ва пре че ку по-ви не су вла сни ка, мо ра се по ћи од прав ног по ло жа ја су вла сни ка – про дав ца. Од но сно, по треб но је са гле да ти да ли је угр о же на оп ти мал на за шти та ње-го вог еко ном ског ин те ре са фа во ри зо ва њем оста лих су вла сни ка као ку па ца. У овом ра ду се, упра во у том кон тек сту, на во де раз ло зи у при лог оп стан ка за кон ског пра ва пре че ку по ви не су вла сни ка.

Кључ­не­ре­чи: су сво ји на, за кон ско пра во пре че ку по ви не, еко ном ски ин те-рес су вла сни ка – про дав ца, раз ло зи фа во ри зо ва ња су вла сни ка као куп ца.

1. О СУ СВО ЈИ НИ И ЗА КОН СКОМ ПРА ВУ ПРЕ ЧЕ КУ ПО ВИ НЕ

Су сво ји на, као пра во сво ји не два или ви ше ли ца на јед ној не по де ље ној ства ри, пред ста вља сло же ну сво јин ску за јед ни цу.2 Оно што ова кве жи вот не си ту а ци је, а ти ме и ин сти тут су сво ји не, чи ни ком плек сним, упра во је чи ње-ни ца да је прав на по зи ци ја су вла сни ка одр ђе на пра вом у по гле ду уде ла и пра вом на це лој ства ри (сра змер но уде лу). Су вла сник је го спо дар у по гле ду уде ла, што зна чи да мо же пред у зи ма ти све фак тич ке и прав не ак те рас по-

1 Овај чла нак са др жи ре зул та те ис тра жи ва ња у окви ру про јек та Прав на тра ди ци ја и но ви прав ни иза зо ви, ко ји фи нан си ра Прав ни фа кул тет у Но вом Са ду.

2 Уме сто мно гих, о су сво ји ни вид. Mi o drag Or lić, Su svo ji na, En ci klo pe di ja imo vin skog pra va i pra va udru že nog ra da, Be o grad 1978, tom III, 241-252, Ni ko la Ga vel la у: Ni ko la Ga vel la, Ta tja na Jo si po vić, Igor Gli ha, Vla do Be laj, Zla tan Stip ko vić, Stvar no pra vo, Za greb 2007, 683-717.

1522

Др Ра ден ка М. Цве тић, О оправ да но сти за кон ског пра ва пре че ку по ви не... (стр. 1521–1532)

ла га ња ко ји су усме ре ни на вред ност ства ри (јер је од ре ђен ње гов али квот-ни део), али не и оне ко ји под ра зу ме ва ју да зна ко ји део суп стан ци је ства ри му при па да. У по гле ду оства ре ња сво јин ских овла шће ња на це лој ства ри, прав на по зи ци ја су вла сни ка је од ре ђе на ме ђу за ви сно шћу са оста лим су вла-сни ци ма.3 Овла шће ње др жа ња, упо тре бе, при би ра ња пло до ва, фак тич ког и прав ног рас по ла га ња (де ли мич ног или пот пу ног) оства ру је се при ме ном сле де ћег прин ци па уче шћа у од лу чи ва њу: ве ли чи на уде ла од ре ђу је ме ру ути ца ја при до но ше њу од лу ке или се зах те ва јед но гла сност. Сло же ност ме-ха ни зма уоч љи ва је већ на пр ви по глед и све што во ди по јед но ста вље њу, по-жељ но је. Сто га се пра во пре че ку по ви не су вла сни ка мо же по сма тра ти и као огра ни че ње сло бо де рас по ла га ња су вла сни ка сво јим уде лом, али и као део прав ног ме ха ни зма ко ји во ди ка „ре лак са ци ји“ овог сло же ног дру штве ног од но са. То и је сте по ла зна тач ка при оправ да њу ин тер вен ци је за ко но дав ца у при ват но прав не од но се, упр кос ста ву да се „пра вом пре че ку по ви не ре ме ти тр жи шни ме ха ни зам, чи ме се сма њу је ефи ка сност еко но ми је и бла го ста ње у дру штву.“4

Ако се пра во пре че ку по ви не све де на овла шће ње ње го вог ти ту ла ра да у слу ча ју про да је ства ри на ко ју се од но си пра во пре че ку по ви не, стек не ту ствар пре свих оста лих, у пр ви план се ста вља ње гов при ви ле го ван по ло жај. Ме ђу тим, да ље раз ви ја ње пој ма пра ва пре че ку по ви не,5 кроз оба ве зу има-о ца тог пр ва да при ку по ви ни ис пу ни све усло ве про да је6 ко је дик ти ра вла сник ства ри као про да вац, упу ћу је на мак си мал ну за шти ту про дав че вих ин те ре са. Осим то га, да ли ће за ко ном при ви ле го ва ни ку пац ика да до ћи у по зи ци ју да оства ри сво је пра во, за ви си ис кљу чи во од ре ше но сти вла сни ка ства ри ко ја је „оп те ре ће на“ пра вом пре че ку по ви не да је про да. За то се оправ-да ност при ви ле го ва ног по ло жа ја има о ца за кон ског пра ва пре че ку по ви не мо ра са гле да ти, пре све га, у од но су на оста ле за ин те ро са ва не куп це. У том кон тек сту, мо же се по ста ви ти пи та ње да ли је циљ пра ва пре че ку по ви не да се има лац овог пра ва ста ви у при ви ле го ван по ло жај на тр жи шту у од но су

3 О пра ву су вла сни ка на уде лу и на са мој ства ри вид. у: Wol fgang Lüke, Sac hen recht, Ver lag C.H. Beck, München 2014, 51.

4 Лу ка Ба ту ран, Еко ном ска ана ли за прав ног ре жи ма за пре нос пра ва сво ји не на не по-крет но сти ма у Ре пу бли ци Ср би ји, http://uvi dok.rcub.bg.ac.rs/bit stre am/han dle/123456789/1720/Dok to rat.pdf , док тор ска ди сер та ци ја, Бе о град 2017, 140. У истом ра ду ви де ти ви ше о то ме ка ко пра во пре че ку по ви не мо же на ру ши ти се лек тив ну функ ци ју тр жи шта (148-149) и уве-ћа ти тро шко ве тран сак ци је (149-151).

5 О еле мен ти ма пој ма пра ва пре че ку по ви не вид. Ra den ka Cve tić, Pra vo pre če ku po vi ne, No vi Sad 2002, 21-24.

6 То под ра зу ме ва да по ред ис пла те зах те ва не це не, мо ра ис пу ни ти и све дру ге евен-ту ал не оба ве зе ко је про да вац по ста вља у сво јој по ну ди. Ви ше о то ме вид. у: Phi lipp Pröbsting, Til man Span cken, „Das Vor ka uf srecht im Rah men ei ner Im mo bi li en port fo li o tran sak tion“, Kölner Schrift zum Wirtschaft srecht Vol. 3, 4/2012, 360. О то ме не што де таљ ни је у на став ку ра да.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1523

на оста ле куп це7 или се он, пак, ста вља у при ви ле го ван по ло жај да би се за шти тио ње гов оправ да ни ин те рес да бу де фа во ри зо ван као сти ца лац од-ре ђе не ства ри?8

За кон ско пра во пре че ку по ви не на ста је не по сред но на осно ву са мог за ко на, у мо мен ту ка да тај за кон сту пи на сна гу (не зах те ва се би ло чи ји при ста нак, упис у од го ва ра ју ћи ре ги стар и сл.). Са мим за ко ном се од ре ђу је круг овла шће них ли ца, ства ри на ко је се пра во од но си, те ка да и под ко јим усло ви ма се мо же оства ри ти.9

За шти том ин те ре са од ре ђе них ли ца на на чин да им се на осно ву са мог за ко на обез бе ди пр вен ство у при ба вља њу не ких ства ри (ка да вла сник же ли да их про да), те жи се оства ре њу оп штег ин те ре са уже или ши ре дру штве не за јед ни це. У то ме и је сте оправ да ње фа во ри зо ва ња не чи јег при ват ног ин те-ре са пу тем за кон ског пра ва пре че ку по ви не. За то се од за ко но дав ца оче ку је од ме ра ва ње свих су ко бље них ин те ре са при огра ни ча ва њу сло бо де уго ва ра ња, ме ша њем у из бор уго вор ног парт не ра. Ка да се, пак, ра ди о уго вор ном пра ву пре че ку по ви не, ко је је ре зул тат ау то но ми је во ље при ват но прав них су бје-ка та, уло га за ко но дав ца је огра ни че на на по ста вља ње пра ви ла чи ја је свр ха, пре све га, да се осу је ти зло у по тре ба и из и гра ва ње овог пра ва.

За кон ском пра ву пре че ку по ви не као ин стру мен ту прав не по ли ти ке тре ба при бе ћи са мо ако раз ло зи оправ да но сти пре те жу над за кључ ком озбиљ не еко ном ске ана ли зе да ово пра во, као ти пи чан при мер не е фи ка сног ре ше ња „... тре ба ели ми ни са ти из срп ског прав ног си сте ма, бар кад су не-по крет но сти у пи та њу.“10 Сма тра мо да се, ка да су у пи та њу су вла сни ци, ипак мо гу на ве сти ар гу мен ти у при лог по сто ја ња њи хо вог за кон ског пра ва пре че ку по ви не.

2. СУ ВЛА СНИ ЦИ КАО ТИ ТУ ЛА РИ ЗА КОН СКОГ ПРА ВА ПРЕ ЧЕ КУ ПО ВИ НЕ

2.1. Нор ма тив ни оквир

Пра ви ло да при про да ји су вла снич ког уде ла не по крет не ства ри оста ли су вла сни ци има ју пра во пре че ку по ви не уста но вље но је За ко ном о про ме ту

7 Лу ка Ба ту ран, „Еко ном ска ана ли за пра ва пре че ку по ви не у За ко ну о вра ћа њу од у зе те имо ви не и обе ште ће њу“, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду 4/2015, 1962.

8 О ци љу пра ва пре че ку по ви не, вид. Mi o drag Or lić, Пра во пре че ку по ви не, En ci klo pe di ja imo vin skog pra va i pra va udru že nog ra da, Be o grad 1978, tom II, 1113-1114, Р. Цве тић (2002), 24-27.

9 Ви ше о за кон ском пра ву пре че ку по ви не са од го ва ра ју ћим упу ћи ва њем, вид. Ра-ден ка Цве тић, „Пра во пре че ку по ви не у из вр шном по ступ ку у Ре пу бли ци Ср би ји“, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду 4/2014, 149-152.

10 Л. Ба ту ран (2017), 152.

1524

Др Ра ден ка М. Цве тић, О оправ да но сти за кон ског пра ва пре че ку по ви не... (стр. 1521–1532)

не по крет но сти из 1998. го ди не.11 Ва же ћим За ко ном о про ме ту не по крет но сти12 пра ви ла из 1998. го ди не ни су ме ња на. Ка да има ви ше су вла сни ка, пр вен ство има су вла сник са ве ћим су вла снич ким уде лом, а ка да се по кри те ри ју му ве-ли чи не су вла снич ког уде ла не мо же од ре ди ти ред пр вен ства, су вла сник не-по крет но сти ко ји про да је свој удео од лу чу је ко ме ће га про да ти. Овим За ко ном пред ви ђе но је и пра во пре че ку по ви не вла сни ка су сед ног по љо при вред ног зе мљи шта ка да се про да је по љо при вред но зе мљи ште са ко јим се гра ни чи. Ипак, има ју ћи у ви ду те му ра да, о ње му не ће би ти ре чи. Је ди но ис ти че мо да су вла сник зе мљи шта ко је се про да је има пр вен ство у од но су на вла сни ка су сед ног зе мљи шта.

У овом мо мен ту у Ре пу бли ци Ср би ји по сто је две рад не вер зи је по ку ша ја ко ди фи ка ци је ствар ног пра ва. Јед на је да та у окви ру ко ди фи ка ци је гра ђан ско-прав не ма те ри је, а дру га у ви ду за ко на ко ји ре гу ли ше са мо ствар но прав не од но се. Пра ви ла о пра ву пре че ку по ви не са др жа на су и у На цр ту Гра ђан ског за ко ни ка13 и у На цр ту За ко ни ка о сво ји ни и дру гим ствар ним пра ви ма.14 При ре гу ли са њу ин сти ту та су сво ји не и, у окви ру ње га, пра ва су вла сни ка да рас по-ла же сво јим уде лом, На цр том Гра ђан ског за ко ни ка про пи са но је да су вла сник мо же са мо стал но рас по ла га ти сво јим уде лом, не тра же ћи са гла сност оста лих су вла сни ка (чл. 1830). Ипак, ка да је дан су вла сник про да је свој удео у не по-крет ној ства ри, оста ли су вла сни ци има ју по са мом за ко ну пра во пре че ку по-ви не (чл. 1831).15 Пре ма На цр ту За ко ни ка о сво ји ни и дру гим ствар ним пра-ви ма (чл. 204), су вла сник са мо стал но рас по ла же сво јим уде лом. Пред ви ђе на је мо гућ ност да се пра во рас по ла га ња уде лом огра ни чи пра вом пре че ку по-

11 О по за ди ни усва ја ња овог пра ви ла вид. Р. Цве тић (2002), 101-106. Та ко ђе, вид. Bog dan Lo za, „Da li u na šem pra vu po sto ji pra vo pre če ku po vi ne ze mljiš ta u ko rist su vla sni ka“ Go diš njak Prav nog fa kul te ta u Sa ra je vu, 1964.

12 Слу жбе ни гла сник РС, 93/14, 121/14, 6/15, чл. 5.13 www.mprav de.gov.rs/fi les/NA CRT.pd f, 28. де цем бар 2018. У де лу ко ји се од но си на

обли га ци о не од но се (књи га дру га) Про да ја са пра вом пре че ку по ви не, чл. 744-754, са др жа-на су пра ви ла ко ја су пре у зе та из Ски це за За ко ник о обли га ци ја ма и уго во ри ма, 1969, проф. Ми ха и ла Кон стан ти но ви ћа (упо ре ди ти од ред бе из На цр та са од ред ба ма чл. 455-465 Ски це (еди ци ја Кла си ци ју го сло вен ског пра ва, Бе о град 1996). У де лу ко ји се од но си на Ствар но пра во (књи га тре ћа), Пра во пре че ку по ви не, чл. 1913-1918. Упр кос уоч љи вој не ус кла ђе но сти пред ло же них од ре да ба у по гле ду за кон ског пра ва пре че ку по ви не, у на ве де ним де ло ви ма На цр та, су вла сни ци се сва ка ко на во де као има о ци овог пра ва по за ко ну.

14 http://ar hi va.mprav de.gov.rs/cr/news/ve sti/za ko nik-o-svo ji ni-i-dru gim-stvar nim-pra vi ma- -rad ni-tekst.html, 28. де цем бар 2018. У одељ ку Пра во пре че ку по ви не, чл. 91-111, са др жа на су оп шта пра ви ла о пра ву пре че ку по ви не. Су вла сни ци се спо ми њу као ти ту ла ри овог пра ва, са мо при од ре ђе њу ре да пр вен ства пра ва пре че ку по ви не (чл. 107, ст. 3: Су вла сни ци има ју пред ност ку по ви не уде ла су вла сни ка у од но су на оста ле има о це пра ва пре че ку по ви не, ако за ко ном ни је друк чи је про пи са но).

15 Ал тер на тив но је пред ло же но пра ви ло о за кон ском пра ву пре че ку по ви не оста лих су вла сни ка ка да је дан су вла сник про да је свој удео, без об зи ра да ли се ра ди о не по крет ној или по крет ној ства ри (тзв. оп ште пра во пре че ку по ви не су вла сни ка).

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1525

ви не, док је за су вла сни ка не по крет но сти то пра во из ри чи то пред ви ђе но. Ни је дан На црт не са др жи пра ви ло о вр ше њу пра ва пре че ку по ви не за слу чај за ин те ре со ва но сти ви ше су вла сни ка за при сва ја ње уде ла ко ји се про да је.

2.2. Ме ђу соб на кон ку рен ци ја су вла сни ка у вр ше њу пра ва пре че ку по ви не

Јед но од ва жних пи та ња је ре а ли за ци ја пра ва пре че ку по ви не ка да је про да вац са мо је дан од ви ше су вла сни ка, а као по тен ци јал ни куп ци кон ку-ри шу оста ли су вла сни ци. Да ли у том слу ча ју пра во пре че ку по ви не при-па да свим су вла сни ци ма за јед но и да ли то зна чи да га са мо за јед нич ки мо гу и вр ши ти? Из при ро де ства ри про из ла зи да је ак це нат нео п ход но ста-ви ти на вр ше ње пра ва у це ли ни, а не на ње го во за јед нич ко вр ше ње.

Ка да су сви су вла сни ци са гла сни да за јед нич ки вр ше пра во пре че ку-по ви не, по треб но је са мо по ста ви ти пра ви ло за од ре ђи ва ње у ко јој ме ри ће сва ки од њих при сво ји ти од уде ла ко ји се про да је. Ако о то ме не мо гу да по стиг ну спо ра зум, а њи хо ви су вла снич ки уде ли су јед на ки, он да ће под-јед на ко и при сво ји ти од уде ла ко ји се про да је, а ако ни су, при сва ја ње се вр ши сра змер но ве ли чи ни су вла снич ких уде ла.

Ка да по је ди ни су вла сни ци не же ле да вр ше пра во пре че ку по ви не, то, по ла зе ћи од раз ло га при зна ва ња овог пра ва су вла сни ци ма, не сме да зна чи да ни оста ли не мо гу вр ши ти сво је пра во. Бит но је да за ин те ре со ва ни су вла-сни ци удео ко ји се про да је мо ра ју от ку пи ти у це ли ни.

За ко ном о про ме ту не по крет но сти Ре пу бли ке Ср би је, при утвр ђи ва њу пра ви ла о пра ву пре че ку по ви не су вла сни ка не по крет но сти, ово пи та ње ни је уре ђе но на пред ло же ни на чин. Шта ви ше, пра ви ла су по ста вље на та ко да се ели ми ни ше мо гућ ност да пра во пре че ку по ви не исто вре ме но ре а ли-зу је ви ше су вла сни ка сра змер но ве ли чи ни сво јих су вла снич ких уде ла. Као што је већ ис так ну то, ка да има ви ше су вла сни ка, пр вен ство има су вла сник са ве ћим су вла снич ким уде лом, а ка да се по кри те ри ју му ве ли чи не су вла снич-ког уде ла не мо же од ре ди ти ред пр вен ства, су вла сник не по крет но сти ко ји про да је свој удео од лу чу је ко ме ће про да ти свој удео. Ако се да ва ње пред но-сти су вла сни ку са ве ћим су вла снич ким уде лом мо же по ку ша ти об ја сни ти по тре бом по јед но ста вље ња од но са у су вла снич кој за је ни ци, оста вља ње из бо ра су вла сни ку-про дав цу, ка да је ви ше кон ку ре на та за оства ри ва ње пра ва пре че ку по ви не, пре ће за ње га би ти те рет не го из бор.16

Пра ви ло ко је, по на шем ми шље њу, на аде ква тан на чин уре ђу је на ве-де ну си ту а ци ју, са др жа но је у Швај цар ском гра ђан ском за ко ни ку (чл. 682,

16 Вид. Ра ден ка Цве тић, „Ме сто пра ва пре че ку по ви не у гра ђан ском за ко ни ку“, Збор-ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду 3/2008, 181,183, ф.н. 30.

1526

Др Ра ден ка М. Цве тић, О оправ да но сти за кон ског пра ва пре че ку по ви не... (стр. 1521–1532)

ст. 1).17 На и ме, су вла сни ци има ју пра во пре че ку по ви не у од но су на сва тре ћа ли ца ко ја же ле да стек ну удео, а ни су су вла сни ци. Уко ли ко ви ше су вла сни ка же ли да оства ри сво је пра во пре че ку по ви не, удео ће при па сти сва ком од њих, сра змер но њи хо вим уде ли ма. Исти је сми сао и пра ви ла са др жа ног у Не мач-ком гра ђан ском за ко ни ку (§ 472).18 Ако пра во пре че ку по ви не за јед нич ки при па да не ко ли ци ни, оно се мо же вр ши ти са мо у це ли ни. Ако је оно за јед-ног од уче сни ка пре ста ло или ако је дан од њих не вр ши сво је пра во, оста ли су овла шће ни да у це ли ни вр ше пра во пре че ку по ви не.

3. РАЗ ЛО ЗИ ЗА ЗА КОН СКО ФА ВО РИ ЗО ВА ЊЕ СУ ВЛА СНИ КА ПРИ ПРО ДА ЈИ СУ ВЛА СНИЧ КОГ УДЕ ЛА НЕ ПО КРЕТ НО СТИ

3.1. Прет ход не на по ме не

Пре све га, же ли мо да ис так не мо да по ла зна прет по став ка при ар гу мен-та ци ји оправ да но сти за кон ског пра ва пре че ку по ви не су вла сни ка не по крет-но сти, ни је нео п ти мал ност су вла снич ке за јед ни це,19 већ ње на (ла тент на) кон фликт ност. По ред то га, не за ви сно од евен ту ал ног су ко ба ин те ре са, су вла-сник из би ло ко јих раз ло га (не мо ра их ни ко ме об ја шња ва ти) мо же по же ле-ти нов ча ни екви ва лент свог уде ла. Без об зи ра шта је мо ти ва ци ја, су вла сник мо же да на пу сти за јед ни цу, про да јом свог уде ла или зах те вом за де о бу (раз-врг ну ће). Ве о ма је зна чај но ка ко гла се пра ви ла за уре ђе ње на ве де них си туа-ци ја он да ка да су вла сни ци не мо гу да ускла де сво је ин те ре се спо ра зум но. Јер, тре ба во ди ти ра чу на о еко ном ским ин те ре си ма су вла сни ка ко ји же ли да на пу сти за јед ни цу, али и о ин те ре су оних ко ји оста ју у су вла снич кој зајед-ни ци или ко ји су раз врг ну ћу из ло же ни ње го вом во љом. Што се њих ти че, еко ном ски мо ме нат мо же би ти је дан од бит них, али не и нај ва жни ји. Сто га ни је до вољ но има ти у ви ду са мо еко ном ске ефек те пра ва пре че ку по ви не су вла сни ка да би се до шло до за кључ ка да ли је оправ да но уста но вље ње тог

17 У пи та њу су су вла сни ци зе мљи шта. Текст Швај цар ског гра ђан ског за ко ни ка на ен-гле ском је зи ку, до сту пан на https://www.ad min.ch /op c/en /clas si fied-com pi la tion/19070042/ 201801010000/210.pdf .

18 Текст Не мач ког гра ђан ског за ко ни ка на ен гле ском, до сту пан на https://www.ge set ze--im -in ter net.de /en glisch_bg b/, 28. де цем бар 2018. Ви ше о пра ву пре че ку по ви не у Не мач ком гра ђан ском за ко ни ку вид. у: Di e trich Jo swig et.all, hrsg, Großkom men ta re der Pra xis – Das Bürger lic he Ge set zbuch mit be son de rer Berücksic hti gung der Rechtsprec hung des Re ic hsge richts und des Bun des ge richtsho fes, Wal ter de Gruyter, Ber lin – New York, 1996, Sec hster Abschnit § 1094-1104.

19 О мо гу ћим раз ло зи ма нео п ти мал ног ко ри шће ња не по крет но сти у су сво ји ни (раз-ли чи те пре фер нци је, не га тив не екс тер на ли је, бес плат ни ко ри сник, од но сно сле пи пут ник), вид. Л. Ба ту ран (2017), 159-160.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1527

пра ва за ко ном.20 По ред то га, ако је, на пр ви по глед ви дљи ва је ди но за шти та при ват ног ин те ре са су вла сни ка, не зна чи да не по сто ји јав ни ин те рес за ње гов (њи хов) при ви ле го ван по ло жај. Аде кват но уре ђе ње при ват но прав ног од но са, ка да он не функ ци о ни ше са гла сно шћу рав но прав них и јед на ких уче сни ка тог од но са, сва ка ко је сте јав ни ин те рес.

3.2. По ло жај су вла сни ка – про дав ца

Сма тра мо да се као по ла зна прет по став ка при раз ма тра њу оправ да но сти за кон ског пра ва пре че ку по ви не су вла сни ка (не по крет но сти), мо ра утвр ди ти оп ти мал на за шти та еко ном ског ин те ре са су вла сни ка – про дав ца. У на став ку сле ди утвр ђи ва ње ре ле вант них фак то ра за по сти за ње та квог ци ља.

Пре све га, и пре ма ва же ћим пра ви ли ма, про да вац мо же утвр ди ти нај по-вољ ни ју це ну пре не го што учи ни по ну ду „по вла шће ном“ куп цу. По сти за ње нај по вољ ни је по ну де за ви си умно го ме од са мог про дав ца. Све што сма тра као за до во ља ва ју ћу це ну и уоп ште усло ве про да је, он ну ди има о цу пра ва пре че ку по ви не (пре куп цу). То зна чи да про да ја мо же би ти усло вље на и не-ким спо ред ним чи нид ба ма ко је је тре ће ли це спрем но да ис пу ни. У том слу-ча ју, мо же се по ста ви ти пи та ње ути ца ја не мо гућ но сти њи хо вог ис пу ње ња од стра не пре куп ца на вр ше ње пра ва пре че ку по ви не.21

Тој по ну ди, та ко ђе, мо же прет хо ди ти и утвр ђи ва ње ко ли ко је пре ку пац спре ман да пла ти да би из бе гао ри зик пер со нал не су бро га ци је у су вла снич ку за јед ни цу куп ца ко јег је иза брао су вла сник-про да вац.22

Ипак, сма тра мо да по сто је ћа пра ви ла, у ци љу оп ти мал не за шти те еко-ном ског ин те ре са су вла сни ка – про дав ца, тре ба пре ци зи ра ти на на чин као што је то учи ње но, на при мер, у Не мач ком гра ђан ском за ко ни ку.23 Аде кват на су са мо она пра ви ла ко ја спре ча ва ју да до ђе до по гор ша ња по ло жа ја про дав ца због то га што је ку пац има лац пра ва пре че ку по ви не, а не не ко тре ће ли це. У том сми слу, мо жда је по де сни ји ме ха ни зам оства ре ња пра ва пре че ку по ви не ко ји се по кре ће у мо мен ту ка да су усло ви про да је пот пу но де фи ни са ни са

20 Ис црп ну ана ли зу еко ном ских ефе ка та пра ва пре че ку по ви не пред ста вље ну на мо-де лу су вла снич ке за јед ни це са 2 су вла сни ка са јед на ким уде ли ма, кроз по ре ђе ње пра ва на де о бу и про да ју уде ла, вид. Л. Ба ту ран (2017), 163-168.

21 Вид. § 466 Не мач ког гра ђан ског за ко ни ка. Да је се мо гућ ност ли цу овла шће ном на пре чу ку по ви ну да пла ти нов ча ни екви ва лент чи нид бе ко ју би тре ће ли це би ло оба ве зно да из вр ши уз пла ћа ње це не. У слу ча ју да се та чи нид ба не мо же про це ни ти у нов цу, а до за-кљу че ња уго во ра не би до шло без ње ног уго ва ра ња, ис кљу че но је пра во пре че ку по ви не.

22 Упо ре ди ти са пра вом пре че по ну де ан гло сак сон ског пра ва. Вид. Л. Ба ту ран (2017), 154-156.

23 По ред већ спо ме ну тог пра ви ла из § 466, ви де ти и §§ 467-468 Не мач ког гра ђан ског за ко ни ка.

тре ћим ли цем.24 То је и кон цепт вр ше ња за кон ског пра ва пре че ку по ви не не по крет но сти25 у суд ском из вр шном по ступ ку, јер има лац овог пра ва ужи-ва пред ност у од но су на нај по вољ ни ју по ну ду, без об зи ра да ли се про да ја вр ши пу тем усме ног јав ног над ме та ња или не по сред ном по год бом.26

Ве о ма је ва жно и ис прав но ту ма че ње пра ви ла пре ма ко јем про да вац мо же про да ти не по крет ност дру гом ли цу, али не под по вољ ни јим усло ви ма (ис та кла Р. Ц.), ако се има лац пра ва пре че ку по ви не у за ко ном од ре ђе ном ро ку и на про пи сан на чин не из ја сни да при хва та при ну ду. Из фор му ла ци је од ред бе из чл. 8 За ко на о про ме ту не по крет но сти про из ла зи да про да вац у том слу ча ју мо же по сти ћи и ве ћу це ну и уоп ште по вољ ни је усло ве про да је за се бе. Циљ овог пра ви ла ни је да се ствар не про да по ви шој це ни од оне ко ја је по ну ђе на пре куп цу, већ да не бу де про да та по це ни ко ја је ни жа од оне ко ју он ни је био спре ман да пла ти. Тек ако је по вре ђе но пра во пр вен ства,27 у оства ре њу пра ва пре ку па зах тев пре куп ца је да се за кљу че ни уго вор огла си без деј ства пре ма ње му и да се не по крет ност ње му про да и пре да под истим усло ви ма (ис та кла Р. Ц.).28

Оно што нај ви ше угро жа ва еко ном ске ин те ре се про дав ца и мо гућ ност по сти за ња по вољ них усло ва про да је су вла снич ког уде ла, упра во је не а трак-тив ност та кве ку по ви не. Ни је пра во пре че ку по ви не раз лог што про да вац уде ла не мо же да по стиг не аде кват ну це ну, већ не за ин те ре со ва ност тре ћих ли ца за сту па ње у су вла снич ку за јед ни цу. Због то га вр ше ње пра ва пре че ку-по ви не су се да или су вла сни ка че сто ни је ре зул тат њи хо вог пра ва пр вен ства, већ праг ма тич но сти про дав ца ко ји по ну ду чи ни оном ко је нај ви ше за ин те-ре со ван за ку по ви ну. Ла ко је за ми сли ти и обр нут про цес у ко јем се као по-ну ди о ци ја вља ју упра во су се ди или су вла сни ци као за ин те ре со ва ни куп ци. За кљу чак је да се на ве де на ли ца по ја вљу ју као куп ци не за то што су при ви-ле го ва ни пра вом пре че ку по ви не, већ из тр жи шних раз ло га.29

24 Вид. § 463 Не мач ког гра ђан ског за ко ни ка. Ли це ко је има пра во пре че ку по ви не мо же га вр ши ти чим је про да вац за кљу чио уго вор о про да ји са тре ћим ли цем.

25 И уго вор ног пра ва пре че ку по ви не не по крет но сти ко је је упи са но у ка та стар не по-крет но сти.

26 Вид. чл. 170 За ко на о из вр ше њу и обез бе ђе њу, Сл. гла сник РС, бр. 106/15, 106/16 – ау-тен тич но ту ма че ње, 113/17 – ау тен тич но ту ма че ње. Де таљ ни је о ово ме, вид. Р. Цве тић (2014), 157-158.

27 Та ко што је про да вац не по крет ност (или су вла снич ки удео у не по крет но сти) про дао а да ни је по ну дио има о ца пра ва пре че ку по ви не, или је про дао под по вољ ни јим усло ви ма од оних ко је је ње му по ну дио.

28 Упо ре ди ти фор му ла ци ју од ред бе са др жа не у чл. 8 и чл. 10, ст. 1 За ко на о про ме ту не по крет но сти.

29 Ср ђан Ра до ва но вић, „Пре вен тив на за шти та пра ва пре че ку по ви не“, Суд ска прак са, 1/1999, 65. У истом сми слу, Л. Ба ту ран (2017), 166-167.

1528

Др Ра ден ка М. Цве тић, О оправ да но сти за кон ског пра ва пре че ку по ви не... (стр. 1521–1532)

1529

3.3. О мо гу ћим раз ло зи ма фа во ри зо ва ња су вла сни ка као куп ца су вла снич ког уде ла не по крет но сти

Ар гу мент за ко јим се, по пра ви лу, по се же ка да се же ли оправ да ти за кон-ско пра во пре че ку по ви не су вла сни ка, је же ља за ко но дав ца да су вла сни штво пре ста не (као из вор не пре кид ног тр ве ња).30 До пре стан ка по сто ја ња јед не по тен ци јал но кон фликт не за јед ни це до ћи ће у слу ча ју ка да по сто је два су вла-сни ка, на кон што је дан од лу чи да про да свој удео, а дру ги да ре ла и зу је сво је пра во пре че ку по ви не. У слу ча ју по сто ја ња ви ше су вла сни ка, ка да оства ре-ње пра ва пре че ку по ви не јед ног од њих или свих пре о ста лих (сра змер но уве ћа ње уде ла) не ће до ве сти до пре стан ка су вла снич ке за јед ни це, оправ да ње је у по јед но ста вље њу од но са. Ре че но нам не до зво ља ва да се са гла си мо са ста вом да „... до по јед но ста вље ња су вла снич ке за јед ни це не до ла зи због пра-ва пре че ку по ви не су вла сни ка, не го због од лу ке јед ног од њих да свој део оту ђи.“31 Јер, ако од лу ка јед ног од су вла сни ка да оту ђи свој удео до ве де до про да је уде ла ли цу ко је је ван су вла снич ке за јед ни це, без ика кве прав не мо-гућ но сти оста лих су вла сни ка да то спре че (иа ко су спрем ни да иза ђу у су срет свим зах те ви ма су вла сни ка-про дав ца), „број но ста ње“ ће би ти исто, а сво јин-ски од но си, по пра ви лу, још сло же ни ји. За то је, од лу ка јед ног од су вла сни ка да про да свој удео са мо ини ци јал ни акт, а пра во пре че ку по ви не сред ство да до ђе до пре стан ка су сво ји не или по јед но ста вље ња сво јин ских од но са.

Су вла сни ци има ју и пра во на де о бу,32 али је пи та ње мо же ли оно да учи-ни су ви шним пра во пре че ку по ви не су вла сни ка. Од но сно, да ли пра во на раз врг ну ће су вла снич ке за јед ни це мо же ап сор бо ва ти пра во су вла сни ка да про да свој удео (да га раз ме ни за но вац). Пра ви ла суд ске де о бе, ко ја се вр ши по зах те ву су вла сни ка ка да не мо гу да се са гла се о на чи ну де о бе, по ка зу ју да то ни је слу чај.

Ка да је мо гу ћа фи зич ка де о ба ства ри, суд ска де о ба не ће за су вла сни ка за-ин те ре со ва ног за про да ју уде ла, зна чи ти по сти за ње же ље ног ци ља, од но сно сти ца ње нов ча ног екви ва лен та. Јер, ка да је ствар де љи ва,33 суд је, пре ма ва же ћим

30 Ми ха и ло Кон стан ти но вић, Обли га ци о но пра во, пре ма бе ле шка ма са пре да ва ња, Бе о град 1959, По себ ни део, Обли га ци о ни уго во ри, 10.

31 Л. Ба ту ран (2017), 167. Да ља ела бо ра ци ја на ве де ног ста ва, за сни ва се на чи ње ни ци да се су вла сни ци не по крет но сти рет ко од лу чу ју за про да ју свог уде ла, јер због пра ва пре че ку по ви не оста лих су вла сни ка не мо гу да оства ре аде кват ну це ну.

32 На овом ме сту чи ни мо ди гре си ју и упу ћу је мо на пра ви ло са др жа но у За ко ну о вла-сни штву и дру гим ствар ним пра ви ма Ре пу бли ке Хр ват ске, чл. 51 (Пра во на раз врг ну ће ис пла том), ко је по ка зу је да се на раз ли чи те на чи не мо же во ди ти ра чу на о спе ци фич но сти су вла снич ке зајд ни це. Ко ли ко год на пр ви по глед та ква пра ви ла из гле да ла као фа во ри зо ва-ње су вла сни ка у ме ђу соб ном од но су или пре ма тре ћим ли ци ма, њи хо ва функ ци ја је да ува же оправ да не ин те ре се прав них су бје ка та. О пра ву на раз врг ну ће ис пла том ко је мо же на ста ти на осно ву прав ног по сла или за ко на, вид. N. Ga vel la, 713-714.

33 У осно ви про це не да ли је ствар де љи ва или не де љи ва је еко ном ски кри те ри јум. Ка да је у пи та њу по љо при вред но зе мљи ште мо ра се во ди ти ра чу на о им пе ра тив ним нор ма ма

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1530

Др Ра ден ка М. Цве тић, О оправ да но сти за кон ског пра ва пре че ку по ви не... (стр. 1521–1532)

пра ви ли ма, оба ве зан да од ре ди фи зич ку де о бу, та ко да су вла сник ко ји је за ин те ре со ван за про да ју свог уде ла, тек на кон спро ве де не де о бе тре ба да при сту пи про да ји. Исти на, ње го во рас по ла га ње у том слу ча ју ви ше ни је огра-ни че но пра вом пре че ку по ви не, али про цес уго ва ра ња про да је са свим тран-сак ци о ним тро шко ви ма тек по чи ње. По ред то га, тро шко ве пар це ла ци је, од но сно ета жи ра ња, као и све суд ске тро шко ве сно се су вла сни ци. Фи зич ка де о ба не по крет но сти не са мо да је скоп ча на са ве ли ким тро шко ви ма за са ме су вла сни ке, већ је, са ста но ви шта јав ног ин те ре са, ма ње по жељ на од про да је уде ла су вла сни ку ко ја спре ча ва фраг мен та ци ју ства ри.34

Ка да ствар ни је де љи ва, при сту па се ци вил ној де о би, а за тим де о би нов-ча ног екви ва лен та сра змер но ве ли чи ни уде ла. Су вла снич ка за јед ни ца са два су вла сни ка та да мо же пре ста ти та ко што ће дру ги су вла сник, прак тич но, ис пла ти ти оног ко ји је де о бу зах те вао због унов че ња свог уде ла, ако је спре-ман да пла ти це ну ко ја пред ста вља нај по вољ ни ју по ну ду.35 Исти ефе кат, са мно го ма ње тро шко ва, мо гао се по сти ћи кроз пра во пре че ку по ви не су вла-сни ка. У слу ча ју ви шеч ла не су вла снич ке за јед ни це, ка да не ма за ин те ре со-ва ног куп ца, а ни је дан од су вла сни ка не ма еко ном ску мо гућ ност да ис пла ти це ну, мо же се прет по ста ви ти ко ли ко је су вла сник да ле ко од оства ре ња свог при о ри те ног ци ља (унов че ња свог уде ла), због ко јег је и зах те вао де о бу.

Ка да се го во ри о су вла снич кој за јед ни ци, у пр ви план се увек ста вља њен имо вин ски ка рак тер, пре све га да би се на гла си ло да су вла сни ци јед не ства ри мо гу би ти би ло ко ја ли ца, од но сно да ни је нео п хо дан од ре ђе ни лич ни од нос из ме ђу њих, као што је то слу чај са ти ту ла ри ма за јед нич ке сво ји не. У том сми слу, су вла сник се мо же по ста ти по осно ву уго во ра (о ку по про да ји, по кло ну, раз ме ни, ор та клу ку), на осно ву пра ви ла о одр жа ју, и без сво је во ље (у слу ча ју сје ди ње ња ства ри раз ли чи тих вла сни ка или пре ра де ту ђе ства ри). Ме ђу тим, нај ве ћи број су вла снич ких за јед ни ца на не по крет ним ства ри ма, на ста је де о бом за о став шти не,36 а ве ли ки број и де о бом за јед нич ке сво ји не

ко ји ма се спре ча ва усит ња ва ње зе мљи шних пар це ла, као и пра ви ли ма о пар це ла ци ји зе мљи-шта. Ка да су у пи та њу згра де или по себ ни де ло ви згра де, кључ на је мо гућ ност ета жи ра ња.

34 Што је на ро чи то бит но ка да се ра ди о пар це ла ма по љо при вред ног зе мљи шта. Исти раз лог, од но сно укруп ња ва ње зе мљи шног по се да, у осно ви је уста но вље ња за кон ског пра-ва пре че ку по ви не вла сни ка су сед ног по љо при вред ног зе мљи шта. О ње го вој еко ном ској и прав ној нео прав да но сти, вид. Л. Ба ту ран (2017), 171-172.

35 Под се ћа мо на по ло жај има о ца за кон ског пра ва пре че ку по ви не у суд ском из вр шном по ступ ку.

36 Вид. § 2034 Не мач ког гра ђан ског за ко ни ка о пра ву пре че ку по ви не оста лих са на-след ни ка ка да са на след ник про да је свој удео тре ћем ли цу. Ra do mir Đu ro vić, „Pra vo pre če ku po vi ne su vla sni ka ne kret ni na“ Ju go slo ven ska advo ka tu ra, 6/1963, 19: „У на шим усло ви ма као су вла сник у ве ли ком бро ју слу ча је ва се баш и по ја вљу је бли ски срод ник; то су обич но ра ни ји са на след ни ци. Та да по ред осе ћа ња прав не оба ве зе по сто ји и мо рал на оба ве за и оби чај да се та ко по сту пи, да се пр во про да ја не крет ни на по ну ди тим ли ци ма, а тек ако она не же ле да

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1531

су пру жни ка. Ти ме је ја сно ис так ну то ко ли ко су у су вла снич ким за јед ни ца ма бит ни и лич ни од но си и ко ли ко раз ли чи те жи вот не си ту а ци је чи не не при-ме ре ним на ста вак њи хо вог ег зи сти ра ња са чла но ви ма ко је тре ба да од ре ди ис кљу чи во де ло ва ње тр жи шног ме ха ни зма. По ред то га, не сма њу је це ну су вла снич ком уде лу пра во пре че ку по ви не су вла сни ка, већ чи ње ни ца да по сто ји су вла сни штво. У кон тек сту раз ло га ко ји чи не оправ да ним за кон ско пра во пре че ку по ви не су вла сни ка (не по крет но сти) бит но је да је су вла сник – ку пац спре ман да пла ти це ну и ис пу ни све усло ве про да је као би ло ко ји дру ги ку пац, а не да мо же да бу де ку пац, са мо ако је спре ман да пла ти ви ше.

ЗА КЉУ ЧАК

У на сто ја њу да по ну ди мо раз ло ге ко ји оправ да ва ју по сто ја ње за кон ског пра ва пре че ку по ви не су вла сни ка не по крет но сти, по шли смо од еко ном ског по ло жа ја су вла сни ка – про дав ца. Ис так ну то је да су аде кват на са мо она пра ви ла ко ја спре ча ва ју да до ђе до по гор ша ња по ло жа ја про дав ца са мо за то што је ку пац су вла сник, као има лац пра ва пре че ку по ви не, а не не ко ли це из ван су вла снич ке за јед ни це. Ако је ти ту лар па ва пре че ку по ви не спре ман да ис пу ни све усло ве про да је као би ло ко ји дру ги ку пац, омо гу ће на је оп ти-мал на за шти та еко ном ских ин те ре са про дав ца. Оно што мо же угро зи ти по сти за ња по вољ ни јих усло ва про да је су вла снич ког уде ла, је не а трак тив ност та кве ку по ви не. На и ме, ни је пра во пре че ку по ви не раз лог што про да вац уде ла не мо же да по стиг не аде кват ну це ну, већ не за ин те ре со ва ност тре ћих ли ца за сту па ње у су вла снич ку за јед ни цу.

За шти та оправ да ног ин те ре са су вла сни ка да бу ду фа во ри зо ва ни као куп ци под јед на ким усло ви ма, вр ши се у јав ном ин те ре су, бу ду ћи да оства-ре ње пра ва пре че ку по ви не мо же до ве сти до пре стан ка су сво ји не или по јед-но ста вље ња од но са у овој сло же ној сво јин ској за јед ни ци. По ред то га, ни је за не мар љи ва чи ње ни ца да нај ве ћи број су вла снич ких за јед ни ца на не по-крет но сти ма на ста је де о бом за о став шти не, а ве ли ки број и де о бом за јед нич-ке сво ји не су пру жни ка. Ти ме се ис ти че ко ли ко су бит ни и ме ђу соб ни лич ни од но си су вла сни ка и ко ли ко раз ли чи те жи вот не си ту а ци је чи не не при ме-ре ним на ста вак ег зи сти ра ња за јед ни це са чла но ви ма ко је тре ба да од ре ди ис кљу чи во де ло ва ње тр жи шног ме ха ни зма.

ку пе он да да се по ну ди дру гим ли ци ма. Та ду го трај на при ме на ово га ин сти ту та ство ри ла је јед но од ре ђе но схва та ње пра вич но сти и од ре ђе ног ре да.“

1532

Др Ра ден ка М. Цве тић, О оправ да но сти за кон ског пра ва пре че ку по ви не... (стр. 1521–1532)

Ra den ka M. Cve tić, Ph.D., Full Pro fes sor Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi Sad R.Cve tic@pf.uns .ac.rs

Abo ut Ju sti fi ca tion of the Sta tu tory Pre-emp tion Right of a Co-ow ner of Im mo va ble Pro perty

Ab­stract:­Pre-emp tion right, at the sa me ti me, can be re gar ded as li mi ta tion of the co-ow ner’s fre e dom to dis po se of his sha re, and as a part of the le gal mec ha nism which le ads to the “re la xa ti on” of a com plex so cial re la ti on ship. When exa mi ning re a sons that fa vo ur the exi sten ce of a sta tu tory pre-emp tion right of a co-ow ner, one ought to com men ce with the le gal po si tion of the co-ow ner – sel ler. In deed, one ought to as sess if the op ti mal pro tec tion of his eco no mi cal in te rests has been com pro mi sed by fa vo u ring ot her co-ow ners as buyers. In the gi ven con text, this ar tic le enu me ra tes re a sons that ju stify the sub si sten ce of the sta tu tory pre-emp tion right of the co-ow ner.

Keywords: co-ow ner ship, sta tu tory pre-emp tion right, eco no mi cal in te rest of the co-ow ner – sel ler, re a sons that ju stify fa vo u ring of the co-ow ner as buyer.

Да тум при је ма ра да: 14.01.2019.

1533

Ори ги нал ни на уч ни рад 343.122doi:10.5937/zrpfns52-19920

Др Сне жа на С. Бр кић, ре дов ни про фе сорУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуS.Br kic@pf.un s.ac .rs

МАР ГИ НА ЛИ ЈЕ О ФУНК ЦИ ЈИ КРИ ВИЧ НОГ ГО ЊЕ ЊА

Са­же­так:­У фо ку су овог ра да су не ка пи та ња уло ге овла шће ног ту-жи о ца у прет кри вич ном и кри вич ном по ступ ку. Ди ле му о то ме да ли ту-жи о че ву ак тив ност на зва ти функ ци јом оп ту жбе или функ ци јом кри вич ног го ње ња, ау тор ре ша ва у ко рист ове по след ње. Је дан део ра да по све ћен је ана ли зи и кри ти ци не ких не при хва тљи вих де фи ни ци ја функ ци је кри вич ног го ње ња.Ау тор на во ди да се функ ци ја кри вич ног го ње ња са сто ји из прет про-це сног и про це сног де ла. Функ ци ја кри вич ног го ње ња раз мо тре на је и кроз при зму по је ди них исто риј ских ти по ва кри вич ног по ступ ка, као и кроз при зму по је ди них овла шће них ту жи ла ца.

Кључ­не­ре­чи:­јав ни ту жи лац, функ ци ја кри вич ног го ње ња, кри вич ни по сту пак.

1. УВОД НА РАЗ МА ТРА ЊА

Кри вич но про це сне функ ци је су од го ва ра ју ће но се ће уло ге ко је по во дом рас пра вља ња пред ме та кри вич ног по ступ ка при па да ју основ ним про це сним су бјек ти ма, без ко јих се не мо же за ми сли ти кри вич ни по сту пак. Иа ко се у те о ри ји че сто по ми њу основ не про це сне функ ци је, за то не ма до вољ но осно ва, јер се из си стем ског при ла за кри вич ном по ступ ку по ка зу је да по ред њих не по сто је спо ред не, ни ти ка кве дру ге про це сне функ ци је.1 Ме ђу тим, те о ри ја кри-вич ног про це сног пра ва не ну ди увек за до во ља ва ју ће од го во ре по пи та њу са др жај ног од ре ђи ва ња по је ди них кри вич но про це сних функ ци ја.2 Та ко се

1 Сне жа на Бр кић, Те зе о про це сним функ ци ја ма у кри вич ном по ступ ку, Збор ник ра-до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду 4/2017, 1403.

2 Тај по сао оте жа ва и окол ност да не ке кри вич но про це сне функ ци је мо гу би ти са др жај-но ра зно вр сне с об зи ром на по себ не вр сте кри вич них по сту па ка. Ви де ти нпр. Сне жа на Бр кић,

1534

Др Сне жа на С. Бр кић, Мар ги на ли је о функ ци ји кри вич ног го ње ња (стр. 1533–1544)

већ на са мом по чет ку су о ча ва мо са кон цеп циј ском не у о бли че но шћу и не до-вољ ном из ди фе рен ци ра но шћу по је ди них кри вич но про це сних функ ци ја од дру гих гра нич них функ ци ја у кри вич ном или прет кри вич ном по ступ ку.

У овом ра ду по за ба ви ће мо се кри вич но про це сном функ ци јом ко ја при-па да овла шће ном ту жи о цу. При де фи ни са њу те функ ци је мо же мо се ру ко-во ди ти јед ним фор мал ним кри те ри ју мом ко ји из ви ре из оп ту жног на че ла. На и ме, из раз де о бе три про це сне функ ци је (го ње ња, од бра не и су ђе ња), про-из ла зи ло би да све оно што се на ла зи у ру ка ма овла шће ног ту жи о ца је сте де ри ват ње му на ме ње не функ ци је кри вич ног го ње ња.3 На кон тог по чет ног за дат ка, остао би нам са мо чин ге не ра ли за ци је. Ме ђу тим, са вре ме ни ме шо-ви ти по ступ ци се не мо гу по хва ли ти до след ним спро во ђе њем ове иде је, а кон фу зи ји до при но си и плу ра ли тет ор га на ко ји се по не кад кри је иза не ких функ ци ја.

2. ФУНК ЦИ ЈА КРИ ВИЧ НОГ ГО ЊЕ ЊА ИЛИ ФУНК ЦИ ЈА ОП ТУ ЖБЕ?

По ста вља се пи та ње ка ко на зва ти ту ту жи о че ву функ ци ју: функ ци јом кри вич ног го ње ња4 или функ ци јом оп ту жбе5. У те о ри ји се мно го че шће сре ће овај дру ги тер мин. Mеђутим, на ма се чи ни да је пра вил ни је го во ри ти о функ ци ји кри вич ног го ње ња, јер је то ши ри по јам од функ ци је оп ту жбе (осим ако се у овом кон тек сту оп ту жба схва ти у ши рем сми слу,6 што ни је по др жа но за кон ским тек стом). Пре ма од ред би чл. 2, ста ва 1, тач ке 10 ЗКП7 оп ту жба је оп ту жни ца, оп ту жни пред лог, при ват на ту жба и пред лог за из-ри ца ње ме ре без бед но сти, од но сно из раз ко ји слу жи као оп шти на зив за акт ту жи о ца у ко ме су на ве де на обе леж ја кри вич ног де ла или про тив прав ног де ла

По себ на уло га су да у ма ло лет нич ком кри вич ном по ступ ку и на че ло про це сне еко но ми је, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду 4/2016, 1120.

3 Sne ža na Ci gler, Na če lo le ga li te ta i opor tu ni te ta kri vič nog go nje nja, No vi Sad 1995, 24.4 Та ко, нпр., То ма Жи ва но вић, Основ ни про бле ми кри вич ног и гра ђан ског про це сног

пра ва I, Бе о град 1941, 145; Ти хо мир Ва си ље вић, Си стем кри вич ног про це сног пра ва, Бе о град 1981, 64-65; Za gor ka Si mić – Je kić, Kri vič no pro ce sno pra vo SFRJ, Be o grad 1983, 66; Da vor Krapac, Ka zne no pro ce sno pra vo. Pr va knji ga. In sti tu ci je,Za greb 2010, 202.

5 Та ко, нпр., Мomčilo Gru bač, Kri vič no pro ce sno pra vo, Be o grad 2011, 70; Стан ко Бе ја-то вић, Кри вич но про це сно пра во, Бе о град 2016, 99; Ми лан Шку лић, Кри вич но про це сно пра во, Бе о град 2011, 102.

6 Тре ба на по ме ну ти да Европ ска кон вен ци ја о људ ским пра ви ма усва ја тзв. ма те ри јал ни по јам оп ту жбе, та ко да члан 6 Европ ске кон вен ци је по чи ње да се при ме њу је од мо мен та зва нич не до ста ве са тврд њом да је учи ње но кри вич но де ло. Ов де се ми сли о до ста вља њу осум њи че ном на ред бе за пре трес ста на, во зи ла, ли ца, итд. (Alek san dar Jak šić, Evrop ska kon-ven ci ja o ljud skim pra vi ma. Ko men tar, Be o grad 2006, 173.

7 Сл. гл.РС бр. 72/2011, 101/2011, 121/2012, 32/2013, 45/2013 и 55/2014.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1535

од ре ђе ног у за ко ну као кри вич но де ло. Да кле, ЗКП ко ри сти оп ту жбу као озна-ку за од го ва ра ју ћи про це сни акт а не као озна ку за функ ци ју овла шће ног ту жи о ца. До ду ше, ни је дан про це сни акт не мо же сам од се бе да се на пи ше и под не се су ду. Под ра зу ме ва се да иза тог про це сног ак та сто ји ак тив ност овла шће ног ту жи о ца. Ме ђу тим, ни је ло гич но да се у том за дат ку ту жи о ца ис цр пљу је чи та ва ње го ва уло га. За ко но да вац ни је слу чај но од ре дио да је основ но пра во и основ на ду жност јав ног ту жи о ца го ње ње учи ни ла ца кри вич-них де ла (члан 43, став 1 ЗКП). Та функ ци ја, из ме ђу оста лог, под ра зу ме ва и по ди за ње и за сту па ње оп ту жбе пред су дом (члан 43, став 2, тач ка 5 ЗКП). Да ље, на че ло ле га ли те та кри вич ног го ње ња огле да се у ду жно сти јав ног ту жи о ца да пре ду зме кри вич но го ње ње ка да по сто је осно ви сум ње да је учи ње но кри вич но де ло или да је од ре ђе но ли це учи ни ло кри вич но де ло за ко је се го ни по слу жбе ној ду жно сти (члан 6, став 1 ЗКП).За тим, наш ЗКП раз ли ку је од у ста нак јав ног ту жи о ца од кри вич ног го ње ња, ко ји је мо гућ до од ре ђи ва ња глав ног пре тре са или ро чи шта за из ри ца ње кри вич не санк ци је, од од у стан ка јав ног ту жи о ца од оп ту жбе, ко ји је мо гућ од од ре ђи ва ња до за вр шет ка глав ног пре тре са или ро чи шта за из ри ца ње кри вич не санк ци је (члан 497 ЗКП). За та два слу ча ја ве зу је се мо гућ ност на сту па ња раз ли чи тих прав них по сле ди ца (при го вор оште ће ног не по сред но ви шем јав ном ту жи о-цу, до по твр ђи ва ња оп ту жни це и пре у зи ма ње кри вич ног го ње ња од стра не оште ће ног, по сле по твр ђи ва ња оп ту жни це).8 Да кле, функ ци ја оп ту жбе је са мо је дан од об ли ка вр ше ња функ ци је кри вич ног го ње ња. Сва ка функ ци ја оп ту жбе под ра зу ме ва да је до шло до функ ци је кри вич ног го ње ња, али сва-ка функ ци ја кри вич ног го ње ња не под ра зу ме ва да је до шло и до чи на оп ту-жбе, уко ли ко се кри вич ни по сту пак об у ста ви пре по ди за ња оп ту жног ак та. Да кле, функ ци ја кри вич ног го ње ња се не ис цр пљу је у по ди за њу оп ту жбе, иа ко је она њен нај кон цен три са ни ји из раз, не го об у хва та и ње но за сту па ње пред су дом,9 од но сно про те же се то ком це лог кри вич ног по ступ ка.10

На ова квој ли ни ји раз ми шља ња на ла зе се и не ки дру ги ау то ри ко ји рав но прав но ко ри сте оба ова пој ма, с тим да се они не по кла па ју у пот пу но-сти. Та ко, нпр., Ђур ђић функ ци ју кри вич ног го ње ња од но сно оп ту жбе де-фи ни ше као скуп де лат но сти ко је, у окви ру свог фон да пра ва и ду жно сти, овла шће ни ту жи лац пред у зи ма с ци љем да по кре не кри вич ни по сту пак и

8 Члан 51 и 52 ЗКП.9 Та ко Ми хај ло Чу бин ски, На уч ни и прак тич ни ко мен тар За ко ни ка о суд ском кри вич-

ном п оступ ку Кра ље ви не Ју го сла ви је, Бе о град 1933, 42; Fri e drich-Chri stian Schro e der, Le ga-li tats- und Op por tu ni tat sprin zip he u te, Festschrift fur Pe ters 1974, 414.

10 Ви то мир Пе тро вић, Пре да ва ња из кри вич ног суд ског по ступ ка (скрип та), Бе о град 1951, 85; За гор ка Си мић Је кић, На чин го ње ња учи ни ла ца кри вич них де ла, Прав ни жи вот 4-5/1968, 50.

1536

Др Сне жа на С. Бр кић, Мар ги на ли је о функ ци ји кри вич ног го ње ња (стр. 1533–1544)

да суд утвр ди кри ви цу оп ту же ног и осу ди га по за ко ну.11 Оп ту жбу у ши рем сми слу (тј. кри вич но го ње ње) чи не де лат но сти ту жи о ца усме ре не на по кре-та ње кри вич ног по ступ ка, кад по сто је осно ви сум ње да је не ко ли це учи ни ло кри вич но де ло ко је му се ста вља на те рет.12 Оп ту жбу у ужем сми слу чи не де лат но сти ту жи о ца ко је пред у зи ма кад по сто ји оправ да на сум ња о де лу и учи-ни о цу, с ци љем да се окри вље ни из ве де на глав ни пре трес и да га суд огла си кри вим и осу ди по за ко ну.13 На ма се на ве де на пој мов на од ре ђе ња чи не са свим при хва тљи ва. Па и они ау то ри ко ји су се опре де ли ли за из раз функ ци ја оп ту-жбе, исти де фи ни шу као пра во (а за јав ног ту жи о ца и ду жност) на кри вич но го ње ње.14 Ме ђу тим, у ова квим од ре ђе њи ма не ви ди се пој мов на раз ли ка, већ се функ ци ја кри вич ног го ње ња и функ ци ја оп ту жбе па ра лел но ко ри сте, при че му се уоп ште не об ја шња ва да ли су то си но ни ми, или се не по кла па ју.15

3. НЕ КЕ НЕ ПРИ ХВА ТЉИ ВЕ ДЕ ФИ НИ ЦИ ЈЕ КРИ ВИЧ НОГ ГО ЊЕ ЊА

Освр ну ће мо се на још не ко ли ко по ку ша ја те о риј ског де фи ни са ња функ-ци је кри вич ног го ње ња. Та ко се функ ци ја кри вич ног го ње ња од ре ђу је као „ак тив ност у про це су у ко ју спа да ју све про це сне рад ње под у зе те с ци љем да се про на ђе учи ни лац кри вич ног дје ла и да се при ве де осу ди”.16 По тим ау то ри ма, не тре ба го во ри ти о функ ци ји кри вич ног го ње ња у ма ло лет нич ком по ступ ку, где те жи мо из ри ца њу вас пит них ме ра, ко је не прет по ста вља ју осу ду и за ми шље не су та ко да де лу ју у ко рист ма ло лет ни ка. Ова де фи ни-ци ја нам из гле да пре у ско, јер се огра ни ча ва са мо на ак тив но сти у про це су, а не и на оне пред у зе те по во дом ње га, тј.у ци љу ње го вог за сни ва ња. Ши ре ње де фи ни ци је у том сми слу се не би ко си ло са пој мом про це сних рад њи, ко-ји ма се прав но-тех нич ки ре а ли зу је функ ци ја кри вич ног го ње ња. Та ко, нпр., пре ма Ва си ље ви ћу про це сне рад ње су де лат но сти про це сних су бје ка та оба-ве зних или овла шће них на њи хо во вр ше ње, оба вље не у про це су, ко ји ма се не по сред но ути че на за сни ва ње, ток или окон ча ње про це сног од но са, а чи је су прет по став ке, вр ше ње и деј ство од ре ђе ни у про це сном за ко ну.17 Ме ђу тим, ни је нео п ход но да про це сна рад ња бу де пред у зе та у про це су. Она мо же би ти пред у зе та и пре фор мал ног за по чи ња ња по ступ ка, ако је не по сред но упра-

11 Во ји слав Ђур ђић, Кри вич но про це сно пра во – оп шти део, Ниш 2014, 181.12 Ibi dem.13 Ibi dem.14 М. Шку лић, 102.15 Че до мир Сте ва но вић, Кри вич но про це сно пра во СФРЈ, Бе о град 1982, 121; Dra go ljub

V. Di mi tri je vić, Kri vič no pro ce sno pra vo, Be o grad 1982, 64, 115.16 Bog dan Zla ta rić, Mir jan Da maš ka, Rječ nik kri vič nog pra va i po stup ka, Za greb 1966, 88.17 Т. Va si lje vić, 233; слич но и M. Gru bač, 199; С. Бр кић, 228.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1537

вље на на за сни ва ње кри вич ног по ступ ка. Исти за кљу чак сле ди и из ма те-ри јал но-фор мал ног пој ма про це сне рад ње ко ји је дао То ма Жи ва но вић.18 Ши ре ње де фи ни ци је функ ци је кри вич ног го ње ња би ло би нео п ход но и због то га што по чет ни ма те ри јал ни суп страт ове функ ци је не са мо прет хо ди, не го и омо гу ћа ва за сни ва ње кри вич но про це сног од но са. Без об зи ра на то ка ко ре-ши мо сло же но пи та ње по чет ка кри вич ног по ступ ка, ван од но сно пре ње га увек сто ји онај део ту жи лач ке ак тив но сти ко ји је усме рен на фун ди ра ње ње-го вог ини ци јал ног ак та. Тај део ту жи лач ке ак тив но сти не гу би на зна ча ју због сво је не фор мал но сти, по де ље но сти са дру гим су бјек ти ма и вре мен ској уда ље но сти од по ступ ка. Та кво схва та ње функ ци је кри вич ног го ње ња је по-жељ но на ро чи то у кон тек сту на че ла ле га ли те та кри вич ног го ње ња.19

На ве де на де фи ни ци ја функ ци је кри вич ног го ње ња је не а де кват на јер ову функ ци ју по ве зу је са ци љем про на ла же ња учи ни о ца кри вич ног де ла. И по Во ди не ли ћу, функ ци ја кри вич ног го ње ња са сто ји се у то ме да се учи ни све што је по треб но за от кри ва ње свих кри вич них де ла и учи ни ла ца.20 Мо жда то и је сте не што што би по при ро ди ства ри ту спа да ло или тре ба ло да спа да, али се не мо же сма тра ти ти пич ном про це сном функ ци јом, и ни је оправ да но да из би ја у пр ви план у са мој де фи ни ци ји. Овом прин ци пи јел ном раз ло гу при дру жу је се и је дан ло гич ки раз лог. На ве де на де фи ни ци ја је кон тра дик тор-на са ста но ви шта не ких прав них си сте ма, јер се не мо гу исто вре ме но ис пу-ни ти оба усло ва: циљ про на ла же ња учи ни о ца не спо јив је са оба вља њем ак тив но сти у про це су, ко ји се мо же во ди ти са мо про тив по зна тог ли ца.21 Ме-ђу тим, овај при го вор от па да у оним пра ви ма где је мо гу ћа ис тра га и про тив не по зна тог учи ни о ца, као што је то слу чај у фран цу ском пра ву и срп ском пра ву пре ма ЗКП из 2011.го ди не. Овај при го вор не би ста јао ни у слу ча ју ка да се про на ла же ње учи ни о ца схва ти у ши рем сми слу: не као от кри ва ње не по зна тог, не го као чи ње ње до ступ ним по зна тог.22

Пре ма дру гој де фи ни ци ји, де лат ност ка зне ног про го на об у хва та:„1) да ва ње по бу де (ини ци ја ти ве) за по че так по ступ ка за уста но вље ње,

да ли у кон крет ном слу ча ју по сто је или не по сто је прав не пред по став ке при мје не ка зне но-прав них санк ци ја на од ре ђе ну осо бу, те за њи хо ву при мје-ну уко ли ко пред по став ке по сто је;

2) на сто ја ње за ври је ме ци је лог тра ја ња по ступ ка спо ме ну тог под 1), да се из ве ду све оне рад ње, ко је је у кон крет ном слу ча ју по треб но из ве сти, да се спо-ме ну то уста но вље ње оба ви објек тив но, ка ко то зах ти е ва ју прав ни про бит ци”.23

18 Т. Жи ва но вић, 118-119.19 S. Ci gler, 25.20 Вла ди мир Во ди не лић, Кри ми на ли сти ка, Бе о град 1987, 14.21 S. Ci gler, 25.22 Ibi dem.23 Vla di mir Bayer, Ka zne no po stu pov no pra vo – pr va knji ga. Po vi est ni raz voj, Za greb 1943, 311.

1538

Др Сне жа на С. Бр кић, Мар ги на ли је о функ ци ји кри вич ног го ње ња (стр. 1533–1544)

У јед ном дру гом де лу Bayer да је и скра ће ну де фи ни ци ју, ко ја функ ци ју кри вич ног го ње ња сво ди на по ста вља ње зах те ва за по че так кри вич ног по-ступ ка и за сту па ње ин те ре са про го на за вре ме тог по ступ ка.24 Ме ђу тим, ова де фи ни ци ја ни је при хва тљи ва у оним др жа ва ма где се ту жи о че вим ак том по сту пак не са мо ини ци ра, не го и по кре ће и где је он do mi nus li tis прет ход-ног ста ди ју ма.

По на шем ми шље њу, функ ци ја кри вич ног го ње ња са др жај но је усме ре на на по кре та ње кри вич ног по ступ ка и ње го во одр жа ва ње у то ку, али укљу чу је у се би и не ка овла шће ња јав ног ту жи о ца у прет кри вич ном по ступ ку.

4. ЕЛЕ МЕН ТИ ФУНК ЦИ ЈЕ КРИ ВИЧ НОГ ГО ЊЕ ЊА

Јав ни ту жи лац је је дан од три основ на про це сна су бјек та у кри вич ном по ступ ку. У ње го вим ру ка ма се на ла зи функ ци ја кри вич ног го ње ња.За раз ли ку од функ ци је су ђе ња и од бра не, ко је се по пра ви лу про те жу од по кре та ња кри-вич ног по ступ ка до ње го вог прав но сна жног окон ча ња,25 функ ци ја кри вич-ног го ње ња увек има и свој прет про це сни део, ко ји по кри ва прет кри вич ни по сту пак. Два су пу та ко ја мо гу во ди ти до при зна ња прет про це сне ег зи стен-ци је функ ци је кри вич ног го ње ња, ло гич ки и дог мат ски:26а) ве зи ва ње по кре-та ња кри вич ног по ступ ка за ствар не усло ве (од ре ђе ни сте пен уве ре ња о по сто ја њу кри вич ног де ла) до не кле гу би сми сао ако се јав ни ту жи лац осло-бо ди оба ве зе во ђе ња ра чу на о њи хо вом ства ра њу; дру гим ре чи ма, па сив но-шћу вр ши о ца функ ци је кри вич ног го ње ња пре по чет ка про це са, сма њу је се по ље ње го вог ути ца ја и у про це су; б) не ка пра ва из ри чи то пред ви ђа ју ак тив-ност на от кри ва њу кри вич них де ла и учи ни ла ца као са став ни део функ ци-је кри вич ног го ње ња. Да кле, кри вич ни по сту пак се не мо же по кре ну ти без ини ци ја ти ве овла шће ног ту жи о ца а ма те ри јал но прав ни услов за за сни ва ње кри вич но про це сног од но са ве зу је се за од ре ђе ни кван тум до ка за но сти кри-вич ног де ла. Због то га је нео п ход но да се функ ци ја кри вич ног го ње ња про-ши ри и на пред у зи ма ње не ких не про це сних и про це сних ак тив но сти, ко је се оба вља ју пре по чет ка кри вич ног по ступ ка и ко ји ма ће се фун ди ра ти ту жи о чев

24 Vla di mir Bayer, Ju go sla ven sko kri vič bno pro ce sno pra vo, knji ga pr va, Za greb 1982, 21. Слич ну де фи ни ци ју на ла зи мо и у Прав ној ен ци кло пе ди ји, 1.том, Бе о град 1985, 425.

25 Ипак тре ба на по ме ну ти да се функ ци ја су ђе ња и функ ци ја од бра не из у зет но мо гу вр ши ти и пре по кре та ња кри вич ног по ступ ка.Та ко, нпр., су ди ја за прет ход ни по сту пак је овла шћен да од лу чу је о огра ни че њу устав них сло бо да и пра ва осум њи че ног у пред ис тра жном по ступ ку а осум њи че ни у пред ис тра жном по ступ ку има од ре ђе ни скуп пра ва, из ме ђу оста-лог и пра во на бра ни о ца. Функ ци ја су ђе ња и функ ци ја од бра не мо гу се вр ши ти и по сле прав но сна жног окон ча ња кри вич ног по ступ ка, уко ли ко бу де из ја вљен не ки од ван ред них прав них ле ко ва.

26 S. Ci gler, 26.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1539

акт о по кре та њу кри вич ног по ступ ка. Да кле, функ ци ја кри вич ног го ње ња има свој прет про це сни и про це сни део. Прет про це сни део функ ци је кри-вич ног го ње ња об у хва та скуп овла шће ња и ду жно сти јав ног ту жи о ца у прет кри вич ном по ступ ку, ко је се вр ше с ци љем омо гу ћа ва ња до но ше ња ва ља не од лу ке о кри вич ној при ја ви. Ту, нпр.,спа да ју: при ку пља ње до дат них оба ве ште ња од гра ђа на и др жав них ор га на, са слу ша ва ње ухап ше ног ли ца, са слу ша ва ње осум њи че ног у скла ду са од ред ба ма ЗКП под усло вом да је из ри чи то при стао да да ис каз и да су при ста нак и сам ис каз да ти у при су ству бра ни о ца, од лу чи ва ње о за др жа ва њу осум њи че ног, пред ла га ње по себ них до ка зних рад њи, итд.

Са др жи ну сва ке про це сне функ ци је чи ни скуп пра ва и ду жно сти овла-шће них про це сних су бје ка та, ко ја се ре а ли зу ју пред у зи ма њем од ре ђе них про це сних рад њи. Из у зе так од то га је прет про це сни део функ ци је кри вич ног го ње ња, ко ји се мо же ре а ли зо ва ти и про це сним и не про це сним рад ња ма. Да кле, ако ка же мо да је функ ци ја кри вич ног го ње ња про це сна функ ци ја, то уоп ште не зна чи да се она мо же вр ши ти са мо у про це су. И док не ки ау то ри из ра жа ва ју сум њу у то ка ко кри вич но го ње ње мо же за по че ти пре кри вич ног по ступ ка,27 на ма се то чи ни нор мал ним. При род но је да се функ ци ја кри-вич ног го ње ња рас про сти ре и на пред ис тра жни по сту пак, баш због то га што од ње за ви си и по кре та ње кри вич ног по ступ ка и ње го во одр жа ва ње у то ку. Раз ли ка из ме ђу прет про це сног и про це сног де ла функ ци је кри вич ног го ње-ња је у то ме што се прет про це сни део ове функ ци је мо же ре а ли зо ва ти ка ко про це сним, та ко и не про це сним рад ња ма, док се ње на про це сна ег зи стен-ци ја увек за сни ва на пред у зи ма њу фо р мал них до ка зних рад њи.

Ова на ша по став ка де ли мич но се ко си са од ред бом чла на 5 ЗКП, ко ја од ре ђу је да кри вич но го ње ње за по чи ње пр вом рад њом јав ног ту жи о ца, или овла шће них слу жбе них ли ца по ли ци је на осно ву зах те ва јав ног ту жи о ца, пред у зе том у скла ду са овим за ко ни ком ра ди про ве ре осно ва сум ње да је учи ње но кри вич но де ло или да је од ре ђе но ли це учи ни ло кри вич но де ло, као и под но ше њем при ват не ту жбе. Раз ли ка у на шем по и ма њу функ ци је кри вич ног го ње ња и ње ног схва та ња из ра же ног у од ред би чла на 5 ЗКП, је у то ме што ЗКП ува жа ва са мо пр ви про це сни еле мент прет про це сног де ла функ ци је кри вич ног го ње ња. Ако је то та ко, по ста вља се пи та ње ко јом функ-ци јом су об у хва ће не оста ле ак тив но сти јав ног ту жи о ца у пред ис тра жном по ступ ку: да ли су оне са став ни део функ ци је от кри ва ња и ра све тља ва ња кри вич ног де ла (што је при мар на над ле жност по ли ци је) или је то не ка тре-ћа функ ци ја, ко јој још ни ко ни је от крио име. Ре ше ње ове ди ле ме је ва жно не са мо из те о риј ских већ и из прак тич них раз ло га јер се укљу чи ва њем и

27 Ми лан Шку лић, Основ не но ви не у кри вич ном про це сном пра ву Ср би је. Но ви За ко ник о кри вич ном по ступ ку из 2011. го ди не, Бе о град 2013, 9.

1540

Др Сне жа на С. Бр кић, Мар ги на ли је о функ ци ји кри вич ног го ње ња (стр. 1533–1544)

прет про це сних ак тив но сти у функ ци ју кри вич ног го ње ња, и на њих про сти-ре ва же ће на че ло кри вич ног про го на (на че ло ле га ли те та).

Циљ прет про це сног де ла функ ци је кри вич ног го ње ња је сте ства ра ње прет по став ки за до но ше ње ва ља не од лу ке о кри вич ној при ја ви. По што та од лу ка мо же би ти дво ја ка, и на ве де ни циљ мо же би ти дво јак: по зи тив ни и не га тив ни. По зи тив ни циљ прет про це сног де ла функ ци је кри вич ног го ње ња је сте омо гу ћа ва ње по кре та ња кри вич ног по ступ ка, а ти ме и вр ше ња про це сног де ла те функ ци је. Не га тив ни циљ прет про це сног де ла функ ци је кри вич ног го ње ња је уз др жа ва ње од по кре та ња кри вич ног по ступ ка, би ло због не по-сто ја ња по треб них за кон ских усло ва, би ло из раз ло га це лис ход но сти. Од ква ли тет но ре а ли зо ва ног прет про це сног де ла ту жи о че ве функ ци је за ви си да ли ће уоп ште за жи ве ти и њен про це сни део. Ме ђу тим, прет про це сна ак тив-ност јав ног ту жи о ца ни је је ди ни фак тор ко ји ути че на мо гућ ност на сту па ња ње го ве про це сне функ ци је. Ње на ре а ли за ци ја до брим де лом за ви си од успе шног вр ше ња не ких дру гих не про це сних функ ци ја, као што су функ ци ја от кри ва ња, ра све тља ва ња и при ја вљи ва ња кри вич них де ла. Ако кри вич но де ло не бу де от кри ве но ни при ја вље но, у пот пу но сти ће из о ста ти функ ци ја кри вич ног го ње ња у оба сво ја сег мен та. Иа ко јав ни ту жи лац ни је не по сред ни но си лац функ ци је от кри ва ња кри вич них де ла, он је као ру ко во де ћи ор ган пред ис тра-жног по ступ ка де ли мич но од го во ран за ви со ку там ну број ку кри ми на ли те та.28 Али, уко ли ко се са зна ло за кри вич но де ло, али оно ни је са свим ра све тље но, ни ти је от кри вен по тен ци јал ни учи ни лац (осум њи че ни), он да још ве ћа од го-вор ност па да и на јав ног ту жи о ца, за то што он има пра во и ду жност да син-хро ни зу је и усме ра ва рад свих оста лих др жав них ор га на ко ји уче ству ју у прет кри вич ном по ступ ку. У том сми слу, на ро чи то је ва жан ње гов од нос пре-ма по ли ци ји, као но се ћем ор га ну пред ис тра жног по ступ ка. Јав ни ту жи лац се не осло ба ђа од го во р но сти за не е фи ка сност пред ис тра жног по ступ ка, за то што дру ги др жав ни ор га ни има ју две ду жно сти пре ма ње му: а) ду жност свих ор га на ко ји уче ству ју у пред ис тра жном по ступ ку да о сва кој пред у зе тој рад њи у ци љу от кри ва ња кри вич ног де ла или про на ла же ња осум њи че ног оба ве сте над ле жног јав ног ту жи о ца; б) ду жност по ли ци је и дру гих др жав-них ор га на над ле жних за от кри ва ње кри вич них де ла да по сту пе по сва ком зах те ву над ле жног јав ног ту жи о ца. Ако по ли ци ја или дру ги др жав ни ор ган не по сту пи по зах те ву јав ног ту жи о ца, јав ни ту жи лац ће од мах оба ве сти ти

28 О ду жно сти ан га жо ва ња јав ног ту жи о ца и на пла ну от кри ва ња кри вич них де ла и про на ла же ња учи ни ла ца, пи са ло се још пре че ти ри-пе т де це ни ја.Та ко, Tихомир Ва си ље вић, Мом чи ло Гру бач, Ко мен тар За ко на о кри вич ном по ступ ку, Бе о град 1987, 75; Ми о драг Три-фу но вић, Прет кри вич ни ста ди јум по сту па ња и уло га ор га на уну тра шњих по сло ва и јав ног ту жи о ца (јав но ту жи лач ки аспект), 13.мај 2/1971, 16; Da vor Kra pac, Su vre me ni pret hod ni kri-vič ni po stu pak – na sta nak i glav ne zna čaj ke, Na ša za ko ni tost 2-3/1989, 311; Bran ko Pe trić, Ko-men tar Za ko na o kri vič nom po stup ku. 1. knji ga, Be o grad 1986, 44.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1541

ста ре ши ну ко ји ру ко во ди тим ор га ном, а по по тре би и над ле жног ми ни стра, вла ду или над ле жно рад но те ло На род не скуп шти не. Ако у ро ку од 24 ча са од ка да је при мље но по ме ну то оба ве ште ње, по ли ци ја и дру ги др жав ни ор ган не по сту пе по зах те ву јав ног ту жи о ца, јав ни ту жи лац мо же за тра жи ти по-кре та ње ди сци плин ског по ступ ка про тив ли ца за ко је сма тра да је од го вор-но за не по сту па ње по ње го вом зах те ву. Иа ко је ова од ред ба ве ли ки на пре дак у од но су на ЗКП из 2001.го ди не, ште та је што ни је пред ви ђе на и мо гућ ност јав ног ту жи о ца да уче ству је у том ди сци плин ском по ступ ку и да бу де оба-ве штен о ње го вом ис хо ду.

До за кон ског ши ре ња функ ци је кри вич ног го ње ња код нас до шло је но ве лом За ко ни ка о кри вич ном по ступ ку 1973.го ди не, ко јом је до пу њен члан 44 ЗКП над ле жно шћу јав ног ту жи о ца „да пре ду зме по треб не ме ре у ве зи са от кри ва њем кри вич них де ла и про на ла же њем учи ни ла ца”. До ду ше, и пре то га су за ко ни о јав ном ту жи ла штву го во ри ли о „ста ра њу” јав ног ту жи о ца у том сми слу,29 али је би ло от по ра та квом њи хо вом ан га жо ва њу, под из го во-ром да то ни је њи хо ва оба ве за по ЗКП. Ди ле му о то ме да ли се ра ди о по-себ ном овла шће њу јав ног ту жи о ца или о са став ном де лу функ ци је го ње ња, ре шио је сам за ко но да вац на ма ње-ви ше ја сан на чин,30 у ко рист овог по след њег.

5. ФУНК ЦИ ЈА КРИ ВИЧ НОГ ГО ЊЕ ЊА У ИСТО РИЈ СКИМ ТИ ПО ВИ МА КРИ ВИЧ НОГ ПО СТУП КА 31

У исто риј ском раз во ју кри вич ног по ступ ка сме њи ва ли су се раз ли чи ти но си о ци ове функ ци је. У аку за тор ском по ступ ку ова функ ци ја је би ла у ру-ка ма оште ће ног ли ца, што је од го ва ра ло та да шњем схва та њу кри вич ног де ла као при ват не ства ри по је дин ца. Оту да се ор га ни за ци ја суд ског по ступ-ка у кри вич ним и гра ђан ским ства ри ма и ни је раз ли ко ва ла.Та кво схва та ње кри вич ног де ла ни је мо гло ду го да се одр жи. То, пре све га, ни је од го ва ра ло ка то лич кој цр кви ко ја пре ко аку за тор ског по ступ ка ни је мо гла да обез бе ди си сте мат ски про гон је ре ти ка. Са сту па њем на сце ну ин кви зи тор ског по ступ-ка, функ ци ја кри вич ног го ње ња се са при ват ног ли ца пре но си на др жав ни ор ган – суд, у чи јим ру ка ма се исто вре ме но на ла зи ла и функ ци ја су ђе ња, па

29 Нпр ., члан 6 За ко на о јав ном ту жи ла штву из 1954 (Слу жбе ни лист ФНРЈ 51/1954); члан 12 За ко на о јав ном ту жи ла штву из 1965 (Слу жбе ни лист СФРЈ 7/1965). Ка сни ји за ко ни усва ја ју тер ми но ло ги ју ЗКП.

30 На то упу ћу је је зич ко ту ма че ње упо тре бље них из ра за: „у вр ше њу го ње ња” (члан 6 бив шег За ко на о јав ном ту жи ла штву из 1954. го ди не); „у оства ри ва њу функ ци је го ње ња” (члан 9, став 2 бив шег За ко на о јав ном ту жи ла штву САПВ из 1975 (Слу жбе ни лист САПВ 28/76), итд.

31 Ви ше о исто риј ским ти по ви ма кри вич ног по ступ ка ви де ти код С. Бр кић, Кри вич но про це сно пра во 1, Но ви Сад 2016, 23-28.

1542

Др Сне жа на С. Бр кић, Мар ги на ли је о функ ци ји кри вич ног го ње ња (стр. 1533–1544)

чак и од бра не. Ти ме се обез бе ди ло ефи ка сни је кри вич но го ње ње, али пра-вил но уо чен про блем аку за тор ског по ступ ка ни је ре шен на нај а де кват ни ји на чин. Ку му ла ци ја раз ли чи тих про це сних функ ци ја у ру ка ма јед ног су бјек-та ни је да ва ла ни ми ни мум га ран ци ја за не при стра сно и објек тив но су ђе ње. Ве ли ки по мак у том прав цу до но си нам ме шо ви ти кри вич ни по сту пак, ко ји се ја вља кра јем XVI II ве ка. Јед на од ње го вих те ко ви на је и ин сти ту ци ја јав ног или др жав ног ту жи ла штва, ко ја је пре у зе ла функ ци ју кри вич ног го ње ња из ру ку су да. Да кле, од ти па кри вич ног по ступ ка за ви си ло је ко ће би ти но си лац функ ци је кри вич ног го ње ња и ка ква овла шће ња ће има ти.

6. ФУНК ЦИ ЈА КРИ ВИЧ НОГ ГО ЊЕ ЊА КРОЗ ПРИ ЗМУ ПО ЈЕ ДИ НИХ ОВЛА ШЋЕ НИХ ТУ ЖИ ЛА ЦА

Осим јав ном ту жи о цу, функ ци ја кри вич ног го ње ња је у са вре ме ним пра ви ма, по пра ви лу, јед ним де лом по ве ре на и при ват ном и суп си ди ја р ном ту жи о цу. При ват ни ту жи лац го ни за ма ње дру штве но опа сна де ла, ко ји ма ни је то ли ко тан ги ран јав ни, већ при ват ни ин те рес, док суп си ди јар ни ту жи-лац под за ко ном од ре ђе ним усло ви ма го ни за кри вич на де ла ко ја се го не по слу жбе ној ду жно сти, уко ли ко је јав ни ту жи лац од у стао од оп ту жбе.

По ста вља се пи та ње да ли је функ ци ја кри вич ног го ње ња са др жај но иста, не за ви сно од овла шће ног ту жи о ца ко ји је вр ши. На ово пи та ње тре ба да ти од ри чан од го вор. Пре све га, функ ци ја кри вич ног го ње ња при ват ног и суп си ди јар ног ту жи о ца не об у хва та ју овла шће ња и ду жно сти у пред ис тра-жном по ступ ку, јер се тај по сту пак во ди са мо за кри вич на де ла за ко ја се го ни по слу жбе ној ду жно сти. Ти ме је из ње га ис кљу чен при ват ни ту жи лац ко ји је овла шће ни ту жи лац за кри вич на де ла за ко ја се го нии по при ват ној ту жби. С дру ге стра не, у пред ис тра жном по ступ ку не ма ме ста ни за суп си-ди јар ног ту жи о ца, јер он мо же пре у зе ти го ње ње од јав ног ту жи о ца ко ји је од у стао од оп ту жбе, тек по сле по твр ђи ва ња оп ту жни це. При ват ни и суп си-ди јар ни ту жи лац не мо гу би ти ни су бјек ти ко ји во де ис тра гу, јер је код нас уве де на јав но ту жи лач ка ис тра га.

При ват ни и суп си ди јар ни ту жи лац у на че лу има ју сва пра ва и ду жно-сти као и јав ни ту жи лац, осим оних пра ва ко ја су јав ном ту жи о цу да та као др жав ном ор га ну. То, из ме ђу оста лог, зна чи да они не мо гу ра чу на ти на по моћ дру гих др жав них ор га на. Осим то га, они се не ру ко во де на че лом ле га ли те-та кри вич ног го ње ња, већ дис по зи тив ним на че лом, што зна чи да од њи хо ве лич не во ље за ви си по кре та ње по ступ ка. При ват ни и суп си ди јар ни ту жи лац не ру ко во де се ни на че лом опор ту ни те та кри вич ног го ње ња, јер је је згро на че ла опор ту ни те та дис кре ци о на оце на, ко ју увек вр ши др жав ни ор ган и увек се вр ши у јав ном ин те ре су. Они су и из у зе так од на че ла офи ци јел но сти

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1543

кри вич ног го ње ња, бу ду ћи да се ре гру ту ју из ре да оште ће них ли ца и да као та кви сло бод но од лу чу ју о во ђе њу кри вич ног по ступ ка. Они ни су ду жни да бу ду објек тив ни, да утвр ђу ју чи ње ни це ко је иду у ко рист окри вље ног и да из ја вљу ју жал бу у ко рист окри вље ног. При ват ни ту жи лац је ду жан да пред уј ми део тро шко ва кри вич ног по ступ ка и да де фи ни тив но сно си све тро шко ве кри вич ног по ступ ка у слу ча ју не у спе ха при ват не ту жбе. Суп си ди јар ни ту жи-лац у том по гле ду има исти по ло жај као и јав ни ту жи лац. Та ко ђе, они мо гу би ти са слу ша ни у свој ству све до ка, док то ни је слу чај са јав ним ту жи о цем.

7. ЗА КЉУЧ НА РАЗ МА ТРА ЊА

Кри вич но про це сне функ ци је су од го ва ра ју ће но се ће уло ге ко је при па-да ју основ ним про це сним су бјек ти ма у кри вич ном по ступ ку. Те о ри ја кри вич-ног про це сног пра ва не ну ди увек за до во ља ва ју ће од го во ре по пи та њу са др-жај ног од ре ђи ва ња по је ди них кри вич но про це сних функ ци ја. Та ко, из ве сне ди ле ме по сто је и у по гле ду тер ми но ло шког и са др жај ног од ре ђе ња функ ци је овла шће ног ту жи о ца. Пра вил ни је је го во ри ти о функ ци ји кри вич ног го ње ња, не го о функ ци ји оп ту жбе, јер је она ужи по јам. Функ ци ја оп ту жбе је са мо је дан од об ли ка вр ше ња функ ци је кри вич ног го ње ња. Сва ка функ ци ја оп ту-жбе под ра зу ме ва да је до шло до функ ци је кри вич ног го ње ња, али сва ка функ ци ја кри вич ног го ње ња не под ра зу ме ва да је до шло до чи на оп ту жбе, уко ли ко се кри вич ни по сту пак об у ста ви пре по ди за ња оп ту жног ак та.

Не ке де фи ни ци је кри вич ног го ње ња су не при хва тљи ве. По на шем ми-шље њу, функ ци ја кри вич ног го ње ња са др жај но је усме ре на на по кре та ње кри вич ног по ступ ка и ње го во одр жа ва ње у то ку, али укљу чу је у се би и не-ка пра ва и ду жно сти јав ног ту жи о ца у прет кри вич ном по ступ ку. Функ ци ја кри вич ног го ње ња има свој про це сни и прет про це сни део. Раз ли ка из ме ђу њих је у то ме што се прет про це сни део функ ци је кри вич ног го ње ња мо же ре а ли зо ва ти ка ко про це сним, та ко и не про це сним рад ња ма, док се про це сни део те функ ци је увек оства ру је кроз фор мал не до ка зне рад ње. Циљ прет про-це сног де ла функ ци је кри вич ног го ње ња је сте ства ра ње прет по став ки за до но ше ње ва ља не од лу ке о кри вич ној при ја ви или дру гом из во ру са зна ња за кри вич но де ло. Од ква ли тет но ре а ли зо ва ног прет про це сног де ла ту жи о-че ве функ ци је, за ви си да ли ће уоп ште за жи ве ти и њен про це сни део.

Но си о ци функ ци је кри вич ног го ње ња за ви се и од исто риј ског ти па кри вич ног по ступ ка. Функ ци ја кри вич ног го ње ња ни је са др жај но иста, што за ви си од мо де ла ис тра ге и од вр сте овла шће ног ту жи о ца.

1544

Др Сне жа на С. Бр кић, Мар ги на ли је о функ ци ји кри вич ног го ње ња (стр. 1533–1544)

Sne ža na S. Br kić, Ph.D., Full Pro fes sorUni ver sity of No vi SadFa culty of Law No vi SadS.Br kic@pf.un s.ac .rs

Mar gi nal No tes to the Fun ction of Pro se cu tion

Ab­stract:­In the fo cus of this pa per are so me is su es of the ro le of an aut ho ri zed pro se cu tor in the pre-cri mi nal and cri mi nal pro ce e dings. For the pur po se of cal ling the pro se cu tor,s ac ti vity, the fun ction of the char ge or the fun ction of pro se cu tion, the aut hor re ver ses in fa vor of this last. One part of the pa per is de vo ted to the analysis and cri ti cism of so me unac cep ta ble de fi ni ti ons of the pro se cu tion fun c tion. The aut hor sta tes that the pro se cu tion fun ction con sists of a pre-pro ces sing and pro ces part. The pro se cu tion fun ction was al so con si de red thro ugh the prism of cer tain hi sto ri cal types of cri mi nal pro ce e dings, as well as thro ugh the prism of cer tain aut ho ri zed pro se cu tors.

Keywords:­pu blic pro se cu tor, fun ction of pro se cu tion, cri mi nal pro ce e ding.

Да тум при је ма ра да: 16.12.2018.

1545

Пре глед ни чла нак 342.53:342.511doi:10.5937/zrpfns52-20442

Др Сло бо дан П. Ор ло вић, ре дов ни про фе сорУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуS.Or lo vic@pf.un s.ac .rs

Др На та ша Н. Ра јић, аси стент са док то ра томУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуN.Ra jic@pf.un s.ac .rs

РАС ПУ ШТА ЊЕ ПАР ЛА МЕН ТА – ВР ШЕ ЊЕ ИЛИ ЗЛО У ПО ТРЕ БА УСТАВ НИХ ОВЛА ШЋЕ ЊА1

Са­же­так: Рас пу шта ње пар ла мен та пред ста вља ка рак те ри сти ку си сте ма ме ке по де ле вла сти. Овај устав ни ин сти тут је нај о збиљ ни ји ме-ха ни зам про тив те же у од но су на ин стру мен те пар ла мен тар не кон тро ле вла де. Ње го ва при ме на, по пра ви лу, прет по ста вља не раз ре шив кон фликт у од но си ма пар ла мен та и вла де. Оту да jе основ ни сми сао овог ин сти ту та пре се ца ње та кве по зи ци је ко ја по сто ји из ме ђу пар ла мен та и вла де и из но-ше ње та квог кон флик та пред гра ђа не као из вор не но си о це су ве ре ни те та. Пр во пи та ње ко је је отво ре но у ра ду је сте да ли је оправ да но упо тре би ти ин сти тут рас пу шта ња пар ла мен та у си ту а ци ји ка да не по сто ји озбиљ ни ји кон фликт у од но си ма пар ла мен та и вла де, ка да је вла да по др жа на ста бил-ном пар ла мен тар ном ве ћи ном. Дру го пи та ње ко је се у ра ду отва ра је сте: да ли акт о рас пу шта њу пар ла мен та мо же би ти пред мет прав не кон тро ле.

Кључ­не­ре­чи: пар ла мент, вла да, шеф др жа ве, рас пу шта ње пар ла мен-та, прав на кон тро ла.

1. УВОД

Рас пу шта ње пар ла мен та пред ста вља ка рак те ри сти ку си сте ма ме ке по-де ле вла сти. Овај устав ни ин сти тут је нај о збиљ ни ји ме ха ни зам про тив те же

1 Рад пред ста вља ре зул тат ис тра жи ва ња на про јек ту „Прав на тра ди ци ја и но ви прав ни иза зо ви“ ко ји се фи нан си ра сред стви ма Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду.

1546

Др Сло бо дан П. Ор ло вић, Др На та ша Н. Ра јић, Рас пу шта ње пар ла мен та... (стр. 1545–1557)

ин стру мен ти ма пар ла мен тар не кон тро ле вла де. Рас пу шта ње пар ла мен та пред-ста вља „(...) акт вла де (ше фа др жа ве) ко јим се окон ча ва по сто ја ње јед ног са зи ва пар ла мен та пре ис те ка ре дов ног ман да та на ко ји је иза бран и та ко про у зро ку ју но ви пар ла мен тар ни из бо ри.“2

У на шој прав ној те о ри ји опре де љен је став да акт о рас пу шта њу пар-ла мен та пред ста вља ти пи чан по ли тич ки акт (акт вла де) од но сно акт у ко јем по ли тич ки еле мен ти пре те жу над прав ним, те да као та кав у пот пу но сти из ми че прав ној кон тро ли (кон тро ли устав но сти и за ко ни то сти).3 Мо гућ ност гру бе зло у по тре бе овог ин сти ту та, чи ји се основ за при ме ну цр пи не по сред-но из од ред би уста ва, чи ни се, оста вља про стор за за пи та ност да ли је ипак и у ко јој ме ри прав на кон тро ла мо гу ћа.

На и ме, при ме на ин сти ту та рас пу шта ња пар ла мен та, по пра ви лу, прет-по ста вља не раз ре шив кон фликт у од но си ма пар ла мен та и вла де. Оту да се основ ни сми сао овог ин сти ту та упра во и ви ди у пре се ца њу пат по зи ци је ко ја по сто ји у од но си ма ових ор га на као и пре но ше њу ко нач ног од лу чи ва ња на ра ван из вор них но си ла ца су ве ре но сти. Ме ђу тим, по ста вља се пи та ње да ли при ме ни ин сти ту та рас пу шта ња пар ла мен та има ме ста у си ту а ци ји ка да вла да ужи ва по ве ре ње ста бил не пар ла мен тар не ве ћи не. Да ли рас пу шта ње пар ла мен та у том слу ча ју пред ста вља вр ше ње устав них овла шће ња нај ви ших по ли тич ких ор га на вла сти или пак, њи хо ву зло у по тре бу и не по сред но из и гра-ва ње „ду ха“ уста ва? Пи та ње ни је са мо те о риј ског ка рак те ра. Оно је сво је ис хо ди ште у два на вра та на шло у прак си не мач ког Са ве зног устав ног су да.

Рас пу шта ње пар ла мен та у си ту а ци ја ма не по сто ја ња озбиљ ни јег кон-флик та у од но си ма пар ла мен та и вла де, отва ра и низ дру гих озбиљ них устав-но прав них пи та ња. Пр во, ка ко је у ова кву кон струк ци ју укло пи ва „не у трал на“ уло га ше фа др жа ве, у чи јој је над ле жно сти до но ше ње од лу ке о рас пу шта њу пар ла мен та? Ни је ли упра во ова ква устав на прак са до каз да власт пред сед-ни ка ре пу бли ке ни је, ни ти мо же би ти, не у трал на власт, од но сно власт без „ак тив ног по ли тич ког суп стра та“?4 Дру го, да ли кон цепт по ли тич ког уста ва за и ста пру жа нео гра ни чен про стор сло бо де по ли тич ким ор га ни ма вла сти у до но ше њу тзв. по ли тич ких ака та? Да ли по тре ба за ста бил но шћу по ли тич ких ин сти ту ци ја, уз ува жа ва ње кон цеп та „жи вог уста ва“ и ње го вог по ли тич ког зна че ња ко је до пу шта раз ви ја ње раз ли чи тих пра ви ла игре под иден тич ним нор ма тив ним окви ром5 мо гу оправ да ти при ме ну ин сти ту та рас пу шта ња

2 Рат ко Мар ко вић, Устав но пра во и по ли тич ке ин сти ту ци је, Бе о град 2008, 314.3 Ibid.4 О кри ти ци кон цеп та не у трал не вла сти пред сед ни ка Ре пу бли ке вид. Vla dan Pe trov,

O ne kim opštim me sti ma u po i ma nju si ste ma vla sti uopšte i u Re pu bli ci Sr bi ji, u: Par la men ta ri zam u Sr bi ji (ur. Dar ko Si mo vić,Edin Šar če vić), Sa ra je vo 2018, 25-30.

5 Ви ше о кон цеп ту „жи вог уста ва“ вид. Ire na Pe jić, Po de la vla sti u ustav nom si ste mu Sr bi je: mo guć nost rav no te že, u: Par la men ta ri zam u Sr bi ji (ur. Dar ko Si mo vić,Edin Šar če vić), Sa ra je vo 2018, 45 i da lje.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1547

пар ла мен та и ми мо свр хе због ко је је из вор но ус по ста вљен? Тре ће, да ли се са ме ин сти ту ци је устав ног по рет ка мо гу по сма тра ти изо ло ва но од ути ца ја по ли тич ких стра на ка и по ли тич ких про це са ко ји се ево лу тив но раз ви ја ју?

По себ но је пи та ње да ли има ме ста ус по ста вља њу устав но суд ске кон-тро ле од лу ке о рас пу шта њу пар ла мен та и у че му би се огле да ло деј ство од-лу ке устав ног су да. Не спор но је да је устав ни суд за штит ник уста ва ко ји има за да так да по ли тич ке ау то ри те те пот чи ни пра ву и „(...)обез бе ди функ ци о-ни са ње устав не и по ли тич ке де мо кра ти је са очу ва њем рав но те же у устав ном си сте му.“6 Ме ђу тим, пи та ње је на ко ји на чин би устав ни суд у кон крет ном слу ча ју из бе гао за ла же ње у по ље чи стог по ли тич ког од лу чи ва ња и остао ис кљу чи во на те ре ну прав не за шти те.7

Низ пи та ња ко ја се отва ра ју у ве зи са ин сти ту том рас пу шта ња пар ла-мен та го во ре о сло же но сти ове ма те ри је, исто вре ме но упо зо ра ва ју ћи да се до ко нач них од го во ра мо жда и не мо же до ћи. Ка ко би се ба рем до не кле при бли-жи ло овој про бле ма ти ци, у ра ду ће би ти ана ли зи ран оп шти по јам рас пу шта-ња пар ла мен та, прав на при ро да од лу ке о рас пу шта њу пар ла мен та као и мо дел прав не кон тро ле та кве од лу ке ко ји је при су тан у прав ном си сте му Не мач ке. Нај зад, раз мо три ће се нор ма тив ни оквир рас пу шта ња пар ла мен та у Ре пу бли-ци Ср би ји, са на ро чи тим аспек том на устав ну од ред бу пре ма ко јој по ли тич ке стран ке не мо гу не по сред но вр ши ти власт ни ти је пот чи ни ти се би.

2. РАС ПУ ШТА ЊЕ ПАР ЛА МЕН ТА – ПО ЈАМ И ПРАВ НА ПРИ РО ДА ОД ЛУ КЕ

Пре ма кла сич ној те о ри ји, рас пу шта ње пар ла мен та од ре ђу је се као ин стру-мент ко ји слу жи от кла ња њу спо ра из ме ђу из вр шне и за ко но дав не вла сти.8 По сма тра се као кон сти ту тив ни еле мент пар ла мен тар ног си сте ма вла сти, ба рем ка да је реч о при ста ли ца ма ду а ли стич ког схва та ња пар ла мен та ри зма, и пред ста вља јед ну од по лу га ко јoм се обез бе ђу је екви ли бри јум од но сно рав-но те жа вла сти.9 Дру гим ре чи ма, овла шће ње да рас пу сти пар ла мент од но сно да ини ци ра ње го во рас пу шта ње пред ста вља ва жан ме ха ни зам ко јим се обез-бе ђу је по врат ни ути цај вла де на ле ги сла ти ву у си сте му пар ла мен тар не вла де.10

6 Ire na Pe jić, Ulo ga ustav nog su da u oču va nju ustav ne de mo kra ti je, Prav ni ži vot 12/2006, 1172, fn. 55.

7 Ви ше о уло зи устав ног су да вид. Сло бо дан П. Ор ло вић, Про ме на по ло жа ја устав ног суд ства, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду (Збор ник ра до ва ПФНС) 4/2013, 145-161.

8 Вла дан Пе тров, Пар ла мен тар но пра во, Бе о град 2010, 170.9 Ibid., 169-170.10 Ире на Пе јић, Пар ла мен тар на вла да – осци ла ци је у рав но те жи, Ниш 2011, 48-49.

1548

Др Сло бо дан П. Ор ло вић, Др На та ша Н. Ра јић, Рас пу шта ње пар ла мен та... (стр. 1545–1557)

На су прот кла сич ној те о ри ји, ко ја рас пу шта ње пар ла мен та уско ве зу је за пар ла мен тар ни си стем, при ста ли це функ ци о на ли стич ког при сту па ста-вља ју овај ин сти тут у дру штве но-по ли тич ки кон текст и об ја шња ва ју га при ме ном тзв. функ ци о нал не те о ри је, на гла ша ва ју ћи уло гу по ли тич ких стра-на ка у устав ном си сте му и њи хов ути цај на устав не ин сти ту ци је уоп ште.11 Ува жа ва ју ћи устав но-по ли тич ку ствар ност, при ста ли це ове те о ри је сма тра ју да спо ро ви ко ји тре ба да се ре ше при ме ном ин сти ту та рас пу шта ња пар ла-мен та ни су спо ро ви из ме ђу за ко но дав не и из вр шне вла сти, већ спо ро ви на-ста ли име ђу стра на ка ко је тво ре вла да ју ћу ве ћи ну.12

Оба те о риј ска при сту па на из ве стан на чин до при но се за о кру же ном раз у ме ва њу ин сти ту та рас пу шта ња пар ла мен та у мо дер ној др жа ви. Оно је сте ме ха ни зам по врат ног ути ца ја из вр шне вла сти, али је и ме ха ни зам чи ја се при ме на не мо же из оп шти ти из кон крет ног ин сти ту ци о нал ног окру же ња уну тар ко јег по ли тич ке стран ке де лу ју. Као устав ни ме ха ни зам, ње го ва при-ме на је скоп ча на са устав ном ствар но шћу чи ји суп страт чи не по ли тич ки про це си. Оту да ап стракт не ка те го ри је из вр шне и за ко но дав не вла сти тре ба до пу ни ти кон крет ним дру штве но-по ли тич ким кон тек стом као и чи ње ни цом да у мо дер ној др жа ви уло га по ли тич ких пар ти ја „пред ста вља ве зив но тки во нор ма тив не кон струк ци је уста ва.“13

До но ше ње ак та о рас пу шта њу пар ла мен та нај че шће је овла шће ње ше фа др жа ве. То је ло гич на по сле ди ца устав но прав ног по ло жа ја овог ор га на од-но сно ње го ве тра ди ци о нал не уло ге у пар ла мен тар ном си сте му. На и ме, шеф др жа ве у пар ла мен тар ном си сте му вр ши функ ци је га ран та уста ва као и не-у трал ног ар би тра у од но си ма устав них чи ни ла ца вла сти.14 У том сми слу, шеф др жа ве и је сте нај по зва ни ји да да ко нач ну реч о то ме да ли је спор у од-но си ма пар ла мен та и вла де та кве при ро де да тра жи раз ре ше ње пред би рач ким те лом. Ово овла шће ње ше фа др жа ве мо же би ти ис кљу чи во у ње го вим ру-ка ма, као што је у Фран цу ској, или мо же би ти ак ти ви ра но са мо уз фор мал ни пред лог вла де, као што је у Ује ди ње ном Кра љев ству.15 У сва ком слу ча ју, реч је о овла шће њу ко је је про пи са но са мим тек стом уста ва (што се, на рав но, не од но си на ен гле ски устав) и ко је се на осно ву ње га не по сред но оства ру је. То у из ве сном сми слу им пли ци ра и прав ну при ро ду ак та ко ји се на осно ву та квог овла шће ња до но си.

На и ме, акт о рас пу шта њу пар ла мен та, пре ма ста ву те о ри је, при па да гру пи тзв. по ли тич ких ака та од но сно „ака та вла де“.16 У те о ри ји се ови ак ти

11 В. Пе тров (2010), 171.12 Ibid.13 I. Pe jić (2018), 33.14 И. Пе јић (2011), 142.15 По сто је и при ме ри тре ћег мо да ли те та, пре ма ко јем од лу ку о рас пу шта њу пар ла-

мен та до но си са ма вла да. В. Пе тров (2010), 172.16 Rat ko Mar ko vić, Iz vrš na vlast, Be o grad 1980, 80-81.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1549

од ре ђу ју као ак ти ко ји „(...) ни су ма ни фе ста ци ја прав не функ ци је др жа ве, они ни су прав ни, те због то га не мо гу пот па да ти под ре жим прав них ака та. То у прав ној др жа ви зна чи да они не под ле жу суд ској кон тро ли устав но сти и за ко ни то сти.“17 Реч је, да кле, о ак ти ма чи ја се пра вил ност ме ри пре те жно по ли тич ким ар ши ни ма и чи ју су шти ну пред ста вља ис ка зи ва ње вла сти. Прав ни еле мен ти од лу ке од но се се пре те жно (ако не и ис кљу чи во) на ње не фор мал не аспек те (устав ни основ, ор ган и по сту пак до но ше ња), док њен ма те ри јал но прав ни суп страт, чи ни се, оста је из ван сфе ре прав не кон тро ле.

Мо ти ви због ко јих се мо же до не ти акт о рас пу шта њу пар ла мен та су раз-ли чи ти: не мо гућ ност ства ра ња ве ћи не ко ја мо же обра зо ва ти вла ду; из но ше ње те жег по ли тич ког пи та ња пред би ра че; про ве ра ле ги ти ми те та на род ног пред-став ни штва; так тич ко рас пу шта ње у сми слу ис про во ци ра ња ван ред них из-бо ра у по ли тич ки по год ном тре нут ку и дру го. Ово ја сно по твр ђу је да је реч о сло же ном ме ха ни зму ко јим се мо гу про у зро ко ва ти раз ли чи те по сле ди це у устав ном си сте му.18 Па ипак, ја сна огра ни че ња и за бра не у при ме ни овог ин сти ту та све до че о то ме да оно је сте, и та ко га тре ба раз у ме ти, крај ње сред-ство за ре ша ва ње озбиљ них по ли тич ких про бле ма.19 У том сми слу се и про-бле ма ти зу је пи та ње рас пу шта ња пар ла мен та у си ту а ци ја ма ка да та кав озби љан кон фликт за и ста не по сто ји.

3. МО ГУЋ НОСТ УСТАВ НО СУД СКЕ КОН ТРО ЛЕ ОД ЛУ КЕ О РАС ПУ ШТА ЊУ ПАР ЛА МЕН ТА – НЕ МАЧ КО ИС КУ СТВО

Из из ло же ног се ви ди да ин сти тут рас пу шта ња пар ла мен та има ду бо ку по ли тич ку ко но та ци ју. Ње го ва при ме на, по сле дич но, пра ти раз ли чи та пра-ви ла по ли тич ке игре уну тар раз ли чи тих си сте ма вла сти. На при мер, ен гле-ска устав на прак са по ка зу је да је рас пу шта ње пар ла мен та у тре нут ку по год-ном за осва ја ње но вог ман да та пот пу но ле ги тим но сред ство по ли тич ке игре у тој др жа ви. Фор мал но, у ру ка ма пре ро га ти ва кру не; фак тич ки, у ру ка ма вла де. Са дру ге стра не, устав Фран цу ске Пе те Ре пу бли ке ово овла шће ње у пот пу но сти пре пу шта пред сед ни ку Ре пу бли ке, ко ји га оства ру је као сво је са мо стал но овла шће ње (уз услов да се пре до но ше ња од лу ке кон сул ту је са пре ми је ром и пред сед ни ци ма до мо ва пар ла мен та).20 При ро да си сте ма вла сти у овој др жа ви као и на гла шен устав но прав ни по ло жај ше фа др жа ве ре флек-ту је се, да кле, и на кон цепт рас пу шта ња пар ла мен та, чи не ћи га укло пи вим у та кву устав ну струк ту ру.

17 Ibid., 111.18 В. Пе тров (2010), 170, 174-175.19 Ibid.,176.20 Ви ше о то ме вид. Дар ко Си мо вић, По лу пред сед нич ки си стем, Бе о град 2008, 80.

1550

Др Сло бо дан П. Ор ло вић, Др На та ша Н. Ра јић, Рас пу шта ње пар ла мен та... (стр. 1545–1557)

Ме ђу тим, при ме на ин сти ту та рас пу шта ња пар ла мен та у си ту а ци ја ма ка да вла да ју ћа ве ћи на има си гур ну пар ла мен тар ну по др шку и, по сле дич но, рас пи си ва ње ван ред них пар ла мен тар них из бо ра ипак се мо же и дру га чи је по сма тра ти. Не мач ка устав на прак са по твр ђу је да по сто је ми шље ња да та кво по сту па ње нај ви ших по ли тич ких ор га на мо же би ти ока рак те ри са но и као ма ни пу ла тив но из и гра ва ње уста ва. Жи ва рас пра ва на ту те му во ди ла се 1982. го ди не ка да је до шло до рас пу шта ња Бун де ста га, на пред лог кан це ла ра Хел му та Ко ла (Hel mut Kohl).21 Слич на си ту а ци ја је по но вље на 2005. го ди не ка да је до шло до рас пу шта ња Бун де ста га на пред лог кан це ла ра Гер хар да Шре де ра (Ger hard Schöder).22 У оба слу ча ја је прав ни основ за рас пу шта ње пар ла мен та про на ђен у чла ну 68 Основ ног за ко на, ко ји ина че, ком би ну је овај ин сти тут са ин сти ту том гла са ња о по ве ре њу фе де рал ном Кан це ла ру.

Од ред ба ма овог чла на про пи са но је сле де ће: уко ли ко пред лог фе де рал ног Кан це ла ра за гла са ње о по ве ре њу не бу де по др жан ве ћи ном гла со ва чла но-ва Бун де ста га, пред сед ник Фе де ра ци је, на пред лог фе де рал ног Кан це ла ра, мо же рас пу сти ти Бун де стаг у ро ку од два де сет и јед ног да на. Пра во на рас пу-шта ње пре ста је чим Бун де стаг иза бе ре дру гог Кан це ла ра ве ћи ном гла со ва сво јих чла но ва.23

Прав но пи та ње ко је се у оба слу ча ја отво ри ло би ло је да ли по ме ну те од ред бе Основ ног за ко на мо гу по слу жи ти Кан це ла ру (ко ји је ина че по др жан ста бил ном ве ћи ном у пар ла мен ту) за сво је вр стан по ли тич ки ма не вар. Дру гим ре чи ма, оста ло је не ја сно да ли је ин тен ци ја уста во твор ца би ла да Кан це лар, с ослон цем на ове од ред бе, „на мер но“ из гу би по ве ре ње у пар ла мен ту ка ко би из деј ство вао ње го во рас пу шта ње и по сле дич но рас пи си ва ње ван ред них пар ла мен тар них из бо ра.24 По је ди ни ау то ри ова кав зах тев за гла са ње о по-ве ре њу на зи ва ју „не га ти ва ним“ или „ла жним“, док дру ги по ри чу мо гућ ност та квог озна че ња.25

Спор но прав но пи та ње се оба пу та на шло пред Са ве зним устав ним су дом, у окви ру тзв. ор ган ског спо ра. По сла ни ци Бун де ста га (че ти ри по сла ни-ка у слу ча ју рас пу ша ња из 1982. го ди не, и два по сла ни ка у слу ча ју рас пу-шта ња из 2005. го ди не) су пу тем овог ин стру мен та ис та кли по вре ду сво јих устав них пра ва, из раз ло га не у став ног рас пу шта ња пар ла мен та и скра ћи ва ња

21 Mary Lo vik, The Con sti tu ti o nal Co urt Re vi ews the Early Dis so lu tion of the West Ger man Par li a ment, Ha stings Int’l & Com pa ra ti ve Law Re vi ew, Vol. 7, 1983, 79.

22 Ви ше о то ме вид. Si mon Apel, Chri stian Kor ber, Tim Wihl, The De ci sion of the Ger man Fe de ral Con sti tu ti o nal Co urt of 25 Au gust 2005 Re gar ding the Dis so lu tion of the Na ti o nal Par li a ment, Ger man Law Jo ur nal, Vol. 6, No. 9, 2005, 1243-1254; Ur li ke Hec kot ter, Chri stoph Spi el mann, Schro de ra’s Dis so lu tion of the Bun de stag Ap pro ved – An Ex pres si on of Fa ith in the Ger man Pu blic, Eu ro pean Con sti tu ti o nal Law Re vi ew 2/2006, 5-20.

23 Чл. 68, ст. 1 Основ ног за ко на Са ве зне Ре пу бли ке Не мач ке.24 S. Apel et al., 1244-1245.25 U. Hec kot ter, C. Spi el mann, 7, фн 6.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1551

њи хо вих ман да та.26 Иа ко је од лу ка ко јом се окон ча ва овај по сту пак де кла-ра тор не при ро де, Or gan stre it је у те о ри ји кри ти ко ван као „нај о се тљи ви ја тач ка у це ло куп ној струк ту ри устав но суд ске над ле жно сти“.27 Ово упра во из раз ло га што ар би три ра ју ћи у спо ру из ме ђу нај ви ших др жав них ор га на, Суд има те жак за да так да из дво ји прав на пи та ња из по ли тич ког кон флик та из ко јег она из ви ру.28 Устав ни суд се, у том сми слу, вр ше ћи ову над ле жност, кре ће по из у зет но тан кој гра ни ци ко ја раз д ваја до пу ште но устав но суд ско де-ло ва ње од устав но суд ског ак ти ви зма. На дру гој стра ни су, ме ђу тим, ми шље ња да ова ква устав но суд ска над ле жност „(...) пру жа до во љан ин сти ту ци о нал ни оквир за сво ђе ње по ли ти ке у гра ни це пра ва (...)“.29

У оба на ве де на слу ча ја Устав ни суд је од лу чио да је рас пу шта ње пар-ла мен та из вр ше но у скла ду са Основ ним за ко ном, чи ме је, пре ма не ким ау то ри ма, ис ка зао ја сну устав но суд ску уз др жа ност и по ве ре ње у ста бил ност си сте ма по ли тич ких ин сти ту ци ја Не мач ке.30 Ме ђу тим, ин ди ка тив но је то што је Устав ни суд на из ве стан на чин ипак за шао у до мен по ли тич ког од-лу чи ва ња утвр ђу ју ћи „не пи са ни“ ма те ри јал но прав ни еле мент до пу ште но сти при ме не чла на 68 Основ ног за ко на. По ред фор мал них усло ва про пи са них са мим од ред ба на Основ ног за ко на, Устав ни суд је утвр дио да је ма те ри јал но-прав ни услов за рас пу шта ње пар ла мен та са гла сно чла ну 68 Основ ног за ко на по сто ја ње по ли тич ке кри зе ко ја оне мо гу ћа ва Кан це ла ра да да ље во ди по ли-ти ку. Кан це лар се мо же ко ри сти ти устав ним овла шће њем да пред ло жи рас-пу шта ње пар ла мен та са гла сно чла ну 68 Основ ног за ко на са мо уко ли ко, услед не по сто ја ња ве ћи не или по сто ја ња не си гур не ве ћи не у пар ла мен ту, не ви ди на чин да на ста ви са во ђе њем по ли ти ке у да тим окол но сти ма. Суд је, у том сми слу, утвр дио да по ме ну ти „ma te ri el le Auflösungslage“ пред ста вља услов si ne qua non ка да је реч о рас пу шта њу пар ла мен та са гла сно од ред би 68 Основ ног за ко на.31 Обе од лу ке пра ти ла су, ме ђу тим, из дво је на ми шље ња, што го во ри у при лог то ме да су ди је Устав ног су да ни су би ле у пот пу но сти са гла сне ка ко у по гле ду са мих од лу ка та ко ни у по гле ду раз ло га ко ји су до њих до ве ли.32

Устав ни оквир по сту па ња Са ве зног уста вог су да Не мач ке пру жа, да кле, про стор за рас пра вља ње пи та ња ко ја има ју на гла ше ну по ли тич ку при ро ду. У том сми слу, ова кав нор ма тив ни оквир пред ста вља при мер по зи тив но прав ног

26 Ви ше о то ме вид. M. Lo vik, 97, 101-103; U. Hec kot ter, C. Spi el mann 8-9.27 Rupp, Ju di cial Re vi ew in the Fe de ral Re pu blic of Ger many, 9 Am J. Comp.L. 29, 43-44

(1960). На в. пре ма: M. Lo vik, 101.28 Rupp, Ju di cial Re vi ew in the Fe de ral Re pu blic of Ger many, 9 Am J. Comp.L. 29, 44 (1960).

На в. пре ма: M. Lo vik, 102.29 Vla di mir Đu rić, „Po li tič ka pi ta nja“ u sud skoj kon tro li ustav no sti, Prav ni ži vot 12/2006, 1193.30 U. Hec kot ter, C. Spi el mann, 8-9, 19.31 Cf. BVerfG, 16 Feb. 1983, BVer fGE 62. На в. пре ма: U. Hec kot ter, C. Spi el mann, 10.32 Ви ше о то ме вид. M. Lo vik,112-116; S. Apel et al., 1249-1252.

1552

Др Сло бо дан П. Ор ло вић, Др На та ша Н. Ра јић, Рас пу шта ње пар ла мен та... (стр. 1545–1557)

раз ре ше ња јед не од основ них не до у ми ца ко ја је пра ти ла рас пра ву о уло зи устав ног су да од са мог ње ног на стан ка: да ли по сту па ње овог су да тре ба сво-ди ти на ре ша ва ње „ау тен тич но прав них пи та ња“ или је до пу сти во да оно укљу чу је и спо ро ве са „по ли тич ким“ зна че њем.33 Устав на прак са Не мач ке, ме ђу тим, по ка зу је да је Са ве зни устав ни суд ве о ма све стан по ли тич ког ам-би јен та уну тар ко јег де лу је и ко је у из ве сном сми слу де фи ни ше ње го ве од лу ке. У том сми слу се и ка же да је овај Суд у мно го ве ћој ме ри по ли тич ко те ло не го што се то уо би ча је но ми сли; и то не са мо из раз ло га по ли тич ког име но ва ња ње го вих су ди ја, већ чи ње ни це да се на ла зи у окру же њу у ко јем је по др шка ко ју ужи ва кључ на.34 По ме ну те од лу ке ко ји ма се устав но прав но по др жа ва рас пу шта ње пар ла мен та у оба слу ча ја сва ка ко се мо гу по сма тра ти и у том све тлу.

4. РАС ПУ ШТА ЊЕ ПАР ЛА МЕН ТА У УСТАВ НОМ СИ СТЕ МУ РЕ ПУ БЛИ КЕ СР БИ ЈЕ

Ре пу бли ка Ср би ја по чи ва на пар ла мен тар ном си сте му вла сти, ко ји ме-ха ни зам рав но те же у од но си ма из вр шне и за ко но дав не вла сти, из ме ђу оста лог, те ме љи и на по сто ја њу ин сти ту та рас пу шта ња пар ла мен та. Ана ли за устав-них тек сто ва од уво ђе ња пар ла мен та ри зма до да нас (Устав од 1990. и 2006. го ди не) ука зу је да је овај ин сти тут раз ли чи то (устав но)прав но об ли ко ван и да ње го ва функ ци ја до след но пра ти устав ни ин же ње ринг сва ког од њих.35

Пре ма Уста ву од 1990. го ди не, ин сти тут рас пу шта ња пар ла мен та пред-ста вљао је сред ство раз ре ше ња на пе то сти у од но си ма за ко но дав не и из вр шне вла сти ка квим га де фи ни ше кла сич на те о ри ја. Пред сед ник Ре пу бли ке је, на и ме, мо гао, на обра зло же ни пред лог Вла де, од лу чи ти да рас пу сти На род ну скуп шти ну.36 Ово је, да кле, би ло овла шће ње ко је је пред сед ник Ре пу бли ке мо гао да ре а ли зу је са мо уз по сто ја ње од го ва ра ју ћег (обра зло же ног) пред ло га ко ји је би ла вла сна да по ста ви Вла да. Ме ђу тим, ин сти тут рас пу шта ња пар-ла мен та је пре ма овом Уста ву имао још јед ну функ ци ју ко ја се, прак тич но, ис ка зи ва ла у санк ци ји за по гре шну про це ну о од го вор но сти пред сед ни ка Ре пу бли ке. На и ме, сло вом Уста ва, На род на скуп шти на се рас пу шта ла уко-ли ко се ве ћи на од укуп ног бро ја би ра ча не би (по зи тив но) из ја сни ла о опо-зи ву пред сед ни ка Ре пу бли ке, по кре ну тим дво тре ћин ском ве ћи ном укуп ног

33 I. Pe jić (2006), 1159.34 Ge org Van berg, The Po li tics of Con sti tu ti o nal Re vi ew in Ger many, New York 2005, 130.35 Ви ше о прав ном по ло жа ју пред сед ни ка Ре пу бли ке по Уста ву од 2006. го ди не вид.

Сло бо дан П. Ор ло вић, Шеф др жа ве у Ср би ји – краљ на спрам пред сед ни ка Ре пу бли ке, Збор-ник ра до ва ПФНС 4/2016, 1197-1212.

36 Чл. 89, ст. 1 Уста ва Ре пу бли ке Ср би је од 1990. го ди не (у да љем тек сту Устав од 1990.).

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1553

бро ја на род них по сла ни ка.37 Да кле, не у спе шан по сту пак опо зи ва пред сед-ни ка Ре пу бли ке, по кре нут од стра не На род не скуп шти не, окон ча вао се ње ним рас пу шта њем. Ова кав кон цепт уве зи ва ња ин сти ту та рас пу шта ња пар ла мен та и по ступ ка опо зи ва ше фа др жа ве ја сно је под у пи рао на гла ше ну уло гу ше фа др жа ве у устав ном си сте му. Пред ста вљао је ме ха ни зам ко јим се пар ла мент ви ше не го ја сно од вра ћао од по ку ша ја утвр ђи ва ња ње го ве од го вор но сти.

На су прот Уста ву од 1990. го ди не, Устав од 2006. го ди не вра ћа ин сти тут рас пу шта ња пар ла мен та у кла сич не окви ре функ ци о ни са ња па р ла мен та р ног си сте ма вла сти. Овај ин сти тут са да за др жа ва кла сич не кон ту ре ме ха ни зма за раз ре ше ње од но са из вр шне и за ко но дав не вла сти, уз обри се санк ци је за не вр ше ње из бор них над ле жно сти пар ла мен та. На род на скуп шти на се, на и ме, мо же рас пу сти ти од стра не пред сед ни ка Ре пу бли ке, на обра зло жен пред лог Вла де, уз огра ду да Вла да та кав зах тев не мо же по ста ви ти уко ли ко је под нет зах тев да јој се из гла са не по ве ре ње или ако је са ма по ста ви ла пи та ње свог по ве ре ња.38 По ред овог об ли ка рас пу шта ња На род не скуп шти не, ко је при-па да до ме ну ње го ве дис кре ци о не оце не, пред сед ник Ре пу бли ке је у од ре ђе-ним слу ча је ви ма ду жан да је рас пу сти. То су си ту а ци је у ко ји ма На род на ску шти на не иза бе ре Вла ду у ро ко ви ма ко је про пи су је сам Устав.39 Ана ли-зом по ме ну тих од ред би при мет но је да је ин сти тут рас пу шта ња па р ла мен та кон ци пи ран на на чин ко ји пра ти ре ла тив но осла бљен устав но прав ни по ло жај пред сед ни ка Ре пу бли ке, уте ме љен на његовој ре ла тив но не у трал ној уло зи и оп штој по став ци да из ра жа ва др жав но је дин ство Ре пу бли ке.40

Устав не мо гућ но сти рас пу шта ња па р ла мен та се не мо гу пак по сма тра ти изо ло ва но од ме ђу соб ног ути ца ја по ли тич ких стра на ка на вла сти и у опо-зи ци ји. Та ко ће вла да ју ћа по ли тич ка стран ка ак ти ви ра ти овај ин сти тут у по ли тич ки по год ном тре нут ку што ипак ни је кр ше ње устав не од ред бе да по ли тич ке стран ке не мо гу не по сред но вр ши ти власт ни ти је пот чи ни ти се би. Да би се сма тра ло да је ова устав на од ред ба пре кр ше на мо ра ла би би ти до ка за на зло у по тре ба ин сти ту та рас пу шта ња па р ла мен та – на при мер, да се пар ла мент пе ри о дич но рас пу шта не због то га што се же ли убе дљи ви ја по-бе да на из бо ри ма и ти ме по ли тич ки ко мот ни је вла да ње, већ да би се др жа ва и гра ђа ни кон стант но др жа ли у не кој вр сти пред из бор ног ван ред ног ста ња иза зва ног че стим ван ред ним из бо ри ма ко ји ма се скла ња па жња од те ку ћих по ли тич ких про бле ма. Нео п ход но је у по ли тич ком сми слу до ка за ти зло у по-тре бу овог ин сти ту та јер устав ни си стем Ср би је, као и ве ћи на дру гих, не

37 Чл. 88, ст. 2-4 Уста ва од 1990.38 Чл. 109, ст. 1 и 2. Уста ва Ре пу бли ке Ср би је (у да љем тек сту – Устав), Слу жбе ни

гла сник РС, бр. 98/2006.39 Чл. 109, ст. 3; чл. 130, ст. 4; чл. 131, ст. 4; чл. 132, ст. 5. Уста ва.40 Чл. 111 Уста ва. Оба Уста ва, ина че, за бра њу ју рас пу шта ње На род не скуп шти не то ком

тра ја ња не ре дов них ста ња. Вид. чл. 89, ст. 4 Уста ва од 1990; чл. 109, ст. 4 Уста ва.

1554

Др Сло бо дан П. Ор ло вић, Др На та ша Н. Ра јић, Рас пу шта ње пар ла мен та... (стр. 1545–1557)

по зна је ме ха ни зам ко јим би се од лу ка о рас пу шта њу пар ла мен та под ве ла под об лик прав не кон тро ле. Ако се та ко шта до ка же, мо же се кон ста то ва ти да је пре кр ше на устав на од ред ба да по ли тич ке стран ке не мо гу не по сред но вр ши-ти власт ни ти је пот чи ни ти се би чи ме на сце ну мо ра да сту пи Устав ни суд и из рек не санк ци ју.

Чи ни се да пи та ње устав не при ме не ин сти ту та рас пу шта ња па р ла мен-та мо же сво је раз ре ше ње на ћи у сле де ћем оп штем по сту ла ту. Раз ви ја ње па р ла мен та ри зма, по ред по сто ја ња ње го вих кључ них устав них ме ха ни за ма, у мно го ве ћој ме ри тра жи по сто ја ње и раз ви ја ње устав не прак се и устав них оби ча ја, де мо крат ске па р ти ци па тив не по ли тич ке кул ту ре, ин сти ту ци о на ли-зо ва не и де ло твор не опо зи ци је и ор га ни зо ва ног и са мо све сног јав но мње ња41 као и на пу шта ње вла да ју ћег схва та ња пре ма ко јем устав пред ста вља ин стру-мент по ли ти ке, а не ин стру мент ко јим се по ли ти ка огра ни ча ва, уме ра ва и усме ра ва.42

Озбиљ ни ји при мер по и гра ва ња ин сти ту том рас пу шта ња На род не скуп-шти не до го дио се 2003. го ди не ка да је Вла да, ис ко ри стив ши „устав ну пра зни-ну“, пред ло жи ла (и ис хо до ва ла од та да шњег в. д. пред сед ни ка Ре пу бли ке) рас пу шта ње На род не скуп шти не у тре нут ку ка да је био по кре нут по сту пак за из гла са ва ње ње ног не по ве ре ња. По се за ње за ин сти ту том рас пу шта ња На род не скуп шти не из вр ше но је, да кле, у окол но сти ма ка да је до шло до ста-па ња функ ци је пред сед ни ка Ре пу бли ке и пред сед ни ка На род не скуп шти не, уз прет ход но ак ти ви ран ме ха ни зам гла са ња о не по ве ре њу Вла ди. У на уч ним кру го ви ма та кво по сту па ње је оце ње но као по вре да „ду ха“ Уста ва као и са мог сми сла па р ла мен та р ног си сте ма вла сти43 с об зи ром на то да та да шњи устав (1990) ни је имао за бра ну рас пу шта ња па р ла мен та ако је већ по кре нут по сту пак из гла са ва ња не по ве ре ња вла ди.

Уоп ште, од уво ђе ња па р ла мен та ри зма у Ср би ји па до да нас, устав на прак са по ка зу је из ра зи ту не ста бил ност ман да та па р ла мен та р них са зи ва и рас пи си ва ње ван ред них па р ла мен та р них из бо ра као пра ви ло.44 То ја сно го во ри

41 V. Pe trov (2018), 16.42 Vla dan Pe trov, Usta vo tvor ne i re vi zi o ne pro ce du re u post ko mu ni stič koj Sr bi ji – bi lans i

po gled una pred, Re vi zi o na vlast u Sr bi ji – Pro ce du ral ni aspek ti ustav nih pro me na (ur. Edin Šar-če vić, Dar ko Si mo vić), 2017, 33.

43 В. Пе тров (2010), 178.44 О тра ја њу раз ли чи тих са зи ва На род не скуп шти не Ре пу бли ке Ср би је вид. http://

www.par la ment.gov .rs/%D0%BD%D0%B0%D1%80%D0%BE%D0%B4%D0%BD%D0%B0-%D1%81%D0%BA%D1%83%D0%BF%D1%88%D1%82%D0%B8%D0%BD%D0%B0/%D1%81%D0%BA%D1%83%D0%BF%D1%88%D1%82%D0%B8%D0%BD%D0%B0-1804-2019/%D0%BD%D0%B0%D1%80%D0%BE%D0%B4%D0%BD%D0%B0-%D1%81%D0%BA%D1%83%D0%BF%D1%88%D1%82%D0%B8%D0%BD%D0%B0-%D1%80%D0%B5%D0%BF%D1%83%D0%B1%D0%BB%D0%B8%D0%BA%D0%B5-%D1%81%D1%80%D0%B1%D0%B8%D1%98%D0%B5-(1991-2019).2145.html (05. фе бру ар 2019. го ди не)

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1555

у при лог чи ње ни ци да „пра ви ла игре“ на на шој по ли тич кој сце ни ни су у до вољ ној ме ри из гра ђе на, по сле дич но ни са ма свест о сми слу и ва жно сти прав них ин сти ту та на ко ји ма по чи ва па р ла мен та р ни си стем.

5. ЗА КЉУ ЧАК

Рас пу шта ње па р ла мен та је сте овла шће ње из вр шне вла сти, ко је се вр ши не по сред но с ослон цем на са му устав ну нор му и чи ја при ме на мо же про у зро-ко ва ти раз ли чи те по сле ди це у устав ном си сте му. Оно, са јед не стра не, мо же пред ста вља ти на чин раз ре ше ња устав не кри зе у од но си ма по ли тич ких ор га-на вла сти у пар ла мен тар ном си сте му и као та квим га де фи ни ше кла сич на те о-ри ја. Са дру ге, оно мо же по ста ти из вор трај ни је де ста би ли за ци је по ли тич ких ин сти ту ци ја и устав ног си сте ма уоп ште, уко ли ко се зло у по тре бља ва.45

По сма тра но из угла по ли тич ких стра на ка и основ ног ци ља њи хо вог де ло ва ња (осва ја ње вла сти од но сно про ду жа ва ње остан ка на вла сти), устав-но прав ни ин стру мен ти ко ји ма се ини ци ра ју но ви из бо ри ви де се као на ро-чи то осе тљи ва тач ка устав ног ин же ње рин га. У том сми слу, при ме на ин сти-ту та рас пу шта ња па р ла мен та у по ли тич кој прак си мо же по при ми ти об лик не по сред ног из и гра ва ња уста ва.

У нај ши рем сми слу, про блем тзв. так тич ког рас пу шта ња па р ла мен та и мо гућ ност прав не кон тро ле мо же се по сма тра ти из угла основ ног свој ства уста ва од но сно ак та ко јим се огра ни ча ва власт. Про блем се осла ња на пи-та ње да ли се кон цепт огра ни че ња вла сти мо же по сма тра ти ис кљу чи во на про це ду рал ном ни воу или се власт мо ра вр ши ти с ослон цем на ма те ри јал не, вред но сне зах те ве ко ји су утка ни у сам „дух уста ва“. Да ли ма те ри јал но прав-ни зах те ви са др жа ни у уста ву чи не бра ну зло у по тре би устав них овла шће ња по ли тич ких ор га на вла сти и да ли се, по ред по ли тич ке, мо же ус по ста ви ти (устав но)прав на кон тро ла над та квим по сту па њем?

Устав, као акт огра ни че ња вла сти, је сте акт ме шо ви те прав но-по ли тич ке при ро де и ње го ва прав на (устав но суд ска) за шти та ну жно је огра ни че на на ње го ву прав ну ди мен зи ју, у ме ри у ко јој се у устав ном спо ру прав на пи та ња уоп ште мо гу одво ји ти из њи хо вог по ли тич ког кон тек ста из ко јег из ви ру. Од лу ка о рас пу шта њу пар ла мен та, по ред прав не, има на гла ше ну по ли тич ку ди мен зи ју јер стро го за хва та област са мих по ли тич ких про це са. У ве ћи ни си сте ма од лу ка о рас пу шта њу пар ла мен та при па да сфе ри по ли тич ког од лу-чи ва ња и као та ква из ла зи из окви ра прав не кон тро ле, ба рем у ма те ри јал ном сми слу. Прак са по ка зу је да у си сте му у ко јем но р ма тив ни оквир до зво ља ва ис пи ти ва ње устав но сти од лу ке о рас пу шта њу пар ла мен та, као што је устав ни си стем Не мач ке, Устав ни суд то чи ни са на ро чи тим опре зом.

45 В. Пе тров (2010), 176.

1556

Др Сло бо дан П. Ор ло вић, Др На та ша Н. Ра јић, Рас пу шта ње пар ла мен та... (стр. 1545–1557)

За да так прав не кон тро ле прет по ста вљао би сле де ће: ис пи ти ва ти устав-ност од но сно мо гу ћу зло у по тре бу устав ног ин сти ту та чи ја при ме на има пре те жно по ли тич ку ко но та ци ју, а при том оста ти на стро го прав ном те ре ну, исто вре ме но по шту ју ћи до мен по ли тич ке вла сти. Сто га би се мо гло за кљу-чи ти да од лу ка о рас пу шта њу пар ла мен та из ми че прав ној кон тро ли (из у зев у по гле ду ис пи ти ва ња фор мал них усло ва за ње но до но ше ње), те да кон цепт рас пу шта ња пар ла мен та пред ста вља са мо ка ри ку у устав ном окви ру пар ла-мен тар ног си сте ма вла сти чи је оства ри ва ње тра жи флек си бил ност и раз ви-ја ње ре ла тив но ста бил них пра ви ла игре у не спор но по ли тич ком окру же њу.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1557

Slo bo dan P. Or lo vić, Ph.D., Full Pro fes sor Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi SadS.Or lo vic@pf.un s.ac .rs

Na ta ša N. Ra jić, As si stant with Ph.D. Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi SadN.Ra jic@pf.un s.ac .rs

Dis so lu tion of Par li a ment – Exer ci sing or Abu sing of Con sti tu ti o nal Aut ho ri za ti ons

Ab­stract: Dis so lu tion of par li a ment is a fe a tu re of a soft system of di vi sion of po wer. This con sti tu ti o nal in sti tu te is the most se ri o us co un ter we ight mec ha-nism in re la tion to the in stru ments of par li a men tary con trol of the go vern ment. Ap pli ca tion of this in sti tu te, as a ru le, pre sup po ses an un re sol ved con flict in the re la ti ons bet we en par li a ment and go vern ment. Hen ce the main pur po se of this in sti tu te is to cut such a po si tion that exists bet we en par li a ment and go vern ment and to bring such a con flict to the ci ti zens as the ori gi nal hol ders of so ve re ignty. The first qu e sti on that is ope ned in this pa per is whet her it is ju sti fi a ble to use this in sti tu te in a si tu a tion of non-exi sten ce of se ri o us con flict in re la ti ons bet we en par li a ment and go vern ment, when go vern ment is sup por ted by sta ble par li a men tary ma jo rity. The se cond qu e sti on that is ope ned in this pa per is whet her the act re gar ding the dis so lu tion of par li a ment can be su bject of le gal con trol.

Keywords: par li a ment, go vern ment, head of sta te, dis so lu tion of par li a ment, le gal con trol.

Да тум при је ма ра да: 05.02.2019.

1559

Ори ги нал ни на уч ни рад 342.5:179.5(497.11)(091)doi:10.5937/zrpfns52-19925

Др Мар ко С. Па вло вић, ре дов ни про фе сорУни вер зи тет у Кра гу јев цуПрав ни фа кул тет у Кра гу јев цуmpa vlo vic @ju ra.kg.ac.rs

ЗА КЛЕ ТВА У ИСТО РИ ЈИ СРП СКЕ УСТАВ НО СТИ

Са­же­так: Овај чла нак се ба ви за кле твом у уста ви ма Кне же ви не и Кра ље ви не Ср би је, у уста ви ма ју го сло вен ске Кра ље ви не, у ју го сло вен ским ко му ни стич ким уста ви ма и у два пост ко му ни стич ка уста ва Ре пу бли ке Ср би је. У уста ви ма Кне же ви не и Кра ље ви не Ср би је, за кле тва је би ла ре ли-ги о зног ка рак те ра. Ре ли ги о зне су би ле и за кле тве у Ви дов дан ском уста ву. Ме ђу тим, у де ба та ма при ли ком до но ше ња овог уста ва из нет је низ ар гу ме-на та про тив ре ли ги о зне за кле тве, а у при лог не ре ли ги о зних све ча них из ја ва. По сла нич ка за кле тва у Сеп тем бар ском уста ву (1931) би ла је не ре ли ги о зна. За кле тве у ко му ни стич ким уста ви ма на пра вље не су у скла ду са ју го сло вен-ском ко му ни стич ком иде о ло ги јом. У пост ко му ни стич ким уста ви ма за кле тве су пра вље не с об зи ром на иде о ло ги ју људ ских пра ва. У не ко ли ко си ту а ци ја, за кле тва ма је при да ван из у зе тан зна чај. Јед ном је за кле твом озна чен по-че так из град ње не за ви сне др жа ве (1859); дру ги пут (1920/21), по сла нич кој за кле тви је дат зна чај чу ва ра мо нар хи је, а у по след ње вре ме (2006) чу ва ра др жав не те ри то ри је (Ко со ва и Ме то хи је).

Кључ­не­ре­чи: За кле тва, Бог, све ча на из ја ва, Краљ, на род ни по сла ник.

1. УВОД

За кле тва је све ча но обе ћа ње, че сто уз по зи ва ње на Бо га као све до ка, у по гле ду бу ду ћег де ло ва ња или по на ша ња.1 Свр ха за кле тве ле жи у то ме да се за кон ске ду жно сти др жав ног функ ци о не ра, од но сно ор га на вла сти, пре-тво ре „у ње го ве мо рал не ду жно сти. И без за кле тве, ор ган би био оба ве зан вр ши ти сво је за кон ске ду жно сти, али та би об ве за би ла чи сто спо ља шња,

1 Ox ford Dic ti o nary of En glish, 2010, 1222,1223

1560

Др Мар ко С. Па вло вић, За кле тва у исто ри ји срп ске устав но сти (стр. 1559–1576)

јер за кон ни је у ста њу ство ри ти оне уну тра шње об ве зе ко је по ти чу из са ме са ве сти. То је у ста њу учи ни ти са мо сам ор ган би ло по ла га њем за кле тве, би ло да ва њем ча сне ре чи. За кле тва, пре ма то ме, пред ста вља мо рал но јем ство за вр ше ње јед не прав не ду жно сти: и ако пред ви ђе на прав ним про пи си ма, она ни је прав не не го мо рал не при ро де.“2

Оба ве за по ла га ња за кле тве од стра не по је ди них др жав них функ ци о не ра, као и сам са др жај за кле тви, би ли су не из бе жан еле ме нат од пр вих уста ва. Та ко, Уста вом Сје ди ње них Аме рич ких Др жа ва про пи са но је да Пред сед ник „по ла же сле де ћу за кле тву или да је све ча ну из ја ву: ‘све ча но се за кли њем (или из ја вљу јем) да ћу вер но вр ши ти ду жност пред сед ни ка Сје ди ње них Аме рич ких Др жа ва, да ћу, што мо гу бо ље, чу ва ти, шти ти ти и бра ни ти Устав Сје ди ње них Др жа ва’“ (чл. II, оде љак 1, ст. 7). За вр шну фор му лу „та ко ми Бог по мо гао“ („So help me God“), пр ви је, сту па ју ћи на пред сед нич ки по ло жај, до дао Џорџ Ва шинг тон. Од Фран кли на Д. Ру звел та па на да ље, сви аме рич-ки пред сед ни ци су уста вом про пи са ној све ча ној из ја ви до да ва ли ре ли ги о зну фра зу „та ко ми Бог по мо гао“. Су шти на ове фра зе је у то ме да се на гла си да ће се не ка ду жност из вр ша ва ти са ве ћом бри гом од оне ко ја се по све ћу је обич ним по сло ви ма.3

У пр вом Уста ву Фран цу ске (1791) про пи са но је да на род ни пред став ници по ла жу за кле тву да ће „свом сво јом сна гом одр жа ва ти Устав Кра ље ви не до нет од На род не Уста во твор не Скуп шти не у го ди на ма 1789, 1790. и 1791, да не ће пред ло жи ти ни ти се са гла си ти са не чим што би мо гло по вре ди ти Устав, и да ће у свим ства ри ма би ти ве ран на ро ду, пра ву и Кра љу“. Краљ је пред за ко но дав ним те лом имао да да за кле тву на ро ду да ће би ти „ве ран на ро ду и пра ву, да ће упо тре би ти сву моћ ко ја му је по ве ре на да одр жи Устав ... и да из вр ша ва за ко не“4 (гла ва 2, ст. 4).

Устав на по ве ља Кра ље ви не Ба вар ске од 1818. оби ло ва ла је за кле тва ма. Та ко, пар ла мен тар ци (чла но ви Скуп шти не ста ле жа) има ли су да по ла жу сле де ћу за кле тву: „Ку нем се да ћу би ти ве ран Кра љу, да ћу се по ко ра ва ти

2 Сло бо дан Јо ва но вић, „За кле тва чла но ва у Уста во твор ној Скуп шти ни“, Ар хив за прав-не и дру штве не на у ке, књ. II (XIX), бр. 2, 1921, 127; Ђ. Та сић је на по ми њао „бу ду ћи да је не-мо гу ће ор га ни зо ва ти санк ци ју за рад ње нај ви ших ор га на, след стве но и за рад по сла ни ка ко ји шта ви ше по из рич но ме тек сту (уста ва) у сви ма де мо крат ским др жа ва ма не од го ва ра ју за свој глас у скуп шти ни, то ова за кле тва мо же се по ја ви ти као јед на со ци јал на санк ци ја. Та санк ци-ја бли же од ре ђе на прак тич но мо же би ти ре ли ги о зна (код јед ног по бо жног чо ве ка, ка кав се мо же на ћи нај ви ше ваљ да у ка то лич ким зе мља ма), у сва ком слу ча ју мо рал не вред но сти код чо ве ка код ко га је раз ви је на мо рал на свест: она зна чи јед но све ча но обе ћа ње.“ (Ђор ђе Та сић, „Су ве ре ност Уста во твор не скуп шти не и за кле тва ње зи них чла но ва“, Ар хив за прав не и дру-штве не на у ке, књ. II (XIX), бр. 3, 1921, 201,202.); Дра ган М. Ми тро вић, Гор да на Р. Ву ка ди но-вић, „Област пра ва и мо ра ла“, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, 1/2017, 16,17.

3 https://en.wi ki pe dia.or g/wi ki/So _help_me_God; Hen ri, Bem ford Parks, Isto ri ja Sje di-nje nih Ame ric kih Dr za va, Be o grad 1985, 773.

4 https://en.wi ki so ur ce.or g/wi ki/French_Con sti tu tion_of_1791

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1561

за ко ни ма, да ћу се при др жа ва ти Уста ва и да ћу у Скуп шти ни по сту па ти у скла ду са мо јим уну тра шњим убе ђе њем за рад оп ште до бро би ти и до бра це ле зе мље без об зи ра на спе ци фич но сти гру па или кла са. Та ко ми Бог по-мо гао и ње го во Све то Је ван ђе ље.“ У де лу (IX) „о за шти ти Уста ва“, за кле тве су схва ће не као сту бо ви устав ног по рет ка. Краљ је, пред др жав ним до сто јан-стве ни ци ма, да вао сле де ћу за кле тву: „Ку нем се да ћу вла да ти у скла ду са Уста вом и за ко ни ма Кра ље ви не. Та ко ми Бог по мо гао и ње го во Све то Је ван-ђе ље.“ За рад „за шти те Уста ва“, Кра љев ски на ме сник је та ко ђе по ла гао про-пи са ну за кле тву.5 Чи нов ни ци су по ла га ли за кле тву при ли ком сту па ња на ду жност, а гра ђа ни при ли ком до би ја ња др жа вљан ства. Они су се за кли ња-ли да ће „би ти ло јал ни Кра љу, да ће се по ко ра ва ти за ко ни ма и при др жа ва ти Уста ва. Та ко ми Бог по мо гао и ње го во Све то Је ван ђе ље.“

Уста вом Бел ги је (1831) про пи са но је да Краљ „сту па на пре сто тек по што по ло жи ову све ча ну за кле тву пред сје ди ње ним на род ним пред став ни штвом: ‘за кли њем се да ћу по што ва ти устав и за ко не на ро да бел гиј ског и по њи ма ради ти, да ћу чу ва ти на род ну са мо стал ност и це ло куп ност др жа ве’“ (чл. 80).

Устав ном по ве љом Кра ље ви не Сак со ни је (1831) про пи са но је да сви чла но ви пар ла мен та (Ди је те) по ла жу за кле тву пре по чет ка ра да пар ла мен та (пре њи хо вог „пр вог ула ска у дом пар ла мен та“). За кле тва је гла си ла ова ко: „ку нем се Бо гом да ћу вер но чу ва ти Устав и пре ма мом нај бо љем зна њу са-ве сно да ва ти пред ло ге и гла са ти има ју ћи пред очи ма нео дво јив на пре дак мог Kраља и мо је отаџ би не. Та ко ми Бог по мо гао“ (чл. 82). Сак сон ском устав-ном по ве љом би ло је пред ви ђе но да по да ни ци и др жав ни слу жбе ни ци, „као и све штен ство свих кон фе си ја“, по ла жу за кле тве као „до да так њи хо вом за ве ту ода но сти и по кор но сти Кра љу и за ко ни ма“ што је у се бе укљу чи ва ло и њи хо во чу ва ње Уста ва Кра ље ви не (чл. 139).6

На пр ви по глед па да у очи да су се са пр вим уста ви ма по ја ви ле и две вр сте за кле тви. Јед не су би ле не ре ли ги о зне, а дру ге су са др жа ва ле по зи ва ње на Бога. Не ре ли ги о зни тип устав не за кле тве да ли су Фран цу зи, а ре ли ги о зни тип Нем-ци. У ства ри, ра ди ло се о два раз ли чи та ин сти ту та. Не ре ли ги о зна за кле тва је пред ста вља ла све ча ну из ја ву, а ре ли ги о зна за кле тва је би ла за кле тва у пра вом сми слу ре чи. За кле тва ко ја је ли ше на ре ли ги о зног са др жа ја, од но сно „при-зи ва ња Бо га“, пред ста вља са мо „људ ским сред стви ма по ја чан ис каз“.7

5 На ме снич ка за кле тва гла си ла је ова ко: „Ку нем се да ћу при клад но вла да ти др жа вом у скла ду са Уста вом и за ко ни ма Кра ље ви не, да ћу са чу ва ти ин те гри тет Кра ље ви не и пра ва кру не, и да ћу вер но пре да ти Кра љу власт ко ја ми је по ве ре на. Та ко ми Бог по мо гао и ње го-во Све то Је ван ђе ље.“ (Устав на по ве ља Ба вар ске, део II, чл. 16)

6 The Con sti tu ti o nal Char ter of the King dom of Sa xony, Lon don 1843, 61,78.7 Ди ми три је Про да но вић, „За кле тва и све ча на из ја ва по сла ни ка“, Скуп штин ски по слов-

ни ци – њи хов зна чај; оце на ва же ћих по слов ни ка; пред ло зи за њи хо во по бољ ша ње, Бе о град 1998, 70; Мар ко Па вло вић, „По слов ник На род не скуп шти не Ре пу бли ке Ср би је“, Ibi dem, 33.

1562

Др Мар ко С. Па вло вић, За кле тва у исто ри ји срп ске устав но сти (стр. 1559–1576)

2. СРЕ ТЕЊ СКЕ ЗА КЛЕ ТВЕ

Уста во твор ни до га ђај, ко ји се де сио дру гог да на Сре те ња 1835, углав ном се са сто јао из чи та ња Уста ва и за кле тви вер ског ка рак те ра. Пр во је Ми тро-по лит про чи тао вла дар ску за кле тву ко ју је кнез Ми лош за њим по на вљао. Пре ма за пи су из Но ви на Срб ских, „Г. Ми тро по лит чи та ше ју, а Књаз и ве-ле гла сно и гром ко из го во ри ју, др же ћи јед на ко крст у ру ци, ова ко: ’За кли њем се све том, је ди но су шном, и не раз дел ном Тро и цом: да ћу Устав овај и це лост Кња же ства Ср бие не ру ши ме др жа ти; да ћу и сва ко га дру го га при др жа ва ти, да иј не ру ши ме др жи; и да ћу чу ва ти и бра ни ти и сло бо ду лич но сти и без бед-ност има ња сва ког Ср би на.’“8 Чим је кнез из го во рио по след њу реч за кле тве, „пло то ни гар де оспу се, и то по ви за гр ме, бан да шум ном свир ком за сви ра, а На род у глас ви ка те ста не: ’Ур ра! Ур ра!“ кри ци ови по на вља ли су се де сет пу та, и је два се сти ша ло.’“

По што су уз ви ци утих ну ли, „Г. Ми тро по лит по че чи та ти за кле тву; коју је тре бао На род да за да Уста ву и Кња зу, ве ле гла сно. Оба Бра та кња же ска, Г. Ми гро по лит, Го спо да ар хи је ре ји и чи нов ни ци, бив ши на чар да ку, сви до јед ног оба ја ни ве ли че стве но стју овог де ја ни ја, по вр ве к на ло њи; и ко ји су мо гли до спе ти ста ве ру ке на еван ђе лие, и на крст, а оста ли на на ло њу, и из-рек ну диг нув ши три пр ста у вис, за јед но са свом скуп шти ном за Г. Ми тро-по ли том ову за кле тву: ’За кли ње мо се све том јед но су шном и не раз дел ном Тро и цом: да ће мо Устав овај Кња же ства Ср бие не ру ши мо др жа ти, да ће мо вер ни би ти Кња зу Ми ло шу Те о до ро ви ћу Обре но ви ћу, Ње го вом На след ни ку и Ње го вој све тлој Фа ми ли ји; да ће мо и сву оста лу бра ћу на шу при др жа ва ти, да им вер ни бу ду; и да ће мо по слу шни би ти За ко ни ма: та ко нам Бог по мо гао и ње го во све то еван ђе ље! Кои би ово на ру шио, Бог му био су по стат, и не ро ди ло му се ме, и утрео му се плод ње гов у ко ре ну!’“

8 Ј. Ха џић је твр дио да је Ми лош, при ли ком из го ва ра ња за кле тве, уме сто „не ру ши мо“ (Устав др жа ти) ре као „ру ши мо“. (Ја ша М. Про да но вић, Исто ри ја по ли тич ких стра на ка и стру ја у Ср би ји, Бе о град 1947, 72.) Овај еле ме нат не га тив не ле ген де о Ми ло шу не ма уте ме-ље ња. Пр во, сам опис ри ту а ла за кле тве из Но ви на Срб ских не оста вља ме сто за за ме ну „не-ру ши мо“ са „ру ши мо“. За тим, „не ру ши мо“ се ни је од но си ло са мо на устав, већ и на „це лост кња же ства Ср би је“. (Ра дош Љу шић, Кне же ви на Ср би ја /1830-1839/, Бе о град 1986, 138, фн. 37) Нај зад, Ми лош је био, од већ по бо жан чо век да би др же ћи крст у ру ци упра жња вао је дан ше-ре тлук. По са зна њу Боа-ле-Кон та, „он ни ка да не про ве де да на, а да се три пу та пре ко да на не по ву че у сво ју спа ва ћу со бу и да се ту не по мо ли Бо гу пред рас пе ћем Хри сто вим или пред ико ном не ко га све ца“. (Боа-ле-Конт, Пи сма из Ср би је / Ср би ја у го ди ни 1834, Кра гу је вац 1994, 41) У ве зи са овим, не из гле да ве ро до стој но ни за пис кнез Ми ло ше вог лич ног ле ка ра Б. Ку ни бер та. Он је за бе ле жио да за кле тва Ми ло ша „ни је мно го за др жа ва ла, јер по ла жу ћи је – он јој је та ко из о па чио текст, дао јој је дан са свим дру го ја чи ји зна чај, и он је ве ро вао да је овим но вим ше ре тлу ком ње го ва са вест са свим уми ре на, на ро чи то са да ка да је био при-ну ђен да чи ни про тив но све му оно ме на што се био за клео“. (Бар то ло мео Ку ни берт, Срп ски уста нак и пр ва вла да ви на Ми ло ша Обре но ви ћа 1804-1850, књ. 2, Бе о град 1988, 21)

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1563

О уз ви ше но сти уста во твор ног чи на, а по себ но за кле тви, у Но ви на ма Срб ским је за бе ле же но: „Све ове ре чи из го во ри ла је сва скуп шти на са та квом чув стви тел но стју, да си сва ко му на ли цу ви дио, да га је оба ја ла ка ко за кле-тва, из го во ре на од Кња за, а та ко и сва ве ли че стве ност де ја ни ја соп стве не за кле тве. По иља ду пу та пов то ра ван је крик: ’Та ко Го спо да ру! Та ко! Да Те Бог по жи ви! И сад оспу се пло то ни, и за гр ме то по ви.’ За ова квим де ја ни ја ма по све ти Г. Ми тро по лит бар јак Срп ски по пра ви лу; а за тим ода бла го да ре-ни је Бо гу са мо ли твом за бла га ја де ја ни ја: са кле че њем и од по ја ни јем: ’Те бе Бо га хва лим.’ Бла го го ве ни је све скуп шти не до шло је до нај ви шег сте пе на.“ На кра ју све ча но сти, кнез је си шао „са чар да ка и по ме ша се ме ђу На род; и Су ди је, Ка пе та ни и сав На род оп ко лу Га, и ста ну Га кои у ру ку, кои у скут, а кои у ра ме и у но гу љу би ти та ко, да је са мо ово де ја ни је љу бље ња ви ше од ча са тра ја ло“.9

У тек сту „Сре тењ ског уста ва“ би ло је пред ви ђе но пет за кле тви. Пр во, за-кле тву је имао да по ла же Књаз. За тим, за кле тву су има ли да по ла жу ту то ри ма ло лет ног кне за, као и кне жев ски на ме сни ци. Та ко ђе, за кле тву су по ла га ли др жав ни са вет ни ци и чи нов ни ци.

О кне же вој за кле тви „Сре тењ ски устав“ је са др жа вао сле де ћи про пис: „Књаз Срб ски из да је при сту па њу на до сто ин ство сво је на ро ду на част ном кр сту и све том Еван ђе ли ју ову за кле тву: ‘За кли њем се све том, је ди но-сушчном и не раз дјел ном Тро ји цом, да ћу устав Кња же ства Сер би је др жа ти точ но и со вјест но у цје ло сти, и да ћу сва ког при др жа ва ти, да га та ко ђе у цје ло сти др жи; да ћу бра ни ти не по вре ди мост пра во слав не во сточ не цр кве у Сер би ји, да ћу свим си ла ма и сред стви ма чу ва ти цје лост Сер би је и об ште-на род ну сло бо ду лич но сти, и без бјед ност има ња и пра ва сва ког Ср би на; а нај по сле да ћу се сва ко ја ко ста ра ти, да обез бје дим и уз ви сим бла го сто ја ни-је и све га на ро да Срб ско га во оп ште и сва ко га Ср би на по на о соб. Та ко ми Бог по мо гао.’ – По овој за кле тви вјен ча ва се на до сто ин ство Кња же ско и ми ро-по ма зу је се.“ (чл. 44)

При ли ком име но ва ња на по ло жај, др жав ни са вет ни ци су по ла га ли сле-де ћу за кле тву: „За кли њем се све том, је ди но сушчном и не раз дје ли мом Тро-ји цом, да ћу вје ран би ти Кња зу и по ко ран за ко ни ма, да ћу на бљу да ва ти и у цје ло сти др жа ти устав др жав ни, и да ћу да ва ти со вје те мо је и ра ди ти о об ште-на род но му до бру по соб стве но му мо је му убје ђе ни ју от кро ве но, исти но љуб но и не ли це мјер но, и да ћу дје ло, по вје ре но ми, точ но из вр ши ва ти. Та ко ми Бог по мо гао и ње го во све то Еван ђе ли је!“ Фра за „та ко ми Бог по мо гао и ње го во све то Еван ђе ли је“, исто вет на је са фра зом из Ба вар ске устав не по ве ље, и ода тле је по свој при ли ци пре у зе та. Уо ста лом, број ност за кле тви ука зу је на то да је Ба вар ска по ве ља по слу жи ла као узор сре тењ ским уста во пи сци ма.

9 Но ви не Срб ске, 9. фе бру ар 1935, 44,45.

Фор му ла „та ко ми Бог по мо гао“, на ла зи ла се, по ред Сак сон ског, и у Уста ву Вир тем бер га (чл. 163).10

У „Сре тењ ском уста ву“ на ла зио се и текст на ме снич ке за кле тве,11 ко ја је об ли ко ва на пре ма Кне же вој за кле тви, као и текст чи нов нич ке за кле тве,12 ко ја је уне ко ли ко об ли ко ва на пре ма за кле тви др жав них са вет ни ка. У за кле-тви ту то ра ста ја ло је да ће они „вос пи та ти ма ло љет ни ка у по чи та ни ју к уста-ву Срб ском и у љу ба ви к гра ђа ни ма сво га Оте че ства“.

Оба ве штен о не при хва та њу „Сре тењ ског уста ва“ од стра не си ле про тек-то ра – Ру си је и си зе ре на – Пор те, Ми лош је су спен до вао Устав до Ђур ђев-да на, сма тра ју ћи да ће до тле Ру си ја и Пор та из ја сни ти се о из ме на ма у Уста ву и да ће га из ме ње ног при хва ти ти. До кра ја мар та 1835, по ка за ло се да ве ли-ке си ле нео д ступ но тра же да се за Ср би ју уме сто уста ва до не се „ре гу ла мент“. Са та квим са зна њем, Ми лош је 30. мар та (12. апри ла) ја вио у Ца ри град „да овај Устав ни ка ко код нас у деј стви ју ни је, и да код нас де ла те ку са свим по ста ро му“.13 Су спен до ва ње, а по том и уки да ње Уста ва, по ву кло је за со бом пи та ње за кле тве да те на тај Устав. Б. Ку ни берт, на по ми њао је да „вр ло по бо-жни срп ски на род био би ја мач но ја ко увре ђен у сво јим вер ским осе ћа њи ма кад би се на ње го ве очи по ре кла за кле тва ко ја је она ко све ча но по ло же на“. Уве рив ши се да не мо же да спа си Устав, Ми лош је „по ступ но уки дао јед ну по јед ну ње го ву по вла сти цу“. Ме ђу тим, „у исто вре ме ње го ви про тив ни ци у уну тра шњо сти на шли су по во да да му оту ђе љу бав на род ну, јер се уве ра-ва ло да је Ми лош сва ког ча са вре ђао Устав на ко ји се за клео из про сте жуд ње да са мо вољ но вла да“.14

3. ВА ЗАЛ СКА ЗА КЛЕ ТВА И ЗА КЛЕ ТВА РАС КИ ДА

Тзв. Тур ским уста вом про пи са но је да и кнез и са вет ни ци по ла жу исто-вет ну за кле тву „у ру ке Ми тро по ли та, ко јом се они за вје шча ва ју, не чи ни ти

10 Da re ste, Les Con sti tu ti ons Mo der nes, I, Pa ris 1910, 301. 11 На ме сни ци су има ли да се за кли њу ова ко: „За кли њем се све том, је ди но сушчном и

не раз дјел ном Тро ји цом, да ћу Кња зу вје ран би ти; да ћу у свр ши ва њу Кња же ске вла сти за вре ме ма ло љет ства ње го ва одр жа ти уста ва Кња же ства Сер би је у цје ло сти ... да ћу цје лост Кња же ства Сер би је, и об ште на род ну и лич ну без бјед ност бра ни ти, и одр жа ва ти пра ва сва-ког Ср би на, и ста ра ти се свим си ла ма о об ште на род ном и по на о соб ном бла го сто ја ни ју Срб ском; Та ко ми Бог по мо гао!“ (чл. 34)

12 Чи нов ни ци су има ли да се за кли њу ова ко: „За кли њем се све том, је ди но сушчном и не раз дјел ном Тро ји цом, да ћу устав Кња же ства Сер би је точ но на бљу да ва ти; да ћу све за ко не и уред бе пред по ста вље ни ми вла сти точ но, со вјест но, и на пред пи са но вре ме из вр ши-ва ти, и да ћу би ти вје ран и по ко ран Кња зу и по ко ран др жав но ме Со вје ту. Та ко ми Бог по-мо гао!“ (чл. 139)

13 М. Га ври ло вић, Из но ве срп ске исто ри је, Бе о град 1926, 200,205. 14 Б. Ку ни берт, 22.

1564

Др Мар ко С. Па вло вић, За кле тва у исто ри ји срп ске устав но сти (стр. 1559–1576)

1565

ни шта про тив но ин те ре си ма на ро да; ду жно сти ма, ко је су им на ло же не ни овим зва ни ја ма; ду жно сти ма њи о ве со вје сти, ни мо јој Цар ској во љи“. Ова од ред ба је пре не та у Устро је ни је Со вје та Кња же ства Срб ског, уз ја че на-гла ша ва ње оба ве зе ло јал но сти Сул та ну (Ца ру): Са вет ни ци су се за кле твом оба ве зи ва ли да не ће чи ни ти ни шта што је су прот но „за ко ној во љи цар ској“. У ве зи са овом од ред бом чл. 9. би ла је од ред ба чл. 18: „При со чи ња ва њу и опре де ле ни ју уред бе или за ко на на ро чи то ста ра ње Со вје та бит ’ће, да не би та ко ви за кон но сио у се би ди ра ње у за ко на пра ва Го спод ство ва ни ја Ви со ке Пор те, ко ја је Го спо дар Зе мље.“15

Рас кид са тур ском ца ре ви ном, од но сно пре о крет из пре ду став но сти у устав ност Ср би је, за по чео је са про ме ном са вет нич ке за кле тве, 3. мар та 1859. У овој за кле тви ни је би ло ни по ме на Сул та на. Уме сто Сул та ну, са вет ни ци су се оба ве зи ва ли на вер ност Кне зу. Но ва за кле тва гла си ла је ова ко: „Ја Н.Н. сту па ју ћи у зва ње чле на Со вје та Зе маљ ског, за кли њем се Све мо гу ћим Бо гом, на све том кр сту и еван ге ли ју, да ћу вла да ју ћем Кња зу Н.Н. ве ран би ти: да ћу за до би ве на пра ва мо га оте че ства све то чу ва ти, и у сви ма мо јим де ли ма са мо ко рист и на пре дак Ср би је пред очи ма има ти. Та ко ми Го спод Бог по мо-гао, и та ко мо гао о то ме да ти од го во ра на ње го вом стра шном су ду.“16

4. ЗА КЛЕ ТВЕ У УСТА ВИ МА 1861. – 1903.

Са Пре о бра жен ским уста вом, од но сно за ко ни ма о На род ној скуп шти ни и Др жав ном са ве ту од 1861, у ср би јан ској устав но сти уко ре ње не су до ма ће за кле тве. Та ко, у §33 За ко на о На род ној скуп шти ни про пи са на је оба ве за по сла ни ка да по ло же за кле тву: „Сва ки по сла ник мо ра у при су ству По пе чи-те ља Вну тре њи де ла по ло жи ти за кле тву, да ће у са ве то ва њу и да ва њу гла са са мо бла го оте че ства, и, ако је Књаз са звао скуп шти ну, пра во Кња за пред очи ма има ти.“17 За ко ном о Др жав ном са ве ту на ре ђе но је да „Пред се да тељ, и Пот пред се да тељ, и др жав ни Со вјет ни ци по ла жу у за се да ни ју Со вје та про-пи са ну за кле тву“ (§22). „Про пи сна“ са вет нич ка за кле тва би ла је, по свој при-ли ци, за кле тва ко ја је утвр ђе на Ре ше њем од 3. мар та 1858. За раз ли ку од по-сла нич ке за кле тве, она је би ла ре ли ги о зног ка рак те ра.

15 Сбор ник за ко на и уред ба и уред бе ни ука за, књ. I, 18,20.16 Мар ко Па вло вић, Пре о бра жен ски устав пр ви срп ски устав, Кра гу је вац 1997, 148.17 Пре ма за пи су скуп штин ског се кре та ра, по сла ни ци Ве ли ко го спо јин ске скуп шти не,

по ло жи ли су за кле тву „око се дам са та пре под не“, 15. ав гу ста 1864. За тим, „ми ни стар уну-тра шњих по сло ва г. Ни ко ла Хри стић, про чи та Кне жев Указ“ о име но ва њу пред сед ни ка, пот пред сед ни ка и се кре та ра скуп шти не. „За тим у цр кви би слу жба Бо жи ја. По сле слу жбе сви по сла ни ци учи ни ше сво је по дво ре ње Кне зу“ (М. Ђ. Ми ли ће вић, Кнез Ми ха и ло у спо-ме ни ма не ка да шњег свог се кре та ра / из по след њих де вет го ди на кне же ва жи во та, Бе о град 1896, 101).

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1566

Др Мар ко С. Па вло вић, За кле тва у исто ри ји срп ске устав но сти (стр. 1559–1576)

Са Уста вом од 1869, по сла нич ка за кле тва до би ла је ре ли ги о зни ка рак-тер: „За кли њем се је ди ним Бо гом, и свим што ми је по за ко ну нај све ти је и на овом све ту нај ми ли је, да ћу устав вер но чу ва ти, и да ћу при мо јим пред-ло зи ма и гла са њу оп ште до бро кња за и на ро да, по мо јој ду ши и мо ме зна њу не пре ста но пред очи ма има ти“ (чл. 52). Уз вер ску фор му лу, ова за кле тва је са др жа ва ла два еле мен та: „чу ва ње уста ва“ и опре де љи ва ње пре ма до бро би ти кне за и на ро да. Из гле да да је овој за кле тви као мо дел слу жи ла по сла нич ка за кле тва из устав не по ве ље Кра ље ви не Сак со ни је. По сла нич ка за кле тва из Уста ва од 1869. углав ном је пре не та у Устав од 1888. (1903), с тим што јој је до да та сле де ћа ре ли ги о зна фор му ла: „И ка ко ово ис пу ним, она ко ми Бог по мо гао и ово га и оно га све та.“

По чев с Уста вом од 1869, сви Ср би ји ни уста ви су са др жа ва ли вла дар ску за кле тву ко ја је би ла ре ли ги о зног ка рак те ра и са су штин ски исто вет ним тек стом. У Уста ву од 1888, она је гла си ла ова ко: „Ја (име), сту па ју ћи на Пре сто Кра ље ви не Ср би је и при ма ју ћи кра љев ску власт, за кли њем се све мо гу ћим Бо гом и свим што ми је нај све ти је и нај ми ли је на ово ме све ту, да ћу чу ва ти не за ви сност Ср би је и це ли ну др жав не обла сти, да ћу зе маљ ски Устав не по-вре дан одр жа ти, да ћу по ње му и за ко ни ма вла да ти, и да ћу у сви ма мо јим те жња ма и де ли ма до бро на ро да пред очи ма има ти. Из ри чу ћи све ча но ову мо ју за кле тву, пред Бо гом и на ро дом, при зи вам за све до ка Го спо да Бо га, ко ме ћу од го вор да ва ти на стра шно ме ње го вом су ду. Та ко ми Го спод Бог по мо гао! Амин!“ Уста ви ма од 1888. и 1901. пред ви ђе но је да пу но ле тан пре сто ло на-след ник по ло жи за кле тву „у ро ку од 10 да на по сле об ја ве смр ти пре ми ну лог кра ља“. У ве зи са овим, по ста ви ло се пи та ње „шта би би ло ако Краљ не би по ло жио за кле тву у устав ном ро ку? Ван спо ра је да би за ту по вре ду Уста ва ми ни стри од го ва ра ли као ма за ко ју дру гу; али пи та ње је о то ме да ли би тре ба ло узе ти да Кра ље во не по ла га ње за кле тве зна чи пре ћут ну аб ди ка ци ју.“ Од го вор ле жи у од го во ру на пи та ње да ли се не по ла га ње за кле тве мо же „увр-сти ти у слу ча је ве вла да лач ке дис ква ли фи ка ци је“, од но сно да ли не по ла га ње за кле тве вла да ра чи ни не спо соб ним да вла да. За кле тва је, реч ју Сло бо да на Јо ва но ви ћа, „са мо јед на фо р мал ност ко ју вла да лац ис пу ња ва при сту па њу на вла ду. Та се фо р мал ност зах те ва и од дру гих ор га на, али ни код јед но га од њих не узи ма се да ње но не ис пу ње ње по вла чи са мо со бом гу би так ор ган ског по ло жа ја. На пр. на род ни по сла ник ко ји не би по ло жио за кле тву, не би са мим тим пре стао би ти по сла ник. Из тог раз ло га, ни Кра ље во не по ла га ње за кле тве не мо же се сма тра ти као пре ћут на аб ди ка ци ја, већ као јед на обич на устав на по вре да, за ко ју се санк ци ја на ла зи у кри вич ној од го во р но сти ми ни ста ра.“18

Уста ви ма 1888, 1901. и 1903, пред ви ђе но је да ми ни стри, при ли ком сту-па ња на по ло жај, по ла жу за кле тву да ће би ти вер ни Кра љу и да ће се са ве сно

18 Сло бо дан Јо ва но вић, Устав но пра во, Бе о град 1907, 269,270.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1567

при др жа ва ти уста ва и за ко на. Уста ви ма од 1869, 1888. и 1903, про пи са но је да и чи нов ни ци по ла жу за кле тву. Пре ма Уста ву од 1888, при сту па њу у др жав ну слу жбу, чи нов ни ци по ла жу за кле тву да ће Кра љу би ти вер ни и по слу шни и да ће се са ве сно при др жа ва ти уста ва и за ко на (чл. 186).19

5. „УСТА ВО ТВОР НА“ ЗА КЛЕ ТВА 1920.

По сла нич ка за кле тва по но во до би ја из у зе тан зна чај 1920-1921, при ли ком до но ше ња Уста ва Кра ље ви не Ср ба, Хр ва та и Сло ве на ца. Реч ју Ђ. Та си ћа, „у аб нор мал ним при ли ка ма“, зна чај за кле тве „из би ја у пу ној све тло сти: јер у та квом ста њу во ди се бор ба из ме ђу чи ни ла ца ко ји ства ра ју др жа ву, око то га ко ће да ти оти ска од се бе нај ви ше у де фи ни тив ном ста њу, у уста ву ко ји се ства ра. ... Да нас на и ме ни је утвр ђе но у ка квом смо прав ном ста њу, пре ма то ме ни је утвр ђен прав ни по ло жај нај ви ших др жав них ор га на, да кле ни кра ља. И оту да пи та ње о за кле тви до би ја та кав ве ли ки по ли тич ки зна чај. На ње му се су ко бља ва ју две про тив нич ке гру пе ко је се ра зи ла зе пот пу но у схва та њи ма на прав ни по ло жај кра ља.“20

Чла ном 8. при вре ме ног (од 8. де цем бра 1920.) и трај ног По слов ни ка (од 28. ја ну а ра 1921.) би ло је про пи са но „да ће, по оба вље ној ве ри фи ка ци ји по-сла нич ких ман да та, по сла ни ци би ти ду жни да по ло же за кле тву Кра љу и да је по ла га ње ове за кле тве услов за вр ше ње по сла нич ке ду жно сти“.21 О овој за кле тви би ло је „мно го го во ра и пре пир ке и у Уста во твор ној Скуп шти ни, и ван ње“. Ко му ни сти, а са њи ма и по сла ни ци Хр ват ске за јед ни це, на ла зи ли су да се ти ме „прет по ста вља прав на ег зи стен ци ја кра љев ске вла сти и пре са-стан ка и пре од лу ке Уста во твор не скуп шти не“. Ово на из глед це ре мо ни јал-но и по ли тич ко-мо рал но пи та ње би ло је из у зет но ком плек сно. Из Вла ди них кру го ва ис ти ца но је да је др жа ва фо р ми ра на као Кра ље ви на па Уста во твор-на скуп шти на не мо же би ти са свим су ве ре на: „Кад је је дан по сла ник иза бран за чла на Уста во твор не скуп шти не Кра љев ства Ср ба, Хр ва та и Сло ве на ца, он има да вр ши ман дат као по сла ник у па р ла мен ту мо нар хи је, па пре ма то ме акт за кле тве по ка зу је се као ду жна оба ве за да ће се по што ва ти по сто је ћи прав ни по ре дак ...“ Хр ват ски, сло ве нач ки и ко му ни стич ки по сла ни ци од би ли

19 У вла дар ској за кле тви из Уста ва од 1869, ста ја ло је још да се књаз за кли ње „пред све тим ње го вим кр стом и еван ге ли јем“, као и да кнез по твр ђу је „исти ни тост ове за кле тве це ли ва њем св. еван ге ли ја и кр ста Го спо да Спа си те ља Ису са Хри ста“ (Уста ви Кне же ви не и Кра ље ви не Ср би је, 1835-1903, уред ник М. Јо ви чић, Бе о град 1988, 93, 133). Ми о драг Јо ви-чић, Лек си кон срп ске устав но сти, 1804-1918, Бе о град 1999, 84-85.

20 Ђор ђе Та сић, „Су ве ре ност Уста во твор не скуп шти не и за кле тва ње зи них чла но ва“, Ар хив за прав не и дру штве не на у ке, књ. II (XIX), бр. 3, 1921, 202.

21 Ми ла и ло М. Жи ван че вић, Ју го сла ви ја и фе де ра ци ја, Бе о град 1938, 129.

1568

Др Мар ко С. Па вло вић, За кле тва у исто ри ји срп ске устав но сти (стр. 1559–1576)

су да по ло же за кле тву раз у ме ва ју ћи да би се ти ме оба ве за ли да гла са ју за мо нар хи ју.

Иза пи та ња за кле тве ле жа ло је круп но прав но-по ли тич ко пи та ње да ли је др жа ва про гла ше на 1. де цем бра 1918. пред ста вља ла но ву др жа ву или про-ши ре ну Ср би ју. У пр вом слу ча ју, по ла га ње за кле тве Кра љу пре до но ше ња Уста ва „не од го ва ра ни на че ли ма на род не су ве ре но сти ни на че ли ма устав не мо нар хи је“. Јер, за кле тва ма се и Скуп шти на и Краљ оба ве зу ју да ће по што-ва ти за сва ког од њих утвр ђе на пра ва; „по ла га ти Кра љу зе кле тву ми мо Уста ва, она ко као што чи не ре гру ти, – и не до би ти од ње га у за ме ну ни ка кву за кле тву, – зна чи ло би за Скуп шти ну од ре ћи се сво је рав но прав но сти с Кра љем, ко ја чи ни су шти ну устав не мо нар хи је“. С. Јо ва но вић је у то ме ви део „по ку шај да се код нас одо ма ћи иде ја о не ким исто риј ским пра ви ма вла да о че вим, ко ја у ства ри ни су ни шта дру го не го на ду став на пра ва“. До та да шњи по ли тич ки раз ви так Ср би је био је, пак, про жет те жњом „да се вла да лач кој вла сти, ме сто исто риј ско – ди на стиј ске осно ве, ство ри осно ва устав но прав на, – и да се утвр-ди ван спо ра, да вла да лац не ма пра ва ни пре ни ван Уста ва, не го са мо из Уста ва и у ње го вим гра ни ца ма“. Ула ском у за јед нич ку др жа ву са Хр ва ти ма и Сло вен ци ма, из гле да ло је да се пра ви за о крет у дру гом прав цу. Они ко ји су у пр во де цем бар ској тво ре ви ни ви де ли про ши ре ну Ср би ју, ви де ли су и да се на њу про ши рио Устав Ср би је од 1903, а са њи ме и оба ве за по ла га ња за кле тве.

Пи та ње за кле тве у Скуп шти ни је отво ре но чим је ве ри фи ко ва но ви ше од по ло ви не по сла нич ких ман да та, на V прет ход ном са стан ку, 22. де цем бра 1920, Та да је при вре ме ни пред сед ник Уста во твор не скуп шти не, Ни ко ла Па шић, об ја вио да су ипу ње ни усло ви за по ла га ње по сла нич ке за кле тве. Ме ђу тим, пре тог чи на, пред став ни ци не ко ли ко по сла нич ких клу бо ва да ли су из ја ве. Пред став ник Зе мљо рад нич ког клу ба (Че до мир Стан ко вић), из ја вио је да је „по ла га ње за кле тве, ко ју при вре ме ни по слов ник про пи су је, ок тро и са но од стра не вла де“, али да ће у ин те ре су бр зог до но ше ња уста ва „зе мљо рад ни ци“ по ло жи ти за кле тву без огра де, оста вља ју ћи „сву од го во р ност вла да ју ћим стран ка ма за све по сле ди це овог чи на, ко је мо гу да бу ду штет не по наш на-род и др жав но је дин ство“.

Во ђа ко му ни ста, др Си ма Мар ко вић, на по ме нуо је да По слов ник „са сво јом по ен том у ова ко вој на ка зној за кле тви оне мо гу ћа ва при су ство у Кон-сти ту ан ти јед ном огр ом ном бро ју на род них по сла ни ка. ... На овај на чин ви оне мо гу ћа ва те при су ство у Уста во твор ној скуп шти ни огр ом ној ве ћи ни хр ват-ског и сло ве нач ког де ла на шег на ро да и, ин си сти ра ју ћи на ово ме по слов ни ку и на овој за кле тви, ви сте ти ко ји ру ши те на род но је дин ство.“ Ре пу бли ка нац Ми ло ван Ла за ре вић из ја вио је да се не сме „ра ни јом јед ном од ред бом, ко ја се по ја вљу је као за кон, огра ни чи сло бо да кре та ња ра да и де ла ња на род них по сла ни ка. Уне та је од ред ба о за кле тви пре не го што ће би ти до нет Устав; уне та је од ред ба о за кле тви пре не го што ће се ре ши ти пи та ње об ли ка вла да-

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1569

ви не, да ли ће оста ти вла да лац или не ће ... Ви, го спо до, из ве ћи не, тра жи те од нас ре пу бли ка на ца да ми по ла же мо за кле тву, да да је мо ра ни је оба ве зу за јед ну ствар про ти ву че га смо ми.“22

Сло ве нач ки со ци ја ли ста Ет бин Кри стан се ре тор ски пи тао да ли је „по-сла ни ке у ову Скуп шти ну слао на род, или их је слао Краљ (Чу је се: На род)! Слао их је на род, и он да ко ме они мо гу би ти од го во р ни, ако не на ро ду? Ни ком дру гом не го на ро ду. ... Ако ви уне се те за кле тву ко ја се су да ра са пра вом на-ро да, он да ви кр ши те ње гов су ве ре ни тет. (Чу је се: Ми смо ве ћи на.) Па до бро, Ви сте ве ћи на. Он да ја ши те до тле, док ће те опа зи ти да ни сте ви ше ве ћи на.23

Мех мед Спа хо из ја вио је да чла но ви ЈМО не пра ве „као мо нар хи сти ни ка ква пи та ња од по ла га ња за кле тве“. Сто га, ни ко не мо же до во ди ти у пи та ње њи хо ва па три от ска осе ћа ња. По сле по сла нич ких из ја ва, Па шић је об ја вио да се при сту па „по ла га њу за кле тве. Пр во ће по ло жи ти за кле тву по сла-ни ци пра во слав не ве ре. По сле њих по ло жи ће за кле тву по сла ни ци ка то лич-ке ве ре, а по сле њих при сту пи ће се за кле тви по сла ни ка му сли ман ске ве ре.“ По сла ни ци пра во слав не ве ре по ло жи ли су про пи са ну за кле тву „у при су ству бе о град ског про те г. Пе ре Ми ло је ви ћа“. За тим, по ло жи ли су за кле тву „по сла-ни ци ка то лич ке ве ре уз чи но деј ство ва ње ка то лич ког па ро ха г. Ваг не ра“. Нај-зад, за кле тву су по ло жи ли по сла ни ци му сли ман ске ве ре „уз чи но деј ство ва ње има ма Афис – Аб ду ла Се ла ма Зум ху ра“.24

За кле тва по сла ни ка Уста во твор не скуп шти не гла си ла је ова ко: „Ја (Име), за кли њем се је ди ним Бо гом и свим што ми је по за ко ну нај све ти је и на овом све ту нај ми ли је, да ћу у сво ме по сла нич ком ра ду до бро Кра ља и На ро да, и је дин ство др жа ве, по мо јој ду ши и мом зна њу, увек пред очи ма има ти.“25 Ова за кле тва, очи глед но, би ла је у тра ди ци ји устав них за кле тви Кне же ви не и Кра ље ви не Ср би је.

Не де љу да на по сле по ло же них пр вих за кле тви, Са киб Кор кут је, го во-ре ћи са до ста иро ни је, ре ла ти ви зо вао вред ност по ло же них за кле тви: „На ма је, го спо до, са свим све јед но, ако би се и сва ки дан има ли кле ти у овој Скуп шти-ни. Ми мо же мо, ако хо ће те, као што је у Ма ке до ни ји вла да већ на ре ди ла, да се сву да у шко ла ма мо ра чи та ти Оче наш, без об зи ра на то, што та мо има ју му сли ман ске де це – ми мо же мо, го спо до, исто та ко, као и она де ца у тим шко ла ма, да се ку не мо ов де сва ког да на. Као што ре кох, до спо до, за нас као мо нар хи сте пи та ње за кле тве не мо же би ти ни кав ко пи та ње, и за то смо је ми и

22 Сте но граф ске бе ле шке Уста во твор не скуп шти не Кра ље ви не Ср ба, Хр ва та и Сло-ве на ца, Бе о град 1921, VII ре дов ни са ста нак – 28. ја ну ар 1921, 19.

23 Ibi dem, VII ре дов ни са ста нак – 28. ја ну ар 1921, 24.24 За вре ме па у зе по сла ни ци пра во слав не ве ре по ло жи ли су по но вом за ко ну о по слов-

ном ре ду про пи са ну за кле тву на по сла нич ки ман дат, уз чи но деј ство ва ње па ро ха бе о град ског г. Вла ди ми ра Ста мен ко ви ћа.

25 Да нас сам из вр шио ову за кле тву по об ре ди ма на ше св. ве ре, 15. ја ну а ра 1921. год Бе о-град, па рох бе о град ски Влад. Т. Ста мен ко вић. (Ibi dem, IV, ре дов ни са ста нак – 15. ја ну ар 1921, 15)

1570

Др Мар ко С. Па вло вић, За кле тва у исто ри ји срп ске устав но сти (стр. 1559–1576)

по ло жи ли. Али, го спо до, и по ред све га то га што смо ми спрем ни да се ку не мо сво ме Кра љу, др жим да ни је згод но оно што је ка зао г. д-р Ла за Мар ко вић ре пу бли кан ци ма: За ку ни те се, а ми ће мо мет ну ти у по слов ник од ред бу, да за кле тва ни је смет ња, да ви, и по ред ње, мо же те сло бод но да се кре ће те и да сло бод но де лу је те. ... Ја ми слим да је пот пу но тач но што је ка зао го вор ник ре пу бли кан ске стран ке: За што да ме си ли те на оно што ја не мо гу да чи ним, а по слат сам као и ви да ра дим у име на ро да.“26

Схва та ње о то ме да по ло же на за кле тва не оба ве зу је по сла ни ка на гла-са ње за мо нар хи ју, раз ра дио је чу ве ни проф. Сло бо дан Јо ва но вић. Он је об ја шња вао да „за кле тва ко ју по ла жу ор га ни вла сти, има са свим дру ги зна-чај не го за кле тва ко ју, у ка зне ном и гра ђан ском по ступ ку, по ла жу при ват на ли ца“. За кле тва ор га на вла сти ни је прав не не го мо рал не при ро де: „Прав но ну жним учи ње но је са мо по ла га ње, а не и ис пу ње ње за кле тве. Оту да до ла-зи да на род ни по сла ни ци мо гу, од мах по сле по ло же не за кле тве, го во ри ти и гла са ти на су прот са мо ме са др жа ју за кле тве. Њи ма се то га ра ди не ће од у зе ти реч и по ни шти ти глас, ни ти ће они би ти узе ти на од го вор за кри во клет ство. За кле тва мо же би ти на чи ње на прав ним усло вом за вр ше ње јед не јав не функ-ци је, али она не ма ни ка квог прав ног деј ства у по гле ду на чи на на ко ји ће се та функ ци ја вр ши ти. Ако би се на пр. по сла ни ци за кле ли Кра љу и Уста ву, то им, у прав ном по гле ду, не би сме та ло ни шта да го во ре и гла са ју и као ре-пу бли кан ци и као ре во лу ци о на ри.“27

6. ЗА КЛЕ ТВЕ У ВИ ДОВ ДАН СКОМ УСТА ВУ

У Ви дов дан ском уста ву, по сла нич ка за кле тва се на ла зи ла у „пре ла зним на ре ђе њи ма“. Би ла је то мо ди фи ко ва на за кле тва из чл. 8. По слов ни ка Уста во-твор не скуп шти не. На и ме, она је из ме ње на уто ли ко што је уме сто атри бу та је ди ни ста вљен атри бут све мо гу ћи, и што је уне та по сла нич ка оба ве за да ће се „уста ва при др жа ва ти“. След стве но, по сла нич ка за кле тва из чл. 129. Уста ва Кра ље ви не СХС гла си ла је ова ко: „Ја (Име), за кли њем се све мо гу ћим Бо гом и свим што ми је по за ко ну нај све ти је и на овом све ту нај ми ли је, да ћу се у свом по сла нич ком ра ду Уста ва при др жа ва ти, и да ћу до бро Кра ља и на ро да, и је дин ство др жа ве, по мо јој ду ши и мо јем зна њу, увек пред очи ма има ти.“

По пр во бит ном пред ло гу би ло је пред ви ђе но да по сла ни ци пре да ју „Пред сед ни штву пи сме ну за кле тву“. Ме ђу тим, др Јо ван Ра до њић је пред ло жио „да от пад не реч ‘пи сме ну’“. Он је из нео „да је нај леп ше да на род ни по сла-ни ци на ше Скуп шти не, ко ја је са ста вље на из чла но ва ра зних кон фе си ја, по ла жу ту за кле тву пред Пред сед ни штвом“ усме но, што је у Устав ном од-

26 Ibi dem, VII ре дов ни са ста нак – 28. ја ну ар 1921, 27.27 Сло бо дан Јо ва но вић, (1921), 127.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1571

бо ру и усво је но. Про тив по сла нич ке за кле тве уоп ште, из ја сни ли су се ре пу-бли кан ци, со ци ја ли сти и ко му ни сти. Ре пу бли ка нац Јо ван Ђо но вић из ја вио је да „фор си ра ти“ ре пу бли кан це „да се за кли њу кра љу на вер ност, и да ће ра ди ти за до бро кра ља, то је жа ло сно, то је атак на сло бо ду уве ре ња“. Ђо но вић је сма трао „да је ди рект но сме шно уно си ти ма кар и у пре ла зна на ре ђе ња од ред бу, да по је дин ци мо ра ју да по ла жу за кле тву, па још да се ку ну све мо гу-ћим Бо гом и да ће до бро кра ља има ти пред очи ма!“ Јер, по ред ре пу бли ка на ца, „има љу ди ко ји су сло бод ни ми сли о ци, ко ји не ве ру ју у овог хри шћан ског Бо га, ко јим ће би ти при си ље ни да се ов де за кли њу, ни ти ве ру ју мо жда ни у Му ха ме да, ка ко се њи ма ов де за кли ње. За што, го спо до, фор си ра ти те љу де да се ку ну у оно, у шта са ми не вје ру ју? То је ди рект но сме шно.“ Ђо но вић се за ло жио да се уме сто за кле тве уне се од ред ба „да ће по сла ни ци да ти сво ју ча сну реч и то пред пред сед ни ком Скуп шти не, а не пред све ште ним ли ци ма, да ће се у свом по сла нич ком ра ду ру ко во ди ти са мо до бром на ро да и до бром др жа ве, да ће чу ва ти Устав и т. д.“ Реч ју, за ре пу бли кан ца Ђо но ви ћа, од ред бе о за кле тви пред ста вља ле су „је дан ана хро ни зам ко ји не тре ба уно си ти у Устав. Не ка по сла ни ци да ју сво ју све ча ну из ја ву ме сто за кле тве, и то је до вољ но.“28

Слич но је го во рио Ет бин Кри стан. Он је на по ми њао „да зби ља не жи-ви мо ви ше у сред њем ве ку“, и фор му ла „за кли њем се Бо гу“ ни је у скла ду са мо дер ним ду хом. За тим, за кле тва је из гу би ла свр ху ко јој би има ла да слу жи. Јер, ако се при ли ке та ко про ме не да ви ше не бу де „уме сно“ „оно на што се ов де за ступ ни ци ку ну ... не ма ни ка кве за кле тве на све ту ко ја би мо гла да за др жи те до га ђа је“. Нај зад, Кри стан је ука зи вао на слу ча је ве по сла ни ка ко ји су Па ши ћу, као при вре ме ном пред сед ни ку Скуп шти не, го во ри ли „ја не ве ру јем у Бо га, а ви тра жи те од ме не да се ја ку нем Бо гу“.29

Др Жив ко Јо ва но вић се из ја снио про тив за кле тве „у име не са мо ко му-ни ста не го у име сви ју сло бод них љу ди“. За ње га је за кле тва би ла „оста так про шло сти, оста так ко ји се ока ме нио и ко ји ви ше ни ка кво га сми сла ни ra i son d’e tre не ма“. С јед не стра не, за кле тве се ни ко не при др жа ва. С дру ге стра не, с об зи ром на по де ље ну вер ност из ме ђу кра ља и на ро да, за кле тва је са ма по се би нео др жи ва. Јер, „кад до ђу у су коб ин те ре си Кра ља и ин те ре си на ро да, а

28 Рад Устав ног од бо ра Уста во твор не скуп шти не Кра ље ви не Ср ба, Хр ва та и Сло-ве на ца, XLI II сед ни ца – 3. април 1921. го ди не, Бе о град 1921, 17.

29 Е. Кри стан је још на во дио да „ово зву чи ап со лут но сред ње веч ки. ‘Оно што ми је нај ми ли је на све ту’ то су не ка кве фор му ле ко ји ма на про сто ће се љу ди из ван ове Скуп шти-не и из ван ове зе мље сми ја ти.“ На упа ди цу да је за кле тва ствар „тра ди ци је“, Кри стан је од го во рио: „Ми смо до ста ов дје чу ли да ства ра мо јед ну но ву др жа ву, па је тре ба ло ру ши ти дру ге тра ди ци је, а ја др жим ова ко ве фор мал не тра ди ци је не мо гу се ви ше тра жи ти, да оста-ну у жи во ту кад их је жи вот пре шао. Ја се пот пу но сла жем и ја би апе ли рао на вас да се за до во љи те ка ко је у дру гим пар ла мен ти ма, јед ном из ја вом јед ним обе ћа њем, ко је иза бра-ни за ступ ник да је пред сед ни ку, да ће вр ши ти сво је ду жно сти пре ма уста ву и за ко ну. Ја ми слим, да би то до ста би ло.“ (Рад Устав ног од бо ра, XLI II сед ни ца – 3. април 1921, 17)

1572

Др Мар ко С. Па вло вић, За кле тва у исто ри ји срп ске устав но сти (стр. 1559–1576)

они вр ло че сто до ла зе у су коб, ми се не мо же мо за кле ти на вер ност и јед ном и дру гом; окре ну ти у ко рист и јед но га и дру го га, ми ће мо по сту пи ти про тив јед но га, а тај ће увек би ти Мо нарх.“30 Проф. С. Јо ва но вић је ука зао на устав ну од ред бу (ст. 4, чл. 12) по ко јој „ни ко ни је ду жан да су де лу је у ве ро за ко ним ак-ти ма“, па след стве но „не би тре ба ло ни ко ме на ме та ти ре ли ги о зну за кле тву“.31

Ви дов дан ским уста вом ре гу ли са на је о Кра ље ва за кле тва. Чла ном 58. про пи са но је да „Краљ по ла же пред На род ном Скуп шти ном за кле тву ко ја гла си ова ко: ‘Ја (име) сту па ју ћи на пре сто Кра ље ви не Ср ба, Хр ва та и Сло ве на-ца, и при ма ју ћи Кра љев ску власт, за кли њем се све мо гу ћим Бо гом да ћу чу ва ти је дин ство на ро да, не за ви сност др жа ве и це ли ну др жав не обла сти, и да ћу Устав не по вре дан др жа ти: да ћу по ње му и по за ко ни ма вла да ти, и да ћу у сви ма сво јим те жња ма до бро на ро да пред очи ма има ти. Та ко ми Го спод Бог по мо гао. Амин!’“32 У Устав ном од бо ру, про тив Кра ље ве за кле тве ис ту пи ли су по сла ни ци ко ји су би ли про тив мо нар хи је. Јо ван Ђо но вић је из ја вио да је он „про тив уста но ве мо нар хи је, па пре ма то ме кон сен квент но про ти ван“ и од ред ба ма о Кра ље вој за кле тви. Жив ко Јо ва но вић је ре као да је „као за ступ ник и пред став ник гру пе ко ја је за Со вјет ску Ре пу бли ку“ про тив ник мо нар хи је. Ет бин Кри стан је „са свим крат ко“ из ја вио да су со ци ја ли сти ре пу бли кан ци и да за то не мо гу гла са ти за устав ну од ред бу о Кра ље вој за кле тви.33

7. ЗА КЛЕ ТВЕ ПРЕ МА СЕП ТЕМ БАР СКОМ УСТА ВУ

За кле тва Кра ља, у Сеп тем бар ском уста ву (1931), об ли ко ва на је пре ма ње го вој уло зи „за точ ни ка на род ног је дин ства и др жав не це ли не“. У чла ну 39. Уста ва се ка же: „Сту па ју ћи на пре сто, Краљ по ла же пред На род ним Пред-став ни штвом за кле тву ко ја гла си: ‘Ја (име) сту па ју ћи на пре сто Кра ље ви не Ју го сла ви је и при ма ју ћи кра љев ску власт, за кли њем се све мо гу ћим Бо гом, да ћу чу ва ти из над све га је дин ство на ро да, не за ви сност др жа ве и це ли ну др жав-не обла сти и да ћу по Уста ву и за ко ни ма вла да ти, и да ћу у сви ма сво јим те-жња ма до бро на ро да пред очи ма има ти. Та ко ми Го спод Бог по мо гао. Амин!’“

30 Твр де ћи да се за кле тва увек кр ши, Ж. Јо ва но вић је по ме нуо ра ди ка ле: „Та ко су по сту-пи ли у сво је вре ме и ра ди ка ли па су по га зи ли за кле тву, а да нас нам опет под но се ова ко не што, па ако нам под но се са истом же љом да учи ни мо она ко као што су учи ни ли они, да по га зи мо за кле тву, он да би се мо гли раз го ва ра ти о то ме.“ Упи тан од ми ни стра за Кон сти ту ан ту, Мар ка Триф ко ви ћа, „да ка же кад су то ра ди ка ли по га зи ли за кле тву“, Јо ва но вић је од го во рио: „кад је Краљ Алек сан дар по ги нуо“. (Рад Устав ног од бо ра, XLI II. сед ни ца – 3. април 1921, 17,18)

31 Сло бо дан Јо ва но вић, Устав но пра во Кра ље ви не Ср ба, Хр ва та и Сло ве на ца, Бе о град 1924, 435.

32 Ова ad hoc за кле тва на ве де на је у Пре ла зним на ре ђе њи ма. Њу је имао да по ло жи „Пре сто ло на след ник Алек сан дар, као на ме сник Кра ља Пе тра I”. Би ла је го то во исто вет на са „ре дов ном“ за кле твом из чл. 58.

33 Рад Устав ног од бо ра, XLI II. сед ни ца – 1. април 1921, 17.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1573

Кра ље ва за кле тва у Сеп тем бар ском уста ву са ста вље на је пре ма за кле тви у Ви дов дан ском, с тим што је у овој до да то „из над све га“, а из ње из ба че но „и да ћу устав не по вре дан др жа ти“. Ове из ме не у тек сту за кле тве раз ли чи то су ту ма че не. По јед ном ту ма че њу, тек сто ви Кра ље ве за кле тве у Ви дов дан ском и Сеп тем бар ском уста ву раз ли ко ва ли су се „ми ни мал но“: от па ле су „са мо“ ре чи „да ћу устав не по вре дан др жа ти“. По дру гом ту ма че њу, раз ли ке су биле су штин ске. До да те ре чи „из над све га“ и из о ста вље не ре чи Кра ље ве оба ве зе да ће „устав не по вре дан др жа ти“, да ва ле су по се бан сми сао кра ље вој уло зи „за точ ни ка“. За кљу чи ва ло се да је, од ред бом о Кра љу за точ ни ку, „Кра љу ста вље но у ду жност да чу ва ин те ре се др жа ве и на ро да ви ше не го устав не од ред бе“. Из то га се, да ље, из во ди ло „да би Краљ имао пра во да не по шту је Устав уки да њем ово га, за ме њи ва њем дру гим или од ре ђи ва њем по треб них ме ра ми мо ње га и за ко на, а да их фор мал но не уки не, са мо ако сма тра да је то у ин те ре су др жав не це ли не и на род ног је дин ства“. Овај за кљу чак још је пот кре пљи ван ис ку ством ше сто ја ну ар ског др жав ног уда ра, ка да је Краљ уки-нуо Ви дов дан ски устав да би „са чу вао це ли ну др жа ве и је дин ство на ро да“.34

За кле тва на род них пред став ни ка, за раз ли ку од Ви дов дан ског, на ла зи ла се у одељ ку о На род ном пред став ни штву Сеп тем бар ског уста ва. Она је про-пи са на у фор ми ин ди рект ног го во ра: „Сви чла но ви На род ног Пред став ни-штва по ла жу за кле тву, да ће Кра љу би ти вер ни, да ће чу ва ти из над све га је дин ство на ро да, не за ви сност др жа ве и це ли ну др жав не обла сти, да ће Устав чу ва ти и до бро на ро да пред очи ма има ти“ (чл. 59).

Ма да је за ову све ча ну из ја ву упо тре бље на реч за кле тва, она, ка ко је то при ме тио Л. М. Ко стић, „не ма ре ли ги о зни ка рак тер. Не са мо што се не вр ши пред све ште ни ком (као ра ни је у Ср би ји), не го се ниг де у њој не спо ми ње Бог.“ За кле тва на род них пред став ни ка (се на то ра и по сла ни ка) мо ра ла се из ре ћи од ре чи до ре чи. Ни је до зво ље но да се она скра ћу је „ни ти да јој се што год до да је. Шта ви ше, ни ‘огра де уз за кле тву ни су до пу ште не’. То је уне то 1920 год. због ко му ни ста ко ји су по ла га ли за кле тву али су јој до да ва ли из ја ве да то чи не по ду жно сти, да до ње не др же итд.“35

8. КО МУ НИ СТИЧ КЕ И ПОСТ КО МУ НИ СТИЧ КЕ ЗА КЛЕ ТВЕ

У ко му ни стич ким уста ви ма, про ме њен је и ка рак тер и ме сто за кле тви. У Уста ву Фе де ра тив не На род не Ре пу бли ке Ју го сла ви је (1946), не на ла зи се текст ни јед не „за кле тве“. Текст по сла нич ке за кле тве на ла зио се у уста ви ма ре пу бли ка, па и у Уста ву На род не Ре пу бли ке Ср би је. По сла нич ка за кле тва

34 Мар ко Па вло вић, Срп ска прав на исто ри ја, Кра гу је вац, 2005, 710,711.35 Ла за М. Ко стић, Ко мен тар Уста ва Кра ље ви не Ју го сла ви је од 3. сеп тем бра 1931 /

ју го сло вен ско устав но пра во, Бе о град 1934, 165.

1574

Др Мар ко С. Па вло вић, За кле тва у исто ри ји срп ске устав но сти (стр. 1559–1576)

гла си ла је ова ко: „За кли њем се сво јом ча шћу и ча шћу сво га на ро да да ћу увек за сту па ти и бра ни ти де мо крат ска пра ва и сло бо ду на ро да На род не Ре пу бли ке Ср би је; да ћу уло жи ти сав свој рад и зна ње на из град њи на род не др жа ве и по-ди за њу бла го ста ња рад ног на ро да; да ћу вер но чу ва ти брат ство, је дин ство и сло бо ду на ро да на ше за јед нич ке др жа ве Фе де ра тив не На род не Ре пу бли ке Ју-го сла ви је; да ћу не у мор но бра ни ти те ко ви не осло бо ди лач ке бор бе на ро да; и да ћу сво ју по сла нич ку ду жност вр ши ти са ве сно и не у мор но.“36 Да кле, ко му ни-стич ка по сла нич ка за кле тва ни је би ла ре ли ги о зна, а би ла је из ра зи то иде о ло шка.

У Уста ву Со ци ја ли стич ке Фе де ра тив не Ре пу бли ке Ју го сла ви је, као и у Уста ву Со ци ја ли стич ке Ре пу бли ке Ср би је од 1963, ни је би ло за кле тве, од но-сно све ча не из ја ве. У Уста ву СФРЈ од 1974, уме сто за кле тве ја вља се све ча на из ја ва, сле де ћег са др жа ја: „Из ја вљу јем да ћу се бо ри ти за за шти ту су ве ре но-сти, не за ви сно сти и ин те гри те та зе мље и за оства ри ва ње вла сти рад нич ке кла се и свих рад них љу ди, да ћу се за ла га ти за оства ри ва ње брат ства и је дин-ства и за рав но прав ност на ро да и на род но сти, за раз ви так со ци ја ли стич ког са мо у прав ног дру штва и за оства ри ва ње за јед нич ких ин те ре са рад них љу ди и гра ђа на Со ци ја ли стич ке Фе де ра тив не Ре пу бли ке Ју го сла ви је и да ћу се при др жа ва ти уста ва СФРЈ и са ве зних за ко на и са ве сно и од го вор но вр ши ти сво ју ду жност.“ Уста вом СФРЈ (чл. 387), про пи са но је да ову све ча ну из ја ву „да ју Пред сед ник Ре пу бли ке, пред сед ник и чла но ви Пред сед ни штва СФРЈ и пред сед ник и чла но ви Устав ног су да Ју го сла ви је“. Оста ли са ве зни функ-ци о не ри, ме ђу ко ји ма су би ли пред сед ни ци и пот пред сед ни ци до мо ва пар-ла мен та СФРЈ, али не и по сла ни ци, има ли су да „да ју све ча ну из ја ву у тек сту ко ји утвр ди Скуп шти на СФРЈ“.37

Пре лаз из ко му ни стич ког у си стем ли бе рал не де мо кра ти је, од ра зио се и на тек сто ве за кле тви. У уста ву Ре пу бли ке Ср би је од 1990, текст за кле тве на-пра вљен је пре ма но вом вред но сном си сте му у ко ме људ ска пра ва за у зи ма ју цен трал но ме сто.38 След стве но, за кле тва пред сед ни ка Ре пу бли ке гла си ла је ова ко: „За кли њем се да ћу све сво је сна ге по све ти ти очу ва њу су ве ре но сти и це ли не те ри то ри је Ре пу бли ке Ср би је, оства ри ва њу људ ских и гра ђан ских сло бо да и пра ва, по што ва њу и од бра ни Уста ва и за ко на, очу ва њу ми ра и бла го-ста ња свих гра ђа на Ре пу бли ке Ср би је и да ћу са ве сно и од го вор но ис пу ња ва ти све сво је ду жно сти“ (ст. 6 чл. 86). Овај текст за кле тве пре нет је у Устав од 2006, с тим што је у ње га умет ну та „ко сов ска кла у зу ла“, па је чл. 114 гла сио: „За кли-њем се да ћу све сво је сна ге по све ти ти очу ва њу су ве ре но сти и це ли не те ри-то ри је Ре пу бли ке Ср би је, укљу чу ју ћи и Ко со во и Ме то хи ју као њен са став ни део, као и оства ри ва њу људ ских и ма њин ских пра ва и сло бо да ...“ Иа ко пред-

36 Устав ФНРЈ и уста ви на род них ре пу бли ка, Бе о град 1948.37 Устав СФРЈ / Устав СР Ср би је, Бе о град 1982, 125,126.38 Сло бо дан П. Ор ло вић, „Шеф др жа ве у Ср би ји – краљ на спрам пред сед ни ка ре пу бли-

ке“, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, 4/2016, 1198.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1575

сед ник Ре пу бли ке ни је де фи ни сан као кључ на фи гу ра устав ног си сте ма, по ско му ни стич ки уста ви Ср би је су са др жа ва ли са мо пред сед нич ку за кле тву.

По сла нич ка за кле тва, ко ја се уо би ча је но по ла га ла по сле ве ри фи ка ци је ман да та, на ла зи ла се у За ко ну о на род ној скуп шти ни. Она је гла си ла ова ко: „За кли њем се да ћу ду жност на род ног по сла ни ка оба вља ти пре да но, по ште-но, са ве сно и вер но Уста ву, бра ни ти људ ска и ма њин ска пра ва и гра ђан ске сло бо де и по нај бо љем зна њу и уме ћу слу жи ти гра ђа ни ма Ср би је, исти ни и прав ди!“ (чл. 17). За ко ном о вла ди утвр ђен је текст ми ни стар ске за кле тве: „За кли њем се на ода ност Ре пу бли ци Ср би ји и сво јом ча шћу оба ве зу јем да ћу по што ва ти Устав и за кон, да ћу ду жност чла на Вла де вр ши ти са ве сно, одго-вор но и пре да но и би ти по све ћен очу ва њу Ко со ва и Ме то хи је уну тар Ре пу бли-ке Ср би је” (чл. 16). За кли ња ње „ча шћу“ и оба ве зи ва ње на са ве сно и од го вор но вр ше ње ду жно сти су еле мен ти пре у зе ти из ко му ни стич ких за кле тви.

9. ЗА КЉУ ЧАК

У Кне же ви ни и Кра ље ви ни Ср би ји, устав не за кле тве би ле су ре ли ги о-зног ка рак те ра. При ли ком из ра де уста ва Кра ље ви не СХС (1921), не ко ли ко по-сла нич ких гру па и по је ди на ца из ја сни ли су се про тив ре ли ги о зних за кле тви, на ла зе ћи да је но вом вре ме ну при ме ре на све ча на из ја ва. Ипак, у Ви дов дан-ском уста ву са чу ван је ре ли ги о зни ка рат кер за кле тве. У Сеп тем бар ском уста ву (1931), за кле тва на род них пред став ни ка ли ше на је ре ли ги о зно сти. У ко му ни стич ко вре ме, по сто јао је је дан мо дел за кле тве за све др жав не функ-ци о не ре. Те за кле тве су би ле из ра зи то иде о ло шког ка рак те ра: пред ста вља-ле су са жет из раз про гра ма ко му ни стич ке пар ти је. У пост ко му ни стич ким уста ви ма, за кле тве су пра вље не с об зи ром на иде о ло ги ју људ ских пра ва.

Од Сре тењ ских за кле тви до Уста ва од 2006, у не ко ли ко од суд них исто-риј ских мо ме на та за кле тви је при да ван из у зе тан др жа во тво ран зна чај: од из град ње не за ви сне др жа ве, пре ко чу ва ња мо нар хи је, до чу ва ње де ла др жав-не те ри то ри је. На Сре те ње 1835, Ср би ја је по ку ша ла да се, до но ше њем Уста ва, от це пи од Тур ске, од но сно обра зу је као не за ви сна др жа ва. За кле тве су слу-жи ле као пот пор ни сту бо ви уста во твор ног чи на. Ме ђу тим, тај чин је су спен-до ван по сле де сет да на, а ка сни је и уки нут. Два де сет три го ди не ка сни је, Ср би ја је по но во сту пи ла на пут из град ње др жав не не за ви сно сти, а пр ви акт на том пу ту би ла је са вет нич ка за кле тва, ко ја је од го ва ра ла за кле тва ма по сла-ни ка у не за ви сним европ ским др жа ва ма. Као кључ ни ин сти тут, за кле тва се у срп ској устав но сти ја вља кра јем 1920. и по чет ком 1921, при ли ком до но ше ња Уста ва Кра ље ви не Ср ба, Хр ва та и Сло ве на ца. Та да је за кле тви да ван зна чај ин сти ту та ко ји је тре ба ло да са чу ва ср би јан ску мо нар хи ју у ју го сло вен ској устав но сти. За кле твом из Уста ва Ср би је од 2006, пред сед ник Ре пу бли ке је по-себ но оба ве зан да „очу ва“ Ко со во и Ме то хи ју као са став ни део Ср би је.

1576

Др Мар ко С. Па вло вић, За кле тва у исто ри ји срп ске устав но сти (стр. 1559–1576)

Mar ko S. Pa vlo vić, Ph.D., Full Pro fes sor Uni ver sity of Kra gu je vac Fa culty of Law Kra gu je vacmpa vlo vic @ju ra.kg.ac.rs

Oath in the Hi story of Ser bian Con sti tu ti o na lism

Ab­stract:­The ar tic le de als with oaths in the con sti tu ti ons of the Prin ci pa lity and the King dom of Ser bia, of the King dom of Serbs, Cro ats and Slo ve nes/Yugo-sla via, of Yugo slav com mu nist’s con sti tu ti ons and of post com mu nist’s con sti tu-ti ons of Re pu blic of Ser bia. In con sti tu ti ons of the Prin ci pa lity and the King dom of Ser bia, oaths we re re li gi o us. Oaths in St. Vi tus Con sti tu tion we re re li gi o us al so. Ho we ver, in de ba tes du ring the cre a tion of this Con sti tu tion, the re we re many ar gu ments aga inst re li gi o us oath, but in fa vor of non re li gi o us af fir ma ti ons. In the Sep tem ber Con sti tu tion (1931), the oath of re pre sen ta ti ves was non re li gi o-us. In the com mu nist con sti tu ti ons the oaths we re ma de ac cor ding to yugo slav com mu nist ide o logy. In the post-com mu nist con sti tu ti ons the oaths we re sha ped ac cor ding to ide o logy of hu man rights. In so me si tu a ti ons oath was gi ven an ex-cep ti o nal im por tan ce. Firstly (1859), the oath of co un sel lors was the first step in bu il ding in de pen dent sta te; se condly (1920/21), the re pre sen ta ti ve’s oath had the pur po se to sa ve mo narchy; thirdly, pre si den tial oath in the last Ser bian Con sti-tu tion (2006) was as im por tant as gu ar dian of part of sta te’s ter ri tory (Ko so vo i Me to hi ja).

Keywords: oath, God, af fir ma tion, King, MPs.

Да тум при је ма ра да: 16.12.2018.

1577

Ори ги нал ни на уч ни рад 340.134:347.7/.8(497.11)”18”doi:10.5937/zrpfns52-20281

Др Гор да на М. Дра кић, ван ред ни про фе сорУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуG.Dra kic@pf.uns .ac.rs

Др Урош Н. Стан ко вић, аси стент са док то ра томУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуU.Stan ko vic@pf.uns.ac.rs

КО ДИ ФИ КА ЦИ ЈА ТР ГО ВАЧ КОГ ПРА ВА У КНЕ ЖЕ ВИ НИ СР БИ ЈИ (1849–1860)1

Са­же­так:­Рад го во ри о до но ше њу За ко ни ка тр го вач ког за Кња же ство Ср би ју, од пр ве иде је о ко ди фи ка ци ји тр го вач ког пра ва до из да ва ња овог ко дек са. У пр вом де лу ра да при ка зан је пр ви, не у спе шни по ку шај до но ше ња тр го вач ке ко ди фи ка ци је, ко ји је тра јао од 1849. до 1853. Дру ги по ку шај (1856–1860), кру ни сан успе хом, пред мет је дру гог де ла овог ра да. У оба де ла свог члан ка ау то ри се освр ћу на ини ци ја ти ве за до но ше ње тр го вач ког за ко-ни ка и њи хо ва обра зло же ња, ре ак ци је др жав них ор га на на те ини ци ја ти ве и ко ми си је за из ра ду и пре глед тр го вач ког ко дек са.

Кључ­не­ре­чи: Тр го вач ки за ко ник, тур ски тр го вач ки за ко ник (1850), трго-вач ки су до ви, Тр го вач ки од бор, Је врем Гру јић, Ди ми три је Цр но ба рац.

1. УВОД

То ком пр ве вла да ви не кнез Ми лош је тр го ви ну узео под сво је. Био је тр го вач ки мо но по ли ста и сам од ре ђи вао ко се мо же ба ви ти тр го вач ком де лат-но шћу. До шав ши на власт, ње го ви про тив ни ци оти шли су у дру гу крај ност. Чла ном 45 Тур ског уста ва за јем че на је сло бо да тр го ви не. У фор му ла ци ји де ла тог чла на –,,не ће се ни кад до зво ли ти и нај ма ње огра ни че ни је ове сво-бо де” оли че на је уста во бра ни тељ ска кон цеп ци ја раз во ја ове при вред не гра не.

1 Рад је на стао у окви ру на ис тра жи ва ња на про јек ту Прав на тра ди ци ја и но ви прав ни иза зо ви Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду за 2018. го ди ну.

1578

Др Гор да на М. Дра кић, Др Урош Н. Стан ко вић, Ко ди фи ка ци ја тр го вач ког... (стр. 1577–1594)

Власт је же ле ла да се тр го ви на ома со ви, јер ка ко ка же је дан но вин ски текст из по зни јег до ба –,,где не ма тр го ви не, он де не ма но ва ца”. Ра чу на ла је да ће ве ћи обим тр го ви не уве ћа ти бо гат ство зе мље и ве ро ват но др жа ла да са мо због кне за Ми ло ша на род ни је ишао у тр гов це. Сре ди ном 40-их го ди на ја сно се по ка за ло да ни је та ко. У свом из ве шта ју за 1845/46. Ми ни стар ство фи нан-си ја пи ше Са ве ту да је на род сла бо за и те ре со ван за тр го ви ну.2 Очи глед но је би ло да тр го вач кој де лат но сти не ка ко тре ба да ти им пулс.

2.,,ПР ВИ МА ЧИ ЋИ” (1849–1853)

Као јед на од ме ра ко ја би срп ској тр го ви ни мо гла да бу де од по мо ћи у по-ме ну том из ве шта ју озна че но је дис кон ти ра ње ме ни ца. Ње га пак, ве ро ва ло је Ми ни стар ство, не мо же би ти док се не из да ју ме нич ни за ко ник и ме нич ни по-сту пак. Ау тор јед ног члан ка у Срб ским но ви на ма за 1847. пред ло жио је да се у Ср би ји при вре ме но уве де фран цу ски тр го вач ки за ко ник, пре ве ден на срп ски.3

Уве ре но да на пре дак тр го ви не ни је мо гућ без нор ма тив ног ре гу ли са ња те де лат но сти, Ми ни стар ство фи нан си ја пред у зе ло је 1849. кон крет не ко ра-ке у том сме ру. Осмог ја ну а ра те го ди не4 Ми ни стар ство фи нан си ја пи са ло је Ми ни стар ству ино стра них де ла да је у не ким ца ри град ским но ви на ма об ја вље но да је Пор та из да ла тр го вач ки за ко ник и мо ли ло га да му пре ко срп ског ка пу ће ха је5 у Ца ри гра ду на ба ви ту ко ди фи ка ци ју. Ми ни стар ство фи нан си ја на ме ра ва ло је да кон сул ту је тур ски и дру ге тр го вач ке за ко ни ке ра ди из ра де срп ског. Ме ђу тим, сма тра ло је да срп ски тр го вач ки ко декс не мо же би ти до нет пре из да ва ња за ко ни ка о гра ђан ском по ступ ку, јер са да стра ни тр гов ци из бе га ва ју по сло ва ње са срп ским због спо рог су ђе ња у гра-ђан ским пар ни ца ма. Угле да ње на ино стран ство – у на шој прав ној исто ри ји че ста, али, раз у ме се, не увек и оправ да на по ја ва – учи ни ло је да Ми ни стар-ство за бо ра ви на го ре по ме ну ти ре до след. Кад у Ау стри ји сту пи на сна гу ме нич ни за кон6, а у Тур ској бу де из дат тр го вач ки за ко ник7, Ср би ја ће оста ти је ди на зе мља у Евро пи са не ко ди фи ко ва ним тр го вач ким пра вом, ис-

2 Сбор никъ за конâ и уредбâ и уред бены’ указâ из даны’ у Княже ству срб скомъ (да ље: Збор ник за ко на), Бе о град 1840, 10; Срб ске но ви не 148/1855, 635; Јо ван Га ври ло вић, Не што о ра ду на ше финансiе за по следньи 13 го ди на, Бе о град 1857, 6; Ра дош Љу шић, Кне же ви на Ср би ја (1830–1839), Бе о град 2004, 107–108; Бо ја на Миљ ко вић Ка тић, По љо при вре да Кне-же ви не Ср би је (1834–1867), Бе о град 2014, 286.

3,,Мо же л’ се код насъ за ве сти на род на бан ка”, Срб ске но ви не, 8/1847, 30; Ј. Га ври ло вић, 9.4 Да ту ми у ра ду на ве де ни су по ју ли јан ском ка лен да ру, осим та мо где је на ве де но

дру га чи је.5 Ди пло мат ског пред став ни ка.6 То се до го ди ло 1. ма ја 1850. по гре го ри јан ском ка лен да ру. 7 Из дат је 28. ју ла 1850. по гре го ри јан ском ка лен да ру.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1579

та кло је Ми ни стар ство. За то ће оно при сту пи ти са ста вља њу срп ског тр го-вач ког за ко ни ка чим до би је тур ски.8

Ми ни стар ство ино стра них де ла по сла ло је Ми ни стар ству фи нан си ја тур ски тр го вач ки за ко ник у фран цу ском пре во ду 11. де цем бра 1850. У скла-ду са гор њом на ја вом Ми ни стар ства фи нан си ја, Јо ван Га ври ло вић пре гле дао је тур ски тр го вач ки за ко ник и 30. де цем бра 1850. из ве стио Ми ни стар ство фи нан си ја о ње го вој струк ту ри, уз опа ску да се део ма те ри је ко ју тур ска ко ди фи ка ци ја ре гу ли ше (ра чун ске пар ни це, сте чај ни по сту пак, по год ба ду-жни ка и по ве ри о ца, усту па ње има ња) на ла зи у два ма на цр ти ма за ко ни ка о гра ђан ском по ступ ку из 1848.9 На чел ник Га ври ло вић из ло жио је и са др жај, ка ко он ка же,,,за ко ни ка тр го вач ког ру ског”10, а за ау стриј ски и фран цу ски тр го вач ки за ко ник са мо на вео пу бли ка ци је у ко ји ма се они мо гу про на ћи. Пре ма Га ври ло ви ће вом ми шље њу, нај пре је тре ба ло ре ши ти ко ји ће од стра-них тр го вач ких за ко ни ка по слу жи ти као узор за срп ски – ма да је он то мо-жда, про сто ром ко ји је по све тио гор њим ко ди фи ка ци ја ма, ин ди рект но пред-ло жио. Ка да се то учи ни, тре ба ре ши ти сле де ћа прет ход на пи та ња: да ли ће за тр го вач ке и ме нич не спо ро ве би ти над ле жни ре дов ни су до ви или тр го вач ки, ко ли ко ће би ти тр го вач ких су до ва ако они бу ду уста но вље ни – уко ли ко се фор-ми ра са мо је дан, хо ће ли се ње го ва над ле жност про тег ну ти на це лу Ср би ју, а у слу ча ју да их бу де ви ше, где ће се на ла зи ти, ко ји спо ро ви ће пот па да ти под над ле жност тр го вач ких су до ва и да ли ће ме нич но за ко но дав ство ва жи ти за све ста нов ни ке Ср би је или ће не ке ка те го ри је љу ди од ње га би ти из у зе те.11

8 Ј. Га ври ло вић, 13–14, 16; Ар хив Ср би је (да ље: АС), Ми ни стар ство фи нан си ја – Оде-ље ње про ми шље но сти (да ље: МФ-П), 1849, фа сци кла V, ред 84, Ми ни стар ство фи нан си ја Ми ни стар ству ино стра них де ла, ПNo 57, Бе о град, 8. ја ну ар 1849; МФ-П, 1851, ф. VII, р. 106, Јо ван Га ври ло вић Ми ни стар ству фи нан си ја, Бе о град, 30. де цем бар 1850.

9 Ти на цр ти озна ча ва ни су као,,пр ви” и,,дру ги”.,,Пр ви” је са ста вио про фе сор Ли це ја Мак сим Си мо но вић, а усво ји ла га и Са ве ту као свој под не ла ко ми си ја ра ни је од ре ђе на за пре глед на цр та за ко ни ка о гра ђан ском по ступ ку са ста вље ног од Јо ва на Ха џи ћа (Сто јан Си мић, Ла зар Ар се ни је вић Ба та ла ка, Ја ков Дим шић, Па вле По по вић и сам Мак сим Си мо-но вић).,,Дру ги” је по те као од ко ми си је ко ји су чи ни ли То ма Ву чић Пе ри шић, Сте ван Кни-ћа нин, Аврам Пе тро ни је вић (уме сто по след ње дво ји це ка сни је су у ко ми си ју ушли Пе тар Ла за ре вић и Или ја Но ва ко вић), Сте фан Сто ја но вић, Жив ко Да ви до вић, Сте фан Ма га зи но-вић и Ми лош Тај сић. Вид. I. проєктъ за ко ни ка о по ступ ку су дейскомъ у гра ђан ским пар-ни ца ма, Бе о град 1848, пред го вор; Срб ске но ви не, 21/1848, 93; 71/1848, 465; 94/1848, 624; Ži vo mir Stan ko vić, Pe trov ska na rod na skupšti na 1848. go di ne, dok tor ska di ser ta ci ja od bra nje na na Prav nom fa kul te tu u Be o gra du 1984, 516.

10 У пи та њу су Устав о ме ни ца ма (Уставъ о век селяхъ) и про пи си о тр го вач ким уго-во ри ма из ло же ни у је да на е стом то му Сво да за ко на Ру ског цар ства (Сводъ за ко новъ Россiйской Имперiй). Сводъ за ко новъ Россiйской Имперiй том XI, частъ 2, Сан ктпе тер бургъ 1832, 63–107; исто де ло, 1842, 65–97.

11 АС, Ми ни стар ство ино стра них де ла – Ино стра но оде ље ње, де ло вод ни про то кол за 1850, бр. 2473; АС, МФ-П, 1851, ф. VII, р. 106, Јо ван Га ври ло вић Ми ни стар ству фи нан си ја, Бе о град, 30. де цем бар 1850.

1580

Др Гор да на М. Дра кић, Др Урош Н. Стан ко вић, Ко ди фи ка ци ја тр го вач ког... (стр. 1577–1594)

Ми ни стар ство фи нан си ја про сле ди ло је 25. ја ну а ра Га ври ло ви ћев из ве-штај Са ве ту, мо ле ћи га да се фор ми ра ко ми си ја ко ја би раз ре ши ла не до у ми це по ме ну те у ње му. Са вет је 8. фе бру а ра од го во рио Ми ни стар ству да обра зу је ко ми си ју за из ра ду тр го вач ког за ко ни ка чи ји ће пред сед ник би ти на чел ник Га ври ло вић и ко ја ће се у свом ра ду ру ко во ди ти три ма пре по ру ка ма: да у тр го-вач ким пар ни ца ма су де ре дов ни су до ви, да тр го вач ки за ко ник бу де са чи њен та ко да обез бе ди ин те ре се тр го ва ца, у скла ду са раз во јем срп ске тр го ви не и ста њем тр го ва ца, и да се на зе мљо рад ни ке – а ако је мо гу ће и оста ле не-тр гов це – не при ме њу је ме нич но за ко но дав ство.12

За чла но ве ко ми си је име но ва ни су на чел ник Ад ми ни стра тив ног оде ље-ња Ми ни стар ства прав де Ди ми три је Цр но ба рац, су ди ја Вр хов ног су да Цвет ко Ра јо вић, се кре тар Суд ског оде ље ња Ми ни стар ства ино стра них де ла Све то-зар Да ви до вић, про фе сор По ли тич ке еко но ми је и фи нан си ја Ко ста Цу кић, др жав ни пра во бра ни лац Ми ха и ло Ј. Бар ло вац и бе о град ски тр гов ци Јо ван Ку ма ну ди, Ри ста Ве лич ко вић, Ла зар Миљ ко вић и Жив ко К. Сте фа но вић. Ко-ми си ји је при до дат и Ха џи То ма Опу ла, та ко ђе бе о град ски тр го вац, јер је по из ве шта ју Упра ве ва ро ши Бе о гра да од 3. мар та 1851. Ри ста Ве лич ко вић био у Бе чу и ни је се зна ло кад ће се вра ти ти.13 Ди ми три ја Цр но бар ца Ми ни стар-ство прав де ни је хте ло да упу ти у ко ми си ју, прав да ју ћи то ве ли ким оби мом по сла, због ко га мо ра да ра ди и по сле под не.14

Ко ми си ја је тре ба ло да поч не са ра дом 12. мар та 1851, сим бо лич но – у згра ди бе о град ске тр го вач ке шко ле. За из ра ду на цр та срп ског тр го вач ког за ко-ни ка упо тре бља ва ни су тур ски и фран цу ски тр го вач ки за ко ник, као и је дан ко мен тар не ког од тр го вач ких ко дек са, али се из тек ста из во ра не ви ди ко јег.15 У по је ди ним чла но ви ма на цр та упу ћу је се на Уред бу о есна фи ма, Срп ски гра-ђан ски за ко ник и оба про јек та за ко ни ка о гра ђан ском по ступ ку из 1848, што би зна чи ло да су чла но ви ко ми си је у свом ра ду ко ри сти ли и те прав не ак те.16

12 АС, МФ-П, 1851, ф. VII, р. 106, Ми ни стар сто фи нан си ја Са ве ту, ПNo 50, Бе о град, 25. ја ну ар 1851; АС, Др жав ни са вет (да ље: ДС), 208/1853, Са вет Ми ни стар ству фи нан си ја, No 80, Бе о град 8. фе бру ар 1851.

13 На ак ту ко јим је на црт тр го вач ког за ко ни ка под нет Ми ни стар ству фи нан си ја пот-пи са ни су и Ха џи То ма и Ри ста Ве лич ко вић, али за то не ма пот пи са Жив ка К. Сте фа но ви ћа. Мо гу ће је, сто га, да је Ха џи То ма за пра во за ме нио овог по след њег.

14 АС, МФ-П, 1851, ф. VII, р. 106, Ми ни стар ство фи нан си ја Ми ни стар стви ма прав де и про све те, Кне жев ској кан це ла ри ји и Упра ви ва ро ши Бе о гра да, ПNo 615, Бе о град, 26. фе бру ар 1851; Упра ва ва ро ши Бе о гра да Ми ни стар ству фи нан си ја, KNo 43, Бе о град 3. март 1851; Ми-ни стар ство прав де Ми ни стар ству фи нан си ја, ANo 1456, Бе о град, 5. март 1851; Ми ни стар ство фи нан си ја Упра ви ва ро ши Бе о гра да, ПNo 901, Бе о град 6. март 1851.

15 Спи сак ко мен та ра фран цу ског тр го вач ког за ко ни ка иза шлих до 1851, ко ји са свим си гур но ни је ко на чан, вид. у Оskar Аlbert Walt her, Hand-Le xi con der ju ri stischen Li te ra tur des ne un zehnten Ja hr hun derts, We imаr 1854, 203– 205, 209; Bi bli o grap hie ou ca ta lo gue général et com plet des li vres de dro it et de ju ri spru den ce, Pa ris 1857, 16–17.

16 Жи ве ти у Бе о гра ду III: 1851–1867 (при ре ђи ва чи Ми лан Ри сто вић et al.), Бе о град 2005, 231; АС, МФ-П, 1851, ф. VII, р. 106, Проєктъ за ко ни ка тр го вач когъ за Княже ство Србiю,

1581

Као плод ра да ко ми си је на стао је текст под на зи вом Про јект за ко ни ка тр го вач ког за Кња же ство Ср би ју. На црт се са сто ји од се дам гла ва – О тр гов-ци ма (чл. 1–3), О књи га ма (тев те ри ма) тр го вач ким (чл. 4–10), О друж ства ма (чл. 11–52)17, О ко ми си о не ри ма (чл. 53– 68)18, О про да ји и ку по ви ни (чл. 69), О ме ни ца ма уоб ште (чл. 70–153)19, О так са ма ко је ће се на пла ћи ва ти од пред-ме та от но се ће (sic!) се на овај за ко ник (чл. 154).20

Про је кат срп ског тр го вач ког за ко ни ка ско ро је пот пу на ре цеп ци ја пр ве књи ге тур ског ко дек са (О тр го ви ни уоп ште). Го то во сва ки члан на цр та пред-ста вља пре вод од го ва ра ју ће од ред бе тур ског тр го вач ког за ко ни ка. Ме ста на ко ји ма про је кат од сту па од из вор ни ка има вр ло ма ло. На при мер, у чла ну 1 на цр та екс пли цит но се на во ди ко све спа да у тр гов це (ко ми си о на ри, шпе ди-те ри и ка ла у зи ко ји по слу ју за туђ ра чун), а тур ски тр го вач ки за ко ник (чл. 1) да је са мо уоп ште но од ре ђе ње тр гов ца.21 Ма ло лет ник се пре ма тур ском тр го-вач ком за ко ни ку (чл. 2) уз одо бре ње мо же ба ви ти тр го ви ном кад на пу ни 18 го ди на, док у на цр ту уз раст ни је од ре ђен (чл. 2). На црт (чл. 14) пред ви ђа да ор так ко ји ула же рад од го ва ра сте че ном до би ти или оним што му је уго во ром од ре ђе но као на гра да, че га у тур ском тр го вач ком за ко ни ку не ма. Две раз ли ке сва ка ко су про из вод пре по ру ке Са ве та од 8. фе бру а ра: за тр го вач ке ства ри су пре ма на цр ту би ли над ле жни ре дов ни су до ви (вид. нпр. чл. 42, 103, 131), а по тур ском тр го вач ком за ко ни ку тр го вач ки (нпр. чл. 42, 101, 129); чла ном 150 на цр та од ре ђе но је да ме нич но за ко но дав ство не ва жи за зе мљо рад ни ке и вој ни ке и под о фи ци ре гар ни зо не вој ске, што из вор ник ни је са др жао. Не ма сум ње да за дру гу књи гу тур ског тр го вач ког за ко ни ка (О сте ча ју и ла жном сте ча ју) у на цр ту ни је би ло ме ста јер је њен са др жај об у хва ћен про јек ти ма за ко ни ка о гра ђан ском по ступ ку. Ре цеп ци ју тур ског тр го вач ког за ко ни ка Ми ни стар ство фи нан си ја об ја сни ло је вр ло раз бо ри то: он се, као и тр го вач ки

чл. 2, 10, 14, 51, 52, 63, 101, 151; МФ-П, 1853, ф. IV, р. 138, Ми ни стар ство прав де Ми ни стар-ству фи нан си ја, ANo 3034, Бе о град, 15. сеп тем бар 1852; Ми ни стар ство фи нан си ја Ми ни-стар ству прав де, ПNo 3693, Бе о град, 17. сеп тем бар 1852.

17 Ова гла ва по де ље на је на,,раз дељ ке” О раз лич ним тр го вач ким друж ства ма и пра-ви ли ма за њи (чл. 11–39) и О тер ба ма из ме ђу дру го ва и на чи ну пре су ђи ва ња њи ног (чл. 40–52).

18 Об у хва та три раз дељ ка – О ко ми си о не ри ма уоб ште (чл. 53–55), О ко ми си о не ри ма за под воз по су ву и по во ди (чл. 56–62), О под во за чу (чл. 63–68).

19 Нај ра шчла ње ни ја гла ва у на цр ту, у ко јој су раз дељ ци О ме ни ца ма по се би це (чл. 70–145), О соб стве ним ме ни ца ма (чл. 146–147), О за ста ре ло сти (чл. 148), О они ма ко ји у Ср би ји ме ни це из да ва ти и при ма ти мо гу (чл. 149–150), О пра ва ма ко ја тра жби не због ме ни-ца има ју при рас по ре ђе њу у сте ци шта ма (чл. 151) и О об ве за но сти ли ца за ду го ве из ме ни ца про ис ти чу ћи (чл. 152–153).

20 Срб ске но ви не, 90/1851, 345; АС, МФ-П, 1851, ф. VII, р. 106, Проєктъ за ко ни ка тр го-вач когъ за Княже ство Србiю.

21,,Они ко ји вр ше тр го вач ке по сло ве и то им је уо би ча је но за ни ма ње” (пре вод наш).

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1582

Др Гор да на М. Дра кић, Др Урош Н. Стан ко вић, Ко ди фи ка ци ја тр го вач ког... (стр. 1577–1594)

ко дек си за Грч ку22 и Вла шку и Мол да ви ју23, за сни ва на фран цу ској тр го вач-кој ко ди фи ка ци ји, а Грч ка, Тур ска и Вла шка су зе мље са ко ји ма Ср би ја има тр го вач ке од но се.24 Ускла ђи ва њем тр го вач ког пра ва зе ма ља са ве ли ком тр-го вач ком раз ме ном тр гов ци не би гу би ли вре ме на упо зна ва ње прав них про пи са, што би успо ра ва ло де лат ност ко јој је бр зи на нај ве ћи им пе ра тив.

Ко ми си ја је 30. ју ла оба ве сти ла Ми ни стар ство фи нан си ја да је за вр ши-ла свој по сао и по сла ла на црт на раз ма тра ње. Ми ни стар фи нан си ја Па ун Јан ко вић из ра зио је же љу да про чи та про је кат пре не го што он бу де под нет Са ве ту. Ка да је то учи нио, по хвал но се из ра зио о тек сту на цр та. Ми ни стар-ство је 19. сеп тем бра под не ло на црт Са ве ту, уз на по ме ну да сма тра да би би ло до бро да се тр го вач ки за ко ник и за ко ник о гра ђан ском по ступ ку до не су исто-вре ме но. Раз ло ге за то Ми ни стар ство је ви де ло у чи ње ни ца ма што та два за ко ни ка де лом по кри ва ју исту ма те ри ју, што се у на цр ту тр го вач ког за ко-ни ка на не ким ме сти ма упу ћу је на чла но ве про је ка та за ко ни ка о гра ђан ском по ступ ку и што тр го ви на не мо же да на пре ду је без кре ди та, а ње га не ће би ти док је у Ср би ји гра ђан ски по сту пак та кав ка кав је тре нут но.25 Ми ни-стар ство је, да ка ко, алу ди ра ло на спо рост су ђе ња, ко је је мно го пу та би ло пред мет жал би и по вод за ре а го ва ње др жав них ор га на.

По што се ма те ри ја тр го вач ког и про це сног ко дек са де лом по кла па ју, Са-вет је од лу чио да са че ка за вр ше так из ра де за ко ни ка о гра ђан ском по ступ ку, па да он да раз мо три оба тек ста. Че тр на е стог мар та 1852. на црт за ко ни ка о гра ђан ском по ступ ку под нет је Са ве ту и по сле то га он се окре ће тр го вач ком ко дек су. Да ља хро но ло ги ја ра да на тр го вач ком за ко ни ку ни је са свим из ве сна. Вр ло је ве ро ват но да је Са вет пр во сам раз ма трао на црт тр го вач ког за ко ни ка. На то би ука зи ва ло пи смо пред сед ни ка Са ве та Сте фа на Сте фа но ви ћа Тен ке Алек си Си ми ћу од 19. но вем бра 1856. Та мо се ка же да је Си мић док је био ми ни стар прав де26 чи тао про је кат тр го вач ког за ко ни ка у Са ве ту и да је и ње-му, и Тен ки, и оста лим са вет ни ци ма на црт био не ја сан. Ве ро ват но је упра во због те не ја сно ће Са вет 9. сеп тем бра 1852. пи сао Ми ни са р ству прав де да је дан

22 У Грч кој је 1822. усво јен фран цу ски тр го вач ки за ко ник.23 До нет 1840, пред ста вља не што мо ди фи ко ва ни пре вод фран цу ског гра ђан ског за ко ни ка.24 Co de de com mer ce, Con stan ti no ple 1850; АС, МФ-П, 1851, ф. VII, р. 106, Проєктъ за ко-

ни ка тр го вач когъ за Княже ство Србiю; Ми ни стар ство фи нан си ја Са ве ту, ПNo 2715, Бе о град, 19. сеп тем бар 1851.

25 Алек са С. Јо ва но вић,,,О по стан ку бе о град ског тр го вач ког су да”, Ар хив за прав не и дру штве не на у ке 1/1910, 12 (на ста вак члан ка об ја вљен је у АПДН 2/1910, 144–145); АС, МФ-П, 1851, ф. VII, р. 106, ко ми си ја Ми ни стар ству фи нан си ја, Бе о град, 30. јул 1851; Па ун Јан ко вић не по зна том, Сме де ре во, 13. ав густ 1851; Па ун Јан ко вић не по зна том, Мај дан пек, 13. сеп тем-бар 1851; Ми ни стар ство фи нан си ја Са ве ту, ПNo 2715, Бе о град, 19. сеп тем бар 1851.

26 Ту ду жност оба вљао је до 25. сеп тем бра 1852, ка да је име но ван за ми ни стра уну тра-шњих де ла. Вид. Дра го слав Стра ња ко вић, Вла да уста во бра ни те ља 1842–1853: уну тра шња и спољ на по ли ти ка, Бе о град 1932, 180.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1583

ње гов за по сле ни, ако тре ба уз по моћ не ког од бе о град ских тр го ва ца, пре гле-да на црт тр го вач ког за ко ни ка и по том га из ве сти о том пред ме ту.27

Ми ни стар ство прав де по ве ри ло је пре гле да ње на цр та Ди ми три ју Цр но-бар цу. Он је 13. ок то бра 1852. из ве стио Ми ни стар ство да про је кат тр го вач ког за ко ни ка са др жи са мо ма те ри јал но тр го вач ко пра во, али не и ор га ни за ци ју и над ле жност тр го вач ких су до ва и суд ски по сту пак у тр го вач ким па р ни ца ма. Без те две ком по нен те, сма трао је Цр но ба рац, не мо же се при сту пи ти раз-ма тра њу на цр та тр го вач ког за ко ни ка. Оне су чак по треб ни је од ма те ри јал ног тр го вач ког пра ва, по што тр гов ци ви ше же ле да њи хо ве пар ни це су де по себ ни тр го вач ки су до ви и да им се бр зо су ди – да је та ко, све до чи и акт Упра ве ва-ро ши Бе о гра да ко ји је Ми ни стар ство уну тра шњих де ла 22. фе бру а ра 1851. по сла ло Са ве ту28. Ми ни стар ство прав де упо зна ло је Са вет са Цр но ба р че вим из ве шта јем 18. ок то бра.29

Са вет се још ни је из ја снио о Цр но бар че вим ми шље њи ма, а на адре су му је сти гла мол ба бе о град ских тр го ва ца кне зу Алек сан дру од 15. но вем бра 1852. да се до не се тр го вач ки за ко ник и уве де тр го вач ки суд у Бе о гра ду, са над ле жно шћу за це лу Ср би ју. У овој, ко ли ко је за са да по зна то, пр вој зва нич-ној ини ци ја ти ви тр го ва ца за до но ше ње тр го вач ког за ко ни ка, из нет је став да би ње го во из да ва ње от кло ни ло не у ред ност про вин циј ских тр го ва ца у пла ћа њу ду го ва бе о град ским ко ле га ма и спо рост ре дов них су до ва у пре су-ђи ва њу тр го вач ких спо ро ва, по себ но огра ни че њем пра ва на жал бу.30

Шта је узрок ове мол бе пре сто нич ких тр го ва ца? То би тре ба ло да бу де пред мет по себ ног ис тра жи ва ња ко је пре ва зи ла зи окви ре овог ра да, али ћемо

27 АС, ДС, 677/1852, Са вет Ми ни стар ству прав де, No 829/1851, Бе о град, 9. сеп тем бар 1852; АС, ДС, 412/1853, Са вет кне зу Алек сан дру, No 300/1852, Бе о град 29. јул 1853; АС, ДС, 208/1853, Са вет кне зу Алек сан дру, No 188, Бе о град, 29. јул 1853; АС, Ми ни стар ство ино-стра них де ла – Вну тре но оде ље ње (да ље: МИД-В), 1856, ф. IV, р. 123, Сте фан Сте фа но вић Тен ка Алек си Си ми ћу, Бе о град, 19. но вем бар 1856. У ар хи ви Са ве та на ла зи се не да ти ра ни и не пот пи са ни до ку мент на сло вљен са,,Примѣчанiя”, ко ји је, су де ћи по ру ко пи су, ве ро ват-но де ло та да шњег се кре та ра Са ве та Ја ко ва Жи ва но ви ћа. При ме ча ни ја са др же 44 при мед бе на про је кат тр го вач ког за ко ни ка. За не ке чла но ве на цр та ау тор про сто ка же да су не ра зу-мљи ви и не ја сни, а на не ке из но си кон крет не за мер ке. У за кључ ку При ме ча ни ја сто ји да је на црт не ло гич но са ста вљен, да му је стил,,вр ло сме тен”, је зик умно го ме не ра зу мљив и да га тре ба из ме ни ти, пре ра ди ти и до пу ни ти. Вид. АС, ДС, 208/1853, ли сто ви 41–42.

28 Ра ди се о пи сму од 30. де цем бра 1850, ко јим Упра ва ва ро ши Бе о гра да оба ве шта ва Ми ни стар ство уну тра шњих де ла да су бе о град ски тр гов ци 3. де цем бра др жа ли збор на ко јем се од лу че но да се за тра жи уста но вље ње тр го вач ког су да у Бе о гра ду. Вид. АС, МФ-П, ф. VII, р. 106, Упра ва ва ро ши Бе о гра да Ми ни стар ству уну тра шњих де ла, No 5428, Бе о град 30. де-цем бар 1850; АС, Ми ни стар ство уну тра шњих де ла – По ли цај но оде ље ње, 1851, ф. III, р. 1, Ми ни стар ство уну тра шњих де ла Са ве ту, ПNo 450, Бе о град 22. фе бру ар 1851.

29 АС, МФ-П, 1853, ф. IV, р. 138, Ди ми три је Цр но ба рац Ми ни стар ству прав де, Бе о град, 13. ок то бар 1852; АС, ДС, 208/1853, Ми ни стар ство прав де Са ве ту, ANo 3461, Бе о град, 18. ок то бар 1852.

30 АС, ДС, 208/1853, Бе о град ски тр гов ци кне зу Алек сан дру, Бе о град, 15. но вем бар 1852; кнез Алек сан дар Са ве ту, ВNo 133, Бе о град, 4. фе бру ар 1853.

1584

Др Гор да на М. Дра кић, Др Урош Н. Стан ко вић, Ко ди фи ка ци ја тр го вач ког... (стр. 1577–1594)

скре ну ти па жњу на је дан илу стра ти ван до ку мент – пи смо про фе со ра бе о град-ске тр го вач ке шко ле упра ви те уста но ве од 6. фе бру а ра 1851. У том до ку мен ту пи ше да се од окон ча ња Ре во лу ци је 1848. знат но ин тен зи ви ра ло по сло ва ње срп ских тр го ва ца са ино стран ством. Да кле, тре ба ло је да про ђе из ве сно вре ме да се по ка жу ефек ти тог по сло ва ња. Нај ви ше су се, при род но, осе ти ли у Бео-гра ду као по гра нич ном ме сту. Бе о град ски тр гов ци, ко ји су се сво јим по ве ри о-ци ма из ино стран ства оба ве зи ва ли по пра ви ли ма ме нич ног пра ва, ис па шта ју због не на ми ре ња по тра жи ва ња пре ма соп стве ним ду жни ци ма из уну тра шњо-сти Ср би је. Пре пре ку за на пла ту по тра жи ва ња ста вља ју им дуг суд ски по сту пак и нео д го ва ра ју ћа пра ви ла о суд ској над ле жно сти, на ко је су се жа ли ли и ра ни-је. Но док на мол би за обра зо ва ње тр го вач ког су да из 1850. ви ди мо 31 пот пи-сни ка, на мол би од 15. но вем бра 1852. има 80 пот пи са.31 То би мо гла би ти ин ди-ци ја да се број бе о град ских тр го ва ца по го ђе них гор њом по ја вом знат но уве ћао.

Са вет се о на цр ту тр го вач ког за ко ни ка из ја снио 29. ју ла 1853. Пот пу но су прот но свом ста ву из 1851, то те ло је из ра зи ло ми шље ње да од тр го вач ког за ко ни ка не ма ни ка кве ко ри сти без тр го вач ких су до ва. Срп ски тр гов ци, пре ма чи јем је ста њу на црт тре ба ло да бу де на чи њен, у овом ак ту оце ње ни су као не до ра сли за тр го вач ки за ко ник. Са вет је ис та као и да је срп ски на род на ни ском сте пе ну обра зо ва ња, због че га не би мо гао да се ко ри сти ви со ким пој мо ви ма ко је до но си тр го вач ки за ко ник. Ње го во до но ше ње био би пре ве-лик ево лу тив ни скок, од ко јег вла да на род мо ра да чу ва. Нај зад, нај гор љи ви ја пи та ња по пут пре за ду же но сти и ли кви да ци је по тра жи ва ња пре ма пре за ду-же ни ма на шла су се у за ко ни ку о гра ђан ском по ступ ку. Из свих ових раз ло га, из да ва ње тр го вач ког за ко ни ка је, пре ма ми шље њу Са ве та, тре ба ло од ло жи ти на не ко вре ме. Кнез Алек сан дар сло жио се са тим ста вом и о ње му 11. ок то бра 1853. оба ве стио Ми ни стар ство фи нан си ја.32

3. НО ВИ ПО ЧЕ ТАК И УСПЕ ШАН КРАЈ (1856–1860)

То ком 1854. и 1855. ни је би ло ра да на тр го вач ком за ко ни ку. Рад на ко-ди фи ка ци ји тр го вач ког пра ва ни је се на ста вио, али про бле ми тр го ва ца је су.

31 Сло бо дан Јо ва но вић, Уста во бра ни те љи и њи хо ва вла да (1838–1858), Бе о град 1925, 24; АС, ДС, 194/1846, Бе о град ска оп шти на кне зу Алек сан дру, Бе о град, 8. фе бру ар 1845; АС, ДС, 527/1851, про фе со ри бе о град ске тр го вач ке шко ле упра ви те шко ле, Бе о град, 6. фе бру ар 1851; АС, ДС, 208/1853, Спи сакъ оны ли ца’ кои су у присутс твiю чле на слав ногъ Упра ви тельства вар. Бе о гра да г. Ни кол че Ко сти ћа, и чле на при ми ри тел ногъ су да в. Бе о гра да г. Гли ше Јо ва но ви ћа, по ра ди тр го вач когъ су да да се уста но ви подъ 3 де кем вра 1850 год. др жа ли своє засѣданiє; АС, МФ-П, 1853, ф. IV, р. 138, бе о град ски тр гов ци кне зу Алек сан дру, Бе о град, 15. но вем бар 1852.

32 А. С. Јо ва но вић, 12; С. Јо ва но вић (1925), 76; АС, ДС, 208/1853, Са вет кне зу Алек сан-дру, No 188, Бе о град, 29. јул 1853; АС, МФ-П, 1853, кнез Алек сан дар Ми ни стар ству фи нан-си ја, ВNo 755, Кра гу је вац, 11. ок то бар 1853.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1585

У пред ло гу бе о град ске оп шти не за до но ше ње тр го вач ког за ко ни ка и ме мо-ран ду ми ма тр го ва ца Ко сте Ан ту ле и Ма ној ла Јо ки ћа, штам па ним у Срб ским но ви на ма, ис ти чу се ста ри про бле ми срп ске тр го ви не: Да мо клов мач стр о-го сти ме нич ног пра ва у од но си ма са стра ним парт не ри ма, не мо гућ ност бе о град ских тр го ва ца да на пла те по тра жи ва ња од про вин циј ских, спо ро су ђе ње, али се го во ри и о не ким но вим – не по сто ја њу пра ви ла о ми ни мал ном ка пи та лу за отва ра ње рад ње, ла жним сте ча је ви ма, ис ти ца њу раз ли чи тих фир ми за Бе о град и уну тра шњост Ср би је, од су ству за бра не да љег во ђе ња тр го ви не бан кро ти ра ном тр гов цу, ло шим пу те ви ма итд. А све то у вре ме ка да је крај Крим ског ра та (1853–1856) био на ви ди ку и ка да се ро ман ти чар-ски оче ки ва ло да Бе о град по ста не ба рем је дан од нај ве ћих цен та ра евр оп ске тр го ви не.33

На скуп шти ни бе о град ске чи та о ни це од 30. ја ну а ра 1856. од лу че но је да се фор ми ра те ло по име ну Од бор за по бољ ша ње тр го ви не у Ср би ји, ко је би из ра ди ло план ме ра за уна пре ђе ње тр го вач ке де лат но сти. На сво јој тре ћој сед ни ци, од 13. фе бру а ра, Од бор је утвр дио да је при о ри тет ни ко рак у том сме ру из да ва ње тр го вач ког за ко ни ка, јер ње гов не до ста так узр о ку је и оста-ле пре пре ке за раз вој срп ске тр го ви не. Од бор ни ци су, не сум њи во по у че ни Са ве то вим обра зло же њем од ла га ња ра да на тр го вач ком за ко ни ку, ве ћа ли тре ба ли у овој ко ди фи ка ци ји да се на ђу и ор га ни за ци ја тр го вач ких су до ва и суд ски по сту пак у тр го вач ким па р ни ца ма. Од го вор на то пи та ње био је по твр дан.34

На ини ци ја ти ву Је вре ма Гру ји ћа, ко ји је био иза бран за чла на Од бо ра, на че твр тој сед ни ци (15. фе бру а ра) от кло ње не су не ке ди ле ме у ве зи са устрој-ством и над ле жно шћу тр го вач ких су до ва. Ре ше но је да тре ба да по сто ји је дан тр го вач ки суд, у Бе о гра ду, ко ји би имао ранг пр во сте пе них су до ва. Он би се са сто јао од пред сед ни ка, су ди ја и за ме ни ка су ди ја. По ло ви ну су ди ја би ра ла би вла да, а дру гу по ло ви ну и за ме ни ке су ди ја тр гов ци. Ман дат су-диј ског осо бља тра јао би јед ну го ди ну и свој по сао оба вља ли би бес плат но. Пре су де тр го вач ког су да би ле би пра во сна жне у тр го вач ким спо ро ви ма вред но сти 100–1200 гро ша, а у спо ро ви ма ве ће вред но сти би, под од ре ђе ним усло ви ма, би ла до зво ље на жал ба Апе ла ци о ном су ду.35

Од бор је сво је за кључ ке пред ста вио дру гој скуп шти ни бе о град ске чи-та о ни це, одр жа ној 1. мар та, и она га је одо бри ла. До не та је од лу ка да се

33 С. Јо ва но вић (1925), 77; Срб ске но ви не 148/1855, 635–636;,,Ме мо ран думъ г. К. Ан ту ле, тр гов ца ов дашнѣгъ”, Срб ске но ви не 26/1856, 105–108;,,Проєктъ Об шти не Ва ро ши Бе о гра да за Трговачкiй За конъ”, Срб ске но ви не 29/1856, 117–119;,,Ме мо ран думъ г. М. Iокића, Чле на Од бо ра”, Срб ске но ви не 30/1856, 121–123; 31/1856, 125–127; АС, ДС, 827/1856, Ми ни стар ство фи нан си ја Са ве ту, ПNo 2366, Бе о град, 1. јул 1855; АС, ДС, 853/1856, Ми ни стар ство фи нан-си ја Са ве ту, ПNo 2538, Бе о град, 4. јул 1856.

34 Исто ри ја Бе о гра да II, Бе о град 1974, 262, 392; Срб ске но ви не 27/1856, 109.35 Срб ске но ви не 28/1856, 113.

1586

Др Гор да на М. Дра кић, Др Урош Н. Стан ко вић, Ко ди фи ка ци ја тр го вач ког... (стр. 1577–1594)

са ста ви је дан ме мо ран дум, ко ји би био упу ћен кне зу Алек сан дру. Ме мо ран-дум но си да тум 12. март 1856. и у ње му се де таљ но раз ла жу го ре на ве де ни про бле ми срп ске тр го ви не и по тре ба да се до не се тр го вач ки за ко ник. На ак ту је би ло 108 пот пи са бе о град ских тр го ва ца. Кнез Алек сан дар је 21. мар та при мље ни ме мо ран дум по слао Са ве ту, уз опа ску да се сла же са оце на ма тр го-ва ца. Ве ро ват но је баш та мол ба бе о град ских тр го ва ца код вла да о ца фо р ми-ра ла без у сло ван став о нео п ход но сти тр го вач ког за ко ни ка. Са мо ме сец да на ра ни је он је био усло ван – кнез је, на и ме, Са ве ту још 13. фе бру а ра, не за ви сно од ста во ва из ре че них у Од бо ру, пи сао да би, ако скра ће ње гра ђан ског суд-ског по ступ ка у тр го вач ким па р ни ца ма не да ре зул та те, ва ља ло раз ми сли ти о до но ше њу тр го вач ког ко дек са.36

На сед ни ци од 4. апри ла Са вет је фор ми рао ко ми си ју за раз ма тра ње пе ти ци је бе о град ских тр го ва ца. За ње ног пред сед ни ка име но ван је са вет ник Алек са Си мић, а за чла но ве по моћ ник Ми ни стра прав де Ди ми три је Цр но ба-рац, на чел ник Оде ље ња про ми шље но сти37 Ми ни стар ства фи нан си ја Јо ван Га ври ло вић, на чел ник Еко ном ског оде ље ња Ми ни стар ства уну тра шњих де ла Ата на си је Ни ко лић, и на чел ник оде ље ња Ми ни стар ства ино стра них де ла Ко ста Цу кић. Дво ји ца чла но ва ко ми си је – Цр но ба рац и Цу кић – би ли су, са вре ме ним је зи ком ре че но, у су ко бу ин те ре са, по што су уче ство ва ли и у ра ду Од бо ра. Да је и Јо ван Га ври ло вић при хва тио име но ва ње у ње го во члан ство, рад ова ко са ста вље не ко ми си је не би тра јао ду же од не ко ли ко ми ну та.38

Ка ко то ни је био слу чај, рад ко ми си је по тра јао је до 23. ма ја. Тог да на она је из ве сти ла Са вет да сма тра да за и ста по сто ји по тре ба да се до не се тр го-вач ки за ко ник и пре по ру чи ла да се за ње го ву из ра ду име ну је ко ми си ја ко ја би за по ла зну осно ву узе ла на црт из 1851. Са вет је о на ла зу ко ми си је 16. ју на оба ве стио Кнежевскo представништ вo. Као да још увек ни је био убе ђен у став ко ми си је, Са вет је мо лио Кне жев ско пред став ни штво да се и ми ни стар-ства о ње му из ја сне. Кнез је удо во љио тој мол би по слав ши на лаз ко ми си је 23. ју на ми ни стар стви ма.39

Два над ле жна ре сор на ми ни стар ства, фи нан си ја и прав де, да ла су по зи-тив но ми шље ње о по тре би до но ше ња тр го вач ког за ко ни ка. Кне жев ско пред-став ни штво је 24. но вем бра то ја ви ло Са ве ту. Он је у ве зи са тим пи та њем оба вио кон сул та ци је са ми ни стром фи нан си ја Јо ва ном Ма ри но ви ћем, да би

36 А. С. Јо ва но вић, 12; Срб ске но ви не 39/1856, 157; АС, МИД-В, 1854, ф. III, р. 220, кнез Алек сан дар Са ве ту, ВNo 770/1853, Бе о град, 13. фе бру ар 1856; АС, МИД-В, 1856, ф. IV, р. 123, кнез Алек сан дар Са ве ту, ВNo 403, Бе о град, 21. март 1856; АС, ДС, 960/1859, бе о град ски тр гов-ци кне зу Алек сан дру, Бе о град, 12. март 1856.

37 Ра ди но сти, про из вод ње.38 А. С. Јо ва но вић, 12; Срб ске но ви не 14/1856, 58; 40/1856, 161.39 АС, ДС, 960/1859, ко ми си ја Са ве ту, Бе о град, 23. мај 1856; Са вет кне жев ској кан це ла-

ри ји, Бе о град, 16. јун 1856; МИД-В, 1856, ф. IV, р. 123, Кне жев ско пред став ни штво ми ни стар-стви ма, ВNo 846, Бе о град, 23. јун 1856.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1587

по том, 8. ја ну а ра 1857, до нео од лу ку да се фор ми ра ко ми си ја за пре глед на-цр та из 1851. Из кру га са вет ни ка за ње не чла но ве ода бра ни су Јо ван Вељ ко-вић и Је ре ми ја Ста но је вић. Ми ни стар фи нан си ја Јо ван Ма ри но вић при мио се за дат ка да у до го во ру са оста лим ми ни стар стви ма иза бе ре оста ле чла но-ве ко ми си је. Ма ри но вић је и сам био члан ко ми си је, а то би се са ве ли ким сте пе ном из ве сно сти мо гло ка за ти и за Ди ми три ја Ма ти ћа, та да на чел ни ка Оде ље ња Кне жев ске кан це ла ри је.40

Пре ма за пи сни ци ма сед ни ца Са ве та ко је Гру јић из ла же у сво јим за пи-си ма, упра во је Ма тић био нај ви ше ан га жо ван на ре ди го ва њу на цр та тр го-вач ког за ко ни ка. Део но вог на цр та ко ји је об у хва тао ма те ри јал но тр го вач ко пра во био је го тов пре кра ја ав гу ста 1857. Ко ли ко се он раз ли ко вао од на цр та из 1851. не мо же мо ре ћи, јер нам ни је по шло за ру ком да га про на ђе мо, али је дан но вин ски чла нак от кри ва да је но ви про је кат,,пре ра ђен и до те ран” прет-ход ни.41 Са ста вља ње устрој ства тр го вач ких су до ва и по ступ ка у тр го вач ким пар ни ца ма тек је пред сто ја ло. На сед ни ци Са ве та од 31. ав гу ста 1857. Ма ри-но вић је пред ло жио да тај по сао из вр ши Је врем Гру јић. Са вет је то одо брио.42

Ин те грал ни текст два Гру ји ће ва со чи ње ни ја ни смо ус пе ли да про на ђе мо. Ме ђу тим, она се до не кле мо гу ре кон стру и са ти пре ма по да ци ма ко је је оста-вио њи хов ау тор. Што се ти че ор га ни за ци је тр го вач ких су до ва, Гру јић ве ли да је ње гов текст ка сни је сту пио на сна гу као Устро је ње тр го вач ког су да (1859)43. Ор га ни за ци ја тр го вач ког су да по Устро је њу у јед ној тач ки се раз ли-ку је од смер ни це ко је је с њом у ве зи дао Од бор: ме ђу су ди ја ма по сто ји са мо је дан,,стал ни член” ко јег по ста вља кнез на пред лог ми ни стра прав де, а по шест су ди ја и исто то ли ко њи хо вих за ме ни ка би ра ју бе о град ски тр гов ци. Да ли је ова кво ре ше ње по те кло од са мог Гру ји ћа или је ре зул тат ка сни је ре-ви зи је ње го вог на цр та, оста је да се ис тра жи.44

Ка ко је, у основ ним цр та ма, пре ма Гру ји ће вом на цр ту из гле дао суд ски по сту пак у тр го вач ким спо ро ви ма, мо же се ви де ти из ње го вог члан ка О по-ступ ку су деј ском у тр го вач ким пар ни ца ма, об ја вље ном у Срб ским но ви на ма

40 А. С. Јо ва но вић, 12; За пи си Је вре ма Гру ји ћа I, Бе о град 1922, 53; АС, ДС, 960/1859, Ми ни стар ство прав де Кне жев ском пред став ни штву, ANo 3278, Бе о град, 9. но вем бар 1856; Ми ни стар ство фи нан си ја Са ве ту, ПNo 2539, Бе о град, 19. но вем бар 1856; из вод за пи сни ка сед ни це Са ве та од 8. ја ну а ра 1857.

41 У пред ме ту Са ве та 960/1859, у ко ме се на ла зе до ку мен ти у ве зи са из ра дом тр го-вач ког за ко ни ка 1856– 1860, на ла зи се са мо текст јед ног на цр та ко ји се за не мар љи во, по је зич ким фор му ла ци ја ма не ко ли ко сво јих чла но ва, раз ли ку је од ко нач не вер зи је тр го вач ког за ко ни ка. Вид. ли сто ве 61–94 тог за ко ни ка и За ко никъ трговачкiй за Княже ство Србiю, Бе о град 1860.

42 За пи си Је вре ма Гру ји ћа I, 53; Срб ске но ви не 21/1859, 80.43 Вид. Збор ник за ко на XII, Бе о град 1859, 107–111.44 Збор ник за ко на XII, 108; Жи во то пис Је вре ма Гру ји ћа (при ре ди ла Зо ри ца Пе тро вић),

Аран ђе ло вац 2009, 37, 60.

1588

Др Гор да на М. Дра кић, Др Урош Н. Стан ко вић, Ко ди фи ка ци ја тр го вач ког... (стр. 1577–1594)

за 1858. Ако ту жи лац и ту же ни за јед но до ђу пред тр го вач ки суд, он ће их, ако за то има вре ме на, при ми ти и одр жа ти рас пра ву као да је прет ход но би ло за ка за но ро чи ште. У слу ча ју да не ма вре ме на, стран ке ће при ми ти је-дан пи сар, ко ји ће са ста ви ти,,ту жбу тр го вач ку”. Она мо ра има ти сле де ће еле мен те – име на ту жи о ца и ту же ног, ту жбе ни зах тев и до ка зе ко ји ма се он пот кре пљу је. Ако ту жи лац до ђе сам пред суд, мо ра сво ју ту жбу у пи са ној фор ми пре да ти у оно ли ко при ме ра ка ко ли ко има ту же них. Ка да при ми ту жбу, суд за ка зу је ро чи ште и упу ћу је стран ка ма по зи ве да му пред ста ну. Ро чи ште се мо ра за ка за ти у ро ку од осам да на до три ме се ца од упу ћи ва ња по зи ва. До ђу ли на ње га обе стран ке, пр во ту жи лац из ла же ту жбу, па он да ту же ни од го вор на ту жбу. Суд мо же са слу ша ти и све до ке. Уко ли ко пред со бом има ком пли ко ван слу чај, суд је овла шћен да стран ке упу ти на ар би тра жу или да на ло жи стран ка ма да се о на во ди ма про тив ни ка из ја шња ва ју пи сме но, па да тек по сле за ка же ро чи ште. Уко ли ко има ви ше ту жи ла ца и/или ту же них или јед на од стра на из о ста не са ро чи шта, при ме ни ће се чла но ви 51–64 За ко ни ка о по ступ ку су деј ском у пар ни ца ма гра ђан ским (1853) 45. Ка да суд стек не уве-ре ње да о пред ме ту има до вољ но са зна ња, до но си пре су ду.46

Прав ни ле ко ви у по ступ ку по тр го вач ким спо ро ви ма би ли би зах тев за по на вља ње по ступ ка47, апе ла та48 и жал ба49. Пре су да због из о стан ка мо гла би се оба ра ти са мо зах те вом за по на вља ње по ступ ка или жал бом. Ула га ње апе ла те и жал бе би ло би до зво ље но из раз ло га од ре ђе них из ме на ма ЗПСПГ из 1858. и вр ши ло би се на исти на чин као у оста лим гра ђан ским пар ни ца ма. Апе ла та и жал ба не би од ла га ле из вр ше ње пре су де. Спе ци фич ност по ступ-ка у тр го вач ким пар ни ца ма био би ду жнич ки за твор као ме ра при нуд ног из вр ше ња пре су де.50

45 По ме ну ти чла но ви по све ће ни су гор њим два ма пи та њи ма. Вид. За кон никъ о по ступ-ку су дейском у па р ни ца ма гра ђан скимъ за Княже ство Сербiю, Бе о град 1853, 14–18.

46 Је врем Гру јић,,,О по ступ ку су дейскомъ у тр го вач кимъ пар ни ца ма”, Срб ске но ви не 113/1858, 437.

47 Пре ма ЗПСПГ из 1853, по на вља ње по ступ ка би ло је прав ни лек са мо про тив из вр-шних пре су да. Вид. Ма ша М. Ку ла у зов,,,По но вље ње пар ни ца ма по од ред ба ма За ко ни ка о гра ђан ском суд ском по ступ ку из 1865. го ди не”, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду 4/2017, 1526, фн. 6.

48 Прав ни лек ко ји се пре ма из ме на ма за ко ни ка о гра ђан ском по ступ ку из 1858. мо гао под не ти на пр во сте пе не пре су де у спро ви ма вред но сти пре ко 1000 гро ша. Ма ша М. Ку ла-у зов,,,Ре дов ни прав ни ле ко ви по од ред ба ма пар нич ног за ко но дав ства из 1853. и 1860. го ди не”, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду 3/2016, 871.

49 Пре ма из ме на ма ЗПСПГ из 1858. овај прав ни лек мо гао је да се уло жи због бит не по вре де од ре да ба, по гре шно или не пот пу но утвр ђе ног чи ње нич ног ста ња, не пот пу ног из-во ђе ња до ка за, пре ко ра че ња ту жбе ног зах те ва и не до ста та ка ко ји пре су ду чи не не ја сном, про тив реч ном са мој се би или за ко ну на ко ме је за сно ва на. Вид. М. М. Ку ла у зов, 870.

50 Је врем Гру јић,,,О по ступ ку су дейскомъ у тр го вач кимъ пар ни ца ма”, Срб ске но ви не 114/1858, 439; 115/1858, 443.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1589

У ја ну а ру 1858, усме ним ре ше њем Са ве та, фор ми ра на је но ва ко ми си ја за пре глед на цр та тр го вач ког за ко ни ка. Ње ни чла но ви би ли су ми ни стар фи нан си ја Јо ван Ма ри но вић, др жав ни са вет ни ци Алек са Јан ко вић и Ди ми-три је Цр но ба рац, пред сед ник Апе ла ци о ног су да Јо ван Фи ли по вић, на чел ник Оде ље ња Кне жев ске кан це ла ри је Ди ми три је Ма тић и се кре тар Са ве та Је врем Гру јић. Ова но ва ко ми си ја пре вас ход но је тре ба ло да се по за ба ви устрој ством тр го вач ких су до ва и по ступ ком у тр го вач ким спо ро ви ма, а де лом на цр та по све ће ном ма те ри јал ном тр го вач ком пра ву са мо ако се то по ка же као ну-жно. Свој пр ви са ста нак ко ми си ја је одр жа ла 19. фе бру а ра 1858. и на ње му је Гру јић чи тао сво ја два на цр та. На том истом са стан ку Ма ри но вић је ка зао да на цр ту тр го вач ког за ко ни ка тре ба до да ти и гла ву о сте ча ју.51

Гру јић пи ше да је ко ми си ја ипак раз ма тра ла не са мо устрој ство тр го-вач ких су до ва и по сту пак у тр го вач ким пар ни ца ма, не го и део по све ћен ма-те ри јал ном пра ву. По сле из ве сног вре ме на, рад ко ми си је је за стао. Мо жда у ве зи са тим за сто јем сто ји за пис из ре ги стра Оде ље ња про ми шље но сти Ми-ни стар ства фи нан си ја за 1858. у ко јем сто ји да Тр го вач ки од бор мо ли да се бр зо из да тр го вач ки за ко ник.52 Но та ко не што ни су до зво ли ле по ли тич ке при ли ке ко је су убр зо за тим усле ди ле. Не за до вољ ство вла да ви ном кне за Алек сан дра до сти гло је вр ху нац и по ли тич ки кру го ви би ли су са свим за о ку-пље ни са зи ва њем скуп шти не. У та квим окол но сти ма, из ра да тр го вач ке ко ди фи ка ци је је, при род но, оста вље на по стра ни.

То, ме ђу тим, не зна чи да се на њу за бо ра ви ло. Прем да се Све то ан дреј ска скуп шти на у срп ској исто ри ји пре све га ве зу је за свр га ва ње кне за Алек сан-дра са пре сто ла и по вра так кне за Ми ло ша на ње га, та скуп шти на зна чај на је и због ра зно ра зних зах те ва ња ње них по сла ни ка у ко ји ма се осли ка ва ју дру штве не при ли ке у он да шњој Ср би ји. Ме ђу тим зах те ви ма сре ћу се и они да се из да тр го вач ки за ко ник. Две ни су но вост – ни по ме сту на стан ка ни по обра зло же њу: бе о град ски тр го вац Ђор ђе Аћи мо вић тра жи да се до не се тр го вач ки за ко ник јер без ње га тр го ви на не мо же би ти си гур на, а бе о град ска оп шти на мо ли за из да ва ње тр го вач ког за ко ни ка због то га што зај мо дав ци не ма ју до вољ но га ран ци је за по вра ћај по зајм ље ног ка пи та ла. Но во је то што ме ђу мол ба ма за из да ва ње тр го вач ке ко ди фи ка ци је ви ди мо и јед ну ко ја до-ла зи из уну тра шњо сти – од по сла ни ка Кру ше вач ког окру га. На сле де ћој, Ма-ло го спо јин ској скуп шти ни (1859), тр го вач ки за ко ник тра же по сла ни ци дру-гог окру га, Кра јин ског, са убе дљи вим обра зло же њем да би до но ше ње тог

51 А. С. Јо ва но вић, 144–145.52 Гру јић, По сту пак, Срб ске но ви не 113/1858; ре ги стар МФ-П за 1858, сло во Т, бр. 14.

На жа лост, де ло вод ни про то кол Оде ље ња за ту го ди ну ни је са чу ван, а у ре ги стру, за раз ли-ку од ве ћи не дру гих пред ме та, код овог ни је за бе ле же на сиг на ту ра. По де ло вод ном бро ју (719) би се са при лич ном си гур но шћу мо гло твр ди ти да је мол ба упу ће на то ком пр ве по ло-ви не го ди не.

1590

Др Гор да на М. Дра кић, Др Урош Н. Стан ко вић, Ко ди фи ка ци ја тр го вач ког... (стр. 1577–1594)

прав ног ак та спре чи ло да се они ко ји не ма ју ис ку ства у тр го ви ни из да ју за тр гов це.53 Ове две мол бе из про вин ци је су на го ве штај да су кра јем 50-их го ди на и та мо штет не по сле ди це не до стат ка тр го вач ког за ко ни ка по ста ле вр ло осет не.54

По што су се по ли тич ке при ли ке раз би стри ле, Тр го вач ки од бор је 9. фе бру а ра за тра жио од Ми ни стар ства фи нан си ја да му по ша ље на црт тр го-вач ког за ко ни ка. Оно је то учи ни ло 14. фе бру а ра. Очи глед но је да по сао раз ма тра ња на цр та ни је био ма ли, бу ду ћи да је Ми ни стар ство фи нан си ја 14. ма ја пи са ло Са ве ту да тр го вач ки за ко ник не ће би ти ско ро из дат. Од бор Све-то ан дреј ске скуп шти не55 усво јио је 17. ју ла за кљу чак о по тре би што ско ри-јег из да ва ња,,ме нич ног за ко на”, уз обра зло же ње да са мо до бри кре дит ни за ко ни ко ји обез бе ђу ју тач но ис пу ња ва ње оба ве за под сти чу на пре дак тр го-ви не. Ма ло го спо јин ска скуп шти на сло жи ла се 18. сеп тем бра са тим за кључ ком и упу ти ла га Са ве ту. Мо жда је то под ста кло Тр го вач ки од бор да 9. ок то бра по ша ље Ми ни стар ству фи нан си ја пре гле да ни на црт.56

Ми ни стар ство фи нан си ја про сле ди ло је при мље ни текст Ми ни стар ству прав де, ко је је 24. но вем бра за пре глед про јек та фор ми ра ло ко ми си ју у сле-де ћем са ста ву: Је врем Гру јић, сто ло на чел ник Са ве та Ра ди во је Ми лој ко вић и бе о град ски тр го вац Ко ста Ан ту ла. Овај по след њи је, твр ди Алек са Јо ва-но вић, то ком ра да ко ми си је упу ћи вао до бре пред ло ге у ве зи са по је ди ним пи та њи ма ко ја су се од но си ла на тр го вач ке и ме нич не по сло ве. Ко ми си ја ни је де ли ла ми шље ње Тр го вач ког од бо ра да тр гов ци мо ра ју да во де пар ти-јал ник57. Сма тра ла је да тр гов ци не тре ба да во де ни књи гу за ко пи ра ње пи са ма. Је врем Гру јић за пи сао је да се кнез Ми лош за ла гао за што бр же до но ше ње тр го вач ког за ко ни ка.58 Иа ко се то на пр ви по глед не би мо гло ту ма-чи ти ни ка ко дру га чи је до вла да о че вом же љом да се бе пред ста ви као но вог Ми ло ша, ко ји на су прот оном ста ром те жи за ко ни то сти и ди чи се ти ме што се за ње го во име ве зу ју ве ли ки за ко но дав ни по ду хва ти, ми шље ња смо да су

53 О ола ком упу шта њу у тр го ви ну и злој суд би ни оних ко ји су то ра ди ли вид. С. Јо ва-но вић (1925), 76.

54 Ан дри ја Ра де нић, Све то ан дреј ска скуп шти на, Бе о град 1964, 88, 97–98, 118–119; АС, На род на скуп шти на, 1859, ф. II, р. 27, Пред логъ за оду жи ванѣ на ши зе мле делѣца одъ де пу ти ра ца на родньи из Окружiя крайнскогъ.

55 Те ло оформ ље но у ју ну 1859. ра ди раз ма тра ња пред ло га о ко ји ма Све то ан дреј ска скуп шти на ни је сти гла да се из ја сни.

56 А. С. Јо ва но вић, 13, 145;,,Од бор Све то-ан дрейск е на род не скуп шти не”, Срб ске но-ви не 88/1859, 356;,,Про то ко ли срб ске на род не скуп шти не”, Срб ске но ви не 7/1859, 35; АС, ДС, 960/1859, Ми ни стар ство фи нан си ја Са ве ту, ПNo 1838, Бе о град, 14. мај 1859; Са вет Ми ни-стар ству фи нан си ја, No 2213, Бе о град, 26. но вем бар 1859.

57 Ре ги стар днев ни ка.58 А. С. Јо ва но вић, 145; За пи си Је вре ма Гру ји ћа III, Бе о град 1923, 53; Сло бо дан Јо ва-

но вић, Дру га вла да Ми ло ша и Ми ха и ла Обре но ви ћа (1858–1868), Бе о град 1923, 66; АС, ДС, 960/1859, Ми ни стар ство прав де Са ве ту, ANo 8691, Бе о град, 14. де цем бар 1859.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1591

мо гу ћа и дру га чи ја ту ма че ња. Ла ко је мо гу ће да је кнез и са да – баш као и за вре ме сво је пр ве вла да ви не ка да је тр го ви ну др жао под сво јом чвр стом ру ком – ми слио да ова де лат ност из и ску је над зор, са мо је сред ство за оства-ре ње тог ми шље ња при ла го дио но вим исто риј ским окол но сти ма. Дру гим ре чи ма, мо жда је био ста ри Ми лош у но вом ру ху.

Ми лој ко вић је за бе ле жио да је ко ми си ја окон ча ла рад 9. де цем бра. Ми-ни стар ство прав де по сла ло је 14. де цем бра пре гле да ни про је кат Са ве ту, са на по ме ном да је са гла сно са ста вом ко ми си је о пар ти јал ни ку, али не и о књи зи за ко пи ра ње пи са ма. Са вет је 21. де цем бра про сле дио на црт тр го вач-ког за ко ни ка кне зу Ми ло шу. Вла да лац га је дан ка сни је одо брио и он је из дат 26. ја ну а ра 1860.59 Ср би ја је та ко до би ла тре ћу ве ли ку ко ди фи ка ци ју и свр ста ла се у круг зе ма ља са ко ди фи ко ва ним тр го вач ким пра вом.

4. ЗА КЉУ ЧАК

Ко ди фи ка ци ја срп ског тр го вач ког пра ва тра ја ла је 12 го ди на. За по че ла је ра ди под сти ца ња тр го ви не, а на ста ви ла се с ци љем да се она ста ви у прав-не окви ре. Пр ва за ми сао да се она спро ве де до шла је од др жав ног ор га на, а ка сни је ини ци ја ти ву пре у зи ма ју бе о град ски тр гов ци. Они су би ли мно го агил ни ји, што је и ра зу мљи во, с об зи ром на то да је не по сто ја ње тр го вач ког за ко ни ка нај ви ше њих по га ђа ло. Ка ко је вре ме од ми ца ло, по ве ћа вао се број раз ло га због ко јих се тра жи тр го вач ки за ко ник, по ве ћа вао се број оних ко ји га тра же, ши рио се про стор са ко јег мо ли о ци до ла зе. По гле ди на са др жи ну тр го вач ког за ко ни ка су се ме ња ли, али не и на че лан став да га тре ба до не ти. Тр гов ци ма је би ло ва жно да се он до не се, а за,,де та ље” ће се ла ко.

По вод за из да ва ње тр го вач ког за ко ни ка је (не)на пла та по тра жи ва ња бе о град ских тр го ва ца пре ма ко ле га ма из уну тра шњо сти. Тај раз лог сре ће се као обра зло же ње свих пе ти ци ја пре сто нич ких тр го ва ца. Са тим про бле-мом они су се су о чи ли ка да су по че ли ви ше да по слу ју са парт не ри ма из Ау стри је. Док тог по сло ва ња ни је би ло, ни је би ло ни мол би за до но ше ње тр го вач ког за ко ни ка; ду ге пар ни це и не у ред ност про вин циј ских тр го ва ца у пла ћа њу мо гли су се тр пе ти док тр го вач ке ве зе са ко ле га ма из Ау стри је ни су би ле ја ке. Ка да су то по ста ле, ви ше не. Из ло же ни при ти ску да соп стве не оба-ве зе на ми ру ју стро го у ро ку, а без мо гућ но сти да на то исто на те ра ју сво је ду жни ке, бе о град ски тр гов ци су је ди ни мо гу ћи из лаз ви де ли у по сто ја њу тр го вач ког за ко ни ка. Он је по стао ствар ност тек ка да су се у оправ да ност

59 Алек сан дра Ву ле тић, Љу бин ка Тр гов че вић,,,Ау то би о граф ске бе ле шке Ра ди во ја Ми лој ко ви ћа”, Ме шо ви та гра ђа 21/2003, 79–80; АС, ДС, 960/1859, Ми ни стар ство прав де Са ве ту, ANo 8691, Бе о град, 14. де цем бар 1859; Са вет кне зу, No 2355, Бе о град, 21. де цем бар 1859; АС, МИД-В, 1860, ф. II, р. 214, кнез Ми лош Са ве ту, ВNo 5550, Бе о град, 22. де цем бар 1859.

1592

Др Гор да на М. Дра кић, Др Урош Н. Стан ко вић, Ко ди фи ка ци ја тр го вач ког... (стр. 1577–1594)

њи хо ве же ље уве ри ли и дру ги, ка да је иде ја о ко ди фи ка ци ји тр го вач ког пра ва од пе ти ци је са 80 пот пи са пре ва ли ла пут до при хва та ња на јед ној скуп шти ни.

Пре ма то ме, узрок до но ше ња тр го вач ког за ко ни ка је ин тен зив но по сло ва-ње бе о град ских тр го ва ца са ино стран ством. Тр го вач ка ко ди фи ка ци ја до не та је у пра во вре ме – у до ба ка да су за ње но из да ва ње са зре ле окол но сти.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1593

Gor da na M. Dra kić, Ph.D., As so ci a te Pro fes sor Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi SadG.Dra kic@pf.uns .ac.rs

Uroš N. Stan ko vić, As si stant with Ph.D. Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi SadU.Stan ko vic@pf.uns.ac.rs

Co di fi ca tion of Com mer cial Law in the Prin ci pa lity of Ser bia (1849–1860)

Ab­stract: The ar tic le ex po ses co di fi ca tion of com mer cial law in the Prin ci-pa lity of Ser bia. That pro cess to ok pla ce bet we en 1849 and 1860. Its first pha se, la sting from 1849 to 1853, com men ced on Mi ni stry of Fi nan ce’s ini ti a ti ve. The co mit tee con si sting of sta te of fi ci als and Bel gra de mer chants drew up a draft com mer cial co de in 1851. Alt ho ugh the le gi sla ti ve body, Sta te Co un cil, pri ma rily ap pro ved of co di fi ca tion, in 1853 it re jec ted the draft with mo ti va tion that the text had not con ta i ned the mat ter of com mer cial co urts, that Ser bian pe o ple as po orly edu ca ted wo uld not be able to un der stand com mer cial co de’s com pli ca ted no ti ons and that Ser bian mer chants we re im ma tu re for co di fied com mer cial law.

Com mer cial Co mit tee, the or ga ni za tion fo un ded in Ja nu ary 1856 with the goal of pro po sing me a su res ai med to en chan ce tra de in Ser bia, re qu se ted for in tro duc tion of com mer cial co de the very sa me year. In the be gin ning of 1857 the Co un cil for med the co mit tee ta sked with re vi sing the draft from 1851 and pre pa ring drafts on or ga ni za tion of com mer cial co urts and co urt pro ce du re in com mer cial mat ters; all three texts we re me ant to be co me parts of com mer cial co de. The composed draft had been sent to Com mer cial Co mit tee on 14 Fe bru ary 1859, which sent it back to the Mi ni stry with its re marks on 8 Oc to ber the sa me year. Af ter the three-mem ber com mit tee for med by the Mi ni stry of Ju sti ce on 24 No vem ber 1859 had so mew hat al te red the draft, the cor rec ted ver sion was con sig ned to the Prin ce. Com mer cial co de had re ce i ved the Prin ce’s san ction on 22 De cem ber 1859 and en te red in to for ce on 26 Ja nu ary 1860, thus ma king Ser bia one of the co un tri es with co di fied com mer cial law.

The ca u se for the co di fi ca tion do ub tlessly li es in the tra de bet we en mer chants of Bel gra de and tho se from Au stria that in ten si fied sub se qu ent to Re vo lu tion 1848. In the se bu si ness re la ti ons Au strian mer chants we re using bills of ex chan ge as se cu rity, which me ant that the ir Bel gra de part ners we re to be most pun ctual in

1594

Др Гор да на М. Дра кић, Др Урош Н. Стан ко вић, Ко ди фи ка ци ја тр го вач ког... (стр. 1577–1594)

ful lfi ling the ir con trac tual obli ga ti ons. Ho we ver, due to lack of com mer cial re gu-la ti ons and long-la sting ci vil pro ce du re be fo re Ser bian co urts, the mer chants from the ca pi tal co uld not re a li ze the ir own cla ims to wards the deb tors from the pro vin ce and we re con se qu ently una ble to col lect mo ney to set tle the ir own debts. For that re a son, from 1852 on wards Bel gra de mer chant we re fi ling pe ti ti ons for enac tment of com mer cial co de. The ir pe ti ti ons had ever mo re un der sig neds, which may in di ca te that the pro blem was con stantly be co ming mo re se ri o us. Ne vert he less, only in the end of 1850s, when the lack of com mer cial co de sho wed its pal pa ble ef fects in pro vin ce, was the co de in tro du ced.

Keywords:­com mer cial co de, Tur kish com mer cial co de (1850), com mer cial co urts, Com mer cial Com mit tee, Je vrem Gru jić, Di mi tri je Cr no ba rac.

Да тум при је ма ра да: 23.01.2019.

1595

Ори ги нал ни на уч ни рад 35.077.3:347.921.6(497.11)doi:10.5937/zrpfns52-20573

Др Зо ран Ј. Лон чар, ван ред ни про фе сор Уни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуZ.Lon car@pf.uns .ac.rs

ТРО ШКО ВИ УПРАВ НОГ ПО СТУП КА*

Са­же­так: С об зи ром на то да су до бро уре ђе на пра ви ла о тро шко ви ма по ступ ка прет по став ка, не са мо прав не си гур но сти стра на ка, већ и ква-ли тет ног во ђе ња управ ног по ступ ка, од ве ли ког зна ча ја је то што је но ви За кон о оп штем управ ном по ступ ку из 2016. го ди не до нео број не но ви не у по гле ду тро шко ва управ ног по ступ ка. У ра ду се ука зу је на нај ва жни је но-ви не у по гле ду пра ви ла о на кна ди тро шко ва по ступ ка и оце њу је у ко јој ме ри оне до при но се уна пре ђе њу прав ног по ло жа ја стра на ка, као јед ном од основ-них ци ље ва за ко но дав не ре фор ме управ ног по ступ ка.

Кључ­не­ре­чи: управ ни по сту пак, тро шко ви управ ног по ступ ка, ор ган упра ве, стран ка.

1. УВОД НЕ НА ПО МЕ НЕ

Сва ки прав но уре ђе ни по сту пак под ра зу ме ва од ре ђе не нов ча не из дат ке ко ји су нео п ход ни за во ђе ње по ступ ка. Без об зи ра на то што управ ни по сту-пак у од но су на суд ске по ступ ке, по пра ви лу, кра ће тра је, због че га је и еко-но мич ни ји, ипак ње го во спро во ђе ње зах те ва од ре ђе не из дат ке. Спе ци фич-ност управ ног по ступ ка у од но су на суд ске по ступ ке не огле да се са мо у бр зи ни спро во ђе ња (ефи ка сно сти), па оту да и у ма њим тро шко ви ма (еко но-мич но сти), већ и у на чи ну на кна де тро шко ва.

За раз ли ку од суд ских по сту па ка, у управ ном по ступ ку не по сто ји спор из ме ђу две на чел но рав но прав не стран ке, о ко ме од лу чу је не за ви сни суд ски ор ган, већ се на су прот стран ке увек на ла зи ор ган упра ве, ко ји, као су бјект са ја чом во љом, на ау то ри та ти ван на чин, од лу чу је о не ком на за ко ну за сно ва ном пра ву или оба ве зи стран ке. Услед не рав но прав но сти су бје ка та управ но-прав-

* Рад пред ста вља ре зул тат ис тра жи вач ког ра да на Про јек ту „Прав на тра ди ци ја и нови прав ни иза зо ви“ за 2018. го ди ну, чи ји је но си лац Прав ни фа кул тет у Но вом Са ду.

ног од но са, као основ ног обе леж ја ове вр сте прав ног од но са, и пра ви ла о на-кна ди тро шко ва у управ ном по ступ ку мо ра ју би ти до не кле дру га чи ја не го у суд ским по ступ ци ма. У управ ном по ступ ку нео п ход но је обез бе ди ти од-ре ђе ну рав но те жу из ме ђу зах те ва за ефи ка сним во ђе њем по ступ ка, са јед не стра не и прав не си гур но сти стра на ка, са дру ге стра не. Прав на си гур ност стра на ка не би сме ла да бу де угро же на не мо гућ но шћу стран ке да на од го ва-ра ју ћи на чин за шти ти на за ко ну за сно ва на пра ва због не а де кват них пра ви ла о на кна ди тро шко ва по ступ ка. Пра ви ла о на чи ну на кна де тро шко ва ни ка ко не би сме ла да бу де пре пре ка да стран ка ак тив но уче ству је у по ступ ку, да пред ла же из во ђе ње раз ли чи тих вр ста до ка за, да ан га жу је прав не за ступ ни ке или дру га струч на ли ца ко ја су у ста њу да јој пру же по моћ у за шти ти пра ва и оства ри ва њу ње них ин те ре са, итд.

За раз ли ку од суд ских по сту па ка, као јед но од основ них на че ла но вог За ко на о оп штем управ ном по ступ ку,1 уста но вље но је на че ло де ло твор но сти и еко но мич но сти по ступ ка (члан 9), ко је под ра зу ме ва по се бан од нос пре ма тро шко ви ма по ступ ка. Са др жи ну овог, до не кле но во фор му ли са ног на че ла чи ни и оба ве за ор га на упра ве да по сту пак во ди без оду го вла че ња и уз што ма ње тро шко ва по стран ку и дру гог уче сни ка у по ступ ку, али та ко да се из-ве ду сви до ка зи по треб ни за пра вил но и пот пу но утвр ђи ва ње чи ње нич ног ста ња. Та ко ђе, пре ма овом на че лу, ор ган упра ве има оба ве зу да по слу жбе ној ду жно сти вр ши увид у по дат ке о чи ње ни ца ма нео п ход ним за од лу чи ва ње, о ко ји ма се во ди слу жбе на еви ден ци ја и да их при ба вља и об ра ђу је, а од стран-ке мо же да зах те ва са мо оне по дат ке ко ји су нео п ход ни за ње ну иден ти фи ка-ци ју и до ку мен те ко ји по твр ђу ју чи ње ни це о ко ји ма се не во ди слу жбе на еви ден ци ја. За раз ли ку од ве ћи не дру гих основ них на че ла управ ног по ступ ка ко ја ни су раз ра ђе на у оста лим од ред ба ма За ко на, а ко ја пред ста вља ју обич не за кон ске про кла ма ци је, без ре ал не са др жи не и санк ци је за њи хо во не по што-ва ње,2 у За ко ну по сто ји по себ но по гла вље по све ће но пра ви ли ма о тро шко-ви ма управ ног по ступ ка (члан 84-89), ме ђу ко ји ма су број не но ве од ред бе.

Без об зи ра на то што су до бро уре ђе на пра ви ла о тро шко ви ма по ступ ка прет по став ка, не са мо прав не си гур но сти стра на ка, већ и ква ли тет ног во ђе ња управ ног по ступ ка, па жња струч не јав но сти до са да је углав ном би ла усме-ре на ка број ним дру гим но ви на ма у За ко ну, по пут но вих ак тив но сти упра ве под ве де них под по јам управ не ства ри, о ко ји ма се да нас ре ша ва по пра ви ли-ма управ ног по ступ ка, као што су управ ни уго во ри, управ не рад ње и пру жа ње

1 За кон о оп штем управ ном по ступ ку – ЗУП, „Слу жбе ни гла сник РС”, бр. 18/2016.2 Вид.: Дра ган Мил ков, „По во дом но вог За ко на о оп штем управ ном по ступ ку – кри-

тич ки осврт увод не од ред бе и на че ла”, Збор ник „Хар мо ни за ци ја срп ског и ма ђар ског пра ва са пра вом Европ ске уни је”, Но ви Сад 2016, 47-63; Зо ран Лон чар, „Основ на на че ла управ ног по ступ ка у Ср би ји и европ ски прав ни стан дар ди”, Збор ник „Хар мо ни за ци ја срп ског и ма-ђар ског пра ва са пра вом Европ ске уни је“, Но ви Сад 2017, 379-400.

Др Зо ран Ј. Лон чар, Тро шко ви управ ног по ступ ка (стр. 1595–1617)

1596

1597

јав них услу га,3 не ких од но вих прав них ин сти ту та, по пут: га рант ног ак та, је дин стве ног управ ног ме ста,4 пи та ња стан дар ди за ци је управ ног по ступ ка са европ ским пра ви ли ма,5 но вом прав ном ре жи му ре дов них и ван ред них прав-них сред ста ва,6 итд. За кон ске но ви не у по гле ду тро шко ва управ ног по ступ ка у струч ној јав но сти оста ле су нео све тље не, бар на на чин за ко ји сма тра мо да за слу жу је, са аспек та прав не си гур но сти гра ђа на. Сто га нам је циљ да у ра ду иден ти фи ку је мо нај ва жни је но ви не у пра ви ли ма о тро шко ви ма управ ног по-ступ ка, са др жа ним у но вом За ко ну о оп штем управ ном по ступ ку, те да утвр-ди мо да ли те но ви не до при но се, не са мо ефи ка сни јем и еко но мич ни јем во-ђе њу по ступ ка, већ и уна пре ђе њу прав ног по ло жа ја стра на ка, што је тре ба ло да бу де је дан од основ них ци ље ва за ко но дав не ре фор ме управ ног по ступ ка.

2. ВР СТЕ ТРО ШКО ВА УПРАВ НОГ ПО СТУП КА

Под тро шко ви ма управ ног по ступ ка под ра зу ме вај се сви нов ча ни из да ци нео п ход ни за во ђе ње управ ног по ступ ка. Пре ма при ро ди пра ви ла о на кна ди,

3 Вид.: Дра ган Мил ков, Рат ко Ра до ше вић, „Не ке но ви не у За ко ну о оп штем управ ном по ступ ку – управ но по сту па ње”, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду (Збор-ник ра до ва ПФНС) 3/2016, 733-752; Д. Мил ков, „По во дом На цр та За ко на о оп штем управ ном по ступ ку – ко рак на пред или де сет у стра ну“, Збор ник ра до ва ПФНС 1/2013, 85-99; Зо ран То мић, „О управ ној ства ри у срп ском пра ву”, Збор ник ра до ва „Ак ту ел на пи та ња са вре ме-ног за ко но дав ства”, Бу два 3-7. јун 2018. го ди не, 225-238; З. То мић, „Управ ни уго во ри – еле-мен ти прав ног ре жи ма у Ср би ји”, Прав ни жи вот 10/2017, 240-265; До бро сав Ми ло ва но вић, Вук Цу цић, „Но ва ре ше ња На цр та За ко на о оп штем управ ном по ступ ку у кон тек сту ре фор-ме јав не упра ве у Ср би ји”, Прав ни жи вот 10/2015, 95-110; Дра ган Ва си ље вић, „Об ли ци управ ног по сту па ња по но вом За ко ну о оп штем управ ном по ступ ку Ре пу бли ке Ср би је”, Прав ни жи вот 10/2017, 351-36З; Р. Ра до ше вић, „По јам управ не ства ри и но ви За кон о оп штем управ ном по ступ ку Ре пу бли ке Ср би је”, Прав на ри јеч 46/2016, 325-342.

4 Вид.: З. Лон чар, „Нај ва жни ји но ви прав ни ин сти ту ти у управ ном по ступ ку Ре пу бли ке Ср би је”, Прав на ри јеч 50/2017, 277-295; Зо ран Јо ва но вић, „Осврт на по је ди не но ви не у За ко ну о оп штем управ ном по ступ ку”, Збор ник на тру до ви од ме гу на род на та кон фе рен ци ја „Ис ку-ства од при ме на та на но ви те за ко ни за оп шта управ на по стап ка во зе мји те од ре ги о нот”, Прав ни фа кул тет „Ју сти ни јан пр ви” во Ско пје, Охрид 5-7. мај 2017. го ди не, 133-143.

5 Вид: Д. Мил ков, „Др жав на упра ва Ср би је и европ ски стан дар ди”, Збор ник „Хар мо-ни за ци ја срп ског и ма ђар ског пра ва са пра вом Европ ске уни је”, Но ви Сад 2015, 59-75; З. Лон чар, „Европ ски прав ни стан дар ди и управ ни по сту пак у Ср би ји”, Збор ник „Хар мо ни за ци ја срп ског и ма ђар ског пра ва са пра вом Европ ске уни је”, Но ви Сад 2016, 461-478; Де јан Ву че тић, „Европ-ска управ но-про це сна пра ви ла и оп шти управ ни по сту пак Ре пу бли ке Ср би је”, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Ни шу (Збор ник ра до ва ПФНШ) 68/2014, 175-186.

6 Вид.: З. Лон чар, „Прав на сред ства у но вом За ко ну о оп штем управ ном по ступ ку”, Збор ник ра до ва ПФНС 4/2017, 1505-1523; Пре драг Ди ми три је вић, „Прав на сред ства у но вом ЗУП-у Ре пу бли ке Ср би је”, Збор ник на тру до ви од ме гу на род на та кон фе рен ци ја „Ис ку ства од при ме на та на но ви те за ко ни за оп ште управ на по стап ка во зе мљи те од ре ги о нот”, Прав ни фа кул тет „Ју сти ни јан Пр ви” во Ско пје, Охрид 5-7. мај 2017, 45-63; Д. Ва си ље вић, „Кон цепт ван ред них прав них сред ста ва по но вом За ко ну о оп штем управ ном по ступ ку”, Прав ни жи вот 10/2016, 215-223.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1598

Др Зо ран Ј. Лон чар, Тро шко ви управ ног по ступ ка (стр. 1595–1617)

тро шко ви управ ног по ступ ка се ме ђу соб но бит но раз ли ку ју. Основ но раз-ли ко ва ње је на оп ште и по себ не тро шко ве по ступ ка. Под оп штим тро шко-ви ма се под ра зу ме ва ју из да ци нео п ход ни за ре до ван рад ор га на упра ве. Ту спа да ју из да ци за ко ри шће ње по слов ног про сто ра, утро ше ну елек трич ну енер ги ју, гре ја ње, фи зич ко и тех нич ко обез бе ђе ње, кан це ла риј ски ма те ри јал, ко ри шће ње и одр жа ва ње слу жбе них во зи ла, одр жа ва ња веб пор та ла и ко ри-шће ње оста лих ин тер нет услу га за по тре бе ор га на и сл. Ова вр ста тро шко-ва спа да у сред ства за рад ор га на упра ве и уре ђу је се оп штим про пи си ма о ра ду ор га на упра ве, док се фи нан си ра из сред ста ва бу џе та пред ви ђе них за ре до ван рад ор га на упра ве. О из два ја њу те вр сте сред ста ва од лу чу је ста ре-ши на ор га на упра ве. Под по себ ним тро шко ви ма се под ра зу ме ва ју сви из да-ци у го то вом нов цу иза зва ни во ђе њем кон крет ног управ ног по ступ ка. Они се уре ђу ју про пи сом ко јим се уре ђу ју пра ви ла управ ног по ступ ка и о њи хо-вом пла ћа њу од лу чу је слу жбе но ли це ко је во ди управ ни по сту пак.7 С об зи-ром на то да управ ни по сту пак пред ста вља скуп раз ли чи тих про це сних рад њи, ова вр ста тро шко ва је пре ма прав ној при ро ди ве о ма раз ли чи та.

По себ ни тро шко ви управ ног по ступ ка мо гу се раз ли ко ва ти пре ма раз-ли чи тим кри те ри ју ми ма. У ци љу бо љег раз у ме ва ња прав не при ро де по себ-них тро шко ва, као нај зна чај ни ји кри те ри ју ми раз ли ко ва ња мо гу да по слу же су бјек ти на ко је се тро шко ви од но се и на ме на ко јој слу же. Пре ма су бјек ти-ма на ко је се од но си ова вр ста тро шко ва раз ли ку ју се: тро шко ви ор га на ко ји во ди управ ни по сту пак, тро шко ви стра на ка и тро шко ви оста лих уче-сни ка у управ ном по ступ ку (све до ка, ве шта ка, ту ма ча ….). Пре ма на ме ни ко јој слу же раз ли ку ју се: тро шко ви за ад ми ни стра тив не так се, пут ни тро-шко ви, днев ни це, на гра де за од ре ђе не вр сте слу жбе них ли ца, по пут ве шта ка,

7 Пра ви ла о по себ ним тро шко ви ма управ ног по ступ ка су да нас уре ђе на са мо За кон о оп штем управ ном по ступ ку (чл. 84-89), док су у јед ном пе ри о ду ва же ња За ко на о оп штем упра вом по ступ ку СФРЈ (”Слу жбе ни лист ФНРЈ”, бр. 52/1956 и „Слу жбе ни лист СФРЈ“, бр. 10/1965, 4/1977, бр. 11/1978, 9/1986 и 24/1994) она би ла уре ђе на и Уред бом о на кна ди тро-шко ва у управ ном по ступ ку (”Слу жбе ни гла сник РС”, бр. 80/1992). Иа ко се у до ма ћој ли те-ра ту ри мо же про на ћи став да је ова Уред ба још увек од прав ног зна ча ја за пи та ње тро шко ва управ ног по ступ ка (Вид: З. То мић, Ко мен тар За ко на о оп штем управ ном по ступ ку, Слу-жбе ни гла сник РС, Бе о град 2017, 383, 392; Сте ван Ли лић, Управ но пра во – управ но про це сно пра во, Цен тар за из да ва штво и ин фор ми са ње Прав ног фа кул те та, Бе о град 2014, 494.), ње но прав но деј ство је ипак пре ста ло, с об зи ром на то да јој је прав ни основ за до но ше ње био чл. 119. ст. 1. За ко на о оп штем управ ном по ступ ку СФРЈ, ко ји је одав но пре стао да ва жи. Ка-сни је до не ти За кон о оп штем управ ном по ступ ку СРЈ из 1997. го ди не (”Слу жбе ни лист СРЈ”, бр. 33/1997, 31/2001 и „Слу жбе ни гла сник РС”, бр. 30/2010 – ЗУП из 1997), као ни са-да шњи За кон, не са др же од ред бу о овла шће њу Вла де за до но ше ње та квог под за кон ског ак та. За раз ли ку од Ср би је, у но вом За ко ну о управ ном по ступ ку Цр не Го ре (”Slu žbe ni list Cr ne Go re”, br. 56/2014, 20/2015, 40/2016 и 37/2017) по сто ји из ри чи та од ред ба ко јом је про-пи са но да Вла да под за кон ским ак том утвр ђу је ви си ну на кна де тро шко ва и на гра де у управ-ном по ступ ку, као и на чин њи хо ве ис пла те (чл. 97).

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1599

ту ма ча и сл., тро шко ви за прав но за сту па ње и струч но по ма га ње стран ке, тро шко ви при ба вља ња и из во ђе ња до ка за, тро шко ви из вр ше ња управ ног ак та итд.

У до ма ћој ли те ра ту ри се да нас мо гу про на ћи и дру га чи је по де ле тро-шко ва управ ног по ступ ка,8 од ко јих не ке не ма ју го то во ни ка кав зна чај, с об зи ром на то да не до при но се бо љем раз у ме ва њу прав не при ро де тро шко ва по ступ ка. Та кав је слу чај, пре све га, са јед ном од нај но ви јих по де ла, на ста-лих не по сред но на кон усва ја ња но вог За ко на, за сно ва ној на пре и ме но ва њу по себ них тро шко ва у про це сне тро шко ве управ ног по ступ ка, и на бра ја њу да у ту вр сту тро шко ва спа да ју сви они из да ци ко је се у но вом За ко ну ина че на во де да чи не тро шко ве по ступ ка, од но сно из да ци за так се, лич ни тро шко-ви стран ке (тро шко ви до ла ска и гу бит ка вре ме на и за ра де), нео п ход ни и оправ да ни тро шко ви за сту па ња стран ке и тро шко ви усме не рас пра ве и из-во ђе ња до ка за (ствар ни тро шко ви све до ка и ствар ни тро шко ви и на гра де ве-шта ка, ту ма ча, пре во ди ла ца и при вре ме них за ступ ни ка, тро шко ви уви ђа ја и слич но), као и по себ ни из да ци у го то вом нов цу ор га на ко ји во ди по сту пак (пут ни тро шко ви слу жбе них ли ца, огла са и сл.).9

Ва жну но ви ну у За ко ну пред ста вља чи ње ни ца да наш нај ва жни ји про це-сни про пис у обла сти упра ве, по пр ви пут на кон осам и по де це ни ја, ко ли ко је ду га тра ди ци ја ко ди фи ка ци ја про це сних пра ви ла о ра ду упра ве у Ср би ји,10 са др жи од ред бу о пој му тро шко ва управ ног по ступ ка. На и ме, у но ви За кон

8 Вид.: С. Ли лић, Управ но пра во – управ но про це сно пра во, 494-496; П. Ди ми три је вић, Управ но пра во, Свен, Ниш 2016, 374-375; Д. Ва си ље вић, Управ но пра во, Кри ми на ли стич ко-по ли циј ска ака де ми ја, Бе о град 2015, 359.

9 Вид.: З. То мић, Оп ште управ но пра во, Цен тар за из да ва штво и ин фор ми са ње Прав-ног фа кул те та, Бе о град 2018, 312. У свим ра ни јим из да њи ма истог овог уџ бе ни ка тро шко ви управ ног по ступ ка су се раз ли ко ва ли на пот пу но дру га чи ји на чин, нај пре, пре ма су бјек ти-ма на ко је се од но се на: 1) тро шко ве ор га на, во ди те ља по ступ ка; 2) тро шко ве стра на ка и 3) тро шко ве оста лих уче сни ка у по ступ ку, а за тим, и струк ту рал но, на: а) из дат ке слу жбе них ли ца у по ступ ку (пут ни тро шко ви и др.); б) из дат ке ве за не за при ба вља ње и из во ђе ње до ка за (на кна де и на гра де све до ци ма, ве шта ци ма, ту ма чи ма и сл., тро шко ве у ве зи са уви ђа јем итд.), в) тро шко ве за так се, г) тро шко ве у ве зи са из вр ше њем управ ног ак та; д) тро шко ве прав ног за сту па ња и струч ног по ма га ња и др. Вид.: З. То мић, Оп ште управ но пра во, Цен тар за из-да ва штво и ин фор ми са ње Прав ног фа кул те та, Бе о град 2017, 305; Оп ште управ но пра во, Цен тар за из да ва штво и ин фор ми са ње Прав ног фа кул те та, Бе о град 2015, 307; Оп ште управ-но пра во, Цен тар за из да ва штво и ин фор ми са ње Прав ног фа кул те та, Бе о град 2012, 301; Оп ште управ но пра во, Цен тар за из да ва штво и ин фор ми са ње Прав ног фа кул те та, Бе о град 2011, 282-283; Оп ште управ но пра во, Цен тар за из да ва штво и ин фор ми са ње Прав ног фа кул-те та, Бе о град 2009, 282-283; Управ но пра во, Слу жбе ни лист СРЈ, Бе о град 2002, 396; Управ но пра во, Дра га нић, Бе о град 1995, 277-278; Управ но пра во, Но мос, Бе о град 1991, 420-421.

10 Вид.: Д. Мил ков, „О по тре би ускла ђи ва ња срп ског управ ног по ступ ка са пра вом Европ ске Уни је”, Збор ник ра до ва ПФНШ 68/2014, 84-86; З. Лон чар, „По во дом но вог На цр та За ко на о оп штем управ ном по ступ ку”, Збор ник ра до ва „Два де сет го ди на Деј тон ског ми-ров ног спо ра зу ма”, Прав ни фа кул тет Уни вер зи те та у Ис точ ном Са ра је ву 2017, 318-320.

1600

Др Зо ран Ј. Лон чар, Тро шко ви управ ног по ступ ка (стр. 1595–1617)

је уне та од ред ба чла на 84. ко ја је озна че на на сло вом „по јам тро шко ва по ступ-ка”. При од ре ђи ва њу пој ма тро шко ва управ ног по ступ ка у њој, ме ђу тим, ни је при ме њен ни је дан од мо гу ћих кри те ри ју ма за од ре ђи ва ње тро шко ва по ступ ка, већ су ис кљу чи во ме то дом ену ме ра ци је (по зи тив не) на ве де ни сви тро шко ви ко ји чи не тро шко ве управ ног по ступ ка. По но вом За ко ну, под тро шко ви ма управ ног по ступ ка под ра зу ме ва ју се: из да ци за так се, лич ни тро шко ви стран ке, по пут до ла ска и гу бит ка вре ме на и за ра де; нео п ход ни и оправ да ни тро шко ви за сту па ња стран ке; тро шко ви усме не рас пра ве и из во ђе ња до ка за, по пут ствар них тро шко ва све до ка и ствар них тро шко ва и на гра де ве шта ка, ту ма ча, пре во ди ла ца и при вре ме них за ступ ни ка, тро шко ви уви ђа ја и сл.; као и по себ ни из да ци у го то вом нов цу ор га на ко ји во ди управ ни по сту пак, по пут пут них тро шко ва слу жбе них ли ца, огла са и сл.11

У окви ру ова квог но вог за кон ског ре ше ња пој ма тро шко ва управ ног по ступ ка, по себ ну па жњу за слу жу је, нај пре, на во ђе ње тро шко ва усме не рас-пра ве и из во ђе ња до ка за као по себ них вр ста тро шко ва управ ног по ступ ка, као да усме на рас пра ва, као по себ на фа за у управ ном по ступ ку, има сво је по себ не тро шко ве, ван тро шко ва про це сних рад њи ко је се пред у зи ма ју у окви ру ње, а ко ји су ве за ни упра во за из во ђе ње до ка за, и то из ри чи то по бро-ја них у овом чла ну За ко на у окви ру за гра де – ствар ни тро шко ви све до ка и ствар ни тро шко ви и на гра де ве шта ка, ту ма ча, пре во ди ла ца и при вре ме них за ступ ни ка, тро шко ви уви ђа ја и сл. У ве зи тро шко ва усме не рас пра ве и из-вође ња до ка за па жњу за слу жу је и на во ђе ње да њих чи не и тро шко ви при вре-ме ног за сту па ња. На и ме, с об зи ром на то да се уло га при вре ме ног за ступ-ни ка стран ке, у слу ча ју ка да се он ја вља у управ ном по ступ ку, од но си на це ло куп ни по сту пак, а не са мо на фа зу усме не рас пра ве, мо же се по ста ви ти пи та ње да ли та квом ли цу тро шко ви за за сту па ње стран ке при па да ју за све про це сне рад ње ко је пре ду зме у име и за ра чун стран ке у свој ству ње ног за ступ ни ка, што би по при ро ди ства ри би ло нео п ход но, или има пра во са мо на на кна ду тро шко ва у ве зи ак тив но сти ко је је пред у зео на усме ној рас пра ви, по што се тро шко ви при вре ме ног за сту па ња стран ке у За ко ну на во де са мо у окви ру тро шко ва усме не рас пра ве. Та ко ђе, у слу ча ју да стран ку на усме ној рас пра ви за сту па не ко дру го ли це у свој ству пу но моћ ни ка, као вољ ног за-ступ ни ка, по ста вља се пи та ње да ли и ти тро шко ви чи не тро шко ве усме не рас пра ве или се ра ди о по себ ној ка те го ри ји тро шко ва на ве де них у чла ну 84 За ко на као тро шко ви за сту па ња стран ке, на ко је се, ви де ће мо ка сни је, при-ме њу је дру га чи ји прав ни ре жим.

По ред то га, по себ ну вр сту па жње за слу жу је свр ста ва ње у од ред бу о пој му тро шко ва управ ног по ступ ка са мо нео п ход них и оправ да них тро шко ва за за сту па ње стран ке, без об зи ра на то што те о риј ски по сма тра но и нео прав-

11 ЗУП, чл. 84.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1601

да ни тро шко ви за за сту па ње стран ке чи не тро шко ве по ступ ка. На и ме, тро-шко ви за за сту па ње стран ке увек по сто је ако се стран ка од лу чи да ан га жу је као свог прав ног за ступ ни ка адво ка та или дру го струч но ли це да је за сту па у по ступ ку. Да ли ће на кна да за та кве тро шко ве стран ци би ти при зна та за-ви си од ста ва слу жбе ног ли ца ор га на ко ји во ди по сту пак о то ме да ли су тро шко ви би ли нео п ход ни и оправ да ни, у слу ча ју ка да стран ка под не се зах тев за њи хо ву на кна ду. Да кле, ако се у За ко ну већ хте ло стран ци при зна ти пра во на на кна ду тро шко ва за за сту па ње са мо у слу ча ју ка да ор ган сма тра да су они нео п ход ни и оправ да ни, он да је од ред би о нео п ход но сти и оправ-да но сти та кве вр сте тро шко ва би ло ме сто са мо ме ђу од ред ба ма За ко на ко је ре гу ли шу пра ви ла о на кна ди тро шко ва по ступ ка (члан 85 – „ко сно си тро-шко ве по ступ ка”), а не ме ђу од ред ба ма ко је се од но се на по јам тро шко ва управ ног по ступ ка, у окви ру ко га би тре ба ло да се на ве ду са мо по је ди не вр сте тро шко ва ко ји чи не тро шко ве управ ног по ступ ка. Исти слу чај је и са на во ђе-њем у од ред би о пој му тро шко ва са мо ствар них тро шко ва све до ка и ствар них тро шко ва ве шта ка. При све му то ме, тре ба узе ти у об зир и да у но вом За ко ну не по сто ји ни јед на од ред ба у ко јој се го во ри о кри те ри ју ми ма за од ре ђе ње тро шко ва, од но сно шта се под ра зу ме ва под нео п ход ним и оправ да ним тро-шко ви ма за за сту па ње стран ке, а шта под ствар ним тро шко ви ма све до ка и ствар ним тро шко ви ма ве шта ка. Њи хо во од ре ђе ње је ствар сло бод не про це не (во ље) слу жбе ног ли ца ко ји во ди по сту пак у сва ком кон крет ном слу ча ју.

Уно ше ње ова кве од ред бе о пој му тро шко ва у но ви За кон о оп штем управ ном по ступ ку је ори ги нал но ре ше ње при ре ђи ва ча на шег за ко на. На-и ме, без об зи ра на то што је но ви управ ни по сту пак у Ср би ји у по гле ду го то во свих но вих ин сти ту та за сно ван на мо де лу хр ват ског За ко на о оп ћем управ ном по ступ ку из 2009. го ди не,12 идеј ну под ло гу за ова кво нор ма тив но ре ше ње у по гле ду вр ста тро шко ва управ ног по ступ ка при ре ђи ва чи на шег за ко на ни су мо гли има ти у хр ват ском про пи су, с об зи ром на то да он уоп ште по себ но не уре ђу је пи та ња пој ма и вр сте тро шко ва управ ног по ступ ка. Хр ват ски За кон уре ђу је са мо пра ви ла за на кна ду тро шко ва по ступ ка (члан 161-163). Као узор ова квој од ред би у на шем За ко ну ни су мо гли да по слу же ни За кон о управ-ном по ступ ку Цр не Го ре из 2014. го ди не,13 ни За кон о оп штем управ ном по ступ ку Ма ке до ни је из 2015. го ди не,14 ко ји су та ко ђе ра ђе ни по узо ру на хр ват ски За кон и уз струч ну по др шку углав ном исте гру пе стра них екс пе-ра та ко ја је ра ди ла и на при пре ми на шег За ко на,15 по што ни они не по зна ју

12 Za kon o op ćem uprav nom po stup ku, „Na rod ne no vi ne”, br. 47/2009.13 Za kon o uprav nom po stup ku, „Slu žbe ni list Cr ne Go re”, br. 56/2014, 20/2015, 40/2016 и

37/2017. 14 За кон за оп шта та управ на по стап ка, „Слу жбе ни Ве сник на РМ”, бр. 145/2015. 15 Вид.: З. Лон чар, „Европ ски прин ци пи ре фор ме управ ног по ступ ка у Ср би ји”, Прав на

ри јеч 54/2018, 363-364.

1602

Др Зо ран Ј. Лон чар, Тро шко ви управ ног по ступ ка (стр. 1595–1617)

по себ ну од ред бу о пој му тро шко ва управ ног по ступ ка. Цр но гор ски и ма ке-дон ски за кон, као и хр ват ски за кон, са др же у де лу о тро шко ви ма управ ног по ступ ка са мо пра ви ла за на кна ду тро шко ва.

3. ПРА ВИ ЛА О НА КНА ДИ ТРО ШКО ВА УПРАВ НОГ ПО СТУП КА

У За ко ну о оп штем управ ном по ступ ку по сто је број не но ви не у по гле-ду пра ви ла за на кна ду тро шко ва по ступ ка (члан 84-89). Пред мет на шег раз ма тра ња ће би ти са мо не ке од но ви на ко је сма тра мо да су нај ва жни је за прав ни ре жим тро шко ва управ ног по ступ ка, као што су: на кна да тро шко ва за за сту па ње стран ке у по ступ ку; на кна де тро шко ва у ви ше стра нач ким управ ним по ступ ци ма; мо гућ ност прет ход ног сно ше ња тро шко ва по ступ ка; осло ба ђа ња од пла ћа ња тро шко ва по ступ ка, на кна да тро шко ва и на гра де оста лим уче сни ци ма у по ступ ку; под но ше ње зах те ва за на кна ду тро шко ва по ступ ка и до но ше ње од лу ке о тро шко ви ма по ступ ка.

3.1. Тро шко ви за за сту па ње стран ке

Пре ма до са да шњем За ко ну, основ но пра ви ло би ло је да сва ко, уз од ре ђе не из у зет ке, сно си сво је тро шко ве иза зва не во ђе њем управ ног по ступ ка (члан 104. став 1.).16 Сход но та квом пра ви лу, у по гле ду тро шко ва за прав но за сту па ње стран ке, ва жи ло је пра ви ло да стран ци пра во на на кна ду те вр сте тро шко ва при па да са мо ка да је ње но за сту па ње би ло ну жно и оправ да но (члан 104. став 3).17 Упра во по нај ви ше из раз ло га што је про це на ну жно сти и оправ да но сти за сту па ња стран ке у по ступ ку за ви си ла од сло бод не про це не овла шће ног слу-жбе ног ли ца ко је је во ди ло по сту пак, стран ке су се у прак си углав ном уз др жа-ва ле од ан га жо ва ња адво ка та и дру гих струч них ли ца да их у свој ству пу но-моћ ни ка за сту па ју у по ступ ку. За хва љу ју ћи то ме, сте пен прав не си гур но сти стра на ка, да ће у управ ном по ступ ку мо ћи на нај бо љи на чин да за шти те сво ја пра ва и прав не ин те ре се, у зна чај ној је ме ри био огра ни чен, а ква ли тет управ-них по сту па ка не сум њи во на ни жем ни воу, на ком је објек тив но мо гао да бу де у слу ча ју да су слу жбе на ли ца у управ ном по ступ ку на спрам се бе, по ред стран-ке, има ла и од ре ђе на струч на ли ца, у свој ству прав ног за ступ ни ка стран ке.

Нај у оч љи ви ја про ме на у по гле ду тро шко ва за за сту па ње стра на ка у но вом За ко ну је ве за на за чи ње ни цу да је из од ред би чла на 85, ко јим се де-

16 „Сва ка стран ка сно си, по пра ви лу, са ма сво је тро шко ве про у зро ко ва не по ступ ком, као што су тро шко ви до ла же ња, дан гу ба, из да ци за так се, за прав но за сту па ње и струч но по ма га ње”. ЗУП из 1997, чл. 104, ст. 1.

17 „Тро шко ви за прав но за сту па ње на кна ђу ју се са мо у слу ча је ви ма кад је та кво за сту-па ње би ло ну жно, од но сно оправ да но”. ЗУП из 1997, чл. 104, ст. 3.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1603

таљ но уре ђу ју пра ви ла за на кна ду тро шко ва по ступ ка, а ко ји но си на слов „ко сно си тро шко ве по ступ ка”, из о ста вље на од ред ба о пра ву стран ке на на кна ду тро шко ва за прав но за сту па ње са мо у слу ча ју ка да је оно би ло ну-жно и оправ да но. Уве ре њу да да нас пра во стран ке на на кна ду тро шко ва за за сту па ње у управ ном по ступ ку ви ше ни је огра ни че но сло бод ном про це ном слу жбе ног ли ца о њи хо вој ну жно сти и оправ да но сти до дат но до при но си и за др жа ва ње у пот пу но сти не из ме ње не ра ни је од ред бе да ор ган сно си тро-шко ве по ступ ка ко ји је по кре нут по слу жбе ној ду жно сти и по вољ но окон чан по стран ку (члан 85. став 2). Та квом уве ре њу по себ но до при но си но во у ве-де на од ред ба о тро шко ви ма дру го сте пе ног по ступ ка (члан 85. став 6), пре ма ко јој у слу ча ју кад жал ба бу де усво је на тро шко ве дру го сте пе ног по ступ ка сно си ор ган ко ји је од лу чи вао у пр вом сте пе ну.

Упр кос све му на ве де ном, та кав се за кљу чак, на жа лост, ипак не мо же из ве сти по што су у но вој од ред би о пој му тро шко ва (члан 84), код тро шко ва за за сту па ње стран ке као прет ход не од ред ни це уне те „нео п ход ност” и „оправ да ност”, о че му је већ би ло ре чи. Ти ме су стран ке, без об зи ра на све из ме не прав ног ре жи ма тро шко ва управ ног по ступ ка, у по гле ду пра ва на на кна ду тро шко ва за прав но за сту па ње и да ље оста вље не да за ви се од сло-бод не (во ље) про це не слу жбе ног ли ца. С об зи ром на то да ни но ви За кон не да је ни ка кве кри те ри ју ме за од ре ђи ва ње нео п ход но сти и оправ да но сти, као усло ва за на кна ду тро шко ва за за сту па ње стран ке, из ме на тер ми на „ну жно-сти”, из прет ход ног За ко на, у „нео п ход ност”, у но вом За ко ну, ни је од прав-ног зна ча ја за прав ни ре жим ове вр сте тро шко ва по ступ ка. У пи та њу је са мо јед на од мно гих је зич ких про ме на учи ње на да би но ви про пис о оп штем управ ном по ступ ку што ви ше из гле дао дру га чи ји у од но су на ра ни ји, на шта је ука за но у на шој прав ној те о ри ји.18

С об зи ром на то да иде ја о огра ни ча ва њу пра ва стра на ка на на кна ду тро шко ва за прав но за сту па ње уво ђе њем ну жно сти и оправ да но сти, као прет ход них усло ва, ни ка ко ни је мо гла да по тек не, не са мо из хр ват ског, већ ни из цр но го р ског и ма ке дон ског За ко на, јер ови за ко ни не по зна ју ова ква огра ни че ња, је ди ни сми сао уво ђе ња но вог пој ма тро шко ва управ ног по ступ-ка, у окви ру ко га је код тро шко ва за за сту па ње стран ке уне та нео п ход ност и оправ да ност, мо же би ти же ља да се из За ко на из о ста ви из ри чи то не га тив-на фо р му ли са на од ред ба да стран ке пра во на на кна ду тро шко ва за прав но за сту па ње има ју „са мо у слу ча ју ако су они ну жни и оправ да ни” и да се ти ме до дат но при кри је чи ње ни ца да у Ср би ји да нас пра во стра на ка на на кна ду ове вр сте тро шко ва у управ ном по ступ ку за ви си ис кљу чи во од сло бод не про це не

18 Вид.: Д. Мил ков, Управ но пра во, II, Из да вач ки цен тар Прав ног фа кул те та, Но ви Сад 2017, 147-150; Д. Мил ков, Р. Ра до ше вић, „Оба ве шта ва ње у управ ном по ступ ку”, Збор ник ра до ва ПФНС 4/2017, 1208-1210 и 1225-1226.

1604

Др Зо ран Ј. Лон чар, Тро шко ви управ ног по ступ ка (стр. 1595–1617)

слу жбе ног ли ца ко је во ди управ ни по сту пак.19 При кри ва ње те чи ње ни це је за при ре ђи ва че За ко на ве ро ват но би ло од по себ ног зна ча ја због на сто ја ња да се за ко но дав на ре фор ма управ ног по ступ ка спр о ве де у скла ду са нај ва жни-јим евр оп ским прав ним пра ви ли ма, у ко ја се ни је укла па ло ра ни је не га тив-но фор му ли са но пра ви ло о тро шко ви ма за прав но за сту па ње стран ке.20

3.2. Тро шко ви дру го сте пе ног по ступ ка

Пот пу ну но ви ну у За ко ну пред ста вља про пи си ва ње пра ви ла за на кна-ду тро шко ва у дру го сте пе ном управ ном по ступ ку, ко ја ни су по сто ја ла ни у јед ном на шем ра ни јем За ко ну о оп штем управ ном по ступ ку. Без об зи ра на но ва пра ви ла о тро шко ви ма дру го сте пе ног по ступ ка, су шти на ства ри за стран ке у по ступ ку ипак ни је бит ни је из ме ње на. Тро шко ви дру го сте пе ног по ступ ка сно се се као и до са да, од но сно по истим пра ви ли ма као да ни су из ри чи то про пи са на но вим За ко ном. На и ме, у слу ча ју ка да жал ба бу де од-ба че на или од би је на или жа ли лац од у ста не од жал бе, но во пра ви ло је да тро шко ве дру го сте пе ног по ступ ка сно си жа ли лац (члан 85. став 6). Исто је би ло и ра ни је, без об зи ра на то што ни је по сто ја ла ова ква од ред ба у За ко ну, с об зи ром на то да је основ но пра ви ло би ло да сва ко сно си сво је тро шко ве по ступ ка (члан 104. став 2), што је зна чи ло и пр во сте пе ног и дру го сте пе ног по ступ ка, осим ако ни су про у зро ко ва ни кри ви цом или обеш ћу не ког дру гог ли ца (члан 103. став 3). Про пи си ва ње из ри чи тог пра ви ла у За ко ну да са да тро шко ви дру го сте пе ног по ступ ка па да ју на те рет жа ли о ца у слу ча ју ако не успе са жал бом ни ма ло не до при но си охра бри ва њу стра на ка да у управ ним по ступ ци ма у ве ћој ме ри ко ри сте жал бу, као основ но ре дов но прав но сред-ство у овој вр сти по ступ ка. С дру ге стра не, ни дру го но во про пи са но пра ви ло да у слу ча ју кад жал ба бу де усво је на, тро шко ве дру го сте пе ног по ступ ка сно-си ор ган ко ји је од лу чи вао у пр вом сте пе ном (члан 85. став 6), за стран ке ни је од по себ ног зна ча ја, по што и да ље не мо гу да из ја вљу ју жал бу ве ру ју ћи да ће у слу ча ју ако она бу де усво је на, има ти пра во на на кна ду тро шко ва за прав но за сту па ње (са ста вља ње жал бе од стра не струч ног ли ца), што су за стран ке нај ва жни ји тро шко ви у дру го сте пе ном по ступ ку. Ово сто га што стран ци та вр ста тро шко ва не при па да у за ви сно сти од успе ха у по ступ ку, већ са мо ако је са ста вља ње жал бе, као вид прав ног за сту па ња стран ке, би ло нео п ход но и оправ да но. Да ли ће оправ да ност ова кве струч не по мо ћи по сло бод ној оце ни це ни ти пр во сте пе ни или дру го сте пе ни ор ган, за стран ку

19 Вид.: З. Лон чар, „Тро шко ви за сту па ња стран ке у управ ном по ступ ку”, Прав ни жи-вот 10/2018, стр. 169-183.

20 Вид.: З. Лон чар, „Евр оп ски прав ни стан дар ди и управ ни по сту пак у Ср би ји”, Збор-ник „Хар мо ни за ци ја срп ског и ма ђар ског пра ва са пра вом Европ ске уни је”, Но ви Сад 2016, 461-478.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1605

ни је од ни ка квог зна ча ја. Сто га, сми сао овог но во у ве де ног пра ви ла мо же би ти само у до дат ном ути ца ју на за ко ни тост ра да пр во сте пе ног ор га на,21 као и на ујед на ча ва ње управ не прак се, у ци љу ве ћег ува жа ва ња ста во ва дру го-сте пе ног ор га на.

Основ ни про блем у при ме ни овог но вог пра ви ла о на кна ди тро шко ва дру го сте пе ног по ступ ка од стра не пр во сте пе ног ор га на огле да се у пи та њу из во ра на кна де за ту вр сту тро шко ва, од но сно из ко је вр сте сред ста ва пр во-сте пе ног ор га на се тро шко ви дру го сте пе ног по ступ ка у том слу ча ју ис пла-ћу ју. До са да шња управ на прак са го во ри да ова за кон ска но ви на ни је пре по-зна та, јер се у бу џе ти ма пр во сте пе них ор га на упра ве још увек не пред ви ђа-ју до дат на сред ства за ис пла ту тро шко ва дру го сте пе ног управ ног по ступ ка, у слу ча ју да пр во сте пе но ре ше ње бу де по ни ште но или уки ну то у по ступ ку по жал би од стра не дру го сте пе ног ор га на упра ве. Та ко ђе, ни дру го сте пе ни ор га ни у ре ше њу ко јим се по ни шта ва или уки да пр во сте пе ни управ ни акт и по сту пак вра ћа пр во сте пе ном ор га ну на по нов но од лу чи ва ње, не при ме-њу ју ову за кон ску но ви ну, од но сно про пу шта ју да од лу че на за ко ном про-пи сан на чин о тро шко ви ма дру го сте пе ног по ступ ка. Сто га се и за ову за-кон ску но ви ну мо же ре ћи да спа да у јед ну од број них но ви на ко је још увек ни су од по себ ног зна ча ја за управ ну прак су, по пут: га рант ног ак та, је дин-стве ног управ ног ме ста, управ них уго во ра итд.22

У слу ча ју ка да дру го сте пе ни ор ган, од лу чу ју ћи по жал би, ис ко ри сти за кон ску мо гућ ност (члан 171), по ни шти пр во сте пе но ре ше ње и сам ре ши управ ну ствар, или ме ри тор но од лу чи на осно ву но ве за кон ске оба ве зе у слу ча ју по но вље ног ћу та ња пр во сте пе ног ор га на (члан 173), дру го сте пе ни ор ган је ду жан да у це ло сти ре ши о тро шко ви ма управ ног по ступ ка, при-ме њу ју ћи оп шта пра ви ла о на кна ди тро шко ва (члан 85).23

Про пи си ва ње по себ них пра ви ла о тро шко ви ма дру го сте пе ног управ ног по ступ ка пред ста вља та ко ђе ори ги нал но ре ше ње при ре ђи ва ча на шег За ко-на, с об зи ром на то да ни хр ват ски, цр но гор ски ни ма ке дон ски за кон, не по зна ју по себ на пра ви ла о тро шко ви ма дру го сте пе них управ них по сту па ка, већ се на њих при ме њу ју оп шта пра ви ла о на кна ди тро шко ва у управ ном по ступ ку.

21 Вид.: Д. Мил ков, Управ но пра во II, 165-166. 22 Вид.: Д. Мил ков, Р. Ра до ше вић, „Не ке но ви не у За ко ну о оп штем управ ном по ступ-

ку – управ но по сту па ње”, Збор ник ра до ва ПФНС 3/2016, 733-752; З. Лон чар, „Нај ва жни ји но ви прав ни ин сти ту ти у управ ном по ступ ку Ре пу бли ке Ср би је”, Прав на ри јеч 50/2017, 277-295; З. Јо ва но вић, (2017) 133-143.

23 Вид.: З. То мић, Ко мен тар За ко на о оп штем управ ном по ступ ку, 386.

1606

Др Зо ран Ј. Лон чар, Тро шко ви управ ног по ступ ка (стр. 1595–1617)

3.3. Тро шко ви ви ше стра нач ког управ ног по ступ ка

Без об зи ра на сна жно из ра же ну тен ден ци ју ис по ље ну у при пре ми за-ко на, ко ја се кре та ла ка скра ћи ва ња за кон ског тек ста,24 као и на чи ње ни цу да су ви ше стра нач ких управ ни по ступ ци са кон трар ним стран ка ма пра ва рет кост у прак си, у За ко ну су не са мо за др жа на по себ на пра ви ла о на кна ди тро шко ва у ви ше стра нач ком управ ном по ступ ку, већ су до не кле и из ме ње-на. За раз ли ку од ра ни јег За ко на, пре ма ко ме је основ но пра ви ло би ло да тро шко ве ви ше стра нач ког по ступ ка сно си стран ка ко ја је по сту пак про у-зро ко ва ла, а на чи ју ште ту је он за вр шен, док је у слу ча ју де ли мич ног успе-ха би ла ду жна да на кна ди тро шко ве по ступ ка про тив ној стран ци сра змер но де лу свог зах те ва у ко ме је ус пе ла (члан 104. став 2), у но вом За ко ну је основ-но пра ви ло да је стран ка чи јим зах те вом је по кре нут по сту пак ко ји је окон-чан не по вољ но за њу, ду жна да про тив ној стран ци на док на ди оправ да не тро шко ве, сра змер но де лу зах те ва у ко јем ни је ус пе ла (члан 85. став 4). Да-кле, да нас ви ше ни је до вољ но са мо да не ка стран ка не успе у свом зах те ву по во дом ко га се во ди управ ни по сту пак да би про тив на стран ка има ла пра-во на на кна ду тро шко ва у по ступ ку, већ мо ра још да их оправ да слу жбе ном ли цу ко је во ди по сту пак, од но сно да му до ка же да су сви они би ли оправ-да ни. У пи та њу су раз ли чи те вр сте тро шко ва, и то не са мо за прав но за сту-па ње и струч но по ма га ње стран ци, у слу ча ју ко јих увек ва жи оп ште пра ви-ло да мо ра ју би ти нео п ход ни и оправ да ни, већ и сви тро шко ви ве за ни за до ла зак на усме ну рас пра ву, као што су: пут ни тро шко ви, тро шко ви из гу-бље не за ра де, при ба вља ња до ка за и сл. Из тог раз ло га, без об зи ра на то што су управ ни по ступ ци са две или ви ше стра на ка са су прот ном ин те ре си ма ве о ма слич ни пар нич ном по ступ ку, пра ви ла о на кна ди тро шко ва су код њих знат но стро жи ја за стран ку ко ја је ус пе ла да у по ступ ку за шти ти сво ја пра-ва и прав не ин те ре се у од но су на пар нич ни по сту пак, где је за на кна ду тро-шко ва бит на са мо чи ње ни ца успе ха у спо ру.

Са дру ге стра не, пра ви ла ви ше стра нач ког управ ног по ступ ка су у по-гле ду тро шко ва за прав но за сту па ње стран ке, те о риј ски по сма тра но, до не кле по вољ ни ја у од но су на јед но стра нач ке управ не по ступ ке, где се за на кна ду ове вр сте тро шко ва тра жи исто вре ме но и ну жност и оправ да ност, а код ви-ше стра нач ког управ ног по ступ ка је до вољ но да стран ка у чи ју ко рист је по сту пак окон чан до ка же са мо њи хо ву оправ да ност. Ме ђу тим, с об зи ром на то да За кон ни у јед ном слу ча ју на кна де тро шко ва управ ног по ступ ка бли же не уре ђу је ко ји се тро шко ви сма тра ју оправ да ним, а ко ји нео п ход ним, већ је то увек ствар сло бод не про це не слу жбе ног ли ца ко ји во ди управ ни

24 Вид.: З. Лон чар, „Не ка пи та ња ре фор ме управ но-про це сног за ко но дав ства“, Прав-ни жи вот 10/2013, 322-323; З. Лон чар, „О На цр ту За ко на о оп штем управ ном по ступ ку“, Прав на ри јеч 35/2013, 427-428.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1607

по сту пак, као што смо већ ука за ли, ова за кон ска раз ли ка не ма го то во ни ка-кав прак ти чан зна чај.

Би тан не до ста так но вих пра ви ла о на кна ди тро шко ва код ви ше стра-нач ких управ них по сту па ка пред ста вља чи ње ни ца да је њи ма уре ђе но са мо пра ви ло у слу ча ју ка да је по сту пак не по вољ но окон чан по стран ку чи јим зах те вом је по кре нут по сту пак (члан 95. став 4), а про пу ште но је да се уре ди пи та ње ко сно си тро шко ве у слу ча ју ка да он бу де окон чан по вољ но по њу. У том слу ча ју сма тра мо да је са свим оправ дан став ко ји је већ из нет у на шој те о ри ји да тро шко ве та квог по ступ ка тре ба да сно си про тив на стран ка, од-но сно стран ка по ко ју је по сту пак не по вољ но окон чан,25 с об зи ром на то да се та кав за кљу чак на ме ће као ло ги чан, иа ко за ко но да вац та кво пра ви ло ни је из ри чи то нор ми рао. Ме ђу тим, ова квим ту ма че њем се ипак не мо же у пот пу-но сти по пу ни ти ова за кон ска пра зни на, с об зи ром на то да сва ки ви ше стра-нач ки по сту пак са про тив ним стран ка ма не мо ра увек да се окон ча по вољ-но по јед ну, а не по вољ но по дру гу стран ку. Та кав је слу чај, на при мер, са екс про при јан том (ко ри сни ком екс про при ја ци је) и екс про при ја том (вла сни-ком екс про при са не не по крет но сти) у по ступ ку екс про при ја ци је, ко ји је у од но су на све оста ле ви ше стра нач ке управ не по ступ ке у прак си и нај че шћи.26

И у но вом За ко ну је за др жа на мо гућ ност да се у слу ча ју ви ше стра нач-ких управ них по сту па ка, пи та ње на кна де тро шко ва по ступ ка ре ши по рав-на њем стра на ка. У слу ча ју ако се по сту пак за вр ши по рав на њем, а стран ке у окви ру ње га не до го во ре пи та ње на кна де тро шко ва за за сту па ње, и да ље ва жи исто пра ви ло, да сва ка стран ка сно си сво је тро шко ве (члан 95. став 5).

Уре ђи ва ње по себ них пра ви ла о на кна ди тро шко ва у слу ча ју ви ше стра-нач ких управ них по ступ ка, без об зи ра на то што су они у прак си пра ва рет кост, ни је обе леж је са мо на шег но вог За ко на. И хр ват ски, цр но гор ски и ма ке дон ски за ко ни о оп штем управ ном по ступ ку та ко ђе по зна ју по себ не од ред бе о на кна ди тро шко ва у слу ча ју ове вр сте управ ног по ступ ка, али до не кле раз ли чи те. У Хр ват ској је основ но пра ви ло да у управ ним ства ри ма у ко ји ма уче ству ју две или ви ше стра на ка с про тив ним ин те ре си ма тро шко-ве по ступ ка сно си стран ка на чи ји зах тев је по сту пак по кре нут или про тив ко је се во ди по сту пак ко ји је за њу не по вољ но окон чан, ако ни је дру га чи је про пи са но (члан 161, став 2), што пред ста вља слич но, али и не што пот пу-ни је ре ше ње у од но су на наш но ви За кон. Бит ну раз ли ку чи ни чи ње ни ца да стран ка у том слу ча ју има пра во са мо на на кна ду пут них тро шко ва и из гу-бље не за ра де (члан 162. став 1), а не на све тро шко ве ко ји су оправ да ни, ка кав је слу чај да нас у на шем За ко ну. У Цр ној Го ри ва жи исто пра ви ло као и у

25 Вид.: З. То мић, Ко мен тар За ко на о оп штем управ ном по ступ ку, 385-386.26 Вид.: Д. Мил ков, „Екс про при ја ци ја – из ме ђу при ват ног и јав ног”, Ана ли Прав ног

фа кул те та у Бе о гра ду 2/2011, 43-62; З. Лон чар, „Уло га ор га на упра ве у по ступ ку екс про-прија ци је”, Гла сник Адво кат ске ко мо ре Вој во ди не 4/1997, 122-132.

1608

Др Зо ран Ј. Лон чар, Тро шко ви управ ног по ступ ка (стр. 1595–1617)

Хр ват ској (члан 94. став 1),27 с тим да пра во стран ке на на кна ду тро шко ва у ви ше стра нач ком управ ном по ступ ку ни је огра ни че но са мо на пут не тро-шко ве и тро шко ве из гу бље не за ра де, ка кав је слу чај и у Ма ке до ни ји (члан 68. став 4).28

3.4. Прет ход но сно ше ње тро шко ва по ступ ка

У За ко ну је за др жа на мо гућ ност за слу жбе но ли це ор га на ко ји во ди управ ни по сту пак, да у слу ча ју ка да је по сту пак по кре нут зах те вом стран ке, а са си гур но шћу се мо же пред ви де ти да ће ис пит ни по сту пак иза зва ти по себ-не нов ча не из дат ке, ко ји су ве за ни, на при мер, за вр ше ње уви ђа ја, ве шта че ње, до ла зак све до ка и сл., да мо же ре ше њем да на ло жи стран ци да у од ре ђе ном ро ку уна пред по ло жи но вац ко јим ће се по кри ти пред ви ђе ни нов ча ни из да ци (члан 86. став 2), а ко ју је по зна вао и ра ни ји За кон (члан 106). У слу ча ју да стран ка не по сту пи по ре ше њу, ор ган има за кон ску мо гућ ност да од у ста не од из во ђе ња до ка за или да об у ста ви по сту пак, ако на ста вља ње по ступ ка ни је у јав ном ин те ре су. Ме ђу тим, иа ко не ма не по сред не ве зе са ин сти ту том обез-бе ђе ња на пла те тро шко ва по ступ ка (пред уј мом тро шко ва по ступ ка), у истом чла ну За ко на је уве де но но во пра ви ло о прет ход ном сно ше њу тро шко ва по ступ ка, од но сно из ри чи то је про пи са но ко сно си тро шко ве пре до но ше ња од лу ке о тро шко ви ма по ступ ка (члан 86. став 1 и 3). Но вим За ко ном је пред-ви ђе но да стран ка сно си тро шко ве по ступ ка ко ји је по кре нут ње ним зах те-вом или жал бом, а ако у пр во сте пе ном по ступ ку уче ству ју про тив не стран ке, сва ка прет ход но сно си сво је тро шко ве. У слу ча ју ка да је по сту пак по кре нут по слу жбе ној ду жно сти, тро шко ве по ступ ка прет ход но сно си ор ган, ако за-ко ном ни је друк чи је пред ви ђе но (члан 86. став 1 и 3).

Без об зи ра на то што се у јед ном де лу струч не јав но сти уно ше ње ова кве од ред бе у пра ви ла о тро шко ви ма управ ног по ступ ка на сто ји оправ да ти раз-ло зи ма це лис ход но сти, од но сно по тре бом да се за ко ном уна пред ре гу ли ше ко не по сред но сно си тро шко ве по ступ ка пре не го што о то ме од лу чи ор ган сво јим ре ше њем,29 уно ше ње та кве од ред бе о За кон је ипак пот пу но су ви шно,

27 „Kad u po stup ku uče stvu ju dve ili vi še stra na ka sa su prot nim in te re si ma, troš ko ve uprav nog po stup ka sno si stran ka na či ji zah tev je po stu pak po kre nut ili stran ka pro tiv ko je se vo di po stu pak ko ji je za nju ne po volj no okon čan, ako ni je dru ga či je pro pi sa no „Za kon o uprav nom po stup ku, čl. 94, st. 1.

28 „У управ ним ства ри ма у ко ји ма уче ству ју две или ви ше стра на ка са су прот ним ин те ре си ма, тро шко ве по ступ ка сно си стран ка на чи ји зах тев је по кре нут по сту пак или на чи ју ште ту је окон чан по сту пак, ако ни је дру га чи је про пи са но”. За кон за оп шта та управ на по стап ка, чл. 68, ст. 4.

29 Вид.: З. То мић, Ко мен тар За ко на о оп штем управ ном по ступ ку, 388; З. То мић, Д. Ми ло ва но вић, В. Цу цић, Прак ти кум за при ме ну За ко на о оп штем управ ном по ступ ку, Бео-град 2016, 132; З. То мић, Оп ште управ но пра во, Бе о град 2018, 313.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1609

по што би исто би ло као да та кве од ред бе и не ма у За ко ну. На и ме, оп ште је пра ви ло да сва ко сно си сво је тро шко ве у по ступ ку док се не од лу чи о зах те ву за њи хо ву на кна ду. Исто би би ло као да је за ко но да вац про пи сао ко сно си тро шко ве по ступ ка ако се о њи ма уоп ште не од лу чи ре ше њем, на при мер, у слу ча ју ако стран ка не под не се зах тев за на кна ду тро шко ва по ступ ка, или ако ор ган од би је зах тев стран ке за на кна ду тро шко ва по ступ ка.30

И у по гле ду ове за кон ске но ви не је ин те ре сант но при ме ти ти да пра ви ло о прет ход ном сно ше њу тро шко ва по ступ ка као за кон ско пра ви ло не по сто-ји у Хр ват ској (члан 161-163), Цр ној Го ри (члан 94-97), ни ти у Ма ке до ни ји (члан 68), већ је ори ги нал но ре ше ње на шег за ко но дав ца.

3.5. Тро шко ви и на гра де дру гим уче сни ци ма у по ступ ку

По ред тро шко ва по ступ ка ко ји се од но се на ор ган и стран ку, као оба-ве зне уче сни ке у управ ном по ступ ку, у За ко ну по сто је од ре ђе не но ви не ко је се ти чу тро шко ва и дру гих ли ца, ко ја спа да ју у ка те го ри ју евен ту ал них уче сни ка у по ступ ку, као што су: све до ци, ве шта ци, ту ма чи, при вре ме ни за ступ ни ци итд. За раз ли ку од прет ход ног За ко на ко јим су би ли так са тив но на ве де ни, не са мо вр сте тро шко ва, по пут пут них тро шко ва, тро шко ва бо-рав ка у ме сту из вр ше ња рад њи у по ступ ку, из гу бље не за ра де и на гра де, већ и ли ца ко ја су има ли пра во на њих (члан 108. став 1), па сто га ни је мо гла да се ја ви ни ка ква ди ле ма у по гле ду пи та ња ко ме од оста лих уче сни ка у управ-ном по ступ ку при па да пра во на ко ју вр сту тро шко ва,31 у но вом За ко ну је са мо пред ви ђе но да све до ци има ју пра во на на кна ду ствар них тро шко ва ко ји су на ста ли у ве зи са по ступ ком, а ве шта ци, ту ма чи, пре во ди о ци и при-вре ме ни за ступ ни ци још и пра во на на гра ду (члан 88. став 1). Иа ко, у струч-ној јав но сти да нас по сто ји став да се под но вим нео д ре ђе ним за кон ским тер ми ном „ствар них” тро шко ва дру гих уче сни ка у по ступ ку под ра зу ме ва-ју из да ци за пу то ва ња све до ка, ве шта ка, ту ма ча и слу жбе них ли ца, као и за њи хов бо ра вак у ме сту из вр ше ња по је ди них слу жбе них рад њи,32 та кав став нам се ипак не чи ни прав но уте ме ље ним и ми шље ња смо да ће за хва љу ју ћи

30 „Сти че се ути сак да је ово нор ми ра ње „прет ход ног сно ше ња тро шко ва” пот пу но су ви шно. Под ра зу ме ва се да до до но ше ња од лу ке о тро шко ви ма сва ко сно си сво је тро шко-ве. Ка ко би дру га чи је би ло? Но, и то је но ва нор ма! Као и обич но, су ви шна и по ма ло сме шна! Па он да због то га не ма ме ста за не ке ста ре нор ме, ко је су по треб не, а из ба че не су!”. Д. Мил-ков, Управ но пра во II, 165.

31 „Све до ци, ве шта ци, ту ма чи и слу жбе на ли ца има ју пра во на про пи са ну на кна ду тро шко ва пу то ва ња и из да та ка иза зва них ба вље њем у ме сту. Ако им за то вре ме при па да и за ра да, има ју пра во и на про пи са ну на кна ду из гу бље не за ра де. По ред про пи са не на кна де, ве шта ци и ту ма чи има ју пра во и на про пи са ну по себ ну на гра ду за оба вље но ве шта че ње, од но сно ту ма че ње”. ЗУП из 1997, чл.108, ст. 1

32 Вид.: З. То мић, Ко мен тар За ко на о оп штем управ ном по ступ ку, 391.

1610

Др Зо ран Ј. Лон чар, Тро шко ви управ ног по ступ ка (стр. 1595–1617)

та квом за кон ском ре ше њу од лу ка о тро шко ви ма оста лим уче сни ци ма у управ ном по ступ ку у прак си би ти ствар сло бод не про це не слу жбе ног ли ца ко је во ди по сту пак, као што је то слу чај и са од ред ба ма о „нео п ход но сти” и „оправ да но сти” код тро шко ва стран ке за прав но за сту па ње. Из тог раз ло га сма тра мо да је ра ни ја од ред ба о тро шко ви ма дру гим уче сни ци ма у управ ном по ступ ку пред ста вља ла не у по ре ди во бо ље нор ма тив но ре ше ње, с об зи ром на то да ни је оста вља ла ди ле му у по гле ду ли ца и тро шко ва ко је су им при па да ли.

По себ но нам се чи ни прав но не у те ме ље ним став да се под ствар ним тро шко ви ма дру гих уче сни ка у по ступ ку да нас ви ше не под ра зу ме ва ни на кна да за из гу бље ну за ра ду, на ко ју су све до ци, ве шта ци, ту ма чи и оста ла слу жбе на ли ца до сад из ри чи то има ла пра во у слу ча ју ако им за вре ме уче-ство ва ња у управ ном по ступ ку при па да за ра да (члан 108. став 1), и то из раз ло га што, на вод но, гу би так за ра де ни је мо гућ у од но су на слу жбе на ли ца ор га на ко ји во ди управ ни по сту пак, а ко ја уоп ште ни не спа да ју у круг дру-гих ли ца, као евен ту ал них уче сни ка у по ступ ку, на ко ја се ова за кон ска од ред ба о на кна ди тро шко ва и од но си.33

Дру га но ви на у За ко ну у по гле ду тро шко ва дру гих уче сни ка у управ-ном по ступ ку ве за на је за мо ме нат под но ше ња зах те ва за на кна ду тро шко ва.

33 „ЗУП го во ри са мо о пра ву ових ли ца на на кна ду ствар них тро шко ва, а не и на на-кна ду из гу бље не за ра де у том пе ри о ду. Та кав гу би так за ра де на чел но ни је ни мо гућ у од но-су на слу жбе на ли ца ор га на ко ји во ди управ ни по сту пак. Јер и ка да оба вља ју слу жбе ни по сао у ре дов ном рад ном вре ме ну, као и ван ре дов ног рад ног вре ме на, њи ма по пра ви лу при па да од го ва ра ју ћи лич ни до хо дак. Оту да се чи ни ис прав ним гле ди ште по ко јем стран ка чи јим зах те вом је по кре нут по сту пак (в. члан 80. став 1) не би тре ба ло да сно си тро шко ве лич ног до хот ка слу жбе ног ли ца за из вр ше ње рад њи у по ступ ку по сле ре дов ног ра да, ко је ни је сти гао да оба ви то ком ре дов ног ра да. Ри зик пре оп те ре ће но сти слу жбе ног ли ца не би смео да пад не на стран ку, од но сно дру го ли це ко је је по сту пак иза зва ло”. З. То мић, Ко мен-тар За ко на о оп штем управ ном по ступ ку, 391. При ли ком из но ше ња ова квог ста ва, не са мо да ни је узе то у об зир да слу жбе на ли ца ор га на ко ји во ди управ ни по сту пак не спа да ју у ка те го ри ју дру гих уче сни ка у управ ном по ступ ку, на ко је се од но си ова од ред ба За ко на о тро шко ви ма по ступ ка, те да сред ства за њи хов рад не спа да ју у по себ не тро шко ве управ ног по ступ ка, већ у оп ште тро шко ве ор га на и да се фи нан си ра ју из сред ста ва за ре до ван рад ор га на, већ ни чи ње ни ца да овла шће на слу жбе на ли ца у ор га ни ма ко ји во де управ не по-ступ ке нај че шће спа да ју у ка те го ри ју др жав них, по кра јин ских или ло кал них слу жбе ни ка, па да им за рад ко ји оба вља ју у ор га ну упра ве не при па да лич ни до хо дак, већ пла та, као и да по ред пла те има ју, под за ко ном про пи са ним усло ви ма, пра во на раз ли чи те вр сте на кна-да, као вр сте до да та ка на пла ту, из ме ђу оста лог и за пре ко вре ме ни рад, при прав ност и сл. Вид.: За кон о др жав ним слу жбе ни ци ма, „Слу жбе ни гла сник РС”, бр. 79/2005, 81/2005, 83/2005, 64/2006, 67/2006, 116/2008, 104/2009, 99/2014, 94/2017 и 95/2018, чл. 13; За кон о пла-та ма др жав них слу жбе ни ка и на ме ште ни ка, „Слу жбе ни гла сник РС”, бр. 62/2006, 63/2006, 115/2006, 101/2007, 99/2010, 108/2013, 99/2014 и 95/2018, чл. 27 и 28; За кон о за по сле ни ма у ау то ном ним по кра ји на ма и је ди ни ца ма ло кал них са мо у пра ва, „Слу жбе ни гла сник РС”, бр. 21/2016, 113/2017, 95/2018 и 113/2017, чл. 27 и За кон о пла та ма слу жбе ни ка и на ме ште ни ка у ор га ни ма ау то ном не по кра ји не и је ди ни це ло кал не са мо у пра ве, „Слу жбе ни гла сник РС”, бр. 113/2017 и 95/2018, чл. 27-30.

1611

На и ме, сва ли ца ко ја спа да ју у дру ге уче сни ке у по ступ ку су ду жна да зах-тев за на кна ду тро шко ва на ко је им за кон при зна је пра во под не су још пре пред у зи ма ње рад ње у по ступ ку, а нај ка сни је у ро ку од осам да на од да на ње ног пред у зи ма ња. У су прот ном, гу бе пра во на на кна ду тро шко ва. На ту чи ње ни цу је овла шће но слу жбе но ли це ду жно да их упо зо ри и да о то ме уне се слу жбе ну бе ле шку у за пи сник (члан 88. став 2). Уно ше ње на кнад ног ро ка од осам да на за под но ше ње зах те ва за на кна ду тро шко ва пред ста вља из ве сну ли бе ра ли за ци ју пра ви ла о тро шко ви ма по ступ ка за ову ка те го ри ју уче сни ка у управ ном по ступ ку, по што су пре ма прет ход ном За ко ну све до ци, ве шта ци и ту ма чи зах тев за на кна ду или на гра ду би ли ду жни да под не су, од но сно по ста ве ис кљу чи во са мо при ли ком са слу ша ња, да ва ња ми шље ња или ту ма че ња (члан 108. став 2), од но сно ни су има ли пра во на под но ше ње зах те ва за на кна ду тро шко ва у би ло ка квом на кнад ном ро ку. За на кна ду тро шко ва ових ли ца ме ро дав ни су би ли са мо зах те ви по не ти у то ку пред у-зи ма ње са ме рад ње у по ступ ку.

3.6. Зах тев за на кна ду тро шко ва по ступ ка

Мо ме нат до ког стран ке мо гу да под не су зах тев за на кна ду тро шко ва пред ста вља јед но од нај ва жни јих пи та ња прав ног ре жи ма тро шко ва сва ког по ступ ка. У том по гле ду но ви За кон о оп штем управ ном по ступ ку је до нео од ре ђе не но ви не. До са да је стран ка зах тев за на кна ду тро шко ва за прав но за сту па ње, као и тро шко ва у слу ча ју ви ше стра нач ког управ ног по ступ ка, би ла ду жна да по ста ви бла го вре ме но, од но сно та ко да ор ган ко ји во ди по сту пак мо же о ње му да од лу чи у ре ше њу. У су прот ном, стран ка је гу би ла пра во на на кна ду тро шко ва по ступ ка, на шта је слу жбе но ли це ко је во ди по сту пак би ло ду жно да је упо зо ри (члан 104, став 4).34 Пре ма но вом За ко ну, стран ка зах тев за на кна ду тро шко ва по ступ ка са да мо же под не ти до окон ча ња по-ступ ка (члан 87. став 1).35

Ко ри шће ње у За ко ну тер ми на „окон ча ње по ступ ка”, уме сто „бла го вре ме-но сти”, пред ста вља не до вољ но пре ци зно за кон ско ре ше ње, због ко јег се у прак-си мо же ја ви ти низ спор них прав них пи та ња, као што је слу чај са упо тре бом исто вет ног тер ми на и у пре ла зним и за вр шним од ред ба ма За ко на (члан 213), ко је го во ре о прав ном ре жи му при ме не но вих и ста рих за кон ских пра ви ла,36

34 „Зах тев за на кна ду тро шко ва по од ред ба ма ст. 2 и 3 овог чла на мо ра би ти ста вљен бла го вре ме но, та ко да ор ган ко ји во ди по сту пак мо же о ње му од лу чи ти у ре ше њу. У про-тив ном, стран ка гу би пра во на на кна ду тро шко ва. Слу жбе но ли це ко је во ди по сту пак ду жно је да на то упо зо ри стран ку”. ЗУП из 1997, чл. 104, ст. 4.

35 „Стран ка мо же да зах те ва на кна ду тро шко ва до окон ча ња по ступ ка”. ЗУП, чл. 87, ст. 1. 36 „По ступ ци ко ји до по чет ка при ме не овог за ко на ни су окон ча ни, окон ча ће се пре ма

од ред ба ма за ко на ко ји се при ме њи вао до по чет ка при ме не овог за ко на”. ЗУП, чл. 213, ст. 1.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1612

Др Зо ран Ј. Лон чар, Тро шко ви управ ног по ступ ка (стр. 1595–1617)

на шта је у струч ној јав но сти већ ука за но.37 На и ме, за хва љу ју ћи не до вољ но ја сној од ред би о на чи ну окон ча ња по ступ ка (ко нач ног, прав но сна жног ...) као крај њем мо мен ту за под но ше ње зах те ва за на кна ду тро шко ва по ступ ка, оста је не ја сно ко ји се све тро шко ви мо гу тра жи ти у управ ном по ступ ку, да ли са мо тро шко ви пр во сте пе ног по ступ ка, или и дру го сте пе ног по ступ ка, по ступ ка спро ве де ног по ван ред ним прав ним сред стви ма и сл.38 Иа ко је по во дом овог пи та ња у струч ној јав но сти из нет став да се зах тев за на кна ду тро шко ва мо же под не ти до до но ше ња пр во сте пе ног ре ше ња, ако жал ба ни је из ја вље на, од но сно до до но ше ња дру го сте пе ног ре ше ња, ако је жал ба из ја-вље на,39 сва ка ко да би би ло мно го бо ље да је за ко но да вац ово пи та ње пре ци-зно ре шио и ти ме от кло нио мо гућ ност би ло ка квих ди ле ма, а по себ но по тре-бе да се ко мен та ри ма за ко на от кла ња ју про пу сти за ко но пи са ца.

У по гле ду тро шко ва из вр шног по ступ ка, ни су уне те ни ка кве про ме не од су штин ског зна ча ја, осим што је ова вр ста тро шко ва по ступ ка до са да би ла уре ђе на по себ ном од ред бом у окви ру де ла За ко на о тро шко ви ма управ-ног по ступ ка, чи ји су они и са став ни део,40 а у но вом За ко ну су тро шко ви из вр ше ња ре ше ња по себ но уре ђе ни у де лу За ко на ко ји го во ри о из вр ше њу (члан 196. став 5). На и ме, ва же ће за кон ско пра ви ло је и да ље да тро шко ве из вр ше ња сно си из вр ше ник, о че му се по за вр шет ку из вр ше ња од лу чу је до пун ским ре ше њем.

3.7. Осло ба ђа ње од пла ћа ња тро шко ва по ступ ка

Мо гућ ност осло ба ђа ња стран ке од пла ћа ња тро шко ва у управ ном по-ступ ку је пред ви ђе на и но вим За ко ном. Стран ка да нас мо же би ти осло бо ђе на од пла ћа ња тро шко ва управ ног по ступ ка у це ли ни или де ли мич но, ако не мо же да сно си тро шко ве без ште те по сво је ну жно из др жа ва ње или ну жно из др жа ва ње сво је по ро ди це или ако је то пред ви ђе но по твр ђе ним ме ђу на-род ним уго во ром, у слу ча ју ка да је стран ка стра ни др жа вља нин (члан 89. став 1). С об зи ром на то да За ко ном ни је пре ци зи ра но на ко је тро шко ве се

37 Вид.: З. Лон чар, „Не ка пи та ња при ме не но вог За ко на о оп штем управ ном по ступ ку Ре пу бли ке Ср би је”, Збор ник „Ис ку ства од при ме на та на но ви те за ко ни за оп шта управ на по стап ка во зе мји те од ре ги о нот”, Прав ни фа кул тет „Ју сти ни јан пр ви” во Ско пје, Охрид 5-7. мај 2017. го ди не, 101-114; Д. Ми ло ва но вић, „Вре мен ско ва же ње За ко на о оп штем управ-ном по ступ ку”, Прав ни жи вот 10/2017, стр. 267-282.

38 „Ово је од ред ба ко ја ни је по сто ја ла у прет ход ном За ко ну, и, на рав но, ни је пре ци зна и ја сна. Шта се под ра зу ме ва под „окон ча њем” по ступ ка? Да ли је то до до но ше ња ре ше ња? Да ли је ре ше њем по сту пак „окон чан”? Шта је са прав ним сред ством?” Д. Мил ков, Упра во пра во II, 166.

39 Вид.: З. То мић, Ко мен тар За ко на о оп штем управ ном по ступ ку, 389. 40 „Тро шко ве по ступ ка у ве зи са из вр ше њем сно си из вр ше ник. Ако се ти тро шко ви од

ње га не мо гу на пла ти ти, сно си их стран ка по чи јем је пред ло гу из вр ше ње спро ве де но”. ЗУП из 1997, чл. 105.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1613

осло ба ђа ње од но си, мо же се за кљу чи ти да стран ка са да има пра во да тра жи осло ба ђа ње од пла ћа ња свих по себ них тро шко ва по ступ ка.41 Та кво за кон ско ре ше ње је бит на но ви на у од но су на ра ни је пра ви ло пре ма ко ме је стран ка, под истим усло ви ма, мо гла да бу де осло бо ђе на од пла ћа ња са мо по је ди них вр ста тро шко ва, по пут так си и из да та ка ор га на ко ји во ди по сту пак, у ко је су спа да ли: пут ни тро шко ви слу жбе них ли ца, из да ци за све до ке, ве шта ке и ту ма че, уви ђај, огла се и сл. (члан 110. став 2).42

Про ши ри ва ње но вом за кон ском фор му ла ци јом вр сте тро шко ва од чи јег пла ћа ња стран ка мо же би ти осло бо ђе на у управ ном по ступ ку мо гло би зна-чи ти да стран ка има пра во да тра жи да бу де осло бо ђе на од пла ћа ња и тро-шко ва за прав но за сту па ње, што не сма тра мо ис прав ним. На и ме, сми сао ин сти ту та осло ба ђа ња од пла ћа ња тро шко ва управ ног по ступ ка се огле да у прин ци пу јед на ко сти гра ђа на у сно ше њу те ре та, па сто га, ако не ко ли це ни је у ста њу да сно си тро шко ве по ступ ка без угро жа ва ња ну жног из др жа-ва ња се бе или чла но ва сво је по ро ди це, оправ да но је да бу де осло бо ђе но од њи хо вог пла ћа ња, од но сно да те рет тро шко ва по ступ ка у том слу ча ју иде на ра чун ор га на ко ји во ди по сту пак и да они бу ду на док на ђе ни из бу џе та на ме ње ног за рад ор га на. Ме ђу тим, тро шко ви стран ке за прав но за сту па ње ни ка ко не би сме ли да бу ду под ве де ни под тро шко ве од ко јих стран ка мо же да бу де осло бо ђе на пла ћа ња. На и ме, ако је не ко до вољ но фи нан сиј ски спо-со бан да мо же да ан га жу је адво ка та или дру го струч но ли це да га за сту па или да пру жи дру гу струч ну по моћ у управ ном по ступ ку ра ди за шти те ње го вих на за ко ну за сно ва них пра ва или прав них ин те ре са као стран ке, сма тра мо да не би мо гао ка сни је да се по зи ва да не ма до вољ но сред ста ва нео п ход них за ну жно из др жа ва ње се бе или сво је по ро ди це, као за кон ског усло ва за при ме ну ин сти ту та осло ба ђа ња од пла ћа ња тро шко ва по ступ ка. Осло ба ђа ње стран ке од пла ћа ња тро шко ва за прав но за сту па ње је ди рект но су прот но ин сти ту ту осло ба ђа ња од пла ћа ња тро шко ва по ступ ка. Дру га чи-јим прав ним ту ма че њем ин сти тут осло ба ђа ње од пла ћа ња тро шко ва по ступ-ка би се мо гао зло у по тре би ти. Сто га сма тра мо да је ра ни је за кон ско ре ше ње, пре ма ко ме су так са тив но на ве де не по је ди не вр сте тро шко ва на ко је се мо-гућ ност осло ба ђа ња стран ке од пла ћа ња од но си ла, пред ста вља ло бо ље прав но ре ше ње.

Ин те ре сант но је при ме ти ти да док је пред мет осло ба ђа ња од пла ћа ња тро шко ва управ ног по ступ ка но вом за кон ском фор му ла ци јом на чел но про-ши рен, у слу ча ју стра на ка ко је су стра ни др жа вља ни, мо гућ ност осло ба ђа ња

41 Вид.: Д. Мил ков, Управ но пра во II, 167. 42 „Осло бо ђе ње од пла ћа ња тро шко ва од но си се на осло бо ђе ње од так са и из да та ка

ор га на ко ји во ди по сту пак, као што су пут ни тро шко ви слу жбе них ли ца, из да ци за све до ке, ве шта ке и ту ма че, уви ђај, огла се и сл., као и на осло бо ђе ње од по ла га ња обез бе ђе ња за тро-шко ве”. ЗУП из 1997, чл. 110, став 2.

1614

Др Зо ран Ј. Лон чар, Тро шко ви управ ног по ступ ка (стр. 1595–1617)

од пла ћа ња тро шко ва по ступ ка је су же на, по што стра ни др жа вља ни као стран ке у управ ном по ступ ку да нас има ју пра во да тра же осло ба ђа ње од пла ћа ња тро шко ва по ступ ка са мо у слу ча ју ка да је то пред ви ђе но по твр ђе-ним ме ђу на род ним уго во ром, док су до са да мо гли да тра же и под усло вом уза јам но сти, што је пред ста вља ло ши ре за кон ско ре ше ње.43

3.8. Од лу ка о тро шко ви ма по ступ ка

Јед ну од нај ва жни јих но ви на у прав ном ре жи му тро шко ва управ ног по ступ ка пред ста вља про ме на вр сте ак та ко јим се од лу чу је о њи хо вој на-кна ди. За раз ли ку од до са да шњег За ко на, пре ма ко ме је о зах те ву за на кна ду тро шко ва по ступ ка мо гло да се од лу чи и на кнад но, по себ ним за кључ ком о тро шко ви ма по ступ ка, у ком слу ча је се у ре ше њу о глав ној ства ри мо ра ло на ве сти да ће ор ган о зах те ву стран ке за на кна ду тро шко ва по ступ ка на кнад-но од лу чи ти (члан 107. став 4), да нас је основ но пра ви ло да се о тро шко ви ма по ступ ка од лу чу је ис кљу чи во ре ше њем о управ ној ства ри, као глав ном од лу ком у управ ном по ступ ку (члан 87. став 2). Из у зе так пред ста вља слу чај ка да дру го сте пе ни ор ган сам ре ши управ ну ствар, ка да је ду жан да исто вре-ме но ре ши и о тро шко ви ма пр во сте пе ног и дру го сте пе ног по ступ ка (члан 87. став 3). Та ко ђе, у из вр шном по ступ ку о тро шко ви ма из вр ше ња се од лу чу је до пун ским ре ше њем (члан 196. став 5).

За но во за кон ско пра ви ло да се о тро шко ви ма управ ног по ступ ка од лу-чу је ре ше њем о глав ној управ ној ства ри не мо же се ре ћи да је у пот пу но сти у скла ду са прин ци пом ефи ка сно сти по ступ ка, ко ји је пре и ме но ван у де ло-твор ност, за др жан ме ђу основ ним на че ли ма управ ног по ступ ка и у но вом За ко ну (члан 9),44 с об зи ром на то да до са да на од лу ку о тро шко ви ма по ступ-ка ни је увек мо ра ло да се че ка до до но ше ња од лу ке о глав ној управ ној ства ри, а да је у слу ча ју ка да су по сто ја ли раз ло зи ко ји су оне мо гу ћа ва ли од лу чи-ва ње о тро шко ви ма у вре ме до но ше ња ре ше ња, о тро шко ви ма по ступ ка је мо гло да се од лу чи и на кнад но, за кључ ком, не од ла жу ћи до но ше ње од лу ке о глав ној управ ној ства ри.45 Из тог раз ло га нам се чи ни да је ра ни је за кон ско пра ви ло пред ста вља ло бо ље прав но ре ше ње, по себ но за стран ку. Та ко ђе, ра ни је је по себ ним за кључ ком мо гло да се од лу чи о из да ци ма ко ји су се од-но си ли на на кнад ну или на гра ду све до ка, ве шта ка и ту ма ча, као по себ ној

43 „Стра ни др жа вља ни осло бо ди ће се од пла ћа ња тро шко ва кад је то пред ви ђе но ме ђу-на род ним уго во ром, а ако та квог уго во ра не ма, под усло вом уза јам но сти. У слу ча ју сум ње у по сто ја ње уза јам но сти, об ја шње ње да је ми ни стар ство над ле жно за спољ не по сло ве”. ЗУП из 1997, чл. 110, ст. 3.

44 Вид.: З. Лон чар, „Основ на на че ла управ ног по ступ ка у Ср би ји и евр оп ски прав ни стан да р ди”, Збор ник „Ха р мо ни за ци ја срп ског и ма ђар ског пра ва са пра вом Европ ске уни је“, Но ви Сад 2017, 391-392.

45 Вид.: Д. Мил ков, Управ но пра во II, 166.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1615

вр сти тро шко ва по ступ ка (члан 108. став 3), о ко ји ма та ко ђе ни је мо ра ло да се че ка да се од лу чу је кад и о свим оста лим тро шко ви ма по ступ ка, што је за ту вр сту евен ту ал них уче сни ка у управ ном по ступ ку пред ста вља ло бо ље прав но ре ше ње. У том слу ча ју је про тив за кључ ка о овој вр сти тро шко ва по ступ ка мо гла да се из ја ви по себ на жал ба (члан 108. став 3), а та кав за кљу-чак је пред ста вљао из вр шну ис пра ву, ко ја је мо гла би ти основ за из вр ше ње и пре не го што се окон ча управ ни по сту пак (члан 108. став 3).

Да нас је и у Хр ват ској основ но пра ви ло да се о тро шко ви ма по ступ ка од лу чу је ре ше њем о управ ној ства ри, али је за раз ли ку од на шег За ко на, та мо оста вље на мо гућ ност да се о тро шко ви ма по ступ ка из у зет но до не се и до пун ско ре ше ње, у слу ча ју ако у тре нут ку до но ше ња ре ше ња о управ ној ства ри ни су по зна ти сви тро шко ви по ступ ка (члан 161. став 4).

4. ЗА КЉУЧ НО РАЗ МА ТРА ЊЕ

За но ви За кон о оп штем управ ном по ступ ку се, упр кос број ним но ви-на ма ко ји ма оби лу је, ипак не мо же ре ћи да је до нео су штин ске про ме не у прав ни ре жим тро шко ва по ступ ка, по себ но не са аспек та уна пре ђе ња прав-ног по ло жа ја стра на ка. Иа ко по сто је од ре ђе не но ви не за ко је се мо же ре ћи да пред ста вља ју по зи тив на ре ше ња, по пут, на при мер, оба ве зе ор га на упра-ве да о тро шко ви ма поступк a од лу чи у ре ше њу о глав ној управ ној ства ри, ка ко ви ше не би по сто ја ла прав на мо гућ ност да се че ка на по се бан за кљу чак о тро шко ви ма по ступ ка ако је већ по знат ко нач ни ис ход управ ног по ступ ка; као и мо гућ ност осло ба ђа ња стран ке од пла ћа ња свих тро шко ва по ступ ка, ако не мо же да их сно си без ште те по ну жно из др жа ва ње се бе или чла но ва сво је по ро ди це, итд, ве ћи на за кон ских но ви на ипак ни је од по себ ног зна ча-ја за прав ни по ло жај стра на ка у управ ном по ступ ку. Шта ви ше, не ке од но ви на због не до вољ не је зич ке пре ци зно сти ви ше уно се кон фу зи ју, не го што се уна пре ђу је прав ни ре жим тро шко ва по ступ ка. Та кав је слу чај, пре све га, са окон ча њем по ступ ка, као крај њим ро ком за под но ше ње зах те ва за на кна ду тро шко ва по ступ ка; прет ход ним сно ше њем тро шко ва по ступ ка; нео п ход-но сти и оправ да но сти као за кон ских усло ва за на кна ду од ре ђе них вр ста тро шко ва по ступ ка, ствар них тро шко ва све до ка, ве шта ка и ту ма ча, као евен ту ал них уче сни ка у управ ном по ступ ку, итд.

По себ но је вред на кри ти ка но ва од ред ба о пој му тро шко ва по ступ ка, ко ја је по слу жи ла, не да се уна пре ди прав ни ре жим тро шко ва управ ног по-ступ ка, ја сним и пре ци зним на во ђе њем вр сти тро шко ва ко је чи не тро шко ве управ ног по ступ ка, већ да се до да ва њем нео п ход но сти и оправ да но сти код тро шко ва прав ног за сту па ња стран ке, као јед не од вр сте тро шко ва ко ји чи не по јам тро шко ва по ступ ка, из тек ста за ко на из о ста ви ра ни ја не га тив на фор-

1616

Др Зо ран Ј. Лон чар, Тро шко ви управ ног по ступ ка (стр. 1595–1617)

му ла ци ја да стран ка има пра во на на кна ду тро шко ва за прав но за сту па ње и струч но по ма га ње са мо у слу ча ју ако је оно ну жно и оправ да но, и ти ме при кри је чи ње ни ца да пра во стран ке на тро шко ве прав ног за сту па ња у управ ном по ступ ку и да ље за ви си ис кљу чи во од сло бод не про це не слу жбе-ног ли ца ко је во ди управ ни по сту пак.

С об зи ром на то да је мо гућ ност на кна де тро шко ва за за сту па ње стран-ке ва жно пи та ње, не са мо за прав ну си гур ност стра на ка у управ ном по ступ-ку, већ и за ква ли тет во ђе ња по ступ ка, на овла шће ним слу жбе ним ли ци ма ко ји во де управ не по ступ ке је услед та квог за кон ског ре ше ња, да нас по себ-на од го вор ност да дру га чи јим ту ма че њем нео п ход но сти и оправ да но сти прав ног за сту па ња стран ке у по ступ ку не го до са да, у управ ној прак си до-при не су че шћем ан га жо ва њу струч них ли ца од стра не стра на ка, ко ја би их у свој ству прав них за ступ ни ка за сту па ла у управ ном по ступ ку и ти ме убла-жи ла овај за кон ски не до ста так.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1617

Zo ran J. Lon čar, Ph.D., As so ci a te Pro fes sor Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi SadZ.Lon car@pf.uns .ac.rs

Ex pen ses of Ad mi ni stra ti ve Pro ce e dings

Ab­stract:­For the new Law on Ge ne ral Ad mi ni stra ti ve Pro ce du re of 2016, de spi te many no vel ti es, it can not be said that it bro ught sub stan tial chan ges in the le gal re gi me of the costs of ad mi ni stra ti ve pro ce e dings, espe ci ally not in aspect of im pro ving the le gal po si tion of the par ti es. Alt ho ugh the re are cer tain no vel ti es that can be said to con sti tu te po si ti ve so lu ti ons, most of the le gal chan ges are not of par ti cu lar im por tan ce for le gal po si tion of a par ti es in the ad mi ni stra ti ve pro ce du re. Par ti cu larly va lu a ble cri te rion is the new pro vi sion on the con cept of pro ce du ral costs, which con tri bu ted, wit ho ut im pro ving the le gal re gi me of pro ce du ral costs, to hi de the fact that the right of a party to the costs of le gal re pre sen ta tion in ad mi ni stra ti ve pro ce e dings still de pends ex clu si vely on the free as ses sment of the ir ne ces sity, and ju sti fi ca tion by the of fi cial con duc ting the pro ce e dings.

Keywords: ad mi ni stra ti ve pro ce du re, ex pen ses of ad mi ni stra ti ve pro ce du re, ad mi ni stra tion body, party.

Да тум при је ма ра да: 13.02.2019.

1619

Пре глед ни чла нак 347.65/.68(4)doi:10.5937/zrpfns52-20265

Др Је ле на Ђ. Ви дић Трнинић, ван ред ни про фе сорУни вер зи тет у Но вом Са ду Прав ни фа кул тет у Но вом Са дуjvi dic@pf.uns .ac.rs

Ми ли ца С. Ко ва че вић, аси стентУни вер зи тет у Но вом Са ду Прав ни фа кул тет у Но вом Са ду M.Ko va ce vic@pf.un s.ac .rs

НА ЛОГ У НА СЛЕД НО ПРАВ НОМ ЗА КО НО ДАВ СТВУ СР БИ ЈЕ И

ОСТА ЛИХ ЗЕ МА ЉА ЕВРО ПЕ*

Са­же­так:­Код бес плат ног сти ца ња, оп ште при хва ће но је да ли це ко је не ко ме оста вља од ре ђе ну ко рист, мо же ту исту ко рист, у гра ни ца ма од ре-ђе ним за ко ном и оп те ре ти ти не ком ду жно шћу. На рав но, не ра ди се о про-тив нак на ди за бес плат но сти ца ње, ни ти о огра ни че њу сло бо де сти ца ња, већ о спе ци фич ним мо ди фи ка ци ја ма. Јед на од њих је и на лог, ко ји је, по ред усло-ва и ро ка, сво је ме сто на шао и у ма те ри ји на след ног пра ва. Ње го во прав но деј ство огле да се у кон сти ту и са њу те ре та на стра ни ли ца ко је се ја вља као сти ца лац по на след но прав ном осно ву. У ра ду ће би ти при ка за ни: по јам и нај ва жни ја деј ства на ло га, у сми слу ње го вог ис пу ње ња, али и по сле ди ца ко је на сту па ју ка да се он не ис пу ни; су бјек ти на ло га и њи хов ме ђу соб ни од нос, те по је ди не спе ци фич но сти ко је из ње га про из и ла зе, као и раз гра ни че ње на ло га у од но су на слич не ин сти ту те. Срж ра да пред ста вља на ци о нал но за ко но дав ство, уз при каз ва же ћих ре ше ња бив ших др жа ва СФРЈ, Ру си је, Бу гар ске, Ау стри је и Не мач ке, ра ди са гле да ва ња у ко јој ме ри је нор ма тив-но уре ђе ње на ло га у до ма ћем за ко но дав ству слич но, од но сно, ко ли ко оно од сту па од ре гу ли са ња овог ин сти ту та у оста лим спо ме ну тим зе мља ма Евро пе. Има ју ћи у ви ду да је у пра ву Ср би је у то ку из ра да Гра ђан ског за ко-ни ка, ау то ри ко ри сте при ли ку да ука жу на из ве сне не до стат ке у по гле ду

* Рад је по све ћен на уч но-ис тра жи вач ком про јек ту „Прав на тра ди ци ја и но ви прав ни иза зо ви“ чи ји је но си лац Прав ни фа кул тет у Но вом Са ду.

1620

Др Је ле на Ђ. Ви дић Трнинић, Ми ли ца С. Ко ва че вић, На лог у на след но прав ном... (стр. 1619–1639)

по је ди них за кон ских ре ше ња по све ће них на ло гу и сход но то ме на мо гу ће прав це ње го вог нор ма тив ног уоб ли че ња de le ge ferendа.

Кључ­не­ре­чи: на лог, на след ник, ис по ру ко при мац, рас кид ни услов, ис по-ру ка, ту жбе.

1. ПО ЈАМ И ОСНОВ НА ОБЕ ЛЕЖ ЈА НА ЛО ГА

На лог или ка ко се, ре ђе, на зи ва те рет (од ла тин ске ре чи mo dus) је од ред-ба у за ве шта њу ко јом за ве шта лац на ла же сво јим уни вер зал ним и син гу лар ним сук це со ри ма не ку чи нид бу. Пред мет на ло га мо же да бу де све што ина че мо же би ти пред мет обли га ци ја: ак тив но по на ша ње у ви ду пред у зи ма ња рад ње или па сив но др жа ње, тр пље ње или про пу шта ње рад ње на ко ју је ли це ина-че овла шће но. У по гле ду вре мен ског тра ја ња оба ве зе, она се мо же ис пу ни ти од јед ном или сук це сив но. У сва ком слу ча ју, ка ко год да је рад ња кон ци пи-ра на, о на ло гу се мо же го во ри ти са мо као о уста но ви до бро чи них рас по ла-га ња, јер је по сво јој при ро ди не спо јив са те рет ним прав ним по сло ви ма.1

О на ло гу, као о до дат ној, али са став ној од ред би за ве шта ња од лу чу је суд или јав ни бе ле жник ко ји је овла шћен да рас пра вља за о став шти ну. У слу-ча ју по сто ја ња на ло га у за ве шта њу, из ре ка у ре ше њу о на сле ђи ва њу мо ра са др жа ти по дат ке о чи ње ни ци да је пра во на след ни ка за ви сно од ње га.

2. ПРАВ НИ ПО ЛО ЖАЈ СУ БЈЕ КА ТА НА ЛО ГА

Код на ло га се мо же го во ри ти о по сто ја њу три ка те го ри је су бје ка та, од ко јих се не ки на ла зе у ме ђу соб ном од но су, док се дру ги у ова квом од но су не на ла зе.

Ли ца ко ја има ју ду жност ис пу ње ња на ло га су оп те ре ће на ли ца или ду-жни ци на ло га. За кон о на сле ђи ва њу Ср би је пред ви ђа да за ве шта лац на ве де ну ду жност мо же пред ви де ти за на след ни ке, ка ко за кон ске, та ко и за ве штај не, као и за ис по ру ко прим це. За кон не по ми ње из ри чи то по ди спо ру ко прим це, али се циљ ним ту ма че њем за кљу чу је да се и они мо гу ја ви ти као ли ца оп те-ре ће на на ло гом.2 За ве шта лац ће нај че шће у окви ру, Уста вом и за ко ном за га ран-то ва не сло бо де за ве шта ња, оба ве зу из вр ше ња на ло га на мет ну ти са мо јед ном на след ни ку или ис по ру ко прим цу, а ре ђе не ко ли ци ни ли ца. До си ту а ци је у

1 Не тре ба га ме ша ти са уго во ром о на ло гу ко ји је део обли га ци о но прав не ма те ри је. Вид. М. Жи ва но вић, Р. Мом чи ло вић, Мо ди фи ка ци је прав них по сло ва (услов, на лог и рок), Прав ни фа кул тет у Ба ња Лу ци, Ба ња Лу ка, 1998, стр. 85.

2 Вид. чл. 132, ст. 1 За ко на о на сле ђи ва њу Ре пу бли ке Ср би је, „Сл. гла сник РС”, бр. 46/95, 101/2003 – од лу ка УСРС и 6/2015. У да љем тек сту: ЗНС.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1621

ко јој ду жност из вр ше ња на ло га те ре ти све на след ни ке оста ви о ца до ла зи на осно ву ту ма че ња за ве шта ња или че шће, ана лог ном при ме ном чл. 145, ст. 3 ЗНС.3 Ка да се пр во бит на за ми сао за ве шта о ца не оства ри, јер ли це оп те ре ће но на-ло гом не ће или не мо же да на сле ди, ис пу ње ње на ло га мо же да те ре ти и дру го ли це ко је уме сто ње га до ла зи на на сле ђе.4 Ме ђу тим, уко ли ко је то во ља за-ве шта о ца, на лог у прет ход но на ве де ном слу ча ју мо же да оба ве зу је и не ко дру го ли це, а мо же и да се уга си. У слу ча ју да оста ви лац на ло гом оп те ре ти ис по ру ко прим ца, оба ве за ис пу ње ња на ло га ве за на је за прет ход но ис пу ње ње ис по ру ке. Тек ка да у ко рист ис по ру ко прим ца бу де ис пу ње на ис по ру ка, он је ду жан да ис пу ни на лог ко ји је са др жан у ис по ру ци.5

На ред на ка те го ри ја су ко ри сни ци на ло га, од но сно ли ца у чи ју ко рист на лог тре ба из вр ши ти.6 У по гле ду то га ко се све мо же ја ви ти у уло зи ко ри-сни ка на ло га, у те о ри ји по сто је раз ли чи та ми шље ња. По је ди ни ау то ри сма-тра ју да ко ри сни ци на ло га мо ра ју би ти од ре ђе ни или бар од ре ди ви на осно-ву по у зда них по ка за те ља,7 док има ста во ва да ко ри сник на ло га не мо ра да бу де, ни ти од ре ђен ни ти од ре див, већ да се на лог мо же уста но ви ти и у јед ном оп ште ко ри сном ци љу.8 У слу ча ју ка да се на след ни ку или ис по ру ко прим цу за о став шти на оста вља ра ди по сти за ња од ре ђе ног дру штве но ко ри сног ци ља, као и ка да за ве шта лац рас по ла же у до зво ље не свр хе осни ва њем за ду жби не, по сто ја ње на ло га је нео п ход но.9 На да ље, као ко ри сник мо же се ја ви ти сва ко фи зич ко и прав но ли це. Ме ђу тим, ко ри сник на ло га мо же да бу де и не ко ко ни је су бје кат у пра ву. Та ко, на лог мо же би ти уста но вљен и у ин те ре су са мог

3 Ка да се на ме ра за ве шта о ца не мо же уста но ви ти са си гур но шћу, сви на след ни ци ће тр пе ти на лог и од го ва ра ће за исти сра зме р но њи хо вим на след ним де ло ви ма.

4 Вид. чл. 133, ст. 2 ЗНС.5 Вид. С. Ми ла ди но вић, Ле гат – кроз прав ну на у ку и за ко но дав ство, За ду жби на

Ан дре је вић, Бе о град, 2000, стр. 56.6 Ко ри сни ци на ло га се на ми ру ју на кон по ве ри ла ца за ве шта о ца и ну жних на след ни-

ка. Уко ли ко се ко јим слу ча јем це ло куп на за о став шти на ис цр пи на ми ре њем по ме ну тих ли ца, не ће по сто ја ти оба ве за ис пу ње ња на ло га, јер ли ца од го ва ра ју са мо чи стом вред но шћу на сле ђе них до ба ра. Вид. О. Ан тић, На лог у на след ном пра ву, Прав на ри јеч, Удру же ње прав-ни ка Ре пу бли ке Срп ске, Ба ња Лу ка, 36/2013, стр. 44; N. Ga vel la, V. Be laj, На сљед но пра во, На род не но ви не, За греб, 2008, стр. 362.

7 Вид. С. Свор цан, Ко мен тар За ко на о на сле ђи ва њу, Прав ни фа кул тет у Кра гу јев цу, Кра гу је вац, 2004, стр. 292.

8 Вид. Д. Ђур ђе вић, Ин сти ту ци је на след ног пра ва, Прав ни фа кул тет у Бе о гра ду, Бе о град, 2015, стр. 172; Н. Сто ја но вић, На след но пра во, Прав ни фа кул тет у Ни шу, Ниш, 2011, стр. 272; О. Ан тић, З. Ба ли но вац, Ко мен тар За ко на о на сле ђи ва њу, Но мос, Бе о град, 1996, стр. 375.

9 За ду жби на осно ва на из ја вом по след ње во ље у по гле ду на след но прав них овла шће ња, из ме ђу оста лог, мо же има ти и по ло жај ко ри сни ка на ло га. Вид. Н. Сто ја но вић, Рас по ла га ње за о став шти ном у дру штве но-ко ри сне свр хе, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Ни шу, Ниш, 43/2003, стр. 240. У том сми слу, вид. и: О. Ан тић, На след но пра во, Прав ни фа кул тет у Бе о гра ду, Бе о град, 2010, стр. 263.

1622

Др Је ле на Ђ. Ви дић Трнинић, Ми ли ца С. Ко ва че вић, На лог у на след но прав ном... (стр. 1619–1639)

за ве шта о ца. Нај че шћи при мер, ко ји се сре ће ка ко у док три ни, та ко и у прак си, је сте на лог ко ји се огле да у ду жно сти на след ни ка да оста ви о цу по диг не спо-ме ник или оба ви са хра ну пре ма од ре ђе ним вер ским оби ча ји ма. Нај зад, на лог мо же би ти уста но вљен и у ко рист жи во ти ња, нај че шће кућ них љу би ма ца оста ви о ца, где се бри га о њи ма по ве ра ва оп те ре ће ном ли цу.

По след ња ка те го ри ја ли ца ко ја се ја вља код на ло га су она ко ја су ак тив-но ле ги ти ми са на да у суд ском по ступ ку тра же ис пу ње ње на ло га или утвр ђе-ње пре стан ка пра ва због ње го вог не ис пу ње ња. Раз лог и по тре ба за по сто ја-њем ових су бје ка та про из и ла зе из са ме при ро де на ло га. На и ме, на лог те ре ти ду жни ка и че сто је уста но вљен у ко рист не ког кон крет ног ли ца као ко ри сни-ка на ло га, с тим што се спе ци фич ност овог од но са огле да у чи ње ни ци да из ме ђу њих не на ста је ду жнич ко-по ве ри лач ка ве за.10 Нај ва жни ја по сле ди ца прет ход но на ве де ног се огле да у не мо гућ но сти ко ри сни ка на ло га да зах те ва из вр ше ње чи нид бе суд ским пу тем. Због то га је по след ња ка те го ри ја су бје-ка та на ло га из у зет но зна чај на. Њи хо ва уло га сма њу је опа сност да се же ља оста ви о ца из и гра и на лог не ис пу ни. Као ак тив но ле ги ти ми са на ли ца ја вља ју се у пр вом ре ду, из вр ши лац за ве шта ња и сход но тер ми но ло ги ји ко ју ко ри сти за ко но да вац, ли ца ко ја за то има ју прав ни ин те рес. Ко ја су то ли ца, би ће обра-ђе но ни же у тек сту, ка да се ау то ри до так ну пи та ња ту жби.

3. ИС ПУ ЊЕ ЊЕ НА ЛО ГА

За кон о на сле ђи ва њу Ср би је не по све ћу је аде кват ну па жњу на чи ну ис-пу ње ња на ло га. Иа ко За кон то из ри чи то не по ми ње, на лог тре ба из вр ши ти она ко ка ко је то за ве шта лац од ре дио. Ка да то ни је мо гу ће, оп те ре ће но ли це тре ба да на сто ји да ис пу ни на мет ну ту оба ве зу што при бли жни је оно ме што је за ве шта лац тра жио. Вр ло че сто су пред мет на ло га и ње го во ис пу ње ње усло вље ни, те за ви се од спо соб но сти са мог ду жни ка, ње го вих ве шти на и по себ них зна ња.11 При том, са ма са др жи на на ло га та ко ђе мо же би ти ра зно-вр сна. Ни је ис кљу че на мо гућ ност ал тер на тив но по ста вље них оба ве за, где од из бо ра са мог за ве шта о ца, ко ри сни ка, оп те ре ће ног или пак тре ћег ли ца, за ви си ко ја ће се од ви ше по ну ђе них рад њи из вр ши ти, као и слу чај у ко јем је оп те ре ће ном ли цу на мет ну то ви ше од јед не по је ди нач не оба ве зе.12

Ис пу ње ње на ло га се са сто ји у из вр ше њу рад ње на ло га од стра не оп те-ре ће ног ли ца ко је ће до би ти пра во на на след ни део или ис по ру ку под пре-ћут ним рас кид ним усло вом уко ли ко пре ду зме рад њу на ло га.13 По ред то га,

10 Вид. чл. 132, ст. 1 ЗНС.11 Вид. О. Ан тић, На лог у на след ном пра ву, стр. 53. 12 Вид. С. Свор цан, оp. cit., стр. 294.13 Вид. О. Ан тић, op. cit., стр. 44.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1623

За ко ном је у из ве сним слу ча је ви ма да та мо гућ ност да се осо ба оп те ре ће на на ло гом на још је дан ефи ка сан на чин „при мо ра“ на ње го во ис пу ње ње. На-и ме, уко ли ко је ко ри сник на ло га ли це ко ме је по треб на по себ на за шти та јер ни је у ста њу да се са мо ста ра о сво јим пра ви ма или је на лог од ре ђен у оп ште-ко ри сне свр хе, За кон о ван пар нич ном по ступ ку Ср би је је пред ви део пред-у зи ма ње од ре ђе них про це сних рад њи ко ји ма се обез бе ђу је ње го во ис пу ње ње. У том сми слу, суд или јав ни бе ле жник ће за тра жи ти од ли ца оп те ре ће ног на-ло гом да пру жи до каз о из вр ше ној оба ве зи или до каз да је иста обез бе ђе на, на кон че га ће тек, на ло жи ти упис у јав не ре ги стре или пре да ју по крет них ства-ри, ка да се оне на ла зе на чу ва њу. Та ко ђе, мо гу ће је од ре ди ти и при вре ме не ме ре за обез бе ђе ње за о став шти не.14 Бит на раз ли ка из ме ђу пр вог и дру гог ви да за шти те огле да се у то ме што од ре ђи ва ње при вре ме них ме ра мо гу зах те-ва ти са мо за ин те ре со ва на ли ца, док је пру жа ње до ка за о из вр ше ној оба ве зи суд или јав ни бе ле жник овла шћен да тра жи по слу жбе ној ду жно сти.15

По се бан прав ни по ло жај у ве зи са ис пу ње њем на ло га има ју ну жни на-след ни ци. Ну жни део ну жних на след ни ка не мо же би ти оп те ре ћен ни ка квом оба ве зом.16 На ве де но про из и ла зи из свр хе и при ро де са мог ну жног де ла. Уко ли ко би за ве шта лац оп те ре тио свог ну жног на след ни ка на ло гом, пре ма пра ви ли ма о „при ви ле го ва њу ну жних на след ни ка“, та кво оп те ре ће ње не би вре де ло. Је ди ни слу чај ко ји за ко но да вац про пи су је је сте ка да за ве шта лац на ме ни свом ну жном на след ни ку вред ност ве ћу од вред но сти ну жног де ла, а ујед но га оп те ре ти и оба ве зом да из вр ши не ку ду жност. У том слу ча ју, ну жном на след ни ку је га ран то ва но пра во из бо ра. Он мо же, при ме ном пра-ви ла Ca u te la So ci ni да за др жи ну жни део ко ји од го ва ра ње го вој за кон ској вред но сти у кон крет ном слу ча ју и да ти ме од би је из вр ше ње ду жно сти или да при хва ти уве ћа ни ну жни део, али уз исто вре ме ну оба ве зу да из вр ши на-мет ну ти на лог.17 Иа ко се из за кон ске фор му ла ци је, је зич ким ту ма че њем, из во ди за кљу чак да је при ли ком из бо ра дру ге со лу ци је, ну жни на след ник ду жан да из вр ши на лог у пот пу но сти, ипак се мо ра узе ти у об зир свр ха ну-жног на сле ђи ва ња и циљ ним ту ма че њем из ву ћи за кљу чак да је на след ник ду жан да ис пу ни на лог са мо у де лу ко ји пре ла зи чи сту вред ност ну жног де ла. Циљ по ме ну тих од ред би је сте да се ну жном на след ни ку омо гу ћи не-сме та но оства ре ње ну жног де ла, чак и ка да је исти оп те ре ћен на ло гом.18 У

14 Вид. чл. 124-125 За ко на о ван пар нич ном по ступ ку Ре пу бли ке Ср би је, „Сл. гла сник СРС”, бр. 25/82 и 48/88 и „Сл. гла сник РС”, бр. 46/95 – др. за кон, 18/2005 – др. за кон, 85/2012, 45/2013 – др. за кон, 55/2014, 6/2015 и 106/2015 – др. за кон.

15 Вид. Г. Стан ко вић, М. Тр гов че вић Про кић, Ко мен тар За ко на о ван пар нич ном по-ступ ку, Слу жбе ни гла сник, Бе о град, 2015, стр. 541-543; В. То до ро вић, Р. Ку лић, На след но пра во и ван пар нич ни по сту пак у прак си, Слу жбе ник гла сник, Бе о град, 2004, стр. 549-550.

16 Вид. чл. 47, ст. 1 ЗНС.17 Вид. чл. 47, ст. 2 ЗНС.18 Вид. С. Свор цан, op. cit., стр. 293.

1624

Др Је ле на Ђ. Ви дић Трнинић, Ми ли ца С. Ко ва че вић, На лог у на след но прав ном... (стр. 1619–1639)

при лог на ве де ној тврд њи го во ри и чл. 144, ст. 1 ЗНС, ко јим је про пи са но да на след ник ни је ду жан ис пу ни ти на лог ако се ти ме ди ра у ње гов ну жни део. Из бор јед не од две да те мо гућ но сти за ви се од во ље ну жног на след ни ка, од-но сно, од то га да ли ће под не ти зах тев у том сме ру, по што суд не во ди ра чу на о пра ви ма ну жних на след ни ка по слу жбе ној ду жно сти. Зах тев се мо же под-не ти све до из вр ше ња на ло га. Уко ли ко пак, по ред све га на пред ре че ног, ну жни на след ник ипак сво је вољ но из вр ши на лог у пот пу но сти, реч је о ис пу-ње њу при род не обли га ци је.

За ве шта лац је овла шћен да у са мом за ве шта њу пред ви ди и рок у ко ме се на лог има ис пу ни ти, јер оба ве за мо же да те ре ти ду жни ка и не ко ли ко го-ди на, де це ни ја, па и цео жи вот. Ме ђу тим, уко ли ко је из не ког раз ло га за ве шта-лац про пу стио да од ре ди рок, то мо гу зах те ва ти и ли ца ина че овла шће на на под но ше ње ту жби, јер је до спе лост би тан еле мент на ло га. У да тој кон сте-ла ци ји, из вр ши лац за ве шта ња или ли ца ко ја има ју прав ни ин те рес мо гу тра жи ти од су да од ре ђи ва ње при ме ре ног ро ка за ис пу ње ње на ло га.19 У док-три ни се оправ да но су ге ри ше да би суд тре ба ло да има ак тив ни ју уло гу у по гле ду од ре ђи ва ња вре мен ских гра ни ца у ис пу ње њу на ло га, има ју ћи у ви ду су жен круг су бје ка та овла шће них да зах те ва ју ње го во из вр ше ње, мо гућ-ност њи хо вог не по сто ја ња у кон крет ном слу ча ју или њи хо ве не ак тив но сти у прав цу бла го вре ме ног оства ри ва ња на ло га.20

Ду жи на ро ка за ви си ће од сва ког кон крет ног слу ча ја, при че му ће су ди ја или јав ни бе ле жник, спрам свих окол но сти од ре ди ти ко ја је при ме ре на ду-жи на ро ка и на ре ди ти ду жни ку да у том ро ку из вр ши сво ју оба ве зу. Уко ли ко се зах тев за од ре ђи ва ње ро ка по ста ви на кон прав но сна жно окон ча ног по ступ-ка за рас пра вља ње за о став шти не, он се мо же од ре ди ти са мо у пар нич ном по ступ ку,21 у ко јем су стран ке сло бод не да ис ти чу чи ње ни це и до ка зе ко ји ма пот кре пљу ју сво је зах те ве за од ре ђи ва ње кра ћег, од но сно, ду жег ро ка.

Ли це оп те ре ће но на ло гом не ма оба ве зу ње го вог ис пу ње ња ка да је он по ста вљен та ко да се њи ме вре ђа ју јав ни по ре дак, при нуд ни про пи си или до бри оби ча ји.22 Та кви на ло зи сма тра ју се не по сто је ћим (нпр. на лог ли цу да кло ни ра љу де). Пре ма чл. 132, ст. 3 ЗНС не по сто је ћим се сма тра ју још и не-мо гу ћи, не ра зу мљи ви и про тив реч ни на ло зи. Код не мо гу ћег на ло га чи нид ба

19 Вид. чл. 133, ст. 1 ЗНС.20 Вид. Н. Сто ја но вић, На лог у за ве шта њу, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Ни шу,

Ниш, 42/2002, стр. 240. 21 Вид. О. Ан тић, З. Ба ли но вац, op. cit., стр. 399.22 Вид. чл. 132, ст. 2 ЗНС. Пре ма Пред на цр ту Гра ђан ског за ко ни ка Ре пу бли ке Ср би је

пра ви ла о на ло гу су го то во у пот пу но сти иден тич на оним ко ја су пред ви ђе на и у по сто је ћим на след но прав ним про пи си ма, уз јед ну про ме ну ко ја се ти че упра во не по сто је ћих на ло га. На и ме, у чл. 2727 Пре на цр та до да је се да ће се не по сто је ћим на ло зи ма сма тра ти и они ко ји су су прот ни мо ра лу. Вид. Пред на црт Гра ђан ског за ко ни ка Ре пу бли ке Ср би је од 26.06.2015. го ди не. До сту пан у Pa ra graf Lex ба зи про пи са, да тум по се те: 29.12.2018. го ди не.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1625

је кон ци пи ра на та ко да ју је из објек тив них, од но сно, фак тич ких раз ло га не мо гу ће из вр ши ти.23 Не ра зу мљи ви су они код ко јих је не ја сно шта се на-ла же и ко ме је на лог на ме њен. Про тив реч ни су они на ло зи ко ји су су прот ни са ми се би и ко ји се због то га не мо гу раз у ме ти, ни ти се мо же утвр ди ти пра-ва на ме ра за ве шта о ца ко ја је нео п ход на за њи хо во пра вил но из вр ше ње. На-ло зи мо гу би ти и ру шљи ви он да ка да су за ве шта ни под деј ством ма не во ље са мог за ве шта о ца.24 Сви на пред на ве де ни на ло зи не по вла че за со бом ау то-мат ски и ни шта вост це лог за ве шта ња, већ са мо спор не од ред бе о на ло гу.25

4. ПРАВ НЕ ПО СЛЕ ДИ ЦЕ НЕ ИС ПУ ЊЕ ЊА НА ЛО ГА

На лог по ка зу је осо бе ност, али и од ре ђе не слич но сти са по је ди ним мо-да ли те ти ма по ста вље ним за ве шта њем у по гле ду по сле ди ца ко је на сту па ју ње го вим не ис пу ње њем. Да ли увек на сту па иста по сле ди ца ка да до ђе до не ис пу ње ња, шта се де ша ва са на ло гом, ко ме у овом слу ча ју при па да за о став-шти на, од но сно њен део и мно га дру га, пи та ња су ко ја се у да том мо мен ту отва ра ју.

Ка ко је већ спо ме ну то, ли це оп те ре ће но на ло гом тре ба да из вр ши на лог на на чин ко ји је за ве шта лац од ре дио и у при ме ре ном ро ку. У слу ча ју ње го вог скри вље ног не ис пу ње ња, за ко но да вац пред ви ђа на сту па ње истих по сле ди ца као у си ту а ци ји да је на сту пио рас кид ни услов.26 Да кле, уко ли ко до ис пу-ње ња на ло га не до ђе, то не зна чи да ће ау то мат ски на сту пи ти спо ме ну та по сле ди ца, с об зи ром да она пред ста вља упра во ре зул тат по сто ја ња кри ви-це на стра ни оп те ре ће ног ли ца. Са мо у слу ча ју ка да ис пу ње ње на ло га из о-ста не из раз ло га ко ји се мо гу при пи са ти у кри ви цу оп те ре ће ном ли цу, он да за то ли це на сту па не га тив на по сле ди ца, ко ја се огле да у гу бит ку на след ног пра ва, од но сно ко ри сти оста вље не за ве шта њем. Ко рист се гу би у це ли ни, без мо гућ но сти за др жа ва ња ума ње ног де ла. Скри вље но не ис пу ње ње на ло га

23 По је ди ни ау то ри пра ве раз ли ку из ме ђу објек тив но и су бјек тив но не мо гу ћих на ло-га. Су бјек тив но не мо гу ћи на ло зи су они ко је са мо кон крет ни ду жник не мо же из вр ши ти, али су објек тив но из вр ши ви. Пи та ње је да ли се у слу ча ју су бјек тив не не мо гућ но сти узи ма да је у пи та њу не мо гућ на лог или се оп те ре ће ном ли цу при зна је из вр ше ње на ло га уко ли ко је он учи нио све што је у ње го вој мо ћи да тај на лог ис пу ни, иа ко га објек тив но ни је ис пу нио. Ми шље ња смо да је дру ги став ис прав ни ји. Су прот но вид. И. Ба бић, На след но пра во, Слу-жбе ни гла сник, Бе о град, 2018, стр. 172.

24 Ка да је за ве шта лац био пре ва рен, у за блу ди или под при ну дом и прет њом у ве зи чи ње ни ца ко је су на ње га ути ца ле да за ве шта на лог, та кав на лог би ће ру шљив. Вид. О. Ан тић, op. cit, стр. 56.

25 Вид. Од лу ку Вр хов ног су да Ср би је Рев. 737/75 од 01.03.1995. го ди не. На ве де но пре ма: С. Свор цан, op. cit., стр. 299.

26 Вид. чл. 134, ст. 1 ЗНС.

1626

Др Је ле на Ђ. Ви дић Трнинић, Ми ли ца С. Ко ва че вић, На лог у на след но прав ном... (стр. 1619–1639)

по пра ви лу не до во ди у пи та ње оп ста нак за ве шта ња, осим ка да је на ло гом оп те ре ћен је ди ни за ве штај ни на след ник.27 С дру ге стра не, оп те ре ће но ли це ко је је из вр ши ло на лог у пот пу но сти или у гра ни ца ма сво јих мо гућ но сти, не ће из гу би ти по ло жај на след ни ка, од но сно ко рист оста вље ну му за ве шта-њем. До вољ но ће би ти и да је ду жник пред у зео све рад ње ко је су у ње го вој мо ћи, иа ко је од сту пио од упут ства да тог у за ве шта њу, да не га тив на по сле-ди ца из о ста не.

Исто вре ме но, на ме ће се и пи та ње суд би не на ло га у слу ча ју ње го вог скри вље ног не ис пу ње ња. Сва ка ко, пр во ме сто где ће се од го вор тра жи ти је за ве шта ње. Од на ме ре за ве шта о ца за ви си да ли ће се на лог уга си ти или ће пре ћи на дру го ли це, ко је за ве шта лац мо же, али и не мо ра да од ре ди (суп сти-тут). У по след њем слу ча ју, од но сно ка да суп сти ту ци ја ни је од ре ђе на, ли це ко је ће сту пи ти на ме сто оп те ре ће ног на след ни ка од ре ди ће се при ме ном пра ви ла за кон ског на сле ђи ва ња. Ка да је на лог на мет нут ис по ру ко прим цу ко ји га ни је ис пу нио, те ка да за ве шта лац ни је од ре дио да ће пред мет ис по ру ке при па сти тре ћем ли цу, има се узе ти да он та да при па да ду жни ку ис по ру ке, а да љим ту ма че њем за ве шта ња ће се утвр ди ти да ли ће на лог те ре ти ти и ње га.28 Ли це ко је је оп те ре ће но на ло гом до мо мен та ис пу ње ња, од но сно не-ис пу ње ња на ло га има по ло жај прет ход ног на след ни ка, док прав ни по ло жај по то њег на след ни ка има ли це ко је сту па на ње го во ме сто у слу ча ју ње го вог скри вље ног не ис пу ње ња. На ве де на ли ца се на ла зе у прав ном од но су ко ји у пот пу но сти од го ва ра по ло жа ју прет ход ног и по то њег на след ни ка код рас кид-ног усло ва.29 У по ме ну том од но су спо ран је прав ни по ло жај прет ход ног на-след ни ка. На и ме, чл. 128, ст. 1 ЗНС из ри чи то на во ди да прет ход ни на след ник има по ло жај ужи ва о ца за о став шти не, из че га про из и ла зи да ње гов по ло жај од го ва ра по ло жа ју пло до у жи ва о ца30 и да он не мо же сло бод но рас по ла га ти за о став шти ном. Ме ђу тим, у те о ри ји се на и ла зи на кри ти ку за кон ског ре ше-ња ко јим се уре ђу је прав ни по ло жај прет ход ног на след ни ка. На во ди се ка ко je „у упо ред ном пра ву за у зет ско ро јед но ду шан став да прет ход ни на след ник ни је исто што и „пло до у жи ва лац за о став шти не“, већ да је прет ход ни на след-ник „вре мен ски огра ни чен на след ник“.31 Ка ко је прет ход ни на след ник ду жан да ис пла ти оста ви о че ве ду го ве, да из вр ши ис по ру ке, па и на ло ге, он има мо-гућ ност, али и оба ве зу да рас по ла же де лом за о став шти не у те свр хе, у по гле ду

27 Вид. Н. Сто ја но вић, op. cit., стр. 234.28 Вид. О. Ан тић, З. Ба ли но вац, op. cit., стр. 400.29 Oпширније вид. О. Ан тић, З. Ба ли но вац, op. cit., стр. 397-398 и 400.30 О за о став шти ни као пред ме ту пра ва пло до у жи ва ња, вид. Д. По пов, По јам и пред-

мет пра ва пло до у жи ва ња у Пред на цр ту Гра ђан ског За ко ни ка Ре пу бли ке Ср би је, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, бр. 4/2017, стр. 1314-1315.

31 Вид. Д. Ђу р ђе вић, Прав ни по ло жај прет ход ног на след ни ка, Ана ли Прав ног фа кул-те та у Бе о гра ду, Прав ни фа ку лет у Бе о гра ду, Бе о град, 1/2011, стр. 106 и 112.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1627

че га је те о ри ја не по де ље на.32 Ис пу ње ње рас кид ног усло ва де лу је ex nunc, што зна чи да оба ве за прет ход ног на след ни ка да вра ти оно што је до та да мо гао да ко ри сти, по сто ји са мо ако је он не до зво ље но и пре ко по треб них гра ни ца рас по ла гао де ло ви ма за о став шти не, од но сно, уко ли ко је био не са-ве стан.33 У по ме ну том слу ча ју по то њи на след ник је овла шћен да под не се ре и вин ди ка ци о ну ту жбу. У слу ча ју да је ње го во пра во оту ђе но, та ко да се из гу би ла мо гућ ност да над њим по но во стек не пра во сво ји не, он ће по ста ти по ве ри лац и на рас по ла га њу ће има ти пра во на кон дик ци ју.34

По сма тра но из угла ко ри сни ка на ло га, чи ни се да је на лог ви ше мо рал на, а не прав на ду жност, јер он не ма на рас по ла га њу мо гућ ност да при нуд но зах те ва из вр ше ње на ло га, услед че га по сто ји ре ал на опа сност и мо гућ ност да се он из и гра. Да би се та ко не што спре чи ло и да би се учвр стио став да на лог не дво сми сле но је сте прав на уста но ва, ак тив на ле ги ти ма ци ја, ка ко је то на пред на ве де но, га ран то ва на је дру гим ли ци ма – из вр ши о цу за ве шта ња, на осно ву ње го ве уло ге у оста вин ском по ступ ку и ли ци ма ко ја има ју прав ни ин те рес.35 Ка ко спо ме ну том од ред бом ни је пре ци зи ра но ко ја су то ли ца кон крет но, у док три ни је из не то схва та ње да од го вор на ово пи та ње за ви си од ли ца ко је је оп те ре ће но на ло гом. Та ко, уко ли ко је реч о на след ни ку, ак тив-но ле ги ти ми са но ли це је по то њи на след ник (суп сти тут ако је од ре ђен или ли ца у чи ју ко рист има ме ста при ме ни прин ци па при ра шта ја код за ве штај ног на сле ђи ва ња, а уко ли ко не ма мо гућ но сти да се при ме не ова пра ви ла, за кон-ски на след ни ци). Уко ли ко је реч о на ло гу ко јим је био оп те ре ћен ис по ру ко-при мац, ак тив но ле ги ти ми са ни су ње го ви суп сти ту ти, а уко ли ко њих не ма ду жни ци ис по ру ке.36

Нај зад, на ме ће се пи та ње ко ји вид за шти те спо ме ну тим овла шће ним ли ци ма сто ји на рас по ла га њу. У тек сту за ко на се спо ми ње са мо де кла ра тор-на ту жба, али се прет по ста вља и мо гућ ност под но ше ња кон дем на тор не ту жбе.37 Да кле, мо гу се под не ти две ту жбе: за утвр ђе ње пре стан ка пра ва

32 Ibid, стр. 113; О. Ан тић, З. Ба ли но вац, op. cit., стр. 391. 33 Прет ход ни на след ник је ду жан да се пре ма за о став шти ни по на ша као до бар до ма ћин.

Пло до ве и дру ге ко ри сти ко је је до био за др жа ва без об зи ра на ис пу ње ње рас кид ног усло ва, те њи ма мо же и фак тич ки и прав но рас по ла га ти. Вид. N. Ga vel la, V. Be laj, op. cit,, стр. 358 и 365.

34 Вид. чл. 210 За ко на о обли га ци о ним од но си ма Ре пу бли ке Ср би је, „Сл. лист СФРЈ”, бр. 29/78, 39/85, 45/89 – од лу ка УСЈ и 57/89, „Сл. лист СРЈ”, бр. 31/93 и „Сл. лист СЦГ”, бр. 1/2003 – Устав на по ве ља. У да љем тек сту: ЗО ОС. Оп шир ни је вид. О. Ан тић, Обли га ци о но пра во, Прав ни фа кул тет у Бе о гра ду, Бе о град, 2012, стр. 539-540.

35 Вид. чл. 134, ст. 2 ЗНС. 36 Вид. О. Ан тић, З. Ба ли но вац, op. cit., стр. 401.37 За су прот не тврд ње, пре ма ко ји ма код на ло га ни је до пу ште на кон дем на тор на ту жба,

јер ни је на ве де на у за ко ну као мо гућ ност, вид. Н. Сто ја но вић, На след но пра во, стр. 274. Слич но ми шље ње за сту па и проф. Во ди не лић ка да по сма тра на лог, не као оба ве зу већ као пра во-те рет. Та да има лац пра ва-те ре та не мо же би ти при ну ђен да рад њу из вр ши, већ не-ис пу ње ње рад ње до во ди до гу бит ка пра ва. Вид. В. Во ди не лић, Гра ђан ско пра во (увод у

1628

Др Је ле на Ђ. Ви дић Трнинић, Ми ли ца С. Ко ва че вић, На лог у на след но прав ном... (стр. 1619–1639)

услед не из вр ше ња на ло га, али и за спро во ђе ње при нуд ног из вр ше ња на ло га. Сва ка ко, ка да је под не та кон дем на тор на ту жба, не по сто ји по тре ба, ни ти прав ни ин те рес да се под но си и де кла ра тор на ту жба, јер се по сто ја ње, од-но сно, не по сто ја ње чи ње ни це утвр ђу је у окви ру под не тог кон дем на тор ног зах те ва.38 По ред чи ње ни це да не по сто ји је дин ствен став док три не у по гле-ду мо гућ но сти при нуд не ре а ли за ци је на ло га, по сто је и те о риј ска ми шље ња да за ко но да вац ко ри сти по гре шну тер ми но ло ги ју и да се не ра ди о ту жби за утвр ђе ње, већ о пре о бра жај ној ту жби.39 Уко ли ко се има у ви ду За кон о пар-нич ном по ступ ку Ср би је, пре ма ко ме се ту жба за утвр ђе ње мо же под не ти и ра ди утвр ђе ња по сто ја ња, од но сно, не по сто ја ња чи ње ни ца, он да ка да је то пред ви ђе но за ко ном или по себ ним про пи сом40 и ка да се узме у об зир да је (не)ис пу ње ње на ло га чи ње ни ца од ко је за ви си оства ре ње од ре ђе ног пра ва, ми шље ња смо да је за ко но да вац ода брао до бру тер ми но ло ги ју и да се не-сум њи во ра ди о ту жби за утвр ђе ње.41 У пи та њу је не га тив на де кла ра тор на ту жба, јер је њен сми сао усме рен на то да се утвр ди да не по сто ји пра во кон крет ног ли ца.

У слу ча ју до спе ло сти на ло га у то ку оста вин ског по ступ ка, овла шће на ли ца има ју мо гућ ност да зах те ва ју утвр ђе ње пре стан ка пра ва због ње го вог не ис пу ње ња још у то ку истог. У су прот ном, од но сно уко ли ко је оба ве за ис-пу ње ња на ло га до спе ла на кон прав но сна жно сти ре ше ња о на сле ђи ва њу, овла шће на ли ца има ју пра во да ту жбом по кре ну пар нич ни по сту пак. У по-гледу ро ка за по ди за ње ту жбе, у те о ри ји се на и ла зи на два ми шље ња. Пре ма јед ном, при ме њу је се оп шти рок за ста ре ло сти од де сет го ди на ко ји те че од да на до спе ло сти оба ве зе из вр ше ња на ло га.42 Пре ма дру гом, рок тре ба по ста-ви ти знат но кра ће, у тра ја њу од го ди ну да на од да на до спе ло сти оба ве зе.43

гра ђан ско пра во и оп шти део гра ђан ског пра ва), Прав ни фа кул тет Уни он, Бе о град, 2014, стр. 195-197.

38 Вид. А. Јак шић, Гра ђан ско про це сно пра во, Прав ни фа кул тет у Бе о гра ду, Бе о град, 2018, стр. 345.

39 На во ди се да је на след но пра во ли ца оп те ре ће ног на ло гом на ста ло мо мен том смр-ти оста ви о ца и да као та кво по сто ји, услед че га не ис пу ње ње на ло га кри ви цом мо же про у-зро ко ва ти је ди но гу би так тог пра ва... „због то га ни је реч о де кла ра ци ји да пра во на сле ђа по сто ји или не по сто ји, већ о ре а ли за ци ји прав не мо ћи – пра ва на пре ста нак на след но прав-ног овла шће ња“, што се по сти же кон сти ту тив ном ту жбом. Вид. Н. Сто ја но вић, На лог у за ве шта њу, стр. 241. Су прот но: О. Ан тић, З. Ба ли но вац, op. cit., стр. 401.

40 О чи ње ни ца ма ко је не мо гу би ти пред мет де кла ра тор ног утвр ђе ња, вид. М. Сал ма, Чи ње ни це као пред мет де кла ра тор не ту жбе, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, бр. 2/2013, стр. 191.

41 Вид. чл. 194, ст. 3 За ко на о пар нич ном по ступ ку Ре пу бли ке Ср би је, „Сл. гла сник РС”, бр. 72/2011, 49/2013 – од лу ка УС, 74/2013 – од лу ка УС, 55/2014 и 87/2018.

42 Вид. О. Ан тић, З. Ба ли но вац, op. cit., стр. 401.43 Рок од го ди ну да на био би по го дан због по сто ја ња слич но сти из ме ђу ин сти ту та на-

ло га и ис по ру ке. Вид. Н. Сто ја но вић, На след но пра во, стр. 276.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1629

5. РАЗ ГРА НИ ЧЕ ЊЕ ОД СЛИЧ НИХ ИН СТИ ТУ ТА

У на ред ним ре до ви ма би ће ука за но на основ не раз ли ке ко је по сто је из ме ђу на ло га са јед не и ис по ру ке, оста лих по је ди них мо да ли те та у за ве-шта њу, те нео ба ве зу ју ћих са ве та и пре по ру ка, са дру ге стра не.

У прак си, на лог се нај че шће ме ша са ис по ру ком. Ме ђу тим, из ме ђу ова два ин сти ту та по сто ји су штин ска раз ли ка, а огле да се у њи хо вим прав ним по сле ди ца ма, а сход но њи ма и у прав ном по ло жа ју ли ца ко ја сти чу ко рист по осно ву ис по ру ке, од но сно на ло га, те ду жни ка ис по ру ке и ли ца оп те ре ће-ног на ло гом. Ка ко је то спо ме ну то, из ме ђу ко ри сни ка на ло га и оба ве зног ли ца не на ста је обли га ци о ни од нос, те ко ри сник на ло га, уко ли ко је од ре ђен, ни је овла шћен да зах те ва из вр ше ње на ло га од ли ца ко ме је на мет нут. Код ис по ру ке, си ту а ци ја је ди ја ме трал но су прот на. Из ме ђу ис по ру ко прим ца и ду жни ка, од но сно оне ра та на ста је обли га ци о ни од нос, ко ји да је мо гућ ност ис по ру ко прим цу да зах те ва да се ис по ру ка оста вље на у ње го ву ко рист и из вр ши. Ис по ру ко при мац мо мен том смр ти за ве шта о ца по ста је по ве ри лац што му, по ред ак тив не ле ги ти ма ци је да зах те ва при нуд но из вр ше ње ис по-ру ке, га ран ту је и мо гућ ност на кна де ште те услед про пу шта ња оне ра та да из вр ши ис по ру ку на на чин ко ји је од ре ђен у за ве шта њу.44 Ова кву ле ги ти-ма ци ју, као ни мо гућ ност на кна де ште те услед не ис пу ње ња на ло га или ка-шње ња са ње го вим ис пу ње њем, ко ри сник на ло га не ма. На лог, за тим, мо же да бу де и не ка мо рал на, од но сно, вред но сно обо је на ко рист, док је ис по ру ка, по пра ви лу, увек имо вин ско прав на ко рист. Ис по ру ка увек мо ра има ти ко ри-сни ка, што ни је слу чај код на ло га ко ји мо же би ти оста вљен и ра ди оства ре ња не ког оп штег ци ља.45 Та ко ђе, ис по ру ко при мац увек мо ра би ти су бјект у пра-ву, док ко ри сник на ло га то не мо ра ну жно да бу де.46 Из ме ђу ис по ру ке и ин ди-ви ду а ли зо ва ног на ло га по сто ји још јед на раз ли ка ко ја се огле да у то ме да је на лог у та квом слу ча ју стро го ве зан за лич ност од ре ђе них ка рак те ри сти ка и ве шти на, те те ре ти то ли це, док ис по ру ка по пра ви лу те ре ти за о став шти ну и не за ви си од ве шти на и зна ња оне ра та.47

Слич ност по сто ји и са јед ном вр стом усло ва. Усло ви се де ле с об зи ром на раз ли чи те кри те ри ју ме, али је за нас, на овом ме сту, нај зна чај ни ја по де ла на по те ста тив не, ка зу ал не и ме шо ви те усло ве, где кри те ри јум по де ле пред-ста вља мо гућ ност на след ни ка по ста вље ног под усло вом да ути че на ње го во оства ре ње. Код по те ста тив них усло ва, оства ре ње за ви си ис кљу чи во од су бјек-та, док код ка зу ал них усло ва оства ре ње за ви си од не ког до га ђа ја или тре-ћег ли ца, у сва ком слу ча ју не за ви сно од во ље и по сту па ка са мог су бјек та.

44 Вид. чл. 262, ст. 1 и 2 ЗО ОС.45 Вид. Д. Ђур ђе вић, Ин сти ту ци је на след ног пра ва, стр. 172.46 Вид. О. Ан тић, На лог у на след ном пра ву, стр. 54.47 Ibid, стр. 53.

1630

Др Је ле на Ђ. Ви дић Трнинић, Ми ли ца С. Ко ва че вић, На лог у на след но прав ном... (стр. 1619–1639)

Ме шо ви ти усло ви пред ста вља ју ком би на ци ју јед них и дру гих, где оства ре-ње де ли мич но за ви си од во ље ли ца ко ме је пра во усло вље но, а де ли мич но од не ког не за ви сног до га ђа ја.48 Рад ња рас кид ног по те ста тив ног усло ва че сто мо же би ти кон ци пи ра на та ко да бу де иден тич на са рад њом са мог на ло га.49 Раз ли ка се огле да у раз ли чи том сте пе ну од го вор но сти ко ји по сто ји код ли ца оп те ре ће ног на ло гом и на след ни ка по ста вље ног под рас кид ним по те ста тив-ним усло вом. На и ме, на след ник ко ји је по ста вљен под ова квим усло вом мо ра да се по на ша тач но она ко ка ко је за ве шта лац то на ло жио. Уко ли ко се, чак и без ње го ве кри ви це, рас кид ни услов оства ри, на след ник гу би сво је на след но пра во. Код на ло га пак, ду жник мо ра да учи ни све што је у ње го вој мо ћи да оства ри на лог, али уко ли ко до оства ре ња на ло га не до ђе из раз ло га ко ји се ду жни ку на ло га не мо же при пи са ти у кри ви цу, оп те ре ће но ли це за-др жа ва сво ја пра ва. Де ша ва се, с об зи ром да рад ња у оба слу ча ја мо же би ти иста, да по сто ји сум ња да ли је во ља за ве шта о ца би ла да од ре ђе ну оба ве зу пред ви ди као на лог или по сто ји бу ду ћа, не из ве сна чи ње ни ца у ви ду по те-ста тив ног усло ва од ког за ви си оп ста ја ње на след ног пра ва кон крет ног ли ца. Пре ма пра ви ли ма ту ма че ња по ко ји ма се за ве шта ње, у слу ча ју сум ње, ту-ма чи у ко рист ду жни ка, узи ма се да је у пи та њу на лог. По те ста тив ни, као и сва ки дру ги услов је за ду жни ка увек ве ћи те рет од на ло га.50

На по слет ку, на лог тре ба раз ли ко ва ти од ра зних са ве та и пре по ру ка. Иа ко смо на ве ли да у не ким сег мен ти ма на лог из гле да ви ше као мо рал на, а не прав на ка те го ри ја, он не сум њи во то је сте. На су прот то ме, са ве ти и пре по ру-ке, ко је мо гу да чи не са став ни део за ве шта ња, ни су прав но оба ве зу ју ћег ка-рак те ра за уни вер зал не и син гу лар не сук це со ре. Они њих мо рал но оба ве зу ју, али им не до ста је еле мент ко ри сно сти, као и по сле ди ца у слу ча ју не по сту па ња по да тим упу ти ма за ве шта о ца, да би се мо гло го во ри ти о на ло гу.51

6. УПО РЕД НО ПРАВ НА РЕ ГУ ЛА ТИ ВА НА ЛО ГА

Ра ди ана ли зе на чи на и сте пе на уре ђе но сти на ло га, спе ци фич но сти у ње го вој прав ној ре гу ла ти ви, те слич но сти и раз ли ка у од но су на до ма ћу прав-ну ре гу ла ти ву, у на ред ним ре до ви ма би ће при ка за на по сто је ћа нор ма тив на ре ше ња са др жа на у: пра ви ма др жа ва ре ги о на, за ко но дав стви ма по је ди них

48 Вид. Д. Ни ко лић, Увод у си стем гра ђан ског пра ва, Прав ни фа кул тет у Но вом Са ду, Но ви Сад, 2016, стр. 344, 345.

49 Вид. М. Жи ва но вић, Р. Мом чи ло вић, оp. cit., стр. 85.50 Пра ви ло ва жи пре ма мак си ми пре у зе тој још из рим ског пра ва: „Sem per in ob scu ris

qu od mi ni mum est se qu i mur.“ Вид. Н. Сто ја но вић, На лог у за ве шта њу, стр. 242-243.51 Вид. Р. Мом чи ло вић, На лог код те ста мен тал ног на сле ђи ва ња, Срп ска прав на ми-

сао, Прав ни фа ку лет у Ба ња Лу ци, Ба ња Лу ка, 1-4/2000, стр. 112.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1631

бив ших со ци ја ли стич ких зе ма ља, као што су Ру си ја и Бу гар ска, те Ау стри ји и Не мач кој, као прав ним си сте ми ма гер ман ског прав ног кру га, ко ји су из-вр ши ли нај ве ћи ути цај на фор ми ра ње ре ше ња у на ци о нал ном за ко но дав ству.

6.1. На лог у др жа ва ма бив ше СФРЈ

У др жа ва ма чла ни ца ма бив ше Со ци ја ли стич ке Фе де ра тив не Ре пу бли ке Ју го сла ви је, пра ви ла ве за на за на лог по ста вље на су на сли чан на чин. Сто га ће у овом де лу би ти при ка за на са мо од сту па ња у од но су на до ма ћу прав ну ре гу ла ти ву овог ин сти ту та.

У пра ву Ре пу бли ке Хр ват ске, ма те ри ји по ста вља ња на след ни ка под усло вом и на ло гом по све ће ни су чл. 47 и 48 За ко на о на сле ђи ва њу.52 На пр ви по глед мо же се уо чи ти да од ред бе по све ће не на ло гу пре ци зни је ре гу ли шу овај ин сти тут у по гле ду на чи на ње го вог ис пу ње ња у од но су на на ше пра во. На след но прав ним про пи си ма ове зе мље из ри чи то је на ве де но да оп те ре ће-но ли це тре ба да из вр ши на лог нај бо ље што мо же, те да уко ли ко га уоп ште не мо же из вр ши ти, за др жа ва оно што је сте као по осно ву за ве шта ња, осим ако из за ве шта ња не про из и ла зи шта дру го или раз лог не ис пу ње ња ле жи у скри вље ном по на ша њу ду жни ка на ло га. На ло гом се мо гу оп те ре ти ти сва ли ца ко ји ма се ина че мо же оста ви ти не ка ко рист из за о став шти не. За кон ски текст је да кле, пре ци зни ји и у по гле ду овог пи та ња, јер се ко ри сти јед на ши ра фор му ла ци ја од оне пред ви ђе не у до ма ћем за ко но дав ству. На кра ју, за кон ска ре гу ла ти ва пра ви раз ли ку из ме ђу на ло га и нео ба ве зу ју ћих смер-ни ца да тих у за ве шта њу, те у скла ду са тим пред ви ђа и ду жно сти кон крет-них ли ца, што не до ста је до ма ћем за ко но дав ству. У по гле ду пре о ста лих пра-ви ла, она су у ЗНС де таљ ни је кон ци пи ра на.

У од но су на до ма ће пра во, сва оста ла за ко но дав ства на ста ла на про сто ру бив ше СФРЈ – Фе де ра ци је Бо сне и Хер це го ви не, те ње ног ен ти те та Ре пу бли-ке Срп ске, Ре пу бли ке Ма ке до ни је и Ре пу бли ке Сло ве ни је, ин сти тут на ло га ре гу ли шу до ста шту ро, по све ћу ју ћи му све га је дан члан. Пре ма За ко ни ма о на сле ђи ва њу спо ме ну тих зе ма ља, на лог мо же те ре ти ти сва ли ца ко ја при-ма ју не ку ко рист из за о став шти не, при че му су по бро ја ни на ло зи ко ји се има ју сма тра ти не по сто је ћим. Ме ђу тим, из о ста вље но је ре гу ли са ње на чи на ње го вог ис пу ње ња, као и по сле ди ца ко је на сту па ју уко ли ко се на лог не ис пу-ни, а у ве зи са тим и ли ца ко ја су евен ту ал но овла шће на на за шти ту прав них ин те ре са у суд ском по ступ ку.53

52 Вид. Za kon o na slje dji va nju Hr vat ske из 2003. го ди не, „Na rod ne no vi ne“, 48/2003, 163/2003, 35/2005, 127/2013 и 33/2015.

53 Вид. чл. 97 За ко на о на сље ђи ва њу Ре пу бли ке Цр не Го ре, „Слу жбе ни лист ЦГ”, 74/2008; чл. 103 Za ko na o na slje dji va nju u Fe de ra ci ji BiH из 2014. го ди не, „Sl. no vi ne Fe de ra ci je BiH“, 80/2014; чл. 105 За ко на о на сље ђи ва њу Ре пу бли ке Срп ске, „Слу жбе ни гла сник Ре пу бли ке

1632

Др Је ле на Ђ. Ви дић Трнинић, Ми ли ца С. Ко ва че вић, На лог у на след но прав ном... (стр. 1619–1639)

6.2. На лог у пра ви ма Ру си је и Бу гар скеПре ма Гра ђан ском ко дек су Ру ске Фе де ра ци је, на лог је од ред ба у за ве-

шта њу чи ји пред мет мо же пред ста вља ти оба ве за из вр ше ња би ло ко је рад ње имо вин ског или не и мо вин ског ка рак те ра, али ис кљу чи во уко ли ко је она од ре ђе на у ци љу оства ри ва ња јав ног ин те ре са (оп ште ко ри сног ци ља)54 или не ког дру гог ци ља ко ји ни је про ти ван за ко ну, под ра зу ме ва ју ћи под тим и оба ве зу са хра њи ва ња оста ви о ца у скла ду са ње го вом по след њом во љом. Спо-ме ну та оба ве за мо же те ре ти ти јед ног или ви ше за ве штај них или за кон ских на след ни ка. На лог мо же те ре ти ти и из вр ши о ца за ве шта ња, али са мо под усло вом да је по себ но опре де љен део за о став шти не ко ји је нео п хо дан ра ди ње го вог ис пу ње ња. По ред то га, екс пли цит но је про пи са но да за ве шта лац мо же на ло жи ти јед ном или не ко ли ци ни на след ни ка да чу ва ју ње го ве кућ не љу бим це, као и да вр ше нео п хо дан над зор и бри гу над њи ма.55 Oва оба ве за та ко ђе мо же би ти ка ко имо вин ског, та ко и не и мо вин ског ка рак те ра и уста-но вље на је ра ди оп ште ко ри сног ци ља.56

У по зи ци ји ко ри сни ка на ло га у пра ву ове зе мље, по пра ви лу се ја вља нео пре де љен круг ли ца. Уко ли ко се као пред мет за ве штај ног рас по ла га ња ја вља оба ве за из вр ше ња рад ње имо вин ског ка рак те ра, кључ на тач ка ди фе рен-

Срп ске“, 1/09; чл. 100 За ко на за на сле ду ва ње то Ма ке до ни је из 1996. го ди не, „Сл. ве сник на РМ“, 47/1996 и 18/2001 – др. за кон; као и чл. 82 Za ko na o de do va nju Slo ve ni je из 1976. го ди не, „Ur. list SRS“, 15/1976, 23/1978 и „Ur. list RS“, 13/1994 – ZN, 40/1994 – odl. US, 117/2000 – odl. US, 67/2001, 83/2001 – OZ, 73/2004–ZN-C, 31/2013 – odl. US и 63/2016.

54 За кон не од ре ђу је по јам оп ште ко ри сног ци ља. У док три ни се на во ди да се под њим мо гу под ра зу ме ва ти со ци јал не, до бро твор не, кул тур не, обра зов не, те на уч не свр хе, ци ље ви за шти те јав ног здра вља, раз во ја фи зич ке кул ту ре и спор та, за шти та пра ва и ле ги тим них ин те ре са гра ђа на и ор га ни за ци ја, пру жа ње прав не по мо ћи и слич но. Под оп ште ко ри сним ци љем, у за ви сно сти од кру га осо ба у чи јем ин те ре су је на лог уста но вљен мо гу се под ра зу-ме ва ти: ци ље ви ко ри сни за дру штво и др жа ву у це ли ни (кул тур не, до бро твор не, обра зов не, на уч не и слич не свр хе); ци ље ви ко ри сни за од ре ђе ну гру пу љу ди са нео д ре ђе ним бро јем ли ца или од ре ђе не дру штве не гру пе (по је ди не про фе си је, пен зи о не ри, љу ди ко ји жи ве у од ре ђе-ној обла сти, итд). При мер за то је на лог на след ни ку или из вр ши о цу за ве шта ња да из вр ши пре нос сред ста ва у ко рист би ло ко је ка те го ри је те шко обо ле лих па ци је на та у од го ва ра ју ћој здрав стве ној уста но ви или фон да за по моћ та квим па ци јен ти ма. Дру ги при мер био би пру-жа ње фи нан сиј ске по др шке сту ден ти ма би ло ко је обра зов не ин сти ту ци је. Вид. В. О. Га ври лов, Ко мен та рий к раз де лу V ча сти III ГК РФ, На след ствен ное пра во, Санкт-Пе тер бург, 2003, стр 90. Вид. и ин тер нет адре су: http://lo gos-pra vo.ru/ar tic les/za veshcha tel noe-vo zloz he nie-et o-otlic hiya-ot-za veshcha tel no go-ot ka za, да тум по се те: 12. 01. 2019.

55 Вид. чл. 1139, ст. 1 Гра ђан ског Ко дек са Ру ске Фе де ра ци је, ин тер нет адре са:http://ba se.ga rant.ru /10164072/f96218ae c223bf c0fe 4d55939856544c/. У да љем тек сту: ГКРФ.56 Пре ма јед ном ста ву, оп шти ин те рес у овом слу ча ју огле да се у за до во ље њу дру штве-

них по тре ба за ху ма ним трет ма ном жи во ти ња. Пре ма дру гом схва та њу, је дан од ре зул та та на ла га ња оба ве зе из вр ше ња ова квих рад њи пред ста вља сма ње ње бро ја на пу ште них жи во-ти ња, те ши ре ња ра зних ин фек ци ја ко је пред ста вља ју очи глед ну опа сност за дру штво у це ли ни и ње них по је ди нач них чла но ва. Вид. ин тер нет адре су: http://lo gos-pra vo.ru/ar tic les/za veshcha tel noe-vo zloz he nie-et o-otlic hiya-ot-za veshcha tel no go-ot ka za, да тум по се те: 12. 01. 2019.

1633

ци ја ци је ис по ру ке и на ло га про из и ла зи из свр хе ра ди ко је је исту по треб но пред у зе ти, ко ја се код на ло га огле да у оства ре њу јав ног ин те ре са57 (оп ште ко-ри сног ци ља).58 Ко дек сом је из ри чи то про пи са но да се у овом слу ча ју при ме-њу ју од ред бе ко ја се од но се на ис по ру ку.59 У скла ду са њи ма, на след ник за ис пу ње ње ова квог на ло га од го ва ра сра змер но на сле ђе ном де лу за о став шти не, ну жни на след ник од го ва ра са мо оном вред но шћу ко ја пре ма шу је ње гов ну жни део, док у слу ча ју ка да је ви ше на след ни ка оп те ре ће но на ло гом, оба ве за ње го-вог ис пу ње ња те ре ти све њих сра змер но њи хо вим на след ним де ло ви ма, уко-ли ко за ве шта њем ни је дру га чи је од ре ђе но. Уко ли ко ли це ко је је на то овла-шће но ни је ис ко ри сти ло пра во на ис пу ње ње на ло га у ро ку од 3 го ди не од отва ра ња на сле ђа, на след ник ко ји је оп те ре ћен на ло гом, по пра ви лу се осло-ба ђа ове сво је оба ве зе.60 С дру ге стра не, ка да је реч о на ло зи ма не и мо вин ског ка рак те ра, ни су пред ви ђе ни спе ци јал ни ро ко ви у по гле ду њи хо вог ис пу ње ња.

У слу ча ју да ни је до бро вољ но ис пу њен, на лог се мо же суд ским пу тем ре а ли зо ва ти од стра не за ин те ре со ва них ли ца (под ко јим се мо же под ра зу-ме ва ти и би ло ко ја осо ба у чи ју ко рист је уста но вљен на лог, не про фит не ор га-ни за ци је овла шће не да де лу ју у ци љу за шти те оп штих ин те ре са, као и др жав-ни ор га ни и ло кал не вла сти над ле жни да вр ше би ло ка кве ак тив но сти у ци љу спро во ђе ња кон крет ног или слич ног оп ште ко ри сног ци ља), из вр ши о ца за-ве шта ња, као и на след ни ка, осим у слу ча ју ка да је за ве шта њем дру га чи је од ре ђе но.61 Уко ли ко ли це ко је је оп те ре ће но на ло гом, из раз ло га пред ви ђе них Ко дек сом не по ста не на след ник, оба ве за ис пу ње ња на ло га те ре ти ће ли це ко је сту па на ње го во ме сто, уко ли ко из за ве шта ња или за ко на не про из и ла зи дру га чи је.62

За раз ли ку од пра ва Ру си је, на след но прав ни про пи си Бу гар ске пој мов но не де фи ни шу на лог, иа ко За кон о на сле ђи ва њу са др жи пар од ре да ба по све ће-них овом ин сти ту ту. Та ко, на лог пред ста вља је дан од до зво ље них мо да ли те-та за ве штај ног рас по ла га ња.63 Он мо ра би ти мо гућ, те у скла ду са за ко ном,

57 Вид. Т. Е. Або ва, М. М. Бо гу слав ский, А. Г. Све тла нов, Ко мен та рий к Гра ждан ско-му ко дек су Рос сийско й Фе де ра ции, Ча сти третьей, Мо сква, 2004, стр. 36.

58 Та ко, при ме ра ра ди, уко ли ко је за ве шта лац од ре дио да на след ник од ре ђе ном ли цу мо ра обез бе ди ти ста но ва ње у на сле ђе ном ста ну, ра ди се о ис по ру ци. Ако се ме ђу тим као ко ри сник ове при ви ле ги је ја вља деч ји дом, док се не за вр ши из град ња згра де у ове по тре бе, реч је о на ло гу. У оба слу ча ја за ве штај на рас по ла га ња има ју имо вин ски ка рак тер. Ви де ти: За ко но да тельство- Ком мен та рии к за ко нам, ин тер нет адре са: https://www.zo na za ko na.ru /la w/com ments/, да тум по се те: 12. 01. 2019.

59 Вид. чл. 1139, ст. 2 ГКРФ.60 Вид. чл. 1139, ст. 2 у ве зи са чл. 1138 ГКРФ. Вид. и В. О. Га ври лов, op. cit., стр. 90-91.61 Вид. чл. 1139, ст. 3 ГКРФ.62 Вид. чл. 1140 ГКРФ.63 Вид. чл. 17, ст. 1 За ко на о на сле ђи ва њу Бу гар ске, ин тер нет адре са: http://lex.bg/laws/

ldoc/2121542657, да тум по се те 14. 01. 2019. У да љем тек сту: ЗНБ.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1634

Др Је ле на Ђ. Ви дић Трнинић, Ми ли ца С. Ко ва че вић, На лог у на след но прав ном... (стр. 1619–1639)

јав ним по рет ком и мо ра лом.64 На ло гом мо же би ти оп те ре ћен ис кљу чи во за ве штај ни на след ник или ис по ру ко при мац, док као ње гов ко ри сник фи гу-ри ра тре ће ли це ко је не мо ра би ти опре де ље но. Нај че шће се уста но вља ва у оп ште ко ри сне свр хе, мо же би ти од ре ђен и у ин те ре су са мог за ве шта о ца,65 при че му не мо ра има ти имо вин ски ка рак тер.66 Пре ма сло ву За ко на, не ис пу-ње ње на ло га не по вла чи за со бом гу би так прав ног деј ства са мог за ве штај ног рас по ла га ња.67 На и ме, у овом слу ча ју, сва ко за ин те ре со ва но ли це мо же да зах те ва ње го ву ре а ли за ци ју суд ским пу тем,68 у ци љу из ри ца ња од го ва ра ју-ћих ме ра ко ји ма се оп те ре ће но ли це оба ве зу је да ис пу ни на лог.69 За кон не де фи ни ше ко се има сма тра ти за ин те ре со ва ним ли ци ма, при че му се у док-три ни су ге ри ше да ово пра во има ју на след ни ци, ка ко за ве штај ни, та ко и за-кон ски, ис по ру ко прим ци, те би ло ко је тре ће за ин те ре со ва но ли це,70 под ра-зу ме ва ју ћи под њим и ли це у чи ју је ко рист уста но вљен на лог.71

6.3. На лог у пра ви ма Ау стри је и Не мач ке

Има ју ћи у ви ду да се до ма ће за ко но дав ство у по гле ду ве ли ког бро ја пи та ња, при ли ком ре гу ли са ња на ло га осла ња упра во на гер ман ске прав не си сте ме, у пр вом ре ду на ау стриј ски, али и на не мач ки мо дел, це лис ход но је из ло жи ти основ не по став ке ових за ко но дав ста ва у ве зи ње го ве прав не ре гу ла ти ве. Ка ко оба прав на си сте ма до зво ља ва ју за јед нич ка за ве шта ња и уго вор о на сле ђи ва њу, то се на лог мо же по ја ви ти као са др жи на и јед ног и дру гог прав ног осно ва по зи ва ња на на сле ђи ва ње.

У пра ву Ау стри је, на лог је кон ци пи ран као од ред ба у за ве шта њу ко јом се на ла же ли цу да не што учи ни или да се уз др жи од не ког чи ње ња, на на чин ко ји је то од ње га за ве шта лац тра жио или на то ме нај при бли жни ји мо гу ћи на чин.72 На лог мо же да бу де уста но вљен и у ин те ре су са мог оста ви о ца, при

64 Вид. чл. 42 „в“ ЗНБ.65 При мер за ово пред ста вља ла би оба ве за за ве штај ног на след ни ка ко ји је на сле дио

би бли о те ку да обез бе ди ко ри шће ње исте на уч ним рад ни ци ма или оба ве за по ди за ња над-гроб ног спо ме ни ка за ве шта о цу. Вид. Х. Та сев, Бьлгар ско на след стве но пра во, Со фия, 1993, стр. 82-83.

66 Ibid., стр. 82.67 Вид. чл. 18, ст. 2 ЗНБ. 68 Вид. чл. 18, ст. 1 ЗНБ. 69 Вид. А. Г. Цо нов, Ко мен тар по За ко на за на след ство то, Со фия, 1993, стр. 63. 70 Вид. „Сдел ки, сключе ни под усло вие, срок и те жест“, на ин тер нет адре си: http://

www.lawsbg.com/lec tu res/74-graj dan sko-pra vo/400-uslo vie-srok-te jest.html, да тум по се те: 14. 01. 2019.

71 Вид. А. Г. Цо нов, op. cit., стр. 62.72 Вид. § 709 Гра ђан ског за ко ни ка Ау стри је (All ge me i nes bürger lic hes Ge set zbuch), https://

www.ris.bka.gv.at/Gel ten de Fas sung.wxe ?Ab fra ge=Bun de snor men&Ge set ze snum mer=10001622, да тум по се те: 27.12.2018. го ди не. У да љем тек сту: АBGB.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1635

че му се у док три ни на во ди да је у слу ча ју по сто ја ња на ло га у ви ду оба ве зе не го ва ња кућ ног љу бим ца пре ми ну лог оста ви о ца, као ко ри сник на ло га пред-ви ђен оста ви лац, а не кућ ни љу би мац.73 Уко ли ко оп те ре ће но ли це не из вр ши на мет ну ту му оба ве зу, на то мо же би ти при ну ђен од стра не свих дру гих на след ни ка ко ји ни су ко ри сни ци на ло га, као и из вр ши о ца за ве шта ња,74 а ка да је на лог уста но вљен у јав ном ин те ре су и од стра не јав ног пра во бра ни-о ца (Fi nan zpro ku ra tor).75 Еви дент но је да кле, да овај прав ни си стем та ко ђе пре по зна је за ве шта ва ње на ло га у јав ном ин те ре су, те да ус кра ћу је пра во ко ри сни ци ма на ло га да тра же за шти ту суд ским пу тем. Ка да је на лог ве зан за не по крет но сти, пред ви ђа се ре дов но упи си ва ње од го ва ра ју ће за бе ле жбе у ре ги стар не по крет но сти.76 У слу ча ју да ли це оп те ре ће но на ло гом не из вр-ши на лог, због сво је кри ви це (што об у хва та и ла ку не па жњу) на сту па ју исте по сле ди це као код оства ре ња рас кид ног усло ва.77 Та да ли це гу би ко рист до би је ну за ве шта њем у пот пу но сти. Уко ли ко за ве шта лац пред ви ди не ке дру га чи је по сле ди це за оп те ре ће но ли це, ту ма че њем за ве шта ња се утвр ђу-је да ли је пра ва на ме ра за ве шта о ца би ла да уста но ви на лог, као јед ну вр сту оба ве зе или је ње го ва на ме ра би ла усме ре на на оста вља ње нео ба ве зу ју ћих са ве та и пре по ру ка.78 Те о ри ја сто ји на ста но ви шту да ка да за ве шта лац пред-ви ђа не ке дру ге по сле ди це од по сле ди ца ко је на сту па ју ис пу ње њем рас кид-ног усло ва, тре ба узе ти да се пре ра ди о са ве ти ма, а не на ло гу.79

У Не мач ком гра ђан ском за ко ни ку по јам и основ на обе леж ја на ло га да та су у § 1940, при че му се овај ин сти тут да ље раз ра ђу је у не ко ли ко па ра гра фа у по гле ду од ре ђи ва ња су бје ка та, пра ва на суд ску за шти ту, мо гућ но сти, од-но сно, не мо гућ но сти ис пу ње ња, уз упу ћи ва ње на сход ну при ме ну дру гих чла но ва ко ји ма се уре ђу ју оста ла пи та ња у За ко ни ку. Као и у дру гим прав-ним си сте ми ма, ко ри сник на ло га не мо ра да бу де кон кре ти зо ван са мим за ве-шта њем, а ка да је то и слу чај, не мо ра ну жно да се ра ди о прав ном су бјек ту. На лог се мо же огле да ти и у не зи кућ ног љу бим ца или жи во ти ња са фар ме оста ви о ца.80 Пре ма овла шће њу за ве шта о ца, ко ри сни ка на ло га мо же од ре ди-

73 Вид. B. Ec cher, Bürger lic hes Recht (Band VI: Er brecht), Sprin ger Wi en New York, Wi en, 2010, стр. 79.

74 Јед но од основ них овла шће ња из вр ши о ца за ве шта ња је упра во овла шће ње ве за но за на лог. За кон му га ран ту је ак тив ну ле ги ти ма ци ју за под но ше ње ту жбе, али и жал бе. Ibid, стр. 89.

75 За да ци јав ног пра во бра ни о ца су за сту па ње Ре пу бли ке Ау стри је као стран ке пред свим су до ви ма и управ ним ор га ни ма. Име упу ћу је на ак тив ност са мо у кон тек сту фи нан-сиј ског упра вља ња, али је оно, за пра во, са мо исто риј ски усло вље но. Вид. § 1 За кон о јав ном пра во бра ни ла штву (Fi nan zpro ku ra tur ge setz), https://www.ris.bka.gv.at/Gel ten de Fas sung.wxe?-Ab fra ge=Bun de snor men&Ge set ze snum mer=20005921, да тум по се те: 28.12.2018. го ди не.

76 Вид. B. Ec cher, op. cit., стр. 80.77 Вид. § 710 АBGB.78 Вид. § 711 АBGB.79 Вид. B. Ec cher, op. cit., стр. 80.80 Вид. Pa landt, Bürger lic hes Ge set zbuch, Ver lag C.H. Beck, München, 2003, стр. 2299.

1636

Др Је ле на Ђ. Ви дић Трнинић, Ми ли ца С. Ко ва че вић, На лог у на след но прав ном... (стр. 1619–1639)

ти и са мо оп те ре ће но или не ко тре ће ли це, али уз по сто ја ње смер ни ца у за ве шта њу, од но сно, во ља оста ви о ца у ова квом слу ча ју мо ра би ти из ра же на та ко да ко ри сни ка на ло га чи ни бар од ре ди вим.81 Та ко ђе, из бор под ле же суд-ској кон тро ли ка да по сто ји сум ња о злој на ме ри или очи глед ној ома шци оп те ре ће ног или не ког тре ћег ли ца ко је од ре ђу је ко ри сни ка.82 У док три ни се на во ди да на лог не мо ра да бу де увек и из ри чи то имо вин ски обо јен, већ мо же пред ста вља ти оба ве зу у сфе ри мо ра ла и оби ча ја, као што је ре дов на по се та гро бу оста ви о ца. Мо гу ће су и си ту а ци је у ко ји ма на лог пред ста вља до бит за оп те ре ће но ли це. На при мер, на лог се мо же са сто ја ти и у оба ве зи оп те ре ће ног ли ца да се учла ни у не ко дру штво, што за ње га мо же пред ста-вља ти бе не фи ци ју или у оба ве зи да се на ста ви по ро дич но по сло ва ње. Код по ме ну тих на ло га, где оба ве за ни је ја сно имо вин ски из ра же на, тре ба во ди ти ра чу на о раз ли ко ва њу на ло га од дру гих пре по ру ка и са ве та, ко је је оста ви-лац учи нио у свом за ве шта њу, али ни је имао на ме ру да оне оба ве зу ју. Пра ва на ме ра оста ви о ца се утвр ђу је ту ма че њем за ве шта ња, по го то во у си ту а ци ја-ма где се на во ди да ли це тре ба да се уз др жи од рас по ла га ња не крет ни на ма до би је ним у на сле ђе или ула га ња нов ца без са ве та струч ног ли ца. Утвр ђе њем пра ве на ме ре оста ви о ца, до би ја се од го вор и на пи та ње да ли се ра ди о на-ло гу или нео ба ве зу ју ћем са ве ту.83

По ре дов ном то ку ства ри, за ис пу ње ње на ло га оста вља се од ре ђе ни рок. Рок ни је од ре ђен са мим за ко ном, већ овла шће на ли ца или над ле жни ор ган од ре ђу ју при ме рен рок за ис пу ње ње оба ве зе, у за ви сно сти од ка рак те ра и вр сте оба ве зе. На кон про то ка ро ка, сти че се зах тев за при нуд ним ис пу ње њем (Le i stung kla ge) од стра не ак тив но ле ги ти ми са них ли ца, ко ја су од ре ђе на слич-но као и у до ма ћем прав ном си сте му. Ли ца овла шће на на ту жбу су у пр вом ре ду из вр ши лац за ве шта ња, на след ник (ако је ис по ру ко при мац био оп те ре-ћен на ло гом), са на след ни ци (ако је је дан од на след ни ка оба ве зник на ло га), за тим ли ца ко ја би сту пи ла на ње го во ме сто ка да би по зва ни на след ник от пао и ка да је у пи та њу јав ни ин те рес, над ле жни др жав ни ор ган.84 По ме-ну та ли ца по кре ћу и во де пар ни цу у сво је име и за туђ ра чун. Ин те ре сант но је по ме ну ти, да за ве шта лац има мо гућ ност да у за ве шта њу про ши ри или огра-ни чи овај круг ли ца, али ни ка да то пра во не мо же уста но ви ти у име ко ри-сни ка на ло га, јер се ти ме бит но ме ња су шти на на ло га и од ње га од сту па.85

81 Вид. § 2193 Гра ђан ског за ко ни ка Не мач ке (Bürger lic hes Ge set zbuch), https://www.ge set ze-im -in ter net.de /bg b/BG B.pd f, да тум по се те: 29. 12. 2018. У да љем тек сту: BGB. Та ко ђе вид. D. M. Groll, Pra xis-Hand buch Er brechtsbe ra tung, Dr. Ot to Schmidt, Köln, 2015, стр. 329. Ау тор де ла о на ло гу C. Trilsch.

82 Вид. Pa landt, op. cit., стр. 2300.83 Ibid, стр. 2299.84 Вид. § 2193 и 2194 BGB, с тим да § 2193 упу ћу је и на при ме ну § 2151 BGB. 85 Вид. Pa landt,­op. cit., стр. 2300. Ме ђу тим, за раз ли ку од не мач ког и ау стриј ског пра ва,

у за ко но дав ству Швај цар ске, ис пу ње ње на ло га мо же зах те ва ти сва ко ко има ин те рес за то,

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1637

На лог је че сто лич ног ка рак те ра и ње го во ис пу ње ње за ви си ис кљу чи во од осо би на и ве шти на оп те ре ће ног ли ца. У том слу ча ју оп те ре ће но ли це мо ра би ти од ре ђе но са мим за ве шта њем.86 Та ко ђе, уко ли ко до ђе до не ис пу ње ња на ло га, на лог се га си, осим ако оста ви лац из ри чи то не по ста ви суп сти ту та са слич ним ка рак те ри сти ка ма или пред ви ди при ме ну пра ви ла за кон ског на сле ђи ва ња. На лог се га си и ка да је он не мо гућ или про ти ван до брим оби-ча ји ма.87

Не ис пу ње ње на ло га ко је пред ста вља по сле ди цу кри ви це оп те ре ће ног ли ца, во ди ће гу бит ку на след ног пра ва и ка кве дру ге ко ри сти из за о став шти-не, од но сно на сту па њу деј ства ко је од го ва ра оства ре њу рас кид ног усло ва.88 Уко ли ко то ни је слу чај, ко рист оста је оп те ре ће ном ли цу у нео кр ње ном об-ли ку. Та ко ђе, ко рист из за о став шти не се за др жа ва и ка да за са мо ис пу ње ње на ло га ни су нео п ход на нов ча на сред ства. У том слу ча ју, не ста је и пра во на кон дик ци ју.89

7. ЗА КЉУЧ НА РАЗ МА ТРА ЊА

На лог пред ста вља је дан од до зво ље них мо да ли те та за ве штај ног на сле-ђи ва ња, ко јим се на след но прав на овла шће ња уни вер зал них и син гу лар них сук це со ра огра ни ча ва ју у ко рист дру гих ли ца. У од но су на ре гу ла ти ву оста-лих по је ди них мо да ли те та у за ве штај ном пра ву, по пут усло ва и ро ко ва, до ма ће за ко но дав ство овом ин сти ту ту, чи ни се да не по све ћу је у пот пу но сти по треб ну па жњу. Ово по себ но до ла зи до из ра жа ја има ју ћи у ви ду сло же ност и спе ци фич ност на ло га као прав ног ин сти ту та, чи је су по сле ди це у слу ча ју ње го вог скри вље ног не ис пу ње ња да ле ко се жне и огле да ју се у гу бит ку на-след но прав них овла шће ња оп те ре ће них ли ца, а ти ме и исто вре ме ном на стан-ку ком пли ко ва них прав них од но са ко ји ва же за сук це сив но на сле ђи ва ње. Сто га смо ми шље ња да по сто ји по тре ба за уна пре ђе њем до ма ћих за кон ских ре ше ња, по себ но са аспек та пре ци зно сти, али и све о бу хват но сти по сто је ће ре гу ла ти ве. Иа ко је упо ред но прав на ана ли за нор ма тив них ре ше ња по све ће-них овом ин сти ту ту, ба рем ге не рал но по сма тра но, по ка за ла да не по сто је зна чај ни је раз ли ке у по гле ду основ них прин ци па ко ји ма се са вре ме на за ко-но дав ства ру ко во де при ли ком ње го вог уре ђе ња, од ре ђе не за кон ске со лу ци је

па и сам ко ри сник на ло га, од но сно ли це у чи ју ко рист је он не по сред но од ре ђен. Вид. чл. 482, ст. 1 Гра ђан ског за ко ни ка Швај цар ске, https://www.ad min.ch /op c/en /clas si fied-com pi la-tion/19070042/in dex.html, да тум по се те: 13. 01. 2019.

86 Ibid, стр. 2299.87 Вид. § 2195 BGB; D. M. Groll,­op. cit., стр. 329.88 Вид. § 2196 BGB.89 Вид. Pa landt, op. cit., стр. 2301.

1638

Др Је ле на Ђ. Ви дић Трнинић, Ми ли ца С. Ко ва че вић, На лог у на след но прав ном... (стр. 1619–1639)

уо че не у по је ди ним од њих, не сум њи во мо гу пред ста вља ти до бар по ка за тељ ко је ко ра ке би би ло по жељ но пред у зе ти у пра ву Ср би је ка прет ход но спо ме-ну том ци љу.

У кон тек сту из ло же ног, ми шље ња смо да би у ко нач ном тек сту Гра ђан-ског за ко ни ка Ср би је, по је ди на за кон ска ре ше ња по све ће на на ло гу тре ба ло кон кре ти зо ва ти, јер, ка ко је на то ука за но, до ма ћа док три на не рет ко сто ји на опреч ним ста во ви ма при ли ком њи хо вог ту ма че ња. Ове ко рек ци је, de le ge fe ren da, огле да ле би се, пре све га у пре ци зни јем уре ђе њу са мог на чи на из вр-ше ња на ло га, као што је то слу чај у Хр ват ској и Ау стри ји. Би ло би по жељ но од ре ди ти пра ви ло из ког се ја сно ви ди да у слу ча ју не ис пу ње ња на ло га, ли це оп те ре ће но њи ме за др жа ва на след ни део или не ку дру гу ко рист из за о став шти не, уко ли ко је пред у зе ло све што је у ње го вој мо ћи да га на што слич ни ји на чин по став ци у за ве шта њу, ис пу ни. Исто вре ме но, сма тра мо да има про сто ра и про ме ни фор му ла ци је у по гле ду ли ца ко ја оста ви лац мо же оп те ре ти ти на ло гом. По угле ду на ре гу ла ти ву при хва ће ну у др жа ва ма ре-ги о на, це лис ход ни је би би ло пој мо ве „на след ни ка и ис по ру ко прим ца“ за ме-ни ти фор му ла ци јом „осо ба ко ја до би ја не ку ко рист из за о став шти не“.

По ред то га, по узо ру на ре ше ње прин ци пи јел но при хва ће но у Не мач кој, тре ба ло би раз мо три ти и мо гућ ност да у ци љу бла го вре ме ног ис пу ње ња на ло га, од но сно от кла ња ња опа сно сти од про лон ги ра ња ње го вог из вр ше ња, ак тив ну уло гу у по гле ду од ре ђи ва ња ро ка за ње го во из вр ше ње, по ред из вр-ши о ца за ве шта ња и ли ца ко је за то има прав ни ин те рес, има и суд, по себ но уко ли ко се ра ди о на ло гу уста но вље ном у јав ном ин те ре су.

Нај зад, сход но ре гу ла ти ви у по је ди ним са вре ме ним за ко но дав стви ма Евро пе, да љем на прет ку у по гле ду уна пре ђе ња пра ви ла ве за них за по ста вља-ње на след ни ка под од ре ђе ним мо ди фи ка ци ја ма, до при не ло би и уно ше ње од ред бе ко јом се пра ви раз ли ка из ме ђу на ло га и оста лих же ља оста ви о ца, ко ји ма не до ста је еле мент оба ве зно сти.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1639

Je le na Đ. Vi dić Trninić, Ph.D., As so ci a te Pro fes sor Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi Sadjvi dic@pf.uns .ac.rs

Mi li ca S. Ko va če vić, As si stantUni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi Sad M.Ko va ce vic@pf.un s.ac .rs

Pre ca tory Pro vi sion in Suc ces sion Law in Ser bia and ot her Eu ro pean Co un tri es

Ab­stract: When it co mes to free ac qu i si ti on, it is ge ne rally ac cep ted that a per son who gi ves a cer tain be ne fit to so me o ne, can bur den that sa me be ne fit with so me kind of duty, wit hin the li mits set by the law. Ho we ver, the pre vi o usly said do es not in di ca te that the pur po se of the bur den is to set the co un te rac tion to free ac qu i si ti on, nor it is re la ted to the re stric tion of fre e dom of ac qu i si ti on, but to al lo wed mo di fi ca ti ons. One of the afo re men ti o ned mo di fi ca ti ons is a pre ca tory­pro vi sion, which, in ad di tion to con di ti ons and de a dli nes, has fo und its pla ce in the In he ri tan ce law. Its le gal ef fect is re flec ted in the con sti tu tion of the bur den to a per son de sig na ted by the de ce a sed per son. The aut hors exa mi ne: the con cept and the ef fects of the pre ca tory­pro vi sion in terms of its ful fil lment, as well as the con se qu en ces that oc cur when the pre ca tory pro vi sion is not ful fil led; who can be a su bject when it co mes to the pre ca tory pro vi sion, if the re are any le galy bin ding co re la ti ons bet we en them, what kind of con se qu en ces the afo re men ti o ned brings with it; as well as whe re li es bo un dary of pre ca tory pro vi sion in re la tion to si mi-lar in sti tu tes. Spe cial at ten tion has been paid to the na ti o nal le gi sla tion, with the over vi ew of the cur rent pro vi si ons of the for mer re pu blics of SFRY, Rus sia, Bul-ga ria, Au stria and Ger many, for the pur po se of exa mi ning the ex tent to which the do me stic le gi sla tion of the pre ca tory pro vi si ons is si mi lar, that is, how much it de vi a tes from abo ve-men ti o ned Eu ro pean le gi sla ti ons. Ha ving in mind that the draf ting of Ser bian Ci vil Co de is in pro gress, aut hors use the op por tu nity to po int out cer tain short co mings of the le gal so lu ti ons of the pre ca tory pro vi si ons and al so to emp ha si ze pos si ble di rec tion in which the se pro vi si ons co uld be de le ge fe ren da com po sed.

Keywords:­pre ca tory pro vi sion, he ir, le ga tee, dis sol ving con di tion, le gacy, cla ims.

Да тум при је ма ра да: 22.01.2019.

1641

Ори ги нал ни на уч ни рад 347.440.4:004(497.11)doi:10.5937/zrpfns52-20325

Др Са ња М. Ра до ва но вић, ван ред ни про фе сорУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуS.Ra do va no vic@pf.un s.ac .rs

Ни ко ли на Б. Ми шче вић, аси стентУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуN.Mi sce vic@pf.un s.ac .rs

О ЕЛЕК ТРОН СКОЈ ФОР МИ УГО ВО РА У ДО МА ЋЕМ ПРА ВУ*

Са­же­так: Елек трон ска фор ма уго во ра је но ви ин сти тут обли га ци о-ног пра ва ко ји је на стао као по сле ди ца раз во ја елек трон ске тр го ви не и на сто ја ња да се уго во ри ма за кљу че ним пу тем ин тер не та обез бе ди прав но деј ство. На ни воу Европ ске уни је до не ти су про пи си са ци љем да се от кло-не пре пре ке пу но ва жном за кљу че њу уго во ра елек трон ским пу тем, а јед на од тих пре пре ка су сва ка ко усло ви ко ји се ти чу фор ме уго во ра. На кон то га усле ди ле су од го ва ра ју ће из ме не по сто је ћих про пи са у зе мља ма чла ни ца ма Европ ске уни је, али и зе ма ља ма ко је на сто је да то у бу дућ но сти по ста ну. У ра ду је ис пи та на по доб ност елек трон ске фор ме да за ме ни пи са ну у слу-ча је ви ма ка да је она пред ви ђе на као би тан услов за пу но ва жан на ста нак уго во ра. Та ко ђе, у ра ду су ана ли зи ра на до ма ћа за ко но дав на ре ше ња ко ја се од но се на елек трон ску фор му уго во ра. Осим то га, ис пи та но је да ли у За-ко ну о обли га ци о ним од но си ма по сто ји основ за при зна ње елек трон ске фор ме уго во ра као за ме не за пи са ну, те је дат пред лог на чи на ре гу ли са ња елек трон ске фор ме уго во ра ра ди от кла ња ња по сто је ћих не ја сно ћа на ко је су ау то ри ука за ли у ра ду.

Кључ­не­ре­чи: елек трон ска фор ма уго во ра, пи са на фор ма уго во ра, за-кљу че ње уго во ра елек трон ским пу тем, елек трон ски пот пис.

* Рад је на стао као ре зул тат ра да у окви ру про јек та „Прав на тра ди ци ја и но ви прав ни иза зо ви“ чи ји је но си лац Прав ни фа кул тет у Но вом Са ду.

1642

Др Са ња М. Ра до ва но вић, Ни ко ли на Б. Ми шче вић, О елек трон ској фор ми... (стр. 1641–1661)

1. УВОД

Упо тре ба ра чу на ра, ра чу нар ских мре жа и мо дер них сред ста ва ко му ни-ка ци је уне ла је зна чај не про ме не у све сфе ре жи во та. Та ко је и по сло ва ње без њи хо ве упо тре бе по ста ло го то во не за ми сли во. Из ме ђу оста лог, ра чу на ри и ра чу нар ске мре же (пр вен стве но Ин тер нет) сва ко днев но се ко ри сте при ли-ком за кљу чи ва ња уго во ра и дру гих прав них по сло ва, ка ко из ме ђу при вред-них су бје ка та, та ко и из ме ђу по је ди на ца. Због то га, кра јем 20. и по чет ком 21. ве ка у САД и Евро пи су пред у зе те ме ре у ци љу ре гу ли са ња прав ног про-ме та ко ји се од ви ја ко ри шће њем сред ста ва елек трон ске ко му ни ка ци је. У Европ ској уни ји су до не те две ди рек ти ве, Ди рек ти ва о прав ном окви ру За-јед ни це за елек трон ске пот пи се1 и Ди рек ти ва Европ ске за јед ни це о не ким прав ним аспек ти ма услу га ин фор ма ци о ног дру штва, а на ро чи то о елек трон-ској тр го ви ни на уну тра шњем тр жи шту2. Ове ди рек ти ве до не те су са ци љем да се уче сни ци ма на тр жи шту обез бе ди ве ћи сте пен прав не си гур но сти и по уз да ња у елек трон ско по сло ва ње, а ти ме, по сле дич но, и под стак не раз вој елек трон ске тр го ви не. У ве зи са ти ме, би ло је по треб но ре гу ли са ти и елек-трон ску фор му уго во ра и ње но деј ство код за кљу че ња уго во ра за ко је је за-ко ном пред ви ђе на од ре ђе на фор ма. Убр зо на кон до но ше ња ових ди рек ти ва, у зе мља ма чла ни ца ма Европ ске уни је до не ти су про пи си ко јим се ре гу ли шу елек трон ска тр го ви на, елек трон ски пот пи си и елек трон ска фор ма уго во ра. Са ци љем ускла ђи ва ња до ма ћег пра ва са пра вом Европ ске уни је и у Ре пу бли-ци Ср би ји су до не ти За кон о елек трон ском пот пи су3 из 2004. го ди не и За кон о елек трон ском до ку мен ту4 и За кон о елек трон ској тр го ви ни5 из 2009. го ди-не. У овим за ко ни ма са др жа не су и од ред бе ко јим је ре гу ли са на елек трон ска фор ма уго во ра. Ме ђу тим, због на чи на на ко ји је то учи ње но, на ста ле су не до-у ми це у по гле ду то га шта је за пра во елек трон ска фор ма уго во ра, да ли су уго во ри у елек трон ској фор ми исто што и уго во ри за кљу че ни елек трон ским пу тем и ка кав је од нос елек трон ске фор ме уго во ра пре ма дру гим фор ма ма уго во ра. У ме ђу вре ме ну је ЗЕлТ измењен, а ЗЕл Пот и ЗЕл Док(2009) су пре-

1 Di rec ti ve 1999/93/EC of the Eu ro pean Par li a ment and of the Co un cil of 13 De cem ber 1999 on a Com mu nity fra me work for elec tro nic sig na tu res, OJ L 13, 19. 01. 2000, pp. 12-20. У да љем тек сту: Ди рек ти ва о елек трон ском пот пи су.

2 Di rec ti ve 2000/31’/EC of the Eu ro pean Par li a ment and of the Co un cil of 8 Ju ne 2000 on cer tain le gal aspects of in for ma tion so ci ety ser vi ces, in par ti cu lar elec tro nic com mer ce, in the In ter nal Mar ket (‘Di rec ti ve on elec tro nic com mer ce’), Of fi cial Jo ur nal of the Eu ro pean Com mu-ni ti es (OJ) L 178, 17. 07. 2000, pp. 1-16. У да љем тек сту: Ди рек ти ва о елек трон ској тр го ви ни.

3 За кон о елек трон ском пот пи су (“Слу жбе ни гла сник РС”, број 135/04). У да љем тек сту: ЗЕл Пот.

4 За кон о елек трон ском до ку мен ту („Слу жбе ни гла сник РС“, број 51/09).У да љем тек сту: ЗЕл Док(2009).

5 Закон о електронској трговини („Сл. гласник РС“, бр. 41/2009 и 95/2013). У даљем тек-сту: ЗЕлТ.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1643

ста ли да ва же до но ше њем но вог За ко на о елек трон ском до ку мен ту, елек трон-ској иден ти фи ка ци ји и услу га ма од по ве ре ња у елек трон ском по сло ва њу6. Овим за ко ном из вр ше не су из ме не у скла ду са Уред бом ЕУ бр. 910/2014 о елек трон ској иден ти фи ка ци ји и услу га ма по ве ре ња за елек трон ске тран сак-ци је на уну тра шњем тр жи шту и ста вља њу из ван сна ге Ди рек ти ве 1999/93/ЕЗ (Ди рек ти ве о елек трон ском пот пи су).7 Ипак, до но ше ње ЗЕл Док ни је до ве ло и до от кла ња ња на ве де них не ја сно ћа у ве зи са елек трон ском фор мом уго-во ра. Сто га ће у ра ду би ти ре чи о елек трон ској фор ми уго во ра, ње ном деј ству и од но су пре ма пи са ној фор ми уго во ра, као и на чи ну на ко ји је ре гу ли са на у ва же ћем до ма ћем за ко но дав ству.

2. О ЕЛЕК ТРОН СКОЈ ФОР МИ УГО ВО РА УОП ШТЕ

Фор ма уго во ра пред ста вља спољ ни об лик ма ни фе сто ва ња са др жи не во ља уго вор них стра на. У са вре ме ном уго вор ном пра ву ва жи на че ло кон-сен су а ли зи ма пре ма ко јем је за на ста нак уго во ра до вољ на про ста са гла сност во ља уго вор них стра на.8 То јест, са др жи на са гла сних из ја ва во ља уго вор-них стра на не мо ра да бу де из ра же на у од ре ђе ном, спољ ном об ли ку, већ је до вољ но да се стра не о за кљу че њу уго во ра, као и сво јим пра ви ма и оба ве-за ма ко је из ње га тре ба да на ста ну са гла се усме но. Ме ђу тим, од овог пра ви-ла мо гу би ти пред ви ђе ни из у зе ци ка ко за ко ном, та ко и во љом уго вор них стра на. У том слу ча ју, фор ма по ста је је дан од бит них усло ва за пу но ва жан на ста нак уго во ра по ред спо соб но сти уго ва ра ња, са гла сно сти во ља, пред ме-та и ка у зе уго во ра. Та ко на ста нак уго во ра мо же би ти усло вљен пре да јом ства ри (ре ал на фор ма) или из ра жа ва њем са др жи не из ја вље них во ља у ви ду ис пра ве без уче шћа (пи са на фор ма) или са уче шћем но си ла ца јав них овла-шће ња (јав но бе ле жнич ки ове ре на ис пра ва, јав но бе ле жнич ки по твр ђе на (солемнизована) приватна ис пра ва или јав но бе ле жнич ки за пис).

Као по сле ди ца раз во ја елек трон ске тр го ви не и уоп ште упо тре бе елек-трон ских сред ста ва при ли ком за кљу чи ва ња уго во ра, али и трен да под сти-ца ња за ме не пи са них до ку ме на та елек трон ским, у са вре ме ном уго вор ном

6 За ко на о елек трон ском до ку мен ту, елек трон ској иден ти фи ка ци ји и услу га ма од по-ве ре ња у елек трон ском по сло ва њу (“Сл. гла сник РС“, бр. 94/2017). У да љем тек сту: ЗЕл Док.

7 Re gu la tion (EU) No 910/2014 of the Eu ro pean Par li a ment and of the Co un cil of 23 July 2014 on elec tro nic iden ti fi ca tion and trust ser vi ces for elec tro nic tran sac ti ons in the in ter nal mar ket and re pe a ling Di rec ti ve 1999/93/EC. У да љем тек сту: Уред ба 910/2014.

8 Чл. 67, ст. 1 За ко на о обли га ци о ним од но си ма (“Сл. лист СФРЈ“, бр. 29/78, 39/85, 45/89 –од лу ка УСЈ и 57/89, „Сл. лист СРЈ“, бр. 31/93 и „Сл лист СЦГ“, бр. 1 /2003 – Устав на по ве ља). У да љем тек сту: ЗОО. О на че ли ма кон сен су а ли зма и фор ма ли зма вид. у Јо жеф Сал ма, „Фор ма обли га ци о них уго во ра“, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду (Збор ник ра до ва ПФНС), 1/1985, 204–206.

1644

Др Са ња М. Ра до ва но вић, Ни ко ли на Б. Ми шче вић, О елек трон ској фор ми... (стр. 1641–1661)

пра ву по чет ком 21. ве ка по ста ла је ак ту ел на још јед на вр ста фор ме уго во ра – елек трон ска фор ма. И по ред то га што се по ми ње у од ред ба ма за ко на ко јим се ре гу ли шу елек трон ска тр го ви на, елек трон ски до ку мент и елек трон ски пот пис, елек трон ска фор ма уго во ра ни је у до вољ ној ме ри би ла пред мет ин те-ре со ва ња до ма ћих ау то ра.

О елек трон ској фор ми уго во ра се у упо ред ном пра ву и те о ри ји пр вен-стве но го во ри као о фор ми ко ја мо же да за ме ни пи са ну фор му или пак ко ја пред ста вља са мо јед ну ва ри јан ту пи са не фор ме. Не спор но је да у овој фор ми мо гу би ти пу но ва жно за кљу че ни уго во ри ко ји су ина че кон сен су ал ни. Али да би елек трон ска фор ма мо гла да за ме ни за ко ном пред ви ђе ну пи са ну фор му по треб но да ова фор ма по ква ли те ту од го ва ра пи са ној. То зна чи да је по треб-но да усло ви пред ви ђе ни за пи са ну фор му мо ра ју би ти на од го ва ра ју ћи на чин ис пу ње ни и са чи ња ва њем уго во ра у елек трон ској фор ми, као и то да овом фор мом мо ра ју би ти ис пу ње ни ци ље ви ко јим пи са на фор ма слу жи. Због то га ће у овом де лу ра да пред мет ана ли зе би ти еле мен ти пи са не фор ме и ци ље-ви ко је она тре ба да оства ри, као и мо гућ ност елек трон ске фор ме да је на од го ва ра ју ћи на чин за ме ни.

2.1. Пи са на фор ма

Пи са на фор ма је „пи сме на ре дак ци ја уго во ра на од ре ђе ној ис пра ви, ко ја је на пи са на ру ком, (...) или дру гим сред ством и ко ја је сво је руч но пот-пи са на од уго вор них стра на ко је се оба ве зу ју“.9 До но ше њем За ко на о јав ном бе ле жни штву у од ре ђе ној ме ри опао је зна чај пи са не фор ме, ме ђу тим то је фор ма у ко јој се и да ље за кљу чу је нај ве ћи број уго во ра на ро чи то уко ли ко се узму у об зир и уго во ри ко ји су ина че кон сен су ал ни, али чи ји пу но ва жан на-ста нак је во љом уго вор них стра на усло вљен са чи ња ва њем у пи са ној фор ми.

9 Сло бо дан Пе ро вић, Фор мал ни уго во ри у гра ђан ском пра ву, Бе о град 1964, 61. У ЗОО за ову фор му ко ри сти се тер мин „пи сме на фор ма“. Овај тер мин пре о вла ђу је у до ма ћој те о ри ји. Та ко у С. Пе ро вић (1964), 61, Ја ков Ра ди шић, Обли га ци о но пра во, Ниш 2016, 120; Љу би ша Ми ло ше вић, Обли га ци о но пра во, Бе о град 1974, 81-83; Јо жеф Сал ма, Обли га ци о но пра во, Но ви Сад 2009, 316-319; Да ни ца По пов, Гра ђан ско пра во (оп шти део), Но ви Сад 2012, 203; Ма ри ја Ка ра ни кић Ми рић, „Исто ри ја по о штра ва ња за кон ске фор ме уго во ра о оту ђе њу не-по крет но сти у срп ском пра ву“, Те ме, 4/2015, 1296. Ви ше о ар гу мен ти ма ко ји го во ре у при лог аде кват но сти тер ми на „пи сме на фор ма“ вид. у Не над Те шић, „О зна ча ју фор ме за про мет не по крет нно сти – aнализа суд ске прак се пре уво ђе ња јав но бе ле жнич ког за пи са у срп ско правo“, Ускла ђи ва ње по слов ног пра ва Ср би је с пра вом Европ ске уни је (ур. Вук Ра до вић), Бе о град 2014, фн. 32, 486, 487.

Са дру ге стра не, тер мин „пи са на фор ма“ све че шће се ко ри сти у до ма ћој ли те ра ту ри. Та ко у Оли вер Ан тић, Обли га ци о но пра во, Бе о град 2012, 344; Вла ди мир В. Во ди не лић, Гра-ђан ско пра во, Увод у гра ђан ско пра во и оп шти део гра ђан ског пра ва, Бе о град 2014, 164; Ду шан Ни ко лић, Увод у си стем гра ђан ског пра ва, Но ви Сад 2017, 339-341; Са ња Ра до ва но вић у Бо јан Пај тић, Са ња Ра до ва но вић, Ати ла Ду даш, Обли га ци о но пра во, Но ви Сад 2018, 240.

1645

Пи са на ис пра ва мо же се де фи ни са ти као у текст преточенa изјавa ко ја је ра зу мљи ва тре ћем ли цу, из ко је се мо же ви де ти ко ју је са чи нио и ко ја слу жи као до каз не ке прав но ре ле вант не чи ње ни це.10

2.1.1. Еле мен ти пи са не фор ме

Пре ма ЗОО, „ка да је за за кљу че ње уго во ра по треб но са ста ви ти ис пра-ву, уго вор је за кљу чен ка да ис пра ву пот пи шу сва ли ца ко ја се њи ме оба ве-зу ју“.11Да кле, пи са на фор ма уго во ра са сто ји се из два еле мен та, тек ста и пот пи са уго вор них стра на.

У тек сту уго во ра се пи са ним зна ци ма из ра жа ва са др жи на из ја ва во ља уго вор них стра на. Текст из ја ве во ље не мо ра би ти на пи сан сво је руч но, већ мо же би ти са чи њен и по мо ћу од ре ђе ног тех нич ког сред ства (нај че шће ра-чу на ра) или од стра не тре ћег ли ца.12 Пре ма ЗОО, за ис пу ње ност усло ва пи са не фор ме ни је нео п ход но да из ја ве во ља обе ју уго вор них стра на бу ду из ра же не на ис тој ис пра ви, већ је до вољ но да стра не „из ме ња ју пи сма“, тј. да сва ка стра на пре да дру гој ис пра ву ко јом се оба ве зу је.13 Ове ис пра ве не мо ра ју би ти иден тич не у по гле ду са др жи не, али мо ра ју би ти са гла сне кад је реч о бит ним еле мен ти ма уго во ра.14

Дру ги са став ни део пи са не фор ме уго во ра је пот пис. По пра ви лу, у тек сту из ра же ну во љу уго вор них стра на пот пи сом по твр ђу ју обе уго вор не стра не, ме ђу тим за ис пу ње ност усло ва пи са не фор ме код јед но стра но оба-ве зу ју ћих уго во ра до во љан је и пот пис са мо оне стра не ко ја се уго во ром оба ве зу је.15 Пот пис тре ба да бу де сво је ру чан, те упо тре ба фак си ми ла у ову свр ху ни је до пу ште на.16 Из у зет но, уко ли ко је уго вор на стра на не пи сме на,

10 Cri stoph Re it hmann, All ge me i nes Ur kun den recht, Be we i se, Be grif fe und Be we i sre geln, Köln 1972, 1-4. На ве де но пре ма Jörg Bet ten dorf, „Elek tro nische Do ku men te und Form qu a lität“, Re i nische No tar ze itschrift (RnotZ), 2005, 277; Kla us Ton ner, Ar min Wil ling mann, Ma ri na Tamm, Ver trag srecht Kom men tar, Köln 2010, 75.

11 Чл. 72, ст. 1 ЗОО.12 Бо рис Ви знер, Ко мен тар За ко на о об ве зним (обли га ци о ним) од но си ма, За греб 1978,

331; Ton ner, Wil ling mann, Tamm, 75; Hel mut Köhler, BGB All ge me i ner Teil, Ein Stu di en buch, München 2013, 187.

13 Чл. 72, ст. 4 ЗОО. 14 Б. Ви знер, 331. Бог дан Ло за у Ко мен тар За ко на о облиг ци о ним од но си ма (ред. Бо-

ри слав Т. Бла го је вић, Вр ле та Круљ), Бе о град 1980, 218. Су прот но то ме, у не мач ком пра ву се за ис пу ње ње усло ва пи са не фор ме зах те ва је дин стве ност ис пра ве (Ein he i tlic hke it der Ur-kun de). Вид. §126 III не мач ког Гра ђан ског за ко ни ка (Bürger lic hes Gesetzbuchод 2. ја ну а ра 2002. го ди не (Bun des ge set zblatt. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), по след њи пут ме њан чла ном 4d за ко на од 18. де цем бра 2018. го ди не (Bun des ge set zblatt. I S. 2651). У да љем тек сту: НГЗ.

15 Чл. 72, ст. 1 ЗОО. 16 С. Ра до ва но вић (2018) 240. У том сми слу, у не мач кој ли те ра ту ри вид. у Hans Brox,

Wolf Di e trich Wal ker, All ge me i ner teil des BGB, München 2014, 140. У до ма ћој ли те ра ту ри по је ди ни ау то ри за сту па ју дру га чи ји став у по гле ду мо гућ но сти упо тре бе фак си ми ла у

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1646

Др Са ња М. Ра до ва но вић, Ни ко ли на Б. Ми шче вић, О елек трон ској фор ми... (стр. 1641–1661)

уме сто сво је руч ног пот пи са, до вољ но је да на ис пра ву ста ви ру ко знак, ове рен од стра не два ли ца или су да, од но сно дру гог ор га на (јав ног бе ле жни ка).17 Уго вор ни ци ста вља ју пот пис ис под тек ста, чи ме на тај на чин по твр ђу ју да је у ње му са др жа на њи хо ва во ља.

2.1.2 Функ ци је пи са не фор ме

Ус по ста вља ње на че ла кон сен су а ли зма пр вен стве но је има ло за циљ да се олак ша за кљу чи ва ње уго во ра и на тај на чин спре чи успо ра ва ње прав ног про ме та не по треб ним фор мал но сти ма. Због то га, иза усло вља ва ња пу но ва-жно сти уго во ра ње го вим за кљу чи ва њем у од ре ђе ној фор ми од стра не за ко но-дав ца увек се кри је од ре ђе ни циљ.18 Ци ље ви ко јим од ре ђе на фор ма уго во ра слу жи мо гу би ти раз ли чи ти.19

Као функ ци је, од но сно ци ље ви пи са не фор ме у до ма ћој те о ри ји се нај-че шће на во де функ ци ја до ка зи ва ња и за штит на функ ци ја.20 Функ ци ја до-ка зи ва ња (Be we is funk ti on, Be we is zweck) се са сто ји у то ме да пи са на ис пра ва слу жи као до каз о по сто ја њу уго во ра и ње го вој са др жи ни. Фор му ли са њем из ја ва во ље уго вор них стра на у пи са ни до ку мент сма њу је се мо гућ ност да се из ме ђу стра на ја ви спор у ве зи са њи хо вим пра ви ма и оба ве за ма из уго-вор ног од но са или се ти ме бар скра ћу ју и по јед но ста вљу ју спо ро ви чи ме се, по сле дич но до при но си прав ној за шти ти и про це сној еко но ми ји.21

За штит на функ ци ја фор ме под ра зу ме ва за шти ту по је ди нач них ин те-ре са уго вор них стра на, али и тре ћих ли ца, као и за шти ту оп штег ин те ре са. За шти та ин те ре са јед не или обе ју уго вор них стра на са сто ји се у њи хо вој за шти ти од пре на гље ног и не про ми шље ног за кљу чи ва ња уго во ра. Пред ви-

за кљу че њу уго во ра у пи са ној фор ми. Пре ма схва та њу ових ау то ра упо тре ба фак си ми ла у са чи ња ва њу уго во ра у пи са ној фор ми до пу ште на је уко ли ко је то уо би ча је но у по слов ном про ме ту. Вид. у Б. Ви знер, 333, Б. Ло за, 218, 219 и О. Ан тић, 345. У ау стриј ском Гра ђан ском за ко ни ку и швај цар ском За ко ни ку о обли га ци ја ма је из ри чи то пред ви ђе на мо гућ ност упо-тре бе фа ски ми ла ка да је то у про ме ту уо би ча је но. Вид. § 886 ау стриј ског Оп штег гра ђан ског за ко ни ка (All ge me i nes bürger lic hes Ge set zbuch für die ge sam mten de utschen Erbländer der Öe ster re ic hischen Mo nar chie) из 1811 са из ме на ма и чл. 14 швај цар ског За ко ни ка о обли га-ци ја ма (Bun des ge setz be tref fend die Ergänzung des Schwe i ze rischen Zi vil ge set zbuc hes (Fünfter Teil: Obli ga ti o nen recht)) из 1911. са из ме на ма.

17 Чл. 72, ст. 2 ЗОО. Ово пра ви ло при ме ни ће се и у слу ча ју ка да уго вор на стра на, иа-ко пи сме на, због фи зич ког не до стат ка или не спо соб но сти, ни је у мо гућ ност да се пот пи ше., Б. Ви знер, 333.

18 Hein Kötz, Ver trag srecht, Tübin gen 2012, 73. 19 У не мач кој те о ри ји Ман ков ски го во ри о чак 14 раз ли чи тих ци ље ва фор ме уго во ра.

Ме ђу тим, за оства ре ње не ких од ових ци ље ва по треб на је стро жа фор ма од пи са не. Вид. Pe ter Man kow ski, „Form zwec ke“, Ju ri sten Ze i tung, 13/2010, 662-668.

20 С. Пе ро вић (1964), 43, 44; Б. Ви знер. 312, С. Ра до ва но вић (2018), 239. 21 P. Man kow ski, 663, 664.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1647

ђа њем оба ве зне фор ме се оно ме ко ји же ли да учи ни прав но ре ле вант ну из-ја ву во ље да је по след ња шан са да то озбиљ но раз мо три.22 Њо ме се уго вор ним стра на ма омо гу ћа ва да „на мо ме нат за ста ну и по ста ну све сне оби ма прав ног по сла ко ји тре ба да за кљу че“.23 Овај циљ фор ме да упо зо ри стран ке на зна-чај по сле ди ца за кљу че ња уго во ра и спре чи њи хо во ола ко и пре на гље но за кљу чи ва ње се у не мач кој ли те ра ту ри ана ли зи ра као по себ на функ ци ја фор ме уго во ра уоп ште, а ти ме и пи са не фор ме и на зи ва се функ ци јом, од но сно ци љем упо зо ре ња (War nfunk ti on, Warn zweck). У окви ру за штит не функ ци је у до ма ћој ли те ра ту ри се још на во ди да она слу жи и за шти ти оп штег ин те-ре са, као и оправ да них прав них ин те ре са ко је тре ћа ли ца има ју у од но су на да ти уго вор.24 Као при мер оп штих ин те ре са ко ји се шти те фор мом уго во ра на во де се конт ро ла про ме та од ре ђе них до ба ра, као и раз ло зи фи скал не при-ро де, ме ђу тим, због њи хо вог зна ча ја, за ко но да вац, по пра ви лу, за уго во ре ко јим ти ин те ре си мо гу би ти угро же ни пред ви ђа стро жу фор му од пи са не (ове ра пот пи са, со лем ни зо ва на при ват на ис пра ва, јав но бе ле жнич ки за пис).

У не мач кој ли те ра ту ри по је ди ни ау то ри, као функ ци је фор ме на во де и ау тен ти фи ка ци о ну (Aut hen ti zitätzweck) и иден ти фи ка ци о ну функ ци ју (Iden-ti fi ka ti on szweck). Пи са на фор ма уго во ра до вољ на је да оства ри обе ове функ-ци је. Фор мом се „у ме ри ко ли ко је то мо гу ће, обез бе ђу је ау тен тич ност из ја ве во ље“, те „оте жа ва ма ни пу ла ци ја на кон да ва ња из ја ве, ума њу је ри зик од фал-си фи ко ва ња и ти ме под сти че по ве ћа ње по ве ре ња“.25 Фор ма уго во ра тре ба да слу жи то ме да се лич ност из ја ви о ца во ље иден ти фи ку је или да се бар учи-ни по доб ном за иден ти фи ка ци ју.26 То се код пи са не фор ме по сти же сво је-руч ним пот пи сом.

2.2. Елек трон ска фор ма уго во ра као за ме на за пи са ну

2.2.1. Еле мен ти

Еле мен ти пи са не фор ме су текст и сво је руч ни пот пис уго вор них стра-на. У по гле ду пр вог еле ме на та, из ме ђу пи са не и елек трон ске ис пра ве не ма зна чај не раз ли ке. У оба слу ча ја се ра ди о пи са ним зна ци ма, ка рак те ри ма (Schrift ze ic hen) из ра же ној из ја ви во ље уго вор них стра на. Је ди на раз ли ка је у то ме што је за ви дљи вост са др жи не елек трон ске ис пра ве нео п ход на упо-тре ба од го ва ра ју ћег тех нич ког сред ства, док се текст пи са не ис пра ве са др жан на те ле сном пред ме ту, те за спо зна ју ње не са др жи не ни су по треб на до дат на тех нич ка сред ства.

22 H, Kötz, 73.23 P. Man kow ski, 665. 24 Ј. Ра ди шић, 115; Б. Ви знер, 312; С. Пе ро вић (1964), 43; С. Ра до ва но вић (2018), 239.25 P. Man kow ski, 664. 26 Ibid.

1648

Др Са ња М. Ра до ва но вић, Ни ко ли на Б. Ми шче вић, О елек трон ској фор ми... (стр. 1641–1661)

Уло гу дру гог еле мен та пи са не фор ме уго во ра, сво је руч ног пот пи са, код елек трон ске фор ме има ква ли фи ко ва ни елек трон ски пот пис. То је нај стро жи об лик елек трон ског пот пи са јер пру жа нај ве ћи сте пен по у зда но сти по твр-ђи ва ња ин те гри те та по да та ка и по твр ђи ва ња иден ти те та пот пи сни ка. Упо-тре ба обич ног или на пред ног елек трон ског пот пи са за за ме ну за ко ном пред-ви ђе не пи са не фор ме уго во ра ни је до вољ на.

2.2.2. Функ ци је

Ка да је реч о функ ци ја ма пи са не фор ме, у те о ри ји су из ра же не сум ње у по гле ду мо гућ но сти да по је ди не од ових функ ци ја бу ду оства ре не на од-го ва ра ју ћи на чин за кљу че њем уго во ра у елек трон ској фор ми. Ове сум ње су раз лог због ко јег и код уче сни ка у про ме ту још увек по сто је ре зер ве пре ма за кљу че њу уго во ра у елек трон ској фор ми.

Јед на од основ них сум њи од но си се на мо гућ ност из ме не са др жа ја елек-трон ске ис пра ве, без ви дљи вог тра га о то ме.27 Осим то га, код елек трон ских ис пра ва по сто ји и ве ћи сте пен сум ње у по гле ду ве ро до стој но сти иден ти те та ли ца ко је је ис пра ву са чи ни ло, од но сно ли ца ко је је из ја ви ло во љу ко ја је у ис пра ви са др жа на.28 На ве де не сум ње ти чу се мо гућ но сти ис пу ње ња три ци ља, од но сно функ ци је пи са не фор ме – ци ља до ка зи ва ња, ци ља ау тен тич но сти и ци ља иден ти фи ка ци је.

Meђутим, усло вом да се из ја ва во ље из ра же на у ви ду елек трон ског за-пи са по твр ди ква ли фи ко ва ним елек трон ским пот пи сом у ве ли кој ме ри се от кла ња ју раз ло зи за за бри ну тост у по гле ду мо гућ но сти да се елек трон ском фор мом ис пу не по ме ну ти ци ље ви. На и ме, усло ви ма за из да ва ње ква ли фи ко-ва ног елек трон ског пот пи са ко ји су пред ви ђе ни у ЗЕл Док обез бе ђу је се вео-ма ви сок сте пен по у зда но сти у по гле ду утвр ђи ва ња иден ти те та пот пи сни ка, као и мо гућ ност да се утвр ди би ло ка ква из ме на по да та ка ко ја би усле ди ла на кон ста вља ња ква ли фи ко ва ног елек трон ског пот пи са.29 Иа ко пот пу на за-шти та од фал си фи ко ва ња по да та ка са др жа них у елек трон ској ис пра ви не по сто ји, исто се мо же ре ћи и за пи са ну ис пра ву.30

Ипак, код елек трон ске фор ме уго во ра нај спор ни ја је мо гућ ност оства-ре ња функ ци је упо зо ре ња у ме ри у ко јој се то по сти же пи са ном фор мом. Раз лог за то мо же би ти пси хо ло шке при ро де јер је, „пр во, из ра жа ва ње из ја ве во ље и ста вља ње пот пи са на ра чу на ру бит но лак ше и бр же не го са ста вља ње

27 J. Bet ten dorf, 279.28 Ibid. 29 О вр ста ма елек трон ског пот пи са и усло ви ма ко јим се код ква ли фи ко ва ног елек-

трон ског пот пи са обез бе ђу је ви сок сте пен по у зда но сти у по гле ду утвр ђи ва ња иден ти те та пот пи сни ка и ау тен тич но сти са др жи не елек трон ске ис пра ве би ће ви ше ре чи у на став ку ра да, у окви ру ана ли зе од ре да ба ЗЕл Док.

30 Lutz-In di go Ple we, Die ge set zlic hen For men des Rechtsgeschäfts, Aac hen 2003, 168.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1649

пи са не ис пра ве, а дру го, код за кљу че ња уго во ра у елек тон ском об ли ку из-ја ва, пот пис и стра на ко јој се упу ћу је из ја ва во ље су бес те ле сни“.31 Уче сни ци прав ног про ме та раз ли чи то до жи вља ва ју пот пи си ва ње са др жа ја при ка за ног на деск то пу ра чу на ра кли ком ми ша или при ти ском на та ста ту ру, с јед не стра не, и пот пи си ва ње тек ста из ра же ног на ли сту па пи ра ко ји је опи пљив, ко јим се фи зич ки мо же рас по ла га ти и ко ји се на ла зи пред пот пи сни ком, с дру ге стра не.32 Ме ђу тим, кроз сло жен по сту пак из да ва ња ква ли фи ко ва ног елек трон ског сер ти фи ка та за елек трон ски пот пис под но си о ци ма зах те ва се ста вља ју на рас по ла га ње све ин фор ма ци је од зна ча ја за ко ри шће ње елек трон-ског пот пи са укљу чу ју ћи и то да ква ли фи ко ва ни елек трон ски пот пис има деј ство сво је руч ног пот пи са. Осим то га, про це ду ра ста вља ња ква ли фи ко ва ног елек трон ског пот пи са ни је са свим јед но став на. Она под ра зу ме ва ко ри шће ње смарт кар ти ца, чи та ча кар ти ца и ПИН ко да што до при но си то ме да пот пи-сник схва ти зна чај свог по ступ ка.33 Дру га чи ја пред ста ва о деј ству ста вља ња сво је руч ног пот пи са у од но су на ква ли фи ко ва ни елек трон ски пот пис по сле-ди ца је чи ње ни це да, за раз ли ку од сво је руч ног пот пи са ко јем се у прав ном про ме ту то ком исто ри је при да је по се бан зна чај, елек трон ски прав ни про мет и упо тре ба елек трон ског пот пи са не ма ју ду гу тра ди ци ју.34 Сто га, сра змер но по ве ћа њу уче ста ло сти њи хо вог ко ри шће ња у сва ко днев ном жи во ту у ве ћој ме ри ће елек трон ска фор ма уго во ра вр ши ти функ ци ју упо зо ре ња. Има ју ћи у ви ду по сто је ће ре зер ве у по гле ду оби ма функ ци је упо зо ре ња код елек трон-ске фор ме уго во ра, као из у зе так од оп штег пра ви ла да елек трон ска фор ма мо же да за ме ни пи са ну, оста вља се мо гућ ност да се за од ре ђе не уго во ре из ри чи то ис кљу чи оп ци ја њи хо вог за кљу че ња у елек трон ској фор ми.

3. ЕЛЕК ТРОН СКА ФОР МА УГО ВО РА У ДО МА ЋЕМ ПРА ВУ

3.1. За кон о елек трон ској тр го ви ни

Са из у зет ком Д. Ђу р ђе ви ћа ко ји елек трон ску фор му де фи ни ше као „ис-по ља ва ње во ље у од ре ђе ном елек трон ском фор ма ту на ко јем је озна че но име из да ва о ца и ко ји је снаб де вен ква ли фи ко ва ним елек трон ским пот пи сом“35,

31 L. Ple we, 172. 32 На црт не мач ког За ко на о при ла го ђа ва њу усло ва фор ме у при ват ном пра ву и дру гих

усло ва мо дер ном прав ном про ме ту (Ent wurf ei nes Ge set zes zur An pas sung der Form vorschrif ten des Pri va trechts und an de rer Vo rschrif ten an den mo der nen Rechtsgeschäftsverkehr), Druc ksac he 14/4987, 17.; J. Bet ten dorf, 286.

33 J. Bet ten dorf, 286.34 На црт не мач ког За ко на о при ла го ђа ва њу усло ва фор ме у при ват ном пра ву и дру гих

усло ва мо дер ном прав ном про ме ту (са о бра ћа ју), Druc ksac he 14/4987, 17; J. Bet ten dorf, 286.35 Д. Ђур ђе вић, 24.

1650

Др Са ња М. Ра до ва но вић, Ни ко ли на Б. Ми шче вић, О елек трон ској фор ми... (стр. 1641–1661)

у ра до ви ма до ма ћих ау то ра се као де фи ни ци ја пој ма уго во ра у елек трон ској фор ми, по пра ви лу, на во ди де фи ни ци ја уго во ра у елек трон ском об ли ку из За ко на о елек трон ској тр го ви ни.36 Пре ма овом за ко ну, уго вор у елек трон ском об ли ку је „уго вор ко ји прав на и фи зич ка ли ца за кљу чу ју, ша љу, при ма ју, рас ки да ју, от ка зу ју, ко ме при сту па ју и ко ји при ка зу ју елек трон ским пу тем уз ко ри шће ње елек трон ских сред ста ва“.

Ипак, ова кву де фи ни ци ју уго во ра у елек трон ској фор ми спор ном је учи нио сам за ко но да вац до но ше њем За ко на о из ме на ма и до пу на ма За ко на о елек трон ској тр го ви ни.37 На и ме, у обра зло же њу овог за ко на на во ди се да је фо р му ла ци ја „уго вор у елек трон ској фор ми“ за ме ње на фо р му ла ци јом „уго вор у елек трон ском об ли ку“ са ци љем да се „от кло ни по сто је ћа кон тра-дик ци ја у по гле ду за кон ских усло ва пу но ва жно сти уго во ра“. Ка ко сто ји у обра зло же њу, „у основ ном тек сту су по ста вље ни зах те ви по себ не прав не фор ме де фи ни са ни као усло ви уго во ра у елек трон ској фор ми, а за ме њу ју се усло ви ма уго во ра у елек трон ском об ли ку, на ко ји на чин се усло ви пу но ва-жно сти сво де на по се бан на чин из ра жа ва ња во ље, пу тем елек трон ске ко му-ни ка ци је“.38 Из овог при лич но не ја сног об ја шње ња мо же се на слу ти ти да је на ме ра за ко но дав ца би ла да на гла си да се код ових уго во ра не го во ри о фор ми као јед ном од усло ва за пу но ва жан на ста нак уго во ра, већ са мо о на чи ну на ко ји се овај уго вор за кљу чу је. Тач ни је, чи ни се да је сми сао да се од ред бе овог за ко на при ме њу ју са мо на уго во ре за кљу че не елек трон ским пу тем.

Лак шем раз у ме ва њу но ве од ред бе и на ве де не ре че ни це из Обра зло же ња не до при но си ни „Струч ни ко мен тар За ко на о из ме на ма и до пу на ма за ко на о елек трон ској тр го ви ни“ у ко јем ау тор, освр ћу ћи се на по ме ну ту из ме ну ре чи „уго вор у елек трон ској фор ми“ ре чи ма „уго вор у елек трон ском об ли-ку“, на во ди да је „у по гле ду при ме не по ста вље но пи та ње прав ног ка рак те ра уго во ра у елек трон ском об ли ку, од но сно да ли је у пи та њу по себ на прав на фор ма, као што је би ло на ве де но у по је ди ним ње го вим од ред ба ма, или об лик у ко јем се да ју са гла сне из ја ве во ље“.39 Већ и ова ре че ни ца збу њу је јер се пра ви раз ли ка из ме ђу фор ме уго во ра и об ли ка у ко јем се из ја вљу је во ља уго вор них стра на, што се под фор мом уго во ра упра во и под ра зу ме ва.

36 Д. Ни ко лић, 340; Јо ва на Пу шац, „Фор ма обли га ци о них уго во ра“, Го ди шњак фа кул-те та прав них на у ка, 4/2014, 207. Та ко и у Генц Тр нав ци, „За кљу чи ва ње, пу но ва жност и до ка зи ва ње елек трон ских уго во ра: ком па ра тив на ана ли за“, Збор ник Прав ног фа кул те та Све у чи ли шта у Ри је ци, бр. 1/2009.

37 За кон о из ме на ма и до пу на ма За ко на о елек трон ској тр го ви ни („Сл. гла сник РС“ бр. 95/13).

38 Обра зло же ње Пред ло га За ко на о из ме на ма и до пу на ма За ко на о елек трон ској тр го-ви ни, стр. 3.

39 „Струч ни ко мен тар За ко на о из ме на ма и до пу на ма За ко на о елек трон ској тр го ви ни“, до ступ но у ба зи Pa ra graf lex.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1651

Да ље се у овом ко мен та ру као за кљу чак на во ди да фо р му ла ци ја „уго вор у елек трон ском об ли ку“ не озна ча ва фор му уго во ра као услов ње го ве пу но-ва жно сти (ad so lem ni ta tem), већ са мо до ка зну фор му (ad pro ba ti o nem).40

Ипак, чи ни се да су већ на ве де не две ре че ни це кон тра дик тор не уко ли-ко се узме да је фор му ла ци ја „уго вор у елек трон ском об ли ку“ уве де на да би се на гла си ло да се не ра ди о фор ми у ко јој се са др жи на са гла сних из ја ва во ља уго вор них стра на из ра жа ва, већ о на чи ну на ко ји се до ла зи до са гла-сно сти во ља. Са дру ге стра не, ако се го во ри ма кар и о фор ми ad pro ba ti o nem, реч је упра во о фор ми уго во ра као спољ ном об ли ку у ко јем се ма ни фе сту је во ља уго вор них стра на.

Ме ђу тим, и по ред кон фу зних од ре да ба ЗЕлТ о уго во ри ма у елек трон-ском об ли ку и Обра зло же ња из ме на ових од ре да ба, ја сно је да се из ме ђу уго-во ра за кљу че них елек трон ским пу тем и уго во ра са чи ње них у елек трон ској фор ми не мо же ста ви ти знак јед на ко сти.41 Под за кљу чи ва њем уго во ра елек-трон ским пу тем под ра зу ме ва се по сти за ње са гла сно сти во ља уго вор них стра на ко ри шће њем раз ли чи тих сред ста ва елек трон ске ко му ни ка ци је. Ова сред ства, пр вен стве но ра чу на ри и ра чу на р ске мре же, мо гу се ко ри сти ти на раз ли чи те на чи не, те и во ља уго вор них стра на мо же би ти раз ли чи то ма ни-фе сто ва на. Та ко стра не са гла сност во ља мо гу по сти ћи пу тем елек трон ске по ште, елек трон ске раз ме не по да та ка (EDI), ин тер ак тив них сај то ва на Ин тер-не ту...42 Та ко ђе, до за кљу че ња уго во ра мо же до ћи и пу тем ви део-кон фе рен ци је. Иа ко се она ус по ста вља ко ри шће њем сред ста ва елек трон ске ко му ни ка ци је, ова ко му ни ка ци ја се за пра во не раз ли ку је од усме не, те се и са гла сност во ља по сти же усме но, без да се са др жи на ових из ја ва из ра зи у елек трон ској фор ми.43 И обр ну то, у елек трон ској фор ми мо же би ти из ра же на и са др жи на уго во ра ко ји ни је за кљу чен елек трон ским пу тем.44

Сто га, има ју ћи у ви ду да се у ЗЕлТ за и ста не го во ри о фор ми уго во ра, већ о на чи ну по сти за ња са гла сно сти во ља, по ста вља се пи та ње да ли су од ред бе

40 Ibid. 41 Са ња Ра до ва но вић(2018), 274.42 Ви ше о на чи ни ма за кљу чи ва ња уго во ра пу тем елек трон ских сред ста ва ко му ни ка-

ци је вид. у Ма ја Ста ни ву ко вић, „За кљу чи ва ње уго во ра о ме ђу на род ној про да ји пу тем елек-трон ских сред ста ва ко му ни ка ци је- не ки прав ни про бле ми“, Прав ни жи вот, бр. 11/2004, 346-349 и Са ња Ра до ва но вић, „За кљу чи ва ње уго во ра путњм ин тер не та – иде ли пра во у ко рак са вре ме ном?“, Збор ник ра до ва ПФНС, 3/2008, 279-291; Са ша Ник шић, „Тре ну так пер-фек ци је уго во ра скло пље них елек тро нич ким пу тем“, Пра во у го спо дар ству, 4/2002, 308-316.

43 Са ша Ник шић, „Елек тро нич ка тр го ви на и уго во ри“, Су вре ме но под у зет ни штво: ча со пис за про ми ца ње под у зет ни штва и тр жи шног го спо дар ства, 9/2004, 99. Су пр. вид. у Тин Ма тић, „Елек тро нич ки об лик уго во ра и ис пра ва – но ви об лик?“, Збор ник Прав ног фа кул те та у За гре бу, 1/2006, 171. Пре ма схва та њу овог ау то ра, уго вор скло пљен елек трон-ским пу тем мо же, али и не мо ра би ти и оста ти у елек трон ској фор ми, али у јед ном тре нут ку мо ра би ти у елек трон ској фор ми.

44 Т. Ма тић, 180.

1652

Др Са ња М. Ра до ва но вић, Ни ко ли на Б. Ми шче вић, О елек трон ској фор ми... (стр. 1641–1661)

овог за ко на о уго во ри ма у елек трон ском об ли ку ипак од ути ца ја на мо гућ ност за кљу чи ва ња уго во ра у елек трон ској фор ми, тј. на мо гућ ност из ра жа ва ња са гла сних во ља уго вор них стра на у ви ду елек трон ског до ку мен та.

У чл. 10 ЗЕлТ су из ри чи то на ве де ни уго во ри на ко је се не при ме њу је чл. 9, ст. 3 овог за ко на ко јим је пред ви ђе но да се уго во ри ма не мо же оспо-ри ти пу но ва жност са мо због то га што су са чи ње ни „у елек трон ском об ли ку“ (елек трон ским пу тем, прим. аут.). Та ко ова од ред ба не ва жи за прав не по-сло ве ко ји ма се вр ши пре нос пра ва сво ји не на не по крет но сти или ко ји ма се уста но вља ва ју дру га ствар на пра ва на не по крет но сти ма; из ја ве стра на ка и дру гих уче сни ка у по ступ ку за рас пра вља ње за о став шти не, фор му за ве шта ња45, уго во ре о усту па њу и рас по де ли имо ви не за жи во та, уго во ре о до жи вот ном из др жа ва њу и спо ра зу ме у ве зи са на сле ђи ва њем, као и дру ге уго во ре из обла сти на след ног пра ва; уго во ре о утвр ђи ва њу имо вин ских од но са из ме ђу брач них дру го ва; уго во ре о рас по ла га њу имо ви ном ли ца ко ји ма је од у зе та по слов на спо соб ност; уго во ре о по кло ну, јем ству и за ло зи; дру ге прав не по сло ве или рад ње, за ко је је по себ ним за ко ном или на осно ву за ко на до не тих про пи са, из ри чи то од ре ђе на упо тре ба сво је руч ног пот пи са у до ку мен ти ма на па пи ру или ове ра сво је руч ног пот пи са.

Из на ве де не ли сте мо же мо при ме ти ти да су у њој на ве де ни упра во уго во-ри за ко је је пред ви ђе на од ре ђе на фор ма као би тан услов за њи хов пу но ва жан на ста нак и за ко је је за ко но да вац про це нио да мо гу про из ве сти зна чај не прав-не по сле ди це по јед ну или обе уго вор не стра не, од но сно по оп шти ин те рес. Овом од ред бом је за ко но да вац, чи ни се, на сто јао да ис кљу чи за кљу чи ва ње на ве де них прав них по сло ва елек трон ским пу тем ра ди обез бе ђе ња ве ћег сте пе на па жње ли ца ко ја их пред у зи ма ју, спре ча ва ња њи хо ве бр зо пле то сти и не смо тре но сти при ли ком њи хо вог пре у зи ма ња, а све са ци љем за шти те на ве де них ин те ре са.

С об зи ром на то да се за ко но да вац во ди истим ци ље ви ма и у слу ча ју ка да за од ре ђе ни уго вор пред ви ђа оба ве зну фор му као услов ње го вог пу но-ва жног на стан ка, по ста вља се пи та ње да ли то исто вре ме но зна чи и да на-ве де ни уго во ри уоп ште не мо гу би ти са чи ње ни у елек трон ској фор ми, тј. ни у слу ча ју ка да са гла сност во ља ни је по стиг ну та елек трон ским пу тем. Ово пи та ње се пр вен стве но од но си на оне прав не по сло ве за ко је је за ко ном пред ви ђе на пи са на фор ма као бит на фор ма, као и за, ка ко се то на во ди у чл. 10, ст. 1, тач. 6 ЗЕлТ, „дру ге прав не по сло ве или рад ње, за ко је је по себ ним за ко ном или на осно ву за ко на до не тих про пи са, из ри чи то од ре ђе на упо тре ба сво је руч ног пот пи са у до ку мен ти ма на па пи ру или ове ра сво је руч ног пот пи са“.

45 На во ђе ње „фор ме за ве шта ња“ као јед ног од слу ча је ва на ко је се не при ме њу је од-ред ба о пу но ва жном за кљу че њу уго во ра елек трон ским пу тем је још је дан по ка за тељ да ни за ко но да вац још ни је са свим ја сно раз гра ни чио за кљу че ње уго во ра елек трон ским пу тем од за кљу че ња уго во ра у елек трон ској фор ми.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1653

Пре ма схва та њу ау то ра, на ве де на од ред ба се за и ста од но си са мо на за-кљу чи ва ње уго во ра елек трон ским пу тем, али се она у ве ли кој ме ри по кла па са ли стом уго во ра ко ји не мо гу би ти за кљу че ни у елек трон ској фор ми. Ово због то га што елек трон ска фор ма о ко јој је ов де реч не мо же да за ме ни стро же фор ме од пи са не, а ко је су за ко ном пред ви ђе не за ве ћи ну уго во ра из на ве-де не ли сте. Та ко ђе, по је ди ни уго во ри за ко је је ина че за ко ном пред ви ђе на пи са на фор ма, а на ла зе се у овој ли сти (нпр. уго вор о јем ству) су они за ко-је је у упо ред ном пра ву, по пра ви лу, због зна чај них по сле ди ца ко је из њих на ста ју, из ри чи то ис кљу че на мо гућ ност за кљу че ња у елек трон ској фор ми. Исто се мо же ре ћи и за „дру ге прав не по сло ве или рад ње, за ко је је по себ ним за ко ном или на осно ву за ко на до не тих про пи са, из ри чи то од ре ђе на упо тре-ба сво је руч ног пот пи са у до ку мен ти ма на па пи ру или ове ра сво је руч ног пот пи са“. Из ри чит зах тев за ко но дав ца да се из ја ва во ље ко ја про из во ди прав-но ре ле вант не по сле ди це из ра зи на па пи ру уз упо тре бу сво је руч ног пот пи са у си сте му где је елек трон ска фор ма на чел но из јед на че на са пи са ном мо же се ту ма чи ти као на ме ра за ко но дав ца да за те прав не по сло ве ис кљу чи мо-гућ ност њи хо вог пред у зи ма ња у елек трон ској фор ми.

3.2. За кон о елек трон ском до ку мен ту, елек трон ској иден ти фи ка ци ји и услу га ма од по ве ре ња у елек трон ском по сло ва њу

Као што је већ ре че но у прет ход ном де лу ра да, у до ма ћој ли те ра ту ри не ма мно го ра до ва на те му елек трон ске фор ме уго во ра. Осим по ме ну тих ра до ва у ко јим се елек трон ска фор ма уго во ра по и сто ве ћу је са елек трон ским об ли ком уго во ра из ЗЕлТ, елек трон ска фор ма се тек још по не где по ми ње као јед на од вр ста фор ме уго во ра, од но сно је дан од на чи на из ра жа ва ња во ље уго вор них стра на, по ред усме не, пи са не, и ре ал не.46

Шта се под ра зу ме ва под елек трон ском фор мом уго во ра ни је из ри чи то ре гу ли са но у до ма ћем пра ву. У те о ри ји се о eлек тронској фор ми уго во ра углав ном го во ри као о екви ва лен ту пи са не фор ме са по зи ва њем на чл. 10 ра-ни је ва же ћег ЗЕл По т-у ко јем је би ло пред ви ђе но да ква ли фи ко ва ни елек трон ски пот пис има прав но деј ство и до ка зну сна гу као сво је руч ни пот пис.47 На ве-де ни за кон пре стао је да ва жи сту па њем на сна гу ЗЕл Док.

До но ше њем овог за ко на пре стао је да ва жи и ЗЕл Док(2009) у ко јем је у чл. 4 би ло пред ви ђе но да се „елек трон ском до ку мен ту не мо же оспо ри ти

46 Де јан Ђур ђе вић, Јав но бе ле жнич ка де лат ност, Бе о град 2014, 23-25. Д.Ђур ђе вић пи-сме ну фор му да ље де ли на обич ну и ква ли фи ко ва ну пи сме ну фор му, при че му се под ква-ли фи ко ва ном сма тра она за чи ји на ста нак је по треб но ис пу ње ње до дат них фор мал но сти. У ову гру пу спа да ју јав но ове ре на (ле га ли зо ва на), јав но по твр ђе на (со лем ни зо ва на) и јав но са чи ње на ис пра ва. Та ко и у М. Ка ра ни кић Ми рић, 1296.

47 Ј. Пу шац, 208; Г. Тр нав ци, 459.

1654

Др Са ња М. Ра до ва но вић, Ни ко ли на Б. Ми шче вић, О елек трон ској фор ми... (стр. 1641–1661)

пу но ва жност и до ка зна сна га са мо за то што је са чи њен у елек трон ском об-ли ку“ и да „ако је про пи сом утвр ђен пи сме ни об лик као услов пу но ва жно сти прав ног ак та, прав ног по сла или дру ге прав не рад ње, од го ва ра ју ћи елек-трон ски до ку мент пот пи су је се ква ли фи ко ва ним елек трон ским пот пи сом, у скла ду са за ко ном ко јим се уре ђу је елек трон ски пот пис“.48 У ст. 3 овог чла на је би ла на ве де на ли ста прав них по сло ва на ко је се прет ход но на ве де-на два ста ва не при ме њу ју, а ко ја је го то во иден тич на ли сти из чл. 10 ЗЕлТ.

До но ше њем ЗЕл Док у до ма ће за ко но дав ство уне те су из ме не у скла ду са Уред бом 910/2014. Овим за ко ном се, из ме ђу оста лог, ре гу ли ше елек трон-ски пот пис ко ји је од зна ча ја за за кљу че ње уго во ра у елек трон ском об ли ку. Пре ма ЗЕл Док, раз ли ку ју се три вр сте елек трон ског пот пи са. „Обич ни“ елек трон ски пот пис је „скуп по да та ка у елек трон ском об ли ку ко ји су при-дру же ни или ло гич ки по ве за ни са дру гим (пот пи са ним) по да ци ма у елек-трон ским об ли ку та ко да се елек трон ским пот пи сом по твр ђу је ин те гри тет тих по да та ка и иден ти тет пот пи сни ка“.49 На пред ни елек трон ски пот пис, ис пу ња ва њем до дат них усло ва, пру жа ве ћи сте пен по у зда но сти ин те гри те та са др жа ја и иден ти те та пот пи сни ка. Он мо ра на не дво сми слен на чин да бу де по ве зан са пот пи сни ком, да омо гу ћа ва утвр ђи ва ње иден ти те та пот пи сни ка, да бу де из ра ђен ко ри шће њем по да та ка за из ра ду ко је пот пи сник мо же, уз ви сок но ви по у зда но сти, да ко ри сти под сво јом ис кљу чи вом кон тро лом, као и да бу де по ве зан са елек трон ски пот пи са ним по да ци ма та ко да се мо же утвр ди ти би ло ко ја на кнад на из ме на по да та ка.50 Ква ли фи ко ва ни елек трон ски пот пис је на пред ни елек трон ски пот пис ко ји је кре и ран ква ли фи ко ва ним сред ством и ко ји се за сни ва на ква ли фи ко ва ном сер ти фи ка ту за елек трон ски пот пис.51

У ЗЕл Док је, у скла ду са Уред бом 910/2014, у од ред би ко јом се ре гу ли-ше прав но деј ство елек трон ског пот пи са, пред ви ђе но да се „елек трон ском пот пи су не мо же се оспо ри ти пу но ва жност или до ка зна сна га са мо због то га што је у елек трон ском об ли ку или што не ис пу ња ва усло ве за ква ли фи ко-ва ни елек трон ски пот пис“. Та ко ђе, у по гле ду деј ства ква ли фи ко ва ни елек-трон ски пот пис из јед на чен је са сво је руч ним пот пи сом.52 Осим то га, у истом чла ну ЗЕл Док сто ји и да се на ве де не од ред бе не при ме њу ју на прав не по сло-ве за ко је је по себ ним за ко ном пред ви ђе но да се не мо гу пред у зе ти у елек-трон ској фор ми, као ни на уго во ре и дру ге прав не по сло ве за ко је је по себ ним за ко ном пред ви ђе но да се са чи ња ва ју у фор ми ове ре пот пи са, јав но по твр-ђе не (со лем ни зо ва не) ис пра ве, или у фор ми јав но бе ле жнич ког за пи са.53

48 Чл. 4, ст. 2 ЗЕл Док(2009). 49 Чл. 2, ст. 1, тач. 20 ЗЕл Док.50 Чл. 2, ст. 1, тач. 29 и чл. 42 ЗЕл Док.51 чл. 2, ст 1, тач 30ЗЕл Док. 52 Чл. 50, ст. 1 и 2, ЗЕл Док.53 Чл. 50, ст. 3 и 4, ЗЕл Док.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1655

На ве де не од ред бе о при ме ни пра ви ла о јед на ком прав ном деј ству ква-ли фи ко ва ног елек трон ског пот пи са и сво је руч ног пот пи са на прав не по сло-ве из ЗЕл Док ни су са др жа не у Уред би 910/2014, ни ти у ра ни је ва же ћој Ди-рек ти ви о елек трон ском пот пи су ко је је до ма ћи за ко но да вац имао у ви ду при ли ком ре гу ли са ња елек трон ског пот пи са. Шта ви ше, у Ди рек ти ви о елек-трон ском пот пи су је би ло из ри чи то на ве де но да од ред бе ко је се од но се на прав но деј ство елек трон ског пот пи са не би тре ба ло да до ве ду у пи та ње усло ве ко ји се ти чу фор ме ко ји су пред ви ђе ни на ци о нал ним пра вом у ве зи са за кљу чи ва њем уго во ра или пра ви ла ко јим се од ре ђу је ме сто за кљу че ња уго во ра.54 Та ко ђе, у Увод ном обра зло же њу Уред бе 910/2014 на во ди се да ње не од ред бе не би тре ба ло да об у хва те аспек те ко ји се од но се на скла па ње и ва ља ност уго во ра или дру гих прав них оба ве за ако по сто је зах те ви ве за ни за фор му утвр ђе ни на ци о нал ним пра вом или пра вом Европ ске уни је.55 Ова од ред ба из Увод ног обра зло же ња кон кре ти зо ва на је у чл. 2 Уред бе у ко јој је из ри чи то пред ви ђе но да ње не од ред бе не ути чу на на ци о нал но пра во зе ма ља чла ни ца или пра во Европ ске уни је ко је се од но се на за кљу чи ва ње и пу но ва-жност уго во ра или дру гих прав них или про це сних оба ве за у по гле ду фор ме.56

На ове од ред бе из за ко но дав ства ЕУ је, сма тра мо, ва жно ука за ти јер је из њих ви дљи во да при ли ком до но ше ња на ве де не Ди рек ти ве и Уред бе ни ја по сто ја ла на ме ра да се њи ма ре гу ли ше фор ма као услов за пу но ва жно за-кљу че ње уго во ра. У скла ду са ти ме, сма тра мо да ни у до ма ћем за ко но дав ству од ред бу за ко на ко јим се ре гу ли ше елек трон ски пот пис о јед на ком деј ству ква-ли фи ко ва ног елек трон ског пот пи са и сво је руч ног пот пи са не тре ба ту ма чи-ти као од ред бу ко јом се из јед на ча ва елек трон ска фор ма са пи са ном и на тај на чин, овим за ко ном уста но вља ва још јед на вр ста фор ме уго во ра, по ред усме не, пи са не, ре ал не и јав но бе ле жнич ке.

Мо же се на слу ти ти је да је на истом ста но ви шту био и за ко но да вац при ли ком до но ше ња ЗЕл Док, с об зи ром на из ме не ко је је овај за кон до нео у од но су на прет ход но ва же ће ЗЕл Пот и ЗЕл Док(2009).57 Из ових из ме на, као

54 Тач. 17 Увод ног обра зло же ња Ди рек ти ве о елек трон ском пот пи су.55 Тач. 21 Увод ног обра зло же ња Уред бе 910/2014.56 Чл. 3, ст. 2 Уред бе.57 Та ко, док је у ЗЕл Пот већ у чл. 1 би ло из ри чи то пред ви ђе но да се њи ме уре ђу је

„упо тре ба елек трон ског пот пи са у прав ним по сло ви ма и дру гим прав ним рад ња ма (...)“, у чл. 1 ЗЕл Док сто ји да се овим за ко ном уре ђу ју елек трон ски до ку мент, елек трон ска иден ти-фи ка ци ја и услу ге од по ве ре ња у елек трон ском по сло ва њу. Да ље, У ЗЕл Пот се елек трон ски до ку мент де фи ни ше као до ку мент у елек трон ском об ли ку ко ји се ко ри сти у прав ним по сло-ви ма и др. прав ним рад ња ма, као и у управ ном, суд ском и др. по ступ ку пред др жав ним ор га ном. Са дру ге стра не, у ЗЕл Док се на во ди да је елек трон ски до ку мент скуп по да та ка са ста вљен од сло ва, бро је ва, сим бо ла, гра фич ких, звуч них и ви део ма те ри ја ла, у елек трон-ском об ли ку. И на кра ју, у ЗЕл Пот у чл. 3 и у ЗЕл Док(2009) у чл. 4 би ла су са др жа на пра ви-ла пре ма ко јим се елек трон ском до ку мен ту не мо же оспо ри ти пу но ва жност или до ка зна

1656

Др Са ња М. Ра до ва но вић, Ни ко ли на Б. Ми шче вић, О елек трон ској фор ми... (стр. 1641–1661)

и ра ни је из ло же них из ме на у ЗЕлТ мо же се уо чи ти тен ден ци ја за ко но дав ца да се у што ве ћој ме ри уз др жи од ре гу ли са ња елек трон ске фор ме уго во ра. По ред на ве де них од ре да ба ЗЕл Док ко јим се елек трон ска фор ма уго во ра спо-ра дич но по ми ње у кон тек сту деј ства ква ли фи ко ва ног елек трон ског пот пи са, по ста вља се пи та ње да ли за при зна ње елек трон ске фор ме уго во ра по сто ји основ у ва же ћем до ма ћем за ко но дав ству.

4. ДА ЛИ ЗА ПРИ ЗНА ЊЕ ФОР МЕ ЕЛЕК ТРОН СКЕ УГО ВО РА ИМА ОСНО ВА У ЗА КО НУ О ОБЛИ ГА ЦИ О НИМ ОД НО СИ МА?

У ра ни је ва же ћем ЗЕл Док(2009) је би ло пред ви ђе но да се, ка да је као услов пу но ва жно сти прав ног по сла или дру ге прав не рад ње за ко ном пред-ви ђе на пи са на фор ма, од го ва ра ју ћи елек трон ски до ку мент пот пи су је ква-ли фи ко ва ним елек трон ским пот пи сом. Иа ко ни овом од ред бом ни су на ја сан на чин би ли ре гу ли са ни елек трон ска фор ма и ње но прав но деј ство, у ва же ћој ре гу ла ти ви ни та ква од ред ба не по сто ји. Као што је већ при ка за но, у ЗЕлТ се пр вен стве но го во ри о за кљу чи ва њу уго во ра елек трон ским пу тем, а у ЗЕл Док о деј ству ква ли фи ко ва ног елек трон ског пот пи са при че му се о елек-трон ској фор ми уго во ра го во ри са мо по сред но, у кон тек сту ње ног од но са са ква ли фи ко ва ним елек трон ским пот пи сом. Ипак, пре ма ми шље њу ау то ра, ва же ћој ре гу ла ти ви не до ста је ја сно пра ви ло о елек трон ској фор ми уго во ра, ње ном прав ном деј ству, као и од но су пре ма дру гим фор ма ма уго во ра.

Из на пред из ло же ног по ре ђе ња пи са не и елек трон ске фор ме уго во ра, мо же се за кљу чи ти да је елек трон ска фор ма у ве ли кој ме ри бли ска пи са ној, те да мо же у нај ве ћем бро ју слу ча је ва да је за ме ни на од го ва ра ју ћи на чин и од го во ри на зах те ве ко ји јој се по ста вља ју. С об зи ром на то мо же се по ста-ви ти пи та ње и да ли за при зна ње елек трон ске фор ме уго во ра има осно ва у За ко ну о обли га ци о ним од но си ма. На и ме, већ смо на ве ли да је за ис пу ње ње пи са не фор ме по треб но да ис пра ва са др жи текст и сво је руч ни пот пис уго-вор них стра на, али и то да је, пре ма од ред ба ма ЗОО, до вољ но и да стра не раз ме не ис пра ве ко јим се оба ве зу ју. Ме ђу тим, осим то га, у ЗОО се на во ди и да је зах тев пи са не фор ме ис пу њен „ако стра не из ме ња ју пи сма или се спо ра зу ме ју те ле прин те ром или не ким дру гим сред ством ко је омо гу ћа ва да се са из ве сно шћу утвр де са др жи на и да ва лац из ја ве“.

Иа ко је ЗОО сту пио на сна гу пре 40 го ди на, овом флек си бил ном од ред-бом омо гу ће на је при ла го дљи вост из ме на ма пи са не фор ме у скла ду са раз-

сна га са мо због то га што је у елек трон ском об ли ку. На кон то га, у оба за ко на су, у окви ру истих чла но ва, би ле на ве де не ли сте прав них по сло ва на ко је се ове од ред бе не при ме њу ју, а ко је су го то во иден тич не ли сти из чл.10 ЗЕлТ. У ЗЕл Док је пак са мо пред ви ђе но да се елек трон ском до ку мен ту не мо же оспо ри ти пу но ва жност, до ка зна сна га, као ни пи са на фор ма са мо за то што је у елек трон ском об ли ку.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1657

во јем мо дер них тех но ло ги ја.58 Уко ли ко има мо у ви ду све на пред ре че но о еле мен ти ма елек трон ске фор ме и ка рак те ри сти ка ма ква ли фи ко ва ног елек-трон ског пот пи са, мо же мо за кљу чи ти да се њо ме ис пу ња ва услов из чл. 72, ст. 4 ЗОО. Из ра жа ва ње са др жи не из ја ва во ља уго вор них стра на у ви ду елек-трон ског до ку мен та, као и ста вља ње ква ли фи ко ва ног елек трон ског пот пи са сва ка ко чи не мо гу ћим да се са др жи на из ја ве и њен да ва лац утвр де са из ве-сно шћу. Као што је већ би ло ре чи, ква ли фи ко ва ним елек трон ским пот пи сом обез бе ђу је се ве о ма ви сок сте пен по у зда но сти у по гле ду утвр ђи ва ња са др-жи не из ја ве во ље, ње не ау тен тич но сти, као и иден ти те та да ва о ца из ја ве.

У овом слу ча ју би се о елек трон ској фор ми уго во ра мо гло го во ри ти као о под вр сти пи са не фор ме уго во ра. Ме ђу тим, у том слу ча ју се ја вља про блем при ме не од ре да ба из ЗЕл Док у ко јим се го во ри о елек трон ској фор ми уго-во ра ко ја ни је за кон ска ка те го ри ја у сми слу да ни је пред ви ђе на као јед на од вр ста фор ме уго во ра, као и да ни је на оп шти на чин ре гу ли са но ње но деј ство, од но сно мо гућ ност за ме не пи са не фор ме.

Сто га, пре ма ми шље њу ау то ра, нај а де кват ни је ре ше ње у по гле ду ре гу-ли са ња елек трон ске фор ме уго во ра би ло би да се мо гућ ност за кљу че ња уго-во ра у елек трон ској фор ми и за ме не пи са не фор ме елек трон ском пред ви ди у про пи су у ко јем су са др жа на оп шта пра ви ла уго вор ног пра ва, у де лу ко ји се од но си на фор му уго во ра. То јест, по сто је ћим пра ви ли ма о фор ми уго во ра, у ве зи са пи са ном фор мом, тре ба ло би до да ти од ред бу о елек трон ској фор ми уго во ра као јед ној од вр ста фор ме уго во ра ко јом, под од го ва ра ју ћим усло ви ма мо же би ти за ме ње на пи са на фор ма. На тај на чин би се, чи ни се, от кло ни ле по сто је ће не до у ми це у по гле ду од ре ђе ња елек трон ске фор ме уго во ра, раз ли-ко ва ња уго во ра у елек трон ској фор ми од оних за кљу че них елек трон ским пу тем и при ме не од ре да ба ко јим се ови ре гу ли шу у по себ ним за ко ни ма.

Ре ше ње по ну ђе но у Пред на цр ту Гра ђан ског за ко ни ка то ме не до при-но си. Од ред ба Пред на цр та о пи са ној фор ми го то во је иден тич на оној из ЗОО, с тим што је по след њи став чл. 72 из ЗОО из ме њен та ко што је реч „те ле прин-те ром“ за ме ње на ре чи ма „пу тем елек трон ске по ште“. Та ко у Пред на цр ту сто ји да ће се сма тра ти да је пи са на фор ма ис пу ње на ако стра не из ме ња ју пи сма или се спо ра зу ме ју пу тем елек трон ске по ште или не ким дру гим сред-ством под усло вом да се са из ве сно шћу мо гу утвр ди ти са др жи на и да ва лац из ја ве. Осим то га, до дат је и став да се ко ри шће ње елек трон ског пот пи са уре ђу је по себ ним про пи си ма.59 Ова од ред ба ни је од го ва ра ју ћа јер се у њој не го во ри елек трон ској фор ми уго во ра уоп ште, ње ном деј ству и усло ви ма ко је тре ба да ис пу ња ва, већ о за кљу чи ва њу уго во ра пу тем елек трон ске по-ште. При том, став у ко јем се по ми ње елек трон ски пот пис де лу је ве штач ки

58 Т. Ма тић, 170.59 Чл. 220, ст. 4 и 5 Пред на цр та Гра ђан ског за ко ни ка.

1658

Др Са ња М. Ра до ва но вић, Ни ко ли на Б. Ми шче вић, О елек трон ској фор ми... (стр. 1641–1661)

до да то јер се ни у јед ном ста ву пре то га не го во ри о елек трон ском пот пи су, ни ње го вом ко ри шће њу при ли ком за кљу чи ва ња уго во ра.

Да у по гле ду елек трон ске фор ме уго во ра још увек по сто је број не не ја-сно ће и те шко ће при ли ком ње ног ре гу ли са ња мо же се ви де ти и на при ме ру хр ват ског За ко на о об ве зним од но си ма из 2005. го ди не.60 У овом за ко ну, у де лу ко јим се ре гу ли ше фор ма уго во ра са др жа на је од ред ба под на сло вом „Скла па ње уго во ра елек тро нич ким пу тем“.61 У овој од ред би је пред ви ђе но да се уго вор сма тра скло пље ним елек трон ским пу тем ка да се стра не са гла се о бит ним еле мен ти ма уго во ра, као и да се по ну да упу ће на елек трон ским пу-тем сма тра по ну дом упу ће ном при сут ном ли цу ако се у кон крет ном слу ча ју мо же на из ја ву од мах да ти про ти ви зја ва. Из са др жи не од ред бе ја сно је да се у њој не го во ри о елек трон ској фор ми уго во ра, већ о за кљу чи ва њу уго во ра елек трон ским пу тем, те да је на слов од ред бе мо жда од го ва ра ју ћи, али ње но ме сто у за ко ну сва ка ко ни је. Ти ме је за пра во пи та ње елек трон ске фор ме оста-ло не ре гу ли са но. Је ди но се по след њи став овог чла на ти че фор ме уго во ра јер је у ње му пред ви ђе но да се упо тре ба елек трон ског пот пи са у за кљу че њу уго во ра ре гу ли ше по себ ним про пи си ма. Ме ђу тим, у не до стат ку пра ви ла ко ји би се за и ста од но си ли на елек трон ску фор му уго во ра, од ред ба о елек-трон ском пот пи су ни је од зна ча ја.

Пре ма схва та њу ау то ра, при мер пра вил ног и ја сног ре гу ли са ња елек-трон ске фор ме уго во ра тре ба по тра жи ти у НГЗ. У овај за ко ник је 2001. го ди-не, ра ди ускла ђи ва ња про пи са са Ди рек ти ва ма ЕУ о елек трон ској тр го ви ни и елек трон ском пот пи су, уне та из ме на §126 ко јим се ре гу ли ше пи са на фор ма, та ко што је до дат став ко јим је пред ви ђе но да писaна фор ма мо же би ти за-ме ње на елек трон ском, уко ли ко за ко ном ни је дру га чи је од ре ђе но.62 Осим то га, у НГЗ је уне та и по себ на од ред ба §126а ко јом се ре гу ли ше елек трон ска фор ма уго во ра. Пре ма овој од ред би, ка да елек трон ском фор мом тре ба да се за ме ни за ко ном пред ви ђе на пи са на фор ма по треб но је да онај ко да је из ја ву во ље у из ја ву укљу чи сво је име, као и да при ло жи ква ли фи ко ва ни елек трон ски пот пис. Та ко ђе, ка да стра не за кљу чу ју уго вор у елек трон ској фор ми, по треб но је да сва ка стра на ква ли фи ко ва ним елек трон ским пот пи сом по твр ди иден ти-чан до ку мент. У за ко ни ку је пред ви ђе но да мо гућ ност за ме не пи са не фор ме елек трон ском бу де ис кљу че на у слу ча је ви ма ка да се сма тра да се њо ме не мо же у по треб ној ме ри оства ри ти упо зо ра ва ју ћа функ ци ја фор ме уго во ра.63

60 Хр ват ски За кон о об ве зним од но си ма (НН 35/05, 41/08, 125/11, 78/1529/18) на сна зи од 01.08.2015. У да љем тек сту: ХЗОО.

61 Чл. 293 ХЗОО.62 §126 III НГЗ.63 He in rich Dörner, Bur ger lic hes Ge set zbuch Hand buc hkom men tar, Ba den Ba den 2002, 82,

Rn. 12.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1659

Тако је нпр. закључење уговора у електронској форми искључено код уговора о јемству или отказа уговора о раду.64

5. ЗА КЉУ ЧАК

Елек трон ска фор ма уго во ра је но ви ин сти тут обли га ци о ног пра ва ко ји је на стао са ци љем под сти ца ња раз во ја еле ктрон ске тр го ви не и по ве ћа ња прав не си гур но сти у од но си ма ко ји се за сни ва ју за кљу че њем уго во ра пу тем сред ста ва елек трон ске ко му ни ка ци је. У до ма ћем пра ву су, са ци љем уса гла-ша ва ња са пра вом Европ ске уни је, усво је ни ЗЕл Док(2009), ЗЕл Пот и ЗЕлТ ко јим су ре гу ли са ни елек трон ски до ку мент, елек трон ски пот пис и елек трон-ска тр го ви на. Ме ђу тим, у овим про пи си ма ни је на од го ва ра ју ћи на чин ре-гу ли са на и елек трон ска фор ма уго во ра. То је до ве ло до број них не ја сно ћа у ве зи са ти ме шта се под ра зу ме ва под елек трон ском фор мом уго во ра, ка кав је од нос из ме ђу уго во ра за кљу че них у елек трон ској фор ми и уго во ра за кљу-че них елек трон ским пу тем и под ко јим усло ви ма уго во ри код ко јих је пи са-на фор ма би тан услов за њи хов пу но ва жан на ста нак мо гу би ти за кљу че ни у елек трон ској фор ми. От кла ња њу ових не ја сно ћа ни су зна чај но до при не ли ни из ме на ЗЕлТ, ни до но ше ње ЗЕл Док чи јим сту па њем на сна гу су пре ста ли да ва же ЗЕл Пот и ЗЕл Док(2009).

Сто га, у ра ду су ау то ри на сто ја ли да од ре де шта се под елек трон ском фор мом уго во ра под ра зу ме ва, и да ли се њо ме мо же на аде ква тан на чин за-ме ни ти пи са на фор ма. У том ци љу је у ра ду из вр ше но по ре ђе ње еле ме на та пи са не и елек трон ске фор ме и ис пи та на мо гућ ност оства ре ња функ ци ја, од но сно ци ље ва пи са не фор ме за кљу че њем уго во ра у елек трон ској фор ми. Из по ре ђе ња еле ме на та и функ ци ја обе ју фор ми мо же се за кљу чи ти да елек-трон ска фор ма уго во ра, по пра ви лу, мо же на од го ва ра ју ћи на чин да за ме ни пи са ну, те да се евен ту ал ни не до ста ци у по гле ду мо гућ но сти оства ре ња функ ци је упо зо ре ња мо гу от кло ни ти ис кљу че њем мо гућ но сти за ме не пи-са не фор ме елек трон ском за по је ди не уго во ре.

У на став ку ра да су из ло же на ре ше ња из ЗЕлТ и ЗЕл Док. У пр вом де лу ау то ри су на сто ја ли да ука жу на по тре бу раз ли ко ва ња елек трон ске фор ме уго во ра у од но су на за кљу че ње уго во ра елек трон ским пу тем ко ји су ре гу-ли са ни у ЗЕлТ. Иа ко је елек трон ска фор ма уго во ра из јед на че на са пи са ном упра во са ци љем да се спре чи оспо ра ва ње пу но ва жно сти уго во ри ма за кљу-че ним пу тем сред ста ва елек трон ске ко му ни ка ци је, из ме ђу за кљу че ња уго-во ра елек трон ским пу тем и у елек трон ској фор ми по сто ји раз ли ка. Код за-кљу че ња уго во ра елек трон ским пу тем се ра ди о на чи ну ко јим се по сти же

64 §§766, 623 НГЗ.

1660

Др Са ња М. Ра до ва но вић, Ни ко ли на Б. Ми шче вић, О елек трон ској фор ми... (стр. 1641–1661)

са гла сност во ља – ко ри шће њем сред ста ва елек трон ске ко му ни ка и је. Са дру-ге стра не, под елек трон ском фор мом се под ра зу ме ва об лик у ко јем се из ра-жа ва по стиг ну та са гла сност во ља уго вор них стра на. Та са гла сност мо же да бу де по стиг ну та ко ри шће њем елек трон ских сред ста ва, али и не мо ра. Исто та ко, са др жи на са гла сних из ја ва во ља да тих пу тем сред ста ва елек трон ске ко му ни ка ци је не мо ра би ти из ра же на у елек трон ском об ли ку.

У ве зи са од ред ба ма из ЗЕл Док у ра ду је ука за но на из ме не ко је су овим за ко ном уне те у од но су на прет ход но ва же ће ЗЕл Пот и ЗЕл Док(2009). Ове из ме не ука зу ју на по сто ја ње на ме ре да се уз др жи од ре гу ли са ња елек трон-ске фор ме уго во ра у ЗЕл Док.

Пре ма схва та њу ау то ра, оп штој од ред би ко јом се ре гу ли ше елек трон ска фор ма и ни је ме сто у за ко ну ко јим се ре гу ли шу елек трон ски пот пис и елек-трон ски до ку мент, већ ме ђу пра ви ли ма ко јим се ре гу ли ше фор ма уго во ра, а ко је су са др жа не у ЗОО. Има ју ћи у ви ду по сто је ће од ред бе ЗОО, основ за при зна ње елек трон ске фор ме уго во ра као за ме не за пи са ну мо же се на ћи у чл. 72, ст. 4 ЗОО. Ипак, пре ма схва та њу ау то ра, по сто је ће не ја сно ће у ве зи са елек трон ском фор мом уго во ра нај лак ше би се от кло ни ле до да ва њем по сто-је ћим оп штим пра ви ли ма о фор ми уго во ра од ред бе ко јом би би ла ре гу ли-са на елек трон ска фор ма уго во ра, ње на са др жи на и усло ви под ко јим она мо же би ти за ме на за пи са ну фор му. Као при мер за на чин на ко ји би то мо гло да бу де учи ње но у до ма ћем за ко но дав ству на ве де ни су §§ 126 и 126а НГЗ.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1661

Sa nja M. Ra do va no vić, Ph.D., As so ci a te Pro fes sor Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi SadS.Ra do va no vic@pf.un s.ac .rs

Ni ko li na B. Miš če vić, As si stantUni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi SadN.Mi sce vic@pf.un s.ac .rs

On the Elec tro nic Form of Con tracts in Do me stic Law

Ab­stract: The elec tro nic form of the con tract is the new in sti tu te of the con tract law that aro se as a con se qu en ce of the de ve lop ment of elec tro nic com mer ce and the ef forts to se cu re the le gal ef fect of the con tracts con clu ded thro ugh the In ter net. At the le vel of the Eu ro pean Union, re gu la ti ons ha ve been adop ted with the aim of eli mi na ting ob stac les to the ef fec ti ve con clu sion of a con tract by elec tro nic me ans, and among the se ob stac les are cer ta inly the con di ti ons con cer ning the form of the con tract. Sub se qu ently, the cor re spon ding chan ges to exi sting re gu la ti ons in the EU Mem ber Sta tes ha ve been ma de, as well as in the co un tri es that are aspi ring to be co me one of the Mem ber sta tes. In the pa per aut hors exa mi ned if the elec tro nic form is su i ta ble to re pla ce the writ ten form in ca ses when the writ ten form is re qu i red as a con di tion for the va li dity of the con tract. Al so, the pa per analyzes do me stic le gi sla ti ve so lu ti ons that re la te to the elec tro nic form of the con tract. In ad di tion, it was exa mi ned whet her the re is a ba sis in the Law on Obli ga ti ons for the re cog ni tion of the elec tro nic form of the con tract as a re pla ce ment for the writ ten form. At the end of the pa per aut hors pro po sed how to re gu la te the elec tro nic form of the con tract in or der to eli mi na te the exi sting un cer ta in ti es which we re po in ted out in the pa per.

Keywords: elec tro nic form of con tracts, writ ten form of con tracts, con clu sion of con tracts by elec tro nic me ans, elec tro nic sig na tu re.

Да тум при је ма ра да: 28.01.2019.

1663

Ори ги нал ни на уч ни рад 341.63:339.727.22doi:10.5937/zrpfns52-19821

Др Пе тар М. Ђун дић, ван ред ни про фе сорУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуP.Djun dic@pf.uns.ac.rs

ПРИ ГО ВОР НЕ ЗА КО НИ ТО СТИ УЛА ГА ЊА У ИН ВЕ СТИ ЦИ О НОЈ АР БИ ТРА ЖИ: ЕФИ КА САН

ШТИТ ЗА ДР ЖА ВЕ ПРИ ЈЕ МА УЛА ГА ЊА?

Са­же­так: Зна ча јан број дво стра них ме ђу на род них уго во ра о под сти-ца њу и за шти ти ула га ња (БИТ, од енгл. Bi la te ral In vest ment Tre a ti es) са др жи де фи ни ци ју ула га ња ко ја под ра зу ме ва да је оно из вр ше но у скла ду са „за ко-ни ма и про пи си ма“ др жа ве при је ма ула га ња. Чак и ка да оба ве за ула га ча да по сту па у скла ду са пра вом др жа ве уго вор ни це при ли ком ре а ли за ци је свог по слов ног по ду хва та ни је из ри чи то пред ви ђе на у овим из во ри ма, ар би тра-жни су до ви че сто до ла зе до за кључ ка да је за ко ни тост ула га ња пред у слов за по сто ја ње њи хо ве над ле жно сти. Ту же не др жа ве у прак си че сто ко ри сте овај при го вор не за ко ни то сти ка ко би оспо ри ле над ле жност ар би тра жног су да у ин ве сти ци о ним спо ро ви ма, од но сно да би оспо ри ле по сто ја ње при-стан ка на ар би тра жу у ве зи са ула га њи ма ко ја су из вр ше на не за ко ни то. При го вор је, ме ђу тим, рет ко успе шан. Ово је по сле ди ца на чи на на ко ји се у ар би тра жној прак си ту ма чи до ма шај по ме ну те оба ве зе ула га ча. Од лу ке ар би тра жних су до ва по ка зу ју да успе шност ова кве од бра не др жа ве за ви си од чи та вог ни за фак то ра, као што су: зна чај про пи са ко ји је ула гач по вре-дио, ин тен зи тет по вре де, тре ну так у ко ме је она учи ње на и по сто ја ње на ме ре ула га ча да из бег не при ме ну или по вре ди про пи се др жа ве при је ма. Са дру ге стра не, циљ ра да је да по ка же да се о за ко ни то сти ула га ња мо же го во ри ти и у јед ном друк чи јем, објек тив ном сми слу. Пра во др жа ве при је ма од ре ђу је усло ве за пу но ва жно сти ца ње и са др жи ну имо вин ског пра ва ко је чи ни за шти ће но ула га ње. Ако се ула гач по зи ва на по вре ду су бјек тив ног пра-ва ко је због ње го вог по на ша ња су прот но про пи си ма др жа ве при је ма ни је мо гло ни на ста ти, не ће по сто ја ти за шти ће но ула га ње, тј. не ће по сто ја ти над ле жност ар би тра жног су да ra ti o ne ma te rie.

Кључ­не­ре­чи: ин ве сти ци о ни спо ро ви, по јам ула га ња, за ко ни тост ула-га ња, над ле жност ар би тра жних су до ва у ин ве сти ци о ним спо ро ви ма.

1664

Др Пе тар М. Ђун дић, При го вор не за ко ни то сти ула га ња у ин ве сти ци о ној... (стр. 1663–1682)

1. УВОД НА РАЗ МА ТРА ЊА

По след њих не ко ли ко го ди на, по себ но ка да су у пи та њу зе мље у раз во-ју, обе ле же не су ја ким от по ром пре ма ин ве сти ци о ној ар би тра жи као ме ха-ни зму ре ша ва ња спо ро ва из ме ђу стра них ула га ча и др жа ве. Овај от пор иде то ли ко да ле ко да су по је ди не др жа ве од лу чи ле да нор ми ра ју за бра ну уго-ва ра ња ме ђу на род не ар би тра же.1 Пер цеп ци ја ин ве сти ци о не ар би тра же као јед но стра ног ме ха ни зма на кло ње ног ула га чи ма про ис ти че из аси ме три је си сте ма – као ту жи о ци у овим спо ро ви ма се го то во ис кљу чи во ја вља ју ула-га чи. Др жа ва при је ма мо же да бу де успе шна са мо на стра ни од бра не, од но сно та ко што ће из бе ћи од го вор ност за по вре ду пра ва ту жи о ца.2

Ни је, пре ма то ме, те шко за кљу чи ти да се схва та ње ин ве сти ци о не ар би-тра же као ма ча у ру ка ма стра них ула га ча ја вља услед то га што је пре вас ход-ни за да так ар би тра жних су до ва да оце њу ју за ко ни тост по сту па ња др жа ва пре ма овим су бјек ти ма. Ме ђу на род ни спо ра зу ми о под сти ца њу и за шти ти ула га ња, ме ђу ко ји ма до ми нант ни зна чај има ју они дво стра ног ка рак те ра (у да љем тек сту: БИТ, од енгл. Bi la te ral In vest ment Tre a ti es), про пи су ју ма хом ма те ри јал но прав не оба ве зе за др жа ве при је ма ула га ња. За ко ни тост по сту па-ња ула га ча се рет ко на ла зи у фо ку су ар би тра жних су до ва. Од овог пра ви ла по сто ји, ме ђу тим, је дан ва жан из у зе так: број ни БИТ-ови про пи су ју да се под по јам ула га ња ко је ужи ва за шти ту мо же свр ста ти са мо оно ко је је из вр ше но у скла ду са про пи си ма др жа ве при је ма.3

По ме ну та кла у зу ла је ка рак те ри стич на за БИТ-ове ко ји оба ве зу ју на шу зе мљу. На и ме, од 48 дво стра на спо ра зу ма о под сти ца њу и за шти ти ула га ња ко ји су пре ма по да ци ма Кон фе рен ци је Ује ди ње них на ци ја за тр го ви ну и раз вој на сна зи у Ре пу бли ци Ср би ји,4 у чак 42 је при су тан зах тев да ула га ње бу де у скла ду са „за ко ни ма и про пи си ма“ др жа ве уго вор ни це на чи јој те ри то-ри ји је пред у зе то.5 При ме ра ра ди, БИТ на сна зи из ме ђу Сло ве ни је и Ср би је,

1 Вид. D. Ma (Mа), A BIT Un fa ir?: An il lu stra tion of the Bac klash Aga inst In ter na ti o nal Ar bi tra tion in La tin Ame ri ca, Jo ur nal of Dis pu te Re so lu tion, vol. 2/2012, 571. Ау тор на во ди при мер Сал ва до ра ко ји је ову за бра ну унео у устав. У из ве сном сми слу из у зе так од овог пра ви ла пред ста вља мо гућ ност, до ду ше огра ни че на, под но ше ња про тив ту жбе од стра не др жа ве у ин ве сти ци о ној ар би тра жи. Вид. П. Ђун дић, Про тив ту жба у ин ве сти ци о ној ар би-тра жи као ин стру мент за шти те жи вот не сре ди не, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, 4/2014, 279-294.

2 Вид. T. Schultz (Шулц), C. Du pont (Ду пон), In vest ment Ar bi tra tion: Pro mo ting the Ru le of Law or Over-em po we ring In ve stors? A Qu an ti ta ti ve Em pi ri cal Study, The Eu ro pean Jo ur nal of In ter na ti o nal Law, vol. 25, 4/2015, 1153.

3 Вид. K. J. Van de vel de (Ван де вел де), Bi la te ral In vest ment Tre a ti es (Hi story, Po licy, and In ter pre ta tion), New York, 2010, 130.

4 Вид. http://in vest ment po licyhu b.un ctad.or g/II A/Co un tryBits/187. 5 По ред ових спо ра зу ма, БИТ-ови са Ал ба ни јом, Фран цу ском и Мал том са др же по ми-

ња ње за ко ни то сти у од ред би ко ја се од но си на оба ве зу при хва та ња ула га ња. Ре фе рен ца на

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1665

у чла ну 1 пред ви ђа да „Из раз „ула га ње“ озна ча ва сва ку вр сту сред ства ко ју ула га чи јед не Стра не уго вор ни це ула жу на те ри то ри ју дру ге Стра не уго вор-ни це, у скла ду са ње ним за ко ни ма и про пи си ма и об у хва та по себ но, ма да не и ис кљу чи во...“.6

На ве де на фор му ла ци ја омо гу ћа ва да се ар би тра жни суд огла си не на-дле жним ако прет ход но за кљу чи да је ула гач, при ли ком пред у зи ма ња од-го ва ра ју ће тран сак ци је, по вре дио пра во др жа ве при је ма. Пре ма схва та њу ар би тра жног су да у до бро по зна том пред ме ту Фра порт про тив Фи ли пи на, та да је мо гу ће да еко ном ска тран сак ци ја пред ста вља ула га ње у фак тич ком и фи нан сиј ском сми слу, тј. да под ра зу ме ва пре нос ка пи та ла из јед не у дру гу др жа ву уго вор ни цу, али да ипак не бу де у над ле жно сти ар би тра жног су да јер не чи ни „ула га ње“ у прав ном сми слу, има ју ћи у ви ду од ред бе БИТ-а.7

Су де ћи пре ма јав но до ступ ним ар би тра жним од лу ка ма, др жа ве се не ли бе да пред ар би тра жним су до ви ма ис ти чу при го вор не на дле жно сти у ве зи са не за ко ни тим по сту па њем ту жи ла ца. Ипак, ар би тра жна прак са по-ка зу је да пред ту же ном др жа вом сто је број не пре пре ке ко је је по треб но пре ва зи ћи да би ова кав при го вор био успе шан. Јед на од њих је и чи ње ни ца да ме ђу на род ни уго вор ко ји пред ста вља ју рис дик ци о ну осно ву ар би тра же не мо ра да са др жи де фи ни ци ју ула га ња ко ја под ра зу ме ва по сту па ње ула га-ча са гла сно за ко но дав ству др жа ве при је ма. Исти на, по је ди ни ар би тра жни су до ви су по ка за ли спрем ност да „учи та ју“ та кву оба ве зу у текст од го ва ра-ју ћег из во ра чак и он да ка да она ни је на ве де на из ри чи то.8 У та квим слу ча-је ви ма, ме ђу тим, има осно ва за тврд њу да за ко ни тост по сту па ња ула га ча ни је пред у слов за над ле жност ар би тра жног су да, већ ути че на осно ва ност ту жбе ног зах те ва и под ра зу ме ва од лу чи ва ње у ме ри ту му.9

ула га ње у скла ду са пра вом др жа ве при је ма је од сут на из спо ра зу ма са Ка на дом, Хо лан ди-јом и Ује ди ње ним Кра љев ством.

6 Спо ра зум из ме ђу Са ве зне вла де Са ве зне Ре пу бли ке Ју го сла ви је и Вла де Ре пу бли ке Сло ве ни је о уза јам ном под сти ца њу и за шти ти ула га ња (Слу жбе ни лист СЦГ – Ме ђу на род-ни уго во ри, бр. 6/2004). На гла сак ау то ра.

7 Fra port AG Frank furt Air port Ser vi ces Wor ldwi de v. Re pu blic of the Phi lip pi nes (IC SID Ca se No. ARB/03/25), Award, 16 Au gust 2007, па сус 306 (Fra port I).

8 Вид. Pla ma Con sor ti um Li mi ted v. Re pu blic of Bul ga ria (IC SID Ca se No. ARB/03/24), Award, 27 Au gust 2008, па су си 138-140; SA UR In ter na ti o nal SA v. Re pu bli que Ar gen ti ne (Af fa i re CIR DI No. ARB/04/4), De ci sion sur la Com pe ten ce et sur la Re spon sa bi li te, Le 6 juin 2012, па сус 308.

9 Вид. R. Mo loo (Мо лу), A. Khac ha tu rian (Ка ча ту ри ан), The Com pli an ce with the Law Re qu i re ment in In ter na ti o nal In vest ment Law, Ford ham In ter na ti o nal Law Jo ur nal, vol. 34, 6/2011, 1483; Ana to lie Sta ti, Ga briel Sta ti, Ascom Gro up SA and Ter ra Raf Trans Tra i ding Ltd v. Ka-zakhstan, SCC Ca se No. V (116/2010), Award, 19 De cem ber 2013, па сус 812. Ви ди, ме ђу тим, од лу ку у пред ме ту In ceysa Val li so le ta na, S.L. v. Re pu blic of El Sal va dor (IC SID Ca se No. ARB/03126), Award, 2 Au gust 2006, па су си 192-195. У овом слу ча ју је ар би тра жно ве ће за кљу чи ло, по зи-ва ју ћи се на пре го во ре ко ји су прет хо ди ли за кљу че њу БИТ-а из ме ђу Шпа ни је и Сал ва до ра, да су др жа ве уго вор ни це има ле на ме ру да из над ле жно сти ар би тра жног ве ћа ис кљу че ула-га ња из вр ше на су прот но пра ву ту же не др жа ве.

1666

Др Пе тар М. Ђун дић, При го вор не за ко ни то сти ула га ња у ин ве сти ци о ној... (стр. 1663–1682)

Нај ва жни ја пре пре ка за успе шно ко ри шће ње при го во ра не на дле жно сти због то га што је ула гач по вре дио за ко но дав ство др жа ве при је ма кри је се у на чи ну на ко ји ар би тра жни су до ви ту ма че овај услов за сво ју над ле жност. Про блем за ту же ну др жа ву се на ла зи у схва та њу да не мо же сва ка по вре да ње ног пра ва да до ве де до то га да ула га чу бу де ус кра ћен при ступ ар би тра жном ме ха ни зму, те да од лу ка о то ме за ви си од зна ча ја на ци о нал ног про пи са ко ји је по вре ђен, те жи не на вод не по вре де и тре нут ка у ко јем се она од и гра ла. Као што ће на ста вак из ла га ња по ка за ти, ако ар би тра жни суд за кљу чи да су ис пу ње ни усло ви фор му ли са ни у ар би тра жној прак си, те да ула гач (ту жи-лац) ни је по сту пао у скла ду са усло вом за ко ни то сти ко ји је ин кор по ри ран у де фи ни ци ју за шти ће ног ула га ња, то ће овај фо рум ли ши ти над ле жно сти ra ti o ne vo lun ta tis, бу ду ћи да ту же на др жа ва ни је да ла при ста нак на ар би тра-жно ре ша ва ње спо ра по во дом ула га ња учи ње них су прот но ње ном за ко но-дав ству. Са дру ге стра не, циљ овог ра да је да до ка же ка ко по сту па ње ула-га ча у скла ду са пра вом др жа ве при је ма ни је са мо пред у слов за по сто ја ње при стан ка др жа ве на ар би тра жу по во дом тог ула га ња, не го, у од ре ђе ним слу ча је ви ма, за по сто ја ње са мог имо вин ског пра ва ко је чи ни ула га ње. Та да се мо же го во ри ти о то ме да од су ство по што ва ња про пи са до во ди до не по-сто ја ња ула га ња у објек тив ном сми слу, те да ар би тра жном су ду не до ста је над ле жност ra ti o ne ma te ri ae, не за ви сно од то га да ли де фи ни ци ја „ула га ња“ из БИТ-а из ри чи то у се би са др жи услов за ко ни то сти.

На ста вак ра да је по де љен на два де ла. У пр вом се ана ли зи ра ар би тра-жна прак са у ве зи са про бле мом до ма ша ја оба ве зе ула га ча да по сту па у скла ду са за ко но дав ством др жа ве при је ма, он да ка да је та ква оба ве за из ри-чи то или пре ћут но (као ре зул тат ту ма че ња ар би тра жног су да) део пој ма за шти ће ног ула га ња. Дру ги део је по све ћен ути ца ју ко ји на ци о нал но пра во др жа ве при је ма има на на ста нак ула га ња. У ње му се до ка зу је да се за ко но-дав ство ове др жа ве не ми нов но при ме њу је на пи та ња пу но ва жног по сто ја ња и са др жи не имо вин ског пра ва ко је чи ни ула га ње.

2. ДО МА ШАЈ ОБА ВЕ ЗЕ УЛА ГА ЧА ДА ИЗ ВР ШИ УЛА ГА ЊЕ „У СКЛА ДУ СА ПРО ПИ СИ МА“ ДР ЖА ВЕ ПРИ ЈЕ МА

У прав ној ли те ра ту ри и ар би тра жној прак си је оп ште ме сто да се оба ве за ула га ња у скла ду са про пи си ма др жа ве при је ма не сум њи во про сти ре на две за бра не. Пр ва се од но си на за бра ну оба вља ња де лат но сти ко је су са ме по се би про тив за ко ни те, а дру га на ула га ња ко ја су до зво ље на пра вом др жа ве при је ма, али је њи хо во сти ца ње омо гу ће но по вре дом за ко но дав ства др жа ве при је ма.10

10 Вид., на при мер, S. W. Schill (Шил), Il le gal In vest ments in In vest ment Tre aty Ar bi tra-tion, The Law and Prac ti ce of In ter na ti o nal Co urts and Tri bu nals, 11/2012, 391-301; J. Ka lic ki

1667

У пр ву гру пу спа да ју при ме ри као што су про из вод ња и про мет не до зво ље-них суп стан ци, ор га ни зо ва ње за бра ње них ига ра на сре ћу11, ула га ње у сек тор еко но ми је ко ји је за бра њен за стра не ула га че,12 сти ца ње кон тро ле над ак ци-ја ма при вред ног дру штва, упр кос за бра ни у на ци о нал ном пра ву др жа ве при је ма13 или ула га ње сред ста ва у тзв. пи ра ми дал не пре ва ре.14 У дру гу гру пу би се мо гли свр ста ти слу ча је ви за кљу чи ва ња уго во ра све сним при-кри ва њем чи ње ни ца или до во ђе њем др жа ве у за блу ду – на при мер, фал си-фи ко ва њем до ку мен та ци је у ци љу до би ја ња по сла на јав ном тен де ру15 или на мер ног при кри ва ња фи нан сиј ских ка па ци те та ка ко би се др жа ва на ве ла на за кљу че ње уго во ра о при ва ти за ци ји,16 од но сно обез бе ђи ва ње по сла пу тем ко руп ци је.17

Из ван ова квих слу ча је ва у ко ји ма је ја сно да не за ко ни то по сту па ње до во ди до ус кра ћи ва ња за шти те ула га чу пу тем ар би тра жног ме ха ни зма, оста ју они ко ји се мо гу на зва ти „си вом зо ном.“ Др жа ве, по пра ви лу, твр де да је сва ка по вре да њи хо вог пра ва у про це су ре а ли за ци је ула га ња до вољ на за то да ула га ње бу де не за ко ни то у сми слу од го ва ра ју ће од ред бе БИТ-а, без об зи ра на свр ху кон крет ног про пи са или ње гов зна чај.18 Пи та ње ко је се по-ста вља, пре ма то ме, је сте ко ји су то про пи си др жа ве при је ма чи ја по вре да до во ди до не на дле жно сти ар би тра жног су да?

(Ка лиц ки), D. Ev se ev (Ев шев), M. Sil ber man (Сил бер ман), Le ga lity of In vest ment, у књи зи: M. Kin ne ar (Ки не ар), G. R. Fischer (Фи шер), et al. (eds.), Bu il ding In ter na ti o nal In vest ment Law: The First 50 Years of IC SID, Alp han aan den Rijn, 2015, 135, 136; T. Ober ste i ner (Обер штај нер), “In Ac cor dan ce with Do me stic Law” Cla u ses: How In ter na ti o nal In vest ment Tri bu nals Deal with Al le ga ti ons of Un law ful Con duct of In ve stors, Jo ur nal of In ter na ti o nal Ar bi tra tion, vol. 31, 2/2014, 276.

11 T. Ober ste i ner, op. cit., 276. 12 Pho e nix Ac tion LTD v. The Czech Re pu blic (IC SID Ca se No. ARB/06/5), Award, April

15, 2009, па сус 101; Ac hmea B.V. v. The Slo vak Re pu blic (PCA Ca se No. 2008-13), Fi nal Award, 7 De cem ber 2012, па сус 173.

13 Вид. Fra port I; Та ко ђе, Fra port AG Frank furt Air port Ser vi ces Wor ldwi de v. Re pu blic of the Phi lip pi nes (IC SID Ca se No. ARB/11/12), Award, 10 De cem ber 2014 (Fra port II).

14 Вид. Alas da ir Ross An der son et al. v. Re pu blic of Co sta Ri ca (IC SID Ca se No. ARB(AF)/07/3), Award, 19 May 2010, па су си 25, 55.

15 Вид. In ceysa Val li so le ta na, S.L. v. Re pu blic of El Sal va dor, па сус 236.16 Вид. Pla ma Con sor ti um Li mi ted v. Re pu blic of Bul ga ria, па сус 135.17 World Duty Free Com pany Li mi ted v. The Re pu blic of Kenya (IC SID Ca se No. ARB/00/7),

Award, 4 Oc to ber 2006, па сус 136; Me tal-Tech Ltd. v. The Re pu blic of Uz be ki stan (IC SID Ca se No. ARB/10/03), Award, 4 Oc to ber 2013, па сус 422.

18 Вид. T. Ober ste i ner, op. cit., 276; Та ко ђе, Qu i bo rax S.A., Non Me tal lic Mi ne rals S.A. and Al lan Fosk Kaplún v. Plu ri na ti o nal Sta te of Bo li via (IC SID Ca se No. ARB/06/2), De ci sion on Ju-ris dic tion, 27 Sep tem ber 2012, па сус 262 („Стран ке се не сла жу у по гле ду до ма ша ја зах те ва за ко ни то сти. Ту жи лац за сту па уско схва та ње овог зах те ва огра ни че но на по вре ду фун да-мен тал них прав них на че ла ре жи ма ула га ња. Ту же на то ме су про ста вља екс тен зив но ту ма-че ње ко је об у хва та сва ку по вре ду ње ног прав ног по рет ка не за ви сно од ње не озбиљ но сти и вре ме на у ко јем се од и гра ла.“). На гла сак ау то ра.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1668

Др Пе тар М. Ђун дић, При го вор не за ко ни то сти ула га ња у ин ве сти ци о ној... (стр. 1663–1682)

У од ре ђе ном бро ју ар би тра жних од лу ка ја вља се схва та ње да је ди но по вре да нај ва жни јих на че ла прав ног по рет ка др жа ве при је ма мо же да до ве де до ус кра ћи ва ња за шти те ула га чу.19 Под ова квим на че ли ма под ра зу ме ва ју се, при ме ра ра ди, за бра на пре вар ног по на ша ња ула га ча или за бра на при кри-ва ња ствар ног вла сни штва.20 Осим то га, по је ди ни ар би тра жни су до ви су жа-ва ју оба ве зу ту жи ла ца на по што ва ње про пи са ко ји се од но се на прав ни ре жим ко ји ре гу ли ше ула га ња.21 Пре ма ова квом гле ди шту, ако би се по вре да прав ног ре жи ма др жа ве при је ма од но си ла на про пи се ко ји не ре гу ли шу ди рект но ула га ња, већ се ти чу, на при мер, ре гу ли са ња де лат но сти у те ле ко му ни ка ци-о ном сек то ру или за шти те кон ку рен ци је, ула га ње не би би ло не за ко ни то и не би му би ла ус кра ће на за шти та ар би тра жног ме ха ни зма.22 Та ко, на при мер, ар би тра жни суд у пред ме ту Ах меа про тив Сло вач ке на во ди да се за бра на стра ног ула га ња у од ре ђе ном сек то ру еко но ми је не мо же у по гле ду по сле-ди ца из јед на чи ти са сва ком по вре дом пра ва др жа ве при је ма у по ступ ку ре а-ли за ци је ула га ња.23

Ту ма че ње пре ма ко јем се оба ве за ула га ча су жа ва на по што ва ње са мо „фун да мен тал них на че ла“ на ци о нал ног пра ва ау то мат ски на и ла зи на зна чај не про бле ме. Ве ро ват но нај ва жни ји ме ђу њи ма је чи ње ни ца да на ве де но ту ма-че ње не ма пот по ру у тек сто ви ма прав них из во ра ко ји су ње гов пред мет.24 Од ред бе БИТ-ова на ко је се ту же не др жа ве по зи ва ју при ли ком ис ти ца ња при го во ра не на дле жно сти ин си сти ра ју на то ме да ула га ње бу де из вр ше но у скла ду са про пи си ма др жа ве при је ма. Због то га се мо же за кљу чи ти да се по-ме ну те од ред бе од но се на „по зи тив но пра во др жа ве при је ма, а не на ап стракт-

19 Вид., на при мер, Ru me li Te le kom A. S. and Tel sim Mo bil Te le ko mi kasyon Hi zme tre li A.S. v. Re pu blic of Ka zakhstan (IC SID Ca se No. ARB/05/16), Award, 29 July 2008, па сус 319 (у од лу ци се ци ти ра об ра ло же ње ар би тра жног су да у пред ме ту L.E.S.I. S.p.A. and ASTAL DI S.p.A. v. Répu bli que Algéri en ne Démoc ra ti que et Po pu la i re (IC SID Ca se No. ARB/05/3), De ci sion, 12 ju il let 2006, па сус 83); De sert Li ne Pro jects LLC v. Re pu blic of Yemen (IC SID Ca se No. ARB/05/ 17), Award, 6 Fe bru ary 2008, па сус 104; Ener go a li ans TOB v. Re pu blic of Mol do va (UN CI TRAL), Award, 23 Oc to ber 2013, па сус 261.

20 De sert Li ne Pro jects LLC v. Re pu blic of Yemen, па сус 104.21 Вид. Mr. Sa ba Fa kes v. Re pu blic of Tur key (IC SID Ca se No. ARB/07/20), Award, 14 July

2010, па сус 119; Ener go a li ans TOB v. Re pu blic of Mol do va, па сус 261.22 Mr. Sa ba Fa kes v. Re pu blic of Tur key, па су си 119, 120; Та ко ђе, Ac hmea B.V. v. The Slo vak

Re pu blic, 173. 23 Ac hmea B.V. v. The Slo vak Re pu blic, па сус 173. Ар би тра жни суд као при мер за по сту-

па ње ко је не до во ди до не за ко ни то сти ула га ња на во ди са о бра ћај ни пре кр шај слу жбе ни ка ула га ча учи њен у скло пу оба вља ња по слов не де лат но сти.

24 J. Hep burn (Хеп бурн), In Ac cor dan ce with Which Host Sta te Laws? Re sto ring the ‘De fen ce’ of In ve stor Il le ga lity in In vest ment Ar bi tra tion, Jo ur nal of In ter na ti o nal Dis pu te Set tle ment, 5/2014, 534; Вид., та ко ђе, A. Car le va ris (Ка р ле ва рис), The Con for mity of In vest ments with the Law of the Host Sta te and the Ju ris dic tion of In ter na ti o nal Tri bu nals, The Jo ur nal of World In vest ment and Tra de, vol. 35, 9/2008, 48.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1669

на „фун да мен тал на“ на че ла.“25 Са дру ге стра не, чак и они ау то ри ко ји сма-тра ју да се услов за ко ни то сти од но си на це ло куп но пра во др жа ве при је ма, при хва та ју схва та ње да ма ње по вре де на ци о нал них про пи са не мо гу во ди ти ус кра ћи ва њу за шти те у ин ве сти ци о ној ар би тра жи.26

По је ди ни ар би тра жни су до ви су по ку ша ли да бли же утвр де кри те ри-ју ме за од лу чи ва ње о то ме да ли по вре да од ре ђе ног прав ног пра ви ла др жа ве при је ма до во ди до не за ко ни то сти ула га ња. Та ко, на при мер, ар би тра жно ве ће у пред ме ту Кви бо ракс про тив Бо ли ви је ис ти че да се не мо же при хва ти ти ни тврд ња ту жи о ца да се услов за ко ни то сти од но си са мо на од су ство по вре-де фун да мен тал них на че ла пра ва ту же не др жа ве, ни ти гле ди ште Бо ли ви је пре ма ко јем сва ка по вре да ње ног пра ва ли ша ва ула га ње за шти те на осно ву БИТ-а.27 На осно ву ана ли зе ар би тра жне прак се ко ја се ба ви пи та њем за ко-ни то сти ула га ња, ар би тра жни суд је за кљу чио да је до ма шај овог усло ва огра ни чен на: (а) по вре де прав ног по рет ка др жа ве при је ма ко је ни су три-ви јал не, (б) по вре де пра ва др жа ве при је ма ко јим се ре гу ли ше ре жим стра-них ула га ња и (в) слу ча је ве пре ва ре у ци љу, на при мер, сти ца ња ула га ња или обез бе ђи ва ња про фи та.28 Ова ана ли за, ме ђу тим, ни је од ве ли ке ко ри сти бу ду ћи да ар би тра жно ве ће ни је би ло у при ли ци да је при ме ни на чи ње ни-це кон крет ног слу ча ја – оно је, на и ме, за кљу чи ло да чи ле ан ски ту жи лац ни је по вре дио ни је дан про пис на сна зи у Бо ли ви ји при ли ком при ба вља ња ак ци ја ло кал ног при вред ног дру штва, има о ца кон це си је за екс пло а та ци ју руд ни ка ми не ра ла у овој др жа ви.29

Слич но то ме, ар би тра жни суд је у спо ру Те ин вер про тив Ар ген ти не за кљу чио да шпан ски ула га чи ни су по вре ди ли про пи се др жа ве при је ма при ли ком ку по ви не ак ци ја ар ген тин ског при вред ног дру штва ко је је по се-до ва ло кон трол ни па кет ак ци ја два нај ве ћа ар ген тин ска авио-пре во зни ка.30 Пре ма ста ву ко је је ар би тра жно ве ће из не ло у обра зло же њу од лу ке, не за ко-ни тост ула га ња би по сто ја ла у слу ча ју да јед на од стра на ко је су за кљу чи ле уго вор о ку по ви ни aкција ни је би ла овла шће ња на за кљу че ње уго во ра, као и у слу ча ју да су ту жи о ци по чи ни ли пре ва ру, уче ство ва ли у ко руп ци ји или про пу сти ли да по шту ју усло ве ко ји су се ти ца ли под но ше ња по ну де за ку-по ви ну или са ме ку по ви не ак ци ја.31

25 J. Hep burn, op. cit., 534, 535. 26 Ibid., 535. Ау тор го во ри о по сто ја њу тзв. de mi ni mis пра ви ла у овом кон тек сту. 27 Qu i bo rax S.A., Non Me tal lic Mi ne rals S.A. and Al lan Fosk Kaplún v. Plu ri na ti o nal Sta te

of Bo li via, па сус 263. 28 Ibid., па сус 266. На гла сак ау то ра. 29 Ibid., па су си 268-282. 30 Вид. Te in ver S.A., Tran spor tes de Cercanías S.A. and Au to bu ses Ur ba nos del Sur S.A.

v. The Ar gen ti ne Re pu blic (IC SID Ca se No. ARB/09/1), De ci sion on Ju ris dic tion, 21 De cem ber 2012, па сус 327.

31 Ibid. На гла сак ау то ра.

1670

Др Пе тар М. Ђун дић, При го вор не за ко ни то сти ула га ња у ин ве сти ци о ној... (стр. 1663–1682)

По ку шај да се пру жи бли жи од го вор на пи та ње ко је и ка кве по вре де пра ва др жа ве при је ма мо ра ју би ти при сут не ка ко би ула га ње би ло не за ко-ни то са др жан је и у јед ној но ви јој ар би тра жној од лу ци. У пред ме ту Вла ди-слав Ким и дру ги про тив Уз бе ки ста на32 ар би тра жни суд се де таљ но ба ви пи та њем оп се га оба ве зе да ула га ње бу де из вр ше но у скла ду са про пи си ма др жа ве при је ма из ка зах стан ско-уз бе ки стан ског БИТ (1997). Од лу ка је по-себ но ин те ре сант на због чи ње ни це да је ар би тра жно ве ће по ку ша ло да утвр ди ме то до ло шки оквир по сту па ња при ли ком од лу чи ва ња о при го во ру за сно-ва ном на на вод ној не за ко ни то сти ула га ња.

Цен трал ну уло гу у све о бу хват ној ана ли зи ко ју из но си ар би тра жно ве ће има на че ло пр о пор ци о нал но сти.33 По ла зе ћи од свр хе БИТ-а ко ја је утвр ђе на у ње го вој пре ам бу ли, ар би тра жни суд ис ти че да је ње гов за да так да про на-ђе рав но те жу из ме ђу ци ља спо ра зу ма (про мо ви са ње еко ном ских од но са кроз обез бе ђи ва ње ста бил ног ин ве сти ци о ног окви ра) и „те шке по сле ди це“ ко ја би за ула га ча иза зва ло пот пу но ус кра ћи ва ње за шти те на осно ву БИТ-а.34 За кљу чак ар би тра жног ве ћа је сте да је ова ква по сле ди ца про пор ци о на лан од го вор на не за ко ни то по на ша ње ула га ча са мо ако се овим по на ша њем угро-жа ва зна ча јан ин те рес др жа ве при је ма.35

Да би се за кљу чи ло да ли по вре да пра ва др жа ве при је ма до во ди до по ме-ну тог ре зул та та, ар би тра жни суд пред ла же упо тре бу те ста ко ји се за сни ва не са мо на зна ча ју ко ји пре кр ше ни про пис има за др жа ву, већ и на те жи ни те по вре де у сми слу по на ша ња ула га ча.36 Ула гач мо же фла грант но пре кр ши ти за кон ма њег зна ча ја за др жа ву при је ма. Исто та ко, он мо же сво јим по на ша њем по вре ди ти за кон од фун да мен тал ног зна ча ја, при че му је по вре да у кон крет-ном слу ча ју три ви јал на или од спо ред не ва жно сти.37 Пре ма ре чи ма ар би-тра жног су да:

„Зна чај (по вре де, прим. аут) за др жа ву при је ма се утвр ђу је на осно ву све о бу хват ног ре зул та та ко ји за ви си од ва жно сти за ко на у са деј ству са озбиљ но шћу ње го ве по вре де.“38

У на став ку сво је ана ли зе ар би тра жно ве ће на во ди од ре ђе не фак то ре ко је је мо гу ће узе ти у об зир при ли ком утвр ђи ва ња зна ча ја оба ве зе уста но вље-не про пи сом ко ји је по вре дио ула гач и ин тен зи те та ове по вре де. При ме ра ра ди, зна чај оба ве зе се про це њу је узи ма ју ћи у об зир санк ци ју пред ви ђе ну

32 Vla di slav Kim et al. v. Re pu blic of Uz be ki stan (IC SID Ca se No. ARB/13/6), De ci sion on Ju ris dic tion, 8 March 2017. Ар би три у овом пред ме ту су би ли D. D. Ca ron (Ка рон – пред се-да ва ју ћи ар би тар), L. Yves For ti er (Ив Фор тие) и T. Lan dau (Лан дау).

33 Ibid., па сус 396. 34 Ibid. 35 Ibid. На гла сак у ори ги на лу. 36 Ibid., па сус 398. 37 Ibid. 38 Ibid.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1671

про пи сом др жа ве при је ма (ма ња нов ча на ка зна или за пле на имо ви не; ру шљи-вост или ни шта вост тран сак ци је ко ја је пред у зе та), ге не рал но по на ша ње др жа ве при је ма ка да је у пи та њу обез бе ђи ва ње спр о во ђе ња про пи са (евен-ту ал но то ле ри са ње ове по вре де у дру гим слу ча је ви ма), по на ша ње др жа ве у кон крет ном слу ча ју (евен ту ал но про пу шта ње др жа ве да по кре не од го ва ра-ју ћи по сту пак про тив ула га ча због на вод не по вре де) и по на ша ње оста лих су бје ка та на ко је се за кон ска оба ве за од но си (на при мер, ши ро ко рас про стра-ње но кр ше ње по ме ну тог про пи са у др жа ви при је ма).39 Ин тен зи тет по вре де у сми слу по на ша ња ула га ча, пре ма гле ди шту ар би тра жног су да, мо же за ви-си ти од фак то ра као што су на ме ра (све сно кр ше ње про пи са), евен ту ал на не ко хе рент ност за ко но дав ног окви ра, про пу шта ње да се по сту па са ду жном па жњом (енгл. due di li gen ce) при ли ком ана ли зе по ме ну тог окви ра или по-на ша ње ула га ча на кон што је по вре да из вр ше на (на при мер – чи ње ни ца да је ула гач на ста вио да ин ве сти ра сред ства мо же пред ста вља ти ин ди ци ју да је ула га њу при сту пио у до број ве ри).40

При ме на овог ме то до ло шког окви ра на чи ње ни це кон крет ног слу ча ја у пред ме ту Вла ди слав Ким и дру ги про тив Уз бе ки ста на ни је, ме ђу тим, ни-ма ло охра бру ју ћа ка да су у пи та њу из гле ди ту же не др жа ве да успе шно ко ри-сти од бра ну за сно ва ну на не за ко ни то сти ула га ња. Спор је на стао због на вод-не екс про при ја ци је две фа бри ке це мен та ко је су ка зах стан ски ту жи о ци ку пи ли у Уз бе ки ста ну пре ко за ви сних при вред них дру шта ва. Тран сак ци ја ко јој су при бе гли ту жи о ци је би ла вр ло не у о би ча је на. Они су, на и ме, за кљу чи ли два се та уго во ра при ли ком ку по ви не ак ци ја. Јед на гру па уго во ра је са др жа ла це ну од 2.2 ми ли о на аме рич ких до ла ра за кон трол ни па кет ак ци ја у фа бри-ка ма це мен та и ова про да ја је би ла ре ги стро ва на на бер зи у Та шкен ту. Са дру ге стра не, куп ци и про дав ци су за кљу чи ли до дат не уго во ре на осно ву ко јих је куп ци ма ис пла ће но го то во 34 ми ли о на аме рич ких до ла ра на бан-кар ски ра чун у ино стран ству. Ова по след ња тран сак ци ја ни је ре ги стро ва на на бер зи и уго вор не стра не су је са кри ле од јав но сти.41 На овај на чин, пре ма тврд ња ма ту же не др жа ве, ту жи о ци су пре кр ши ли низ уз бе ки стан ских про-пи са, од оних ко ји се од но се на за бра ну пре вар ног по на ша ња при ли ком тр го ви не хар ти ја ма од вред но сти, пре ко про пи са ко ји оба ве зу ју уче сни ке тран сак ци је да ре ги стру ју тр го ви ну ак ци ја ма при вред них дру шта ва и за бра-њу ју за кљу че ње си му ло ва них прав них по сло ва, до оних ко ји се ти чу по ма-га ња про дав ци ма у при кри ва њу опо ре зи вих при хо да и кри вич не од го вор-но сти за пре ва ру.42

39 Ibid., па сус 406. 40 Ibid., па сус 407. 41 Ibid., па сус 414. 42 Ibid., па су си 419-424.

1672

Др Пе тар М. Ђун дић, При го вор не за ко ни то сти ула га ња у ин ве сти ци о ној... (стр. 1663–1682)

На кон спро ве де не ана ли зе, ар би тра жно ве ће је ве ћи ном гла со ва за кљу-чи ло да је Уз бе ки стан про пу стио да до ка же по сто ја ње од ре ђе них по вре да соп стве них про пи са, те да оне по вре де ко је је ус пео да до ка же ни су од та квог зна ча ја да би мо гле да во де ус кра ћи ва њу за шти те на осно ву БИТ-а.43 Обра-зло же ње од лу ке о над ле жно сти, ка да се по сма тра у це ли ни, не до но си ни шта но во и во ди за кључ ку ко ји је и до са да у ар би тра жној прак си оп ште при хва-ћен: уче шће ула га ча у пре ва ри чи ни ула га ње не за ко ни тим. На и ме, је ди не две по вре де ко је је ар би тра жни суд сма трао по тен ци јал но до вољ но зна чај ним за ис кљу че ње над ле жно сти од но си ле се су упра во на на вод но пре вар но по на-ша ње ту жи ла ца: при ја вљи ва ње ни же ку по про дајн це це не ве ћин ског па ке та ак ци ја ка ко би се до ве ли у за блу ду оста ли уче сни ци на тр жи шту и из вр ши-ла ма ни пу ла ци ја тр жи штом хар ти ја од вред но сти,44 од но сно пред у зи ма ње пре ва ре у кри вич но прав ном сми слу, у ци љу при ба вља ња имо вин ске ко ри-сти.45 У оба слу ча ја, и по ред чи ње ни це да су ту жи о ци све сно уче ство ва ли у при ја вљи ва њу це не ак ци ја ни же од ствар но пла ће не, ар би тра жно ве ће је за кљу чи ло да Уз бе ки стан ни је ус пео да до ка же да је ово учи ње но са на ме ром да се ма ни пу ли ше тр жи штем ак ци ја,46 од но сно да ни је ус пео да до ка же по-сто ја ње кри вич ног де ла пре ва ре.47

По ред схва та ња у ве зи са зна ча јем про пи са чи ја би по вре да мо гла да во ди не за ко ни то сти ула га ња, при сут на су два до дат на фак то ра ко ја огра ни-ча ва ју до ма шај оба ве зе ула га ча и знат но сма њу ју мо гућ ност да ту же на др жа-ва ефи ка сно ко ри сти при го вор не на дле жно сти за сно ван на не за ко ни то сти. Пр ви се од но си на пи та ње тре нут ка у ко јем је по вре да про пи са др жа ве при-је ма ре ле вант на (2.1.), а дру ги на схва та ње да не за ко ни тост ула га ња ну жно под ра зу ме ва све сно кр ше ње про пи са (2.2.).

2.1. Вре мен ски до ма шај оба ве зе ула га чаПо ред то га што по вре да би ло ког про пи са др жа ве при је ма не мо же да

до ве де до за кључ ка да ула га ње не ужи ва прав ну за шти ту, пре ма гле ди шту ши ро ко рас про стра ње ном у ар би тра жној прак си, оба ве за да ула га ње бу де из вр ше но у скла ду са про пи си ма др жа ве при је ма има и сво је тем по рал но огра ни че ње. У зна чај ном бро ју ар би тра жних од лу ка се ис ти че да не за ко ни-то по на ша ње ула га ча ко је је усле ди ло у то ку тра ја ња по слов ног по ду хва та, али на кон што је ула га ње ини ци јал но учи ње но, не ути че на над ле жност ар би тра жног су да. Два су ар гу мен та ко ја се ну де као оправ да ње за та кав за кљу чак. Пр ви ар гу мент је онај ко ји се нај че шће ко ри сти и од но си се на је-

43 Ibid., па сус 541. 44 Ibid., па сус 427.45 Ibid., па сус 522.46 Ibid., па сус 427.47 Ibid., па сус 523.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1673

зич ко ту ма че ње ре ле вант ног БИТ-а. Спо ра зу ми ко ји са др же услов за ко ни то-сти у де фи ни ци ји ула га ња обич но са др же гла гол у про шлом вре ме ну, од но сно ин си сти ра ју на то ме да је ула га ње „учи ње но“ (енгл. ma de) или „спро ве де но“ (енгл. im ple men ted) у скла ду са про пи си ма др жа ве при је ма. Ар би тра жни су-до ви ова кве фор му ла ци је ту ма че као ја сан знак да је услов за ко ни то сти „огра-ни чен на тре ну так ус по ста вља ња ула га ња,“ те да не по кри ва по на ша ње ула-га ча на кон тог тре нут ка.48 Ако је по вре да пра ва др жа ве при је ма усле ди ла на кон што је ула га ње ус по ста вље но то мо же би ти зна чај но при ли ком оце не осно ва но сти ту жбе ног зах те ва у ме ри ту му али не ути че на над ле жност ар би-тра жног су да.49 Овај ар гу мент гу би на сна зи ако је фор му ла ци ја ре ле вант не од ред бе та ква да зах те ва да ула гач „по се ду је или кон тро ли ше“ (енгл. owns or con trols) ула га ње у скла ду са про пи си ма др жа ве при је ма, чи ме се су ге ри ше да је оба ве за по што ва ња про пи са др жа ве при је ма трај ног ка рак те ра.50 Са дру-ге стра не, чак и у ар би тра жним од лу ка ма ко је су за пред мет има ле ту ма че ње ова квих фор му ла ци ја ја вља се ми шље ње да је ју рис дик ци о ни зна чај усло ва за ко ни то сти „ис цр пљен јед ном ка да је ула га ње учи ње но.“51

Дру ги ар гу мент за вре мен ско огра ни че ње оба ве зе ула га ча за сно ван је на бо ја зни да би вре мен ски нео гра ни че на оба ве за по сту па ња у скла ду са про пи си ма др жа ве при је ма мо гла да ову др жа ву ста ви у по зи ци ју да на кнад-ним из ме на ма про пи са спре чи ула га ча да зах те ва за шти ту сво јих пра ва. Пре ма ста ву ар би тра жног су да у пред ме ту Фе никс про тив Че шке, др жа ва не мо же има ти сло бо ду да из ме ни сво је оба ве зе на осно ву ме ђу на род них уго во ра ко ји га ран ту ју за шти ту ула га ња, та ко што ће на кнад но из ме ни ти про пи се, ме ња ју ћи та ко де фи ни ци ју ула га ња ко је је у скла ду са овим про-пи си ма.52 На тај на чин се от кла ња мо гућ ност да ула га ње ко је је би ло у скла-ду са пра вом др жа ве при је ма у тре нут ку ка да је учи ње но, бу де ли ше но за-шти те од го ва ра ју ћег БИТ-а на осно ву на кнад не из ме не про пи са.53

2.2. Све сно кр ше ње про пи са као пред у слов не за ко ни то стиУ прав ној док три ни и ар би тра жној прак си не за ко ни тост ула га ња се че сто

ве зу је за по на ша ње ула га ча су прот но на че лу до бре ве ре. За и ста, пред у зи ма ње 48 Вид. Qu i bo rax S.A., Non Me tal lic Mi ne rals S.A. and Al lan Fosk Kaplún v. Plu ri na ti o nal

Sta te of Bo li via, па сус 266; Gu stav F W Ha me ster GmbH & Co KG v. Re pu blic of Gha na (IC SID Ca se No. ARB/07/24), Award, 18 Ju ne 2010, па сус 127; Te in ver S.A., Tran spor tes de Cercanías S.A. and Au to bu ses Ur ba nos del Sur S.A. v. The Ar gen ti ne Re pu blic, па сус 318; Me tal-Tech Ltd. v. Re pu blic of Uz be ki stan, па сус 193; Vla di slav Kim et al. v. Re pu blic of Uz be ki stan, па сус 375.

49 Вид. Gu stav F W Ha me ster GmbH & Co KG v. Re pu blic of Gha na, па сус 127. 50 Вид. T. Ober ste i ner, op. cit., 279. 51 Вид. Van nes sa Ven tu res Ltd. v. Bo li va rian Re pu blic of Ve ne zu e la (IC SID Ca se No.

ARB(AF)/04/6), 16 Ju ne 2013, па сус 167. 52 Вид. Pho e nix Ac tion LTD v. The Czech Re pu blic, па сус 103. 53 Вид. M. Pol king hor ne (Пол кинг хорн), S. Volk mer (Фолк мер), The Le ga lity Re qu i re ment

in In vest ment Ar bi tra tion, Jo ur nal of In ter na ti o nal Ar bi tra tion, vol. 34, 2/2017, 159.

1674

Др Пе тар М. Ђун дић, При го вор не за ко ни то сти ула га ња у ин ве сти ци о ној... (стр. 1663–1682)

ко руп тив них ак тив но сти или пре вар но по на ша ње ула га ча ну жно до во ди до ус кра ћи ва ња за шти те овом су бјек ту и до не на дле жно сти ар би тра жног су да.54 Ар би тра жни су до ви не рет ко раз ма тра ју по сто ја ње по вре де овог на че ла у кон тек сту за ко ни то сти ула га ња и шти те га не са мо као део на ци о нал ног, већ и ме ђу на род ног пра ва.55

Пи та ње ко је се ов де по ста вља је сле де ће: да ли је по сту па ње ула га ча у скла ду са пра вом др жа ве при је ма услов за на ста нак за шти ће ног ула га ња, без об зи ра на на по сто ја ње на ме ре ула га ча да по вре ди про пи се? Дру гим ре чи ма – да ли је не за ко ни то по сту па ње ула га ча раз лог за ли ша ва ње за шти те на осно ву спо ра зу ма о за шти ти ула га ња чак и он да ка да ула гач ни је био све-стан да по сту па не за ко ни то? Ар би тра жни су до ви се о овом пи та њу нај че шће не из ја шња ва ју из ри чи то. Ме ђу тим, у го то во свим спо ро ви ма у ко ји ма је од бра на др жа ве за сно ва на на не за ко ни то сти ула га ња би ла успе шна уста но-вље но је по сто ја ње вољ не и све сне по вре де про пи са. Ово је ве ро ват но ре-зул тат чи ње ни це да се за шти та у прак си по пра ви лу ус кра ћу је ула га њи ма за ко је је до ка за но да су ре зул тат пре вар ног по на ша ња56 или ко руп ци је.57

Је ди на ар би тра жна од лу ка ко ја из ри чи то ис кљу чу је су бјек тив ни еле мент из пој ма не за ко ни тог ула га ња је од лу ка до не та у спо ру Ан дер сон про тив Ко-ста ри ке.58 Ар би тра жу је по кре ну ло 137 др жа вља на Ка на де ко ји су уло жи ли сред ства у фонд којм су рас по ла га ла дво ји ца др жа вља на Ко ста ри ке (бра ћа Ви-ља ло бос). Ту жба је би ла за сно ва на на тврд њи да је ту же на др жа ва по вре ди ла БИТ за кљу чен са Ка на дом (1998), та ко што је про пу сти ла да на од го ва ра ју ћи на чин над зи ре соп стве ни фи нан сиј ски си стем.59 Ви ше од 6200 по је ди на ца је по ве ри ло око 405 ми ли о на аме рич ких до ла ра бра ћи Ви ља ло бос, за ко је се, на кон спро ве де не ис тра ге ко ста ри кан ских вла сти, ис по ста ви ло да су во ди ли фи нан-сиј ску опе ра ци ју ко ја се на зи ва пи ра ми дал ном пре ва ром – ви со ки при но си на уло же на сред ства ис пла ћи ва ни ула га чи ма ни су по ти ца ли од би ло ка квог ула га ња, већ су обез бе ђи ва ни из из но са ко ји су де по но ва ли но ви ула га чи.60

54 S. Đa jić, Map ping the Good Fa it Prin ci ple in In ter na ti o nal In vest ment Ar bi tra tion: As ses-sment of its Sub stan ti ve and Pro ce du ral Va lue, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, 3/2012, 220.

55 Вид. In ceysa Val li so le ta na, S.L. v. Re pu blic of El Sal va dor, па су си 230-239. Ар би тра жни суд је у овом слу ча ју за кљу чио да је БИТ са став ни део пра ва Сал ва до ра, те да упу ћи ва ње у овом из во ру на при ме ну „оп ште при хва ће них пра ви ла и на че ла ме ђу на род ног пра ва“ пред-ста вља овла шће ње за ар би тра жни суд да при ме ни оп ште прав но на че ло оба ве зе по сту па ња у до број ве ри, као део пра ва ту же не др жа ве и ме ђу на род ног пра ва. Вид. па сус 219 и да ље. Вид., та ко ђе, Pla ma Con sor ti um Li mi ted v. Re pu blic of Bul ga ria, па су си 140, 141.

56 Вид. ар би тра жне од лу ке на ве де не у фу сно та ма 15 и 16 овог ра да.57 Вид. ар би тра жне од лу ке на ве де не у фу сно ти 17 овог ра да.58 Alas da ir Ross An der son et al. v. Re pu blic of Co sta Ri ca (IC SID Ca se No. ARB(AF)/07/3),

Award, 19 May 2010. 59 Ibid., па су си 15, 16. 60 Ibid., па су си 22-25.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1675

У ар би тра жном по ступ ку Ко ста ри ка је ис та кла ви ше при го во ра не на дле-жно сти, од ко јих се пр ви од но сио на не по сто ја ње „ула га ња“ ко је ту жи о ци по се ду ју или кон тро ли шу у скла ду са за ко ни ма др жа ве при је ма, у сми слу чла на 1 БИТ-а.61

Ар би тра жни суд је усво јио при го вор и огла сио се не на дле жним због не по сто ја ња ула га ња у скла ду са за ко ни ма Ко ста ри ке. У ве зи са овим, у обра зло же њу ар би тра жне од лу ке је на ве де но сле де ће:

„При ли ком ту ма че ња из ра за „по се ду је или кон тро ли ше“ и „у скла ду са...за ко ни ма...“ по треб но је пр вен стве но на гла си ти да БИТ ис ти че на ве де не зах те ве на објек ти ван и ка те го ри чан на чин. Сва ки ту жи лац мо ра ис пу ња-ва ти ове усло ве, не за ви сно од ње го вог или ње ног по зна ва ња за ко на или ње-го ве или ње не на ме ре да по шту је за кон. Сто га, из ја ве ту жи ла ца да су на ме-ра ва ли да по шту ју за кон или да им за кон ни је био по знат су ире ле вант не за утвр ђи ва ње да ли су они за и ста по се до ва ли или кон тро ли са ли сво је ин ве-сти ци је у скла ду са за ко ни ма Ко ста ри ке.“62

Има ју ћи у ви ду да су ту жи о ци уло жи ли сред ства су прот но За ко ну о Цен трал ној бан ци Ко ста ри ке, ко ји за бра њу је фи нан сиј ско по сре до ва ње без од го ва ра ју ће до зво ле, њи хо ва тран сак ци ја је би ла не за ко ни та.63 Та ко ђе, ар-би тра жно ве ће је за кљу чи ло да су ту жи о ци про пу сти ли да се по на ша ју са ду жном па жњом, те да су би ли у оба ве зи да прет ход но про ве ре да ли је њи хо во ула га ње у скла ду са за ко но дав ством ту же не др жа ве.64

На осно ву обра зло же ња ар би тра жне од лу ке у овом слу ча ју мо же се за кљу чи ти да је ула га ње не за ко ни то, без об зи ра на су бјек тив ни од нос ула-га ча пре ма овој чи ње ни ци, ако је из вр ше но у де лат ност ко ја је са ма по се би не до зво ље на у прав ном си сте му др жа ве при је ма. У оста лим слу ча је ви ма, ка да је са ма ин ве сти ци о на ак тив ност до пу ште на али је ре а ли зо ва на уз по-вре ду пра ва др жа ве при је ма, по сто ја ње на ме ре ула га ча да по вре ди про пис је од кључ не ва жно сти. Ово тим пре што са ми про пи си др жа ве при је ма че сто ин си сти ра ју на по сто ја њу на ме ре као еле мен та по вре де.65

3. ЗА КО НИ ТОСТ УЛА ГА ЊА И МЕ РО ДАВ НО ПРА ВО ЗА ПУ НО ВА ЖНОСТ И СА ДР ЖИ НУ ИМО ВИН СКИХ ПРА ВА

КО ЈА ЧИ НЕ УЛА ГА ЊЕ

Пре ма схва та њу ко је до ми ни ра у ар би тра жној прак си, ако ту же на др жа-ва успе да пре ва зи ђе све пре пре ке и огра ни че ња о ко ји ма је би ло ре чи и ако

61 Ibid., па су си 31, 46. 62 Ibid., па сус 52. На гла сак ау то ра. 63 Ibid., па сус 55. 64 Ibid., па сус 58. 65 Vla di slav Kim et al. v. Re pu blic of Uz be ki stan, па су си 407, 427.

1676

Др Пе тар М. Ђун дић, При го вор не за ко ни то сти ула га ња у ин ве сти ци о ној... (стр. 1663–1682)

успе да до ка же да је ула га ње не за ко ни то у сми слу БИТ-а ко ји га де фи ни ше, над ле жност ар би тра жног су да не ће по сто ја ти јер не до ста је са гла сност др жа-ве да уче ству је у спо ру по во дом ова квог ула га ња.66 При то ме, „ула га ње“ објек тив но по сто ји, без об зи ра да ли је за ко ни то или не за ко ни то.67 Оно што не до ста је је сте при ста нак др жа ве на ар би тра жу.68 Гле ди ште пре ма ко јем не за ко ни тост ула га ња по га ђа над ле жност ар би тра жног су да ra ti o ne vo lun ta tis из но си се ка ко у оним слу ча је ви ма у ко ји ма је над ле жност од би је на,69 та ко и у оним у ко ји ма је при хва ће на.70

Ме ђу тим, о не за ко ни то сти ула га ња се мо же го во ри ти у јед ном друк чи-јем, објек тив ном сми слу. Ако имо вин ско пра во ко је ужи ва за шти ту на осно ву од го ва ра ју ћег БИТ-а ни ка да ни је ни на ста ло због то га што тран сак ци ја ко ју је пред у зео ула гач ни је би ла у скла ду са за ко но дав ством др жа ве при је ма, за шти ће но „ула га ње“ не по сто ји, те ар би тра жном су ду не до ста је над ле жност ra ti o ne ma te rie. Су шти на овог гле ди шта је нај је згро ви ти је из ра же на кроз син таг му упо тре бље ну у на зи ву јед ног члан ка: „Не мо жеш из гу би ти оно што ни ка да ни си ни имао.“71

Мо гућ ност ова квог ту ма че ња на го ве шта ва ју од лу ке до не те у пред ме-ти ма Ан дер сон про тив Ко ста ри ке и Са ба Фа кес про тив Тур ске, иа ко ана ли-за ко ју су спро ве ли ар би тра жни су до ви ни је пот пу на и пре ци зна. У пр вом слу ча ју, ар би тра жно ве ће је раз ма тра ло зна че ње из ра за „би ти вла сник“ (енгл. own) из чла на 1 ка над ско-ко ста ри кан ског БИТ-а, те за кљу чи ло да из раз зна чи „има ти или др жа ти имо ви ну.“72 Ве ће је сма тра ло да је у оба ве зи да утвр ди на ко ји на чин су ту жи о ци при ба ви ли имо ви ну и по себ но да ли је то ура ђе но у скла ду са ре ле вант ним за ко ни ма Ко ста ри ке. По што је на шао да су имо вин-ска пра ва ту жи ла ца (по тра жи ва ње у по гле ду глав ни це уло же них сред ста ва

66 Вид. S. W. Schill, op. cit., 289. 67 Вид. Mr. Sa ba Fa kes v. Re pu blic of Tur key, па сус 112. Ар би тра жно ве ће го во ри о то ме

да је по јам ула га ња из чла на 25 ста ва 1 Ва шинг тон ске кон вен ци је о ре ша ва њу ин ве сти ци-о них спо ро ва из ме ђу др жа ва и др жа вља на дру гих др жа ва (у да љем тек сту ИК СИД кон вен-ци ја) не у тра лан у сми слу за ко ни то сти ула га ња, али да др жа ве мо гу да огра ни че свој при-ста нак, из ме ђу оста лог, уго ва ра њем усло ва за ко ни то сти ула га ња у БИТ-у. Вид. па сус 114.

68 Вид., K. Yan na ca-Small (Ја на ка-Смол), D. Kat si kis (Ка ци кис), The Me a ning of ‘In vest ment’ in In vest ment Tre aty Ar bi tra tion, у књи зи: Ka tia Yan na ca-Small (ed.), Ar bi tra tion Un der In ter-na ti o nal In vest ment Agre e ments: A Gu i de to the Key Is su es, 2nd Edi tion, Ox ford, 2018, па ра граф 11.100; A. Car le va ris, op. cit., 44.

69 Вид., In ceysa Val li so le ta na, S.L. v. Re pu blic of El Sal va dor, па сус 207. Та ко ђе, Fra port II, па сус 467.

70 Вид., на при мер, Qu i bo rax S.A., Non Me tal lic Mi ne rals S.A. and Al lan Fosk Kaplún v. Plu ri na ti o nal Sta te of Bo li via, па сус 255.

71 Вид., L. Y. Zi e lin ski (Зе лин ски), “You Can not Lo se What You Ne ver Had”: The Law Ap pli ca ble to Pro perty De ter mi na ti ons in IC SID Ar bi tra tion, The Law and Prac ti ce of In ter na ti o nal Co urts and Tri bu nals, 17/2018, 271.

72 Alas da ir Ross An der son et al. v. Re pu blic of Co sta Ri ca, па сус 57.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1677

и при па да ју ће ка ма те) при ба вље на у не за ко ни тој тран сак ци ји, ар би тра жни суд је за кљу чио да ту жи о ци ни су по се до ва ли ула га ње у скла ду са за ко ни ма ту же не др жа ве.73 Ар би тра жни суд се ни је упу стио у раз ма тра ње ка кво је деј ство на на ста нак имо вин ских пра ва ула га ча има ла по вре да За ко на о Цен-трал ној бан ци Ко ста ри ке, али се из све га ре че ног мо же за кљу чи ти да је тран сак ци ја би ла ни шта ва, те да ту жи о ци ни ка да ни су ни има ли по тра жи-ва ње на ко је су се по зи ва ли.

У пред ме ту Са ба Фа кес про тив Тур ске ар би тра жни суд уоп ште ни је до шао у при ли ку да про це њу је да ли је ту жи лац (др жа вља нин Хо лан ди је и Јор да на) пред у зи мао тран сак ци је у скла ду са про пи си ма Тур ске, бу ду ћи да је прет ход но за кљу чио да ула га ње у сми слу чла на 25 ста ва 1 и чла на 1 БИТ из ме ђу Хо лан ди је и Тур ске (1986) ни ка да ни је ни по сто ја ло.74 За кљу чак је по сле ди ца чи ње ни це да тран сак ци ја на осно ву ко је је ту жи лац ку пио ак ци је тур ског мо бил ног опе ра те ра од про да ва ца, тур ских др жа вља на, ни је мо гла да про из ве де деј ство пре но са вла сни штва.75 Ар би тра жни суд се по звао на не до ста так на ме ре уче сни ка у овом по слу да он до ве де до тран сфе ра вла-сни штва, али се ни у јед ном тре нут ку ни је освр нуо на пи та ње ко је је пра во ме ро дав но да од ре ди прав не по сле ди це та кве тран сак ци је.

За и ста: ко је је пра во ме ро дав но за утвр ђи ва ње по сто ја ња, пу но ва жно сти и са др жи не имо вин ског пра ва ко је чи ни ула га ње? Ар би тра жна прак са је ја сна у по гле ду то га да др жа ва уго вор ни ца спо ра зу ма о за шти ти и под сти-ца њу ула га ња не мо же сво јим про пи си ма да од ре ђу је шта се сма тра ула га њем у сми слу БИТ-а. По јам ула га ња је утвр ђен ис кљу чи во од ред ба ма БИТ-а, од но сно ме ђу на род ним пра вом.76 Круг су бјек тив них пра ва ко ја ужи ва ју за-шти ту утвр ђен је овим из во ри ма. Ме ђу тим, да ли је су бјек тив но пра во ула-га ча уоп ште на ста ло је прет ход но пи та ње на ко је од го вор да је за ко но дав ство др жа ве при је ма. Ако је тај од го вор не га ти ван, он да ула га ње у сми слу БИТ-а не по сто ји и ар би тра жни суд не мо же има ти овла шће ње да по сту па. Ово без об зи ра на то да ли се у БИТ-у на ла зи кла у зу ла ко ја се од но си на за ко ни тост ула га ња и на то да ли је ула гач све сно по сту пао су прот но пра ву ту же не др жа ве.

Схва та ње да за ко но дав ство др жа ве при је ма уре ђу је пу но ва жност и са-др жи ну имо вин ских пра ва ко ја чи не за шти ће но ула га ње ши ро ко је при хва-ће но у прав ној док три ни а не рет ко га по ми њу и ар би тра жни су до ви. Пре ма ре чи ма по зна тог ау то ра – ме ђу на род но пра во не са др жи суп стан ци јал не нор ме ко је би се од но си ле на имо вин ска пра ва. Због то га, увек ка да се ја ви пи та ње у по гле ду оби ма имо вин ског пра ва ко је чи ни ула га ње или пи та ње

73 Ibid. 74 Mr. Sa ba Fa kes v. Re pu blic of Tur key, па сус 148. 75 Ibid., па су си 130-147. 76 Вид. Sa li ni Co strut to ri S.p.A. and Ital stra de S.p.A. v. King dom of Mo roc co (IC SID Ca se

No. ARB/00/4), De ci sion on Ju ris dic tion, 31 July 2001, па сус 46.

1678

Др Пе тар М. Ђун дић, При го вор не за ко ни то сти ула га ња у ин ве сти ци о ној... (стр. 1663–1682)

ко ме од ре ђе но имо вин ско пра во при па да, ре ше ње се мо ра тра жи ти у на цио-нал ном пра ву.77 При ме ра ра ди, ако се ула га ње од но си на пра во сво ји не на ак ци ја ма при вред ног дру штва, оно ће по сто ја ти са мо ако су би ли ис пу ње ни усло ви за сти ца ње пра ва сво ји не на ак ци ја ма пре ма про пи си ма др жа ве при-је ма, као што је услов ре ги стра ци је у од го ва ра ју ћем ре ги стру.78 Ако ула гач твр ди да је при ба вио имо вин ско пра во на на чин ко ји, пре ма про пи си ма др жаве при је ма, не мо же да до ве де до пре но са пра ва сво ји не или дру гог пра ва, ула-га ње не по сто ји.79

У до са да шњој ар би тра жној прак си се пра во ту же не др жа ве за и ста и при ме њу је ка ко би се утвр ди ло да ли по сто ји за шти ће но имо вин ско пра во и ка ква му је са др жи на. Ме ђу тим, ар би тра жни су до ви се овим пи та њем углав ном ба ве при ли ком од лу чи ва ња у ме ри ту му. По сто ја ње имо вин ског пра ва у скла ду са про пи си ма др жа ве при је ма се та ко ја вља као прет ход ни и ло гич ни услов ње го ве екс про при ја ци је.80 На при мер, у пред ме ту Пак Рим про тив Сал ва до ра, ар би тра жно ве ће је за кљу чи ло да за ви сно дру штво аме-рич ког ула га ча ни је има ло пра во да зах те ва да му вла сти ту же не др жа ве из да ју до зво лу за екс пло а та ци ју руд ни ка у овој зе мљи, ни ти је др жа ва при-је ма има ла оба ве зу да ова кву до зво лу из да на осно ву За ко на о ру дар ству.81 По ме ну ти за кон је пред ви ђао оба ве зу под но ше ња до ку мен та ци је ко ју ово при вред но дру штво ни ка да ни је до ста ви ло.82 На осно ву то га је ар би тра жно ве ће на шло да ту жи лац не ма пра во на на кна ду ште те од ту же не др жа ве.83 Слич но то ме, са др жи на и обим имо вин ског пра ва ко је је из ло же но екс про-при ја ци ји мо гу би ти огра ни че ни на ци о нал ним пра вом ко је је ар би тра жни суд он да ду жан да при ме ни при ли ком из ра чу на ва ња из но са на кна де.84

77 Z. Do u glas (Да глас), The In ter na ti o nal Law of In vest ment Cla ims, Cam brid ge, 2009, 52. Вид., та ко ђе, C. McLac hlan (Ме кла клан), L. Sho re (Шор), M. We i ni ger (Вај ни гер), In ter na ti o nal In vest ment Ar bi tra tion, Sub stan ti ve Prin ci ples, 2nd Edi tion, Ox ford, 2017, 246; E. Kjos (Кјос), Ap pli ca ble Law in In ve stor-Sta te Ar bi tra tion: The In ter play Bet we en Na ti o nal and In ter na ti o nal Law, Ox ford, 2013, 242; L. Y. Zi e lin ski, op. cit., 283;

78 Вид. Z. Do u glas, op. cit., 52, 53. 79 Вид. Z. Do u glas, The Plea of Il le ga lity in In vest ment Tre aty Ar bi tra tion, IC SID Re vi ew

– Fo re ign In vest ment Law Jo ur nal, vol. 29, 1/2014, 178. 80 Вид., на при мер, En Ca na Cor po ra tion v. Re pu blic of Ecu a dor (UN CI TRAL), Award,

3 Fe bru ary 2006, па сус 184; Ge ne ra tion Ukra i ne Inc. v. Ukra i ne (IC SID Ca se No. ARB/00/9), Award, 16 Sep tem ber 2003, па сус 8.8. Ар би тра жни суд је за кљу чио да не мо же би ти екс про-при ја ци је ако ту жи лац „ни је де мон стри рао по сто ја ње имо вин ског пра ва“. За тим је спро вео де таљ ну ана ли зу у ве зи са тим да ли су та ква пра ва на ста ла и ка ква је њи хо ва са др жи на пре ма укра јин ским про пи си ма. Вид. па су се 18.1. – 18.85.

81 Pac Rim Cayman LLC v. The Re pu blic of El Sal va dor (IC SID Ca se No. ARB/09/12), Award, 14 Oc to ber 2016, па ус 10.4.

82 Ibid., па сус 8.44. 83 Ibid., па сус 10.5. 84 Вид. Ve ne zu e la Hol dings, B.V., et al v. Bo li va rian Re pu blic of Ve ne zu e la (IC SID Ca se

NO. ARB/07/27), De ci sion on An nul ment, 9 March 2017, па су си 161-163.

1679

Са дру ге стра не, при го вор не на дле жно сти ra ti o ne ma te rie услед то га што имо вин ско пра во ко је би пред ста вља ло ула га ње ни је ни на ста ло као ре-зул тат при ме не про пи са ту же не др жа ве био је успе шан у пред ме ту Гам бри нус про тив Ве не цу е ле.85 Спор се од но сио на на вод ну екс про при ја ци ју ак ци ја у че ти ри при вред на дру штва ре ги стро ва на у Ве не цу е ли. Ак ци је је по се до ва-ло дру штво из Бар ба до са ко је се у ар би тра жи ја ви ло у свој ству ту жи о ца. Ме ђу тим, Ве не цу е ла је твр ди ла да су ак ци је при ба вље не су прот но уго во ру о кон зор ци ју му у ко јем је про да вац ак ци ја био уго вор на стра на и су прот но пра ву Ве не цу е ле, те да је због то га уго вор о про да ји ак ци ја ни штав.86 По-сле ди ца ово га је то да до пре но са вла сни штва на ак ци ја ма ни ка да ни је до шло, да ту жи лац ни ка да ни је сте као пра во сво ји не на ак ци ја ма и да не рас по ла же ула га њем у сми слу БИТ-а из ме ђу Бар ба до са и Ве не цу е ле (1994).87

Ар би тра жни суд је при хва тио при го вор Ве не цу е ле и огла сио се не на-дле жним услед не по сто ја ња ула га ња.88 Ула гач је под нео зах тев за по ни штај ар би тра жне од лу ке твр де ћи, из ме ђу оста лог, да је ар би тра жни суд очи глед-но пре ко ра чио овла шће ња та ко што је про пу стио да при ме ни ре ле вант на пра ви ла ме ђу на род ног пра ва ко ја се од но се на пи та ње да ли ула га ње из вр-ше но су прот но про пи си ма др жа ве ула га ња ужи ва ју за шти ту. Ар гу мент под-но си о ца зах те ва је био да ма ње по вре де уго вор них од ре да ба или про пи са др жа ве при је ма, по себ но ка да су учи ње не у до број ве ри, не ли ша ва ју ула-га ње за шти те ко ја би му би ла пру же на у ар би тра жи.89 Од го вор ИК СИД-овог ад хок ко ми те та на овај ар гу мент је по себ но зна ча јан, бу ду ћи да ја сно под-вла чи раз ли ку из ме ђу две раз ли чи те уло ге ко је има пра во др жа ве при је ма – ад хок ко ми тет је за кљу чио да пи та ње ко је се на шло пред Ар би тра жним су дом у овом слу ча ју ни је би ло да ли је ула гач из гу био пра во на про це сну за шти ту због то га што се по на шао су прот но ло кал ним про пи си ма, већ да ли је ула га ње уоп ште по сто ја ло пре ма од ред ба ма ре ле вант ног уго во ра, БИТ-а и пра ва Ве не цу е ле.90

Од лу ке до не те у пред ме ту Гам бри нус про тив Ве не цу е ле до ка зу ју да не по што ва ње пра ва др жа ве при је ма од стра не ула га ча мо же да до ве де до не на дле жно сти ар би тра жног су да ra ti o ne ma te rie. За раз ли ку од слу ча је ва у ко ји ма се др жа ве осла ња ју на кла у зу ле из БИТ-ова ко је са др же услов за ко-ни то сти ула га ња, успе шност ова ко по ста вље ног при го во ра не на дле жно сти

85 Gam bri nus, Corp. v. Bo li va rian Re pu blic of Ve ne zu e la (IC SID Ca se No. ARB/11/31), Award of the Tri bu nal, 15 Ju ne 2015.

86 Ibid., па сус 215. 87 Ibid., па сус 217. 88 Ibid., па су си 273, 274. 89 Gam bri nus, Corp. v. Bo li va rian Re pu blic of Ve ne zu e la (IC SID Ca se No. ARB/11/31),

De ci sion on An nul ment, 3 Oc to ber 2017, па сус 200. 90 Ibid., па сус 202. На гла сак ау то ра.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1680

Др Пе тар М. Ђун дић, При го вор не за ко ни то сти ула га ња у ин ве сти ци о ној... (стр. 1663–1682)

не за ви си од фор му ла ци је упо тре бље не у са мом БИТ-у. Што је још ва жни је, она не за ви си ни од дис кре ци о не про це не ар би тра жног су да у ве зи са зна ча јем по вре ђе ног про пи са, ни ти од су бјек тив ног од но са ула га ча пре ма на вод ној не за ко ни то сти – ако при ме на на ци о нал ног про пи са објек тив но не мо же да до ве де до на стан ка имо вин ског пра ва, не ма ни ула га ња ко је ужи ва за шти ту на осно ву БИТ-а. По треб но је ипак има ти у ви ду јед ну огра ду ко ја је очи глед на: мо гућ ност др жа ве да ко ри сти ова кву од бра ну за ви си од деј ства ко је ње но пра во пру жа по вре ди ре ле вант ног про пи са у кон крет ном слу ча ју, као и од ту ма че ња овог про пи са од стра не ар би тра жног су да. Ако, на при мер, не за-ко ни то по на ша ње ула га ча мо же да до ве де са мо до ру шљи во сти уго во ра из ко јег из ви ру ње го ва су бјек тив на пра ва за шти ће на БИТ-ом, а не и до ни шта-во сти уго во ра ab ini tio, при го вор не ће би ти успе шан.91

4. ЗА КЉУ ЧАК

Ана ли за ар би тра жне прак се по ка зу је да су број ни фак то ри ко ји ту же не др жа ве спре ча ва ју у то ме да ефи ка сно ко ри сте при го вор не за ко ни то сти ула-га ња. Са јед не стра не, по сто ји оп шти кон сен зус у прак си и прав ној док три ни у ве зи са при ме ном тзв. de mi ni mis пра ви ла92 – ма ње по вре де про пи са др жа-ве при је ма, по вре де ко је се од но се на би ро крат ске фор мал но сти,93 или су од спо ред ног зна ча ја за ула га ње,94 не мо гу ли ши ти ин ве сти ци ју за шти те. Са дру ге стра не, иа ко се у но ви јој ар би тра жној прак си од ба цу је схва та ње ко је иде у дру гу крај ност – да се не за ко ни тим сма тра са мо ула га ње ко је пред ста-вља по вре ду „фун да мен тал них“ на че ла пра ва др жа ве при је ма95 – оба ве за ула га ча да по сту па у скла ду са про пи си ма др жа ве при је ма се ипак ту ма чи ре стрик тив но и ње но кр ше ње по вла чи санк ци ју за ове су бјек те са мо ка да је реч о нај те жим по вре да ма. До ма шај оба ве зе ула га ча су жен је, та ко ђе, ин си-сти ра њем на то ме да по вре да бу де учи ње на у тре нут ку ула га ња, те да бу де из вр ше на са на ме ром. Ако су ови усло ви ис пу ње ни, не ма при стан ка ту же не др жа ве за ар би тра жно ре ша ва ње кон крет ног спо ра, те ар би тра жном су ду не до ста је над ле жност ra ti o ne vo lun ta tis. Ис тра жи ва ње, ме ђу тим, по ка зу је да је при го вор не на дле жно сти ар би тра жног су да услед не за ко ни тог по на ша ња ула га ча мо гу ће фор му ли са ти на је дан друк чи ји на чин. На ста нак имо вин ског

91 Вид., на при мер, Li man Ca spian Oil BV and NCL Dutch In vest ment BV v. Re pu blic of Ka zakhstan (IC SID Ca se No. ARB/07/14), Award, 22 Ju ne 2010, па сус 187.

92 Вид. J. Hep burn, op. cit., 545. 93 Вид., на при мер, To ki os To ke les v. Ukra i ne (IC SID Ca se No. ARB/02/18), De ci sion on

Ju ris dic tion, 29 April 2004, па сус 86. 94 Ac hmea B.V. v. The Slo vak Re pu blic, па сус 173.95 Вид. Vla di slav Kim et al. v. Re pu blic of Uz be ki stan, па сус 395.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1681

пра ва ко је чи ни са др жи ну ула га ња за ви си од за ко но дав ства др жа ве при је ма. Ако у кон крет ном слу ча ју по вре да про пи са ове др жа ве има та кво деј ство да спре ча ва пу но ва жни на ста нак имо вин ског пра ва, за шти ће но ула га ње не по сто ји, те сход но то ме не мо же по сто ја ти ни над ле жност ар би тра жног су да ra ti o ne ma te rie. Ана ли за за ко ни то сти ула га ња у овом сми слу је објек тив на: не за ви си од схва та ња ар би та ра у ве зи са зна ча јем про пи са ко ји је по вре ђен, ни ти од по сто ја ња на ме ре на стра ни ула га ча, већ са мо од ефек та ко ји ова квој по вре ди при пи су је на ци о нал но пра во.

1682

Др Пе тар М. Ђун дић, При го вор не за ко ни то сти ула га ња у ин ве сти ци о ној... (стр. 1663–1682)

Pe tar M. Đun dić, Ph.D., As so ci a te Pro fes sor Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi Sad P.Djun dic@pf.uns.ac.rs

Ob jec tion of the In vest ment’s Il le ga lity in In vest ment Ar bi tra tion: Is it an Ef fec ti ve Shi eld for Host Sta tes?

Ab­stract: A con si de ra ble num ber of bi la te ral tre a ti es on pro mo tion and pro tec tion of in vest ments (Bi la te ral In vest ment Tre a ti es or BITs) con tain a de fi-ni tion of an in vest ment re qu i ring it to be ma de in ac cor dan ce with “laws and re gu la ti ons” of the host sta te. Even when the obli ga tion of the in ve stor to act in ac cor dan ce with the host sta te’s law is not ex pli citly in clu ded in the text of the re le vant tre aty, in vest ment tri bu nals tend to ob ser ve this re qu i re ment as a pre-con di tion for the ir ju ris dic tion. Sta tes which are con fron ted with in ve stors’ cla ims of ten use this plea of il le ga lity in or der to chal len ge the ar bi tral tri bu nal’s ju ris-dic tion in an in vest ment dis pu te, i.e. to chal len ge the exi sten ce of the ir con sent to ar bi tra te dis pu tes abo ut in vest ments ma de il le gally. The ob jec tion is, ho we ver, ra rely suc cessful. This is a con se qu en ce of a way in which ar bi tral tri bu nals in-ter pret the sco pe of the in ve stor’s obli ga tion. Ar bi tral awards de mon stra te that the suc cess of such de fen se de pends on va ri ety of fac tors such as: the re le van ce of the host sta te’s le gi sla tion at is sue, the in ten sity and ti ming of the bre ach and the pre sen ce of the in ve stor’s in tent. On the ot her hand, the goal of this pa per is to show that the na ti o nal law of the host sta te can play a dif fe rent ro le. The law of the host sta te de ter mi nes con di ti ons for the law ful ac qu i si ti on as well as the con tent of the pro perty right de e med as the pro tec ted in vest ment. If an in ve stor al le ges the bre ach of the pro perty right which, due to his ac ti ons, co uld not be cre a ted un der the ap pli ca ble na ti o nal law, the re is no pro tec ted in vest ment, i.e. the ar bi tral tri bu nal lacks ju ris dic tion ra ti o ne ma te rie.

Keywords: in vest ment dis pu tes, the no tion of in vest ment, le ga lity of the in-vest ment, ju ris dic tion of in vest ment tri bu nals.

Да тум при је ма ра да: 07.12.2018.

1683

Ори ги нал ни на уч ни рад 615.21:343.57doi:10.5937/zrpfns52-20362

Др Ра до сав С. Ри си мо вић, ван ред ни про фе сорКри ми на ли стич ко-по ли циј ски уни вер зи тетБе о градra do sav.ri si mo vic @kpu.ed u.rs

ГЕ НЕ РИЧ КЕ ЗА БРА НЕ НО ВИХ ПСИ ХО АК ТИВ НИХ СУП СТАН ЦИ1

Са­же­так:­Но ве пси хо ак тив не суп стан це ви ше од де сет го ди на при-вла че па жњу ис тра жи ва ча. Њи хо ва по ја ва и све ве ћа за сту пље ност на тр жи шту дро га зах те ва ју аде кват ну ре ак ци ју свих над ле жних др жав них ор га на. По се бан про блем је прав но ре гу ли са ње но вих дро га, ко је ће у ра ду би ти де таљ но обра зло же но. У увод ном из ла га њу ће мо раз ма тра ти по јам НПС, ри зи ке за здра вље и раз ло ге по пу лар но сти НПС код ко ри сни ка дро га. Део ра да се од но си на ал тер на тив не на чи не ре гу ли са ња НПС. По себ на па жња ће би ти по све ће на ге не рич ким за бра на ма НПС. По ку ша ће мо да од го во ри мо на пи та ње ко је су пред но сти и не до ста ци ге не рич ког кон цеп та за бра не но вих дро га.

Кључ­не­ре­чи: но ве пси хо ак тив не суп стан це, ге не рич ке за бра не, „Спа ис”, ка на би но и ди.

I. УВОД

Но ве пси хо ак тив не суп стан це или „le gal highs“ су ве ли ки иза зов и ри зик за са вре ме на дру штва. Не ма сум ње да НПС угро жа ва ју здра вље и без бед-ност љу ди, што ће мо на овом ме сту по ку ша ти да обра зло жи мо. Реч је о суп стан ца ма ко је су биљ ног (нпр. се ме од ре ђе них би ља ка или пе чур ке) или

1 NAR CO-MAP ; HO ME/2015/ISFP/AG/TDFX/8742; Im pro ving know led ge on NPS and opi a tes traf fic king in Eu ro pe; Pro ject de ve lo ped with the fi nan cial sup port of the Eu ro pean Com mis sion – Tran sna ti o nal ini ti a ti ves to fight traf fic king in drugs and fi re arms – DG Ju sti ce/DG Mi gra ti ons and Ho me Af fa irs. Ta ko đe, rad je re zul tat re a li zo va nja na uč no i stra ži vač kih pro-je ka ta ko je fi nan si ra Mi ni star stvo pro sve te, na u ke i teh no loš kog raz vo ja Re pu bli ke Sr bi je: Raz voj in sti tu ci o nal nih ka pa ci te ta, stan dar da i pro ce du ra za su prot sta vlja nje or ga ni zo va nom kri mi na lu i te ro ri zmu u uslo vi ma me đu na rod nih in te gra ci ja (br. 179045), ko ji re a li zu je Kri mi na li stič ko-po li-cij ska aka de mi ja u Be o gra du 2011−2014.

1684

Др Ра до сав С. Ри си мо вић, Ге не рич ке за бра не но вих пси хо ак тив них суп стан ци (стр. 1683–1695)

син те тич ког по ре кла (нпр. ме фе дрон), чи ја зло у по тре ба про из во ди раз ли чи те по сле ди це и вр сте ри зи ка за ко ри сни ке.2

Ов де је по треб но на гла си ти да су по сле ди це и ри зи ци зло у по тре бе ових су п стан ци че сто не пред ви ди ве. Раз лог тре ба тра жи ти у чи ње ни ци да је хе-миј ски са став НПС ко ри сни ци ма не по знат. Осим то га, по сле ди це зло у по-тре бе НПС су не по зна те за про из во ђа че ових суп стан ци и за ток си ко ло ге, јер је реч о но вим хе миј ским је ди ње њи ма ко ја ни су у до вољ ној ме ри ис тра-же на, за раз ли ку од кла сич них дро га.3 По сред ни ри зи ци се од но се на све гра ђа не, јер до са да ко ри шће ни те сто ви на дро ге ни су мо гли от кри ти по је-ди не НПС.4 На при мер, то зна чи да ко ри сни ци но вих дро га мо гу уче ство-ва ти у са о бра ћа ју као во за чи и на тај на чин угро зи ти или по вре ди ти дру ге уче сни ке у са о бра ћа ју.

Европ ски цен тар за пра ће ње дро га и за ви сно сти од дро га (ЕМ ЦДДА) је 2008. го ди не утвр дио да суп стан ца под на зи вом „Спа ис“ ни је ис кљу чи во биљ ног по ре кла, ка ко се до та да твр ди ло.5 Иа ко је на ам ба ла жи би ло упо-зо ре ње да „ни је за људ ску упо тре бу“, из о ста ли су по да ци о хе миј ској струк-ту ри суп стан це и ток си ко ло ги ји би ља ка од ко јих се про из во ди „Спа ис“. По је ди ни ко ри сни ци из ја ви ли су да има ју симп то ме ко ји су слич ни симп-то ми ма ко је про у зро ку је ка на бис, али у том тре нут ку ни је би ло мо гу ће да ти од го вор на пи та ње о здрав стве ним ри зи ци ма и по сле ди ца ма упо тре бе „Спа-и са“. У де цем бру 2008. го ди не је по сле де таљ не хе миј ске ана ли зе до ка за но да „Спа ис“ са др жи син те тич ке ка на би но и де, ко ји про из во де деј ство ви со ког ин тен зи те та, због че га су при упо тре би до вољ не ве о ма ма ле ко ли чи на (ма ње од 0,1 мг). Осим то га, на ам ба ла жи про из во да ни је би ло по да та ка о са стој-ци ма суп стан це ко ји су син те тич ког по ре кла.6 На ро чи то за бри ња ва чи ње-ни ца да је „Спа ис“ суп стан ца ко ју ко ри сте мла ди, јер ни је би ло огра ни че ња у по гле ду уз ра ста ко ри сни ка.7

Ка на би но и ди су хе миј ска је ди ње ња ко ја су по пра ви лу струк ту рал но по ве за на са пси хо ак тив ним је ди ње њем ка на би са – дел та 9-ти тро хи дро ка-на би нол (ТХЦ). Ме ђу тим, по ред фи то ка на би но и да чи је по ре кло се ве зу је за биљ ку ка на бис, по сто је син те тич ки и ен до ка на би но и ди ко је про из во ди људ ско

2 Adam R. Win stock, John D. Ram sey, „Le gal highs and the chal len ges for po licy ma kers“, Ad dic tion, 10/2010, 1685.

3 Jan van Am ster dam, Da vid Nutt, Wim van den Brink, „Ge ne ric le gi sla tion of new psycho-ac ti ve drugs”, Jo ur nal of Psychop har ma co logy, 3/2013, 317.

4 Vol ker Au war ter et al., „„Spi ce” and ot her her bal blends: harm less in cen se or can na bi noid de sig ner drugs?”, Jo ur nal of Mass Spec tro me try, 5/2009, 832.

5 Ова суп стан ца се пре ма из ве шта ју ЕМ ЦДДА, од 2006. го ди не ка да се по ја ви ла на тр жи шту, ре кла ми ра ла и ну ди ла на про да ју у скла да са ва же ћим про пи си ма.

6 EM CDDA –E u ro pol 2008 An nual Re port on the im ple men ta tion of Co un cil De ci sion, 2005/387/JHA, 8.

7 V. Au war ter et al., 832.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1685

те ло.8 Син те тич ки ка на би но и ди су хе миј ска је ди ње ња раз ли чи те струк ту ре ко ја про из во де деј ство као дел та 9-ТХЦ (јер ак ти ви ра ју исте ка на би но ид не ре цеп то ре у мо згу), али им је ефе кат знат но ја чи.9 Раз ви је ни су као фар ма-це ут ски про из во ди на ме ње ни убла жа ва њу бо ло ва, али су ис тра жи ва ња окон-ча на не у спе хом, због не мо гућ но сти да се ели ми ни шу не же ље ни пси хо ак тив-ни ефек ти суп стан це.10

Ин тен зи тет деј ства НПС је по пра ви лу ве о ма ви сок, што пред ста вља ви ше стру ки про блем за здра вље љу ди, али и за над ле жне ор га не ко ји се ба ве про це су и ра њем учи ни ла ца кри вич них де ла у ве зи са дро га ма. Ри зик за здра-вље је очи гле дан, јер и нај ма ња гре шка при до зи ра њу суп стан це мо же до ве сти до те шких по сле ди ца. Са дру ге стра не, окол ност да та ко ма ла ко ли чи на суп-стан це пред ста вља ју до зу ко ја је до вољ на за јед ну упо тре бу иде на ру ку ди ле-ри ма дро ге из ви ше раз ло га. Јед но став но ре че но, знат но је лак ше са кри ти и уне ти у зе мљу 1кг НПС, не го 100 кг не ке кла сич не дро ге. Ја сно је да се за ра да ди ле ра дро ге ви ше стру ко уве ћа ва због ин тен зи те та деј ства НПС.

Основ ни кри вич но прав ни про блем код НПС је чи ње ни ца да ка да се но ве вр сте дро га зва нич но на ђу на спи ску за бра ње них пси хо ак тив них суп стан ци, по сто ји ве ли ка ве ро ват но ћа да ће за бра ње на суп стан ца у ве о ма крат ком пе ри-о ду би ти за ме ње на но вом суп стан цом.11 Реч је о за ча ра ном кру гу у ко ме над-ле жни ор га ни у ре ла тив но крат ком ро ку ста вља ју на спи сак за бра ње них суп-стан ци ону вр сту дро ге за ко ју је мо ни то рин гом уста но вље но да пред ста вља ри зик за здра вље љу ди. Ме ђу тим, још бр же ре а гу је нар ко тр жи ште ко је уме сто суп стан цом ко ја је упра во за бра ње на, за по чи ње снаб де ва ње ко ри сни ка но вом не за бра ње ном пси хо ак тив ном суп стан цом, ко ја је по хе миј ској струк ту ри и ефек ти ма слич на за бра ње ној суп стан ци. Про из во ђа чи у Ки ни или Ин ди ји не-знат но из ме не мо ле ку лар ну струк ту ру за бра ње не суп стан це и та ко про из ве ду не за бра ње ну пси хо ак тив ну суп стан цу. Њи ма је глав ни циљ да из бег ну кри-вич но го ње ње про из вод њом суп стан ци ко је ни су на спи ску за бра ње них. То што је ве ли ка не по зна ни ца ка кве по сле ди це за здра вље ко ри сни ка ће има ти упо тре ба тих но вих суп стан ци, њих не за бри ња ва. Уко ли ко усле ди ста вља ње на ли сту но ве суп стан це, на тр жи ште дро га до ла зи још јед на не за бра ње на суп-стан ца, опет из ме ном мо ле ку лар не струк ту ре оне ко ја је упра во за бра ње на.12 По ста вља се пи та ње да ли се овај за ча ра ни круг мо же пре ки ну ти.

8 Yan Sun, Andy Ben nett, „Can na bi no ids: A New Gro up of Ago nists of PPARs”, PPAR Re se arch, 2007, 1-2.

9 Io an na Var da kou, Con stan ti nos Pi stos, Cha ra Spi li o po u lou, „Spi ce drugs as a new trend: Mo de of ac tion, iden ti fi ca tion and le gi sla tion”, To xi co logy Let ters, 3/2010, 158.

10 EM CDDA, Early-war ning system. Un der stan ding the ‘Spi ce’ phe no me non, 2009, 9.11 A. R. Win stock, J. D. Ram sey, 1685.12 Chri sti ne Pig gee, „In ve sti ga ting a not-so-na tu ral high”, Ana li ti cal Che mi stry, 9/2009, 3207;

I. Var da kou, C. Pi stos, C. Spi li o po lou, 161.

1686

Др Ра до сав С. Ри си мо вић, Ге не рич ке за бра не но вих пси хо ак тив них суп стан ци (стр. 1683–1695)

Из на пред на ве де ног про из ла зи за што је за сту пље ност НПС на тр жи-шту дро га у Евро пи у стал ном по ра сту. НПС су по пу лар не ме ђу ко ри сни ци ма дро га, јер пред ста вља ју прав но до зво ље ну ал тер на ти ву кла сич ним дро га ма.13 То је раз лог за упо тре бу тер ми на „le gal highs“, јер се њи ме су ге ри ше да је реч о дро га ма чи ја упо тре ба је у скла ду са за ко ном. „Спа ис“ је на тр жи шту био ску пљи од ка на би са, али је ипак био по пу лар ни ји, а раз лог тре ба тра-жи ти у чи ње ни ци да је про да ја „Спа и са“ би ла ле гал на.14 Осим то га, мла ди ко ри сни ци „Спа и са“ су же ле ли да из бег ну ре пу та ци ју осо бе ко ја ко ри сти дро ге, што је та ко ђе био раз лог да се од лу че за ову НПС, а не за ка на бис.15

Пре ма јед ном ми шље њу, раз лог рас про стра ње но сти НПС на тр жи шту дро га су све сни и не све сни по ступ ци ко ри сни ка.16 Ко ри сни ци дро га упо тре-бља ва ју НПС јер: 1. не за до вољ ни су деј ством кла сич них дро га; 2. ра до зна ли су у ве зи са но вим суп стан ца ма; 3. же ле да ко ри сте суп стан це ко је ни су на ли сти за бра ње них суп стан ци и та ко из бег ну ин кри ми на ци ју; 4. НПС су у ве ћој ме ри до ступ не на тр жи шту од кла сич них дро га; 5. це на и ин тен зи тет НПС пред ста вља ју пред ност у од но су на кла сич не дро ге. Са дру ге стра не, не све сно ко ри шће ње НПС је мо гу ће уко ли ко ди лер из вр ши про да ју но ве дро ге не оба ве стив ши при то ме ко ри сни ка о при ро ди суп стан це ко ја је пред-мет ку по ви не. Те шко је до ка за ти да ко ри сник ни је знао при ро ду суп стан це ко ју је ку пио и ко ју кон зу ми ра. Исти на се мо же утвр ди ти су о че њем ди ле ра и ко ри сни ка дро ге.17

Као што је у овом ра ду већ ре че но, пре де се так го ди на „Спа ис“ ни је би ло мо гу ће от кри ти те сто ви ма на дро ге. Та ко ђе, по сле ди це упо тре бе су би ле не по зна те, због че га су два екс пер та из вр ши ла екс пе ри мент на се би. Де сет ми ну та по сле упо тре бе 0.3 г суп стан це „Спа ис ди ја мант“ кон ста то ва но је по ве ћа ње пул са, про ме на рас по ло же ња и пер цеп ци је. При пси хо мо то рич-ким те сто ви ма ни су при ме ће не про ме не, али су има ли ути сак да је до шло до ума ње ња спо соб но сти. Ефек те упо тре бе суп стан це су осе ћа ли укуп но шест са ти, уз на по ме ну да су и на ред ног да на осе ћа ли не ке про ме не узро ко-ва не ко ри шће ном суп стан цом.18Прав ни епи лог је да су син те тич ки ка на би-но и ди ко је са др жи „Спа ис“ ста вље ни на ли сту за бра ње них пси хо ак тив них суп стан ци 2009. го ди не у Ау стри ји, Не мач кој, Фран цу ској, Хо лан ди ји, Швај-цар ској, Ма ђар ској, Пољ ској и ни зу дру гих зе ма ља.19

13 A. R. Win stock, J. D. Ram sey, 1685.14 C. Pig gee, 3207.15 I. Var da kou, C. Pi stos, C. Spi li o po lou, 161.16 Si mon D. Brandt, Le slie A. King, Mic hael Evans-Brown, „The new drug phe no me non”,

Drug Te sting and Analysis, 7-8/2014, 594.17 Жељ ко Д. Мир ков, „Су о че ње окри вље ног у кри вич ном по ступ ку – при каз слу ча је ва

из прак се по је ди них су до ва“, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, 2/2017, 433.18 V. Au war ter et al., 832.19 EM CDDA, Early-war ning system. Un der stan ding the ‘Spi ce’ phe no me non, 2009, 19.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1687

II. AЛТЕРНАТИВНИ НА ЧИ НИ ЗА БРА НЕ НО ВИХ ПСИ ХО АК ТИВ НИХ СУП СТАН ЦИ

Ре ак ци је др жа ва на по ја ву НПС су се го ди на ма сво ди ле на по ку шај бр жег ре а го ва ња, тј. на бр же ста вља ње на ли сту за бра ње них суп стан ци, оних суп-стан ци за ко је је утвр ђе но да има ју штет но пси хо ак тив но деј ство. Упр кос ко ор ди на ци ји кључ них су бје ка та у ко је убра ја мо пре све га ми ни стар ство здра вља и по ли ци ју, тр ку са вре ме ном по пра ви лу до би ја ју ди ле ри НПС. Бр зи на ре а го ва ња над ле жних ор га на је скра ће на ко ли ко је то ре ал но мо гу ће, али мо ни то ринг и про це ду ра ста вља ња на ли сту зах те ва од ре ђе но вре ме ко је се че сто ме ри ме се ци ма, док се НПС по ја вљу ју на ули ца ма сва ко днев но.

Ко ри сте се че ти ри раз ли чи та на чи на ре гу ли са ња суп стан ци ко је кон-зу ми ра ју љу ди: 1. при ме ном про пи са ко ји ре гу ли шу пре храм бе не про из во де и про пи са о за шти ти по тро ша ча; 2. при ме ном про пи са ко ји ре гу ли шу ду ван, ал ко хол и рас тва ра че; 3. при ме ном про пи са о ле ко ви ма; 4. кон тро ла суп стан-ци за сно ва на на ме ђу на род ним кон вен ци ја ма и на ци о нал ном за ко но дав-ству.20 Пр ви при ступ под ра зу ме ва да се но вим суп стан ца ма до зво ли при ступ тр жи шту, јер за пре храм бе не про из во де по сто ји прет по став ка без бед не упо-тре бе, али др жав ни ор га ни мо гу ре а го ва ти за бра ном, уко ли ко при ку пе по-дат ке ко ји ука зу ју на штет не по сле ди це кон зу ми ра ња суп стан це.

Пре ма За ко ну о без бед но сти хра не сми сао на че ла пре до стро жно сти је пре вен тив но де ло ва ње: „Ка да се по сле про це не рас по ло жи вих ин фор ма ци-ја, утвр ди мо гућ ност штет ног де ло ва ња на здра вље, а не ма до вољ но на уч них по да та ка и ин фор ма ци ја за објек тив ну про це ну ри зи ка, мо гу се пред у зе ти при вре ме не ме ре упра вља ња ри зи ком, ра ди обез бе ђе ња ви со ког ни воа за-шти те здра вља у Ре пу бли ци Ср би ји, ко је се при ме њу ју до до би ја ња но вих на уч них ин фор ма ци ја нео п ход них за објек тив ну про це ну ри зи ка.“21 Кон-тро лу ква ли те та и без бе де но сти хра не у на шој зе мљи вр ши Ди рек ци ја за на ци о нал не ре фе рент не ла бо ра то ри је, ко ја је део Ми ни стар ства по љо при-вре де, шу мар ства и во до при вре де (члан 18 ЗБХ). Штет ност хра не по здра вље љу ди се утвр ђу је на осно ву: 1) мо гу ћих не по сред них или по сред них, крат-ко роч них или ду го роч них штет них ути ца ја те хра не по здра вље по тро ша ча, као и мо гу ћих ути ца ја на здра вље бу ду ћих ге не ра ци ја; 2) мо гу ћих ку му ла-тив них ток сич них де ло ва ња; 3) по себ не здрав стве не осе тљи во сти спе ци фич-не ка те го ри је по тро ша ча ка да је хра на на ме ње на тој ка те го ри ји по тро ша ча (члан 26 ЗБХ). На кра ју, овим за ко ном је уста но вљен си стем бр зог оба ве шта-ва ња и уз бу њи ва ња, ко ји омо гу ћа ва бр зо ре а го ва ње у слу ча ју да се на тр жи шту

20 Pe ter Re u ter, Bryce Par do, „New psycho ac ti ve sub stan ces: Are the re any good op ti ons for re gu la ting new psycho ac ti ve sub stan ces?”, In ter na ti o nal Jo ur nal of Drug Po licy, 40/2017, 119.

21 За кон о без бед но сти хра не, (Сл. гла сник РС, бр. 41/2009).

1688

Др Ра до сав С. Ри си мо вић, Ге не рич ке за бра не но вих пси хо ак тив них суп стан ци (стр. 1683–1695)

по ја ве суп стан це ко је се про да ју као хра на, а ни су без бед не по здра вље љу ди (члан 38 ЗБХ). Та ко ђе, чла ном 41 су про пи са не хит не ме ре ко је укљу чу ју при вре ме ну за бра ну ста вља ња у про мет или упо тре бе хра не.

Пре ма то ме, у на шој зе мљи по сто ји за кон ски основ и ин сти ту ци о нал ни ка па ци тет да се кон зу ми ра ње НПС за бра ни при ме ном про пи са ко ји ре гу ли шу без бед ност хра не. На сли чан на чин се ра ди по сти за ња овог ци ља мо гу ко ри-сти ти про пи си ко ји ре гу ли шу за шти ту по тро ша ча и про пи си ко ји ре гу ли шу ду ван и ал ко хол. Ме ђу тим, да ли су ово на чи ни да се ре ши про блем НПС? На ше је ми шље ње да се при ме ном на ве де них про пи са мо же су зби ја ти ко ри-шће ње НПС, јер др жа ва тре ба свим рас по ло жи вим сред стви ма да се усме ри про тив овог фе но ме на. Исто ва жи за при ме ну про пи са ко ји ре гу ли шу ле ко-ве, јер про пи си ко ји се од но се на ову вр сту про из во да су још стро жи и пред-ви ђа ју ри го ро зни је кон тро ле пре до би ја ња до зво ле за ста вља ње у про мет. Са дру ге стра не, сма тра мо да при ме на на ве де них про пи са ни је ре ше ње про-бле ма, већ са мо по моћ но сред ство у су зби ја њу НПС. Трај но ре ше ње је ин-кри ми ни са ње НПС као опој них дро га и ка жња ва ње учи ни ла ца у скла ду са чла ном 246 КЗ ко ји про пи су је кри вич но де ло нео вла шће на про из вод ња и ста вља ње у про мет опој них дро га.22 Са мо на тај на чин ће се обез бе ди ти ка-жња ва ње учи ни ла ца у скла ду са те жи ном де ла ко је су оства ри ли и пре вен-тив но де ло ва ти на по тен ци јал не учи ни о це да се уз др же од про из вод ње и ста-вља ња у про мет НПС. Дру гим ре чи ма, кри вич но го ње ње ли ца ко ја ста вља ју у про мет НПС и њи хо ва осу да је мо гу ћа при ме ном про пи са ко ји ре гу ли шту хра ну, ду ван, ал ко хол или ле ко ве, али у том слу ча ју они би би ли осу ђе ни за знат но лак ша кри вич на де ла. Мо жда је ре ше ње за бра на про ме та НПС при-ме ном ових про пи са, што би оста ви ло до вољ но вре ме на јав ном ту жи ла штву и по ли ци ји да при ку пе до ка зе ра ди осу де учи ни о ца за кри вич но де ло из чла на 246 КЗ. На тај на чин би би ли ис ко ри шће ни сви по тен ци ја ли др жа ве у ци љу су зби ја ња НПС. Пре ма то ме, са мо ко ор ди на ци јом и умре жа ва њем свих за ин те ре со ва них кључ них су бје ка та мо же мо се су прот ста ви ти ши ре њу НПС на тр жи шту дро га.

III. ГЕ НЕ РИЧ КЕ ЗА БРА НЕ НО ВИХ ПСИ ХО АК ТИВ НИХ СУП СТАН ЦИ

Евр оп ске др жа ве ре а гу ју на по ја ву НПС још од кра ја 1998. го ди не, али на кон не ко ли ко оце на ефи ка сно сти про пи са ко ји ре гу ли шу ову област, за-кљу чак је да ни је по стиг нут успех у су зби ја њу но вих дро га.23 Ов де се мо же

22 Кри вич ни за ко ник, (Сл. гла сник РС, бр. 85/2005, 88/2005 – ис пр., 107/2005 – ис пр., 72/2009, 111/2009, 121/2012, 104/2013, 108/2014 и 94/2016).

23 Ca ro li ne Chat win, „As ses sing the „ad ded va lue“ of Eu ro pean po licy on new psycho ac-ti ve sub stan ces”, In ter na ti o nal Jo ur nal of Drug Po licy, 40/2017, 111.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1689

по ста ви ти пи та ње да ли је свр сис ход ни је да ста вља ње на спи сак за бра ње них пси хо ак тив них суп стан ци вр ши за ко но да вац или над ле жни ор га ни ко ји су део из вр шне вла сти. У на шој зе мљи ми ни стар здра вља утвр ђу је спи сак, на пред лог Ко ми си је ко ју обра зу је Вла да, а у чи ји са став ула зе пред став ни ци свих кључ них су бје ка та у бор би при тив дро га (пред став ни ци ми ни стар ства здра вља, про све те, уну тра шљих по сло ва, од бра не итд.).24 Сма тра мо да се на тај на чин до при но си ефи ка сно сти, јер би над ле жност за ко но дав ца у знат-ној ме ри про ду жи ло пе ри од ре а го ва ња на по ја ву но вих дро га. Због кон стант-ног ажу ри ра ња спи ска ни је на ру ше но на че ло за ко ни то сти, јер се кри вич но го не са мо они учи ни о ци ко ји су про из во ди ли или ста вља ли у про мет дро гу ко ја је у вре ме из вр ше ња кри вич ног де ла би ла на спи ску пси хо ак тив них кон тро ли са них суп стан ци. У Хо лан ди ји и Не мач кој ми ни стар за бра њу је ста вља ње у про мет и упо тре бу од ре ђе не суп стан це у пе ри о ду до 1 го ди не, а уко ли ко се у том пе ри о ду по сле спр о во ђе ња про пи са не про це ду ре не до-не се од лу ка о трај ној за бра ни, пре ста је деј ство при вре ме не за бра не.25

С об зи ром на на чин ре ак ци је др жа ве, по сто је че ти ри си сте ма ко ји има ју за циљ за бра ну про из вод ње и ста вља ња у про мет опој них дро га, укљу чу ју ћи НПС: 1. кон цепт ко ји је за сно ван на спи ску за бра ње них пси хо ак тив них суп-стан ци; 2. ана лог ни си стем, пре ма ко ме је за бра ње на сва ка суп стан ца ко ја: а) има слич ну хе миј ску струк ту ру као већ за бра ње не суп стан це; б) има сли-чан хе миј ски ефе кат као већ за бра ње не суп стан це;26 3. ге не рич ки мо дел, пре ма ко ме се за бра њу ју гру пе суп стан ци ко је су слич не хе миј ске струк ту-ре као већ за бра ње не дро ге; 4. блан кет не за бра не ко ји ма се ин кри ми ни ше снаб де ва ње сва ком опа сном и штет ном пси хо ак тив ном суп стан цом.27

Је дан од про бле ма ре гу ли са ња НПС је по што ва ње прин ци па за ко ни то-сти – nul lum cri men nul la po e na si ne le ge. Пре ма овом прин ци пу, не по сто ји кри вич но де ло и не мо же се ка зни ти учи ни лац, уко ли ко пре не го што је учи-ње но за ко ном ни је би ло про пи са но као кри вич но де ло и за ко је ни је би ла про пи са на ка зна.28 Свр ха на че ла за ко ни то сти је да из ме ђу оста лог, обез бе ди да гра ђа ни не бу ду кри вич но го ње ни и ка жња ва ни на осно ву нео д ре ђе ног за ко на.29 До след на при ме на на че ла за ко ни то сти је у обла сти ка зне ног пра ва

24 Члан 8. За ко на о пси хо ак тив ним кон тро ли са ним суп стан цма, (Сл. гла сник РС, бр. 99/2010).

25 Bren dan Hug hes, Adam R. Win stock, „Con trol ling new drugs un der mar ke ting re gu la-ti on sa“, Ad dic tion, 11/2012, 1895.

26 Bren dan Hug hes, Te o do ra Bli da ru, „Le gal Re spon ses to New Psycho ac ti ve Sub stan ces in Eu ro pe“, EM CDDA, 2009, 6-7. Ау то ри на гла ша ва ју да је ов де реч о слич ном „хе миј ском ефек ту“, а не „слич ном фар ма ко ло шком“ или „слич ном ефек ту“; S. D. Brandt, L. A. King, M. Evans-Brown, 594.

27 B. Hug hes, A. R. Win stock, 1895.28 Зо ран Сто ја но вић, Кри вич но пра во – оп шти део, Бе о град 2011, 21.29 Ibid.

1690

Др Ра до сав С. Ри си мо вић, Ге не рич ке за бра не но вих пси хо ак тив них суп стан ци (стр. 1683–1695)

од ве ли ког зна ча ја, јер спре ча ва ар би трер ност, док са дру ге стра не, обез бе-ђу је прав ну си гур ност и јед на кост гра ђа на. При ме на овог на че ла под ра зу-ме ва за бра ну ана ло ги је у кри вич ном пра ву.30 Спор но је да ли су ана лог ни и ге не рич ки кон цеп ти за бра не НПС у су прот но сти са на че лом за ко ни то сти?

При ме на на че ла за ко ни то сти за кри вич на де ла у ве зи са дро га ма је у на шем кри вич ном за ко но дав ству обез бе ђе на про пи си ва њем кри вич ног де ла нео вла шће на про из вод ња и ста вља ње у про мет опој них дро га из чла на 246 КЗ.31 Реч је о блан кет ном кри вич ном де лу, јер је по јам опој них дро га ко је су обе леж је би ћа овог де ла од ре ђен у дру гим про пи си ма. Та ко ђе, при ме на на че ла за ко ни то сти је обез бе ђе на так са тив ним на во ђе њем свих за бра ње них пси хо ак тив них суп стан ци у спи ску ко ји утвр ђу је ми ни стар здра вља. У ме ђу-на род ним кон вен ци ја ма из 1961. и 1971. го ди не ко је ре гу ли шу ову ма те ри ју, ин ди ви ду ал но се на во де вр сте суп стан ци ко је спа да ју у гру пу за бра ње них.32 Да ли је то је ди ни на чин да се не на ру ши на че ло за ко ни то сти, по себ но има ју ћи у ви ду но ве окол но сти, од но сно НПС и иза зо ве ко ји се ве зу ју за но ве дро ге.

Од кључ ног зна ча ја је шта се под ра зу ме ва под пој мо ви ма „слич на хе миј-ска струк ту ра“ и „слич ни хе миј ски ефек ти“. На ше је ми шље ње да од го вор на ово пи та ње за ви си од на чи на на ко ји се ана лог ни и ге не рич ки си стем при ме-њу ју. Уко ли ко ана лог ни и ге не рич ки си стем ја сно утвр ђу ју суп стан це чи ја је упо тре ба за бра ње на јер има ју пси хо ак тив но деј ство, на че ло за ко ни то сти ни је на ру ше но. Са дру ге стра не, уко ли ко су на ве де не фор му ла ци је нео д ре-ђе не, тј. уко ли ко по сто ји мо гућ ност ши ро ког ту ма че ња пој мо ва „слич на хе миј ска струк ту ра“ и „слич ни хе миј ски ефек ти“, на че ло за ко ни то сти је на ру ше но.

Ге не рич ки мо дел је од по себ ног зна ча ја, јер он пред ста вља по ку шај др жа ве да бу де ко рак ис пред ди ле ра дро гом. Уме сто да се не бла го вре ме но ре а гу је због тра ја ња про це ду ре ко ја је про пи са на у ци љу ста вља ња по је ди-них суп стан ци на ли сту за бра ње них суп стан ци, ге не рич ки кон цепт под ра-зу ме ва за бра ну гру пе суп стан ци слич не струк ту ре. На тај на чин се уна пред за бра њу ју све суп стан це ко је се мо гу по ја ви ти у бу дућ но сти, под усло вом да су слич не струк ту ре као већ за бра ње не дро ге. По ја ва но вих суп стан ци је мо гу ћа јер се у иле гал ним ла бо ра то ри ја ма суп стан ца ма ко је су већ за бра ње не до да ју хе миј ски суп сти ту ти (нпр. ме тил, етил, фе нил). Свр ха ге не рич ке за бра-не је да сви хе ми ски суп сти ту ти бу ду укљу че ни у де фи ни ци ју за бра ње не

30 Ми о драг Н. Си мо вић, Вла ди мир М. Си мо вић, „По јам и зна че ње на че ла ле га ли те та у кри вич ном пра ву“, Збор ник ра до ва: Јав ни и при ват ни аспек ти ну жних прав них ре фор ми у БиХ: Ко ли ко да ле ко мо же мо ићи?, (ур. Ми ре ла Чо кић, Ја сми на Али хо џић), Ту зла, 2014, 27.

31 Кри вич ни за ко ник, (Сл. гла сник РС, бр. 85/2005, 88/2005 – ис пр., 107/2005 – ис пр., 72/2009, 111/2009, 121/2012, 104/2013, 108/2014 и 94/2016).

32 Је дин стве на кон вен ци ја о опој ним дро га ма из 1961. го ди не; Кон вен ци ја о пси хо тр-оп ним суп стан цма из 1971. го ди не.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1691

гру пе хе миј ских је ди ње ња, као и сви хе миј ски ана ло ги (хе миј ска је ди ње ња ко ја има ју слич ну струк ту ру као за бра ње не суп стан це, али се раз ли ку ју од њих у по гле ду по је ди них ком по нен ти).33 У ве ли ком бро ју европ ских зе ма ља ге не рич ке за бра не већ по сто је и усме ре не су из ме ђу оста лог, про тив син те тич-ких ка на би но и да (Ир ска, Ве ли ка Бри та ни ја, Ау стри ја, Ита ли ја, Нор ве шка, Ки пар, Лук сем бург, Пољ ска, Бел ги ја, Ма ђар ска, Бу гар ска, Ле то ни ја, Мал та, Ли тва ни ја).34 У Ја па ну је 2015. го ди не ин кри ми ни са но укуп но 1437 суп стан-ци, али су са мо 173 суп стан це ин ди ви ду ал но за бра ње не ста вља њем на спи-сак кон тро ли са них суп стан ци. Оста ле суп стан це су за бра ње не при ме ном ге не рич ког кон цеп та.35

Ге не рич ки при ступ ре ша ва ња про бле ма је успе шан у по гле ду јед но-став них је ди ње ња (нпр. азот ни ок си ди и ни ко ти ни), јер је број њи хо вих хе миј ских ана ло га огра ни чен (30 до 40 ана ло га), али се до во ди у пи та ње код сло же них је ди ње ња ко ја мо гу има ти не ко ли ко сто ти на ана ло га.36 По се бан про блем је то што од ре ђен број хе миј ских ана ло га мо же има ти дру га чи је деј ство од за бра ње не суп стан це, јер је њи хо во деј ство за сно ва но на прин-ци пу за кљу ча ва ња: суп стан ца (кључ) има од ре ђе но деј ство, са мо уко ли ко у пот пу но сти од го ва ра ре цеп то ру (бра ви).37 Про из ла зи да не ки од ана ло га мо гу има ти фар ма ко ло шки ефе кат јер упр кос про ме на ма у струк ту ри од го-ва ра ју ре цеп то ри ма, док дру ги не ма ју деј ство ко је има за бра ње на суп стан ца. То зна чи да ге не рич ке за бра не мо гу об у хва та ти суп стан це ко је не ма ју пси-хо ак тив но деј ство (нпр. бу про пи он је лек чи ја је свр ха пре ста нак пу ше ња).

С об зи ром да ге не рич ке за бра не по сто је већ го ди на ма у по је ди ним зе мља-ма, мо же се по ста ви ти пи та ње њи хо ве ефи ка сно сти. У ве зи са тим, ис ти че се да ге не рич ке за бра не у Ве ли кој Бри та ни ји ни су успе шно су зби ле кри вич на де ла у ве зи са НПС у 2010. го ди ни.38

Син те тич ки ка на би но и ди има ју ве о ма ра зно вр сну хе миј ску струк ту ру. У овом ра ду већ по ме ну ти „Спа ис“ је ана лог ка на би са (ТХЦ). Не ки од њих (JWH-018, JWH-250, CP-59,540, CP-47,497) има ју деј ство слич но ТХЦ-у, иа ко им је хе миј ска струк ту ра раз ли чи та.39Сход но то ме, ге не рич ке за бра не не би об у хва ти ле ове син те тич ке ка на би но и де, јер се од но се са мо на суп стан це ко је су слич не хе миј ске струк ту ре као оне ко је су већ за бра ње не. Њих тре ба ста ви ти на ли сту за бра ње них пси хо ак тивнх суп стан ци, не за ви сно од ге не-

33 J. Am ster dam, D. Nutt, W. Brink, 319.34 Re spon ding to new psycho ac ti ve sub stan ces. Bri e fing of the Eu ro pean Mo ni to ring Cen tre

for Drugs and Drug Ad dic tion, Drugs in fo cus, 2011, 2.35 Ru ri Ki ku ra-Ha na ji ri, „New De sig ner Drugs in Ja pan“, Ne u ro pat ho logy of Drug Ad dic-

ti ons and Sub stan ce Mi su se, 2/2016, 1056.36 J. Am ster dam, D. Nutt, W. Brink, 319.37 Ibid.38 B. Hug hes, A. R. Win stock, 1895.39 J. Am ster dam, D. Nutt, W. Brink, 320.

1692

Др Ра до сав С. Ри си мо вић, Ге не рич ке за бра не но вих пси хо ак тив них суп стан ци (стр. 1683–1695)

рич ких за бра на. Осим то га, не ки од ка на би но и да (CBD) има ју хе миј ску струк ту ру ко ја је слич на ТХЦ-у, али је ње го во деј ство раз ли чи то од деј ства ТХЦ-а.40 То зна чи да се ге не рич ким за бра на ма мо гу нео прав да но ин кри-ми ни са ти од ре ђе не суп стан це. Дру гим ре чи ма, ге не рич ке за бра не ни су у пот пу но сти ефи ка сан на чин су прот ста вља ња НПС.

Ге не рич ке за бра не мо гу зна чај но успо ри ти и огра ни чи ти ме ди цин ска ис тра жи ва ња ко ја има ју за циљ про на ла зак но вих ле ко ва. На при мер, ис тра-жи ва ња су по ка за ла да од ре ђе ни пси хо де ли ци (пси ло ци бин) има ју зна чај но по зи тив но деј ство као ле ко ви про тив де пре си је и анк си о зно сти. Пе чур ке ко је са др же пси ло ци бин су ве ко ви ма ко ри шће не за ле че ње, али су кли нич-ка ис пи ти ва ња из вр ше на по след њих го ди на до ка за ла по зи ти ван ефе кат овог ле ка.41 Слич но то ме, ке та мин је ане сте тик ко ји се ко ри сти за ле че ње де пре-си је, али је исто вре ме но по пу лар на и ве о ма штет на дро га ко ја про у зро ку је ког ни тив на оште ће ња и смр то но сне по сле ди це у нај те жим слу ча је ви ма тро-ва ња.42 Уко ли ко би ге не рич ком за бра ном ин кри ми ни са ли гру пу ана ло га ке та ми на, то би без сум ње има ло не га тив не ефек те на ме ди цин ска ис тра жи-ва ња овог ле ка. Са дру ге стра не, уко ли ко би по ку ша ли да изо лу је мо и ин кри-ми ни ше мо са мо оне ана ло ге ке та ми на ко ји су штет ни, та кво по сту па ње би зах те ва ло вре ме ко је је у бор би про тив НПС ве о ма де фи ци та ран ре сурс.

Спор не су ге не рич ке за бра не ко је би би ле за сно ва не на фар ма ко ло шким ефек ти ма од ре ђе не гру пе суп стан ци. Раз лог је чи ње ни ца да хе миј ске суп-стан це по пра ви лу има ју сло же но фар ма ко ло шко деј ство ко је под ра зу ме ва глав ни ефе кат, али и спо ред не ефек те (еу фо ри ја, се да ци ја, агре си ја, ма лак-са лост итд.). По се бан про блем је што по је ди не суп стан це раз ли чи то де лу ју на раз ли чи те ти по ве љу ди: ве о ма им пул сив не осо бе на кон узи ма ња мо да-фи ни ла по ста ју ма ње им пул сив не. Са дру ге стра не, код осо ба са ни ском им пул сив но шћу овај сти му ланс про у зро ку је по ви ше ну им пул сив ност.43 Уз гред ре че но, у овој сту ди ји је ис тра жи ван ути цај мо да фи ни ла на сма ње ње им пул сив но сти код па то ло шких коц ка ра.

Пре ма то ме, фар ма ко ло шки ефе кат се не мо же ко ри сти ти као по у здан кри те ри јум за бра не од ре ђе не гру пе суп стан ци. Нео д ре ђен је по јам пси хо-троп ног ефек та и то не до при но си ефи ка сно сти ге не рич ких за бра на ко је би

40 Ale xan dre Ra fael de Mel lo Schi er et al., „Can na bi diol, a Can na bis sa ti va con sti tu ent, as an an xi olyti c drug”, Re vi sta Bra si le i ra de Psi qu i a tria, 34/2012, 105; An to nio Wal do Zu ar di et al., „A Cri ti cal Re vi ew of the An tipsycho tic Ef fects of Can na bi diol: 30 Years of a Tran sla ti o nal In ve-sti ga tion”, Cur rent Phar ma ce u ti cal De sign, 18/2012, 5131.

41 Ro bin L. Car hart-Har ris et al., „Psi locybin with psycho lo gi cal sup port for tre at ment-re-si stant de pres sion: an open-la bel fe a si bi lity study”, The Lan cet Psychi a try, 3/2016, 619.

42 J. Am ster dam, D. Nutt, W. Brink, 320.43 Mar tin Zack, Con stan ti ne X. Po u los, „Ef fects of the atypi cal sti mu lant mo da fi nil on a

bri ef gam bling epi so de in pat ho lo gi cal gam blers with high vs. low im pul si vity”, Jo ur nal of Psycho-phar ma co logy, 6/2009, 668.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1693

би ле за сно ва не на ње му; раз ли чи те до зе суп стан ци про у зр о ку ју раз ли чи те ефек те; ка ко раз ли ко ва ти су бјек тив не ефек те као што су еу фо ри ја од „опу-ште но сти“.44

У Ја па ну се при ме њу је ге не рич ки кон цепт за бра не НПС. Ис тра жи ва ња су по ка за ла да је при ме ном овог мо де ла на тр жи шту дро га дра стич но сма њен про мет од ре ђе них пси хо ак тив них суп стан ци (нпр. наф то и лин до ли – вр ста син те тич ких ка на би но и да и ка ти но ни). Ме ђу тим, по ја ви ле су се дру ге суп-стан це са пси хо ак тив ним ефек ти ма, ко је ни су об у хва ће не ге не рич ком за бра-ном (нпр. ин до лил и ин да зол).45 Пре ма то ме, ис ку ство ове зе мље по твр ђу је оно што је у овом ра ду већ ре че но: ге не рич ким за бра на ма по сти же се од ре-ђен успех у бор би про тив НПС, али оне ни су у пот пу но сти ефи ка сан на чин су прот ста вља ња но вим дро га ма.

IV. ЗА КЉУ ЧАК

НПС пред ста вља ју озбиљ ну прет њу здра вљу и без бед но сти љу ди. Упо-тре ба но вих дро га је са ма по се би штет на за здра вље. На при мер, „Спа ис“ до во ди до оште ће ња ко же, не га тив но ути че на рад ср ца и бу бре га, има штет не не у ро ло шке и пси хи ја триј ске ефек те (ин сом ни ја, по спа ност, хи пер то нич ност итд.).46 Осим то га, НПС по пра ви лу има ју ка па ци тет да про у зро ку ју за ви-сност ко ри сни ка. Пре ста нак упо тре бе „Спа и са“ иза звао је код па ци је на та број не пси хо фи зич ке по ре ме ћа је (анк си о зност, муч ни ну, гр че ње ми ши ћа, не мир, ноћ не мо ре, та хи кар ди ју, хи пер тен зи ју итд.).47 Жр тве ни су са мо ли ца ко ја кон зу ми ра ју дро ге, јер НПС про у зро ку ју ин ди рект ну ште ту по ро ди ца-ма ко ри сни ка и дру штву. На при мер, чла но ви по ро ди це ко ри сни ка мо гу би ти из ло же ни фи зич ком и пси хич ком на си љу ко је је по сле ди ца упо тре бе но вих дро га.48

Но ве дро ге су про из вод мо дер ног до ба и гло ба ли за ци је. Ин тер нет је омо-гу ћио ди ле ри ма мар ке тинг и про да ју, док је про из во ђа чи ма НПС олак шао при ступ ин фор ма ци ја ма о хе миј ским про це си ма ко ји има ју за циљ кре и ра ње но вих дро га.49 Та ко ђе, ин тер нет се ко ри сти као сред ство за раз ме ну ин фор-

44 J. Am ster dam, D. Nutt, W. Brink, 320.45 R. Ki ku ra-Ha na ji ri, 1059-1960.46 La u rent Ka ri la et al., „The Synthe tic Can na bi no ids Phe no me non”, Cur rent Phar ma ce u ti cal

De sign, 22/2016, 3.47 Ibid.48 Љу бо мир С. Ста јић, „Од го вор др жа ве на на си ље у по ро ди ци“, Збор ник ра до ва Прав-

ног фа кул те та у Но вом Са ду, 3/2017, 659.49 Paul Grif fiths, Mic hael Evans-Brown, Ro u men Se de fov, „Get ting up to speed with the

pu blic he alth and re gu la tory chal len ges po sed by new psycho ac ti ve sub stan ces in the in for ma tion

1694

Др Ра до сав С. Ри си мо вић, Ге не рич ке за бра не но вих пси хо ак тив них суп стан ци (стр. 1683–1695)

ма ци ја из ме ђу ко ри сни ка но вих дро га (ква ли тет дро ге, на чи ни ку по ви не, си гур ност итд.)50

Не спор но је да се прав но ре гу ли са ње НПС сво ди на њи хо ву ин кри ми-на ци ју, иа ко не тре ба за не ма ри ти ал тер на тив не на чи не ре гу ли са ња овог фе-но ме на, ко ји су у овом ра ду раз мо тре ни. Про блем је што је на јед ној стра ни због при ро де и бр зи не по ја вљи ва ња но вих дро га нео п ход на бр за ре ак ци ја над ле жних др жав ни ор га на, док је са дру ге стра не, ве о ма ком пли ко ван про-цес пра ће ња, ана ли зе и на кра ју ста вља ња на спи сак кон тро ли са них суп-стан ци. Ге не рич ки мо дел за бра не по је ди них гру па пси хо ак тив них суп стан-ци је пре ки нуо игру мач ке и ми ша из ме ђу др жав них ор га на и ди ле ра дро ге, у ко јој су увек пред ност има ли ди ле ри дро ге. Ге не рич ким за бра на ма се ин кри ми ни шу и оне суп стан це ко је се још увек ни су по ја ви ле на тр жи шту дро га, уко ли ко су слич не хе миј ске струк ту ре као пси хо ак тив не суп стан це ко је су већ на спи ску кон тро ли са них суп стан ци.

Не до ста так ге не рич ких за бра на је обим њи хо ве при ме не. Овај кон цепт је успе шан у по гле ду јед но став них хе миј ских је ди ње ња, код ко јих је број ана ло га огра ни чен на не ко ли ко де се ти на. Ме ђу тим, ве ли ки број хе миј ских је ди ње ња мо же има ти не ко ли ко сто ти на ана ло га, што ефи ка сност ге не рич-ких за бра на до во ди у пи та ње. Осим то га, по сто ји мо гућ ност да због ра зно-вр сно сти и број но сти суп стан ци ко је има ју пси хо ак тив но деј ство, ге не рич-ким за бра на ма бу ду об у хва ће не суп стан це ко је не ма ју пси хо ак тив но деј ство. То мо же има ти за по сле ди цу осу ду ли ца због про из вод ње или ста вља ња у про мет опој них дро га, иа ко је објект рад ње учи ни о ца суп стан ца ко ја не ма пси хо ак тив но деј ство.

Спор но је да ли ге не рич ке за бра не на ру ша ва ју јед но од основ них на че-ла кри вич ног пра ва – на че ло за ко ни то сти. На ше је ми шље ње да од го вор на ово пи та ње за ви си од на чи на на ко ји су ге не рич ке за бра не про пи са не у по-је ди ним зе мља ма. Ра ди за шти те на че ла за ко ни то сти, пој мо ви као што је на при мер „слич на хе миј ска струк ту ра“ мо ра ју би ти пре ци зно од ре ђе ни. У су прот ном, ге не рич ким за бра на ма ће би ти омо гу ће но ши ро ко ту ма че ње, што ће во ди ти прав ној не си гур но сти ко ја је у ма те ри ји кри вич ног пра ва не при хва тљи ва. По се бан про блем је што је за пре ци зно про пи са не ге не рич-ке за бра не по треб но вре ме, ко је је огра ни чен ре сурс у бор би про тив НПС, што је у овом ра ду де таљ но обра зло же но.

age”, Ad dic tion, 108/2013, 1701; Toby Sed don, “Drug po licy and glo bal re gu la tory ca pi ta lism: The ca se of new psycho ac ti ve sub stan ces (NPS)”, In ter na ti o nal Jo ur nal of Drug Po licy, 25/2014, 1022.

50 Ma rie Cla i re Van Ho ut, Tim Bing ham, „„Silk road”, the vir tual drug mar ket pla ce: A sin gle ca se study of user ex pe ri en ces”, In ter na ti o nal Jo ur nal of Drug Po licy, 5/2013, 385.

1695

Ra do sav S. Ri si mo vić, Ph.D., As so ci a te Pro fes sorUni ver sity of Cri mi nal In ve sti ga tion and Po li ce Stu di esBel gra dera do sav.ri si mo vic @kpu.ed u.rs

Ge ne ric Bans of New Psycho ac ti ve Sub stan ces

Ab­stract: New psycho ac ti ve sub stan ces at tract at ten tion of the re se ar chers for mo re than ten years. The ir ap pe a ran ce and in cre a sing pre sen ce in the drug mar ket re qu i re an ade qu a te re spon se from all re spon si ble sta te aut ho ri ti es. Spe cial pro blem is the le gal re gu la tion of new drugs, which will be ex pla i ned in de tail in the ar tic le. In the in tro duc tion, we will con si der the con cept of NPS, the risks for he alth and re a sons for NPS po pu la rity among drug users. Part of the work re fers to al ter na ti ve ways of re gu la ting NPS. Spe cial at ten tion will be gi ven to ge ne ric NPS bans. We will try to an swer the qu e sti on what are the advan ta ges and disadvantages of the ge ne ric con cept of new drugs ban.

Keywords: new psycho ac ti ve sub stan ces, ge ne ric bans, „Spi ce“, can na bi no ids.

Да тум при је ма ра да: 31.01.2019.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1697

Пре глед ни чла нак 314.15:342.7(37+497.11)doi:10.5937/zrpfns52-19604

Др На та ша Љ. Де ре тић, до центУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуN.De re tic@pf.un s.ac .rs

РИМ СКО IUS LI BE RO RUM У КОН ТЕК СТУ ДА НА ШЊЕ ПО ПУ ЛА ЦИ О НЕ ПО ЛИ ТИ КЕ

ДР ЖА ВЕ СР БИ ЈЕ1

Са­же­так: Пра во по осно ву де це (ius li be ro rum) ко је под ра зу ме ва оба-ве зу ра ђа ња у бра ку, скло пље ном по прав ним про пи си ма – пр ви пут је де-фи ни са но у вре ме вла да ви не им пе ра то ра Ав гу ста. Он до но си „ка ду кар не за ко не“ као спе ци фи чан од го вор рим ске др жа ве на све оп ште опа да ње мо-ра ла и по ро дич них вред но сти у Ри му. Крај њи циљ „ка ду кар них за ко на“ им-пе ра то ра Ав гу ста је био де мо граф ски и исти се ни је мо гао по сти ћи без до но ше ња ни за нор ми, ко је су за ла зи ле у број не до ме не пра ва и жи во та, огра ни ча ва ју ћи лич ну сло бо ду по је дин ца у ин те ре су ви ших ци ље ва.

„Пра во по осно ву де це“ бар као иде ја, над жи ве ло је Рим ску им пе ри ју, до жи вља ва ју ћи раз ли чи те тран сфор ма ци је. И по ред то га, што је ово пра во би ло фор мал но уки ну то у вре ме вла да ви не Кон стан ти на, има ло је ути ца ја на прав ни и дру штве ни жи вот ка сни јих европ ских др жа ва. И Вла да Ре пу-бли ке Ср би је, пре ко свог над ле жног ми ни стар ства се опре де ли ла за ме ре под сти ца ња ра ђа ња де це и од го ва ра ју ћих при ви ле ги ја мај ка ма и по ро ди ца-ма са ви ше де це. Ти ме би тре ба ло да се убла жи де мо граф ски про блем у др жа ви Ср би ји. У овим ме ра ма се мо же на ћи ли ни ја по ве зи ва ња са рим ским ius li be ro rum јер крај њи циљ и ка ду кар них за ко на био је де мо граф ски. Да нас је за у зет ве о ма флек си би лан став у по гле ду про пи са ко ји ма се огра ни ча ва ју лич не сло бо де по је ди на ца за рад ви ших ин те ре са (оп стан ка др жа ве). То и не тре ба да чу ди ка да се зна да пра во ро ди те ља по осно ву ро ђе ња де те та, да нас има раз ли чи ту ко но та ци ју. Уме сто на зи ва „пра во по осно ву де це“, да нас се то на зи ва „на док на дом“ ко ја при па да ро ди те љи ма ко ји се од лу че за по том ство. На док на ду да је др жа ва, ко јој је у ин те ре су да ра ђа ње де це, до-ве де до за у ста вља ња не га тив них де мо граф ских трен до ва у др жа ви Ср би ји.

1 Рад је по све ћен Про јек ту „Би о ме ди ци на и за шти та жи вот не сре ди не“ ко ји фи нан-си ра Ми ни стар ство Ре пу бли ке Ср би је

1698

Др На та ша Љ. Де ре тић, Рим ско Ius Li be ro rum у кон тек сту да на шње по пу ла ци о не... (стр. 1697–1717)

Не ма са мо на зив ius li be ro rum дру га чи ју ко но та ци ју већ се да нас и по јам „ро ди те ља“ раз ли ку је. У рим ском дру штву ро ди тељ је мо гао би ти са мо отац, док се да нас тај по јам ти че оба ро ди те ља, ка ко оца, та ко и мај ке. Оти шло се да ље, па та ко да нас „ро ди те љи“ мо гу би ти ка ко два му шкар ца (ко ји ма ће де те ро ди ти „су ро гат“ мај ка) та ко и две же не (од ко јих ће се јед на од лу чи ти за ван те ле сну оплод њу ка ко би ро ди ла де те).

Кључ­не­ре­чи: де ца, оп ста нак др жа ве, ви ши циљ, при ви ле ги је, лич на сло бо да, сто па на та ли те та.

УВОД

Оп ште је по зна то да је од нај ра ни јих да на људ ске исто ри је, по ро ди ца те мељ сва ког дру штва, чи ју ста бил ност чи не де ца (ро ђе на у тој по ро ди ци или усво је на); у њи хо вом по ди за њу на ла зи се те мељ ма те риј лне и мо рал не трај но сти др жа ве. У су прот ном, пре ти из у ми ра ње ка ко по ро ди це, та ко и са ме др жа ве у це ли ни. Да су брач на де ца до но си ла Ри мља ни ма мно го број не по год но сти и при ви ле ги је, до ка зу је упра во рим ска уста но ва ius li be ro rum, као скуп при ви ле ги ја за ро ди те ље по осно ву де це. Ко ре не овог пра ва на ла-зи мо још у пр вим да ни ма сту па ња Ри мља на на исто риј ску по зор ни цу (у вре ме кра ље ва), али је оно пр ви пут ја сно де фи ни са но у прин ци па ту, кроз тзв. „ка ду кар но за ко но дав ство“ им пе ра то ра Ав гу ста. Ав густ је, као му дар вла дар, до бро знао да је по ро ди ца са де цом стуб сва ког дру штва и да тре ба на ћи на чи на, па ако тре ба и на те ра ти по је дин це да не што учи не за оп шту ствар – за очу ва ње и про спе ри тет рим ске др жа ве. Има ти што ви ше де це зна-чи ло је бо гат ство јед не др жа ве – јер је то би ло у скла ду са vir tus (вр ли ном) на ко ји се гле да ло као нај бит ни ји основ рим ског дру штва у ства ра њу и тра-ја њу Рим ске им пе ри је. „Vir tus ae ter na in tem po ra du rat – вр ли на ве чи то тра је“ го во ри ли су ста ри Ри мља ни, док су „но ви“ Ри мља ни из вре ме на Ав гу ста го во ри ли „Vir tus post num mos – па ре па вр ли на“. Да би спа сио по ро дич ни мо рал ко ји је био по ра жен но вим по гле ди ма на жи вот, Ав густ је за кон ским пу тем санк ци о ни сао це ли бат (не жен ство) и бра ко ве без де це (or bi) ко ји су у вре ме ње го ве вла да ви не, све број ни ји.

По след њих го ди на се и Ре пу бли ка Ср би ја озбиљ но су о ча ва са драма-тич ном де мо граф ском сли ком где је сто па смрт но сти ве ћа од сто пе ра ђа ња. Фла грант на де по пу ли за ци ја зе мље (сма ње ње ста нов ни штва) озбиљ но пре ти да угро зи оп ста нак на ше др жа ве ко ја је ина че у за че љу европ ских др жа ва по бро ју ро ђе не де це; по ста је мо ста рач ко дру штво. По ред ни ске сто пе на та-ли те та, све до ци смо и ви со ке сто пе исе ља ва ња мла дих љу ди, без ко јих не ма по ве ћа ња на та ли те та.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1699

1. ПО ПУ ЛА ЦИ О НА ПО ЛИ ТИ КА РИМ СКЕ ДР ЖА ВЕ

У вре ме ка да је рим ска др жа ва би ла у на ста ја њу, због еко ном ског на-прет ка др жа ве, а и ка сни је, ка да је рим ска др жа ва би ла у нај ве ћем успо ну, ду го ни је би ло ни ко ме до пу ште но да се од рек не искон ске оба ве зе да има де цу и да се оже ни. Ри мља ни су од нај ра ни јих да на шти ти ли де те још док је у мај чи ној утро би о че му све до чи по се бан ста ра тељ (cu ra tor ven tris).2 Има ти што ви ше де це зна чи ло је бо гат ство рим ске др жа ве. Та кво по на ша ње је омо гу ћи ло Ри мља ни ма да од ма лог бро ја на по чет ку – не гу ју ћи брак и ра ђа ју ћи де цу – број ча но над ма ше све та да шње на ро де.“ Има по да та ка да је Рим у вре ме pax ro ma na био број ча но, пр ви пра ви ве ле град у исто ри ји (имао је бли зу ми ли он ста нов ни ка) и ни је дан дру ги град за ду го ни је мо гао да му кон ку ри ше (осим Кон стан ти но по ља, ко ји је про из вод исте ци ви ли за ци је). Лон дон ће тек 1811. го ди не има ти ми ли он и три ста хи ља да ста нов ни ка“.3 Та си ту а ци ја ће се дра стич но про ме ни ти услед по ли тич ке и еко ном ске кри-зе ко ја је за хва ти ла рим ску др жа ву и ко ја ће до ве сти до ко нач не про па сти рим ске др жа ве.4

1.1. По пу ла ци о на по ли ти ка Ри ма у пе ри о ду кра љев ства

У пе ри о ду ко ји по зна је об лик ор га ни зо ва ња љу ди кроз генс, вре ме ном ће се до го ди ти да генс као про из вод на и по ли тич ка зе јед ни ца по чи ње да гу би на ва жно сти. Рас па дом ген са на ста је кон сор ци јум као по ро дич на за дру га ста рог рим ског дру штва ко ји се ја вља у два об ли ка: нај пре као по ро дич на за јед ни ца аг на та, а по том као по ро дич на за јед ни ца крв них срод ни ка као про из вод на је ди ни ца, с при ват ном сво ји ном над сред стви ма за про из вод њу. С об зи ром да је имо ви на ре дов ни пра ти лац по ро ди це, тре ба ло је обез бе ди-ти су бје кат ко ји ће про ду жи ти име по ро ди це и са чу ва ти ње ну имо ви ну. По себ но, због па ган ског ве ро ва ња да је ве ли ка не сре ћа за јед ну по ро ди цу уко ли ко би иста из у мр ла. Иа ко у Ул пи ја но вим Ре гу ла ма сто ји на чел ни став да су ста ре ши не сво јих по ро ди ца ка ко „отац по ро ди це, та ко и мај ка по ро ди це“,5 појaм „ро ди те ља“ (pa rens) дугo се у рим ској исто ри ји од но сио са мо на пре-тка му шког по том ка (отац, де да, пра де да), из раз ло га што су са мо они мо гли ста ја ти на че ло по ро ди це, тј. са мо су они мо гли има ти уло гу pa ter fa mi li as-а, ко ји има очин ску власт (pa tria po te stas). У рим ском па три јар хал ном дру штву,

2 Ми ро слав Ми ло ше вић, Рим ско пра во, Бе о град 2005, 85. 3 Oбрад Ста но је вић, Рим ско пра во, Бе о град 2007, 69. 4 „Вид.“ На та ша Де ре тић“, „Кра так осврт на ре ша ва ње де мо граф ских про бле ма у

Рим ској др жа ви“, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, 2/2009, 413-435.5 Ul pi a nus Reg. IV,1: Sui iu ris sunt fa mi li a rum su a rum, id est pa ter fa mi li ae, ite mqu ae

ma ter fa mi li ae. „Нав. пре ма“: Књи га Ре гу ла, пре вод А. Ро мац, 1987,31.

1700

Др На та ша Љ. Де ре тић, Рим ско Ius Li be ro rum у кон тек сту да на шње по пу ла ци о не... (стр. 1697–1717)

мај ка ни је има ла ста тус ро ди те ља, иа ко је ва жи ло пра ви ло да је „мај ку увек мо гу ће по у зда но утвр ди ти“,6 за раз ли ку од оца за ко га су би ле пред ви ђе не са мо не ке прет по став ке, као што је она, да се сва ко де те ко је је ро ди ла уда-та же на сма тра си ном или кћер ком ње ног му жа, док се не до ка же су прот но – „отац је онај на ко га ука зу је брак“.7

Од нај ра ни јих да на у рим ском дру штву оби чај је био да се не до ста так при род не ре ге не ра ци је јед не по ро ди це, ко јој пре ти из у ми ра ње, на док на ди ве штач ком ре ге не ра ци јом – усво је њем. Тим пу тем се уста но вља ва ла очин-ска власт ка ко над стра ним ли цем (над ту ђим де те том) што се зва ло adop tio, та ко и над осо бом ко ја је ли це свог пра ва (adro ga tio). Ко ли ки је зна чај при да-ван усво је њу ја сно је из прак се да је о то ме кон сул то ва на ши ра дру штве на за јед ни ца (скуп шти на), а не са мо по ро ди ца; усво је ње је до зво ља ва но са мо оно ме ко ни је имао брач них по то ма ка и ко их с об зи ром на го ди не ста ро сти, ве ро ват но ви ше ни је ни мо гао до би ти.

У пе ри о ду кра љев ства, пи та ња из по ро дич ног пра ва ре гу ли са на су по ред оби ча ја и тзв. „кра љев ским за ко ни ма“. О то ме нам пру жа до каз Ди о ни си је ко ји го во ре ћи о Ро му ло вим за ко ни ма ка же: „Ро мул је оцу пре дао пот пу ну власт над си ном и то до жи вот но; „пра во жи во та и смр ти“ (ius vi tae ac ne cis) до пу шта ло му је да си на ба ци у там ни цу, да га из ба ци из по ро ди це, да га ве за ног при ну ди на по љо при вред не ра до ве или да га уби је...Та ко ђе је оцу би ло до пу ште но да про да си на...шт а ви ше, отац је све до тре ће про да је сти-цао све оно што би син за ра дио...по сле тре ће про да је син се осло ба ђао оца.“8 Ро му лу се та ко ђе при пи су је још јед на од ред ба из кра љев ских за ко на ко ја се ти че при хва та ња и из ла га ња тек ро ђе не де це. Та ко је отац по ро ди це (pa ter fa mi li as) по свом на хо ђе њу од лу чи вао да ли ће при зна ти де цу ко ју му је ње-го ва же на, или же не ње го вих си но ва ро ди ла, или ће их из ло жи ти ван ку ће (на фо ру му), пре пу шта ју ћи их оно ме ко же ли да их узме.9 Из ла жу ћи их ван ку ће, осу ђи вао их је на смрт или у нај бо љем слу ча ју, на роп ство.10 Вре ме ном је очин ска власт ипак све де на у не ке окви ре, та ко што је Ро мул од ре дио да је отац ду жан да при хва ти сву му шко ро ђе ну де цу и пр во ро ђе ну кћи, из у зев „на ка зне де це“.11 На кра ју је ро ди тељ ско пра во пот пу но ко ри го ва но у сми слу да је отац по ро ди це мо рао да при хва ти сву де цу ро ђе ну у ње го вој по ро ди ци чи ме је ко нач но огра ни че на евен ту ал на са мо во ља оца. Да је и др жа ва би ла

6 D. 2,4,5.: „... ma ter sem per cer ta est“.7 D. 2,4,5... „pa ter ve ro is est qu em nup ti ae de mo strant „8 Di o ni siys, An ti qu i ta tes Ro ma ne II, 26,27. 9 „Вид.“ На та ша Де ре тић, „Да ли је пра во из ла га ња и про да је де це (ius ex po nen di) ван-

вре мен ска ка те го ри ја“. Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Ко сов ској Ми тро ви ци, 2015, 475-486.

10 Пјер Гри мал, Рим ска ци ви ли за ци ја, Бе о град 1969, 109.11 Di o ni si us, II, 15, 2.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1701

за ин те ре со ва на за му шко по том ство, гле да ју ћи у њи ма рат ни ке, до каз је и од ред ба, на вод но до не та у вре ма кра ља Ту ла Хо сти ли ја, „ко јом се пру жа др жав на по моћ оцу ко ме се ро де три си на: по моћ се огле да ла у то ме што је та квом оцу из јав них сред ста ва из да ва на хра на ри на све до пу но лет ства де це“.12

1.2. По пу ла ци о на по ли ти ка Ри ма у пе ри о ду ре пу бли ке

Вре ме ре пу бли ке, ро ма ни сти уо би ча је но опи су ју као пе ри од од пет ве-ко ва у ко ме су се де си ле нај ду бље про ме не у те ри то ри ји, дру штве ној струк-ту ри, др жав ном уре ђе њу, при вре ди и по себ но мо ра лу та да шњег дру штва.13 По сле ве ли ког те ри то ри јал ног ши ре ња и уну тра шњих су ко ба, на пу шта се по ла ко ста ра струк ту ра вла сти на сле ђе на из вре ме на ка да је Рим био са мо po lis (град). По ли ти ча ри с по чет ка ре пу бли ке су би ли „Ри мља ни ста рог ко-ва, кон зер ва тив них по гле да и стро гих мо рал них на че ла“.14 Они о др жа ви бри ну као о сво јој по ро ди ци. За сни ва ли су по ро ди це са че сти тим и мо рал ним же на ма о че му све до че за пи си о њи хо вим су пру га ма, ти па же не као Кор не-ли ја, мај ка бра ће Гра ха, ко ја ка да је тр го вац по ку шао да јој про да дра го ка ме-ње, по ка за ла на сво је си но ве и ре кла: „ово су мо ји дра гу љи“. Та ква че сти тост и мо рал ни жи вот углед них љу ди по ста ће од пра ви ла – из у зе так, ка ко је од ми цао пе ри од ре пу бли ке. Рим ско дру штво ће све ви ше по ста ја ти ко рум пи-ра но дру штво.15 Ко руп ци ја је за хва ти ла све по ре дру штва, чи ме су до ве де не у пи та ње те мељ не вред но сти ста рог рим ског дру штва.16 Рим ско дру штво до жи вља ва ко ре ни те про ме не и ве о ма ди на мич не пре о бра жа је не са мо у еко ном ској, већ и у ши рој дру штве ној струк ту ри; то је из ме ђу оста лог има ло за по сле ди цу и про ме ње не од но се у по ро ди ци. Уме сто ста рог па три јар хал ног на чи на жи во та, где се др жа ло до „обра за и ча сти“ на сце ну по ла ко сту па ју дру ге вред но сти.

Вре ме ном се на пу шта ста ро по и ма ње по ро ди це, ко ја тре ба да бу де стуб сва ког дру штва и у ко јој је тре ба ло да бу де што ви ше де це, јер су де ца бо гат-ство јед не др жа ве. Са да се бо гат ство тра жи у ма те ри јал ним ства ри ма; оне чи не љу де моћ ним и ути цај ним, а не де ца. Пр во бит на ис кљу чи ва и до ми нант-на уло га ше фа по ро ди це пре ма свим чла но ви ма сво је по ро ди це, па и де ци, вре ме ном се све ла на рав но пра ван, то ле ран тан и из над све га мо ра лан од нос. Сла бље ње вла сти ше фа по ро ди це то ком ре пу бли ке, има ло је за по сле ди цу

12 Ан те Ро мац, Из во ри рим ског пра ва, За греб 1973, 14: Di o ni siys, 3, 22, 10: Lex la ta est...iu bens si cui tri gem ni ni na sce ren tur fi lii, ei de pu bli co ali men ta ad pu ber ta tem usque sup pe di ta ri.

13 О. Ста но је вић, 39.14 Дра го мир Стој че вић, Ан те Ро мац, Dic ta et re gu lae iu ris, Бе о град 1984, 560.15 „Вид.“ На та ша Де ре тић, „Суп тил на и нео до љи ва при ма мљи вост ко руп ци је у по ли-

тич ким кру го ви ма Ри ма“, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, 3/2017, 767-790.16 Re in hard Cim mer mann (Ци мер ман), The Law of Obli ga ti ons – Ro man Fo un da ti ons of

the Ci vi lan Tra di ti ons, Ox ford – Ka pe Town 1995, 651.

1702

Др На та ша Љ. Де ре тић, Рим ско Ius Li be ro rum у кон тек сту да на шње по пу ла ци о не... (стр. 1697–1717)

да је нај пре би ло огра ни че но пра во на од ба ци ва ње но во ро ђен ча ди, да би на кра ју би ло и уки ну то. Во ди ло се ра чу на и о то ме да ли се де те ро ди ло у брач-ној за јед ни ци или у ван брач ној. Та ко, за кон не при зна је да је де те за че то у за ко ни том бра ку уко ли ко се ро ди у је да на е стом ме се цу на кон смр ти свог оца, јер За кон XII та бли ца у ста ву 4. стрикт но про пи су је да се де те мо же ро ди ти у де се том али не у је да на е стом ме се цу по сле му же вље ве смр ти. Ти ме се на ње га ни је мо гло при ме ни ти на че ло: „In fans con cep tus pro iam na to ha be tur“, уста но ва „за че тог, а не ро ђе ног де те та“ ко је се има ло сма тра ти ро ђе ним уко-ли ко се ро ди у де се том ме се цу по сле смр ти оца.

1.3. По пу ла ци о на по ли ти ка Ри ма у прин ци па ту

На кон ду го го ди шњих гра ђан ских ра то ва с им пе ра то ром Ав гу стом от по-чи ње „пе ри од уну тра шњег ми ра и про спе ри те та“ („pax ro ma na“ – рим ски мир у тра ја њу од два ве ка); то је пе ри од у зна ку при вред ног и кул тур ног на прет ка. У вре ме ка да Ри мља ни по ста ју го спо да ри све та, де ша ва ју се зна чај не про-ме не у укуп ним дру штве ним од но си ма. Од гра да др жа ве (по ли са) ство ре но је цар ство. Про цес го ми ла ња ве ли ког бо гат ства и ве ли ког бро ја ро бо ва у ру ка ма по је ди на ца, за по чет кра јем ре пу бли ке, окон чан је у прин ци па ту. По-ро ди це се све ви ше бо га те; при хва та ју се но ви оби ча ји ко ји ће вре ме ном пот-пу но за ме ни ти ста ре оби ча је; но ве на ви ке све ви ше во де у раз ват и не мо рал. Сла би по ро дич на чвр сти на и стро гост по ро дич ног мо ра ла. Ста ра ре ли ги ја гу би ути цај, ра ђа ју се но ви по гле ди на свет ко ји је из не дрио до та да не по зна-ту ре ли ги ју ко ја је би ла но ва и ни је још за го спо да ри ла све том – хри шћан ство.

Рим ско ста нов ни штво је у вре ме Ав гу ста пре по ло вље но, не са мо због ми ну лог гра ђан ског ра та већ и због еко ном ске кри зе. Љу ди су се не ра до од-лу чи ва ли на за сни ва ње по ро ди це, ли ша ва ли се све сно по том ства, а ти ме оне мо гу ћа ва ли при род ну ре ге не ра ци ју дру штва. „Чи та ви де ло ви Цар ства, на ро чи то они из ло же ни упа ди ма не при ја те ља су опу сте ли. Опа да ње бро ја ста нов ни ка ви ше је по го ди ло град не го се ло. Ар хе о ло зи су от кри ли да су кра јем тре ћег ве ка не ки гра до ви спа ли на те ри то ри ју ко ја ни је из но си ла ни де се ти део не ка да шњег град ског под руч ја.“17 По себ но су би ле угро же не по-ро ди це нај бо га ти јих Ри мља на, сло бод но ро ђе них, ко ји су пла ше ћи се за сво је бо гат ство, не ра до за кљу чи ва ли бра ко ве и та ко оста ја ли без ле ги тим них на-след ни ка. Из тих ви ших сло је ва рим ског дру штва ре гру то ван је вла да ју ћи ка дар, по мо ћу ко га је им пе ра тор Ав густ обез бе ђи вао до ми на ци ју „чи сто крв-них“ Ри мља на над кон гло ме ра том раз ли чи тих на ро да ко ји су ушли у са став Рим ског цар ства. Упра во тој Ав гу сто вој „узда ни ци“ пре ти ло је из у ми ра ње. Др жа ва, од но сно им пе ра тор Ав густ је при мо ран да ин тер ве ни ше јер се сма-

17 О. Ста но је вић, 88.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1703

тра ло да јав не по сло ве не мо гу до стој но оба вља ти „мо рал но про па ла и ока-ља на ли ца“, а та ква су она ли ца ко ја се ни су мо гла на зва ти не чи јим му жем или оцем.18 Ав густ до но си за ко не ко ји ма је хтео да под стак не имућ не ста нов-ни ке Ри ма на скла па ње бра ко ва и ра ђа ње де це. То су тзв. „ка ду кар ни за ко ни“ у ко ји ула зе: Lex Iu lia de adul te ri is – За кон о пре љу би; Lex Iu lia et Pa pia Pop pa ea – За кон о ра ђа њу по том ства и Lex Iu lia de ma ri tan dis or di ni bus ко ји се ба ви пре вас ход но бра ком. Ав густ је та ко за кон ским пу тем санк ци о ни сао це ли бат (не жен ство) и бра ко ве без де це (or bi) ко ји су све ви ше узи ма ли ма ха. До но-ше њем на ве де них за ко на пре вас ход но се же ле ло по ди за ње угле да и до сто-јан ства бра ка, па је у том сми слу про гла ше но за кљу че ње бра ка за при мар ну оба ве зу сва ког Ри мља ни на из ви ших сло је ва дру штва. Же лео се мо рал ни пре по род дру штва, али „рим ској мо рал но про па лој и те ле сно де гра ди ра ној на ци ји ви ше ни је би ло ле ка“.19

За ко ном Lex Iu lia et Pa pia Pop pa ea, Ав густ је же лео да по ве ћа број брач-не де це, али не број брач не де це „обич них смрт ни ка“ већ брач не де це при-пад ни ка нај ви ших сло је ва рим ског дру штва. За то њи ма упу ћу је пре ко ре; без ми ло сти и са жа ље ња по зи ва се на њи хов не до ста так па три о ти зма и њи хов его и зам, тра же ћи чак да уко ли ко не про ме не сво је по на ша ње, бу ду под ве де ни под иста пра ви ла ко ја ва же за Ве стал ке. Ка да апе ло ва ње на ра зум и ср ца бо-га тих Ри мља на ни је уро ди ло пло дом, Ав густ је за кон ским пу тем на мет нуо за кљу че ње бра ка и ра ђа ње ле ги тим них на след ни ка у што ве ћем бро ју. Све-стан да ће би ти из и гра ва ња за ко на, фа во ри зо вао је пот ка зи ва че, обе ћа ва ју ћи им ви со ке на гра де По твр ђе њу Та ци та, ти но ви чу ва ри за ко на „пот ка зи ва чи“, рев но сно су при ја вљи ва ли има ња вла сни ка без на след ни ка, има ња љу ди ко ји ни су има ли пра ва ро ди те ља за то што су оста ли без де це, та ко да су мно-ги имућ ни Ри мља ни у Ри му и у Ита ли ји, сво јим има њем пла ти ли њи хо ву по хле пу.20

Ко ли ко је Ав густ био оку пи ран иде јом да на те ра Ри мља не да се по ви-ну ју од ред ба ма на ве де ног за ко на, мо жда нај сли ко ви ти је по ка зу је при мер ко ји је од Ка си ја пре у зео исто ри чар Омо. Им пе ра тор Ав густ је у јед ном од сво јих го во ра на Фо ру му, оку пље не Ри мља не прет ход но по де лио на две гру пе: ма-ло број не оче ве по ро ди ца с јед не, и не же ње у им по зант ном бро ју, с дру ге стра не. На кон хва ло спе ва оче ви ма фа ми ли ја што су се по ко ри ли ње го вим за ко ни ма и што су „уве ћа ли до мо ви ну на ра шта јем гра ђа на, чи ме су оси гу-ра ли Ри мља ни ма ду ги низ по то ма ка“, обра тио се пре кор ним ре чи ма, дру гој гру пи оку пље них гра ђа на: „Осе ћам чуд ну не у год ност пре ма ва ма ко је не

18 Гли го ри је Гер шић, Си стем рим ско га при ват но га пра ва, Бе о град 1882, 214. 19 Дра го љуб Аран ђе ло вић, Рас пра ве из при ват ног пра ва – Је дан рим ски за кон про тив

ма то рих мо ма ка, Бе о град 1913, 159.20 Та цит, Ана ли, III, 28. (Pu bli je Cor ne li je Ta cit, Ab ex ces su di vi Au gu sti – An na les), Пре вод,

Љ. Цре па јац, Бе о град, 1970).

1704

Др На та ша Љ. Де ре тић, Рим ско Ius Li be ro rum у кон тек сту да на шње по пу ла ци о не... (стр. 1697–1717)

знам ка ко да на зо вем. Љу ди? Ви не чи ни те ни јед но људ ско де ло. Гра ђа ни? Уко ли ко би то би ло ва ма пре пу ште но, ви би сте град оста ви ли да про пад не. Ри мља ни? Ви што се тру ди те да то уни шти те. Али ко год ви би ли, ка кво год би ло име ко јим би сте хте ли да бу де те на зва ни, ме ни се не ће сма њи ти јед но из у зет но осе ћа ње.. „.21

То за ди ра ње у лич не сло бо де по је ди на ца, на и шло је на ве ли ки от пор. Вла да ју ћи слој рим ског дру штва то га до ба ни је био до ра стао за дат ку ко ји је пред њим по ста вљен. Су ви ше су би ли окре ну ти се би и сво јим лич ним за до вољ стви ма, да би раз ми шља ли о оп штем ин те ре су. Но ва ге не ра ци ја Ри мља на бит но се раз ли ко ва ла од Ри мља на из вре ме на Ре пу бли ке ко ји су су шти ну бра ка ви де ли у по том ству. Да је та ко, ја сно про из и ла зи из од го во ра рим ског гра ђа ни на ко ји на пи та ње цен зо ра при за кљу че њу бра ка, од го ва ра „Uxo rem ne li be ro rum proc re an do rum ha bes“ – же ним се да бих имао де це; тек на кон до би ја ња по тврд ног од го во ра, цен зор је при зна вао брак ле ги тим-ним (ma tri mo ni um iu stum).22

Иа ко по сто ји од нај ра ни јих да на, „пр ви пут на из ри чит за кон ски на чин, у ин те ре су одр жа ва ња дру штва, де фи ни ше се ius li be ro rum (пра во по осно ву де це) ко је под ра зу ме ва ра ђа ње де це у бра ку скло пље ном пре ма про пи си ма за ко на“.23 Очи то је, да је циљ ове уста но ве по ве ћа ње на та ли те та уз фа во ри-зо ва ње за ко ни те за јед ни це. Ван брач на за јед ни ца (con cu bi nat), иа ко то ле ри-са на, ни је омо гу ћа ва ла ван брач ној де ци да ути чу на ста тус ро ди те ља; са мо су из у зет но мај ци, уко ли ко је спа да ла у ка те го ри ју „ча сних“ ли бер тин ки (ослобођеницa), ко ја је би ла кон ку би на па тро на, при зна ван ius li be ro rum. Осло бо ђе ник Ла тин је мо гао да стек не рим ско гра ђан ство, уко ли ко би, уз дру ге усло ве до ка зао да се оже нио ра ди де це и до ка же пред па тро ном или управ ни ком про вин ци је да има де те од го ди не да на ста ро сти.24

Пра во по осно ву де це (ius li be ro rum) се у рим ској др жа ви мо гло сте ћи, али је мо гло би ти и до де ље но за слу жним по је дин ци ма, од стра не се на та или им пе ра то ра. Са прак сом до де ле ius li be ro rum-а по че ло се већ у до ба Ав гу ста. Сти ца ње и до де ла ius li be ro rum-а је пред ста вља ло из у зет но ве ли ку при ви-ле ги ју из раз ло га што су пра ва ко ја су се сти ца ла по осно ву ро ди тељ ства, од но сно, по осно ву по том ства, има ла од раз на не ко ли ко обла сти. У обла сти ту тор ства – с об зи ром да је же на на кон пу но лет ства и да ље би ла под ту-тор ством (tu te la mu li e rum), од ње се зах те ва ло да има де цу ка ко би би ла осло бо ђе на од ту тор ства.25 Да би сте кла ову при ви ле ги ју сло бод но ро ђе на же на

21 „Нав. пре ма“. Leon Ho mo (Омо), Pro blems so ci ax de Ju dis ed d’a pre zent, Па риз 1922, 250.22 Гај Све то ни је Тран квил, Два на ест рим ских ца ре ва – Ју ли је Це зар, Бе о град 2003,­52.23 „Вид“. Ми ла Јо ва но вић, Ав гу сто во брач но за ко но дав ство (ка ду кар ни за ко ни), необја-

вље на док тор ска ди сер та ци ја, Бе о град, 1994. 24 Ga i us, Inst. I, 29. 25 Ga i us, Inst. I, 145.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1705

(in ge nua) мо ра ла је да ро ди тро је де це, а осло бо ђе ни ца (li ber ti na) че тво ро де це.26

У обла сти на сле ђи ва ња – као на гра ду за оже ње не љу де и за оче ве фа ми-ли ја, Lex Iu lia et Pa pia Pop pa ea је од ре дио да све што је у јед ном те ста мен ту за ве шта но нео же ње ним и не у да тим ли ци ма – при па да у те ста мен ту спо ме-ну тим на след ни ци ма или ле га та ри ма ко ји има ју де цу; а ако та квих не ма, он да др жа ви.27 У по гле ду ме ђу соб ног на сле ђи ва ња су пру жни ка, Ул пи јан у Ре гу ла ма на во ди да је јед но за јед нич ко де те би ло до вољ но су пру жни ци ма за сти ца ње пу не ca pa ci tas у ме ђу соб ним од но си ма.28 Су пру жни ци ко ји ни су има ли де це, мо гли су да на сле де са мо по ло ви ну на сле ђа. У пе ри о ду прин-ци па та, мај ке ко ји ма је би ло при зна то ius li be ro rum, ни су са мо осло ба ђа не ту тор ства, већ су сти ца ле и мо гућ но ост да на сле де сво ју де цу.29

И у обла сти оба вља ња др жав них функ ци ја – ius li be ro rum је био од зна-ча ја јер је омо гу ћа вао му шкар ци ма за у зи ма ње нај ви ших јав них функ ци ја. Ко ће би ти кон зул или гу вер нер про вин ци је, ни је за ви си ло са мо од то га ко је ста ри ји или чу ве ни ји по по ре клу, већ и од то га да ли спа да у ка те го ри ју pa tres; да ли је по тен ци јал ни пре тен дент на ви со ку функ ци ју оже њен и има брач ну де цу. Мно ги рим ски пи сци, ме ђу њи ма и Све то ни је, пру жа ју до ка зе о то ме да је Ав густ оче ве по ро ди ца че сто хва лио и нов ча но на гра ђи вао.30 При то ме, пред ност су има ли они са ви ше де це над кан ди да ти ма са ма њим бро јем де це; од но сно, пред ност је да ва на оном са јед ним де те том од оног ко де це уоп ште не ма.31 Да се ни је увек тра жио услов – ве ћи број де це, мо же нам као до каз по слу жи ти че сто ци ти ра на Га је ва ре че ни ца: „да ни је без де це (si ne li be ris) онај ко јед ног си на или кћер има“.32

Отац са ius li be ro rum по Ав гу сто вом брач ном за ко но дав ству, мо гао се осло бо ди ти не ких јав них оба ве за (ex cu sa tio), укљу чив ши и оба вља ње ту-тор ства. Та ко, рим ски гра ђа нин ко ји је жи вео у Ри му, уко ли ко је имао тро је де це, осло ба ђан је од тзв. mu ne ra pu bli ca (јав не ду жно сти да бу де ту тор); ако jе жи вео у Ита ли ји или про вин ци ји тре ба ло је да има че тво ро де це.33

26 Pa u lus, Sent. 4, 9, 127 Д. Аран ђе ло вић, 157. 28 Ul pi a nus, Reg. 16, 1а. 29 У вре ме вла да ви не Ха дри ја на до нет је Se na tus con sul tum Tar tu li a num ко ји пред ста-

вља по че так ре фор ми ius li be ro rum-а. Ти ме је из ме ње но до та да шње пра ви ло да је мај ка мо гла да на сле ди сво ју де цу са мо ако је из ме ђу њих по сто ја ла аг нат ска ве за, тј. ако су би ли под ре ђе ни jедној очин ској вла сти. Ју сти ни јан је на кра ју уки нуо услов да мај ка мо ра да има ius li be ro rum да би на сле ди ла сво ју де цу. „Нав. пре ма“. А. Ро мац, Реч ник рим ског пра ва, За греб 1975, 507.

30 Све то ни је, Ав густ, 46.31 Гај Пли ни је Мла ђи, Пи сма (пре вод: А. Вил хар, Бе о град 1982, VII, 16).32 D. 59, 16, 148. 33 А. Ро мац, 507.

1706

Др На та ша Љ. Де ре тић, Рим ско Ius Li be ro rum у кон тек сту да на шње по пу ла ци о не... (стр. 1697–1717)

Ius li be ro rum као скуп при ви ле ги ја мо гао је би ти до де љен и не ко ме ко не ма де це или их не ма у до вољ ном бро ју (тро је, од но сно че тво ро).34 Пр ва осо ба ко јој је би ло до зво ље но то пра во, прет по ста вља се, би ла је упра во Ав гу сто ва су пру га, Ли ви ја ко ја ни је има ла са њим де це.35 Се нат јој је до де-лио по ме ну то пра во не са мо због то га што су је ува жа ва ли, већ пре ма не ким тврд ња ма, ви ше из же ље да се до дво ре Ав гу сту.

Ав гу стов на след ник Ти бе ри је (14-37. год. н.е.) ви дев ши да су „пот ка зи-ва чи“ из вре ме на Ав гу ста пра во зло за др жа ву, од лу чу је се да коц ком иза-бе ре пет бив ших кон зу ла и исто то ли ко цен зо ра, са за дат ком да спре че ис-фор си ра ну при ме ну за ко на. Уно си не ке но ви не, али по твр ђе њу Та ци та, Ти бе ри је пре ки да са Ав гу сто вом прак сом по ма га ња оче ва се ви ше де це, ко ји су му се обра ћа ли за по моћ.36 Као при мер да је ка сни је опет до де љи ван ius li be ro rum, у из во ри ма се на во ди Кла у ди је во на гра ђи ва ње же на ко је су гра ди ле бро до ве; њи ма је до де љи ва но по ме ну то пра во не за ви сно од то га да ли су уда те или не.37 На кон вла да ви не Кла у ди ја не ма по у зда них по да та ка о ин ди ви ду ал ном до де љи ва њу ius li be ro rum-а. Пли ни је Мла ђи све до чи о до-де ли ius li be ro rum-а у до ба вла да ви не Тра ја на (98-17. год. н.е.). Као при мер, да је при ви ле ги ја пра ва ро ди те ља са тро је де це (ко ја је би ла основ за до де-љи ва ње ви со ких др жав них функ ци ја) мо гла би ти и до де ље на, мо же да по-слу жи и прак са ца ра Тра ја на: он је то пра во до де лио Пли ни ју Мла ђем и Све то ни ју Тран кви лу ко ји су за у зи ма ли ви со ке по ло жа је у др жа ви.38 У вре-ме вла да ви не Ха дри ја на (117-138. год. н. е.) до не та је кон сти ту ци ја (SC Tеrtulianum) ко јом се же ни до пу шта, да под од ре ђе ним усло ви ма, уко ли ко има тро је, или че тво ро де це, мо же да бу де ин те стат ски на след ник сво јој де ци. Па ул у ве зи са овим се нат ским ми шље њем ка же да „ius li be ro rum има мај ка ко ја тро је де це има, или их је има ла, као и она ко ја ни ти их је има ла ни ти их има; има их ако су де ца жи ва, не ма их ако их је из гу би ла; а не ма их ни ти их је има ла она ко ја је цар ском ми ло шћу по ме ну то пра во сте кла“.39

34 Dion Cas si us, Hi sto ria Ro ma num, 55,2,5-6. – пру жа по дат ке из ко јих про из и ла зи да се ius li be ro rum мо гао до де ли ти и му шкар ци ма и же на ма, по је ди ном ли цу или гру пи ли ца, трај но или при вре ме но, ми ло шћу (in via gra ti o sa) се на та, од но сно им пе ра то ра.

35 Ли ви ја је има ла два си на из прет ход ног бра ка; са Ав гу стом ни је има ла де це (ако се из у зме њи хо во за јед нич ко де те ко је је ра но умр ло). Ав густ је из прет ход ног бра ка (са Скри-бо ни јом) имао са мо јед но де те, Ју ли ју, ко ју је уда вао три пу та и при то ме усва јао уну ке. Ав густ је уз јед ну за ко ни ту кћер имао и два усво је ни ка, Га ја и Лу ци ја (де цу Ју ли је и Агри пе). Ти ме је био ис пу њен фор мал ни услов да има тро је де це да би био на вла сти. Иа ко је то би ло без зна ча ја с об зи ром да је им пе ра тор био из над за ко на. „Нав. пре ма“. Све то ни је, Ав густ, 63.

36 Та цит, Ана ли, III, 28.37 Све то ни је, Кла у ди је, 19.38 Пли ни је Мла ђи, Пи сма, 2,13,8.39 Pa u lus, Sent. 4,9,9.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1707

1.4. По пу ла ци о на по ли ти ка Ри ма у до ми на ту

Иде ја „пра ва по осно ву де це“ до жи вља ва раз ли чи ту тран сфор ма ци ју и у пост кла сич ном пе ри о ду. Пр ви хри шћан ски цар Кон стан тин, до ла ском на власт (324-337. год. н.е.) ге не рал но уки да санк ци је за нео же ње не и су пру-жни ке без де це и свим ли ци ма при зна је ius li be ro rum, без об зи ра ко ји су ста тус та ли ца има ла у дру штву и без об зи ра на број де це.40 Ти ме и да ље ни је би ло ко нач но ре ше но пи та ње ius li be ro rum-а, с об зи ром на чи ње ни цу да се у из во ри ма мо гу про на ћи по да ци ко ји го во ре о то ме ка ко су им пе ра-то ру и на кон 320. го ди не упу ћи ва не мол бе за до де лу ius li be ro rum-а. Та ко су Хо но ри је и Те о до си је, 410. го ди не до не ли кон сти ту ци ју De iu re li be ro rum ко јом су, из ме ђу оста лог, уки ну ли ius li be ro rum у фор ми да га сви ма до де-љу ју.41 По ме ну ту кон сти ту ци ју је пре у зео и Ју сти ни јан,42 ко ји при сту па уки да њу ско ро свих пре о ста лих огра ни че ња у брач ним од но си ма, ко је су уве ли ка ду кар ни за ко ни. Та ко, део Ју сти ни ја но ве ко ди фи ка ци је под на зи вом Co dex, са др жи кон сти ту ци ју ко јом се уки да оба ве за да ва ња одо бре ња од стра не им пе ра то ра за брак са бив шим глу ми ца ма.43 По ме ну том кон сти ту-ци јом Ју сти ни јан ве ћи ни же на ни ског ран га до пу шта брак са при пад ни ци ма ви ших сло је ва,44 при че му за бра на и да ље ва жи за про сти тут ке.45 Увод ни део No vel lae са др жи и две кон сти ту ци је ко је су у ве зи са брач ним за бра на ма: пр ва кон сти ту ци ја до пу шта брак се на тор ском ре ду оба по ла са осло бо ђе ни-ци ма (Nov. 78,3) и дру га кон сти ту ци ја же на ма ни ског ран га до пу шта брак са при пад ни ци ма ви ших сло је ва дру штва (Nov. 117, 6).

2. РИМ СКО IUS LI BE RO RUM У КОН ТЕК СТУ ДА НА ШЊЕ ПО ПУ ЛА ЦИ О НЕ ПО ЛИ ТИ КЕ ДР ЖА ВЕ СР БИ ЈЕ

Моћ не Рим ске им пе ри је не ма одав но, али и да нас сва ко озби љан је све-стан да је ра ђа ње де це и њи хо во по ди за ње, те мељ „ма те ри јал не и мо рал не трај но сти др жа ве“. Ра ђа ње де це је и да нас лан ча ни про цес ко ји по вла чи за со бом и пи та ње оп стан ка бра ка и по ро ди це, а ти ме и чи та вог дру штва. Иа ко се зна да је ре про дук ци ја ста нов ни штва од ве ли ког зна ча ја за де мо граф ски

40 По себ ном кон сти ту ци јом из 320. го ди не н. е. (C. Th.VI II,,16,1: De in fir man dis ce li ba tus et or bi ta tus) би ло је пред ви ђе но да „они ко ји ма је по ста ром пра ву, као нео же ње ни ма за кон пре тио ка зна ма, да бу ду сло бод ни и да та ко жи ве и да се по мог ну убра ја њем у оне ко ји су брак скло пи ли, те да сви јед на ко стек ну по ло жај ка кав за слу жу ју“.

41 C.Th.VI II,17,3.42 C.8,58(59),1,2.43 C. 1,4,33,2; C, 5, 4, 29).44 C. 1,4, 33, 2.45 C. 5, 4, 15.

1708

Др На та ша Љ. Де ре тић, Рим ско Ius Li be ro rum у кон тек сту да на шње по пу ла ци о не... (стр. 1697–1717)

раз вој јед не зе мље, да нас је ра ђа ње де це да ле ко ис под по тре ба про стог об на-вља ња ста нов ни штва (не обез бе ђу је се ни про ста ре про дук ци ја). С јед не стра не су љу ди ко ји не же ле брак, ни су за ни ка кво „ве зи ва ње“, и с дру ге стра не, све че шћа по ја ва су бра ко ви без де це, са мо хра не мај ке, оче ви са де-цом без су пру ге, су ро гат мај ке. Та кав тренд у све ту на ла зи мо и у соп стве ном окру же њу.

Да на шњи де мо граф ски раз вој Ре пу бли ке Ср би је има пу но ано ма ли ја, па пи та ње сма ње ња ста нов ни штва и ње го вог ин тен зив ног ста ре ња пре ти да озбиљ но угро зи оп шти дру штве ни и еко ном ски раз вој са да шњих и бу ду ћих ге не ра ци ја. Ср би ја има не га тив ни на та ли тет ду го го ди на уна зад. Пре ма ста ти стич ким по да ци ма у Ср би ји је од 2007. до 2017. про сеч но ро ђе но 66.900 бе ба, а умр ло 102.500 љу ди. Раз ло зи де по пу ли за ци је др жа ве су мно го број ни, по чев од ми ну лих ра то ва ко ји су од не ли огро ман број на шег ста нов ни штва, у ста ро сној до би ка да су мо гли да бу ду ро ди те љи. Ових да на, на свим ма ни-фе ста ци ја ма где се обе ле жа ва сто го ди на од за вр шет ка Пр вог свет ског ра та, ис ти че се по ра жа ва ју ћи по да так да је др жа ва Ср би ја та да из гу би ла 28% це ле по пу ла ци је (1,2 ми ли о на ста нов ни ка). Он да је усле дио Дру ги свет ски рат, па гра ђан ски рат и бом бар до ва ње Ср би је де ве де се тих го ди на про шлог ве ка, што се за вр ши ло ка та стро фал ним еко ном ским, со ци јал ним и дру штве-ним ста њем. Све то, уз сто пу смрт но сти од три де сет хи ља да ста нов ни ка го-ди шње, као и од се ље них у „нај бо љим“ го ди на ма – до ве ло је до фра пант ног сма ње ња ста нов ни штва др жа ве Ср би је. И да нас смо све до ци но вих „ра то ва“ ко ји се во де у гла ва ма по тен ци јал них ро ди те ља, да ли за сно ва ти по ро ди цу или не и да ли у њој из ро ди ти де цу. А раз ло зи пре ми шља ња су ма те ри јал не не во ље скоп ча не са „ин ди ви ду а ли змом“, не за по сле но шћу, не за до во ља ва ју ћим еко ном ским стан дар дом, стам бе ним про бле мом, еман ци па ци јом, не на ла же-њем аде кват ног парт не ра итд.

У др жа ви Ср би ји су по ро ди ца и од но си у њој, до жи ве ли огром ну тран-сфор ма ци ју. За о ста лу аграр ну др жа ву, ка ква је би ла пре Дру гог свет ског ра та, сме ни ла је ин ду стри ја ли зо ва на и ур ба ни зо ва на др жа ва у ко јој је за жи-вео нов, мо де ран на чин жи во та, а ти ме и но ви по гле ди на свет. Ур ба ни за ци ја и ин ду стри ја ли за ци ја на овим про сто ри ма од и гра ла се у ве о ма крат ком ро ку (за све га не ко ли ко де це ни ја), за раз ли ку од дру гих европ ских др жа ва где је тај про цес тра јао ве ко ви ма. По сле ди це свих тих де ша ва ња тр пи да нас чи та во дру штво. Су прот но уста ље ним па три јар хал ним оби ча ји ма – уста ли ли су се ту ђи кул тур но-умет нич ки са др жа ји, ко ји има ју и те ка ко ути ца ја на фор ми-ра ње све сти о зна ча ју по ро ди це и де це ко ја тре ба да се ро де у њој. Све до ци смо при хва та ња на ви ка ко је све ви ше во де у раз врат и не мо рал. Грам зи вост и бо га ће ње пре ко но ћи је уни шти ло по ве ре ње, по ште ње и оста ле вр ли не на шег па три јар хал ног на ро да.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1709

Де мо граф ски струч ња ци сва ко днев но опо ми њу да је по пу ла ци о на по-ли ти ка др жа ве Ср би је ис под „цр ве не цр те“, што зна чи, да не ма ни про сте ре про дук ци је ста нов ни штва. По ре ђе ња ра ди, сва ко днев но се ис ти че алар-ман тан по да так да је сто па при ра шта ја би ла пре ко 20%, (пе де се тих го ди на XX ве ка), а да нас је све га 2,2%. Већ је одав но кон ста то ва но да смо у са мом вр ху др жа ва ко је су свр ста не у ста рач ка дру штва. Си ту а ци ја је то ли ко алар-мант на да је пи та ње ни је ли већ ка сно за би ло ка кав бо љи так у по гле ду по пу ла ци о не по ли ти ке др жа ве Ср би је. О де ци ко ја би би ла кру на јед ног успе шног бра ка раз ли чи то се раз ми шља из ви ше раз ло га: због раз ли чи тих ин те лек ту ал них и обра зов них ни воа су пру жни ка ко ји у брак сту па ју са раз-ли чи тим вас пи та њем и гле ди шти ма; због не зре ло сти јед ног или оба су пру-жни ка за уло гу ро ди те ља; због стам бе них и ма те ри јал но-еко ном ских те шко-ћа; због пре за по сле но сти или не за по сле но сти ро ди те ља…

На ше дру штво се ни је нај бо ље сна шло у овом вре ме ну тран зи ци је и нео ли бе рал не иде о ло ги је ко ја је, као са вре ме ни еко ном ско-по ли тич ки пра-вац, из ме ђу оста лог, про тив цен тра ли стич ког усме ра ва ња др жав них ор га на. Др жа ва, од но сно др жав ни ор га ни не мо гу да за ди ру у ин тим ну сфе ру по је-ди на ца. За сни ва ње по ро ди це и ра ђа ње де це у њој за ви си ис кљу чи во од во ље по је ди на ца. Оп шти ин те рес се не где за гу био па сва ки по је ди нац ра ди оно што са мо ње му од го ва ра. Мо де ран на чин жи во та је унео ко ре ни те про ме не у до жи вља ва њу по ро ди це; мла ди љу ди од у ста ју од за сни ва ња по ро ди це јер у њој не ви де „оа зу ми ра, већ те рет, а у де ци ви де око ве“.

Кри ви ти же не за то што не же ле да бу ду мај ке и да ра ђа ју по том ство и ти ме до при не су спа са ва њу овог дру штва од из у ми ра ња, је крај ње не ко рект-но. Же на на овим про сто ри ма је одав но еман ци по ва на и По ро дич ни за кон46 јој да је мо гућ ност да сло бод но од лу чу је о ра ђа њу (чл. 5), а ако већ од лу чи да по ста не мај ка, он да мај ка и де те ужи ва ју по себ ну за кон ску за шти ту (чл. 5 ст.2). Та ко пи ше у за ко ну, али је чи ње ни ца да же не све ка сни је по ста ју мај ке из ви ше раз ло га: због сти ца ња фи нан сиј ске си гур но сти, ка ри је ре, не до стат-ка од го ва ра ју ћег парт не ра с ко јим ће по де ли ти уло гу ро ди те ља. Упра во због то га, не тре ба се чу ди ти тзв. „уго во ри ма о парт нер ству“, ко ји ма у по след ње вре ме при бе га ва ју ег зи стен ци јал но обез бе ђе не же не ко је, све сне да им от ку-ца ва би о ло шки сат, не мо гав ши да на ђу по год ног парт не ра ко ји би био ро ди-тељ њи хо вом де те ту, ска ла па ју са ду го го ди шим при ја те љем по ме ну ти уго-вор. У том, за на ше при ли ке, не сва ки да шњем уго во ру, ко ји је уред но ове рен у су ду, до на тор (ко ји је у већ у за ко ни том бра ку) при зна је да је би о ло шки отац де те та, али да би о ло шкој мај ци пре пу шта ста ра ње о де те ту. „До на тор“ се од ри че сва ког ро ди тељ ског пра ва пре ма том де те ту, јер иста пра ва већ има у по сто је ћем ле ги тим ном бра ку са дру гом же ном.

46 Слу жбе ни гла сник РС, бр. 18/2005, br. 72/2011, br. 6/2015.

1710

Др На та ша Љ. Де ре тић, Рим ско Ius Li be ro rum у кон тек сту да на шње по пу ла ци о не... (стр. 1697–1717)

Др жа ва не спор но, тре ба да има флек си бил ни ји став и пре ма тзв. „су ро гат мај ци“ од но сно же ни ко ја је при ста ла да ро ди де те брач ном па ру с ко ји ма је за кљу чи ла уго вор; пар до би ја де те свог ге нет ског по ре кла, што при род ним пу тем ни је би ло мо гу ће оства ри ти.47 Су ро гат-мај ка је по де фи ни ци ји пу но-лет на жен ска осо ба ко ја без на кна де или сти ца ња би ло ка кве имо вин ске или нов ча не или не ке дру ге ко ри сти но си ем бри он ко ји је за чет би о ме ди цин ски пот по мог ну том оплод њом, а по сле де вет ме се ци пре да је де те би о ло шким ро ди те љи ма.48 Ме ђу тим, та по чет на де фи ни ци ја су ро гат-мај ке се у по след-ње вре ме у све ту пре тво ри ла у сво ју су прот ност и по ла ко на ла зи плод но тле и на овим на шим про сто ри ма. Ра ди се о то ме да имућ ни му шкар ци, оку пи-ра ни ка ри је ром и ма те ри јал ним бла го ста њем, у не ким зре лим го ди на ма по же ле да као са мо хра ни ро ди те љи, или у до го во ру са сво јим парт не ром, има ју де цу. Тра же су ро гат мај ке, ко је би им омо гу ћи ле да се оства ре као ро ди те љи, а они пре ма њи ма не би има ли ни ка квих оба ве за, осим нов ча не на кна де за ко ју се до го во ре. Слич но ра де и имућ ни брач ни па ро ви ко ји пла-ћа ју су ро гат мај ке да но се и ра ђа ју њи хо ву де цу и на тај на чин по ште де се бе све га оно га што труд но ћа и ства ра ње по ро ди це и брак са дру гом осо бом но си.

Др жа ва тре ба да по мог не ра зним ме ра ма со ци јал не за шти те оним ро-ди те љи ма ко ји из раз ло га бе де, си ро ма штва и бо ле сти не мо гу да се ста ра ју о сво јој де ци. Да њи хов по ло жај по бољ ша ју и та ко их осло бо де ег зи стен ци-јал них про бле ма ка ко би сво ју па жњу усме ри ли на ра ђа ње и по ди за ње де це. По себ но, тре ба ста ти на пут прак си цен та ра за со ци јал ни рад, ко ји из го ре на ве де них ра ло га, ола ко узи ма ју де цу од би о ло шких ро ди те ља и да ју их у хра ни тељ ске по ро ди це, ко је по том оства ру ју мно го ве ће на кна де не го што је со ци јал на по моћ и деч ји до да так. Цен три за со ци јал ни рад тре ба ју да се по тру де да на ђу на чин да угро же ним по ро ди ца ма са ви ше де це по бољ ша ју усло ве жи во та и та ко де цу оста ве да ра сту уз би о ло шке ро ди те ље.

Вла да Ре пу бли ке Ср би је, од но сно ње на над ле жна ми ни стар ства, су о че ни са тре нут ном алар мант ном си ту а ци јом по пи та њу на та ли те та, од лу чи ли су се на по ли ти ку ме ра за под сти цај на та ли те та. Јед на од тих ме ра су нај но ви-је из ме не За ко на о фи нан сиј ској по др шци по ро ди це са де цом ко ји ва жи од 1. ју ла 2018. го ди не.49 У овим ме ра ма се мо же на ћи ли ни ја по ве зи ва ња са рим-ским ius li be ro rum јер је крај њи циљ и ка ду кар них за ко на био де мо граф ски. Све оста ло је дру га чи је, јер ове ме ре не ма ју плу то крат ски ка рак тер као што

47 „Вид.“ Гор да на Ко ва чек-Ста нић, По ро дич но прав ни аспек ти су ро гат-мај ке, Прав ни жи вот, 9/2001, 91.

48 Ши ром све та све су ро гат-мај ке мо ра ју да ис пу ња ва ју исте усло ве: тре ба да бу ду ста ре из ме ђу 18 и 35 го ди на, да има ју јед но или ви ше сво је де це, ако је уда та – њен су пруг мо ра да да пи са но одо бре ње за ова кав по сту пак, не сме да има кри ми но ге ну про шлост, мо ра да до ка же мо рал ну и пси хо ло шку зре лост, као и до бро фи зич ко здра вље.

49 Слу жбе ни gласник РС, бр. 11/2017, бр. 50/2018.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1711

су има ли ка ду кар ни за ко ни из вре ме на им пе ра то ра Ав гу ста, ко ји је хтео да имућ не љу де на те ра на за кљу че ње бра ка у ко ји ма би се ра ђа ло по том ство. Та да шње имућ не љу ди, уко ли ко би се оглу ши ли о сво ју оба ве зу за рад ви шег ци ља (очу ва ње др жа ве), су сти за ле су санк ци је лич не и имо вин ске при ро де.

По ме ну те из ме не За ко на о фи нан сиј ској по др шци по ро ди це са де цом су до не те с на дом да се уне се ви ше про ме на у по пу ла ци о ној по ли ти ци др жа-ве али и да би се уна пре дио си стем со ци јал них да ва ња за по ро ди це са де цом. За кон је ме ђу тим на и шао на ла ви ну ко мен та ра и не го до ва ња са ви ше стра на. Не го до ва ле су мај ке са тро је и ви ше де це ко ја су ро ђе на пре 2018. го ди не, јер оне не до би ја ју ни ка кву на док на ду по осно ву ро ди тељ ства.50 По себ но је те жак по ло жај мај ки ко је има ју бо ле сно де те ро ђе но пре ја ну а ра 2018.; оне ни су овим за ко ном об у хва ће не иа ко се го ди на ма без у спе шно бо ре да до би ју ста-тус „ро ди тељ – не го ва тељ“ и да се из јед на че у пра ви ма ко ја има хра ни тељ.51

Но ви на овог За ко на је што је про ши рен круг же на ко је има ју пра во на на кна ду за вре ме по ро диљ ског од су ства. По ред же на ко је су у рад ном од но су, са да пра во на на кна ду има ју и же не ко је са мо стал но оба вља ју де лат ност, же не ко је су вла сни це по љо при вред ног га здин ства; же не ко је су рад но ан га жо ва не по осно ву при вре ме них и по вре ме них по сло ва, уго во ра о де лу и ау тор ског уго во ра; не за по сле не же не ко је су у пе ри о ду од 18 ме се ци, пре ро ђе ња де те та, оства ри ва ле при хо де; же на ко ја је усво ји тељ, хра ни тељ или ста ра тељ де те та; за по сле не же не ко је су у рад ни од нос сту пи ле на кон ро ђе ња де те та; мај ка ко ја је у пе ри о ду од 24 ме се ци пре ро ђе ња де те та би ла по љо при вред ни оси гу ра ник.

Ре а го ва ла је и По ве ре ни ца за за шти ту рав но прав но сти ко ја је под не ла пред лог за оце ну устав но сти од ре да ба За ко на ко ји ма су ума ње на пра ва же на ко је се ба ве по љо при вре дом. Оне су ста вље не у не јед нак по ло жај у од но су на оста ле за по сле не же не ко је при ма ју на кна ду за по ро диљ ско од су ство. Њи ма се тра жи ду жи рад ни стаж (24 ме се ци) ра ди оства ри ва ња пра ва на на док на ду, не го дру гим ка те го ри ја ма (18 ме се ци). Вр ло бр зо на кон то га, усле дио је про тест по кре та „Ма ме су за кон“, где је пред ло же на из ме на за ко на, ка ко би се ре ши ли про бле ми са ис пла том на кна де, ко ја у не ким слу ча је ви ма иде од не ко ли ко сто ти на до пар хи ља да ди на ра.52 По себ но је пи та ње ко ли ка

50 Пра во на ро ди тељ ски до да так по овом за ко ну има ју де ца ро ђе на 1.ју ла 2018. и ка-сни је, а за дру го, тре ће или че твр то де те ро ђе но од 25. XII 2017.

51 То из раз ло га што бо ле сно де те до би ја на док на ду од др жа ве у ви си ни од 27 000 ди на ра на име ту ђе не ге и по мо ћи, док хра ни те љи до би ја ју пла ту од 40 000 ди на ра, упла ћен стаж оси гу ра ња и пен зи ју.

52 Мно ге мај ке, већ пр вих да на при ме не но вог за ко на, уви де ле су да по ро диљ ску на-кна ду не ће до би ја ти од по сло дав ца, већ ди рект но од др жа ве и то ско ро ме сец да на ка сни је. То зна чи, да ка да до би ју ре ше ње о бо ло ва њу, „по ро ди ље тре ба и да гла ду ју са све де цом пу на два ме се ца док им не стиг не пр ва пла та“, ка ко је из ја ви ла јед на од мај ки на про те сту. Уза луд су мај ке ука зи ва ле на још јед ну ано ма ли ју овог за ко на. Уме сто да им др жа ва обез бе ди бар ми ни мал ну за ра ду (24.800 дин.) оне ће при ма ти по ро диљ ску на кна ду у за ви сно сти од

1712

Др На та ша Љ. Де ре тић, Рим ско Ius Li be ro rum у кон тек сту да на шње по пу ла ци о не... (стр. 1697–1717)

је шан са да мла да мај ка у Ср би ји има ста лан по сао, ре дов на при ма ња чи та вих 18 ме се ци и да у том пе ри о ду ни је би ло пре ки да или ума ње ња пла та. С пра-вом се не го ду је, јер су овом од ред бом за ко на угро же не: све мај ке ко је не ма ју ве за них 18 ме се ци рад ног ста жа, мај ке ко је сту ди ра ју, мај ке ко је су ра ди ле не ко вре ме па до би ле от каз у тих 18 ме се ци... Нај ви ше су угро же не оне мај ке ко је су тек по че ле да ра де, ко је не ма ју шест ме се ци рад ног ста жа пре отва ра-ња бо ло ва ња, за тим мај ке ко је су ра ди ле ма ње од 18 ме се ци, али и све мај ке ко је има ју ве ће пла те од три про сеч не пла те у Ср би ји; те же не са ви со ким при ма њи ма оста ју ус кра ће не за ве ли ки из нос нов ца то ком по ро диљ ског од-су ства, јер ће до би ја ти ма њу на кна ду од пла те, то ком по ро диљ ског од су ства. То из раз ло га што по но вом За ко ну, без об зи ра на ви си ну за ра де, ни јед на мај ка не мо же да до би је ве ћи из нос од зби ра три про сеч не пла те.

За ко но да вац је од ре дио фик сне из но се ко ји би тре ба ло да се ис пла ћу ју по осно ву ро ди тељ ства. Та ко ро ди те љи за пр во де те до би ја ју јед но крат ну по-моћ од 100,000 ди на ра, за дру го де те 10. 000 ди на ра ме сеч но две го ди не, а за тре ће де те по 12.000 ди на ра ме сеч но де сет го ди на, а за че твр то де те 18.000 ди на ра ме сеч но, та ко ђе де сет го ди на. По мет њу је иза зва ла од ред ба ко јом је про пи сан услов ко ји мо ра да се ис пу ни да би ро ди те љи до би ли но вац ко ји им по за ко ну при па да. По треб но је да им сва де ца бу ду уред но вак ци ни са на, као и да ре дов но иду у пред школ ску уста но ву или основ ну шко лу (ово ва жи за де цу ро ђе ну пре 2012. го ди не).53 Ове но ви не су ини ци ра ле још јед ну ини-ци ја ти ву Устав ном су ду за по кре та ње по ступ ка оце не устав но сти чл. 25 ст. 1-6 За ко на. На ве де ним од ред ба ма се уки да пра во на ро ди тељ ски до да так уко ли ко ма кар јед но од де це у по ро ди ци ни је при ми ло све оба ве зне вак ци не или не по ха ђа ре дов но шко лу или пред школ ски при прем ни про грам. Овом од ред бом су ди рект но по го ђе на де ца из нај у гро же ни јих ром ских по ро ди ца. У ве зи са ти ме у јав но сти има до ста ко мен та ра у ко ји ма се та циљ на гру па с пра вом осе ћа дис кри ми ни са ном.

то га ко ли ко су за ра ђи ва ле у по след њих 18 ме се ци пре од ла ска на по ро диљ ско од су ство, а не 12 ме се ци, ко ли ко је би ло пред ви ђе но ста рим за ко ном.. О на док на ди ко ја ће га ран то ва ти при сто јан жи вот мај ки са де цом, не ма ни го во ра, па не чу де ко мен та ри: „Др жа ва „сти му-ли ше“ ра ђа ње – сма ње њем на кна да по ро ди ља ма“. То из раз ло га што по но вом за ко ну, же на ко ја за труд ни по сле шест ме се ци на рад ном ме сту, а при ма ла је пла ту 25.000 ди на ра, на по ро диљ ском од су ству ће при ма ти са мо 8000 ди на ра ме сеч но. То чак и ни је нај го ри при мер јер су се огла си ле по ро ди ље ко је ће при ми ти са мо хи ља ду ди на ра по ро диљ ске на док на де па сма тра ју ова кву бри гу др жа ве по ни жа ва ју ћом.

53 На ве де на ме ра се с јед не стра не, ти че све ро ђе не де це, а с дру ге стра не, ти че се шко ла и уста но ва здрав стве не за шти те. Сен ку на на ве де ну ме ру ба ца јед на до ста чуд на прак са: тра же не по твр де о вак ци на ци ји и ре дов ном по ха ђа њу пред школ ске уста но ве и шко ле, не мо гу се елек трон ским пу тем про сле ђи ва ти из ме ђу над ле жних слу жби, већ њих мо ра ју ро ди-те љи лич но да до ста вља ју. Обе ћа на елек трон ска по ве за ност над ле жних слу жби ко ја је тре-ба ло да, из ме ђу оста лог, олак ша ро ди те љи ма да оства ре сво је пра во на на кна ду по осно ву ро ди тељ ства, оста је мр тво сло во на па пи ру, бар за са да.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1713

ЗА КЉУ ЧАК

По ро ди ца и брак се да нас, у це лом све ту, па и код нас, на ла зи у ве ли кој кри зи и су о че на је са мно гим про бле ми ма. У да на шњој све оп штој кри зи (еко ном ској, мо рал ној, по ли тич кој...) не тре ба са мо ро ди те љи ма пре пу сти ти бри гу о по том ству. Др жа ва тре ба из јав них сред ста ва да из два ја нов ча на сред ства за ту на ме ну, јер је оп ште по зна та ствар да је бу дућ ност сва ког дру штва ко је те жи оп стан ку и на прет ку – не за ми сли ва без де це. Уза луд еко-ном ски ус пе си др жа ве, ако не ма љу ди.

Над ле жни ор га ни др жа ве Ср би је, одав но ни су пре по зна ли зна чај по том-ства за оп ста нак са ме др жа ве. То не по ка зи ва ње по себ не бри ге за соп стве не гра ђа не, ко је тра је го ди на ма уна зад, има ло је за по сле ди цу не за ин те ре со ва-ност мла дих љу ди да за кљу чу ју бра ко ве или да у бра ку има ју јед но или дво је де це, а ве о ма рет ко ви ше од тог бро ја. Уз ве ли ки пад на та ли те та, при су тан је по раст исе ља ва ња ста нов ни штва. И прем да смо ми зе мља ко јој исе ља ва ње ни је стра но, оно је по след њих го ди на по при ми ло дра ма тич не раз ме ре. Све ви ше по је ди на ца али и чи та вих по ро ди ца се од лу чу је да по тра жи сре ћу у не ком дру гом де лу све та.54

Има ју ћи у ви ду да на шње де мо граф ске (не)при ли ке у ко ји ма се на шла Ре пу бли ка Ср би ја, ја сно је да се ме ре им пе ра то ра Ав гу ста не би „при ми ле“ на овим про сто ри ма. На род је то ли ко оси ро ма шио и огро ман број мла дих љу ди ни је фи нан сиј ски обез бе ђен, па др жа ва и не би има ла од ко га да на пла ти ка зну за не по што ва ње за кон ске од ред бе о оба ве зи за кљу че ња бра ка; уко ли ко би се та кав за кон и до нео. Пра во по осно ву ро ди тељ ства, од но сно ро ди тељ ски до да так, тре ба да бу де ис пла ћи ван без усло вља ва ња. Не мо же се ро ди тељ ски до да так убу ду ће усло вља ва ти вак ци на ци јом де те та, јер је то већ ре гу ли са но дру гим за ко ном (За ко ном о за шти ти ста нов ни штва од за ра зних бо ле сти). Све је ви ше струч них љу ди ко ји ин си сти ра ју на чи ње ни ци да је то то ка зне-на ме ра, а она се мо же до не ти са мо у ка зне ном по ступ ку. Ов де не по сто ји суд ски по сту пак, па је сход но то ме ова ме ра за кон ски не у те ме ље на. Уме сто ова кве ре пре сив не ме ре, др жа ва тре ба да учи ни све да ро ди те ље мо ти ви ше нај пре да се од лу че да ра ђа ју де цу, а по том да им олак ша „це ну ро ди тељ ства“ ка ко би они са ве сно и од го вор но бри ну ли о њи ма. Тре ба без ре зер вно на гра-ди ти оне ко ји же ле и мо гу да ра ђа ју де цу и не ка жња ва ти оне ко ји не ви де

54 У ве зи са тим про бле мом, Вла да Ре пу бли ке Ср би је је фор ми ра ла „др жав ни тим за спре ча ва ње исе ља ва ња“ у окви ру Ко ор ди на ци о ног те ла за еко ном ске ми гра ци је. На пр вој сед ни ци ти ма за спре ча ва ње исе ља ва ња кон ста то ва но је „да ће др жа ва пру жи ти све усло ве ко ји су нео п ход ни да би мла ди оста ја ли и ства ра ли по ро ди це у сво јој зе мљи“. Кон ста то ва но је и да је Ср би ју у 21. ве ку на пу сти ло 654.000 љу ди, а са мо про шле го ди не 60. 000, нај ви ше мла дих из ме ђу 15 и 24. го ди не

1714

Др На та ша Љ. Де ре тић, Рим ско Ius Li be ro rum у кон тек сту да на шње по пу ла ци о не... (стр. 1697–1717)

се бе у уло зи ро ди те ља.55 Има ју ћи у ви ду „но ви не“ ко је је до нео го ре на ве де ни за кон о фи нан сиј ској по др шци ро ди те ља са де цом, чо век не мо же а да се не за-пи та, за што је ме ња на прак са ко ја је ва жи ла до пре 15 го ди на ка да су же не при ма ле пу ну пла ту за вре ме по ро диљ ског од су ства.

Уза луд де кла ра тив но про па ги ра ње по ли ти ке ра ђа ња, ако се за ко ни ма све ви ше огра ни ча ва ју пра ва же на, и до зво ља ва се по сло дав ци ма да у ин тер-вју и ма за по сао по ред ин те ре со ва ња за струч ну спре му и рад но ис ку ство, же на бу де оба ве зно пи та на „да ли пла ни ра те де цу“, а да по том, ако же на пре кр ши да то обе ћа ње и ро ди де те, ти исти по сло дав ци рас ки да ју уго во ре са по ро ди-ља ма. Др жа ва мо ра да на ђе на чин да се пре ста не са прак сом где је за по сле на же на ко ја хо ће да ра ђа, са мо „тро шак“. Не ка др жа ва тај „тро шак“ по сло дав цу на до ме сти на не ки дру ги на чин (не ком по ре ском олак ши цом, на при мер).

Др жа ва се ни је озбиљ но по за ба ви ла још јед ним про бле мом. Сви зна мо да нам се ла из у ми ру; да су опу сте ла, да се га се шко ле јер не ма мла дог на ра-шта ја. И уме сто да се по ро ди це са се ла фа во ри зу ју, оне се још ви ше де гра ди-ра ју. Да се ко јим слу ча јем не ки им пе ра тор Ав густ по ја ви у ли ку не ког ми ни-стра за ду же ног за пи та ња по пу ла ци о не по ли ти ке, он би на шао ре ше ње и за тај про блем. Он би на ве де не нов ча не из но се ко је др жа ва ис пла ћу је по осно ву ро ди тељ ства, удво стру чио, ако су ро ди те љи но во ро ђен че та вла сни ци ре ги-стро ва ног по љо при вред ног га здин ства на се о ском под руч ју. Не би им про-пи си вао оштри је усло ве од оста лих ка те гор ти ја ко је има ју пра во на на кна ду по осно ву ро ди тељ ства.

Ка да већ го во ри мо о „бри зи“ др жа ве за де цу ко ја ће се ро ди ти, не мо же-мо, а да се не освр не мо на из о ста лу бри гу др жа ве око де це раз ве де них ро ди-те ља. Си стем је за та јио у пот пу но сти, јер је оста вио са мо хра ном ро ди те љу да на те ра свог до ју че ра шњег парт не ра да пла ти не ки ми зер ни из нос али мен-та ци је. Иа ко је не пла ћа ње али мен та ци је кри вич но де ло, то ни је „упла ши ло“ не са ве сне ро ди те ље, ко је суд,углав ном са мо услов но осу ђу је. Ка да би до и ста не ко од тих, на зо ви ро ди те ља, ис ку сио ка зну за тво ра због то га, био би то на ук оста ли ма, да се мо ра по што ва ти оно што је за кон про пи сао. И на ша др жа ва у овом слу ча ју тре ба да сле ди прак су ве ћи не европ ских зе ма ља па да фор ми ра по се бан али мен та ци о ни фонд, из ко га се ис пла ћу ју из но си за али мен та ци ју, а по том над ле жни др жав ни ор га ни на пла ћу ју тај из нос од не са ве сног ро ди те ља.

55 У на ла же њу ре ше ња про бле ма у ве зи са по пу ла ци о ном по ли ти ком, тре ба се освр-ну ти и на не ка за ни мљи ва ре ше ња зе ма ља у окру же њу. Та ко је пре ми јер Ма ђар ске иза шао пред јав ност са иде јом ка ко ми сли да ре ши про блем не до вољ ног бро ја ро ђе не де це у сво јој др жа ви. Он је на ја вио сле де ћу ме ру: сва ка же на мла ђа од 40 го ди на ко ја се уда по пр ви пут до би ће кре дит у ви си ни од 31.417. евра ко ји ће мо ра ти да от пла ти за три го ди не. Ако ро ди још јед но де те, мо ра ће да от пла ти са мо тре ћи ну, а по сле тре ћег де те та не ће мо ра ти ни шта да вра ћа др жа ви.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1715

Др жа ва мо ра ко нач но да ста ви на ци о нал ни или оп шти ин те рес ис пред пар ти ку лар них ин те ре са. Да ство ри усло ве да се у зе мљи Ср би ји ле по и ра до жи ви – та да ће се и ра ђа ти ви ше де це. Ако се то не ура ди и ако се де мо граф-ски не опо ра ви на ци ја и не за у ста ве не га тив ни де мо граф ски трен до ви, про-це не су да ће за 50 го ди на Ср би не ста ти као на род са свет ске по зор ни це (као што су не ста ли до са да мно ги ста ри на ро ди: Фе ни ча ни, Ста ри Ри мља ни, Хе-ти ти, Ста ри Гр ци, ста ро пер сиј ски на ро ди...). С об зи ром на то ко јом бр зи ном се оси па ста нов ни штво Ср би је, „не ће би ти још пу но про сто ра за но ве по ку-ша је и про ма ша је“, упо зо ра ва ју де мо гра фи.

Na ta ša Lj. De re tić, Ph.D., As si stant Pro fes sor Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi SadN.De re tic@pf.un s.ac .rs

Ro man Ius­Li­be­ro­rum in the Con text of cur rent Po pu la tion Po licy of the Re pu blic of Ser bia56

Ab­stract: The right ba sed on child birth (ius li be ro rum) which in vol ves the obli ga tion to be ar chil dren in mar ri a ges re gu la ted by le gal norms was first de fi ned du ring the re ign of Em pe ror Au gu stus. He pas sed a set of laws on mar ri a ge as a spe ci fic re spon se of the Ro man sta te to the ge ne ral dec li ne of mo rals and fa mily va lu es in Ro me. The ul ti ma te ob jec ti ve of the mar ri a ge laws in tro du ced by Em pe ror Au gu stus was a de mo grap hic one and it co uld not be ac hi e ved wit ho ut adop ting a set of norms, which in flu en ced nu me ro us do ma ins of law and li fe, re stric ting per so nal fre e doms of in di vi du als in the in te rest of hig her go als.

“The right ba sed on child birth” – at le ast as an idea – ou tli ved the Ro man Em pi re, ex pe ri en cing va ri o us tran sfor ma ti ons. Alt ho ugh this right was for mally abo lis hed du ring the re ign of Con stan ti ne, it exer ted in flu en ce on the le gal and so cial li fe of sub se qu ent Eu ro pean sta tes. The Go vern ment of the Re pu blic of Ser bia and its re le vant mi ni stry al so op ted for the me a su re of en co u ra ging child birth and gran ting pri vi le ges to mot hers and fa mi li es with se ve ral chil dren. This has been me ant to al le vi a te the de mo grap hic pro blem that Ser bia is fa ced with. The se me a su res can be seen as re la ted to the Ro man ius li be ro rum be ca u se the ul ti ma te goal of the fa mily laws was a de mo grap hic one. No wa days, a very fle xi ble vi ew is ta ken re gar ding the re gu la ti ons which re strict per so nal fre e doms of the in di vi dual on ac co unt of hig her in te rests (sur vi val of the sta te). This sho uld not co me as a sur pri se when we know that to day the pa rents’ right ba sed on child birth has a dif fe rent con no ta tion. In stead of the phra sing ‘the right ba sed on child birth’ it is no wa days re fer red to as an ‘al lo wan ce’ gran ted to the pa rents who de ci de to ha ve offspring. The al lo wan ce is gran ted by the sta te, who se goal is to stop ne ga ti ve de mo grap hic trends in the sta te of Ser bia by en co u ra ging child birth. It is not just the term ius li be ro rum that now has a dif fe rent con no ta tion, but the very no tion of a pa rent ap pe ars to be dif fe rent as well. In the Ro man so ci ety, only a fat her co uld be a pa rent, whe re as to day this con cept en com pas ses both pa rents, the mot her just as the fat her. A step furt her has even been ta ken, so that to day the term ‘pa rents’ can al so imply two men (to whom a child is born by a sur ro ga te mot her)

56 The pa per is de di ca ted to the pro ject en ti tled Bi o me di ci ne and En vi ron men tal Pro tec tion fi nan ced by the Mi ni stry of the Re pu blic of Ser bia

1716

Др На та ша Љ. Де ре тић, Рим ско Ius Li be ro rum у кон тек сту да на шње по пу ла ци о не... (стр. 1697–1717)

1717

or two wo men (one of whom will un der go in vi tro fer ti li sa tion in or der to ha ve a child).

Keywords: sur vi val of the sta te, a hig her ca u se, pri vi le ge, per so nal fre e dom, chil dren, birth ra te.

Да тум при је ма ра да: 20.11.2018.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1719

Пре глед ни чла нак 351.072.6(497.11)doi:10.5937/zrpfns52-20176

Др Алек сан дар Л. Мар ти но вић, до центУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуA.Mar ti no vic@pf.uns .ac.rs

„ПРИ КРИ ВЕ НА КУ ПО ВИ НА“ КАО ОБ ЛИК ИН СПЕК ЦИЈ СКОГ НАД ЗО РА1

Са­же­так:­„При кри ве на ку по ви на“ пред ста вља но ви об лик ин спек циј-ског над зо ра, ко ји је уве ден у наш управ но-прав ни си стем За ко ном о из ме-на ма и до пу на ма за ко на о ин спек циј ском над зо ру од де цем бра 2018. го ди не. Ра ди се, за пра во, о спе ци фич ном ме то ду до ка зи ва ња у по ступ ку ин спек циј-ског над зо ра, уко ли ко по сто ји осно ва на сум ња да над зи ра ни су бјект не ре-ги стро ва но оба вља де лат ност или да не из да је ра чун, под усло вом да се по треб ни до ка зи не мо гу дру га чи је обез бе ди ти или уко ли ко би то би ло зна-чај но оте жа но. Спе ци фич ност овог ме то да до ка зи ва ња са сто ји се у то ме да ин спек тор не по сред ним опа жа њем при ку пља до ка зе и по дат ке ко ри сне за утвр ђи ва ње чи ње нич ног ста ња, при че му се ова „ку по ви на“ сма тра при-кри ве ном због то га што ин спек тор сво ју слу жбе ну ле ги ти ма ци ју и на лог за ин спек циј ски над зор ста вља на увид над зи ра ном су бјек ту тек по оба вље-ној „ку по ви ни“.

Кључ­не­ре­чи:­др жав на упра ва, управ ни над зор, ин спек циј ски над зор, „при кри ве на ку по ви на“.

УВОД НЕ НА ПО МЕ НЕ

Ин спек циј ски над зор пред ста вља јед ну вр сту управ ног над зо ра. Управ-ни над зор је би тан еле мент управ не функ ци је др жав не вла сти. Сто га је овај вид управ не ак тив но сти де таљ но за кон ски ре гу ли сан. Та ко ђе, управ ном над зо ру су по све ће не број не стра ни це на ше управ но-прав не књи жев но сти. То је и раз лог што смо се опре де ли ли да рад по све ти мо овој ве о ма зна чај ној те ми, с по себ ним освр том на је дан но ви об лик ин спек циј ског над зо ра – „при-

1 Чла нак је на стао као ре зул тат ра да на про јек ту „Прав на тра ди ци ја и но ви прав ни иза зо ви“.

1720

Др Алек сан дар Л. Мар ти но вић, „При кри ве на ку по ви на“ као об лик ин спек циј ског... (стр. 1719–1730)

кри ве ну ку по ви ну“. Циљ уво ђе ња „при кри ве не ку по ви не“ у прав ни си стем Ре пу бли ке Ср би је ле жи у ин тен ци ји др жа ве да при ме ном овог ме то да ин-спек циј ског над зо ра су зби је раз ли чи те по јав не об ли ке не ре ги стро ва не при-вред не де лат но сти (по себ но у обла сти тр го ви не) и тзв. си ве еко но ми је. Са ма при ме на овог ме то да под ра зу ме ва од го ва ра ју ће до ка зне и опе ра тив не тех-ни ке, ко је су усме ре не ка от кри ва њу не ре ги стро ва них при вред них су бје ка-та, има ју ћи у ви ду број на огра ни че ња и те шко ће ко је по сто је у том по гле ду, а ко је про из ла зе из са ме чи ње ни це „не ви дљи во сти“ не ре ги стро ва них су бје-ка та за др жа ву. Та „не ви дљи вост“, пак, про у зро ку је др жа ви огром ну еко-ном ску и фи нан сиј ску ште ту. У то ме се и са сто ји ло ги ка уво ђе ња овог ви да ин спек циј ског над зо ра у ра ду над ле жних ин спек циј ских ор га на и слу жби у Ре пу бли ци Ср би ји.

ПО ЈАМ И ОБ ЛИ ЦИ УПРАВ НОГ НАД ЗО РА

У срп ској те о ри ји управ ног пра ва по јам управ ног над зо ра се углав ном де фи ни ше на сли чан на чин. Д. Мил ков сма тра да управ ни над зор „пред ста-вља вр сту над зо ра, па за ње га ва же сва обе леж ја ко ја ина че ва же за би ло ко ји вид над зо ра. По ред то га, управ ни над зор има и од ре ђе не спе ци фич но-сти, по ко ји ма се раз ли ку је од дру гих вр ста над зо ра.“ По ње го вом ми шље њу, управ ни над зор се мо же де фи ни са ти као „ак тив ност ко ја се са сто ји у си сте-мат ском по сма тра њу и вред но ва њу де лат но сти дру гих су бје ка та, на осно ву уна пред утвр ђе них кри те ри ју ма. Ме ђу тим, над зор ни је сам се би свр ха, од-но сне не са сто ји се је ди но у про стом по сма тра њу и оце њи ва њу ра да дру гих субје ка та, не го под ра зу ме ва и вр ше ње ути ца ја на њих. Над зор се не вр ши са мо за то да би се сте кло са зна ње о од ре ђе ним не га тив ним по ја ва ма, не го да би се оне от кло ни ле и спре чи ло њи хо во ја вља ње у бу дућ но сти.“2 Р. Мар ко-вић ис ти че да је управ ни над зор „по се бан по сао упра ве, ко ји се са сто ји од над зор них ак тив но сти снаб де ве них по себ ним управ ним овла шће њи ма (овла-шће њи ма управ не вла сти) над не а у то ри та тив ним по сту па њем раз ли чи тих фи зич ких и прав них ли ца. Управ ни над зор је об лик оп штег над зо ра. Над зор је трај но и си сте мат ско над гле да ње (пра ће ње) не чи јег (ту ђег) ра да на осно ву утвр ђе них ме ри ла, а све у ци љу ефек тив ни јег ути ца ја на тај рад. То ути ца ње на туђ рад об у хва та и мо гућ ност при ме не санк ци ја од стра не оног ко вр ши над зор.“ Та ко ђе, овај ау тор сма тра да је управ ни над зор „об лик прав ног над-зо ра. При том је прав ни над зор прав но ре гу ли сан над зор, чи ја је основ на свр ха про из во ђе ње прав них ефе ка та. То је скуп прав ним нор ма ма утвр ђе них овла шће ња и по сту па ка ко ји ма се у окви ру над зор ног од но са обез бе ђу је

2 Дра ган Мил ков, Управ но пра во II – управ на де лат ност, Но ви Сад 2010, 261-262.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1721

за ко ни тост ра да ор га на и ли ца над ко ји ма се вр ши над зор. Пре ма то ме, циљ прав ног над зо ра је обез бе ђи ва ње за ко ни то сти, а ефи ка сност прав ног над зо-ра обез бе ђу је се мо гућ но шћу при ме не санк ци ја од стра не оног су бјек та ко ји вр ши над зор (пре ма то ме, прав не санк ци је су еле мент пој ма прав ног над зо ра).“3 По ми шље њу З. То ми ћа, управ ни над зор је „прав ни над зор ко ји оства ру ју др жав ни ор га ни упра ве над раз ли чи тим ак тив но сти ма (ау то ри-та тив ним и не а у то ри та тив ним) др жав них и не др жав них ор га на и ор га ни за-ци ја, као и над ра дом (по на ша њем) гра ђа на.“4 То мић ис ти че да се ау то ри та-тив ни ути цај над зор ног ор га на, ко ји је за кон ски но р ми ран, у пре вен тив ном, ко рек тив ном или ре пре сив ном сми слу на над зи ра ног су бјек та при ли ком вр ше ња управ ног над зо ра оства ру је у пр вом ре ду управ ним ак ти ма и управ-ним рад ња ма.5 Н. Ба ча нин сто ји на ста но ви шту да „управ ни над зор пред-ста вља по се бан об лик прав ног над зо ра, тј. по се бан об лик прав но уре ђе не це ли не над зор них овла шће ња и по сту па ка про ве ра ва ња пра вил но сти (за ко-ни то сти и/или це лис ход но сти) ака та и рад њи кон тро ли са них су бје ка та.“6 М. Влат ко вић и З. Јо ва но вић управ ни над зор де фи ни шу као „по сао ор га на др жав-не упра ве, а из у зет но и дру гог, не др жав ног ор га на, ко ји се оства ру је управ-ним (ау то ри та тив ним) овла шће њи ма и ме то да ма над не а у то ри та тив ним ак тив но сти ма пред у зе ћа, уста но ва и дру гих прав них су бје ка та. Управ ни над зор у ма те ри јал ном сми слу по ла зи од чи ње ни це да се об ли ци управ ног над зо ра раз ли ку ју по ма те ри јал но-са др жин ским атри бу ти ма. На и ме, управ-ни над зор је по сао др жав не упра ве или дру гог не др жав ног ор га на ко ји се оства ру је управ ним овла шће њи ма и ме то да ма и то над не а у то ри та тив ним ак тив но сти ма пред у зе ћа, уста но ва и дру гих прав них су бје ка та. Ов де је, да-кле, ор ган ко ји вр ши над зор у дру гом пла ну и се кун дар ног зна ча ја. С дру ге стра не, над зор ко ји се вр ши управ ним овла шће њи ма над управ ном (ау то ри-та тив ном) де лат но шћу ор га на др жав не упра ве и с њи ма из јед на че ним ор га-ни ма је сте, у ства ри, управ на кон тро ла упра ве, а не управ ни над зор.“7

Ка да је у пи та њу по зи тив но-прав но ре гу ли са ње управ ног над зо ра, тре ба на гла си ти да ва же ћи За кон о др жав ној упра ви8 са мо ин спек циј ски над зор де фи ни ше као по сао др жав не упра ве ко јим „ор га ни др жав не упра ве ис пи-ту ју спро во ђе ње за ко на и дру гих про пи са не по сред ним уви дом у по сло ва ње и по сту па ње фи зич ких и прав них ли ца и, за ви сно од ре зул та та над зо ра, из ри чу ме ре на ко је су овла шће ни.“9 За кон о др жав ној упра ви, за раз ли ку

3 Рат ко Мар ко вић, Управ но пра во, Бе о град 2002, 232-233.4 Зо ран То мић, Управ но пра во – си стем, Бе о град 1998, 256.5 Зо ран То мић, Оп ште управ но пра во, Бе о град 2012, 234-235.6 Не вен ка Ба ча нин, Управ но пра во, Кра гу је вац 2000, 520.7 Ми лан Влат ко вић, Зо ран Јо ва но вић, Управ ни над зор, Кра гу је вац 2016, 52.8 ЗДУ, „Слу жбе ни гла сник РС“, бр. 79/2005, 101/2007, 95/2010, 99/2014, 30/2018 – др.

за кон и 47/2018. 9 ЗДУ, чл. 18, ст. 1.

1722

Др Алек сан дар Л. Мар ти но вић, „При кри ве на ку по ви на“ као об лик ин спек циј ског... (стр. 1719–1730)

од исто и ме ног про пи са од 1992. го ди не, уоп ше и не по ми ње и не уре ђу је „управ ни над зор“, већ је ди но го во ри о „уну тра шњем над зо ру“. Пре ма За ко ну о др жав ној упра ви, уну тра шњи над зор „је сте над зор ко ји ор га ни др жав не упра ве вр ше над дру гим ор га ни ма др жав не упра ве и има о ци ма јав них овла-шће ња у вр ше њу по ве ре них по сло ва др жав не упра ве. Уну тра шњи над зор са сто ји се од над зо ра над ра дом, од ин спек циј ског над зо ра пре ко управ не ин спек ци је и од дру гих об ли ка над зо ра уре ђе них по себ ним за ко ном.“10 Што се ти че над зо ра над ра дом, он се са сто ји од „над зо ра над за ко ни то шћу ра да и над зо ра над свр сис ход но шћу ра да ор га на др жав не упра ве и има ла ца јав них овла шће ња у вр ше њу по ве ре них по сло ва др жав не упра ве. Над зо ром над за ко ни то шћу ра да ис пи ту је се спро во ђе ње за ко на и дру гих оп штих ака та, а над зо ром над свр сис ход но шћу ра да де ло твор ност и еко но мич ност ра да и свр хо ви тост ор га ни за ци је по сло ва“, при че му ми ни стар ство „не мо же вр ши ти над зор над ра дом дру гог ми ни стар ства.“11 Оп шта овла шће ња ор га на др жав не упра ве у вр ше њу над зо ра над ра дом си сте ма ти зо ва на су у не ко ли ко гру па. На и ме, ор ган др жав не упра ве овла шћен је да при ли ком вр ше ња над зо ра над ра дом: „1) зах те ва из ве шта је и по дат ке о ра ду; 2) утвр ди ста ње из вр ша ва ња по сло ва, упо зо ри на уо че не не пра вил но сти и од ре ди ме ре и рок за њи хо во от кла ња ње; 3) из да је ин струк ци је; 4) на ло жи пред у зи ма ње по сло ва ко је сма тра по треб ним; 5) по кре не по сту пак за утвр ђи ва ње од го вор но сти; 6) не по сред но из вр ши не ки по сао ако оце ни да се друк чи је не мо же из вр ши ти за кон или дру ги оп шти акт; 7) пред ло жи Вла ди да пре ду зме ме ре на ко је је овла шће на.“12 Ин струк ци ја је За ко ном де фи ни са на као акт ко јим се „усме ра-ва ор га ни за ци ја по сло ва и на чин ра да за по сле них у ор га ну др жав не упра ве и има о цу јав них овла шће ња у вр ше њу по ве ре них по сло ва др жав не упра ве“, с тим што се њо ме „не мо же од ре ђи ва ти на чин по сту па ња и ре ша ва ња у управ ној ства ри.“13 Ми ни стар ство вр ши над зор над ра дом ор га на упра ве у са ста ву.14 Ка да је у пи та њу над зор над ра дом по себ не ор га ни за ци је, про пи-са но је да за ко ном „мо же би ти од ре ђе но ми ни стар ство ко је вр ши над зор над ра дом по себ не ор га ни за ци је“, при че му је над ле жно ми ни стар ство „је ди но овла шће но да зах те ва из ве шта је и по дат ке о ра ду по себ не ор га ни за ци је, утвр-ди ста ње из вр ша ва ња по сло ва и упо зо ри на уо че не не пра вил но сти, из да је ин струк ци је и пред ло жи Вла ди да пре ду зме ме ре на ко је је овла шће на.“15

За кон о др жав ној упра ви по себ но нор ми ра над зор над ра дом има ла ца јав них овла шће ња при ли ком вр ше ња по ве ре них по сло ва др жав не упра ве.

10 ЗДУ, чл. 45.11 ЗДУ, чл. 46.12 ЗДУ, чл. 47.13 ЗДУ, чл. 48.14 ЗДУ, чл. 49.15 ЗДУ, чл. 50.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1723

„Ор ган др жав не упра ве ко ји вр ши над зор над ра дом има ла ца јав них овла-шће ња у вр ше њу по ве ре них по сло ва др жав не упра ве од ре ђу је се за ко ном (у да љем тек сту: над зор ни ор ган др жав не упра ве)“, а „над зор ни ор ган др жав не упра ве има сва оп шта овла шће ња у над зо ру над ра дом ко ја су овим за ко ном про пи са на.“16 По себ на овла шће ња над зор ног ор га на са сто је се у то ме да је над зор ни ор ган др жав не упра ве оба ве зан „да не по сред но из вр ши по ве ре ни по сао ако би не из вр ше ње по сла мо гло да иза зо ве штет не по сле ди це по жи вот или здра вље љу ди, жи вот ну сре ди ну, при вре ду или имо ви ну ве ће вред но-сти“, а у слу ча ју да „има лац јав них овла шће ња и по ред ви ше стру ких упо-зо ре ња не поч не да вр ши по ве ре ни по сао или не поч не да га вр ши пра вил но или бла го вре ме но, над зор ни ор ган др жав не упра ве пре у зи ма из вр ше ње по-сла, нај ду же на 120 да на.“17 Нај зад, За кон о др жав ној упра ви уре ђу је и над-зор над за ко ни то шћу про пи са има ла ца јав них овла шће ња. „Има лац јав ног овла шће ња ду жан је да пре об ја вљи ва ња про пи са при ба ви од над ле жног ми ни стар ства ми шље ње о устав но сти и за ко ни то сти про пи са, а ми ни стар-ство да ње му до ста ви обра зло же ни пред лог ка ко да про пис уса гла си са Уста-вом, за ко ном, дру гим про пи сом или оп штим ак том На род не скуп шти не и Вла де. Ако има лац јав них овла шће ња не по сту пи по пред ло гу ми ни стар ства, ми ни стар ство је ду жно да Вла ди пред ло жи до но ше ње ре ше ња ко јим се по ни-шта ва или уки да про пис има о ца јав ног овла шће ња ако он ни је у са гла сно сти с дру гим про пи сом или оп штим ак том На род не скуп шти не или Вла де, а ако он ни је у са гла сно сти са Уста вом или за ко ном, ми ни стар ство је ду жно да пред ло жи Вла ди да га об у ста ви од из вр ше ња и да пред Устав ним су дом по-кре не по сту пак за оце ну ње го ве устав но сти или за ко ни то сти“, с тим што Вла ди но ре ше ње „о по ни шта ва њу, уки да њу или об у ста ви од из вр ше ња про-пи са сту па на сна гу кад се об ја ви у Слу жбе ном гла сни ку Ре пу бли ке Ср би је.“18

Ко нач но, ва жно је ис та ћи и то да, иа ко За кон о др жав ној упра ви (си стем-ски за ову област) не ко ри сти из раз „управ ни над зор“ већ го во ри ис кљу чи во о ин спек циј ском над зо ру и „уну тра шњем над зо ру“, управ ни над зор ни је са свим иш че зао из по зи тив ног за ко но дав ства и управ не прак се у Ре пу бли ци Ср би ји. Ка ко ис ти че Д. Мил ков, „ге не рал но по сма тра но, не би се мо гло ре ћи да је да-нас ши ро ки по јам управ ног над зо ра све ден са мо на ин спек циј ски над зор, без об зи ра на чи ње ни цу да се у основ ним ва же ћим про пи си ма Ср би је о др жав ној упра ви ви ше не спо ми ње „управ ни над зор“. Још увек у прак си, а на осно ву број них по себ них про пи са, има мно го ви до ва над зо ра над ра дом и ак ти ма прав них ли ца, пред у зе ћа, уста но ва и дру гих ор га ни за ци ја, а ко ји не пред ста-вља ју ин спек циј ски над зор.“19 Ни „уну тра шњи над зор“, до да ли би смо ми.

16 ЗДУ, чл. 55.17 ЗДУ, чл. 56.18 ЗДУ, чл. 57.19 Д. Мил ков (2010), 264.

1724

Др Алек сан дар Л. Мар ти но вић, „При кри ве на ку по ви на“ као об лик ин спек циј ског... (стр. 1719–1730)

ИН СПЕК ЦИЈ СКИ НАД ЗОР

„Ин спек циј ски над зор је по себ на вр ста управ ног над зо ра, ко ји се од дру гих ви до ва управ ног над зо ра раз ли ку је по из ве сним спе ци фич но сти ма. Основ не раз ли ке из ме ђу ин спек циј ског над зо ра и дру гих вр ста управ ног над зо ра ти чу се су бје ка та ко ји га вр ше, пред ме та над зо ра, ме то да ра да и овла шће ња и ду жно сти.“20 Овај ау тор на по ми ње да ин спек циј ски над зор „не мо гу да вр ше сви су бјек ти“, те да „ова функ ци ја упра ве спа да, на чел но по сма тра но, у ис кљу чи ву функ ци ју др жав не упра ве. То зна чи да не др жав ни су бјек ти не мо гу да вр ше по сло ве ин спек циј ског над зо ра, а не мо гу ни сви др жав ни ор га ни. По сло ве ин спек циј ског над зо ра вр ше ис кљу чи во ор га ни упра ве. За ви сно од ни воа ор га ни зо ва ња, по сло ве ин спек циј ског над зо ра вр ше или по себ ни ор га ни упра ве или ин спек то ри у окви ру ми ни стар ста ва. Евен-ту ал но, ови по сло ви мо гу би ти по ве ре ни и дру гим овла шће ним ли ци ма.“ Под пред ме том ин спек циј ског над зо ра, Д. Мил ков под ра зу ме ва „за ко ни тост по сло ва ња и по сту па ња фи зич ких и прав них ли ца“, на по ми њу ћи да се ин спек-циј ски над зор „вр ши у по је ди ним обла сти ма дру штве ног жи во та (нпр. у обла сти про све те, здрав ства, тр жи шта, фи нан си ја, по љо при вре де, са о бра-ћа ја, ур ба ни зма, ко му нал ног ре да итд.)“, при ме ном по себ ног ме то да ра да – ин спек циј ског пре гле да. „Под ин спек циј ским пре гле дом се под ра зу ме ва не по сред но опа жа ње ин спек то ра од ре ђе них обје ка та, про сто ри ја, до ку мен-та ци је, ро бе, уре ђа ја и сл. Сми сао ин спек циј ског пре гле да је у лич ном упо-зна ва њу ин спек то ра са за ко ни то шћу ра да и по сло ва ња по је ди на ца и ор га ни-за ци ја. Су бјек ти ко ји вр ше ин спек циј ски над зор има ју по себ на овла шће ња, ко ја им омо гу ћа ва ју ефек тив но оства ри ва ње њи хо ве основ не уло ге. Вр ше ње ин спек циј ског над зо ра под ра зу ме ва низ овла шће ња ау то ри та тив ног ка рак-те ра. Та овла шће ња обез бе ђу ју вр ше ње ин спек циј ског над зо ра, а слу же и от кла ња њу уо че них не за ко ни то сти, од но сно на ме та њу од ре ђе них санк ци ја.“ Д. Мил ков за кљу чу је, сто га, да се ин спек циј ски над зор „мо же од ре ди ти као над зор ин спек то ра над за ко ни то шћу по сло ва ња и по сту па ња ор га ни за ци ја и по је ди на ца, ко ји се оства ру је не по сред ним уви дом. Ин спек циј ским над зо-ром ор га ни др жав не упра ве ис пи ту ју спр о во ђе ње за ко на и дру гих про пи са не по сред ним уви дом у по сло ва ње и по сту па ње фи зич ких и прав них ли ца и, за ви сно од ре зул та та над зо ра, из ри чу ме ре на ко је су овла шће ни.“21 На сли-чан на чин по јам и обе леж ја ин спек циј ског над зо ра од ре ђу је и Р. Ма р ко вић. Он сма тра да ин спек циј ски над зор „има сле де ћа оп шта обе леж ја: 1) вр ши се

20 Д. Мил ков (2010), 265. О ин спек циј ском над зо ру ви де ти и: Дра ган Мил ков, „Ин-спек циј ски над зор и за шти та жи вот не сре ди не“, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду (Збор ник ра до ва ПФНС), 4/2015, 1441-1458; Зо ран Лон чар, „Ин спек циј ски над зор у обла сти за шти те жи вот не сре ди не“, Збор ник ра до ва ПФНС, 4/2012, 257-276.

21 Д. Мил ков, 266-267.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1725

над уже од ре ђе ним обла сти ма дру штве ног жи во та, од но сно на од ре ђе ном под-руч ју не а у то ри та тив них ак тив но сти; 2) вр ши се од стра не спе ци ја ли зо ва них су бје ка та, по себ но ква ли фи ко ва них за пред у зи ма ње бит них ак тив но сти у то ку по ступ ка над зо ра; 3) ин спек циј ски по сло ви, бу ду ћи да су ис кљу чи во др жав ног ка рак те ра, не мо гу се на чел но по ве ра ва ти не др жав ним су бјек ти ма; 4) вр ши се пу тем по себ них ме то да – ин спек циј ских пре гле да, по че му се ин спек циј ски над зор раз ли ку је од дру гих об ли ка управ ног над зо ра. Ин спек-циј ски пре глед је не по сре дан увид у рад и по сло ва ње ор га на, пред у зе ћа, уста но ве и дру гих ор га ни за ци ја ра ди утвр ђи ва ња по што ва ња за ко на, дру гих про пи са и оп штих ака та; 5) вр ши о ци ин спек циј ског над зо ра рас по ла жу по-себ ним овла шће њи ма и мо гу при ме њи ва ти по себ на сред ства.“22 З. То мић де фи ни ше ин спек циј ски над зор као „спе ци ја ли зо ва ни управ ни над зор, ко ји се са сто ји у не по сред ном уви ду у по сло ва ње и по сту па ње не др жав них су бје-ка та, гра ђа на, као и ор га на др жав не упра ве (ис кљу чи во управ на ин спек ци ја), уз пред у зи ма ње од го ва ра ју ћих, за ко ном про пи са них ме ра. Пред мет над зо ра су њи хо ве ма хом не а у то ри та тив не ак тив но сти (осим код управ не ин спек-ци је), у по гле ду ко јих се ис пи ту је при др жа ва ње за ко на, дру гих про пи са и оп штих ака та. Ин спек циј ске по сло ве не по сред но оба вља овла шће но слу-жбе но ли це – ин спек тор, ко ји ужи ва са мо стал ност у ра ду, има знат не пре-ро га ти ве, али и по ја ча ну од го вор ност.“23 По ми шље њу П. Ди ми три је ви ћа, ин спек циј ски над зор је „кон трол на де лат ност по себ них за то над ле жних ор га на упра ве, чи ја је уло га да де лу ју, пре све га пре­вен­тив­но, ра ди под сти-ца ња дру штве не и прав не ди сци пли не у из вр ша ва њу за ко на и дру гих про-пи са. Ин спек циј ски над зор се вр ши над по сту па њем прав них и фи зич ких ли ца, као и над ра дом са ме упра ве и дру гих др жав них и не др жав них ор га на, а у по гле ду при др жа ва ња за ко на, дру гих про пи са и оп штих ака та“, од но сно ра ди се о спе ци фич ном об ли ку „спо ља шњег управ ног над зо ра над ак ти ма и рад ња ма др жав них и не др жав них ор га на и ор га ни за ци ја, ко ји вр ше ин спек-то ри не по сред ном кон тро лом (над зо ром) ака та, управ них и дру гих ме ра и рад њи над зи ра них су бје ка та у по гле ду по што ва ња за ко на, дру гих про пи са и оп штих ака та, са ци љем да се утвр ђе не не за ко ни то сти и не пра вил но сти у ра ду ускла де са ва же ћим про пи си ма.“24 М. Влат ко вић и З. Јо ва но вић као основ на обе леж ја ин спек циј ског над зо ра на во де сле де ћа: „да је ин спек циј ски над зор, у на чел ном сми слу, основ ни об лик управ ног над зо ра, уз за ко ном до зво ље но до пу шта ње и мо гућ ност да се вр ши це лис ход но, ци ља но и пре ци-зно од ре ђе но од сту па ње у по је ди ним ин спек ци ја ма, од но сно по зи тив но-прав-ним тек сто ви ма; да га вр ше ис кљу чи во ор га ни др жав не упра ве (ми ни стар ства),

22 Р. Мар ко вић, 236-237.23 Зо ран То мић, Управ но пра во – при руч ник за по ла га ње пра во суд ног ис пи та, Бе о град

2011, 221.24 Пре драг Ди ми три је вић, Управ но пра во – оп шти део, књи га дру га, Ниш 2008, 204.

1726

Др Алек сан дар Л. Мар ти но вић, „При кри ве на ку по ви на“ као об лик ин спек циј ског... (стр. 1719–1730)

а са мо из у зет но, по по себ ном за кон ском овла шће њу, у по је ди ним си ту а ци ја ма и спе ци фич ним обла сти ма и ор га ни те ри то ри јал не ау то но ми је и је ди ни це ло кал не са мо у пра ве; да се вр ши ау то ри та тив ним ме то ди ма, уз из ри ца ње ме ра и пред у зи ма ње дру гих за ко ном пред ви ђе них рад њи ко је мо гу ићи од ука зи ва ња, на ла га ња от кла ња ња уо че них не пра вил но сти, пре ко при вре ме не об у ста ве до за бра не де лат но сти прав них су бје ка та, и да се вр ши над не а у то-ри та тив ним, а у не ким обла сти ма и струч ним ак тив но сти ма, по сту па ња и по сло ва ња прав них су бје ка та.“25

По зи тив но-прав но од ре ђе ње ин спек циј ског над зо ра са др жа но је у За-ко ну о ин спек циј ском над зо ру.26 „Ин спек циј ски над зор је по сао др жав не упра ве чи ја са др жи на и по јам су утвр ђе ни за ко ном ко јим се уре ђу је рад др жав не упра ве, ко га вр ше ор га ни др жав не упра ве, ор га ни ау то ном не по-кра ји не и ор га ни је ди ни ца ло кал не са мо у пра ве, с ци љем да се пре вен тив ним де ло ва њем или на ла га њем ме ра обез бе ди за ко ни тост и без бед ност по сло ва ња и по сту па ња над зи ра них су бје ка та и спре че или от кло не штет не по сле ди це по за ко ном и дру гим про пи сом за шти ће на до бра, пра ва и ин те ре се.“27 За ко-но да вац је ин спек циј ски над зор кла си фи ко вао по вр ста ма и об ли ци ма. Пре ма вр сти, ин спек циј ски над зор мо же да се ја ви као ре до ван, ван ре дан, ме шо ви-ти, кон трол ни и до пун ски28, док су об ли ци ин спек циј ског над зо ра те рен ски и кан це ла риј ски.29 На овом ме сту ва жно је ис та ћи да су по сто ја ла бар два глав на раз ло га за до но ше ње овог про пи са. Пре све га, до но ше ње по себ ног за ко на ко јим се уре ђу је ин спек циј ски над зор пред ви ђе но је у чла ну 18. став 2. За ко на о др жав ној упра ви од 2005. го ди не. На и ме, до до но ше ња За ко на о ин спек циј ском над зо ру на ову ма те ри ју при ме њи ва ле су се од ред бе чла но ва 22-33, као и члан 92. За ко на о др жав ној упра ви од 1992. го ди не, ко је од ред бе су оста ле на сна зи и на кон до но ше ња ва же ћег За ко на о др жав ној упра ви.30 Пре ма од ред би чла на 68. За ко на о ин спек циј ском над зо ру, пред ви ђе но је да тек по ис те ку ро ка од 12 ме се ци од да на сту па ња на сна гу овог за ко на пре-

25 М. Влат ко вић, З. Јо ва но вић, 114-115.26 ЗИН, „Слу жбе ни гла сник РС“, бр. 36/2015, 44/2018 – др. за кон и 95/2018.27 ЗИН, чл. 2, ст. 1.28 ЗИН, чл. 6.29 ЗИН, чл. 7.30 За кон о др жав ној упра ви од 1992. го ди не ко ри стио је тер мин „управ ни над зор“ и

нор ма тив но га ка те го ри зо вао у три об ли ка: 1) над зор над за ко ни то шћу ра да пред у зе ћа, уста но ва и дру гих ор га ни за ци ја; 2) над зор над за ко ни то шћу ака та пред у зе ћа, уста но ва и дру гих ор га ни за ци ја ка да је то за ко ном од ре ђе но, од но сно ка да они на осно ву за ко на ре ша-ва ју о пра ви ма, оба ве за ма и прав ним ин те ре си ма гра ђа на и дру гих прав них су бје ка та; 3) ин спек циј ски над зор. Ме ђу тим, ва же ћи За кон о др жав ној упра ви од 2005. го ди не, као што смо већ ис та кли, го во ри са мо о ин спек циј ском над зо ру и „уну тра шњем над зо ру“, при че му у на шем прав ном си сте му још увек има про пи са ко ји ма се нор ми ра „управ ни над зор“ (нпр. За кон о ви со ком обра зо ва њу).

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1727

ста ју да ва же по ме ну те од ред бе За ко на о др жав ној упра ви од 1992. го ди не, та ко да је За кон о ин спек циј ском над зо ру у пот пу но сти по чео да се при ме-њу је 1. ма ја 2016. го ди не. С дру ге стра не, услед не до стат ка кров ног, си стем-ског и је дин стве ног про пи са о ин спек циј ском над зо ру, у Ре пу бли ци Ср би ји се ду ги низ го ди на ин спек циј ски над зор у раз ли чи тим обла сти ма дру штве-ног жи во та уре ђи вао са око хи ља ду за ко на, уред би, пра вил ни ка и дру гих под за кон ских про пи са31, што је у прак си ор га на др жав не упра ве иза зи ва ло број не про бле ме и не до у ми це.

„ПРИ КРИ ВЕ НА КУ ПО ВИ НА“ – НО ВИ ИН СТРУ МЕНТ ИН СПЕК ЦИЈ СКОГ НАД ЗО РА

„При кри ве на ку по ви на“ уве де на је као ин стру мент ин спек циј ског над-зо ра чла ном 21а За ко на о из ме на ма и до пу на ма за ко на о ин спек циј ском над-зо ру.32 Од ред бом овог чла на, „при кри ве на ку по ви на“ де фи ни са на је као спе ци фич но до ка зно сред ство у по ступ ку ин спек циј ског над зо ра, ко је се мо же ко ри сти ти ако по сто ји осно ва на сум ња „да ли це оба вља де лат ност као не ре ги стро ва ни су бјект или да не из да је ра чун“, под усло вом да се „на дру ги на чин не мо гу обез бе ди ти по треб ни до ка зи или би то би ло зна чај но оте жа но.“ Овај вид ин спек циј ског над зо ра „оба вља се без прет ход ног оба ве шта ва ња и пре до ча ва ња над зи ра ном су бјек ту слу жбе не ле ги ти ма ци је и на ло га за ин-спек циј ски над зор, ко ји са др жи и на во ђе ње ме то да при кри ве не ку по ви не и обра зло же ње осно ва не сум ње, са на во ђе њем по зна тих и ве ро ват них чи ње-ни ца ко је пот кре пљу ју осно ва ну сум њу у кон крет ном слу ча ју, као и обра-зло же ње за што се ко ри шће њем дру гих до ка зних рад њи не мо гу из ве сти, при ку пи ти или обез бе ди ти по треб ни до ка зи или би то би ло зна чај но оте-жа но“, при че му ин спек тор „пу тем не по сред ног опа жа ња при ку пља до ка зе и по дат ке ко ри сне за утвр ђи ва ње чи ње нич ног ста ња“, а тек по оба вље ној ку по ви ни „ин спек тор пре до ча ва над зи ра ном су бјек ту слу жбе ну ле ги ти ма-ци ју и на лог за ин спек циј ски над зор.“

Шта је, за пра во, „при кри ве на ку по ви на“? Пре све га, тре ба на по ме ну ти да је до ка зи ва ње на си стем ски и оп шти на чин уре ђе но За ко ном о оп штем управ ном по ступ ку.33 ЗУП као јед но од до ка зних сред ста ва пред ви ђа и уви-ђај, ко ји се из во ди ка да је ра ди утвр ђи ва ња не ке чи ње ни це по треб но не по-сред но опа жа ње овла шће ног слу жбе ног ли ца. „При кри ве на ку по ви на“, сто га,

31 М. Влат ко вић, З. Јо ва но вић, 130.32 „Слу жбе ни гла сник РС“, бр. 95 од 8. де цем бра 2018. го ди не.33 „Слу жбе ни гла сник РС“, бр. 18/2016. При ме на ЗУП-а од стра не ин спек то ра, од но сно

дру гог овла шће ног слу жбе ни ка у по ступ ку вр ше ња ин спек циј ског над зо ра из ри чи то је пред ви ђе на од ред бом чла на 4. став 2. За ко на о ин спек циј ском над зо ру.

1728

Др Алек сан дар Л. Мар ти но вић, „При кри ве на ку по ви на“ као об лик ин спек циј ског... (стр. 1719–1730)

пред ста вља по се бан, ин спек циј ски на чин вр ше ња уви ђа ја у слу ча ју осно ва-не сум ње да ли це оба вља де лат ност као не ре ги стро ва ни су бјект или да не из да је ра чун. Ме то дом „при кри ве не ку по ви не“ од сту па се, у су шти ни, од оп штег про це сног ре жи ма ин спек циј ског над зо ра, бу ду ћи да ин спек тор без иден ти фи ка ци је (при кри ве но) при ку пља и обез бе ђу је по треб не до ка зе, а ле ги ти ма ци ју и на лог по ка зу је и пре до ча ва над зи ра ном су бјек ту тек по учи-ње ној ку по ви ни, те при ба вље ним и обез бе ђе ним до ка зи ма. Због то га се с пра вом оче ку је да ће овај ин стру мент ин спек циј ског над зо ра пред ста вља ти моћ но сред ство у ру ка ма др жа ве у ци љу су зби ја ња тзв. си ве еко но ми је у ње ним нај ра зли чи ти јим по јав ним об ли ци ма. С дру ге стра не, тре ба на гла-си ти да је ин тен ци ја за ко но дав ца при ли ком уво ђе ња ин сти ту та „при кри ве не ку по ви не“ очи глед но ишла за тим да овај ме тод до ка зи ва ња тре ба да пред-ста вља из у зе так у од но су на оп шти ре жим до ка зи ва ња про пи сан За ко ном о оп штем управ ном по ступ ку, као и За ко ном о ин спек циј ском над зо ру, бу ду ћи да је пред ви ђе но да се ово до ка зно сред ство при ме њу је са мо ако се на дру ги на чин не мо гу обез бе ди ти по треб ни до ка зи или би то би ло зна чај но оте жа-но. Има ју ћи у ви ду бит на обе леж ја „при кри ве не ку по ви не“, сма тра мо да ће овај ме тод ин спек циј ског над зо ра би ти при ме њив код пре те жног бро ја ин-спек циј ских ор га на и слу жби у Ре пу бли ци Ср би ји (нпр. по ре ска, тр жи шна, ту ри стич ка, са о бра ћај на, по љо при вред на, про свет на, ин спек ци ја со ци јал не за шти те и сл.). Раз у ме се, нај зна чај ни ји ефек ти при ме не овог ме то да оче ку ју се, као што смо већ ис та кли, у обла сти су зби ја ња си ве еко но ми је. Пре ма ре-зул та ти ма ан ке те USAID-а у пе ри о ду од 2013. до 2017. го ди не, по ра сло је по-ве ре ње у ин спек то ре као сво је вр сне за штит ни ке при вред ни ка од не ло јал не кон ку рен ци је. Са гла сно то ме, уво ђе ње ин сти ту та „при кри ве не ку по ви не“ пред ста вља ће још је дан ин стру мент у обез бе ђи ва њу по ште не тр жи шне кон-ку рен ци је, бу ду ћи да се њи ме ди рект но де лу је на не ре ги стро ва не су бјек те ко ји по слу ју у си вој зо ни. Та ко ђе, пре ма ис тра жи ва њу ко је је спро вео IP SOS у ма ју 2018. го ди не, за по тре бе пра ће ња на град не игре „Узми ра чун и по бе ди“, чак 70% гра ђа на је из ја ви ло да не оправ да ва си ву еко но ми ју, док је на кон за вр шет ка на град не игре сва ки дру ги гра ђа нин на вео да тра жи ра чун за то што зна да је то за кон ска оба ве за тр гов ца и по твр да да је пла тио по рез, што предста вља по раст од чак 44% у од но су на фе бру ар 2017. го ди не, ка да је ор га-ни зо ва на пр ва на град на игра. И ови по да ци го во ре о то ме да је по треб но на ста ви ти са при ме ном под сти цај них ме ра спре ча ва ња и су зби ја ња си ве еко но ми је, те да – у скло пу то га – прав но ре гу ли са ње ме то да „при кри ве не ку по ви не“ има сво је пу но еко ном ско оправ да ње.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1729

ЗА КЉУ ЧАК

Управ ни над зор је, по ред до но ше ња управ них ака та, из да ва ња јав них ис пра ва и вр ше ња ма те ри јал них рад њи при ну де, су штин ски еле мент управ-не функ ци је др жав не вла сти.34 Из по зи тив но-прав них про пи са Ре пу бли ке Ср би је не дво сми сле но про из ла зи да је нај зна чај ни ји об лик управ ног над зо ра ин спек циј ски над зор. Овај об лик управ ног над зо ра спро во ди се у ско ро свим обла сти ма дру штве ног жи во та. Из ме ђу оста лог, и у обла сти при вре де, од-но сно раз ли чи тих при вред них ак тив но сти. Уво ђе ње „при кри ве не ку по ви не“ – као по себ ног ин спек циј ског ме то да и до ка зног сред ства – у по зи тив но-прав-ни си стем ин спек циј ског над зо ра у Ре пу бли ци Ср би ји тре ба да до при не се ства ра њу по вољ ни јег при вред ног ам би јен та у на шој зе мљи, пре све га та ко што ће да по спе ши по ште ну тр жи шну кон ку рен ци ју и по ста не ва жан др жав-ни ин стру мент у су зби ја њу тзв. си ве еко но ми је. „При кри ве на ку по ви на“ је још јед на по твр да чи ње ни це да ефи ка сан и ре ал ним дру штве ним по тре ба ма при ла го ђен прав ни си стем ите ка ко мо же да бу де у функ ци ји еко ном ског раз во ја и ја ча ња еко ном ских пер фор ман си Ре пу бли ке Ср би је у окви ри ма европ ске и свет ске при вре де и све сна жни је тр жи шне кон ку рен ци је.

34 в. Дра ган Мил ков, Управ но пра во I – увод на и ор га ни за ци о на пи та ња, Но ви Сад 2010, 18.

1730

Др Алек сан дар Л. Мар ти но вић, „При кри ве на ку по ви на“ као об лик ин спек циј ског... (стр. 1719–1730)

Alek san dar L. Mar ti no vić, Ph.D., As si stant Pro fes sor Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi SadA.Mar ti no vic@pf.uns .ac.rs

“Con ce a led Pur cha se” as a Form of In spec tion Con trol

Ab­stract: “Con ce a led pur cha se” is a new form of in spec tion con trol, in tro-du ced in to our le gal system in De cem ber 2018, by the Law on Amend ments to the Law on In spec tion Con trol. It is, ac tu ally, a spe ci fic met hod of pro ving du ring the in spec tion con trol pro cess, used in the ca se of re a so na ble do ubt re gar ding un re-gi ste red ac ti vity by the con trol led su bject. It can be al so used when the con trol led su bject do es not is sue a re ce ipt. In both ca ses, this met hod can only be used if ne ces sary evi den ce can not be ot her wi se pro vi ded or if it wo uld be sig ni fi cantly mo re dif fi cult. This met hod is spe ci fic be ca u se of the fact that in spec tors col lect the re le vant evi den ce and facts by di rect ob ser ving. It is cal led “con ce a led pur cha se” be ca u se of fi cial iden tity card and the in spec tion con trol war rant are shown to the con trol led su bject, by the in spec tors, only af ter the “pur cha se” is do ne.

Keywords: sta te ad mi ni stra tion, ad mi ni stra ti ve con trol, in spec tion con trol, “con ce a led pur cha se”.

Да тум при је ма ра да: 14.01.2019.

1731

Пре глед ни чла нак 343.549-053.2/.6:342.7doi:10.5937/zrpfns52-18593

Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, до центУни вер зи тет у Бе о гра ду Фа кул тет за спе ци јал ну еду ка ци ју и ре ха би ли та ци јуmi li ca.ko va ce vic @fa sper.bg .ac .rs

ОД У ЗИ МА ЊЕ МА ЛО ЛЕТ НОГ ЛИ ЦА И КРИ ВИЧ НО ПРАВ НА РЕ АК ЦИ ЈА1

Са­же­так: Кри вич но го ње ње за кри вич но де ло од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца тре ба ло би до дат но да за шти ти пра во де те та на жи вот са родитељимa, од но сно дру гим овла шће ним ста ра те љи ма и на одр жа ва ње кон так та ка ко са ро ди те љи ма, та ко и са дру гим срод ни ци ма и бли ским ли-ци ма. По ста вља се пи та ње да ли се пра ва де те та у овој обла сти мо гу аде-кват но за шти ти при ме ном кри вич ног пра ва. Сто га је рад кон ци пи ран та ко да су у увод ном де лу у фор ми оп штих раз ма тра ња на ве де ни од ре ђе ни раз ло-зи ко ји оправ да ва ју по сто ја ње на ве де не ин кри ми на ци је, уз осврт на ре ле вант-не међунaродноправне до ку мен те. Цен трал ни део ра да по све ћен је ана ли зи по зи тив но прав них ре ше ња из срп ског кри вич ног за ко но дав ства, уз по себ но ак цен то ва ња ме ђу соб ног од но са кри вич ног де ла от ми це и кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца, те ука зи ва ње на спор на пи та ња ко ја се ја вља-ју у суд ској прак си. Циљ ра да је сте да се ука же на ре ал не мо гућ но сти кри-вич но прав не за шти те у овој сфе ри, као и да се на гла си по тре ба за по што-ва њем сло ва за ко на без од већ екс тен зив ног ту ма че ња у прак тич ној при ме ни.

Кључ­не­ре­чи: од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца, от ми ца, пра ва де те та, пра во на кон такт, нај бо љи ин те рес де те та.

1. ОП ШТА РАЗ МА ТРА ЊА

Сва пи та ња у ве зи са пра ви ма, по ло жа јем и ста ту сом де це тре ба ре ша-ва ти на на чин ко ји пре вас ход но омо гу ћа ва оства ри ва ње нај бо љег ин те ре са

1 Текст је на стао као ре зул тат ра да на про јек ту Раз вој ме то до ло ги је еви ден ти ра ња кри-ми на ли те та као осно ва ефи ка сних ме ра за ње го во су зби ја ње и пре вен ци ју, бр. 179044, ко ји фи нан си ра Ми ни стар ство про све те, на у ке и тех но ло шког раз во ја Ре пу бли ке Ср би је, а им пле-мен ти ра Фа кул тет за спе ци јал ну еду ка ци ју и ре ха би ли та ци ју Уни вер зи те та у Бе о гра ду.

де те та. На ве де но из ри чи то про пи су је Кон вен ци ја УН о пра ви ма де те та (Њу-јорк, 1989. го ди на)2 чи јим се чла ном 3 утвр ђу је да су у свим ак тив но сти ма ко је се ти чу де це, без об зи ра да ли их пред у зи ма ју јав не или при ват не ин сти-ту ци је со ци јал ног ста ра ња, су до ви, ад ми ни стра тив ни ор га ни или за ко но дав на те ла, нај бо љи ин те ре си де те та од пр вен стве ног зна ча ја. С тим у ве зи, не спор но је да је у ин те ре су де те та да од ра ста са сво јим би о ло шким ро ди те љи ма,3 осим уко ли ко не по сто је оправ да ни раз ло зи за одва ја ње од ро ди те ља о че му се мо же ре ша ва ти ис кљу чи во суд ском од лу ком. Та ко ђе, де те има пра во да одр жа ва лич не од но се са ро ди те љем са ко јим не жи ви и са срод ни ци ма и дру гим ли-ци ма са ко ји ма га ве зу је по себ на бли скост ако ово пра во ни је огра ни че но суд-ском од лу ком (чл. 61. ст. 1. и 5 По ро дич ног за ко на). Оту да је по себ но зна чај но оне мо гу ћа ва ње са мо вољ ног од у зи ма ња ма ло лет ног ли ца од овла шће них ста-ра ла ца, од но сно оне мо гу ћа ва ње по сту па ка ко ји не га тив но ути чу на одр жа ва ња кон та ка та из ме ђу ма ло лет ног ли ца и ли ца са ко ји ма је оно бли ско.

Ли те ра ту ра оби лу је ис тра жи ва њи ма ко ја го во ре о то ме ко ли ко је зна-чај но за раз вој де те та да одр жи ста бил не од но се са ро ди те љи ма и дру гим бли ским срод ни ци ма у слу ча ју раз во да, пре стан ка ван брач не за јед ни це или у дру гим жи вот ним си ту а ци ја ма услед ко јих де те не жи ви са мај ком и са оцем. Та ко јед но ис тра жи ва ње спро ве де но у Ка на ди утвр ђу је да нај те же по сле ди це сно се она де ца ко ја су пре раз во да има ла бли ске од но се са оба ро ди те ља, а по сле раз во да не ре дов но ви ђа ју или уоп ште не ви ђа ју оног ро ди-те ља са ко јим ви ше не жи ве у истом до ма ћин ству, те да се оне мо гу огле да-ти у по ти ште но сти и гу бит ку са мо по у зда ња.4 За ни мљи во је и да од ре ђе на ком па ра тив на ис тра жи ва ња ука зу ју да раз вод по губ ни је ути че на де ча ке не го на де вој чи це, те да би се то ве ро ват но мо гло об ја сни ти ти ме што де ца че шће оста ју у до ма ћин ству са мај ка ма што по том ума њу је ути цај оче ва као му шких узо ра.5 Та ко су ис тра жи ва чи за кљу чи ли да раз вод мо же ло ше ути-ца ти на укуп но по на ша ње де ча ка, на оства ри ва ње њи хо вих лич них по тен-ци ја ла и на успех у шко ли.6

Ипак, чи ње ни ца је да су раз вод и раз врг ну ће ван брач не за јед ни це у са вре ме но до ба уо би ча је не по ја ве, те да ком пли ко ва ни је про це ду ре за за кљу-

2 Кон вен ци ја је ра ти фи ко ва на За ко ном о ра ти фи ка ци ји Кон вен ци је Ује ди ње них на-ци ја о пра ви ма де те та, Слу жбе ни лист СФРЈ – Ме ђу на род ни уго во ри, бр. 15/90 и Слу жбе ни лист СРЈ – Ме ђу на род ни уго во ри, бр. 4/96 и 2/97.

3 Де те има пра во да жи ви са сво јим ро ди те љи ма и пра во да се ро ди те љи о ње му ста ра ју пре свих дру гих. (чл. 60, ст. 1 По ро дич ног за ко на, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 18/2005, 72/2011 – др. за кон и 6/2015).

4 Ju lien Payne, Ken neth Kal lish, „A be ha vi o u ral sci en ce and le gal analysis of ac cess to the child in the post-se pa ra tion/di vor ce fa mily“, Ot ta wa Law Re vi ew 2/1981, 224.

5 Al fre do Eymann et al., „Im pact of di vor ce on the qu a lity of li fe in school-age chil dren“, Jоrnal de Pe di a tria 6/2009, 551.

6 Ibid.

Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, Од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца и кри вич но прав на... (стр. 1731–1746)

1732

1733

че ње и раз вод бра ка и дру га за ко но дав на ре ше ња не мо гу зна чај ни је да ути чу на ду го веч ност за јед ни це.7 Ис тра жи ва ње спро ве де но под по кро ви тељ ством Oрганизације за еко ном ску са рад њу и раз вој (OECD) ука зу је на то да се у ве ли ком бро ју зе ма ља у све ту сма њу је број за кљу че них бра ко ва, а по ве ћа ва број раз во да. Та ко ђе, ме ђу зе мља ма чла ни ца ма ове ор га ни за ци је8 про сеч на сто па раз во да је по ра сла за го то во 50% у пе ри о ду од 1970. го ди не до 2012. го ди не.9 Та ко се 1970. го ди не на сва ких 1000 ста нов ни ка бе ле жи ло 1,3 раз во-да, док је у 2012. го ди ни број раз во да на сва ких хи ља ду гра ђа на из но сио 2,1.10 Да кле, раз вод је при лич но за сту пље на по ја ва и тре ба тра жи ти на чи не да се ње го ве не га тив не по сле ди це мак си мал но ума ње или ели ми ни шу.11 Уз то, раз вод не тре ба по сма тра ти са мо као раз вр га ва ње јед не по ро ди це и не по во-љан до га ђај, већ и као мо гу ћи ис ко рак у бо љу пер спек ти ву за све оне ко ји су ин вол ви ра ни у да ту си ту а ци ју. Ова кон ста та ци ја по себ но ва жи за за јед-ни це у ко ји ма су раз во дом пре ки ну ти трај ни кон флик ти или чак и пси хо фи-зич ко на си ље из ме ђу бив ших су пру жни ка.

Ка ко би се оства ри ли нај бо љи ин те ре си де те та и оси гу ра ла мо гућ ност кон так та из ме ђу де це и ро ди те ља и дру гих срод ни ка, Са вет Евро пе је 15. ма ја 2003. го ди не усво јио Кон вен ци ју о кон так ти ма са де цом.12 Овом кон вен ци-јом се га ран ту је пра во де те та на одр жа ва ње ве за са ро ди те љи ма, срод ни ци ма и дру гим блиским ли ци ма, при че му кон такт под ра зу ме ва бо ра вак у по се ти код ро ди те ља или дру гог срод ни ка/бли ског ли ца са ко јим де те ина че не жи-ви, сва ки об лик ко му ни ка ци је из ме ђу де те та и на ве де них ли ца и упо зна ва-ње на ве де них ли ца са ин фор ма ци ја ма од зна ча ја за де те и обрат но (чл. 2). Кон вен ци ја пле ди ра за то да ро ди те љи и дру ги срод ни ци, кад год је то мо гу-ће, у не по сред ном и при ја тељ ском од но су про на ђу ком про ми сно ре ше ње у по гле ду кон так та са де те том, при че му је од кључ ног зна ча ја то да све за ин-те ре со ва не стра не, а де ца по себ но, рас по ла жу свим нео п ход ним ин фор ма-ци ја ма. Пред ви ђе не су ка зне не ме ре за ли ца ко ја про тив прав но оте жа ва ју или оне мо гу ћа ва ју одр жа ва ње ве зе са де те том. Уз то, ка ко би се пра ва де те та за и ста и ре а ли зо ва ла сва ка др жа ва мо ра обез бе ди ти уну тар на ци о нал ног по-рет ка бар три об ли ка за штит них ме ра пу тем ко јих се га ран ту је одр жа ва ње

7 Ali son Clar ke-Ste wart, Cor ne lia Bren ta no, Di vor ce: Ca u ses and Con se qu en ces, Yale Uni-ver sity Press, New Ha ven – Lon don 2006, 19,20.

8 Не ке од чла ни ца ОЕЦД су Ау стри ја, Ује ди ње но Кра љев ство, Дан ска, Ка на да, Но ви Зе ланд и Сје ди ње не аме рич ке др жа ве.

9 The Or ga ni sa tion for Eco no mic Co-ope ra tion and De ve lop ment, Mar ri a ge and Di vor ce Ra tes, https://www.oecd.org/els/fa mily/SF _3_1_Mar ri a ge_and _di vor ce_ra tes.pd f, 9. ав густ 2018. го ди не.

10 Ibid.11 Вид. Nic ho las Wol fin ger, Un der stan ding the Di vor ce Cycle, Cam brid ge Uni ver sity Press,

Cam brid ge – New York 2005, 4 и да ље.12 Con ven tion on Con tact con cer ning Chil dren, Stras bo urg 2003, CETS no. 192.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1734

Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, Од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца и кри вич но прав на... (стр. 1731–1746)

ве за са де те том за оно ли це са ко јим де те не жи ви, од но сно пу тем ко јих се на кон по се те га ран ту је по вра так де те та оном ли цу са ко јим де те ина че жи ви у за јед нич ком до ма ћин ству (чл. 10).

Да кле, по треб но је ак ти ви ра ти раз ли чи те ме ха ни зме за за шти ту пра ва де те та ко је не жи ви са мај ком и са оцем чи ме се по сред но шти те и од ре ђе на пра ва ро ди те ља. Је дан од та квих ме ха ни за ма у Ср би ји је сте и го ње ње за кри-вич но де ло од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца. С об зи ром да се кри вич на де ла от ми-ца и од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца од ли ку ју од ре ђе ним исто вет ним еле мен-ти ма, по треб но је пр во ме ђу соб но раз гра ни чи ти ова два кри вич на де ла.

2. ОТ МИ ЦА И ОД У ЗИ МА ЊЕ МА ЛО ЛЕТ НОГ ЛИ ЦА, ПО ЗИ ТИВ НО ПРАВ НО РЕ ШЕ ЊЕ У СР БИ ЈИ

Иа ко и от ми ца и од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца мо гу да под ра зу ме ва ју од во ђе ње и за др жа ва ње ма ло лет ног ли ца ипак по сто је су штин ске раз ли ке из ме ђу на ве де них кри вич них де ла.

От ми ца је пред ви ђе на у чл. 134 Кри вич ног за ко ни ка РС – КЗ РС13 у гру пи кри вич них де ла про тив пра ва и сло бо да чо ве ка и гра ђа ни на, док је од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца ин кри ми ни са но у чл. 191 КЗ РС у гру пи кри-вич них де ла про тив бра ка и по ро ди це. Да кле, у слу ча ју ових два ју де ла груп ни за штит ни објек ти су пот пу но дру га чи ји. Та ко се у слу ча ју от ми це не по сред но шти ти сло бо да кре та ња у слу ча је ви ма ка да се јед ном ли цу при-ну дом, об ма ном или на дру ги на чин та сло бо да од у зи ма или огра ни ча ва, а све у на ме ри да се од па сив ног су бјек та или не ког дру гог ли ца из ну ди но вац или дру га имо вин ска ко рист, од но сно да се па сив ни су бјект или дру го ли це при ну де да не што учи не, не учи не или тр пе. Код од у зи ма ња ма ло лет ног ли ца шти ти се пра во де те та да жи ви са овла шће ним ли цем или у од го ва ра-ју ћој уста но ви и да се ви ђа са овла шће ним ли ци ма, чи ме се по сред но шти ти пра во на по ро дич ни жи вот.

Да ље, па сив ни су бјект у слу ча ју кри вич ног де ла от ми це мо же би ти би ло ко је ли це, док ће у слу ча ју ка да је реч о ма ло лет ном ли цу от ми ца по при-ми ти ква ли фи ко ва ни об лик. Ка да је реч о од у зи ма њу ма ло лет ног ли ца, као што и сам на зив ка же па сив ни су бјект мо же би ти са мо ли це мла ђе од 18 го ди на.14

Ка да је реч о на ме ри, за по сто ја ње кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца ни је по треб но по сто ја ње ни ти ис по ља ва ње би ло ка кве посeбне на ме ре

13 Слу жбе ни гла сник РС, бр. 85/2005, 88/2005 – ис пр., 107/2005 – ис пр., 72/2009, 111/2009, 121/2012, 104/2013, 108/2014 и 94/2016.

14 У да љем тек сту су тер ми ни „де те“ и „ма ло лет но ли це“ ко ри шће ни као си но ни ми, при че му смо се ру ко во ди ли чла ном 1 Кон вен ци је УН о пра ви ма де те та сход но ко ме је де те људ ско би ће ко је ни је на вр ши ло 18 го ди на жи во та, уко ли ко се, по за ко ну ко ји се при ме њу-је на де те, пу но лет ство не сти че ра ни је.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1735

на стра ни учи ни о ца. На су прот то ме, у по за ди ни вр ше ња от ми це нај че шће сто ји ко ри сто љу бље, јер се ли це од у зи ма или за др жа ва пре све га у на ме ри да се од па сив ног су бјек та или дру гог ли ца из ну ди но вац или ка ква дру га имо вин ска ко рист, ма да ова ли ца мо гу би ти при ну ђа ва на и на дру га чи ње ња или тр пље ња. Сто га се мо же ре ћи да от ми ца за пра во у се би су бли ми ра еле-мен те кри вич них де ла про тив прав но ли ше ње сло бо де, при ну да и из ну да.15 Та ко се ин кри ми ни са њем овог кри вич ног де ла шти те сло бо де гра ђа на, али и имо ви на, док се ин кри ми на ци јом од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца шти те по-ро дич не вред но сти. За пра во, циљ вр ше ња кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло-лет ног ли ца у су шти ни је сте да из вр ши лац пре у зме ста ра ње о ма ло лет ном ли цу уме сто ли ца ко је је на то овла шће но.16 Сто га се у прак си као из вр ши-о ци овог де ла про тив бра ка и по ро ди це нај че шће ја вља ју бли ски срод ни ци, а на ро чи то ро ди те љи ко ји ма је, по не ком осно ву, ус кра ће но пра во ста ра ња над ма ло лет ним ли цем, од но сно осо бе ко је та кав ро ди тељ под стре ка ва.17 Раз у ме се да и от ми цу мо гу вр ши ти ли ца бли ска па сив ном су бјек ту, али ће то у прак си ре ђе би ти слу чај, јер ће се у уло зи от ми ча ра че шће на ћи ли ца ко ја ни су од ра ни је по зна та па сив ном су бјек ту.

Спе ци фич но сти от ми це из и ску ју да ње ни ква ли фи ко ва ни об ли ци по-сто је он да ка да се от ми ца вр ши од стра не гру пе, од но сно од стра не ор га ни-зо ва не кри ми нал не гру пе, као и у дру гим за ко ном про пи са ним слу ча је ви ма. Та ко су то ком по след њих де це ни ја у Ср би ји би ле ак ту ел не от ми це бо га тих по слов них љу ди или пак дру гих по је ди на ца за ко је се мо гло прет по ста ви ти да они или њи ма бли ска ли ца рас по ла жу ве ћим нов ча ним сво та ма.18 За спро во ђе ње ова квих лу кра тив них по ду хва та по треб ни су од го ва ра ју ћа ор-га ни за ци о на струк ту ра и ис црп но пла ни ра ње, па су они као та кви гра на би зни са ор га ни зо ва ног кри ми на ла,19 а ри зик ко ји но се по жи вот и те ле сни ин те гри тет па сив ног су бјек та је огро ман. Об ја шње но је да је мо ти ва ци ја за од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца пот пу но дру га чи је при ро де, па су и ква ли фи-ко ва ни об ли ци овог кри вич ног де ла бит но дру га чи ји, уз ак цен то ва ње по-тре бе да се за шти те не са мо жи вот и те ле сни ин те гри тет, већ и дру ги ин те-ре си ма ло лет ног ли ца. Та ко ква ли фи ко ва ни об ли ци од у зи ма ња ма ло лет ног ли ца по сто је он да ка да је де ло учи ње но из ни ских по бу да, ме ђу њи ма и ко ри сто љу бља, или од стра не ор га ни зо ва не кри ми нал не гру пе, али и он да

15 Зо ран Сто ја но вић, Ко мен тар Кри вич ног за ко ни ка, Слу жбе ни гла сник, Бе о град 2006, 372.

16 Ibid., 467.17 Вељ ко Де ли ба шић, „Кри вич но де ло от ми ца у кри вич ном за ко но дав ству Ре пу бли ке

Ср би је“, Кул ту ра по ли са 27/2015, 506.18 Вид., при ме ра ра ди, пре су ду Апе ла ци о ног су да у Бе о гра ду Кж1 По1 18/12 од 25.

ја ну а ра 2013. го ди не.19 Ми лан Ми ло ше вић, „От ми ца уз прет њу уби ством или те шком те ле сном по вре дом“,

Без бед ност 3/2010, 95.

1736

Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, Од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца и кри вич но прав на... (стр. 1731–1746)

ка да је услед де ла те же угро же но здра вље, вас пи та ње или шко ло ва ње ма ло-лет ног ли ца.

За раз ли ку од от ми це од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца под ра зу ме ва да се ма ло лет но ли це за др жа ва или од у зи ма од овла шће них ли ца или ин сти ту-ци ја, при че му се за др жа ва ње и од у зи ма ње вр ше про тив прав но, али без при-ну де и об ма не. У су шти ни, бит но је да ни је за сту пље на при ну да, јер би се у том слу ча ју у на че лу ра ди ло о кри вич ном де лу от ми це. Раз у ме се да код от ми це не ма по ми ња ња овла шће них ли ца и ин сти ту ци ја, јер, по пра ви лу, пу но лет на ли ца ни су под кон тро лом и за шти том дру гих ли ца и уста но ва.

Ко нач но, из вр ше ње кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца не изи-ску је по сто ја ње би ло ка кве по себ не на ме ре. Јед но став но, де ло је оства ре но са мим чи ном за др жа ва ња или од у зи ма ња ма ло лет ног ли ца чи ме су овла шће-на ли ца и ин сти ту ци је оне мо гу ће ни у ста ра њу о ма ло лет ном ли цу, што по при ро ди ства ри обич но под ра зу ме ва и по вре ђи ва ње нај бо љег ин те ре са де-те та. На и ме, ка да суд до но си од лу ку о то ме ко ме се де те по ве ра ва на ста ра ње и ка ко ће на да ље кон так ти ра ти са ро ди те љи ма он се пре све га ру ко во ди оним што је нај бо ље за де те, па са мим тим не по што ва ње ова кве од лу ке, све док је она на сна зи, зна чи и нео ства ри ва ње де те то вих ин те ре са.

3. ОД У ЗИ МА ЊЕ МА ЛО ЛЕТ НОГ ЛИ ЦА, РЕ ШЕ ЊЕ DE LE GE LA TA И НЕ КА СПОР НА ПИ ТА ЊА

Иа ко се без сум ње мо гу раз у ме ти кри ми нал но по ли тич ки раз ло зи због ко јих је од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца ин кри ми ни са но као по себ но кри вич но де ло,20 не тре ба гу би ти из ви да да ова ин кри ми на ци ја отва ра зна чај на спор-на пи та ња у прак си.

Та ко основ ни об лик кри вич ног де ла чи ни сва ко ли це ко је ма ло лет но ли це про тив прав но за др жи или оду зме од ро ди те ља, усво ји о ца, ста ра о ца или дру гог ли ца, од но сно уста но ве, ко ји ма је оно по ве ре но или оне мо гу ћа-ва из вр ше ње од лу ке ко јом је ма ло лет но ли це по ве ре но од ре ђе ном ли цу.

20 Та ко и у Цр ној Го ри и Хр ват ској та ко ђе по сто је кри вич на де ла ко ја су пан дан од у-зи ма њу ма ло лет ног ли ца у срп ском кри вич ном пра ву. У Цр ној Го ри је у чл. 217 Кри вич ног за ко ни ка (Слу жбе ни лист РЦГ, бр. 70/2003, 13/2004 – ис пр. и 47/2006 и Слу жбе ни лист ЦГ, бр. 40/2008, 25/2010, 32/2011, 64/2011 – др. за кон, 40/2013, 56/2013 – ис пр., 14/2015, 42/2015, 58/2015 – др. за кон, 44/2017 и 49/2018) пред ви ђе но кри вич но де ло од у зи ма ње ма ло љет ног ли ца ко је се у свим еле мен ти ма по ду да ра са де лом из КЗ РС. У Хр ват ској је у чл. 174 Ka zne-nog za ko na (Na rod ne no vi ne, br. 125/11, 144/12, 56/15, 61/15 – Is pra vak i 101/17) ин кри ми ни са-но од у зи ма ње дје те та на на чин до не кле дру га чи ји но у срп ском за ко но дав ству. Из ме ђу оста лог, од у зи ма ње де те та по при ма при ви ле го ва ни об лик уко ли ко је учи ни лац ро ди тељ или усво ји лац, а ква ли фи ко ва ни об лик по сто ји и он да ка да услед из вр ше ња де ла де те на-пу сти те ри то ри ју Хр ват ске.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1737

Из вр ши лац ће пре све га би ти ро ди тељ са ко јим де те не жи ви, ма да то мо же би ти и сва ко дру го ли це ко ме де те ни је по ве ре но на ста ра ње. Да кле, у по-гле ду из вр ши о ца и рад ње из вр ше ња прак тич но не ма зна чај ни јих спор них пи та ња, али ве о ма спор на мо же би ти са ма про тив прав ност пре све га код за др жа ва ња де те та.

На и ме, ка да је реч о рад њи од у зи ма ња ма ло лет ног ли ца, ми шље ња смо да про тив прав ност у на че лу не ће би ти спор на с об зи ром да из вр ши лац кри-вич ног де ла сво јим ак тив ним по сту па њем фак тич ки ме ња си ту а ци ју у ко јој је ма ло лет но ли це по ве ре но овла шће ном ли цу или уста но ви. Учи ни лац та да од во ди ма ло лет но ли це са од ре ђе ног ме ста или га уда ља ва од од ре ђе ног ли-ца.21 Да ље, ни је спор на про тив прав ност ни у од ре ђе ним слу ча је ви ма ка да се де те за др жа ва про тив но прав но сна жној суд ској од лу ци. Та ко су ја сне си ту а-ци је ка да, при ме ра ра ди, отац, оба ве сти мај ку ко ја са мо стал но вр ши ро ди тељ-ско пра во да не ће вра ти ти пе то го ди шње де те ко је је са њим про ве ло ви кенд у скла ду са од лу ком су да за то што он сма тра да је бо ље да де те на да ље жи ви са њим. Али не ја сно ће се ма ни фе сту ју он да ка да је у пи та њу ста ри је де те ко-је мо жда из ра жа ва же љу да оста не са дру гим ро ди те љем и ми мо пла ни ра не по се те или чак мо жда са мо стал но до ла зи на адре су где дру ги ро ди тељ жи ви. Спор не мо гу би ти и си ту а ци је ка да мла ђе де те очи глед но из ра жа ва же љу да се не вра ћа код овла шће ног ста ра те ља, што мо же би ти про пра ће но анк си о-зно шћу, пла ка њем или дру гим не по жељ ним по на ша њи ма. Та да се по ста вља пи та ње да ли је та кав ро ди тељ ко ји не рас по ла же са мо стал ним ро ди тељ ским пра вом ду жан да де те нео д ло жно вра ти дру гом ро ди те љу ка ко би из бе гао кри вич ни про гон, иа ко то мо же ути ца ти не по вољ но на ње гов од нос са де те-том, па и на де те то во са мо по у зда ње и пред ста ву о соп стве ној вред но сти.

Уко ли ко би смо упра во опи са не си ту а ци је по сма тра ли са фор мал но-прав ног аспек та и ван ши рег кон тек ста, ми шље ња смо да би би ли ис пу ње ни сви еле мен ти за по сто ја ње кри вич ног де ла, с об зи ром да во ља ма ло лет ног ли ца да бо ра ви са дру гим ро ди те љем не ис кљу чу је про тив прав ност по сту па-ња оног ро ди те ља ко ји је све стан по сто ја ња суд ске од лу ке о на чи ну вр ше ња ро ди тељ ског пра ва. На и ме, те шко би се мо гло оспо ри ти да ро ди тељ је сте све стан не до зво ље но сти соп стве ног по сту па ња, па ма кар у пи та њу би ло и са мо про пу шта ње. Но, са дру ге стра не по ста вља се вр ло ком плек сно пи та ње за шти те нај бо љег ин те ре са де те та у да тој си ту а ци ји, по себ но има ју ћи у ви ду пра во де те та да и ње го во ми шље ње бу де узе то у об зир, те да оно не бу де тре-ти ра но као ли це у од но су суб ор ди на ци је.22

21 Вид. Ми лан Ми ло ше вић, „Од у зи ма ње ма ло лет ни ка као вр ста от ми це и са мо стал но кри вич но де ло“, На у ка, без бед ност, по ли ци ја (НБП) 3/2008, 16.

22 Вид. Сан дра Са мар џић, „Ре гу ла ти ва по ро дич ног пра ва на ме ђу на род ном и европ-ском ни воу, са по себ ним освр том на пра во де те та на здра вље“, Збор ник ра до ва Прав ног фа ку те та у Но вом Са ду (Збор ник ра до ва ПФНС) 2/2015, 815.

1738

Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, Од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца и кри вич но прав на... (стр. 1731–1746)

Чи ни се да у по гле ду на ве де них си ту а ци ја не по сто ји је дин ствен став ни у срп ској суд ској прак си. Та ко је ре ше њем Апе ла ци о ног су да у Но вом Са ду, посл. бр. Кж.I 2522/13, од 22.08.2013. го ди не, уки ну та пре су да Основ-ног су да у Но вом Са ду, посл. бр. К.2977/11, од 10.05.2013. го ди не, и исто вре-ме но кон ста то ва но да из ра же на же ља и ини ци ја ти ва ма ло лет ног ли ца за за др жа ва њем не ис кљу чу ју про тив прав ност кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца и да оне евен ту ал но мо гу би ти це ње не као олак ша ва ју ћа окол ност. У обра зло же њу ре ше ња Апе ла ци о ног су да у Но вом Са ду на во ди се да за по сто ја ње кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца из чл.191, ст.1 КЗ ни је зна чај но да ли се за др жа ва ње вр ши про тив но во љи ма ло лет ног ли ца, или са ње го вим при стан ком, и ка да је евен ту ал но сам ма ло лет ник из ра зио же љу, од но сно ини ци ја ти ву за за др жа ва ње. Та ква окол ност евен ту-ал но мо же би ти це ње на као олак ша ва ју ћа окол ност, при ли ком од ме ра ва ња ка зне из вр ши о цу кри вич ног де ла, али ни ка ко не ис кљу чу је про тив прав ност де ло ва ња, ка ко је то пр во сте пе ни суд по гре шно за кљу чио.

Но, на су прот на ве де ној суд ској од лу ци по сто је и оне суд ске од лу ке у ко ји ма се кон ста ту је да је за по сто ја ње кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет-ног ли ца нео п ход но да је на не сум њив на чин утвр ђе но по сто ја ње во ље на стра ни из вр ши о ца де ла да за др жи ма ло лет но ли це, те да та ква во ља мо ра да се ис по љи кроз од ре ђе не рад ње усме ре не би ло пре ма ма ло лет ном ли цу, би ло пре ма овла шће ном ста ра те љу ма ло лет ног ли ца или пре ма над ле жном др жав ном ор га ну. Та ко се у пре су ди Апе ла ци о ног су да у Но вом Са ду, посл. бр. Кж.1. 4103/13 од 10.04.2014. го ди не, ко јом је по твр ђе на пре су да Основ ног су да у Но вом Са ду, посл. бр. К.3173/13 од 02.10.2013. го ди не, на во ди да рад ња из вр ше ња кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца из чл. 191 КЗ ко ја се са сто ји од за др жа ва ња де те та зах те ва ви ше од обич ног са гла ша ва ња са остан ком де те та, те да во ља о за др жа ва њу де те та мо ра да се аде кват но ис по-љи. У обра зло же њу на ве де не пре су де се на во ди да је у кон крет ном слу ча ју очи глед но да је ма ло доб ни оште ће ни са мо и ни ци ја тив но на пу стио мај ку ко јој је по ве рен на чу ва ње и не гу прав но сна жном суд ском од лу ком и на ста-вио да до бро вољ но бо ра ви код оца и на кон про те ка вре ме на од ре ђе ног у тој од лу ци, те да не ма до ка за да се у рад ња ма оп ту же ног сти чу обе леж ја кри вич-ног де ла из чл. 191, ст.1 КЗ, јер пре све га не ма до ка за да су рад ње оп ту же ног рад ње за др жа ва ња ма ло доб ног оште ће ног, про тив но суд ској од лу ци. На и ме, рад ња за др жа ва ња зах те ва ви ше од обич ног са гла ша ва ња, у кон крет ном слу-ча ју оца, да син оста не са њим, јер во ља да се ма ло доб но ли це за др жи мо ра да се ис по љи кроз од ре ђе не рад ње, о че му не ма до ка за у спи си ма пред ме та.

Да кле, те шко ја на ћи уни вер зал но ре ше ње за спор не слу ча је ве. И да ље сто ји мо при го ре из не том ста ву да во ља ма ло лет ног ли ца да бо ра ви са ро-ди те љем или дру гим ли ци ма про тив но ре ле вант ној суд ској од лу ци не мо же би ти основ ик сљу че ња про тив прав но сти и да ма ни фе сто ва ње та кве во ље не

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1739

би сме ло по ау то ма ти зму да або ли ра од го вор но ли це од кри вич ног про го на. Ипак, те шко да ће вра ћа ње де те та у до ма ћин ство овла шће ног ста ра те ља из ме ђу оста лог и пу тем кри вич ног по ступ ка би ти од го ва ра ју ће ре ше ње и да ће по го до ва ти ин те ре си ма би ло ко јег од укљу че них ли ца, а по нај ма ње ин те-ре си ма ма ло лет ног ли ца. За пра во, ве ро ват но би пре кон так ти ра ња по ли ци је и ту жи ла штва и под но ше ња кри вич не при ја ве тре ба ло на дру гом ме сту и уз по моћ струч них ли ца и ин сти ту ци ја по тра жи ти од го вор на пи та ње за што ма ло лет но ли це (не)же ли да бо ра ви са јед ним од ро ди те ља, ста ра те ља или дру гих овла шће них ли ца. По кре та ње кри вич ног по ступ ка оста ло би као сред ство за нај ур гент ни је и нај дра стич ни је си ту а ци је. Сма тра мо да је са мо у та квим из у зет ним окол но сти ма при ме ре но го ње ње за кри вич но де ло, те да би та да сло во за ко на тре ба ло да се при ме њу је она ко ка ко је на пи са но, што би зна чи ло да је кри вич но де ло оства ре но он да ка да се по сту па су прот но прав но сна жној суд ској од лу ци.

Те жи об лик кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца по сто ји уко-ли ко је де ло учи ње но пре ма но во ро ђен че ту, па је та да про пи са на ка зна за тво-ра у тра ја њу од шест ме се ци до пет го ди на. Ста но ви ште Свет ске здрав стве-не ор га ни за ци је је да се но во ро ђен че том сма тра де те у пр вих 28 да на свог жи во та.23 Иста ор га ни за ци ја ис ти че да у све ту чак 40% смр ти де це мла ђе од 5 го ди на на сту па у пр вих 28 да на жи во та, те да је за то из у зет но ва жно да де те у овом пе ри о ду има од го ва ра ју ћу и кон ти ну и ра ну не гу.24 Сто га не тре-ба по себ но об ја шња ва ти за што је у пи та њу те жи об лик кри вич ног де ла. По ло ги ци ства ри, но во ро ђен че ће се пре вас ход но од у зи ма ти од мај ке или из овла шће не уста но ве. Код овог об ли ка кри вич ног де ла не би тре ба ло да се по ја вљу ју зна чај ни ја спор на пи та ња, ма да мо же би ти прак тич них про бле ма иза зва них хит ним ка рак те ром кри вич ног по ступ ка ко ји би се во дио у овом слу ча ју.

Сле де ћи об лик кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца за пра во се сво ди на оне мо гу ћа ва ње одр жа ва ња лич них од но са ма ло лет ног ли ца са ро-ди те љем или дру гим срод ни ком. Овај об лик кри вич ног де ла чи ни ли це ко је оне мо гу ћа ва из вр ше ње од лу ке над ле жног ор га на ко јом је од ре ђен на чин одр-жа ва ња лич них од но са ма ло лет ног ли ца са ро ди те љем или дру гим срод ни ком, а та кво ли це ће би ти ка жње но нов ча ном ка зном или за тво ром до две го ди не. Ин кри ми на ци ја тре ба да за шти ти пра во ма ло лет ног ли ца на одр жа ва ње кон-та ка та са ро ди те љем са ко јим не жи ви, од но сно са дру гим срод ни ци ма, што по том до при но си ста бил но сти и ја ча њу по ро дич них од но са. Код овог об ли ка кри вич ног де ла мо гу се у прак си по ја ви ти број на ком плек сна пи та ња.

23 WHO/UNI CEF, Ho me vi sists for the new born child: a stra tegy to im pro ve sur vi val, World He alth Or ga ni za tion, Ge ne va 2009, 2.

24 Ibid.

1740

Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, Од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца и кри вич но прав на... (стр. 1731–1746)

Основ ни про блем у ве зи са одр жа ва њем кон так та из ме ђу ма ло лет ног ли ца и ро ди те ља и дру гих срод ни ка огле да се у то ме што је са јед не стра не пре све га у пи та њу пра во ма ло лет ног ли ца на одр жа ва ње кон так та, с тим што се не мо же по ре ћи да на дру гој стра ни фак тич ки по сто ји овла шће ње ро ди-те ља и дру гих срод ни ка да ин си сти ра ју на ус по ста вља њу од но са. На и ме, По ро дич ни за кон у чл. 61, ст. 1 и 5 пред ви ђа да де те има пра во да одр жа ва лич-не од но се са ро ди те љем са ко јим не жи ви, од но сно да одр жа ва лич не од но-се и са срод ни ци ма и дру гим ли ци ма са ко ји ма га ве зу је по себ на бли скост. Да кле, по сло ву за ко на у пи та њу је пра во де те та, од но сно де те не ма ни ка кву оба ве зу пре ма ро ди те љу или дру гом срод ни ку у по гле ду одр жа ва ња од но са са њи ма. По ста вља се пи та ње шта чи ни ти он да ка да ма ло лет но ли це не же ли да ко ри сти сво је пра во, а ро ди тељ и те ка ко же ли кон такт са њим.

У нор мал ним окол но сти ма ва жи прет по став ка да оства ри ва ње нај бо љег ин те ре са де те та из и ску је да оно одр жа ва кон такт са ро ди те љем са ко јим не жи ви, од но сно са дру гим срод ни ци ма ко је не ви ђа сва ко днев но. Пу тем одр-жа ва ња бли ских ве за де те сти че пот по ру и си гур ност ко ју да је при пад ност по ро ди ци, а до би ја и при ли ку да фор ми ра од ре ђе ну сли ку о соп стве ном иден ти те ту и по ре клу. Уко ли ко одр жа ва ње та квих кон та ка та ни је у са гла-сно сти са нај бо љим ин те ре сом де те та он да ће пра во де те та на ви ђа ње би ти огра ни че но са мо суд ском од лу ком, у скла ду са чл. 61. ст. 2 По ро дич ног за-ко на.25 Ме ђу тим, у прак си ла ко мо же до ћи до спор не си ту а ци је у ко јој ма-ло лет но ли це не же ли кон такт, иа ко по сто ји од го ва ра ју ћа од лу ка на осно ву ко је ро ди тељ по ку ша ва да одр жа ва лич не од но се са сво јим де те том. У том слу ча ју је ди но ре ше ње се мо же про на ћи у из ме ни суд ске од лу ке о одр жа ва њу лич них кон та ка та, пу тем ко је ће се од лу чи ти о евен ту ал ној ко ли зи ји раз ли-чи тих ин те ре са. У про тив ном, све док до из ме не суд ске од лу ке не до ђе, ли це ко је је овла шће но да се ста ра о ма ло лет ном ли цу чи ни овај по се бан об лик кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца са мим тим што до кон так та не до ла зи. Јед но став но, по ла зи се од прет по став ке да је у де те то вом ин те ре су да ви ђа дру гог ро ди те ља, а про тив но ће, по ло ги ци ства ри, мо ра ти да до ка-зу је онај ро ди тељ са ко јим де те жи ви.26

Ипак, сва ко днев ни жи вот се те шко мо же од ви ја ти у скла ду са стрикт-но по ста вље ним усло ви ма из суд ске од лу ке, што тре ба има ти у ви ду и ка да је у пи та њу одр жа ва ње ве зе са ма ло лет ним ли цем. За то суд узи ма у об зир це ло ку пан сплет окол но сти при утвр ђи ва њу по сто ја ња кри ви це за овај об лик кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца. Та ко је ре ше њем Апе ла ци о ног су да у Кра гу јев цу, Кж1 бр. 6095/10 од 18.01.2011. го ди не кон ста то ва но да усме ни до го вор или пи са ни при ста нак ро ди те ља ко ме је од ре ђен на чин одр жа-

25 Слу жбе ни гла сник РС, бр. 18/2005, 72/2011 – др. за кон и 6/2015.26 J. Payne, K. Kal lish, 249.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1741

ва ња лич ног од но са, ко ји ме ња од лу ку над ле жног ор га на о на чи ну одр жа-ва ња лич них од но са ма ло лет ног ли ца са ро ди те љем, ис кљу чу је про тив прав-ност рад њи дру гог ро ди те ља ко ји не по сту па по од лу ци над ле жног ор га на, као оп шти еле мент кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца. На и ме, на ве де ним ре ше њем је уки ну та пре су да Основ ног су да у Чач ку К. бр. 8941/10 од 8. но вем бра 2010. го ди не ко јом је мај ка огла ше на кри вом што је оне мо гу-ћи ла из вр ше ње прав но сна жне и из вр шне пре су де ко јом је од ре ђен на чин одр жа ва ња лич них од но са ма ло лет ног де те та са оште ће ним. Апе ла ци о ни суд, пак, на ла зи да ка да ро ди тељ ко ме је од ре ђен на чин одр жа ва ња лич них од но са са ма ло лет ним де те том при ста не ми мо су да да се дру га чи је од ре ди на чин одр жа ва ња лич них од но са од оног у суд ској од лу ци, на ве де на окол-ност ис кљу чу је про тив прав ност рад њи дру гог ро ди те ља ко ји не по сту па по од лу ци над ле жног ор га на.

Ка да је у пи та њу одр жа ва ње лич них од но са, по себ но спор но мо же би ти одр жа ва ње од но са са ма ло лет ним ли ци ма ста ри јим од 15 го ди на. На и ме, сход но чл. 61. ст. 4 По ро дич ног за ко на де те ко је је на вр ши ло 15. го ди ну жи-во та и ко је је спо соб но за ра су ђи ва ње мо же од лу чи ти о одр жа ва њу лич них од но са са ро ди те љем са ко јим не жи ви. По ста вља се пи та ње да ли то зна чи да је ис кљу че на про тив прав ност у слу ча ју ка да ро ди тељ пет на е сто го ди шњег де те та не пре ду зме ме ре за одр жа ва ње кон так та са дру гим ро ди те љем, по-зи ва ју ћи се на то да де те то јед но став но не же ли. И по ред то га што ма ло лет-но ли це мо же би ти под ја ким ути ца јем оног ро ди те ља са ко јим жи ви и упра-во под тим ути ца јем фор ми ра ти ми шље ње о дру гом ро ди те љу, ми шље ња смо да би од би ја ње де те та да кон так ти ра са ро ди те љем ипак би ло основ за ис кљу че ње про тив прав но сти. На и ме, не ви ди мо до вољ но до бре раз ло ге да се де те ко је је у ста њу да из ра зи сво ју во љу „при мо ра ва“ на кон такт, ни ти ка ко би та кво „при мо ра ва ње“ мо гло до при не ти за шти ти ње го вих нај бо љих ин те ре са. На про тив, на ме та ње ро ди тељ ске во ље по сва ку це ну мо же да ука-зу је на не до ста так ро ди тељ ских ве шти на.27 За кљу чу је мо да би и у том слу-ча ју про тив прав ност би ла ис кљу че на, али да та да исто вре ме но по сто ји и ур гент на по тре ба за из ме ном од лу ке о вр ше њу ро ди тељ ског пра ва, с об зи ром да се пра во на кон такт мо же и сме вр ши ти је ди но на на чин ко ји по го ду је оства ри ва њу нај бо љег ин те ре са де те та.

Оне мо гу ћа ва ње из вр ше ња ре ле вант не од лу ке ка да је у пи та њу одр жа-ва ње лич них од но са мо гло би би ти за сту пље но и у слу ча је ви ма ка да је реч о одр жа ва њу кон так та са ба ба ма, де да ма, оста лим срод ни ци ма и оста лим бли ским ли ци ма,28 ма да су у прак си та кве си ту а ци је про пра ће не ни зом

27 Дар ко Си мо вић, Би ља на Си ме у но вић-Па тић, „При лог рас пра ви о за бра ни фи зич ког ка жња ва ња де те та“, Збор ник ра до ва ПФНС 4/2016, 1172.

28 Вид. Зо ран По ња вић, „По ро дич на пра ва де де и ба бе пре ма уну ци ма“, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Ни шу 70/2015, 536-539.

1742

Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, Од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца и кри вич но прав на... (стр. 1731–1746)

не раз ја шње них пи та ња. Не спор но је да оно ли це ко је оне мо гу ћа ва та кав кон такт мо же би ти из вр ши лац кри вич ног де ла, при че му је нео п ход но са мо да по сто ји од го ва ра ју ћа од лу ка над ле жног ор га на. Ка ко ће ба бе, де де и дру га ли ца ко ја твр де да су у бли ским од но си ма са ма ло лет ним ли цем из деј ство ва ти од лу ку о одр жа ва њу лич них од но са, дру го је и ве о ма ком плек сно пи та ње. Да ље, тре ба има ти у ви ду да је ма ло лет но ли це та ко ђе са мо ти ту лар пра ва, а не и но си лац би ло ка квих оба ве за у по гле ду ус по ста вља ња и одр жа ва ња кон так та са срод ни ци ма и дру гим бли ским ли ци ма, као и да се при мат да је од но су из ме ђу де те та и ро ди те ља са ко јим де те де ли сва ко дне ви цу.29 Да кле, ба бе, де де, оста ли срод ни ци и бли ска ли ца мо гу ин си сти ра ти са мо на за шти-ти де чи јих пра ва,30 што зна чи да до кон так та не ће до ћи уко ли ко се оце ни да то ни је у скла ду са нај бо љим ин те ре сом де те та, без об зи ра на то што на ве-де на ли ца ве ро ват но за и ста има ју нај бо ље на ме ре пре ма свом ма ло лет ном срод ни ку.31 Са дру ге стра не, ов де не тре ба гу би ти из ви да ни мо гућ ност за ин те ре со ва них срод ни ка и дру гих бли ских ли ца да се обра те Европ ском су ду за људ ска пра ва са зах те вом за за шти ту њи хо вих пра ва на по ро дич ни жи вот у скла ду са чл. 8 Европ ске кон вен ци је о за шти ти људ ских пра ва и основ них сло бо да (Рим, 1950. го ди на). Та ко је у пред ме ту Kopf & Li ber da про тив Ау стри је32 суд утвр дио да је су по вре ђе на пра ва хра ни те ља у слу ча ју ка да је су ду у Бе чу би ло по треб но ви ше од три го ди не да од лу чи о то ме да кон такт из ме ђу хра ни те ља и де ча ка са ко јим су хра ни те љи прет ход но жи-ве ли че ти ри го ди не ни је у нај бо љем ин те ре су де те та.

Да ље, за ко но да вац пред ви ђа да ква ли фи ко ва ни об лик де ла по сто ји он да ка да је де ло учи ње но из ко ри сто љу бља или дру гих ни ских по бу да или је услед де ла те же угро же но здра вље, вас пи та ње или шко ло ва ње ма ло лет ног ли ца или је де ло учи ње но од стра не ор га ни зо ва не кри ми нал не гру пе, те да ће се та да учи ни лац ка зни ти за тво ром од јед не до де сет го ди на. По ста вља се пи та ње раз гра ни че ња те жег об ли ка кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца од кри вич ног де ла от ми це, с об зи ром да је от ми ца вр ло че сто мо ти ви-са на ко ри сто љу бљем. Као основ за раз гра ни че ње у на че лу оста је са мо од су-ство при ну де код те жег об ли ка од у зи ма ња ма ло лет ног ли ца, с тим што смо ми шље ња да у слу ча ју од у зи ма ња ма ло лет ног ли ца уз по сто ја ње од ре ђе них

29 Вид. пре су ду Европ ског су да за људ ска пра ва у пред ме ту Som mer feld про тив Не мач-ке, пред став ка број 31871/96, пре су да од 8. ју ла 2003. го ди не.

30 На чин на ко ји срод ни ци мо гу за шти ти пра ва де те та је та ко ђе спо ран, с об зи ром да По ро дич ни за кон у чл. 263. ст. 1 пред ви ђа да ту жбу за за шти ту пра ва де те та мо гу под не ти: де те, ро ди тељ де те та, јав ни ту жи лац и ор ган ста ра тељ ства.

31 Вид. ре ше ње Апе ла ци о ног су да у Кра гу јев цу, ГЖ2 бр. 225/11 од 23. ма ја 2011. го ди не. Вид. Ол га Јо вић, „Пра во де те та на кон такт са ро ди те љем са ко јим не жи ви“, На уч ни скуп са ме ђу на род ним уче шћем, Пра ва дје те та и рав но прав ност по ло ва – из ме ђу нор ма тив ног и ствар ног, 29. јун 2012, Уни вер зи тет у Ис точ ном Са ра је ву-Прав ни фа кул тет, Па ле, 109-111.

32 Пред став ка број 1598/06, пре су да од 17. ја ну а ра 2012. го ди не.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1743

на зна ка об ма не и уз при су ство ко ри сто љу бља као по бу де по сто ји про блем раз гра ни че ња од от ми це. Ово пи та ње мо же би ти од прак тич ног зна ча ја, с об зи ром да мо гућ ност осло бо ђе ња од ка зне учи ни о ца ко ји до бро вољ но пре-да ма ло лет но ли це, ли цу или уста но ви ко јој је оно по ве ре но или омо гу ћи из вр ше ње од лу ке о по ве ра ва њу по сто ји и у слу ча ју из вр ше ња ква ли фи ко-ва ног об ли ка од у зи ма ња ма ло лет ног ли ца. С об зи ром да по сто је сна жни кри ми нал но по ли тич ки раз ло зи за пред ви ђа ње мо гућ но сти осло бо ђе ња од ка зне, сма тра мо да је по сто је ће ре ше ње ипак при ме ре но. Дру ге ни ске по бу-де мо гу би ти же ља да се на па ко сти дру гом ро ди те љу и то ме слич но.33

За ко но да вац је, та ко ђе из кри ми нал но по ли тич ких раз ло га, пред ви део да уко ли ко суд из рек не услов ну осу ду за од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца исто-вре ме но мо же од ре ди ти оба ве зу учи ни о цу да у од ре ђе ном ро ку пре да ма ло-лет но ли це, или омо гу ћи из вр ше ње од лу ке ко јом је ма ло лет но ли це по ве ре но од ре ђе ном ли цу или уста но ви, од но сно од лу ке ко јом је од ре ђен на чин одр жа-ва ња лич них од но са ма ло лет ног ли ца са ро ди те љем или дру гим срод ни ком. Овим пу тем би би ла ство ре на још јед на зна чај на мо гућ ност да де те бу де пре-да то овла шће ним ли ци ма без ди рект ног и дра ма тич ног упли та ња ме ха ни-за ма др жав не при ну де, што је не спор но у ин те ре су де те та.

4. ОД У ЗИ МА ЊЕ МА ЛО ЛЕТ НОГ ЛИ ЦА И СТА ТИ СТИЧ КИ ПО ДА ЦИ, СТА ЊЕ У СР БИ ЈИ

Ка да је реч о за сту пље но сти кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца у Ср би ји, сре ћом, мо же мо за кљу чи ти да рас по ло жи ви по да ци не ука-зу ју на зна чај ни ју рас про стра ње ност овог кри вич ног де ла.34 Та ко је у 2017. го ди ни кри вич на при ја ва због овог кри вич ног де ла би ла под не та у укуп но 303 слу ча ја, што је, на при мер, мно го ма ње у од но су на број кри вич них при-ја ва за кри вич но де ло не да ва ње из др жа ва ња у ис тој го ди ни (2195) ко је се та ко ђе на ла зи у гру пи кри вич них де ла про тив бра ка и по ро ди це. У то ку исте го ди не је до не то све га 50 осу ђу ју ћих пре су да, при че му је све га 3 пу та из-ре че на за твор ска ка зна, 7 пу та нов ча на ка зна, а у чак 40 слу ча је ва сте кли су се усло ви за из ри ца ње услов не осу де.

То ком 2016. го ди не је за бе ле жен пот пу но исти број кри вич них при ја ва као и у 2017 го ди ни (303), с тим што је број осу ђу ју ћих пре су да био не што ве ћи (56). Те го ди не је сед мо ро ли ца ка жње но за твор ском ка зном, че тво ро нов ча ном, те је из ре че на јед на суд ска опо ме на, док је че тво ро ли ца огла ше-но кри вим и осло бо ђе но од ка зне.

33 M. Ми ло ше вић (2008), 10.34 Пред ста вље ни су по да ци Ре пу блич ког за во да за ста ти сти ку и то: Са оп ште ње број

193 од 16.07.2018, Са оп ште ње број 194 од 14.07.2017, Са оп ште ње број 189 од 15.07.2016, Са оп ште ње број 192 од 15.07.2015. и Са оп ште ње број 191 од 15.07.2014.

1744

Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, Од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца и кри вич но прав на... (стр. 1731–1746)

Не што ра ни је, у 2015. го ди ни при ли ке су би ле слич не као и у 2016. и 2017. го ди ни (277 кри вич них при ја ва и 44 осу ђу ју ће пре су де), док је за ни-мљи во то што је у 2014. и 2013. го ди ни за бе ле жен зна чај но ма њи број кри-вич них при ја ва за кри вич но де ло од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца (214, од но сно 197 кри вич них при ја ва), при че му је удео по сту па ка окон ча них осу ђу ју ћом пре су дом у тим го ди на ма био знат но ве ћи (52 осу ђу ју ће пре су де у 2014. го-ди ни, од но сно 58 у 2013. го ди ни).

Ста ти стич ки по да ци се ни ка ко не мо гу ту ма чи ти ми мо кон тек ста у ко ме су за бе ле же ни, та ко да би и из вла че ње би ло ка квих за кљу ча ка из и ски-ва ло ком плек сно ис тра жи ва ње. Уо ча ва мо да се број кри вич них при ја ва осет-но уве ћао од по чет ка по сма тра ног пе то го ди шњег пе ри о да (303 при ја ве у 2017. го ди ни, у од но су на 197 при ја ва у 2013. го ди ни), а да се број осу ђу ју ћих пре су да не знат но ме њао (50 осу ђу ју ћих пре су да у 2017. го ди ни, у од но су на 58 у 2013. го ди ни). Са свим је мо гу ће и да ро ди те љи, срод ни ци и оста ла овла-шће на ли ца вре ме ном по ста ју све упу ће ни ји у де чи ја и соп стве на пра ва, те да и то ути че на ве ћи број под не тих кри вич них при ја ва.

Та ко ђе, би ло би по треб но да се утвр ди из ко јих раз ло га је убе дљи во нај за сту пље ни ја санк ци ја услов на осу да, док је осло бо ђе ње од ка зне спо ра-дич но при ме њи ва но иа ко за ко но да вац пред ви ђа да учи ни о ца ко ји до бро-вољ но пре да ма ло лет но ли це суд мо же осло бо ди ти од ка зне.

5. ЗА КЉУ ЧАК

Све до са да на ве де но нас на во ди на је дан са свим ло ги чан за кљу чак: кри вич но прав на ре ак ци ја ни је по го дан ме ха ни зам за ус по ста вља ње и одр-жа ва ње од но са на ре ла ци ји ро ди тељ и де те, од но сно дру гих по ро дич них од но са.35 Сто га би кри вич но пра во у овој сфе ри за и ста тре ба ло ко ри сти ти тек као по след ње рас по ло жи во сред ство, на сто је ћи исто вре ме но да се и по-ред упли та ња ту жи ла штва, по ли ци је, су да и дру гих ин сти ту ци ја убу ду ће од но си ипак нор ма ли зу ју и од ви ја ју ми мо фор ма ли зо ва ног и при нуд ног по сту па ња. Чи ни се да су и оште ће на ли ца све сна не при ме ре но сти кри вич-но прав не за шти те у овој сфе ри, те да је то и раз лог не ве ли ког бро ја кри вич-них при ја ва за од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца. Осим то га, при при нуд ном спро во ђе њу у жи вот од лу ка о по ве ра ва њу де те та и кон так ти ма са де те том при ме њу ју се од ред бе За ко на о из вр ше њу и обез бе ђе њу36 (чл. 368-379), та ко

35 Вид. Бра ни слав Ри сти во је вић, „Да ли је за кон о спре ча ва њу на си ља у по ро ди ци за ка зао?“, Збор ник ра до ва ПФНС 1/2018, 138-9.

36 Слу жбе ни гла сник РС, бр. 106/2015, 106/2016 – ау тен тич но ту ма че ње и 113/2017 – ау тен-тич но ту ма че ње.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1745

да кри вич но прав на ре пре си ја мо же по слу жи ти тек као до дат но сред ство при ти ска пре ма ли ци ма ко ја се упор но не по ви ну ју ре ле вант ној од лу ци.

По зна то је да пи та ње од но са из ме ђу де те та и ро ди те ља мо же да бу де ис пре пле та но са кон флик том из ме ђу ро ди те ља, као и са, све сном или под све-сном, же љом ро ди те ља да оства ре над моћ у од но су са бив шим су пру жни ком, иа ко би ово пи та ње тре ба ло ре ша ва ти има ју ћи у ви ду пре све га нај бо љи ин те-рес де те та.37 Ка да ови кон флик ти оста ну не раз ја шње ни и ка да се ва тра до дат-но пот пи ру је, он да ни кри вич но пра во не мо же да по мог не. Ро ди те љи не би тре ба ло да се осла ња ју пре вас ход но на суд при спро во ђе њу у жи вот од лу ка о ста ра тељ ству и оства ри ва њу кон так та, јер је суд уста но ва ко ја се ба ви за-шти том за ко ни то сти и пра ва и сло бо да, и као та ква ни је по доб на за раз ре ша-ва ње емо тив них и пси хо ло шких про бле ма и те го ба.38 Као по моћ у ре ша ва њу кон фли ка та и уста но вља ва њу не ких но вих здра ви јих од но са ме ђу су пру жни-ци ма тре ба ко ри сти ти услу ге про фе си о на ла ца дру гих стру ка. Чак и ако у су ду по сто је мо гућ нсти за пру жа ње од ре ђе них об ли ка пси хо ло шке по мо ћи, то че сто не ће би ти до вољ но, с об зи ром да ус по ста вља ње ста бил них од но са из ме ђу су ко бље них стра на не рет ко зах те ва кон ти ну и ра ни рад.

Ипак, ка да се пра ва де те та, а тек по том и пра ва ро ди те ља, не мо гу оства ри ти пу тем из ме не суд ске од лу ке о вр ше њу ро ди тељ ског пра ва, ни ти пу тем при ме не по ро дич ног и из вр шног за ко но дав ства, у том слу ча ју мо же на сту пи ти по тре ба за при ме ном кри вич но прав не ре пре си је. Та да тре ба би ти до сле дан у спро во ђе њу у жи вот од лу ке ко јом је прав но сна жно од лу че но о пра ви ма де те та. Но, чак и у том слу ча ју, не тре ба од у ста ти од при ме не свих рас по ло жи вих сред ста ва ко ја мо гу по мо ћи у пре ва зи ла же њу кон фли ка та и по пра вља њу по ро дич них од но са. Оно што се ни у јед ном тре нут ку не сме смет ну ти с ума је сте да је оства ри ва ње нај бо љег ин те ре са де те та ап со лут ни при о ри тет.

37 J. Payne, K. Kal lish, 226.38 Ibid, 228.

1746

Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, Од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца и кри вич но прав на... (стр. 1731–1746)

Mi li ca D. Ko va če vić, As si stant Pro fes sorUni ver sity of Bel gra deFa culty for spe cial edu ca tion and re ha bi li ta tionmi li ca.ko va ce vic @fa sper.bg .ac .rs

Ab duc tion of a Mi nor and Cri mi nal Law Re ac tion

Ab­stract: Cri mi nal pro se cu tion for the ab duc tion of a mi nor sho uld ad di ti-o nally pro tect the child’s right to li ve with his pa rents, or ot her aut ho ri zed ca re-gi vers, and al so to ma in tain con tact with pa rents or ot her re la ti ves and clo se pe o ple. The pa per is de sig ned to ex pla in the re a sons ju stifyin g the exi sten ce of this in cri mi na tion. So me ge ne ral con si de ra ti ons are gi ven in the in tro duc tory part, with a re vi ew of the re le vant in ter na ti o nal do cu ments. The cen tral part of the pa per is de vo ted to the analysis of po si ti ve law in the Re pu blic of Ser bia, with par ti cu lar emp ha sis on the mu tual re la ti on ship bet we en the cri mi nal of fen se of ab duc tion of the mi nor and the cri mi nal of fen se of kid nap ping, and to the analysis of con tro ver sial is su es that ari se in the ju di cial prac ti ce. The aim of the pa per is to po int out the real pos si bi li ti es of cri mi nal law pro tec tion in this sphe re, as well as to emp ha si ze the need to re spect the let ter of the law wit ho ut lo o se and ex ten si ve in ter pre ta tion in the ju di cial prac ti ce.

Keywords: ab duc tion of a mi nor, kid nap ping, rights of the child, ac cess rights, best in te rests of the child.

Да тум при је ма ра да: 15.08.2018.

1747

Ори ги нал ни на уч ни рад 336.22:351.753(497.11)doi:10.5937/zrpfns52-20267

Др Лу ка О. Ба ту ран, аси стент са док то ра томУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуL.Ba tu ran@pf.un s.ac .rs

Др Го ран Б. Ми ло ше вић, ре дов ни про фе сорУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуG.Mi lo se vic@pf.un s.ac .rs

Др Цвје та на М. Цвјет ко вић Иветић, до центУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуC.Cvjet ko vic@pf.uns.ac.rs

ЕКО НОМ СКА АНА ЛИ ЗА ФИ СКАЛ НИХ И НЕ ФИ СКАЛ НИХ ТРО ШКО ВА РЕ ГИ СТРА ЦИ ЈЕ

ОРУЖ ЈА И ПРО БЛЕМ НЕ РЕ ГИ СТРО ВА НОГ ОРУЖ ЈА1

Са­же­так: Ве ли ка ко ли чи на не ре ги стро ва ног (и не е ви ден ти ра ног) оруж ја у по се ду гра ђа на Ср би је пред ста вља зна ча јан дру штве ни про блем. Рад по сма тра и ана ли зи ра исто риј ске и прав не фак то ре ко ји су до ве ли до овог про бле ма, при ме ном ме то да еко ном ске и прав не те о ри је. Пред мет из у ча ва ња овог ра да пре све га су прав не нор ме ко ји ма се ре гу ли ше ре ги стра-ци ја оруж ја (са по себ ним ак цен том на но ва ре ше ња За ко на о оруж ју и му ни ци ји), као и фи скал ни и не фи скал ни тро шко ви гра ђа на ве за ни за ре ги-стра ци ју. Од не фи скал них тро шко ва, из два ја ју се тро шак за здрав стве ни пре глед, тро шак за обу ку у ру ко ва њу оруж јем, као и сло жен прав ни по сту-пак чи је спро во ђе ње са мо по се би пред ста вља тран сак ци о ни тро шак. Од фи скал них тро шко ва, ана ли зи ра ју се так са на зах тев за на бав ку оруж ја, так са на зах тев за из ра ду ору жног ли ста и так са на зах тев за до зво лу за

1 Рад је ре зул тат за јед нич ког ра да на про јек ту Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду „Прав-на тра ди ци ја и но ви прав ни иза зо ви“.

1748

Др Лу ка О. Ба ту ран, Др Го ран Б. Ми ло ше вић, Др Цвје та на М. Цвјет ко вић Иветић (стр. 1747–1764)

но ше ње оруж ја за лич ну без бед ност, као и по рез на ре ги стро ва но оруж је. Основ на хи по те за је да прав ни оквир ко јим је др жа ва ре гу ли са ла трет ман ре ги стро ва ног оруж ја де сти му ли шу ће де лу је на гра ђа не да пре во де оруж је из не ле гал них у ле гал не то ко ве.

Кључ­не­ре­чи: не ле гал но оруж је, ле га ли за ци ја оруж ја, по рез на оруж је, так се за ре ги стра ци ју оруж ја.

УВОД

Ср би ја спа да у ред европ ских зе ма ља са нај ви шом сто пом по се до ва ња оруж ја по гла ви ста нов ни ка. Нај ве ћим де лом у пи та њу је не ре ги стро ва но оруж је, за о ста ло из ра то ва во ђе них на овим про сто ри ма у ХХ ве ку. С об зи-ром на то да не ре ги стро ва но оружјe пред ста вља по тен ци јал ну прет њу и опа-сност, за да так др жав них ор га на за ду же них за без бед ност гра ђа на је да овај про блем ре ше. Са дру ге стра не, са ма про це ду ра за на ба вља ње оруж ја у Ср би ји је из у зет но сло же на и ску па. Та ко ђе, вла сни ци по је ди них ка те го ри-ја ре ги стр о ва ног оруж ја пла ћа ју и го ди шњи по рез. Ово су фак то ри због ко јих ве ли ки број гра ђа на од би ја да сво је оруж је региструјe.

Овај рад је део ши рег ис тра жи вач ког по ду хва та гру пе ау то ра, ко ја има за циљ да са ви ше аспе ка та осве тли про блем не ре ги стро ва ног оруж ја у Ср би ји, као и да по мог не ре ша ва њу овог про бле ма та ко што ће ука за ти на ефек те раз ли чи тих прав них и прав но е ко ном ских ин стру ме на та ко ји су ве за ни за ово ва жно без бед но сно пи та ње. Циљ ра да је да се по ка же ка ко ком пли ко ва на за кон ска про це ду ра, као и раз ли чи те фи скал не и еко ном ске оба ве зе, пред-ста вља ју је дан од основ них фак то ра ко ји де мо ти ви шу гра ђа не да ле га ли зу ју оруж је ко је има ју. Ти ме др жа ва са мо до при но си не ре ша ва њу про бле ма.

У пи са њу ра да у пр вом ре ду је ко ри шћен по зи ти ви стич ки прав ни ме тод, као и ме тод нео ин сти ту ци о не еко ном ске те о ри је, а у ма њој ме ри и исто риј ски ме тод. С об зи ром да је рад мул ти ди сци пли на ран, у фу сно та ма ће би ти да те де фи ни ци је основ них еко ном ских пој мо ва ко ри шће них у ра ду.

Ка да је пред мет ра да у пи та њу, од по ре ских про пи са нај ви ше па жње по-све ће но је За ко ну о по ре зу на упо тре бу, др жа ње и но ше ње оруж ја и За ко ну о ре пу блич ким ад ми ни стра тив ним так са ма. Та ко ђе, ана ли зи ра не су и по је-ди не од ред бе За ко на о оруж ју и му ни ци ји и под за кон ски ак ти до не ти на осно ву ње га. На кра ју, дат је и це нов ник по је ди них услу га ко је пру жа при-ват ни сек тор (аген ци је за без бед ност и здрав стве не уста но ве), ко је је нео п-ход но пла ти ти да би се по за ко ни тој про це ду ри на ба ви ло оруж је.

Основ на хи по те за ра да је да ви со ки тро шко ви ре ги стра ци је оруж ја до-во де до од би ја ња гра ђа на да пре ве ду оруж је у ле гал не то ко ве. Прав ни оквир

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1749

ко јим је др жа ва уре ди ла трет ман ре ги стро ва ног оруж ја де сти му ли шу ће де лу је на гра ђа не да пре во де оруж је из не ле гал них у ле гал не то ко ве.

1. НЕ РЕ ГИ СТРО ВА НО ОРУЖ ЈЕ У СР БИ ЈИ: ПРО БЛЕМ И КО РЕ НИ ПРО БЛЕ МА

У по се ду гра ђа на Ре пу бли ке Ср би је на ла зе се ве ли ке ко ли чи не оруж ја.2 Пре ма зва нич ним по да ци ма, 2008. го ди не у по се ду гра ђа на би ло је ре ги-стро ва но 1.172.468 ко ма да оруж ја.3 Ме ђу тим, мно го ви ше за бри ња ва ју зва-нич не про це не Ми ни стар ства да се у по се ду гра ђа на на ла зи из ме ђу 200.000 и чак 900.000 ко ма да оруж ја ко је ни је ре ги стро ва но.4 По твр да да се у по се ду гра ђа на на ла зи ве ли ка ко ли чи на не ре ги стр по ва ног оруж ја је број ко ма да пре да тог оруж ја на ле га ли за ци ју. У до са да шњих се дам кру го ва ле га ли за ци је и пре да је оруж ја (1992, 1997, 1999, 2003, 2007, 2015. и 2016), пре ма из ја ва ма зва нич ни ка МУП, гра ђа ни су пре да ли око 100.000 ко ма да оруж ја.5

2 У сми слу За ко на о оруж ју и му ни ци ји, оруж јем се сма тра руч но пре но си ва на пра-ва из ра ђе на или при ла го ђе на да под при ти ском ва зду ха, ба рут них и дру гих га со ва или дру гог по ти сног сред ства мо же из ба ци ти зр но, ку глу, сач му или не ки дру ги про јек тил, од но сно рас пр ши ти гас или теч ност и дру га на пра ва ко ја је на ме ње на за са мо од бра ну или на пад, лов или спорт. Ва тре но оруж је је сте оно оруж је ко је, под при ти ском ба рут них га со ва, из це ви из ба цу је про јек тил, а, с тим у ве зи, вр сте ва тре ног оруж ја је су – ми тра љез, пу шко-ми тра љез, ау то мат ска пу шка, ау то мат, пи штољ, ре вол вер, пу шка са олу че ним це ви ма (јед-но мет на, ре пе ти ра ју ћа, по лу а у то мат ска), пу шка са глат ким це ви ма (јед но мет на и дво мет на, ре пе ти ра ју ћа, по лу а у то мат ска), ком би но ва на пу шка (са олу че ним и нео лу че ним це ви ма), пу шке, пи што љи и ре вол ве ри са ивич ним па ље њем (ма ло ка ли бар ско оруж је). За кон о оруж-ју и му ни ци ји, Сл. Гла сник РС, бр. 20/2015 – ЗОМ (2015). Ов де ваљ да на по ме ну ти да се у срп ској ли те ра ту ри ко ја се ба ви овом те мом, ен гле ски из раз small arms вр ло че сто по гре шно пре во ди као „ма ло ка ли ба р ско оруж је“. Ви де ти: Кри сти на Ра до је вић, Ва ња Ро квић & Жељ-ко Ива ниш: Кон тро ла тр го ви не и пре но са ма ло ка ли бар ског и ла ког оруж ја. Вој но де ло, је сен 2011, 138-156; Мир ја на Док ма но вић, По се до ва ње ва тре ног оруж ја и на си ље у по ро ди ци на За пад ном Бал ка ну: ком па ра тив на сту ди ја за ко но дав ства и ме ха ни зма за при ме ну. SE E SAC, Бе о град.

3 Стра те ги ја кон тро ле стре љач ког и ла ког оруж ја у Ср би ји за пе ри од 2010-2015. го ди не. Сл. Гла сник РС, бр. 36/2010.

4 Обра ћа ње ми ни стра уну тра шњих по сло ва на сед ни ци На род не скуп шти не при ли-ком обра зла га ња Пред ло га За ко на о оруж ју и му ни ци ји на Сед мом ван ред ном за се да њу На род не скуп шти не Ре пу бли ке Ср би је, 18. фе бру а ра 2015. При вре ме не сте но гр мам ске бе-ле шке, не ре ди го ва не и не а у то ри зо ва не, 01 број:06-2/66–15, Отво ре ни пар ла мент: http://www.otvo re ni par la ment.rs/tran skript/7221?pa ge=1 (сај ту при сту пље но 3. де цем бра 2018. го ди не). Ме ђу тим, про блем је што ни је по зна та ме то до ло ги ја по ко јој се до шло до ових по да та ка. Упит на је и вред ност ове про це не, с об зи ром на ве ли ки ра спон у про це ње ним ко ли чи на ма.

5 Ма ри на Та дић, По се до ва ње ва тре ног оруж ја и људ ска без бед ност: Да ли нас оруж је шти ти или пла ши? Цен тар за ис тра жи ва ње јав них по ли ти ка, но вем бар,2016, стр. 3. и Је ле на

Ви ше је фак то ра ко ји су до ве ли до ове по ја ве. Ко ре ни про бле ма се жу у да ле ку про шлост, чак у вре ме ка да су ста нов ни ци ових про сто ра жи ве ли под осман ском вла шћу. Сла ба др жав на власт ни је би ла спо соб на да на аде-ква тан на чин обез бе ди пру жа ње услу га без бед но сти као јав ног до бра, због че га је ста ра ње о без бед но сти би ло пре пу ште но при ват ном сек то ру (пле ме, брат ство, по ро ди ца, по је ди нац). Ка ко су у то вре ме вре ба ле раз ли чи те опа сно-сти, по се до ва ње оруж ја га ран то ва ло је оп ста нак по је дин ца. Још у то вре ме ства ра се култ оруж ја, ко ји по сто ји и у дру гим рат нич ким кул ту ра ма.6

Си ту а ци ја се не по пра вља ни на кон ства ра ња са мо стал не срп ске др жа-ве у XIX ве ку. У пр во вре ме, вој но оруж је трај но је чу ва но код при пад ни ка „на род не вој ске“ (ре зер вног са ста ва). Не же ле ћи да по сту пе по зах те ву др жав-них вла сти и оруж је вра те у вој не ма га ци не, у јед ном исто риј ском мо мен ту је чак из би ла и ору жа на по бу на вој них ре зер ви ста.7

У де це ни ја ма на кон Дру гог светског ра та до ла зи до по ја ча не ми ли та ри-за ци је дру штва, ко ја је спро во ђе на кроз тзв. док три ну оп ште на род не од бра не и дру штве не са мо за шти те. На осно ву ис ку ста ва из НОБ-а, сма тра ло се да ће „на о ру жа ни на род“ нај е фи ка сни је бра ни ти др жа ву од спољ ног не при ја те ља. Због то га је са јед не стра не пре на гла ша ва на стал на опа сност по др жа ву, а са дру ге од го вор ност гра ђа на да је бра не чак и у слу ча ју евен ту ал ног сло ма ње них ору жа них сна га. То ле ри са на је ве ли ка ко ли чи на оруж ја у ру ка ма гра-ђа на за о ста ла из ра та, а про пи си ко ји су ре гу ли са ли др жа ње и но ше ње оруж ја би ли су до ста ли бе рал ни.8 На кра ју, ра то ви 90-их го ди на, во ђе ни у усло ви ма рас па да бив ше Ју го сла ви је, до ве ли су до то га да се ве ли ка ко ли чи на на о ру-жа ња из вој них скла ди шта на ђе у ру ка ма гра ђа на.9

Зо рић, „Ср би ја пу на оруж ја – у се дам ак ци ја пре да те де се ти не хи ља да”, 21.10.2016, N1, Зва-нич ни ин тер нет сајт http://rs.n1in fo.co m/a202981/Ve sti/Ve sti/Pre da ja-oru zja-po li ci ji.html.

6 Че сти ра то ви ко ји су во ђе ни на овим про сто ри ма, до ве ли су до то га да је овај култ код срп ског на ро да још увек јак. Ви ше о кул ту оруж ја код Ср ба: Vla di mir Cvet ko vić, Ser bian So ci ety and „Gun Cul tu re“. Со ци о ло ги ја, год. 48, бр. 1, 39-54. Ви ше о кул ту оруж ја код Аме ри-ка на ца: Glenn H. Ut ter, Ja mes L. True, The Evol ving Gun Cul tu re in Ame ri ca, Jo ur nal of Ame ri can & Com pa ra ti ve Cul tu res, Vol. 23, No. 2, Sum mer 2000; Cla i re A. Co o ke and John E. Pud di fo ot, Gun Cul tu re and Symbo lism Among U.K. and U.S. Wo men, The Jo ur nal of So cial Psycho logy, Vol. 40, No. 4, Au gust 2000.

7 До га ђај ко ји је у исто ри о гра фи ји по знат као Ти моч ка бу на. Ви де ти: Сло бо дан Јо-ва но вић, Вла да Ми ла на Обре но ви ћа, књ. 3. Из да вач ко и књи жар ско пред у зе ће Ге це Ко на, Бе о град, 1934, 111-145.

8 За кон о оруж ју и му ни ци ји СР Ср би је (ЗОМ 1977), Сл. Гла сник СРС, бр. 43/77, 28/91; За кон о оруж ју и му ни ци ји САП Вој во ди не (ЗОМ 1976), Сл. лист САП Вој во ди не бр. 2/76, 6/76, 8/82, 22/84, 27/89, 32/89.

9 Мир ја на Док ма но вић, По се до ва ње ва тре ног оруж ја и на си ље у по ро ди ци на За пад-ном Бал ка ну: ком па ра тив на сту ди ја за ко но дав ства и ме ха ни зма за при ме ну. SE E SAC, Бео-град, 3.

1750

Др Лу ка О. Ба ту ран, Др Го ран Б. Ми ло ше вић, Др Цвје та на М. Цвјет ко вић Иветић (стр. 1747–1764)

1751

2. ОРУЖ ЈЕ У ПРИ ВАТ НОЈ СВО ЈИ НИ ГРА ЂА НА: КО РИ СТИ И ТРО ШКО ВИ

По сто ја ње ве ли ке ко ли чи не оруж ја ме ђу ста нов ни штвом има сво јих и до брих и ло ших стра на, од но сно ко ри сти и тро шко ва за дру штво.10 Ко ри сти се ти чу по ве ћа ног осе ћа ја си гур но сти код оних гра ђа на ко ји по се ду ју оруж-је. Та ко ђе, ло вач ко, ма ло ка ли бар ско, ва зду шно и те тив но оруж је се ко ри сти у ло ву, стре ља штву, стре ли чар ству и др., из че га ин ди ви ду ал ну ко рист цр пе по је дин ци ко ји се ба ве тим спор то ви ма.11

Не спор но је да у еко ном ској те о ри ји без бед ност гра ђа на пред ста вља јав­но­до­бро,12 те да се оп ти мал ни ни во без бед но сти13 не мо же по сти ћи без ан га жо ва ња јав ног сек то ра.14 Ме ђу тим, дру штве но оп ти ма лан ни во без бед-но сти, на пр вом ме сту, не зна чи и мак си ма лан ни во без бед но сти.15 Гра ђа ни ма ко ји се осе ћа ју не до вољ но без бед ним чак и уко ли ко је по стиг нут оп ти ма лан ни во без бед но сти на ни воу дру штва, оправ да но је до зво ли ти да пре о ста ли ри зик ком пен зу ју до дат ним тро ше њем соп стве них ре сур са.

По ве ћа ни ни во без бед но сти ли ца и имо ви не мо же се по сти ћи из ме ђу оста лог и др жа њем и но ше њем оруж ја за лич ну без бед ност у при ват ној сво-ји ни гра ђа на. Не тре ба за не ма ри ти ни по сто ја ње по зи тив них екс тер на ли ја16

10 Ко ри сти пред ста вља ју ин ди ви ду ал ну ме ру сре ће и за до вољ ства по је дин ца услед од ре ђе не ак тив но сти, док тро шко ви пред ста вља ју ума ње ње ин ди ви ду ал не ко ри сти.

11 У ра ни јем пе ри о ду по себ но се на гла ша ва ла ва жност не ких спор то ва са оруж јем (лов, стре ља штво) у функ ци ји при пре ма по је ди на ца за од бра ну зе мље. Ви де ти: Лов не ор га ни за-ци је у окви ру оп ште на род не од бра не и дру штве не са мо за шти те, Ве ли ка илу стро ва на ен ци-кло пе ди ја лов ства, књи га 2, Гра ђе вин ска књи га, Бе о град 1987, 22-25;

12 Под пој мом јав ног до бра еко ном ска те о ри ја под ра зу ме ва она до бра и услу ге код ко јих не по сто ји ри ва ли тет у по тро шњи, и код ко јих ни је мо гу ће спре чи ти по је дин ца да ужи ва ко ри сти од по тро шње тог до бра. Кла си чан при мер јав ног до бра је без бед ност. Са јед не стра не, чи ње ни ца да се је дан гра ђа нин осе ћа без бед ним због при су ства по ли ци је у ње го вој ули ци, не ли ша ва дру ге гра ђа не по ве ћа ног осе ћа ја без бед но сти. Та ко ђе, го то во је не мо гу ће ис кљу чи ти гра ђа не ко ји ни су пла ти ли за ко ри шће ње јав ног до бра да то до бро ко ри сте. Ви ше о то ме код: Бо рис Бе го вић, Алек сан дра Јо ва но вић, Ми ро љуб Ла бус, Еко но-ми ја за прав ни ке. Прав ни фа кул тет у Бе о гра ду, 2017, 297-319.

13 Оп ти ма лан ни во без бед но сти је она тач ка у ко јој је дру штве на ко рист од услу га без бед но сти у рав но те жи са дру штве ним тро шко ви ма ко ји се за ту услу гу из два ја ју.

14 Без бед ност гра ђа на пред ста вља нео п хо дан и при о ри те тан услов за нор мал но функ-ци о ни са ње јед ног дру штва, др жа ве или би ло ко је дру ге за јед ни це. Све тла на Ста на ре вић, Ме ха ни зми и на чи ни раз ви ја ња и уна пре ђе ња без бед но сне кул ту ре. Збор ник ра до ва Прав-ног фа кул те та у Но вом Са ду, год. LI, бр. 2, 2017, 371.

15 Ни во ап со лут не без бед но сти ни су чак по сти гле ни др жа ве са то та ли тар ним си сте ми ма.16 По зи тив не екс тер на ли је су уз гред ни про из вод ак тив но сти по је дин ца ко ји ма се

уве ћа ва бла го ста ње дру гих ли ца, а за шта та ли ца не пла ћа ју ни ка кву на док на ду. Лу ка Ба-ту ран, Мо гућ ност при ме не Ко у зо ве те о ре ме ра ди по сти за ња ин те р на ли за ци је еко ло шког тро шка у прав ном си сте му Ре пу бли ке Ср би је. Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, бр. 3, 2011, 781-783. Ви де ти још: Б. Бе го вић, М. Ла бус, А. Јо ва но вић, 2017, op.cit., 334-340

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1752

Др Лу ка О. Ба ту ран, Др Го ран Б. Ми ло ше вић, Др Цвје та на М. Цвјет ко вић Иветић (стр. 1747–1764)

у си ту а ци ји ка да је је дан број гра ђа на снаб де вен оруж јем за лич ну без бед-ност. Са мо са зна ње по тен ци јал них про вал ни ка или на сил ни ка да у слу ча ју да бу ду за те че ни у вр ше њу кри вич ног де ла мо гу и са ми би ти из ло же ни опа-сно сти ма, де ло ва ће пре вен тив но на сма ње ње оп ште сто пе кри ми на ли те та.

Ме ђу тим, чи ње ни ца да је дан број нео д го вор них гра ђа на по се ду је оруж је, мо же про из ве сти и не га тив не екс тер на ли је17 у ви ду по ве ћа ног ри зи ка да ће вла сни ци оруж ја њи ме угро зи ти без бед ност дру гих ли ца.18 По себ но је ве ли ка опа сност ка да се оруж је на ђе у ру ка ма пси хич ки не ста бил них по је ди на ца, ка да мо же до ћи до угро жа ва ња жи во та ве ћег бро ја ли ца.19 Та ко ђе, по сто ји мо гућ ност да ће оруж је би ти ко ри шће но ра ди вр ше ња кри вич них де ла.

Слич на је си ту а ци ја и ка да је спорт ско и ло вач ко оруж је у пи та њу. По-ве ћан ни во ко ри сти вла сни ка ових вр ста оруж ја услед ба вље ња на ве де ним спор то ви ма не сме би ти пра ће но гу би ци ма оста лих чла но ва за јед ни це због на ру ше не без бед но сти, до ко је мо же до ћи зло у по тре бом ових вр ста оруж ја.

У том сми слу, од го во р ност је на др жа ви да ре гу ли ше ову област, ка ко ко ри сти вла сни ка оруж ја не би иза зи ва ле тро шак дру гим ли ци ма у ви ду сма ње ња њи хо ве без бед но сти.20

Ов де тре ба на по ме ну ти да вла сни ци не ких вр ста ре ги стр о ва ног оруж ја у Ср би ји пла ћа ју и по се бан по рез, чи ја сред ства се сли ва ју у др жав ни бу џет из ко га се фи нан си ра ју за јед нич ке по тре бе гра ђа на.

3. НЕ ФИ СКАЛ НИ ТРО ШКО ВИ РЕ ГИ СТРА ЦИ ЈЕ ОРУЖ ЈА

Као пр ва ба ри је ра ре ги стра ци ји оруж ја ја вља се сло же на и ску па про це-ду ра за ле гал но на ба вља ње (ре ги стра ци ју) оруж ја.21 Она пред ста вља тран сак-

17 Не га тив не екс тер на ли је су уз гред ни про из вод ак тив но сти по је дин ца којимa се ума њу је бла го ста ње дру гих ли ца, а за шта та ли ца не при ма ју ни ка кву на док на ду. Л. Ба ту-ран, 2011, op.cit., 781-783. Ви де ти још: Б. Бе го вић, М. Ла бус, А. Јо ва но вић, 2017, op.cit., 334-340

18 Ste ven Sha vell, Fo un da ti ons of Eco no mic Analysis of Law (hrv. Te me lji eko nom ske ana li ze pra va). Ma te doo, Za greb, 2009, 55-56. Ви де ти и: Не бој ша Те о фи ло вић, Та тја на Те о фи ло вић, Оруж је и без бед ност гра ђа на у Ср би ји. НБП, год. 11, бр. 3, Бе о град, 2006, 153-166.

19 Иа ко ме ди ји че сто из ве шта ва ју о зло у по тре ба ма ва тре ног оруж ја (ви де ти: Све тла-на Ђур ђе вић-Лу кић, Оруж је на ме ти: зло у по тре ба ва тре ног оруж ја у Ср би ји. SE E SAC, Бе о град, 2015). Ипак, два слу ча ја су у јав но сти оста ви ла јак пе чат пре све га због бро ја жр та ва. Ви де ти: Ја сми на Ла зић, Ма сов но уби ство у Ја бу ков цу: Лу ди ло, враџ би не или лош дан? Вре ме, бр. 865, 1. ав густ 2007; Јо ва на Гли го ри је вић, Зло чин у Жи ти шту: Се зо на ло ва на же не. Вре ме, бр. 1331, 7. јул 2016.

20 Љу бо мир Ста јић, Пре вен ци ја кри ми на ла са аспек та ди зај ни ра ња јав ног про сто ра и уло ге при ват ног обез бе ђе ња. Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, год. XLIX, бр. 1, 2015, 75-87; Пре драг Ву ка со вић, На о ру жа на де мо кра ти ја и кон тро ла др жа ња оруж ја у САД. Стра ни прав ни жи вот, бр. 2, 2011, 7-24.

21 На по чет ку тре ба ре ћи да је пре ма За ко ну о оруж ју и му ни ци ји, сво оруж је раз вр-ста но у че ти ри ка те го ри је. У ка те го ри ју А спа да ју мин ско-екс пло зив на сред ства, ау то-

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1753

ци о ни тро шак ко ји сно се ли ца ко ја же ле да до ђу у ле га лан по сед оруж ја. Овај тро шак уве ћа ва це ну ко ју пла ћа ли це ко је оруж је на ба вља.

Да би ли це при ба ви ло оруж је, по треб но је на пр вом ме сту да при ба ви одо бре ње за на ба вља ње оруж ја. Уз зах тев ко ји се пре да је над ле жном ор га ну, по треб но је при ло жи ти до ка зе да је ли це ко је тра жи одо бре ње пу но лет но, да је здрав стве но спо соб но и да је об у че но за ру ко ва ње ва тре ним оруж јем.22

Здрав стве на спо соб ност за др жа ње и но ше ње оруж ја се пре ма за ко ну до ка зу је уве ре њем о здрав стве ној спо соб но сти, ко ју мо гу из да ва ти са мо здрав стве не уста но ве ко је до би ју одо бре ње ми ни стар ства здра вља.23 Ли це ко је по се ду је ре ги стро ва но оруж је, ду жно је сва ких пет го ди на до но си ти но во здрав стве но уве ре ње.24 Це на уве ре ња ко ја се на тр жи шту фор ми ра ла тре-нут но из но си око 4.000 ди на ра.

Овај за кон ски услов, уве ден но вим ре ше њи ма 2015. го ди не, има исти ефе кат на бла го ста ње вла сни ка оруж ја као и по рез.25 С об зи ром на то да је За ко ном пред ви ђе но да ће сва ли ца ко ја по се ду ју ре ги стро ва но оруж је би ти у оба ве зи да при ба вља ју здрав стве но уве ре ње сва ких пет го ди на, у пи та њу би био ефе кат пе ри о дич них по ре за.26

мат ско оруж је, оруж је у скри ве ним пред ме ти ма и оруж је са при гу ши ва чем пуц ња. С об зи ром на ње го ву офан зив ну функ ци ју, за ово оруж је на чел но ни је мо гу ће до би ти до зво лу за на ба вља-ње, др жа ње и но ше ње, па не ће ни би ти пред мет овог ра да. ЗОМ, чл. 4, ст. 1, тч. 1 и чл. 5, ст. 1.

У ка те го ри ју Б спа да сва ко ва тре но оруж је (крат ко, ду го, по лу а у то мат ско, ре пе ти ра-ју ће, јед но мет но, дво мет но, са олу че ним или глат ким це ви ма) и кон вер ти бил но оруж је. Оруж је из ове ка те го ри је мо гу ће је на ба вља ти на осно ву до зво ле над ле жног ор га на. ЗОМ, чл. 4, ст. 1, тч. 2 и чл. 5, ст. 2. Пред мет овог ра да би ће оруж је ко је спа да у ову ка те го ри ју.

У ка те го ри ју Ц спа да оне спо со бље но ва тре но оруж је, ста ро оруж је, ко пи је оруж ја, оруж је са те ти вом и опру гом од ре ђе них ка рак те ри сти ка. Оно се мо же др жа ти уз при ја ву над ле жном ор га ну. ЗОМ, чл. 4, ст. 1, тч. 3, чл. 5, ст. 3. У ка те го ри ју Д спа да ју хлад но оруж-је, га сни спре је ви, ва зду шно оруж је, и оно се мо же на ба вља ти и др жа ти без ис пра ве и при-ја ве. ЗОМ, чл. 4, ст. 1, тч. 4 и чл. 5, ст. 4.

22 ЗОМ, чл. 13. Иа ко за кон им пли цит но на во ди да ли це не до ста вља по твр ду да се про тив ње га не во ди по сту пак и уве ре ње о др жа вљан ству већ то чи ни над ле жни ор ган на осно ву са гла сно сти ли ца ко је одо бре ње тра жи, прак са је по ка за ла да по ли циј ски слу жбе-ни ци не фор мал но су ге ри шу тра жи о цу да до ста ви и овe потврдe, из го ва ра ју ћи се ефи ка сно шћу по ступ ка. У усло ви ма ка да о да ва њу одо бре ња по ли циј ски слу жбе ник до но си дис кре ци о ну од лу ку, ово се не фор мал но пре тва ра у још је дан оба ве зни услов.

23 ЗОМ,чл. 12, ст. 1. и 2. Ово пред ста вља но ви ну ко ја је уве де на ва же ћим за ко ном. Пре ма прет ход ном за ко ну, ле кар ско уве ре ње до ста вља но је са мо у слу ча ју да се у по ступ ку одо бре ња оправ да но по сум ња да под но си лац зах те ва ни је здрав стве но спо со бан да ру ку је ва тре ним оруж јем. За кон о оруж ју и му ни ци ји, Сл. Гла сник РС, бр. 9/92, 53/93, 67/93, 48/94, 44/98, 39/03, 101/05, 85/05, 27/11 – у да љем тек сту: ЗОМ (1992), чл. 8, ст. 3.

24 ЗОМ, чл. 12 ст 4.25 Раз ли ка је у то ме што по ре зи пред ста вља ју јав не при хо де, док на кна де за из да ва ње

уве ре ња о зрав стве ној спо соб но сти уве ћа ју од ори ги нер них при хо да ко је оства ре те уста но ве. 26 Ина че, да је ис пи ти ва ње здрав стве них спо соб но сти био је ди ни циљ за ко но дав ца,

он да би и здрав стве ни пре глед при ли ком из да ва ња во зач ке до зво ле био са свим до во љан до каз да вла сник оруж ја ис пу ња ва по треб не здрав стве не усло ве.

1754

Др Лу ка О. Ба ту ран, Др Го ран Б. Ми ло ше вић, Др Цвје та на М. Цвјет ко вић Иветић (стр. 1747–1764)

Обу ку да је ли це об у че но за ру ко ва ње ва тре ним оруж јем мо гу вр ши-ти прав на ли ца и пред у зет ни ци ко ји су ре ги стро ва ни за ту де лат ност и ко ји прет ход но при ба ве одо бре ње од над ле жног ми ни стар ства за оба вља ње те де лат но сти.27 Оба ве зна обу ка уве де на је као услов За ко ном о оруж ју и му ни-ци ји из 1992. го ди не.28 Обу ке су осло бо ђе ни са мо за по сле ни и пен зи о ни са ни при пад ни ци др жав них ор га на ко ји по слу жбе ној ду жно сти но се или су ра-ни је но си ли оруж је, про фе си о нал на и пен зи о ни са на вој на ли ца, ре зер вне вој не ста ре ши не и спорт ски стрел ци ко ји на сту па ју у ди сци пли на ма са ва-тре ним оруж јем.29

Про грам обу ке за ру ко ва ње ва тре ним оруж јем про пи сан је по себ ним пра вил ни ком.30 Обу ка се са сто ји од те о риј ског и прак тич ног де ла. Те о рет ски део обу ке са сто ји се од 12 ча со ва у тра ја њу од 45 ми ну та, и об у хва та прав ни аспект, без бед но ру ко ва ње оруж јем и осно ве ба ли сти ке и тех ни ке га ђа ња. Овај део је исти за све вр сте оруж ја. Прак тич на обу ка тра је 8 ча со ва од 45 ми ну та и об у хва та без бед но ру ко ва ње оруж јем и прак тич но га ђа ње оруж јем.31

Це не обу ке ва ри ра ју, у за ви сно сти од ор га ни за ци је ко ја спро во ди обу ку. У Та бе ли бр. 1 је дат це нов ник јед ног бе о град ског стре љач ког клу ба.

Та бе ла бр. 1: Це нов ник обу ке за ру ко ва ње ва тре ним оруж јем32 33

Вр ста оруж ја Це на100000

1. Пи штољ и ре вол вер 6.900,00 дин2. Ло вач ки ка ра бин (олу че не це ви) 7.500,00 дин3. Ло вач ка пу шка (нео лу че не це ви) 6.300,00 дин4. Ма ло ка ли бар ска пу шка 6.300,00 дин

Обу ка за ру ко ва ње оруж јем мно гим ли ци ма ко ја же ле да на ба ве оруж је (а по го то во оним ко ји су оруж је сте кли пре 1992. го ди не) пред ста вља кла си чан тран сак ци о ни тро шак. Овај тран сак ци о ни тро шак са сто ји се из це не ко ја се пла ћа за обу ку, уз (опор ту ни тет ни) тро шак вре ме на про ве де ног на обу ци.

27 ЗОМ, чл. 38, ст. 1.28 ЗОМ (1992), чл. 8, ст. 4.29 ЗОМ, чл. 13 ст. 4.30 Пра вил ник о обу ци у ру ко ва њу ва тре ним оруж јем, усло ви ма за ба вље ње по пра вља-

њем и пре пра вља њем оруж ја и про ме том оруж ја и му ни ци је. Сл. Гла сник РС, бр. 13/2016 и 88/2016.

31 Пра вил ник о обу ци у ру ко ва њу ва тре ним оруж јем, усло ви ма за ба вље ње по пра вља-њем и пре пра вља њем оруж ја и про ме том оруж ја и му ни ци је, чл. 3

32 Це нов ник Стре љач ког клу ба Пар ти зан Prac ti cal Sho o ting, зва нич ни ин тер нет сајт: http://www.kpsp.rs/ce nov nik. Сај ту при сту пље но 9. фе бру а ра 2018. го ди не.

33 Це не су не што ни же уко ли ко ли це већ има уве ре ње да је об у че но за ру ко ва ње не ком вр стом ва тре ног оруж ја.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1755

Чи ни се да је пре вас ход на на ме ра за ко но дав ца и овог пу та би ла пре све га да по ве ћа тро шак вла сни ци ма оруж ја, а ма ње да оси гу ра без бед ност гра ђа на. То се ви ди из не ко ли ко чи ње ни ца. Пр во, обу ке су осло бо ђе не ак тив-не и ре зер вне вој не ста ре ши не, ко је су у то ку сво је ка ри је ре из во ди ле обу ку вој ни ка у ру ко ва њу ва тре ним оруж јем, што ни је спор но. Ме ђу тим, ово зна чи да уве ре ње мо ра ју да при ба ве и сва ли ца ко ја су у то ку слу же ња вој ног ро ка про шла обу ку са оруж јем, па чак и уче сни ци ра то ва. Дру го, обу ке ни су осло-бо ђе на ли ца ко ја ко ри сте оруж је већ ви ше де це ни ја, а сте кли су га по ра ни јим про пи си ма ка да се ни је тра жи ла по твр да о за вр ше ној обу ци. Тре ће, пот пу но је бе сми сле но тра жи ти по себ но уве ре ње за сва ку вр сту ва тре ног оруж ја, с об зи ром на го то во за не ма рљи ве раз ли ке у кон струк ци ји тих оруж ја.34 Сми слен од го вор је мо гу ће да ти је ди но ако се при хва ти по чет на хи по те за да се ви со ким тро шко ви ма же ли де сти му ли са ти ста нов ни штво од на ба вља ња оруж ја.

Код оруж ја за лич ну без бед ност по треб но је при ли ком пре да је зах те ва да ли це учи ни ве ро ват ним да би му мо гла би ти угро же на без бед ност због при ро де по сла или дру гих окол но сти.35 За ло вач ко оруж је, по треб но је до-ста ви ти до каз да ли це ис пу ња ва усло ве за по се до ва ње лов не кар те.36 За спорт ско оруж је, по треб но је до ста ви ти уве ре ње о ак тив ном члан ству у спорт ској стре љач кој ор га ни за ци ји.37

На кра ју, над ле жни ор ган је ду жан да из вр ши без бед но сно-опе ра тив ну про ве ру ли ца,38 да би утвр дио да оно не ће пред ста вља ти опа сност за се бе и дру ге и јав ни ред и мир,39 као и да има усло ве за без бе дан сме штај и чу ва ње

34 Нај дра стич ни ји при мер је раз дво је но по ла га ње за ло вач ки ка ра бин и за ма ло ка ли-бар ску пу шку. У пи та њу је оруж је са олу че ном це ви ко је се раз ли ку је по на ме ни (пр во се ко ри сти за лов а дру го за стре ља штво). Та ко ђе, раз ли ку је се му ни ци ја за ова оруж ја: ка ра бин ко ри сти стан дард ни ме так ко ји има ка пи слу, док ма ло ка ли бар ске пу шке ко ри сте тзв. „фло-бе ров“ ме так ко ји не ма ка пи слу већ се ба рут но пу ње ње ак ти ви ра ди рект ним уда ром игле у дно ча у ре (за то се ма ло ка ли бар ско оруж је на зи ва још и оруж је са ивич ним па ље њем). Ме-ђу тим, кон струк ци ја оруж ја је иден тич на, као и на чин упо тре бе.

35 ЗОМ, чл. 11, ст. 1, тч. 8(1). На осно ву ове од ред бе, до зво лу не мо гу до би ти ли ца ко ји ма не пре ти ни ка ква кон крет на и не по сред на опа сност већ хо ће да се за шти те од сва ке евен-ту ал но сти (нпр. про ва ла ра ди кра ђе), ли ца ко ја же ле да на сле де оруж је као успо ме ну на не ког чла на по ро ди це итд.

36 ЗОМ, чл. 11, ст. 1, тч. 8(2). То је по пра ви лу по ло жен ло вач ки ис пит. За кон о ди вља-чи и лов ству. Ово зна чи ли ца да чла но ви по ро ди це ко ји же ле да на сле де ло вач ко оруж је као успо ме ну на не ког чла на по ро ди це, мо ра ју та ко ђе да по ла жу ло вач ки ис пит, што је нон сенс.

37 ЗОМ, чл. 11, ст. 1, тч. 8(3). На осно ву ове од ред бе, сва ли ца ко ја же ле да по се ду ју спорт ско оруж је, мо ра ју до жи вот но да пла ћа ју чла на ри ну спорт ским ор га ни за ци ја ма.

38 Вла дан Мир ко вић, Ме ре тај ног при ку пља ња по да та ка слу жби без бед но сти – упо-ред но прав ни при каз. Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, год. LI, бр. 2, 2017, 465-483.

39 ЗОМ, чл. 11, ст. 1, тч. 6. Ви де ти: Да ни ло Сте ван дић, Без бед но сна про ве ра у ве зи са под не тим зах те вом за из да ва ње одо бре ња за на ба вља ње ва тре ног оруж ја. Без бед ност, год. 51, бр. 3, МУП Ср би је – Бе о град, 2009, 232-239.

1756

Др Лу ка О. Ба ту ран, Др Го ран Б. Ми ло ше вић, Др Цвје та на М. Цвјет ко вић Иветић (стр. 1747–1764)

оруж ја.40 Ка да су усло ви за без бе дан сме штај и чу ва ње оруж ја у пи та њу, над-ле жни по ли циј ски ор га ни у Ср би ји (ако вр ше про ве ру у ста ну) по пра ви лу ин си сти ра ју на ме тал ном се фу. Тра ди ци о нал не др ве не ви три не за др жа ње ло вач ког оруж ја, као и спе ци јал не че лич не бра ве ко ји ма се за кљу ча ва оки дач и ти ме оруж је оне мо гу ћа ва за упо тре бу сма тра ју се не до вољ ним.41 Це на нај ма њег се фа у ко ји ста ју до три ло вач ке пу шке, са нај сла би јим ква ли те том че ли ка и бра ве, на тр жи шту из но си око 16.000 дин.42

Фи зич ко ли це, ко је је на осно ву одо бре ња над ле жног ор га на на ба ви ло оруж је, под но си зах тев над ле жном ор га ну ра ди из да ва ња ору жног ли ста у ро ку од осам да на од да на на бав ке. Уз зах тев се под но си и до каз о по ре клу оруж ја.43

На кра ју, уго вор ко јим се вр ши пре нос вла сни штва над оруж јем мо ра би ти са ста вљен у пи са ној фор ми и ове рен.44 Са ста вља ње пи са не ис пра ве по пра ви лу не пред ста вља зна ча јан тро шак уко ли ко се ра ди о нај јед но став ни-јој фор ми уго во ра о ку по про да ји. Са дру ге стра не, ове ра уго во ра (со лем ни-за ци ја) ко ја се вр ши на осно ву За ко на о јав ном бе ле жни штву45 пред ста вља још је дан до дат ни тро шак уго вор ним стра на ма. Пре ма Јав но бе ле жнич кој та ри фи46, за со лем ни за ци ју уго во ра вред но сти до 600.000 ди на ра, пла ћа се 720 ди на ра по при мер ку уго во ра.47

40 ЗОМ, чл. 11, ст. 1, тч. 9.41 „Фи зич ка ли ца ко ја на ба вља ју оруж је ду жна су да обез бе де усло ве за без бе дан

сме штај и чу ва ње оруж ја и му ни ци је, та ко да оно не мо же до ћи у по сед нео вла шће них ли ца, од но сно да бу де за кљу ча но и по себ но одво је но у се фо ви ма, ка са ма или ор ма ни ма ко ји се не мо гу ла ко отво ри ти. Ли ца ко ја се ба ве ко лек ци о нар ством и за то има ју из да те ис пра ве мо-ра ју оруж је чу ва ти под истим усло ви ма, с тим да се фо ви, ор ма ни и ка се мо ра ју би ти опре-мље ни си гур но сним ме ха нич ким си сте мом за за кљу ча ва ње.“ Бран ко Ле шта нин, За кон о оруж ју и му ни ци ји Ре пу бли ке Ср би је – кри тич ки по глед. Без бед ност, год. 59, бр. 2, 2017, 162. Ви де ти и: Da mir Ju ras, Di a na jak šić, „Odo bre nje za na ba vu oruž ja“. Prav ni vje snik, god. 29, br. 2, 2013, 41.

42 Маг нум доо, Ја го ди на, зва нич ни ин тер нет-сајт: http://www.mag num ser bia.rs/sr/lo vac ka o pre ma/fu tro le-ko fe ri-or ma ri-121. Сај ту при сту пље но 16. фе бру а ра 2017. го ди не. Ве-ро ват но ће се у бу дућ но сти тра жи ти и атест за сва ки сеф, што ће до дат но по ве ћа ти ње го ву це ну.

43 ЗОМ, чл. 17, ст. 1.44 ЗОМ, чл. 19, ст. 1. Сли чан члан ни је по сто јао у прет ход ном За ко ну о оруж ју и му-

ни ци ји, ма да су слу жбе ни ци МУП-а увек тра жи ли пи са ни уго вор, ко ји су они ове ра ва ли без на кна де при ли ком од ја вљи ва ња оруж ја од прет ход ног вла сни ка.

45 За кон о јав ном бе ле жни штву, Сл. Гла сник РС, бр. 31/2011, 85/2012, 19/2013, 55/2014, 93/2014, 121/2014, 6/2015,106/2015.

46 Јав но бе ле жнич ка та ри фа, Сл. Гла сник РС, бр. 91/2014, 103/2014, 138/2014, 12/2016, 17/2017, 67/2017, 98/2017.

47 Јав но бе ле жнич ка та ри фа, чл. 21, та риф ни бр. 8.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1757

4. ФИ СКАЛ НИ ТРО ШКО ВИ РЕ ГИ СТРА ЦИ ЈЕ ОРУЖ ЈА

4.1. По рез на ре ги стро ва но оруж је

На ре ги стро ва но оруж је се пла ћа по рез пре ма За ко ну о по ре зи ма на упо тре бу, др жа ње и но ше ње до ба ра.48 Об ве зник по ре за је ли це ко ме је из дат ору жни лист. Уко ли ко ви ше ли ца по се ду је ору жни лист за исти ко мад оруж ја, он да је по ре ски об ве зник вла сник оруж ја.49

По рез на ре ги стро ва но оруж је је не по сред ни по рез. Он те ре ти еко ном-ску сна гу по ре ског об ве зни ка, ди рект но ума њу ју ћи ње го во бо гат ство.50

Та ко ђе, у пи та њу је ана ли тич ки и објект ни по рез. За ко но да вац не во ди ра чу на о еко ном ској сна зи кон крет ног по ре ског об ве зни ка, већ из не ке објек тив не чи ње ни це, у овом слу ча ју из чи ње ни це да не ко по се ду је од ре ђе-ну вр сту оруж ја, сма тра да је оправ да но да то ли це пла ћа по рез. По рез се пла ћа са мо на ау то мат ску и по лу а у то мат ску пу шку и на оруж је за лич ну без бед ност (пи што љи и ре вол ве ри). Ме ђу тим, то ни је од у век би ло та ко. Пре ма основ ној вер зи ји За ко на из 2001. го ди не, по рез се пла ћао још и на ло вач ки ка ра бин и ком би но ва но ло вач ко оруж је, ло вач ку пу шку, ма ло ка ли-бар ски пи штољ, ма ло ка ли бар ски ре вол вер, ма ло ка ли бар ску пу шку, ва зду-шну пу шку, ва зду шни пи штољ, лук, са мо стрел, сва ко тро феј но оруж је не-за ви сно од вр сте.51

Чи ње ни ца да не ко по се ду је оруж је са мо по се би ни је и не мо же би ти по ка за тељ еко ном ске сна ге по ре ског об ве зни ка ко ја би оправ да ла по ја ча но опо ре зи ва ње. Нај ве ћи број пи што ља и ре вол ве ра у по се ду гра ђа на је до ма ће про из вод ње или је про из ве де но у бив шим зе мља ма Ис точ ног бло ка, и не ма ве ли ку тр жи шну вред ност. По је ди ни ко мад оруж ја на сле ђен од пре да ка нај-че шће има ви ше емо тив ну не го еко ном ску вред ност. За то ова кво де фи ни са но по ре ско ре ше ње ни је уте ме ље но на на че ли ма по ре ског пра ва, већ про ду ку је не га тив не ефек те ко ји се огле да ју у сма ње њу на ме ре гра ђа на да ре ги стру ју оруж је. Ве ро ват но да је за ко но да вац ра чу нао да ће је дан број гра ђа на вра-ти ти оруж је ка ко би се осло бо ди ли по ре ске оба ве зе, што се упра во и до га ђа по след њих го ди на.52 Ме ђу тим, ве ро ват но да при ли ком де фи ни са ња по ре за на ре ги стро ва но оруж је ни је во ђе но ра чу на о чи ње ни ци да ће овај по рез

48 ЗПУДНД. Сл. Гла сник РС, бр. 26/2001, 80/2002, 43/2004, 31/2009, 31/2009, 101/2010, 24/2011, 100/2011, 120/2012, 113/2013, 68/2014, 140/2014, 109/2015, 112/2015, 105/2016, 119/2017.

49 ЗПУДНД, чл. 23.50 Де јан По по вић, По ре ско пра во. Прав ни фа кул тет Уни вер зи те та у Бе о гра ду, 74.51 Ви де ти За кон о из ме на ма и до пу на ма ЗПУДНД, Сл. Гла сник РС, бр. 43/2004, чл. 9,

а ко јим је из ме њен чл. 21 основ не вер зи је ЗПУДНД из 2001. го ди не.52 Сле де ћи еко ном ску ло ги ку, то су вла сни ци оруж ја за лич ну без бед ност ко ји ма је

мар ги нал ни тро шак др жа ња тог оруж ја у ви си ни го ди шњег по ре за, ве ћи од мар ги нал не ко ри сти ко је им то оруж је до но си.

1758

Др Лу ка О. Ба ту ран, Др Го ран Б. Ми ло ше вић, Др Цвје та на М. Цвјет ко вић Иветић (стр. 1747–1764)

упра во би ти пре пре ка да се вла сни ци не ре ги стро ва ног оруж ја од лу че за ње го ву ле га ли за ци ју.53

По рез на ре ги стро ва но оруж је је спе ци фи чан и пе ри о ди чан по рез, јер се за сва ки ко мад оруж ја пла ћа од ре ђе на су ма за сва ку ка лен дар ску го ди ну. За ау то мат ску пу шку пла ћа се 13.280 дин го ди шње, за по лу а у то мат ску пу-шку 5.330 дин, за оруж је за лич ну без бед ност за ко је је из дат ору жни лист за др жа ње оруж ја, од но сно ко лек ци о нар ска до зво ла 3.600 дин, и за оруж је за лич ну без бед ност за ко је је из дат ору жни лист и до зво ла за др жа ње и но-ше ње оруж ја чак 17.940 дин.54

У са вре ме ној по ре ско прав ној те о ри ји, објек тив ни по ре зи су из ло же ни број ним кри ти ка ма. Они се сма тра ју ма ње пра вич ним од су бјек тив них по ре за јер њи хо ва ви си на не за ви си од еко ном ске сна ге по ре ских об ве зни ка. За то у по след њим де це ни ја ма до ла зи до из ве сне „су бјек ти ви за ци је“ објек-тив них по ре за, на на чин што се у њих угра ђу ју су бјек тив ни еле мен ти чи ме се они при ла го ђа ва ју еко ном ској сна зи по ре ског об ве зни ка.55 Ка да је по рез на ре ги стро ва но оруж је у пи та њу, та кве су бјек ти ви за ци је не ма. За ко но да вац се ни је од лу чио да ли ца са ни ским при ма њи ма (нпр. пен зи о не ре са ни жим пен зи ја ма) осло бо ди по ре ске оба ве зе.56

Пи та ње је и да ли је оправ да но да се уоп ште пла ћа по рез на оруж је за лич ну без бед ност. На и ме, ова до зво ла се из да је ли цу ко је „учи ни ве ро ват-ним да му је лич на без бед ност бит но угро же на или би мо гла би ти угро же на у то ли кој ме ри да је за ње го ву без бед ност нео п ход но но ше ње оруж ја“. Пру-жа ње услу га без бед но сти је при мар ни за да так јав ног сек то ра. Пра во на без-бед ност др жа ва Уста вом га ран ту је свим гра ђа ни ма.57 За ко но да вац не са мо да ни је осло бо дио пла ћа ња по ре за ли ца ко ја су до би ла до зво лу за но ше ње оруж ја за лич ну без бед ност јер су уве ри ла над ле жни др жав ни ор ган „да би им мо гла би ти угро же на лич на без бед ност због при ро де по сла или дру гих окол но сти“, већ је њих оп те ре ти ла по себ но ви со ким из но сом по ре за од 17.940 дин ко ји мо ра ју да пла те (sic!).

53 О иле гал ном по се до ва њу оруж ја би ће ви ше ре чи у по себ ном ра ду ко ји је у при пре-ми, а ко ји об ра ђу је кри ми но ло шке и кри вич но прав не аспек те овог про бле ма.

54 ЗПУДНД, чл. 24.55 Де јан По по вић, По ре ско пра во. Прав ни фа кул тет Уни вер зи те та у Бе о гра ду, 75.56 По сто ји за кон ска од ред ба по ко јој се не пла ћа по рез на оруж је ко је је об ве зник

до био на по клон као на гра ду или при ли ком од ла ска у пен зи ју, од Вој ске Ср би је, од но сно вој ске др жа ва чи ји је прав ни след бе ник Ре пу бли ка Ср би ја, или од ор га на над ле жног за уну-тра шње по сло ве Ре пу бли ке Ср би је, од но сно ор га на над ле жног за уну тра шње по сло ве др жа-ве чи ји је прав ни след бе ник Ре пу бли ка Ср би ја, а нај ви ше на јед но од до би је них ре ги стро-ва них оруж ја за ко је је про пи са на нај ни жа ви си на по ре за. Ме ђу тим, на ме ра за ко но дав ца је да по ре ског об ве зни ка осло бо ди по кло на ко ји му да је др жа ва, не за ви сно од ње го ве еко ном-ске сна ге.

57 Устав РС, чл. 27, ст. 1.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1759

4.2. Так се на зах те ве за одо бре ње за на бав ку оруж ја, за из да ва ње ору жног ли ста и за но ше ње оруж ја

Иа ко се по рез на ре ги стро ва но оруж је пла ћа са мо на од ре ђе не врстe оруж ја, он не пред ста вља је ди но оп те ре ће ње вла сни ка оруж ја. При ли ком на бав ке оруж ја, про пи са но је пла ћа ње не ко ли ко вр ста так си.

Пр ва да жби на ко ја се пла ћа код на бав ке оруж ја је сте так са на зах тев за одо бре ње за на бав ку оруж ја, ко ја се раз ли ку је у за ви сно сти од вр сте оруж ја (Та бе ла 2). За сва ки ко мад оруж ја под но си се по се бан зах тев и пла ћа се по себ на так са.

Та бе ла бр. 2: Та риф ни бр. 3258

1.Одо бре ња за на ба вља ње ва тре ног оруж ја са олу че ним це ви ма (пи што љи, ре вол ве ри, ло вач ки ка ра би ни, ма ло ка ли бар ско оруж је)

5.360,00

2. Одо бре ња за на ба вља ње ва тре ног оруж ја са глат ким це ви ма (ло вач ке пу шке) 2.560,00

3. Одо бре ња за на ба вља ње кон вер ти бил ног оруж ја 2.560,004. Одо бре ња за на ба вља ње основ них де ло ва за оруж је 1.140,005. Одо бре ња за на ба вља ње ду гог ау то мат ског оруж ја из ка те го ри је А 10.000,006. По твр де о при ја ви др жа ња оруж ја из ка те го ри је Ц 1.650,007. Одо бре ња за на ба вља ње ком би но ва ног оруж ја 2.560,00

На кон што на осно ву одо бре ња на ба ви оруж је, ли це под но си зах тев за из да ва ње до зво ле за из да ва ње ору жног ли ста, ре ги стра ци ју, од но сно унос по да та ка о оруж ју у већ из да ту ис пра ву. Пре ма ре ше њи ма из ра ни јих за ко на, за сва ки ко мад оруж ја из да ван је по се бан ору жни лист на штам па ном обра-сцу. За кон ске из ме не из 2015. го ди не уве ле су но ви ну – ору жни лист са ми-кро кон тро лер-чи пом.59 Уз зах тев за из да ва ње ору жног ли ста та ко ђе се пла ћа по себ на так са. Из но си так се ко ји се пла ћа ју на ве де ни су у Та бе ли бр. 3. Ору жни лист се од 2015. го ди не издаje са огра ни че ним ро ком ва же ња до де сет го ди на, на кон че га се мо ра тра жи ти из да ва ње но вог,60 док је пре ма ра ни јим про пи си ма ору жни лист имао трај но ва же ње. Ли ца ко ја по се ду ју ви ше ко ма да ре ги сто ва ног оруж ја исте вр сте при ли ком под но ше ња зах те ва за из да ва ње ору жног ли ста пла ћа ју са мо јед ну так су.

58 За кон о ре пу блич ким ад ми ни стра тив ним так са ма.59 ЗОМ, чл. 17, ст. 3.60 ЗОМ, чл. 17, ст. 5.

1760

Др Лу ка О. Ба ту ран, Др Го ран Б. Ми ло ше вић, Др Цвје та на М. Цвјет ко вић Иветић (стр. 1747–1764)

Та бе ла бр. 3: Та риф ни бр. 3361

1. Ва тре но оруж је са олу че ним це ви ма (пи што љи, ре вол ве ри, ло вач ки ка ра би ни и ма ло ка ли бар ско оруж је) 5.360,00

2. Ва тре но оруж је са глат ким це ви ма (ло вач ке пу шке) 2.560,003. Кон вер ти бил но оруж је 2.560,004. Ком би но ва но оруж је ко је има олу че не и глат ке це ви 5.360,005. Основ не де ло ве за оруж је 1.140,006. Ду го ау то мат ско оруж је из ка те го ри је А 10.000,00

7. Слу чај из гу бље ног, укра де ног, оште ће ног или уни ште ног ору жног ли ста 800,00

За из да ва ње до зво ле за но ше ње оруж ја пла ћа се по себ на так са у из но су од 8.000 ди на ра (Та бе ла бр. 4).

Та бе ла бр. 4: Та риф ни бр. 33

1. Из да ва ње до зво ле за но ше ње оруж ја 8.000,00

2. Слу чај из гу бље не, укра де не, оште ће не или уни ште не до зво ле за но ше ње оруж ја 800,00

Так са је пре ма де фи ни ци ји јав ни при ход ко ји др жа ва на пла ћу је од прав них и фи зич ких ли ца као нов ча ни екви ва лент за услу ге ко је чи не др жав-ни ор га ни. У осно ви так се је про тив нак на да за учи ње не услу ге др жав них ор га на. Дру гим ре чи ма, так се пред ста вља ју нов ча ни екви ва лент за услу ге ко је чи не др жав ни ор га ни фи зич ким и прав ним ли ци ма.62 Слич ну де фи ни-ци ју да је и По по вић: „Так са пред ста вља ин стру мент да жбин ских (фи скал них) при хо да ко јим др жа ва (…) од фи зич ког или прав ног ли ца под ње ном не по-сред ном вла шћу при нуд но узи ма нов ча на сред ства, као це ну за кон крет ну, не по сред но пру же ну јав ну услу гу, од но сно спро ве ден по сту пак и рад њу, ко ју им пру жа ју, од но сно спро во де ње ни ор га ни. Так се се на пла ћу ју не да по кри ју оп ште др жав не рас хо де, не го да по слу же да се под ми ре тро шко ви про у зро ко ва ни рад њом јав них ор га на при ли ком пру жа ња кон крет них услу-га за ин те ре со ва ној стра ни.“63 И За кон о бу џет ском си сте му про пи су је да „ви си на так се мо ра би ти при ме ре на тро шко ви ма пру жа ња јав не услу ге, од-но сно спро во ђе ња по ступ ка или рад ње“.64 Ме ђу тим, с об зи ром на то да је те

61 За кон о ре пу блич ким ад ми ни стра тив ним так са ма.62 Го ран Ми ло ше вић, По ре ско пра во. Прав ни фа кул тет Уни вер зи те та у Но вом Са ду,

2015, 465. 63 Де јан По по вић, По ре ско пра во, Прав ни фа кул тет Уни вер зи те та у Бе о гра ду, 2013, 503.64 За кон о бу џет ском си сте му, Сл. Гла сник РС, бр. 54/2009, 73/2010, 101/2010, 101/2011,

93/2012, 62/2013, 63/2013, 108/2013, 142/2014, 68/2015, 103/2015, 99/2016, 113/2017), чл. 17. Шта-ви ше, „так са би, по пра ви лу, ма кар јед ним де лом тре ба ло да бу де ис под ко шта ња услу ге,

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1761

тро шко ве ве о ма те шко утвр ди ти, ви си на так се се нај че шће утвр ђу је па у шал но – на осно ву не ких прет по ста вље них тро шко ва.65

Раз ли ко ва ње так се од „по ре за на упо тре бу до ба ра или до зво лу да се упо тре бља ва ју до бра или оба вља ју де лат но сти66 спро во ди се на осно ву окол но сти да ли је пла ће ни из нос у сра зме ри са тро шко ви ма услу ге др жав-ног ор га на (та да је у пи та њу так са) или је из нос да жби не знат но ве ћи од тих тро шко ва.“67 Већ из раз ли чи тих из но са так са ви ди се да су у пи та њу ве ћим де лом при кри ве ни по ре зи.

Код зах те ва за одо бре ње за на бав ку оруж ја над ле жни ор ган спро во ди иден ти чан по сту пак без об зи ра на вр сту оруж ја за ко ју је тра же на на бав на до зво ла, па не по сто ји ни је дан раз лог да се про пи су ју раз ли чи те ви си не так-се. Ако се на зах тев за одо бре ње за на ба вља ње ва тре ног оруж ја са глат ким це ви ма пла ћа 2.560 дин, он да не ма оправ да ња да се на зах тев за на бав ку ору-жја са олу че ним це ви ма пла ћа 5.360 дин.68 По себ но не ма оправ да ња да се пла ћа ју две так се при ли ком пре да је ви ше зах те ва за на бав ку оруж ја, јер се у су шти ни вр ши јед на про ве ра.

Ка рак тер при кри ве ног по ре за има ју и так са на из да ва ње ору жног ли ста, од но сно так са на до зво лу за но ше ње оруж ја. Из Та бе ла 3 и 4 ви ди се да тро шак ове услу ге из но си 800 ди на ра. Ви си на да жби не пре ко тог из-но са у ства ри пред ста вља (при кри ве ни) по рез, а не так су у сми слу За ко на о бу џет ском си сте му. Та ко ђе, реч је о пе ри о дич ном „по ре зу“ ко ји ће се пла ћа ти сва ких де сет го ди на, због пред ви ђе не оба ве зне за ме не ору жног ли ста.

И ов де се по ста вља пи та ње да ли је оправ да но да се уоп ште пла ћа ика-ква так са код до зво ле за но ше ње оруж ја за лич ну без бед ност. Над ле жне јав не слу жбе би већ са мо на осно ву при ја ве мо ра ле да про ве ре и про це не да ли по сто ји угро же ност без бед но сти од ре ђе ног ли ца и ка ко да се та угро же-ност пре ва зи ђе, те да су ге ри шу ме ре ко ји ма би се она ми ни ми зо ва ла. Ов де по сто ји пот пу но обр ну та си ту а ци ја: уме сто да се угро же ним ли ци ма по ма-же, тра жи им се да пла те до зво лу да са ми се би за шти те без бед ност.

Још дра стич ни ји слу чај је код при ја ве др жа ња оруж ја Ц ка те го ри је: ли це ко је при ја вљу је др жав ном ор га ну не ку ак тив ност, мо ра за то још и да пла ти! Ко ју он услу гу при ма од др жа ве за ту так су – ни је ја сно. Да кле, у

јер је дан део тро шко ва по кри ва ју по ре зи, тј. па да на те рет за јед ни це.“ Д. По по вић, 503. Исто и код: Ј. Лов че вић, op.cit, 67; Bo ži dar Jel čić, Na u ka o fi nan ci ja ma i fi nan cij sko pra vo. In for ma tor, Za greb, 1983, 268.

65 B. Jel čić, op.cit, 268.66 У пи та њу су по ре зи из гру пе 5200 из OECD кла си фи ка ци је по ре за, од но сно из кон-

та 714500 пре ма GFS кла си фи ка ци ји по ре за, у ко је спа да и срп ски по рез на ре ги стро ва но оруж је из ЗПУДНД. Д. По по вић, op.cit., 559.

67 Д. По по вић, op.cit., 55968 Под прет по став ком да је 2.560 дин ре а лан тро шак по ступ ка, он да раз ли ка 5.360–

2.560 = 2.800 дин пред ста вља по рез.

1762

Др Лу ка О. Ба ту ран, Др Го ран Б. Ми ло ше вић, Др Цвје та на М. Цвјет ко вић Иветић (стр. 1747–1764)

пи та њу је кла си чан по рез јер не по сто ји ни ка ква про тив у слу га ко ју так се ни (бо ље ре че но по ре ски) об ве зник до би ја од др жа ве.

Да кле, и ка да су у пи та њу на ве де не так се, ва жи по чет на прет по став ка да је њи хо ва основ на функ ци ја од вра ћа ње ли ца од ре ги стра ци је оруж ја. Ово у те о ри ји јав них фи нан си ја и по ре ског пра ва ни је по себ но чуд но, а овај слу-чај нај бо ље је об ја снио Јел чић. „По не кад је ви си на утвр ђе не так се мно го ви ша од тро шко ва што их је по треб но учи ни ти да би се из вр ши ла услу га ко ју је за тра жио так се ни об ве зник или је ви си на так се утвр ђе на нео ви сно о ко ри сти ма ко је тра жи лац услу ге има од учи ње не услу ге. Та квим се ре гу ли-ра њем ви си не так се же ли спри је чи ти или огра ни чи ти тра же ње од ре ђе них услу га од над ле жних др жав них ор га на. Ви со ка так се на оба ве за тре ба ла би де сти му ла тив но утје ца ти на (бу ду ће) за хтје ве так се них об ве зни ка за од ре-ђе ним услу га ма. Так са ма је у том слу ча ју на ми је ње на од ре ђе на, увјет но ре че но, од гој на уло га. Ви со ке так се тре ба да има ју не ки пре вен тив ни ка рак-тер (нпр. пла ћа њем ви со ких так са же ли се сма њи ти тра же ње не ких суд ских услу га).“69

ЗА КЉУ ЧАК

На кра ју, мо же мо кон ста то ва ти да је по твр ђе на основ на хи по те за. Про-це ду ра за ре ги стра ци ју оруж ја је из у зет но ком пли ко ва на и ску па. Она под-ра зу ме ва бар два од ла ска у по ли циј ску ста ни цу, два од ла ска у бан ку, је дан од ла зак код јав ног бе ле жни ка, пи са ње два зах те ва (зах тев за на бав ку и зах-тев за из да ва ње ору жног ли ста). Пре то га, би ло је по треб но из ва ди ти ви ше до ку ме на та, ме ђу ко ји ма је нај про бле ма тич ни је уве ре ње о здрав стве ној спо-соб но сти и уве ре ње о об у че но сти за ру ко ва ње оруж јем. Уве ре ње о здрав стве-ној спо соб но сти зах те ва је дан од ла зак у здрав стве ну уста но ву у тра ја њу од ви ше ча со ва, док је за уве ре ње о об у че но сти за ру ко ва ње оруж јем по треб но из дво ји ти укуп но 20 школ ских ча со ва. Оба уве ре ња је по треб но прет ход но пла ти ти. За тим, по треб но је пла ти ти ве ћи број так си, у за ви сно сти од то га ко ли ко ко ма да оруж ја се на ба вља. Ка рак те ри стич но је да ско ро све так се има ју об лик при кри ве них по ре за. На кра ју, вла сни ци од ре ђе не вр сте оруж-ја пла ћа ју и не по сре дан, ана ли тич ки, објек тан спе ци фи чан, пе ри о ди чан по рез на упо тре бу, др жа ње и но ше ње до ба ра.

Фи скал но оп те ре ће ње вла сни ка ре ги стро ва ног оруж ја, као и ску па и ком пли ко ва на про це ду ра на ба вља ња оруж ја до во ди до од би ја ња гра ђа на да пре ве ду оруж је у ле гал не то ко ве. На овај на чин, др жа ва овај без бед но сни про блем са мо одр жа ва, уме сто да га ре ша ва. По ве ћа ним оп те ре ће њем се

69 B. Jel čić, op.cit, 268.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1763

не ће сма њи ти ко ли чи на не ре ги стро ва ног оруж ја у по се ду гра ђа на, бар не у за до во ља ва ју ћој ме ри. По се до ва ње ре ги стро ва ног оруж ја се сма њу је, не ре-ги стро ва но се не пре да је.

Ис тра жи ва ње овог про бле ма од стра не гру пе ау то ра са Прав ног фа кул-те та у Но вом Са ду ће се на ста ви ти, у прав цу са гле да ва ња и оста лих аспе ка та овог без бед но сног иза зо ва, на кон че га ће би ти да те пре по ру ке за во ђе ње без-бед но сне, по ре ске и ка зне не по ли ти ке.

1764

Др Лу ка О. Ба ту ран, Др Го ран Б. Ми ло ше вић, Др Цвје та на М. Цвјет ко вић Иветић (стр. 1747–1764)

Lu ka O. Ba tu ran, As si stant with Ph.D.Uni ver sity of No vi SadFa culty of Law No vi SadL.Ba tu ran@pf.un s.ac .rs

Go ran B. Mi lo še vić, Ph.D., Full Pro fes sorUni ver sity of No vi SadFa culty of Law No vi SadG.Mi lo se vic@pf.un s.ac .rs

Cvje ta na M. Cvjet ko vić Ivetić, Ph.D., As si stant Pro fes sorUni ver sity of No vi SadFa culty of Law No vi SadC.Cvjet ko vic@pf.uns.ac.rs

Eco no mic Analysis of Fi scal and Non-Fi scal Costs of Arms Re gi stra tion and the Is sue of Non-Re gi ste red Arms

Ab­stract: Lar ge num ber of un re gi ste red arms that ci ti zens of Ser bia hold in pos ses sion re pre sents a sig ni fi cant so cial pro blem. This pa per ob ser ves and analyses hi sto ri cal and le gal fac tors that con tri bu te to this pro blem, using the met hods of eco no mic and le gal the ory. In the pa per the aut hors de als with le gal norms that re gu la te the re gi stra tion of arms (with a spe cial emp ha sis on new so-lu ti ons pre scri bed by the Law on Arms and Am mu ni tion), as well as the fi scal and non-fi scal costs of re gi stra tion bor ne by the ci ti zens of Ser bia. In re gard to non-fi scal costs, it is re le vant to men tion the costs for me di cal exa mi na ti on, the cost for tra i ning in han dling the we a pons, as well as the com plex le gal pro ce du re who se im ple men ta tion by de fi ni tion is the tran sac tion cost. In re gard to fi scal costs, dif fe rent fe es, as well as tax on re gi ste red arms are un der analysis he re. The main hypot he sis is that the le gal fra me that for re gu la tion of re gi ste red arms has a de sti mu la ti ve ef fect on ci ti zens to tran sfer arms from il le gal to le gal flows.

Keywords:­un re gi ste red arms, le ga li sa tion of un re gi ste red arms, tax on re-gi ste red arms.

Да тум при је ма ра да: 22.01.2019.

1765

Прегледни чланак 349.3(497.11)”04/14”doi:10.5937/zrpfns52-19114

Bojan V. Božović, Ph.D., JudgeBasic Court in Novi Sad bojan.bozovic@ns.os.sud.rs

THE VERY BEGINNING OF THE SERBIAN SOCIAL SECURITY LAW IN THE SAINT SAVA’S

NOMOCANON

Abstract: Despite the fact that freedom of labor as an assumption of social public policy has emerged only in capitalist society, the article indicates that certain initial elements- seeds of social security law can be recognized even in ancient and middle ages. In accordance with that context, the subject of this research is the largest middle age codex in Serbia, the Saint Sava’s Nomocanon, its provisions based on the idea of social justice, provisions aimed at fulfillment of social requirements and used as a response to social risks and social cases, as well as institutionalization of special protection of women, children and family. That said brings us to the conclusion that the observed provisions of the Saint Sava’s Nomocanon, the very ones that promote Christian doctrine of social justice and that contain a line of ethical requirements which influence the process of moralization of social relations, are essentially identical with the idea of social justice of the modern state of welfare within the European social model, as well as with the emancipation role of social security law and that the legal institutions of the Saint Sava’s Nomocanon are the very beginning of the Serbian social security law.

Keywords: medieval Serbia, Saint Sava, nomocanon, social security law.

Individual freedoms, primarily the freedom to work, are preconditions for the emergence of labor and social security law, once these preconditions are ful-filled the very emergence of labor and social security law implies a particular interventionism by public bodies in labor and social security relations in favorem laboratoris, i.e., the establishment of a social public order.1 Although individual freedoms are the products of a capitalist society, certain initial elements – the seeds

1 Бранко Лубарда, Радно право – расправа о достојанству на раду и социјалном дијалогу, Правни факултет Универзитета у Београду, Београд 2012, 156–159.

1766

Bojan V. Božović, Ph.D., The very Beginning of the Serbian Social Security Law... (стр. 1765–1773)

of labor and social security law, can be identified in the ancient and middle ages,2 where it should be emphasized that social security law is a branch of law which encompasses legal norms, institutes, institutions and relations aimed at ensuring man’s safe and dignified social position, from which follows that the reason for the existence of social security law lies in the social need of individuals and social groups, and society’s interest in providing basic social security to all its members through the provision of social benefits3. It is also important to point out that human rights, as a complementary set of civil-political and socio-economic rights, are an expression of the unique need of society to provide people with a dignified life and work founded on the idea of justice, thus consequently social justice.4 Within this context, the subject of this paper will be the most extensive Serbian medieval codex, the Nomocanon of Saint Sava,5 which contains the seeds of social justice in the form of provisions based on the idea of social justice, norms aimed at meeting social needs, and provisions that address social risks and social cases. Of note is that the basis of the Nomocanon is the legislation of the church in Byz-antium, and Byzantine civil law, which was adapted by the authors, in a diverse and loose form, to fit the socio-economic relations existing in the Serbian medi-eval state through expansion, removal and modification of adopted norms, as well as the introduction of new authentic provisions.6

2. THE IDEA OF SOCIAL JUSTICE IN THE NOMOCANON

At the very beginning, in the fourth introductory chapter of the St. Sava’s Nomocanon, ideas of equality and solidarity are promoted, and oppression is prohibition, which in itself is a clear departure from slavery7 which was, at the time

2 Ibid.3 Сенад Јашаревић, Социјално право, Правни факултет Универзитета у Новом Саду,

Нови Сад 2010, 5–6; Боривоје Шундерић, Социјално право, Правни факултет Универзитета у Београду, Београд 2009, 143–166.

4 Предраг Јовановић, „Радноправне димензије социјално-економских права у европском и нашем праву“, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду 2/2006, 343–357; Предраг Јовановић, „Нормативна изградња људских и социјално-економских права“, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду 3/2010, 103–115.

5 Nomocanon is a literary Serbian word and the original name of the St. Sava’s Nomocanon, unfoundedly called Krmčija in literature, due to the influence of Russian transcriptions of the St. Sava’s Nomocanon;

6 Миодраг Петровић, Крмчија Светог Саве – о заштити обесправљених и социјално угрожених, Београд 1990, 4 и 75.

7 „Онај ко Бога Оцем назива, да буде праведан и да живи тако како се не би показао недостојним таквог сродства. А саветује и то да браћа иду на заједничку молитву, јер не рече Оче мој, већ Оче наш, узаконивши да молитве приносимо за опште црквено тело те никако да неко брине само о себи него увек и о ближњем, и да нико ни у чему не буде бољи

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1767

of the creation of the first Serbian codex, still a social reality.8 In addition, many other diversified provisions disbursed throughout the codex emphasize Christian learning on social justice, the common good and social well-being, which norms emphasize the importance of man and family, as opposed to slave owners’ norms in Byzantine legislation,9 and thus, in a Church-specific, evolutionary manner, pressure is exerted towards humanizing social relations, those based on subordi-nate work, through the concept of humanity, while at the same time ensuring that revolutionary reactions of subordinates are not incited so as to maintain social peace and stability. Namely, the Nomocanon protects wage labor, primarily their right to receive financial compensation for their work, thus it orders the regular payment of wages and forbids late payments to wage laborers.10 Additionally, forgiveness of debt is promoted in the spirit of humanity, as a social measure against the occurrence of debt slavery, primarily by limiting the period during which a debtor was required to work for a creditor on behalf of debt settlement, regardless of the debt amount,11 which social measure should be taken into account in light of the fact that in production relations, which gravitated during the creation of the Nomocanon, factual slavery was widespread and represented a social reality, even in developed medieval cities like Dubrovnik12.

It is also important to emphasize that the Nomocanon urges that, when inter-preting regulations, priority be given to the spirit of the law over a formal expres-sion of the norm, while at the same time emphasizing that while searching for meaning one should take into account the principle of humanity and the principle of special protection of the poor.13 In this manner, the writer of the codex is es-sentially advocating for a targeted method of interpreting regulations which is, even today, often an inexhaustible ideal. It provides additional guidance to insti-tutions in the form of stressing humanity, and the special protection of the poor, as social ideals, which should be among the guiding ideals while searching for the

од другога: ни богаташ од сиромаха, ни господар од слуге, ни кнез од подвлашћеног, ни цар од војника, ни мудар од неуког – јер свима је даровао једну благородност,…“; М. Петровић, Љ. Штављанин Ђорђевић, 41.

8 М. Петровић (1990б), 7–8.9 Ibid, 4.10 „Да не преноћи плата твога надничара код тебе до јутра, нити пак да лишиш плате

сиромаха…“; Ibid, 49.11 „Ако је сиромашан брат твој код тебе и прода ти се, да не ради послове роба, већ

као најамник или дошљак да буде код тебе до краја оне године када одлазе најамници или радници који раде код тебе, тада и њега отпусти и нека оде отпуштен…“; Ibid, 50.

12 Јелена Цвејић Даниловић, „О најамним односима у Дубровнику у XIII и XIV веку“, Анали Правног факултета у Београду 4/1961, 724–734.

13 „Да се нико не поводи за моћнима и богатима, већ сваки да узима у заштиту сиромашног кад му се суди“, „…сиротима да се опрости осуда због неких погрешака“; М. Петровић (1990б), 9–12.

1768

Bojan V. Božović, Ph.D., The very Beginning of the Serbian Social Security Law... (стр. 1765–1773)

meaning of norms, thus influencing that the social relations that the Nomocanon regulates are significantly characterized by humanity and solidarity.

This regulation is along the line of a state structure founded, not only, on the principles of legal subordination, which is immanent to public law, and legal co-ordination, inherent to private law, but also on social integration, i.e., social ties, which principle is an essential feature of social security law and a contemporary social state.14 In this respect, it should be noted that the modern philosophy of building a European social model is founded on the values of solidarity and hu-manity, as well as the functioning of a production process while preserving social cohesion and social progress, i.e., the incomprehensibility of economic develop-ment without complete social progress which includes a greater degree of social inclusion and the strengthening of social cohesion.15

In a word, it can be concluded that the legal institutes of the Nomocanon that promote Christian learning on social justice are fundamentally the same as social justice ideals prevalent in the contemporary welfare state, within the domain of the European social model, i.e., that the subject institutes are the seeds of social justice in the Serbs. How well-founded and rooted these seeds were, or to what extent the writer had adjusted the legal norms to the spirit of the people, is best illustrated by the fact that the Nomocanon, as a code of regulations, was applied until the adoption of the Dushan’s Code, and even after, thus it served as a source for Prota Matija Nenadovic and the first written law of the Serbian uprising.16

3. SOCIAL RISKS AND SOCIAL CASES IN THE NOMOCANON

The Nomocanon recognizes several social risks, namely: age, illness, inca-pacity for work, poverty and armed conflict, and answers these risks in an eman-cipated manner by introducing protective rules that protect persons in a state of social need, that is, persons for whom the danger of the occurrence of a harmful event, or state, has been transformed into reality by the emergence of a social case.

The risk of age is recognized by noting that this social risk, as a rule, involves the emergence of another social case.17 In this respect, the codex governs the risks of age, illness and incapacity for work with related protective provisions, which emphasize the obligation of respecting the dignity of persons suffering these social

14 Чедомир Богићевић, Право социјалне интеграције – Социјална држава, Инду стриј-ска демократија, Слобода рада, Цетиње 2004, 13–22.

15 Brian Bercusson, European Labour Law, Cambridge University Press, Cambridge 2009, 261–287; Д. Ђурић, Европски социјални модел, Београд 2013, 56–65.

16 М. Петровић (1990б), 1–6; М. Петровић (1990а), 109–124. 17 „Старост не долази сама“; М. Петровић (1990б), 21.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1769

cases.18 In addition to emphasizing the importance of respecting the protection of dignity, the St. Sava’s Nomocanon addresses protecting the material security of persons who are in a state of social need, and foresees legal institutes entrusted with the protection of the property of persons undergoing social events of age, illness and incompetence to work.19

With respect to the risk of poverty, the Nomocanon foresaw the existence of various honorable homes, which were, as a rule, monasteries and churches, or connected thereto, and which institutions essentially fulfilled a social care, i.e., social assistance, function.20 Namely, in these honorable homes there were na-tional kitchens, living rooms, temporary accommodations and shelters, as well as hospital – medical services, financed mostly from bequeathed funds,21 which speaks greatly to the reputation these institutions enjoyed as well as a spirit of unity that prevailed in Serbian medieval society. The significance of these hon-orable homes, for the author of the Nomocanon, may be gleaned from a large number of protective norms, which protect these institutions from a reduction in property, inability for them to inherit the debts of the benefactors, making these institutions safer, but also preventive and repressive provisions aimed at preventing abuse by staff.22

In addition to honorable homes, Nomocanon standardized the institution of church edicts, representatives of the poor, chosen by the more prominent locals headed by the bishop and the clergy, to which the bishop transferred his powers related to protecting the poor from the violence of the rich.23 It is also interesting to note that the poor could be excluded from testifying in order to prevent them from entering into greater difficulties related to testifying.24

Regarding the social risk of armed conflict, the codex primarily recognizes prisoners and wounded persons as individuals in a state of social need and, in addition to the obligation of the family to care for one of their own who has been captured or wounded, it instructs the entire community to care for them according to the principle of solidarity.25 Within this context, the Nomocanon stipulates that captivity is the only social case which permits the sale or encumbrance of church property.

18 „Нека се одлучи онај који се потсмева слепцу, глувом и хромом“; Ibid.19 Ibid, 22–23. 20 Ibid, 15–19.21 Ibid.22 Ibid.23 Ibid, 9–14.24 „Сиромашни не сведоче, а сиромашан је онај који нема педесет златника имовине“;

Ibid, 15.25 Ibid, 43.

1770

Bojan V. Božović, Ph.D., The very Beginning of the Serbian Social Security Law... (стр. 1765–1773)

4. SPECIAL PROTECTION OF WOMEN, CHILDREN AND FAMILY IN THE NOMOCANON

In the spirit of Christian philosophy, the Nomocanon attaches great impor-tance to the family, as an institution which initiates, develops and implements high social awareness. Namely, a considerable number of provisions taken from Byzan-tine regulations speak of the mutual social obligations of parents and children,26 while the significance attached to this social bond arises from the fact that parents and children are not allowed to leave one another uncared for, even under the excuse of piety and sacrifice.27 A parent who was preparing to take tonsure must first ensure social security for a child who is unable to care for himself, and vice versa, when an adult child was in charge of caring for a helpless parent, he must first secure the material resources for that parent and only after would he be per-mitted to bequeath the remaining property to the church. Therefore, the protection of the family, as the basic building block of society, was placed before the interest of the church, which is a significant element in light of the role and power of the church in medieval Serbia.

The St. Sava’s Nomocanon recognizes a woman as the object of protection from the aspect of her maternal role, but it also recognizes her as a socially en-dangered category because of her uncertainty in marriage or in connection with marriage.28 Regarding maternity, a mother’s special social awareness towards her child is emphasized, and specific rights are recognized, within this context, while in the domain of marriage, the woman’s vulnerability, as a subordinate and eco-nomically weaker party in that legal relationship, is recognized, and certain pro-tective standards are institutionalized. Thus, in the event of divorce, the husband is obliged to provide a dowry to the wife, so that she does not fall into social misfortunes, and such a dowry, as a claim, has priority for payment in relation to claims from other ordinary creditors as well as in relation to the debts of the hus-band towards the state.29 The codex also has special protective norms for widows and poor girls,30 where, in light of earlier Christian regulations, the Nomocanon recognized the state of the social need of widows and unmarried girls who did not

26 „…једно је старање наше тихости – благости, то је – да спречимо срамоту одбачених од наслеђа родитеља и деце, јер родитељи су дужни да се присете како су и сами били деца и исто то имали од својих родитеља, а слично томе и они који су сада синови, дужни су да исправе схватања родитеља, јер и сами желе да постану родитељи и надају се да ће од своје деце бити поштовани“; М. Петровић (1990б), 27.

27 Ibid, 27–29. 28 29 Ibid, 37.30 „Не чините зло ниједној удовици и сиротама, а ако им нанесете зло те вапијући

повичу к мени, чућу глас њихов и разгњевићу се јарошћу, и убићу вас мачем, и биће жене ваше удове и деца ваша сирота“; Ibid.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1771

enjoy the protection of parents, obliging the church with their care while at the same time imposing strict criminal and civil sanctions for violence against widows and virgins, freeing girls and women marked by violence from any spiritual guilt.31

From the above presentation of the selected norms of the codex, it follows that the subject provisions were the first steps towards the emancipation of our women and children, as particularly sensitive social categories, thus influencing a higher degree of ethical social relations, which moralization of social relations is one of the most important Church functions, in addition to the religious one. In connection with this, it can be noted that such a social role of the church overlaps with the function of social law, i.e., the role of social security institutions, to, while protecting persons in a state of social need, emancipate these individuals and groups and thus significantly affect the moralization of social relations.

5. CONCLUSION

According to the nature of things, the St. Sava’s Nomocanon should be viewed as part of the Christian value system which is not only metaphysically oriented, in the sense of preaching faith, but contains a whole series of ethical requirements thereby contributing to the moralization of overall social relations, primarily through the concept of humanity. Additionally, Christianity also has a social do-main which instructs in mutual help and solidarity, i.e., people’s reliance on peo-ple and joint action for the common good and for mutual benefit. Within the social domain, the Nomocanon promotes Christian learning on social justice, founded on the idea of equality and solidarity, and a ban on oppression, as well as the principles of humanity and the special protection of the poor. Namely, it recog-nizes several social risks: age, illness, incapacity for work, poverty and armed conflict, and answers these risks with protective rules that protect persons in a state of social need, that is, persons for whom the danger of the occurrence of a harmful event, or state, has been transformed into reality by the emergence of a social case. In addition, the observed medieval codex contains norms that, in particular, protect women, children and families, which social categories are rec-ognized as vulnerable. In a word, the Nomocanon is the first domestic source of law that contains emancipatory norms from the sphere of social relations bearing in mind that it is our first codex which promotes the idea of social justice, recog-nizes social risks and provides provisions that respond to the same risks, as well as provisions which protect the most vulnerable social categories, which corrob-orates the thesis that the St. Sava’s Nomocanon is the beginning of social justice in the Serbs, since the essential feature of social law is the emancipatory character

31 Ibid, 37–42.

1772

Bojan V. Božović, Ph.D., The very Beginning of the Serbian Social Security Law... (стр. 1765–1773)

of provisions of that branch of law which pertain to persons and groups in a state of social need.

In keeping with all of the above, when the Nomocanon is placed in relation to social law in the modern welfare state, which law is founded on the principles of social security, solidarity and reciprocity, and the principles of humanism and social justice, all in order to ensure the safe and dignified position of man, and in particular within the framework of the European social model, which model insists on social inclusion and the strengthening of social cohesion, i.e., on the structure of the state not only on the principle of legal subordination, which is immanent to public law, and the principle of legal coordination, inherent in private law, but also on the order of social integration, i.e., social ties, as well as when taking into account that new social law recognizes age, illness, incapacity for work, poverty and armed conflict as a basic social risk, with the special protection of women, children and the family, it can be concluded that the legal institutes of the St. Sava’s Nomocan-on that promote Christian learning on social justice are basically the same as the idea of social justice of the modern welfare state, i.e., it follows that the subject institutes of the Nomocanon are, by their very nature, the same with the modern norms of the social security system, and that they really represent the beginnings, seeds, of social rights in the Serbs.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1773

Др Бојан В. Божовић, судија Основни суд у Новом Садуbojan.bozovic@ns.os.sud.rs

Зачеци српског социјалног права у Законоправилу Светога Саве

Сажетак:­Радом се указује да, иако се слобода рада као претпоставка социјалног јавног поретка јавља тек у капиталистичком друштву, одређени почетни елементи – клице социјалног права могу се препознати у старом и средњем веку. У наведеном контексту, предмет истраживања јесте најобимнији српски средњовековни кодекс, Законоправило Светога Саве, односно његове одредбе засноване на идеји социјалне правде, норме усмерене на задовољење социјалних потреба и одредбе којима се одговара на социјалне ризике и социјалне случајеве, као и институционализација посебне заштите жена, деце и породице. Одатле се изводи закључак да посматране норме Светосавског номоканона које промовишу хришћанско учење о социјалној правди и садрже низ етичких захтева, кроз које утичу на морализовање друштвених односа, у основи јесу исте са идејом социјалне правде савремене државе благостања у оквирима европског социјалног модела, као и са еманципаторском улогом социјалног права, односно да су ти институти Законоправила зачеци социјалног права у Срба.

Кључне­речи:­средњовековна Србија, Свети Сава, Законоправило, со-ци јално право.

Датум пријема рада: 09.10.2018.

1775

Ори ги нал ни на уч ни рад 349.44:347.235doi:10.5937/zrpfns52-20231

Сло бо да Д. Ми до ро вић, аси стентУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуs.mi do ro vic@pf.un s.ac.rs

Др Ду шан Ж. Ни ко лић, ре дов ни про фе сорУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни фа кул тет у Но вом Са дуD.Ni ko lic@pf.un s.ac .rs

ПРА ВО СВО ЈИ НЕ И ПРО СТОР НО ПЛА НИ РА ЊЕ: УТИ ЦАЈ ПРО СТОР НИХ ПЛА НО ВА НА

ВРЕД НОСТ НЕ ПО КРЕТ НО СТИ1

Са­же­так: Про стор но пла ни ра ње је од по себ ног зна ча ја за дру штве ну за јед ни цу, јер уно си ред у су жи вот љу ди на од ре ђе ној те ри то ри ји и омо гу-ћу је за шти ту ва жних јав них ин те ре са. Ор га ни др жав не вла сти и ло кал не са мо у пра ве су овла шће ни ме ђу на род ним спо ра зу ми ма, уста вом и за ко ни ма да раз ли чи тим план ским до ку мен ти ма од ре де за ко је на ме не, под ко јим усло ви ма и на ко ји на чин се мо же ко ри сти ти про стор у ре жи му јав не сво-ји не, али исто та ко и про стор ко ји је у при ват ној сво ји ни. То зна чи да се про стор ним пла ни ра њем мо гу огра ни чи ти сво јин ска овла шће ња. Ефек ти др жав ног ин тер вен ци о ни зма у та квим слу ча је ви ма мо гу би ти по зи тив ни са ста но ви шта ти ту ла ра пра ва сво ји не. На при мер, ка да се ма ње ква ли-тет но по љо при вред но зе мљи ште пре тво ри у град ско гра ђе вин ско зе мљи-ште, тр жи шна це на пар це ле мо же би ти ви ше стру ко уве ћа на. Ме ђу тим, по сто је си ту а ци је у ко ји ма про стор ни пла но ви ути чу на сма ње ње вред но-сти не по крет но сти. На при мер, уко ли ко се од ре ди да ће у бли зи ни мир ног стам бе ног бло ка у пред гра ђу би ти из гра ђен ау то пут. У са вре ме ним прав ним си сте ми ма је ши ро ко за сту пљен став да је јав ни ин те рес из над при ват ног

1 У члан ку су из ло же ни ре зул та ти ра да на на уч но и стра жи вач ком про јек ту Прав на тра-ди ци ја и но ви прав ни иза зо ви, чи ји је но си лац Прав ни фа кул тет Уни вер зи те та у Но вом Са ду. Проф. др Ду шан Ни ко лић је од ре дио рад не хи по те зе, про јект ни за да так и струк ту ру за вр шног ра да. При ку пио је и об ра дио део гра ђе. На пи сао је ап стракт, увод и за кљу чак. Аси стент ки ња Сло бо да Ми до ро вић је при ку пи ла и об ра ди ла део гра ђе. На пи са ла је одељ ке 2-6.

1776

Сло бо да Д. Ми до ро вић, Др Ду шан Ж. Ни ко лић, Пра во сво ји не и про стор но... (стр. 1775–1792)

и да пра во сво ји не мо же би ти огра ни че но или чак и од у зе то ако је то неоп ход-но да би се за до во љи ле оправ да не и ва жне по тре бе дру штве не за јед ни це. У слу ча ју екс про при ја ци је, вла сни ку при па да тзв. пра вич на на кна да. Ме ђу-тим, ка да се ра ди о ума ње њу вред но сти не по крет но сти услед про ме не план ских до ку ме на та, по сто је мно га отво ре на пи та ња и не сла га ња. У јед ној од од лу ка Европ ског су да за људ ска пра ва у ве зи са про стор ним пла-ни ра њем (Spor rong and Lönnroth­v Swe den) из не то је ми шље ње да тре ба ус по ста ви ти рав но те жу из ме ђу ин те ре са дру штве не за јед ни це ко ји се оства ру ју про стор ним пла ни ра њем и при ват них ин те ре са вла сни ка не по-крет но сти. На тој осно ви је на ста ла док три на рав но те же ин те ре са. Она је од не дав но до би ла ме сто и у прав ној ре гу ла ти ви Ре пу бли ке Ср би је. За ко-ном о пла ни ра њу и из град њи је про пи са но да је има лац јав них овла шће ња ко ји из ме ни усло ве из из да тих ло ка циј ских усло ва од го во ран за ште ту ко ју ин ве сти тор пре тр пи услед пред у зи ма ња ак тив но сти на осно ву пр во бит но из да тих ло ка циј ских усло ва. На ве де но нор ма тив но ре ше ње је не сум њи во усво је но под при ти ском по тре ба за стра ним ин ве сти ци ја ма. Ме ђу тим, оно мо же до при не ти по бољ ша њу по зи ци је у ко јој се на ла зе и дру ги су бјек ти ко ји тр пе штет не по сле ди це услед про ме не про стор них пла но ва и са њи ма по ве за них план ских до ку ме на та.

Кључ­не­ре­чи: про стор но пла ни ра ње, јав ни ин те рес, сво ји на, вред ност не по крет но сти.

1. УВОД

Про стор но пла ни ра ње има по се бан зна чај за сва ку мо дер но ор га ни зо-ва ну дру штве ну за јед ни цу, јер уно си ред у су жи вот љу ди на од ре ђе ној те ри-то ри ји и омо гу ћу је за шти ту ва жних јав них ин те ре са. Ме ђу тим, прав на ре-гу ла ти ва у тој обла сти још увек ни је у до вољ ној ме ри из гра ђе на. То се мо же ре ћи и за прав ну на у ку и прав но обра зо ва ње. На ро чи то ка да је у пи та њу кон ти нен тал на Евро па. Прав не сту ди је су оста ле у окви ри ма тра ди ци о нал-них гра на пра ва. У ве ћи ни зе ма ља не до ста ју сло же ни ја ин тер ди сци пли нар-на и мул ти ди сци пли нар на ис тра жи ва ња ко ја по ве зу ју зна ња из раз ли чи тих на уч них обла сти, али и она ко ја се сти чу у окви ру раз ли чи тих прав них ди сци пли на. Вр ло че сто не до ста је увид у то ка кав ути цај има при ме на ин-сти ту та јед не гра не пра ва на при ме ну ин сти ту та ко ји при па да ју дру гим гра на ма. Не до ста је ин те грал ни, си стем ски при ступ.2 Тај не до ста так је по-

2 Вид. ви ше у: Ду шан Ни ко лић, „Од нос људ ских пра ва и гра ђан ских при ват них пра ва у Евро пи“, Ха р мо ни за ци ја срп ског и ма ђар ског пра ва са пра вом Европ ске уни је, Те мат ски збор ник Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, књи га IV, 2016, 193-209.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1777

себ но на гла шен у руб ним под руч ји ма управ ног и гра ђан ског пра ва и у не-ре гу ли са ном про сто ру ко ји по сто ји ме ђу њи ма. По сле ди це те не из гра ђе но сти мо гу би ти те шке и дра ма тич не за по је дин це, јер не по сто ји од го ва ра ју ћи ин стру мен та ри јум за за шти ту њи хо вих при ват них ин те ре са пред ор га ни ма др жав не вла сти ко ји про стор ним пла ни ра њем утвр ђу ју, спро во де и шти те јав не ин те ре се. Про ме на по ли ти ке у сфе ри про стор ног пла ни ра ња и из ме не план ских до ку ме на та мо гу у вр ло крат ком вре мен ском пе ри о ду дра стич но уве ћа ти, али и дра стич но сма њи ти вред ност при ват не имо ви не.

Ор га ни др жав не вла сти и ло кал не са мо у пра ве су овла шће ни ме ђу на-род ним спо ра зу ми ма, уста вом и за ко ни ма да раз ли чи тим план ским до ку-мен ти ма од ре де за ко је на ме не, под ко јим усло ви ма и на ко ји на чин се мо же ко ри сти ти про стор у ре жи му јав не сво ји не, али исто та ко и про стор ко ји је у при ват ној сво ји ни. Са ста но ви шта гра ђан ског пра ва, то зна чи да се про-стор ним пла ни ра њем мо гу огра ни чи ти сво јин ска овла шће ња. Ефек ти др жав-ног ин тер вен ци о ни зма3 мо гу би ти по зи тив ни за ти ту ла ра пра ва сво ји не. На при мер, ка да се ма ње ква ли тет но по љо при вред но зе мљи ште пре тво ри у град ско гра ђе вин ско зе мљи ште, тр жи шна це на пар це ле мо же би ти ви ше-стру ко уве ћа на. До уве ћа ња вред но сти не по крет но сти мо же до ћи и ка да се ур ба ни стич ким пла ном од ре ди да ће у бли зи ни би ти из гра ђен ве ли ки тр жни цен тар, да се до пу шта град ња обје ка та ви ше спрат но сти и сл. Ме ђу тим, по-сто је си ту а ци је у ко ји ма про стор ни пла но ви ути чу на сма ње ње вред но сти не по крет но сти. На при мер, уко ли ко се од ре ди да ће у бли зи ни мир ног стам-бе ног бло ка у пред гра ђу би ти из гра ђен ау то пут. Још дра стич ни ји при мер пред ста вља од ре ђи ва ње си гур но сних плав них зо на за слу чај ви со ког во до-ста ја на ре ка ма. На и ме, ор га ни др жав не вла сти или ор га ни ло кал не са мо у-пра ве мо гу од ре ди ти да ће се ри зик од екс трем них по пла ва4 и од пла вље ња ве ли ких ур ба них цен та ра сма њи ти по сте пе ним ис пу шта њем во де из во до-то ка или про би ја њем на си па у бли зи ни не ког ма њег на се ље ног ме ста. У скла ду са Ди рек ти вом 2007/60/EC Европ ског пар ла мен та и Са ве та о про-це ни и упра вља њу ри зи ци ма од по пла ва5 у зе мља ма чла ни ца ма по да ци о та квим зо на ма се еви ден ти ра ју на по себ ним ма па ма упра вља ња ри зи ци ма од екс трем них по пла ва, до ступ ни су свим ли ци ма ко ја су за ин те ре со ва на за ку по ви ну и нај ди рект ни је ути чу на це не не крет ни на, на ро чи то у епо хи

3 О др жав ном ин тер вен ци о ни зму вид. у: Ду шан Ни ко лић, Увод у си стем гра ђан ског пра ва, XIV из ме ње но и до пу ње но из да ње, Цен тар за из да вач ку де лат ност Прав ног фа кул-те та у Но вом Са ду, Но ви Сад 2017, 103 и др.

4 Вид. Tho mas Hart mann, Clumsy Flo od pla ins – Re spon si ve Land Po licy for Ex tre me Flo ods, As hga te 2011.

5 Di rec ti ve 2007/60/EC of the Eu ro pean Par li a ment and of the Co un cil of 23 Oc to ber 2007 on the as ses sment and ma na ge ment of flood risks, Of fi cial Jo ur nal of the Eu ro pean Union, L 288/27, https://eur-lex.eu ro pa.eu /le gal-con tent/EN/TXT /?uri =ce lex:32007L0060, 24.12.2018.

1778

Сло бо да Д. Ми до ро вић, Др Ду шан Ж. Ни ко лић, Пра во сво ји не и про стор но... (стр. 1775–1792)

све из ра же ни јих кли мат ских про ме на и по сле ди ца ко је оне иза зи ва ју.6 За раз ли ку од екс про при ја ци је, код ко је је пред ви ђе на тзв. пра вич на на кна да,7 за слу ча је ве ума ње ња вред но сти услед про стор ног пла ни ра ња ни је уста но-вљен ефи ка сан ме ха ни зам за шти те при ват них ин те ре са.

Очи глед но је да тре ба ус по ста ви ти рав но те жу (ба ланс, equ i li bri um) из-ме ђу јав них ин те ре са дру штве не за јед ни це и при ват них ин те ре са вла сни ка не по крет но сти. На стра ни ца ма ко је сле де би ће раз мо тре на не ка од кључ них пи та ња у ве зи са том про бле ма ти ком.

2. О ПО РЕ КЛУ, ЗНА ЧА ЈУ И ЦИ ЉЕ ВИ МА ПРО СТОР НОГ ПЛА НИ РА ЊА

Про стор но пла ни ра ње (на енгл. town and co un try plan ning, на нем. die Ra u mord nung, на фр. l’aména ge ment du ter ri to i re) у сми слу у ко јем да нас по сто-ји, по че ло je да се раз ви ја кра јем XIX и по чет ком XX ве ка.8 Пр ви про пи си у тој обла сти су пред ста вља ли спо ра дич не ре ак ци је на спон та но ни ца ње на-се ља и сти хиј ску град њу.9 Ка сни је, па ра лел но са раз во јем са вре ме ног дру-штва, по сте пе но је са зре ва ла иде ја о по тре би за системaтск им пла ни ра њем и уре ђе њем простoра ка ко би се омо гу ћио функ ци о на лан и без бе дан су жи-вот љу ди на од ре ђе ном про сто ру и за до во ља ва ње њи хо вих по тре ба. Пу ну афир ма ци ју си стем ско пла ни ра ње је до жи ве ло у пе ри о ду ре кон струк ци је ра зо ре них гра до ва на кон Дру гог свет ског ра та.10 Да нас је оно не из бе жан део ду го роч них стра те ги ја и пла но ва свих са вре ме них др жа ва и пред ста вља де-лат ност од јав ног ин те ре са11 којa да је ле ги ти ми тет др жа ви и ни жим ни во и ма

6 Вид. Ду шан Ни ко лић, „Кли мат ске про ме не и гра ђан ско пра во – Еле мен ти за стра-те ги ју при ла го ђа ва ња“, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду 4/2013, 61-80; Du šan Ni ko lić, „Cli ma te chan ge and pro perty rights chan ges”, по гла вље у књи зи: Pro perty rights and cli ma te chan ge – Land use un der chan ging en vi ron men tal con di ti ons, (ed. Fen nie van Stra a len etc.), Ro u tled ge Com plex Real Pro perty Rights Se ri es, Lon don – New York 2018, 52-70.

7 Пра вич на на кна да је, као сред ство за ус по ста вља ње рав но те же из ме ђу јав них и при ват них ин те ре са, је дан од бит них еле ме на та екс про при ја ци је. Она је у са вре ме ном об-ли ку уста но вље на фран цу ском Де кла ра ци јом о пра ви ма чо ве ка и гра ђа ни на из 1789. го ди не и по том ре ци пи ра на од стра не мно гих др жа ва. Оп ши ри ни је о то ме вид. у: Ду шан Ни ко лић, „Ап со лут ност сво ји не у фран цу ском пра ву“, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду 4/2014, 90 и др.

8 Steh pen V. Ward, Plan ning and Ur ban Chan ge, Sa ge Pu bli ca ti ons, Lon don 2004, 9.9 Bra ni slav Pi ha, Prostornо pla ni ra nje, Be o grad 1973, 13, 43.10 Um ber to Ja nin Ri vo lin, “Con for ming and Per for ming Plan ning Systems in Eu ro pe: An

Un be a ra ble Co ha bi ta tion, Plan ning”, Prac ti ce & Re se arch Vol. 23, No. 2, 2008, 167, 168. 11 Вид. чл. 11 ст. 4 За ко на о пла ни ра њу и из град њи, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 72/2009,

81/2009, 64/2010 (Од лу ка Устав ног су да), 24/2011, 121/2012, 42/2013 (Од лу ка Устав ног су да), 50/2013 (Од лу ка Устав ног су да), 54/2013 (Ре ше ње Устав ног су да), 98/2013 (Од лу ка Устав ног су да), 132/2014, 145/2014, 83/2018.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1779

ор га ни зо ва ња вла сти да ин тер ве ни шу у при ват ну сво ји ну ка ко би се обез-бе дио оп ти ма лан на чин ко ри шће ња зе мљи шта у окви ру њи хо вих под руч ја.12

Зна чај про стор ног пла ни ра ња пр вен стве но про ис ти че из чи ње ни це да те ри то ри јал ни ка па ци те ти сва ке др жа ве пред ста вља ју огра ни че ни, а у не ким зе мља ма чак и оску дан ре сурс.13 С об зи ром на то да је по вр ши на до ступ ног зе мљи шта кон стант на и да се не мо же по ве ћа ти,14 ну жно је упо тре бу зе мљи-шта уре ди ти на на чин ко ји ће обез бе ди ти ње го во ра ци о нал но ко ри шће ње и рас по де лу, те за до во ља ва ње нај ра зли чи ти јих по тре ба и ин те ре са.

Ци ље ви ко је је по треб но по сти ћи из ра дом и спро во ђе њем про стор них пла но ва су број ни и ра зно вр сни. Не ки од њих су: урав но те же ни еко ном ски раз вој, по тре бе од бра не зе мље, за шти та жи вот не сре ди не и одр жи во ко ри-шће ње при род них ре сур са као и ефи ка сно ко ри шће ње и уште да енер ги је,15 по ли цен три чан раз вој, за до во ља ва ње стам бе них и дру гих по тре ба ста нов-ни штва, а на ро чи то ње го вих ра њи вих ка те го ри ја, пре вен ци ја и кон тро ла по ја ве бес прав не град ње, раз вој ру рал ног под руч ја, за шти та спо ме ни ка кул ту ре и ме ста од кул тур но-исто риј ског зна ча ја, спре ча ва ње по пла ва, убла-жа ва ње не га тив них де мо граф ских про це са, сма ње ње бу ке и др.16

Иа ко про стор на по ли ти ка тре ба да бу де осми шље на та ко да до при но си оства ри ва њу дру штве них ин те ре са у што ве ћој ме ри, не ми нов но је да се по не кад по је ди ни ин те ре си оства ру ју на уштрб дру гих. Та ко је, на ро чи то у тран зи ци о ним еко но ми ја ма, вр ло те шко по ми ри ти по тре бу за еко ном ским раз во јем, с јед не, и очу ва њем жи вот не сре ди не, с дру ге стра не.17 Слич но то ме, у си ро ма шним зе мља ма и зе мља ма у раз во ју ни је ла ко ускла ди ти ин те ре се

12 B. Pi ha, 33; Бо рис Бе го вић, Бо шко Ми ја то вић, Дра гор Хи бер, При ва ти за ци ја др жав-ног зе мљи шта у Ср би ји, Цен тар за ли бе рал но-де мо крат ске сту ди је 2006, 13; Be nja min Davy, Land Po licy – Plan ning and the Spa tial Con se qu en ces of Pro perty, As hga te Pu blis hing Li mi ted, Far nham – Bu r ling ton 2012, 2.

13 B. Davy, 34.14 W. O. Hart, C.M.G., “Con trol of the Use of Land in En glish Law” in: Char les M. Ha ar

ed., Law and Land, An glo-Ame ri can Plan ning Prac ti ce, Har vard Uni ver sity Press and the M.I.T. Press, Cam brid ge – Mas sac hu setts 1964, 23. Ипак, по сто је зе мље ко је су оску ди цу зе мљи шта у из ве сној ме ри ус пе ле да на до ме сте ису ши ва њем је зе ра и на ра чун мо ра. Та ко је на при мер Хо лан ди ја на овај на чин ус пе ла да по ве ћа део сво је коп не не по ври шне за чак 17%.

15 Јед на од но ви на ко ја је уве де на по след њим из ме на ма За ко на о пла ни ра њу и из град-њи је сте упра во Цен трал ни ре ги стар енер гет ских па со ша ко ји пред ста вља ин фор ма ци о ни си стем пре ко ко га се вр ши из да ва ње сер ти фи ка та о ене р гет ским свој стви ма згра да и во ди еви ден ци ја о из да тим сер ти фи ка ти ма (чл. 4). Овај ре ги стар во ди Ми ни стар ство над ле жно за по сло ве гра ђе ви нар ства.

16 Вид. део 3. Основ ни ци ље ви и део 4. Опе ра тив ни ци ље ви из За ко на о про стор ном пла ну Ре пу бли ке Ср би је од 2010. до 2020. го ди не, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 88/2010, као и чл. 3–5 За ко на о пла ни ра њу и из грд њи.

17 Ви ше о то ме вид. у: Mi loš Živ ko vić, Mar ko Mi len ko vić, „Zna čaj pro ce ne uti ca ja za ur ba-ni stič ko pla ni ra nje“, Kon fe ren ci ja „Eko lo gi ja i pra vo“, In sti tut za upo red no pra vo i Prav ni fa kul tet Uni ver zi te ta Union, Be o grad 2012, 5, 6.

1780

Сло бо да Д. Ми до ро вић, Др Ду шан Ж. Ни ко лић, Пра во сво ји не и про стор но... (стр. 1775–1792)

ста нов ни штва за за до во ље њем њи хо вих стам бе них по тре ба са спре ча ва њем бес прав не град ње. Број ност ци ље ва ко ји се по ста вља ју пред про стор ну по-ли ти ку као и њи хо ва че ста кон ку рен ци ја, па чак и ко ли зи ја све до че о ком-плек сно сти ове про бле ма ти ке. Она, из ме ђу оста лог, ак ту е ли зу је и пи та ње од но са про стор ног пла ни ра ња и пра ва сво ји не.

3. ОД НОС ПРО СТОР НОГ ПЛА НИ РА ЊА И ПРА ВА СВО ЈИ НЕ

Ме ра ма про стор ног пла ни ра ња се шти ти јав ни ин те рес и оне за по сле ди-цу мо гу има ти огра ни че ње пра ва сво ји не.18 До но ше њем про стор них и ур ба-ни стич ких пла но ва се мо же огра ни чи ти на чин ко ри шће ња зе мљи шта. Осим то га, по сто ји мо гућ ност да вла сник бу де ли шен пра ва сво ји не на не по крет-но сти уко ли ко је то по треб но због за шти те и оства ре ња јав ног ин те ре са.

Им пле мен ти ра ње про стор них и ур ба ни стич ких пла но ва ко ји има ју за по сле ди цу огра ни че ње или ли ше ње при ват не сво ји не је, под прет по став ком да су ис пу ње ни од ре ђе ни усло ви, у скла ду са чл. 1 Пр вог про то ко ла уз Европ ску кон вен ци ју о за шти ти људ ских пра ва и основ них сло бо да (на да ље: ЕК).19 У том чла ну на пра вље на je ди стинк ци ја из ме ђу ме ра ко је се пред у-зи ма ју у јав ном ин те ре су од ме ра ко је се пред у зи ма ју у оп штем ин те ре су. На и ме, док је екс про при ја ци ја до зво ље на са мо у слу ча ју по сто ја ња јав ног ин те ре са, дру ге ре гу ла тор не ме ре, у ко је спа да ју и ме ре за спр о во ђе ње про-сто р не по ли ти ке, мо гу би ти уве де не ра ди оства ре ња оп штег ин те ре са.20 То, ме ђу тим, не зна чи да спро во ђе ње ме ра про стор не по ли ти ке мо же има ти за по сле ди цу не га ци ју пра ва сво ји не.21

Ме ре про стор не по ли ти ке мо гу да про у зро ку ју опа да ње вред но сти не по-крет но сти, што ујед но отва ра пи та ње пра ва њи хо вих вла сни ка на на кна ду

18 О раз ло зи ма ко ји су усло ви ли то да се у Ср би ји ду го вре ме на на ур ба ни стич ко пла ни ра ње ни је гле да ло као на сво је вр сно огра ни че ње пра ва сво ји не ви де ти у: M. Živ ko vić, M. Mi len ko vić, 2, 3.

19 Члан 1. I Про то ко ла уз ЕК, Слу жбе ни лист СЦГ – Ме ђу на род ни уго во ри, бр. 9/2003, гла си: „Сва ко фи зич ко и прав но ли це има пра во на нео ме та но ужи ва ње сво је имо ви не. Ни-ко не мо же би ти ли шен сво је имо ви не, осим у јав ном ин те ре су и под усло ви ма пред ви ђе ним за ко ном и оп штим на че ли ма ме ђу на род ног пра ва. Прет ход не од ред бе, ме ђу тим, ни на ко ји на чин не ути чу на пра во др жа ве да при ме њу је за ко не ко је сма тра по треб ним да би ре гу ли-са ла ко ри шће ње имо ви не у скла ду с оп штим ин те ре си ма или да би обез бе ди ла на пла ту по ре за или дру гих да жби на или ка зни.“ О при ме ни ове од ред бе у прак си ЕСЉП вид. у: Бер на дет Бор даш, „За шти та имо ви не као људ ско пра во – основ не на по ме не уз прак су Европ-ског су да за људ ска пра ва“, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду 1-2/2003, 165-176; Бо јан Ту бић, „Огра ни че ња пра ва на нео ме та но ужи ва ње имо ви не у прак си Европ-ског су да за људ ска пра ва“, Збор ник Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду 4/2017, 1669-1683.

20 La u rent Ser met, “The Eu ro pean Con ven tion on Hu man Rights and pro perty rights“, Hu man rights fi les, No. 11 rev., Co un cil of Eu ro pe Pu blis hing 1998, 32.

21 Ви ше о то ме вид. у: M. Živ ko vić, M. Mi len ko vić, 3, 4; U. J. Ri vo lin, 171.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1781

ште те ко ју су евен ту ал но пре тр пе ли услед им пле мен ти ра ња план ских до-ку ме на та. Шта ви ше, не ка да се ме ре про стор не по ли ти ке у сво јим ефек ти ма прак тич но мо гу из јед на чи ти са од у зи ма њем пра ва сво ји не.22 Са тим у ве зи је по треб но утвр ди ти до ко је гра ни це се же пра во др жа ве да уре ђу је про-стор ну по ли ти ку, од но сно ко ли ка су огра ни че ња сво ји не вла сни ци не по-крет но сти ду жни да тр пе за рад оства ре ња оп штег ин те ре са и да ли по сто ји од го во р ност др жа ве, од но сно ни жих ни воа ор га ни зо ва ња вла сти за на кна ду ште те у слу ча ју опа да ња вред но сти не по крет но сти ко ја је ди рект но усло-вље на спро во ђе њем про сто р не по ли ти ке.

О од но су пра ва на мир но ужи ва ње имо ви не и про сто р ног пла ни ра ња у не ко ли ко на вра та се из ја снио Евр оп ски суд за људ ска пра ва (на да ље: ЕСЉП). Је дан од нај ста ри јих, а у ли те ра ту ри и нај че шће по ми ња них слу ча је ва је Спо ронг и Лен рот про тив Швед ске (Spor rong and Lönnroth v Swe den).23 У ње му је ЕСЉП фор му ли сао док три ну пра вич не рав но те же пре ма ко јој над-ле жни ор ган кр ши људ ска пра ва вла сни ка уко ли ко про пу сти да сво јим ме-ра ма ус по ста ви пра вич ну рав но те жу из ме ђу оп штег ин те ре са дру штве не за јед ни це и по тре бе за за шти том по је ди нач ног људ ског пра ва.24

У нај кра ћим цр та ма, у спо ру се по ста ви ло пи та ње по сле ди ца са деј ства две ју ме ра на мет ну тих при ват ним вла сни ци ма не по крет но сти од стра не над ле жних ор га на ра ди спро во ђе ња про сто р них пла но ва ко ји су се ти ца ли де ла гра да Сток хол ма. Кон крет но, ра ди ло се о од лу ци ко јом је до зво ље но спро во ђе ње екс про при ја ци је у од ре ђе ном ро ку, с јед не, и ме ре за бра не гра-ђе ња и из во ђе ња гра ђе вин ских ра до ва без прет ход ног одо бре ња над ле жних ор га на, с дру ге стра не. Су шти на про бле ма се ни је огле да ла у на мет ну тим ме ра ма ко је су по сво јој при ро ди ин хе рент не им пле мен та ци ји но вих про-сто р них пла но ва, не го у њи хо вом тра ја њу. Пре ма ви ђе њу под но си ла ца пред-став ке тра ја ње ових ме ра – у слу ча ју пр вог под но си о ца 23 го ди не, а у слу-ча ју дру гог под но си о ца 8 го ди на, је би ло не при ме ре но ду го. То их је по сле-дич но до ве ло у ста ње не из ве сно сти у по гле ду бу ду ћег ста ту са њи хо вих не по крет но си као и у по гле ду раз во ја до га ђа ја с об зи ром на то да је тра ја ње ме ра у не ко ли ко на вра та про ду жа ва но и да су пла но ви ко ји су се од но си ли на то под руч је ви ше пу та ме ња ни.

Ова кво по сту па ње над ле жних ор га на је отво ри ло пи та ње гра ни ца до ко јих се же пра во др жа ве да вла сни ке не по крет но сти др жи у ста њу не из ве-сно сти ра ди спро во ђе ња про сто р не по ли ти ке. У пред став ци, под но си о ци су твр ди ли да је не при ме ре но ду го тра ја ње ме ра усло ви ло оте жан про мет, из-да ва ње, за ла га ње, одр жа ва ње и пре у ре ђе ње не по крет но сти по го ђе них оспо-

22 Вид. слу чај Pennsylva nia Coal Co. v Ma hon, 260 U.S. 393 (1922).23 Пред став ка бр. 7151/75, 7152/75, пре су да од 23. сеп тем бра 1982. го ди не.24 Ibid., па сус 69, став 2.

1782

Сло бо да Д. Ми до ро вић, Др Ду шан Ж. Ни ко лић, Пра во сво ји не и про стор но... (стр. 1775–1792)

ре ним ме ра ма. Иа ко ни је би ло спор но да су за све вре ме тра ја ња ових ме ра под но си о ци пред став ке мо гли да др же, ко ри сте и фо р мал но рас по ла жу сво јим не по крет но сти ма, тј. да ни су у пот пу но сти би ли ли ше ни сво јин ских овла-шће ња, на мет ну те ме ре су зна чај но сма њи ле су штин ску мо гућ ност њи хо вог ефек тив ног рас по ла га ња бу ду ћи да го то во ни ко ни је био во љан да ку пи, од но сно за ку пи не по крет ност чи ја је бу дућ ност не из ве сна. Пре ма ми шље њу ЕСЉП тра ја ње ових ме ра и њи хо во са деј ство је пред ста вља ло пре ко ме ран те рет за под но си о це пред став ке, ко ји би ина че био ле ги ти ман да им је би ло при зна то пра во да зах те ва ју скра ће ње њи хо вог тра ја ња или, пак, ис пла ту на кна де ште те.25 Због то га је ЕСЉП утвр дио по сто ја ње по вре де чл. 1 Пр вог про то ко ла уз ЕК.

Ипак, ва жно је за па зи ти да је на ве де на од лу ка до не та са раз ли ком од све га јед ног гла са за,26 што ука зу је на по сто ја ње круп них раз ли ка у по и ма њу оправ да но сти и до пу ште но сти ме ра за спро во ђе ње про сто р не по ли ти ке. Су-ди је ко је су из дво ји ле сво је ми шље ње ни су спо ри ле чи ње ни цу да су вла сни ци не по крет но сти на ко је су се од но си ле опи са не ме ре тр пе ли не га тив не по сле-ди це. Они су, ме ђу тим, сво је не го до ва ње због од лу ке ЕСЉП бра ни ли ар гу мен-том да се су шти на про стор ног пла ни ра ња огле да упра во у кон тро ли ко ри шће-ња имо ви не у оп штем ин те ре су и да кон крет ним ме ра ма ни је на ру ше но пра во сво ји не, не го је са мо огра ни че на ње го ва са др жи на. Шта ви ше, пре ма њи хо вом ви ђе њу тра ја ње оспо ре них ме ра ни је пре ко мер но, има ју ћи у ви ду ком плек-сност из ра де и спр о во ђе ња про сто р них пла но ва у ур ба ним сре ди на ма, као и вре ме ко је је по треб но за њи хо во све стра но са гле да ва ње и про це ну.

По во дом оправ да но сти оспо ре них ме ра про сто р не по ли ти ке, сво је ми-шље ње је по себ но из дво јио и су ди ја Волш (Walsh). Он је, на и ме, ис та као да га ран ци ја пра ва на имо ви ну ни је ап со лут на и да чл. 1 Пр вог про то ко ла не јем чи за шти ту од свих др жав них ме ра ко је мо гу ути ца ти на тр жи шну вред ност имо ви не. За ње га, мо гућ ност сни жа ва ња вред но сти не по крет но сти услед спро во ђе ња про стор них пла но ва на од ре ђе ном под руч ју пред ста вља при род-ну по сле ди цу ужи ва ња имо ви не. Јер, ка да су су прот ста вље ни пра ви чан и ле ги ти ман јав ни ин те рес с јед не, и при ват ни ин те рес, с дру ге стра не, не сум-њи во је да при ват ни ин те рес ис па шта и да то, са мо по се би, ни је не пра вич но.

У слу ча ју Спо ронг и Лен рот про тив Швед ске,27 ЕСЉП је афир ми сао јед-но пра ви ло, ко је је ка сни је ци ти ра но у ни зу слу ча је ва ко ји су се ти ца ли до зво-ље но сти огра ни че ња пра ва сво ји не ра ди спро во ђе ња про стор них пла но ва.28

25 Ibid., па сус 73.26 Ibid., став 1 из ре ке пре су де.27 Ibid., па сус 69, па ра. 4 пре су де.28 Алан Џе коб сон про тив Швед ске (Al lan Ja cobs son v. Swe den), пред став ка бр. 10842/84,

пре су да од 25. ок то бра 1989. го ди не, па сус 55; Фо кас про тив Фран цу ске (Pho cas v Fran ce), пред став ка бр. 17869/91, пре су да од 23. апри ла 1996. го ди не, па сус 55; Ша бо ти про тив

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1783

На и ме, ЕСЉП је за у зео став да др жа ва у по гле ду спро во ђе ња про стор не по ли ти ке ужи ва ши ро ка дис кре ци о на овла шће ња, од но сно да др жа ве пот пи-сни це ЕК има ју су ве ре но пра во у по гле ду њи хо вог те ри то ри јал ног уре ђе ња. Ипак, ова дис кре ци о на овла шће ња, иа ко ши ро ко по ста вље на, ни су исто вре-ме но и нео гра ни че на. Због то га је по треб но ус по ста ви ти рав но те жу из ме ђу пра ва гра до ва да спро во де сво ју про стор ну по ли ти ку, с јед не, и пра ва по је-ди на ца да мир но ужи ва ју сво ју имо ви ну, с дру ге стра не.29

4. ПРО СТОР НО ПЛА НИ РА ЊЕ У СР БИ ЈИ

Про стор но и ур ба ни стич ко пла ни ра ње у Ср би ји су уре ђе ни За ко ном о пла ни ра њу и из град њи из 2009. го ди не (на да ље: ЗПИ). Овим За ко ном се, из ме-ђу оста лог уре ђу ју усло ви и на чин уре ђе ња про сто ра, уре ђи ва ње и ко ри шће ње гра ђе вин ског зе мљи шта и из град ња обје ка та (чл. 1). За кон је пре тр пео број-не из ме не, а по је ди не ње го ве од ред бе су у ви ше на вра та би ле про гла ше не не у став ним. По след ње из ме не, ко је су сту пи ле на сна гу но вем бра 2018. го-ди не, са др же чак 110 чла но ва, а не ке од њих се упра во ти чу ма те ри је про-стор ног и ур ба ни стич ког пла ни ра ња.

Иа ко је у ра ду већ ис так ну то да про стор но пла ни ра ње пред ста вља де-лат ност од јав ног ин те ре са, то је екс пли цит но на ве де но тек у по след њим из ме на ма ЗПИ (чл. 11). Из ме не се, из ме ђу оста лог, од но се и на сам по сту пак из ра де до ку ме на та про стор ног и ур ба ни стич ког пла ни ра ња (чл. 36), на њи-хо ву до ступ ност и об ја вљи ва ње (чл. 41 и чл. 45 ст. 2), осни ва ње Цен трал ног ре ги стра план ских до ку ме на та у над ле жно сти Ре пу блич ког ге о дет ског за-во да (на да ље: РГЗ) (чл. 43), уво ђе ње но вих фа за по ступ ка за до но ше ње план-ских до ку ме на та (ра ни јав ни увид – чл. 45а; при пре ма и пра ће ње из ра де план ских до ку ме на та – чл. 47а, 47б, 47в), као и на по сту пак за из ме не и до-пу не план ских до ку ме на та (чл. 51б).

Пре ма ва же ћем ЗПИ, у до ку мен те про стор ног и ур ба ни стич ког пла ни-ра ња спа да ју: 1) план ски до ку мен ти; 2) до ку мен ти за спро во ђе ње про стор них пла но ва; 3) ур ба ни стич ко-тех нич ки до ку мен ти; 4) Стра те ги ја одр жи вог ур ба ног раз во ја Ре пу бли ке Ср би је, као и 5) На ци о нал на ар хи тек тон ска стра те ги ја (чл. 10 ЗПИ). По след ње две вр сте до ку ме на та пред ста вља ју но ви не уве де не из ме на ма ЗПИ из 2018. го ди не са ци љем олак ша ног апли ци ра ња за сред ства ме ђу на род них фон до ва на ме ње них рав но мер ном ре ги о нал ном раз во ју.30

Фран цу ске (Cha ba uty v. Fran ce), пред став ка бр. 57412/08, пре су да од 4. ок то бра 2012. го ди не, па сус 50.

29 Спо ронг и Лен рот про тив Швед ске, па сус 69.30 Не вен ка Пе тро вић, Ко мен тар За ко на о пла ни ра њу и из град њи са но ве ла ма из 2018.

го ди не, По слов ни би ро доо, Бе о град 2018, 47.

1784

Сло бо да Д. Ми до ро вић, Др Ду шан Ж. Ни ко лић, Пра во сво ји не и про стор но... (стр. 1775–1792)

До ку мен ти про стор ног и ур ба ни стич ког пла ни ра ња се да ље гра на ју на под-вр сте. Та ко у план ске до ку мен те спа да ју про стор ни и ур ба ни стич ки пла но ви, при че му по сто је че ти ри ни воа про стор них пла но ва и то: 1) Про стор ни план Ре пу бли ке Ср би је,31 2) Ре ги о нал ни про стор ни план;32 3) Про стор ни план је ди ни це ло кал не са мо у пра ве и 4) Про стор ни план под руч ја по себ не на ме-не. Осим то га, по сто је три ни воа ур ба ни стич ких пла но ва, и то: 1) Ге не рал ни ур ба ни стич ки план; 2) План ге не рал не ре гу ла ци је, и 3) План де таљ не ре гу-ла ци је (чл. 11).

Из ме ђу план ских до ку ме на та раз ли чи тог ни воа по сто ји хи је рар хиј ски од нос, та ко да сва ки до ку мент ужег под руч ја мо ра би ти ускла ђен са до ку мен-том ши рег под руч ја, при че му сви они мо ра ју би ти у скла ду са Про стор ним пла ном Ре пу бли ке Ср би је (чл. 33 ЗПИ). Осим прин ци па хи је рар хи је, про стор-но пла ни ра ње се за сни ва и на тзв. прин ци пу ди рек ти ве. Ње го ва су шти на се огле да у то ме да „про стор ни план ве ће те ри то ри је чи ји ад ми ни стра тив ни ор ган има ве ћу власт, од ре ђу је за дат ке и утвр ђу је основ не ста во ве раз во ја за план ни же ад ми ни стра тив не је ди ни це чи ја се те ри то ри ја пла ни ра.“33

Спрам вр сте план ских до ку ме на та ЗПИ од ре ђу је над ле жност ор га на за њи хо во до но ше ње, при че му су у усва ја ње план ских до ку ме на та укљу че ни сви ни вои вла сти: ре пу блич ки, по кра јин ски и ло кал ни (чл. 35). На ци о нал ни план ски до ку мент ка рак те ри ше ви сок сте пен оп што сти. У ње му тре ба да бу ду са др жа ни на чел ни ци ље ви и прин ци пи про стор ног пла ни ра ња. На осно ву ње га „се пред у зи ма ју све да ље ме ре ко је ожи вља ва ју у ње му про кла-мо ва ну стра те ги ју и так ти ку о раз во ју про стор них за јед ни ца.“34 Као ду го ро чан план, он има „вр ло де ли ка тан и сло жен за да так пред ви ђа ња и тра си ра ња бу-ду ћег раз во ја и да ва ња ви зи је бу дућ но сти.“35 На ни жем, ре ги о нал ном ни воу се раз ра ђу ју на ци о нал ни пла но ви по ста вља њем окви ра за до но ше ње кон-крет них од лу ка ко је се ти чу про стор ног пла ни ра ња. Нај де таљ ни ји и за по-је дин це нај зна чај ни ји је су про стор ни пла но ви ко је до но се је ди ни це ло кал не са мо у пра ве. Они про пи су ју кон крет не усло ве за уре ђе ње про сто ра, на ме ну и на чин ко ри шће ња зе мљи шта и дру га пи та ња од не по сред ног зна ча ја за ста нов ни штво.36

31 За кон о про стор ном пла ну Ре пу бли ке Ср би је од 2010. до 2020. го ди не. 32 По сто је и до ку мен ти за спро во ђе ње (им пле мен та ци ју) Про стор ног пла на Ре пу бли ке

Ср би је и ре ги о нал ног про стор ног пла на (чл. 12 ЗПИ).33 B. Pi ha, 72.34 Ibid., 61.35 Ibid., 62.36 Com mis sion for Ter ri to rial Co he sion Po licy and EU Bud get, Spa tial Plan ning and go-

ver nan ce wit hin EU po li ci es and le gi sla tion and the ir re le van ce to the New Ur ban Agen da 2018 – A re port writ ten by: Erich Dal lham mer, Ro land Ga u gitsch, Wol fgang Ne u ge ba u er, Kai Böhme, 2, до ступ но на: https://cor.eu ro pa.eu /en /en ga ge/stu di es/Do cu ments/Spa tial-plan ning-new-ur ban-agen da.pdf, 15.11.2018.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1785

Из угла огра ни че ња пра ва сво ји не нај бит ни ји су про стор ни пла но ви ко ји са др же пре ци зна пра ви ла гра ђе ња (чл. 29), по пут: вр сте и на ме не објек-та ко ји се мо гу гра ди ти и чи ја је из град ња за бра ње на у од ре ђе ним зо на ма, усло ве за пар це ла ци ју, пре пар це ла ци ју и фор ми ра ње гра ђе вин ске пар це ле, про пи си ва ње ми ни мал не и мак си мал не по вр ши не гра ђе вин ске пар це ле, по-ло жај обје ка та, нај ве ћи до зво ље ни ин декс за у зе то сти или из гра ђе но сти гра-ђе вин ске пар це ле, нај ве ћу до зво ље ну ви си ну или спрат ност обје ка та, усло ве за из град њу дру гих обје ка та на ис тој гра ђе вин ској пар це ли, као и усло ве и на чин обез бе ђи ва ња при сту па пар це ли и про сто ра за пар ки ра ње во зи ла (чл. 31).

5. ЗНА ЧАЈ И МЕ ТО ДИ ПРО ЦЕ НЕ ВРЕД НО СТИ НЕ ПО КРЕТ НО СТИ

Вред ност не по крет но сти се мо же из ра зи ти на ви ше на чи на. Пра вил ник o Нaциoнaлним стaндaрдимa, кoдeксу eтикe и прaвилимa прoфeсиoнaлнoг пoнaшaњa лицeнцирaнoг прoцeнитeљa37 по зна је чак шест мо гу ћих на чи на од ре ђи ва ња вред но сти не по крет но сти, и то: тр жи шну, фер, спе ци фич ну, си нер гет ску, ин ве сти ци о ну, вред ност у слу ча ју ал тер на тив не упо тре бе и вред ност у слу ча ју при нуд не про да је. У прак си се као ре ле вант на нај че шће узи ма тр жи шна вред ност не по крет но сти. Пре ма по ме ну том Пра вил ни ку она се од ре ђу је као „изнoс зa кojи би нeпoкрeтнoст мoглa дa сe рaзмeни нa дaтум прoцeнe врeднoсти измeђу вoљнoг купцa и вoљнoг прoдaвцa, у трaн-сaкциjи измeђу нeзaвисних и нeпoвeзaних стрaнa, уз aдeквaтaн мaркeтинг, при чeму су обе стрaнe пoсeдoвaлe дoвoљнo сaзнaњa, пoступaлe рaз бoритo и ни су билe пoд принудoм.“38

Tржишну вред ност не по крет но сти је по треб но од ре ди ти у ни зу слу ча-је ва. Она је, на при мер, кључ на код од ре ђи ва ња на кна де ко ја се има ис пла-ти ти на име екс про при са не не по крет но сти.39 За тим, у слу ча ју да ти ту лар пра ва пре че ку по ви не же ли да ре а ли зу је пра во пре ку па, он је исто вре ме но са под но ше њем ту жбе ду жан да по ло жи код над ле жног су да из нос у ви си ни тр жи шне вред но сти не по крет но сти на дан под но ше ња ту жбе.40 Осим то га,

37 Слу жбе ни гла сник РС, бр. 70/2017.38 Нaциoнaлни стaндaрд зa прoцeну врeднoсти 1 (НСП 1).39 Чл. 1 За ко на о екс про при ја ци ји, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 53/95, Слу жбе ни лист

СРЈ, бр. 16/2001, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 23/2001, 20/2009, 55/2013 (Од лу ка Устав ног су да), 106/2016 (Ау тен тич но ту ма че ње).

40 Чл. 10 ст. 5 За ко на о про ме ту не по крет но сти, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 93/2014, 121/2014, 6/2015. Ово ре ше ње је пред ви ђе но са ци љем да се спре чи нео сно ва но ан га жо ва ње су да у си ту а ци ји ка да ти ту лар пра ва пре че ку по ви не, иа ко же ли, не ма до вољ но сред ста ва да по ста не вла сник не по крет но сти на ко ју се од но си ње го во пра во пре че ку по ви не. О оправ-да но сти усло вља ва ња до пу ште но сти ту жбе по ла га њем из но са ко ји од го ва ра тр жи шној

1786

Сло бо да Д. Ми до ро вић, Др Ду шан Ж. Ни ко лић, Пра во сво ји не и про стор но... (стр. 1775–1792)

тр жи шна, тј. про мет на вред ност не по крет но сти игра уло гу и при ли ком од-ме ра ва ња на кна де ко ју, под од ре ђе ним усло ви ма, вла сник зе мљи шта има пра во да по тра жу је од гра ди те ља у слу ча ју гра ђе ња на ту ђем зе мљи шту.41 Тр жи шна вред ност зе мљи шта је кључ на и код од ре ђи ва ња на кна де ко ја се има ис пла ти ти на име кон вер зи је пра ва ко ри шће ња у пра во сво ји не на гра-ђе вин ском зе мљи шту, у оним слу ча је ви ма ка да се она вр ши уз на кна ду.42 У по ступ ку из вр ше ња на не по крет но сти се та ко ђе по ла зи од тр жи шне вред-но сти не по крет но сти,43 а њу је по треб но утвр ди ти и пре за сни ва ња хи по те-ке ка ко би се утвр ди ло да ли је она до вољ на за по кри ће обез бе ђе ног по тра-жи ва ња, као и у ван суд ском по ступ ку на ми ре ња.44 Она је ре ле вант на при-ли ком утвр ђи ва ња осно ви це за по рез на на сле ђе и по клон, као и у слу ча ју утвр ђи ва ња осно ви це по ре за на пре нос ап со лут них пра ва, под усло вом да је уго во ре на це на ни жа од тр жи шне вред но сти.45 У слу ча ју спровoђења ур-ба не ко ма са ци је, тр жи шна вред ност гра ђе вин ске пар це ле на кон спровeденог по ступ ка тре ба да од го ва ра нај ма ње вред но сти гра ђе вин ског зе мљи шта ко је је уне то у ко ма са ци о ну ма су.46

Из на ве де них при ме ра се ви ди да је по тре ба за утвр ђи ва њем вред но сти не по крет но сти ши ро ко рас про стра ње на. Про це на вред но сти не по крет но сти мо же би ти по је ди нач на и ма сов на.47 Док се по је ди нач на про це на од но си на утвр ђи ва ње вред но сти сва ке не по крет но сти по на о соб, ма сов на про це на вред-но сти не по крет но сти под ра зу ме ва „про цес од ре ђи ва ња тр жи шне вред но сти не по крет но сти на од ре ђе ни да тум, ко ји се вр ши за сва ку не по крет ност упи-са ну у ка та стар не по крет но сти ко ри шће њем упи са них по да та ка о не по крет-но сти, уз при ме ну стан дар ди зо ва них ме то да и ста ти стич ког те сти ра ња.“48

вред но сти не по крет но сти, уме сто из но са ко ји од го ва ра це ни ко ја је ствар но за њу и пла ће-на ви де ти у: Ra den ka Cve tić, Pra vo pre če ku po vi ne, SCI, No vi Sad 2002, 201-206.

41 Чл. 24-26 За ко на о осно ва ма сво јин ско-прав них од но са, Слу жбе ни лист СФРЈ, бр. 6/80, 36/90, Слу жбе ни лист СРЈ, бр. 29/96, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 115/2005.

42 Чл. 2 ст. 3 За ко на о пре тва ра њу пра ва ко ри шће ња у пра во сво ји не на гра ђе вин ском зе мљи шту уз на кна ду, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 64/2015. Ви ше о кон вер зи ји пра ва ко ри-шће ња у пра во сво ји не на гра ђе вин ском зе мљи шту вид. у: So fi ja Ni ko lić, „Pre tva ra nje (kon-ver zi ja) pra va ko riš će nja u pra vo svo ji ne na gra đe vin skom ze mljiš tu u Sr bi ji“, No va prav na re vi ja – Ča so pis za do ma će, nje mač ko i evrop sko pra vo 1/2016, 40-50.

43 Чл. 165 За ко на о из вр ше њу и обез бе ђе њу, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 106/2015, 106/2016 (Ау тен тич но ту ма че ње), 113/2017 (Ау тен тич но ту ма че ње).

44 Чл. 34 За ко на о хи по те ци, Сл. гла сник РС, бр. 115/2005, 60/2015, 63/2015 – од лу ка УС и 83/2015.

45 Чл. 16 и 27 За ко на о по ре зи ма на имо ви ну, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 26/2001, 45/2002 (Од лу ка Са ве зног устав ног су да), 80/2002, 135/2004, 61/2007, 5/2009, 101/2010, 24/2011, 78/2011, 57/2012 (Од лу ка Устав ног су да), 47/2013, 68/2014, 95/2018, 99/2018 (Од лу ка Устав ног су да).

46 Чл. 108а ЗПИ.47 Bran ko Bo žić et. all, „Vred no va nje ne po kret no sti u Re pu bli ci Sr bi ji“, Teh ni ka – Na še gra-

đe vi nar stvo 4/2014, 572.48 Чл. 3 Пра вил ни ка о про це ни вред но сти не по крет но сти, Слу жбе ни гла сник РС, бр.

113/2014.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1787

За ко ном о др жав ном пре ме ру и ка та стру је утвр ђе но да про це на вред-но сти не по крет но сти пред ста вља оп шти ин те рес за Ре пу бли ку Ср би ју (чл. 6) и да спа да у де ло круг РГЗ-а (чл. 10 ст. 1 тач ка 14). Под про це ном се под-ра зу ме ва утвр ђи ва ње тр жи шне вред но сти не по крет но сти упи са них у ка та-стар не по крет но сти. Овај За кон пре ци зи ра да се у сми слу ње го ве при ме не, под тр жи шном вред но шћу сма тра вред ност до ко је се до шло по ступ ци ма и ме то ди ма ма сов не про це не вред но сти не по крет но сти (чл. 149). Она об у хва-та ге не рал ну про це ну вред но сти не по крет но сти на осно ву ко је се од ре ђу је вред ност по је ди нач не не по крет но сти ко ја се упи су је у ба зу по да та ка ка та стра не по крет но сти. (чл. 150, 151). У свр ху ма сов не про це не вред но сти не по крет-но сти, РГЗ во ди ре ги стар це на не по крет но сти49 у ко ји су јав ни бе ле жни ци ду жни да уно се це не и дру ге по дат ке о не по крет но сти ма из уго во ра о ку по-про да ји и за ку пу (чл. 152).

За раз ли ку од ма сов не про це не вред но сти не по крет но сти ко ја се пр вен-стве но вр ши из ста ти стич ких и фи скал них раз ло га, по је ди нач на вред ност не по крет но сти се од ре ђу је од стра не ве шта ка од но сно овла шће них про це-ни те ља у сва ком кон крет ном слу ча ју има ју ћи у ви ду спе ци фич но сти сва ке не по крет но сти.50 За по тре бе по је ди нач не про це не се ко ри сти дру га ме то-до ло ги ја. Та ко, при ме ра ра ди, Пра вил ник o Нaциoнaлним стaндaрдимa, кoдeксу eтикe и прaвилимa прoфeсиoнaлнoг пoнaшaњa лицeнцирaнoг прo-цeнитeљa пред ви ђа три могућe методe про це не вред но сти по је ди нач не не-по крет но сти и то: ком па ра тив ни, при нуд ни и тро шков ни при ступ.

6. ОД ГО ВОР НОСТ ДР ЖА ВЕ У ВЕ ЗИ СА (НЕ)СПРО ВО ЂЕ ЊЕМ ПРО СТОР НЕ ПО ЛИ ТИ КЕ

Од го вор ност др жа ве у ве зи са спро во ђе њем про стор не по ли ти ке се мо же по сма тра ти из два угла. С јед не стра не се мо же по ста ви ти пи та ње по-сто ја ња од го вор но сти др жа ве тј. има ла ца јав них овла шће ња за ште ту ко ју вла сни ци не по крет но сти мо гу да пре тр пе услед из ме не ва же ћих про стор них пла но ва, док се, с дру ге стра не мо же по ста ви ти пи та ње од го вор но сти др жа-ве за ште ту ко ја је на ста ла про пу шта њем спро во ђе ња ме ра про стор не по ли-ти ке од стра не над ле жних ор га на. О оба пи та ња се до са да из ја снио ЕСЉП чи ји ће за кључ ци украт ко би ти из ло же ни. Осим то га, но ви ну у по гле ду од го вор но сти има ла ца јав них овла шће ња за ште ту ко ју пре тр пи ин ве сти тор у слу ча ју из ме не усло ва на осно ву ко јих се из да ју ло ка циј ски усло ви са др жи и до ма ћи ЗПИ.

49 http://ka ta star.rg z.go v.rs /Re gi star Ce na Ne po kret no sti/, 27.11.2018. го ди не.50 B. Bo žić et. all, 575.

1788

Сло бо да Д. Ми до ро вић, Др Ду шан Ж. Ни ко лић, Пра во сво ји не и про стор но... (стр. 1775–1792)

О од го вор но сти др жа ве за ште ту ко ја евен ту ал но на ста не услед спро-во ђе ња про стор них пла но ва све до чи већ при ка за на од лу ка ЕСЉП у слу ча ју Спо ронг и Лен рот про тив Швед ске. Ме ре ко је је град Сток холм на мет нуо вла сни ци ма од ре ђе них не по крет но сти, пре ма ви ђе њу ЕСЉП, за до во љи ле би зах те ве ко ји про ис ти чу из док три не пра вич не рав но те же да су уз њи хо во уво ђе ње би ле пред ви ђе не и мо гућ но сти вла сни ка да зах те ва ју скра ће ње њи хо вог тра ја ња или, пак, на кна ду пре тр пље не ште те.51

Ка да је реч о пра ву Ср би је, основ од го вор но сти но си ла ца јав них овла-шће ња за ште ту ко ја на ста не услед спро во ђе ња про стор не по ли ти ке је пр ви пут екс пли цит но пред ви ђен нај но ви јим из ме на ма ЗПИ из 2018. го ди не. На-и ме, чла ном 57 ст. 12 ЗПИ је про пи са но сле де ће: „Ако на кон из да ва ња ло-ка циј ских усло ва не ки од има ла ца јав них овла шће ња из ме ни усло ве ко ји су са став ни део из да тих ло ка циј ских усло ва, од го во ран је за ште ту ко ју је ин-ве сти тор пре тр пео услед пред у зи ма ња ак тив но сти на осно ву пр во бит но из да тих ло ка циј ских усло ва.“ Ова од ред ба је но вум у до ма ћем за ко но дав ству и пред ста вља основ од го вор но сти има ла ца јав них овла шће ња за слу чај да из ме не еле мен те ко ји су са став ни део ло ка циј ских усло ва у ко је се ин ве сти-тор по у здао и по чео да пред у зи ма од ре ђе не ак тив но сти. Она пред ста вља ве ли ки ко рак на пред уто ли ко што са да ни је спор но да ова кав вид од го вор-но сти по сто ји и ујед но да је си гур ност ин ве сти то ру да не ће тр пе ти ште ту, тј. да ће му она би ти на док на ђе на у слу ча ју да се, ослон цем на из да те ло ка-циј ске усло ве, упу стио у ре а ли за ци ју сво је ин ве сти ци је.

С дру ге стра не, од го вор ност др жа ве због не спро во ђе ња про стор не по-ли ти ке илу стру је слу чај Оне рил диз про тив Тур ске (Öneryıldız v. Tur key)­ко ји је во ђен пред ЕСЉП. Он се ти цао по сто ја ња од го вор но сти др жа ве за ма те ри јал ну и не ма те ри јал ну ште ту на ста лу услед про пу шта ња др жа ве да им пле мен ти ра сво ју про стор ну по ли ти ку.

На и ме, под но си лац пред став ке је за јед но са сво јим ро ђа ци ма жи вео у си ро ма шном кра ју Истам бу ла, у ко ме су по диг ну ти објек ти за жи вот, без до зво ле над ле жних ор га на и то у бли зи ни де по ни је. Ис па ра ва њем штет них га со ва ко ји су на ста ли раз град њом от па да на де по ни ји је из би ла екс пло зи ја ко ја је уни шти ла не ко ли ко ку ћа, укљу чу ју ћи и обје кат под но си о ца зах те ва ко ји је том при ли ком из гу био 9 чла но ва ши ре по ро ди це. У слу ча ју је ЕСЉП на шао да је др жа ва од го вор на за ште ту ко ју је пре тр пео под но си лац пред-став ке због про пу шта ња да пре ду зме пре вен тив не ме ре и пред у пре ди на-ста нак ште те. Упр кос по сто ја њу за бра на град ње ко је су про ис ти ца ле из про пи са о про стор ном пла ни ра њу, др жа ва је, то ле ри шу ћи ди вља на се ља, охра бри ва ла њи хо во укљу чи ва ње у ур ба но окру же ње, чи ме је по сред но при хва ти ла њи хо во по сто ја ње. Сво јим по на ша њем др жа ва је прак тич но

51 Спо ронг и Лен рот про тив Швед ске, па сус 73.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1789

ам не сти ра ла кр ше ње про пи са из обла сти про стор ног пла ни ра ња, укљу чу-ју ћи и не за ко ни ту оку па ци ју др жав ног зе мљи шта. С об зи ром на то да упр кос по сто ја њу за кон ског осно ва за ру ше ње не ле гал но из гра ђе ног објек та у др жа-ви ни под но си о ца пред став ке, ни ко од над ле жних ор га на ни шта ни је пред у зео, ЕСЉП је оба ве зао Тур ску да на док на ди ште ту ко ју је он пре тр пео.52

7. ЗА КЉУ ЧАК

Про стор но пла ни ра ње има по се бан зна чај за дру штве ну за јед ни цу, јер омо гу ћу је за шти ту ва жних јав них ин те ре са. Ор га ни др жав не вла сти и ло кал-не са мо у пра ве су овла шће ни да раз ли чи тим план ским до ку мен ти ма од ре де за ко је на ме не, под ко јим усло ви ма и на ко ји на чин се мо же ко ри сти ти про-стор у ре жи му јав не сво ји не, али исто та ко и про стор ко ји је у при ват ној сво ји ни. То зна чи да се про стор ним пла ни ра њем мо гу огра ни чи ти сво јин ска овла шће ња. Та кав вид др жав ног ин тер вен ци о ни зма мо же до при не ти уве ћа-њу вред но сти не крет ни не, али мо же би ти и раз лог за ње но дра стич но обез-вре ђи ва ње. Над ле жни ор га ни мо гу до но ше њем план ских до ку ме на та бит но из ме ни ти имо вин ску по зи ци ју ти ту ла ра пра ва сво ји не. За раз ли ку од екс-про при ја ци је, код ко је је пред ви ђе на тзв. пра вич на на кна да, за слу ча је ве ума ње ња вред но сти не по крет но сти услед про стор ног пла ни ра ња ни је уста-но вљен ефи ка сан ме ха ни зам за шти те при ват них ин те ре са. Ипак, не ко ли ко суд ских од лу ка ко је су ана ли зи ра не у овом ра ду ука зу ју на то да је до шло до од ре ђе ног по ма ка у тој обла сти на прак тич ном пла ну.

Од лу ка Европ ског су да за људ ска пра ва у слу ча ју Спо ронг и Лен рот про тив Швед ске и док три на рав но те же ин те ре са, на го ве шта ва ју зна чај не про ме не у од но си ма из ме ђу др жа ве и вла сни ка не по крет но сти. Ор га ни др жав-не и ло кал не вла сти ће не сум њи во мо ра ти да во де ви ше ра чу на о ефек ти ма про стор ног пла ни ра ња и план ских до ку ме на та ко је до но се у окви ру сво је над ле жно сти. На то ће их при мо ра ти но ви ин стру мен ти за за шти ту уни вер-зал них људ ских пра ва, по пут устав не жал бе. Ме ђу тим, и за др жа ву и за вла сни ке не по крет но сти би би ло бо ље да се та ква пи та ња не ре ша ва ју пред до ма ћим и европ ским су до ви ма, већ да се ус по ста ви ме ха ни зам ко ји ће омо гу-ћи ти да се рав но те жа ин те ре са оства ру је у ши рем кон тек сту. Јед но од ре ше ња

52 Оне рил диз про тив Тур ске (Oneryil diz v. Tur key), пред став ка бр. 48939/99, пре су да Ве ли ког ве ћа од 30. но вем бра 2004. го ди не, па су си 104, 105, 107, 109. Ко мен тар пре су де Ве ћа од 18. ју на 2002. го ди не у слу ча ју Оне рил диз про тив Тур ске вид. у: Ду шан Ни ко лић, „Хар-мо ни за ци ја ствар ног пра ва на про сто ру ју го и сточ не Евро пе“, у књи зи: Бу дим пе штан ски сим по зи јум – До при нос ре фор ми ствар ног пра ва у др жа ва ма ју го и сточ не Евро пе, [Das Bu da pe ster Sympo si um – Be i tra ge zur Re form des Sac hen rechts in den Sta a ten Su do ste u ro pas], Edi tion Tem men, Бре мен, 2003. стр. 211-212.

1790

Сло бо да Д. Ми до ро вић, Др Ду шан Ж. Ни ко лић, Пра во сво ји не и про стор но... (стр. 1775–1792)

је да се фор ми ра ју по себ ни фон до ви из ко јих би се ис пла ћи ва ла на кна да за ума ње ње вред но сти не крет ни на, до ко јих до ла зи услед не га тив них ефе ка та про стор ног пла ни ра ња. Сред ства за те на ме не би се мо гла обез бе ди ти уво-ђе њем ви ших по ре ских сто па на про мет не по крет но сти чи ја је вред ност зна-чај но уве ћа на про ме ном план ских до ку ме на та.

У овом кон тек сту је ва жно на гла си ти да је док три на рав но те же ин те-ре са од не дав но до би ла ме сто и у прав ној ре гу ла ти ви Ре пу бли ке Ср би је. За ко ном о пла ни ра њу и из град њи је про пи са но да је има лац јав них овла шће-ња ко ји из ме ни усло ве из из да тих ло ка циј ских усло ва од го во ран за ште ту ко ју ин ве сти тор пре тр пи услед пред у зи ма ња ак тив но сти на осно ву пр во-бит но из да тих ло ка циј ских усло ва. На ве де но нор ма тив но ре ше ње је не сум-њи во усво је но под при ти ском по тре ба за стра ним ин ве сти ци ја ма. Ме ђу тим, оно мо же до при не ти по бољ ша њу по зи ци је у ко јој се на ла зе и дру ги су бјек ти ко ји тр пе штет не по сле ди це услед про ме не про стор них пла но ва и са њи ма по ве за них план ских до ку ме на та.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1791

Slo bo da D. Mi do ro vić, As si stantUni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi Sads.mi do ro vic@pf.un s.ac .rs

Du šan Ž. Ni ko lić, Ph.D., Full Pro fes sor Uni ver sity of No vi Sad Fa culty of Law No vi SadD.Ni ko lic@pf.un s.ac .rs

Ow ner ship Right and Spa tial Plan ning: In flu en ce of Spa tial Plans on Im mo va ble Pro perty Va lue

Ab­stract:­Spa tial plan ning is of a par ti cu lar im po r tan ce to the com mu nity gi ven that it brings or der to the co e xi sten ce of pe o ple wit hin cer tain ter ri tory and ena bles pro tec tion of sig ni fi cant pu blic in te rests. In te r na ti o nal agre e ments, con-sti tu ti ons and va ri o us acts en ti tle sta te and lo cal aut ho ri ti es to de ter mi ne, thro ugh va ri o us spa tial plans, un der what con di ti ons and in which way pu blic spa ces and pri va tely ow ned pro perty can be used. This furt her im pli es that spa tial plans may li mit ow ner ship en ti tle ments. From the ow ner’s per spec ti ve, ef fects of sta te in ter-ven tion in such ca ses may pro ve to be po si ti ve. For in stan ce, tran sfor ma tion of agri cul tu ral land of an in suf fi ci ent qu a lity in ur ban bu il ding land co uld lead to the in cre a se of a lot’s mar ket pri ce. Ne vert he less, the re are so me si tu a ti ons in which spa tial plans may ca u se dec re a se of im mo va ble pro perty va lue. This, for exam ple, will hap pen in ca se when aut ho ri ti es de ci de that a hig hway will be bu ilt ne ar a pe a ce ful ho u sing block in the su burb. Con tem po rary le gal systems wi dely ac know led ge that pu blic in te rest su per se des the pri va te one, and that ow ner ship right co uld be li mi ted and even ta ken away if that ap pe ars ne ces sary for the sa ke of ful fil ling ju sti fied and im por tant com mu nity’s ne eds. In ca se of ex pro pri a ti on, ow ner is en ti tled to the so-cal led fa ir re mu ne ra tion. Ho we ver, when it co mes to the dec re a se of im mo va ble pro perty va lue due to the chan ges of spa tial plans, nu me ro us qu e sti ons and di sa gre e ments exist. In one de ci sion of the Eu ro pean Co urt of Hu man Rights that de alt with the is sue of spa tial plan ning (Spor rong and Lönnroth­v Swe den), an opi nion has been ex pres sed that spa tial plan ning must be de vi sed in such a way so as to stri ke a ba lan ce bet we en com mu nity in te-rests and tho se of pri va te ow ners. That ga ve birth to the fa ir ba lan ce doc tri ne. In the me an ti me, it was al so in cor po ra ted in the re gu la tion of the Re pu blic of Ser bia. Plan ning and Con struc tion Act pro vi des that a com pe tent aut ho rity which chan ges con di ti ons ma king an in te gral part of the is sued lo ca tion con di ti ons, shall be li a ble

1792

Сло бо да Д. Ми до ро вић, Др Ду шан Ж. Ни ко лић, Пра во сво ји не и про стор но... (стр. 1775–1792)

for the da ma ge ca u sed to the in ve stor pro vi ded that he al ready un der to ok so me ac ti vi ti es pur su ant to the pri ma rily is sued lo ca tion con di ti ons. This so lu tion was un do ub tedly adop ted un der the pres su re of fo re ign in vest ments. Ho we ver, it co uld al so im pro ve a po si tion of ot her per sons suf fe ring da ma ge due to the chan ges of spa tial plans and do cu ments con nec ted to them.

Keywords: spa tial plan ning, pu blic in te rest, ow ner ship, im mo va ble pro perty va lue.

Да тум при је ма ра да: 18.01.2019.

1793

ОДЕЉАК ЗА СТУДЕНТЕ

1795

Пре глед ни чла нак 347.74:336.77(497.11)doi:10.5937/zrpfns52-19726

Ма рио И. Вој нић Хај дук, сту дент док тор ских сту ди јаУни вер зи тет у Но вом Са дуПрав ни Фа кул тет у Но вом Са дуma ri o voj nich@gmail.co m

ПРАВ НА ПРИ РО ДА УГО ВО РА О АК ЦЕПТ НОМ КРЕ ДИ ТУ У ПРА ВУ РЕ ПУ БЛИ КЕ СР БИ ЈЕ

СА ОСВР ТОМ НА УПО РЕД НО ПРА ВО

Са­же­так:­У до ма ћем пра ву не по сто ји по себ на за кон ска ре гу ла ти ва о уго во ру о ак цепт ном кре ди ту. У ра ду се раз ма тра прав на при ро да овог уго во ра. Од утвр ђи ва ња прав не при ро де уго во ра у на шој зе мљи, за ви си при-ме на од го ва ра ју ћих за кон ских нор ми. Рад ука зу је на про бле ме са ко ји ма се су о ча ва ју раз ли чи та схва та ња о пој му и о прав ној при ро ди уго во ра. Ау тор по ла зи од кон ста та ци је, да је прав на при ро да уго во ра о ак цепт ном кре ди-ту је дин стве на. Ова кав став про из ла зи из прав не си гур но сти. Пред мет на ана ли за во ди за кључ ку, да је у пра ву Ре пу бли ке Ср би је уго вор о ак цепт ном кре ди ту sui ge ne ris прав ни по сао.

Кључ­не­ре­чи:­прав на при ро да уго во ра о ак цепт ном кре ди ту, ак цепт ни на лог, кре дит, бан кар ска услу га.

УВОД

Прав на при ро да уго во ра о ак цепт ном кре ди ту је спор на, а ка ко би се иста утвр ди ла, мо ра се по ћи од пој ма по сла ак цепт ног кре ди та и ње го вих бит них ка рак те ри сти ка.1 Ак цепт ни кре дит је ра ни је но сио на зив ак цепт ни по сао или ак цепт2, док се да нас на зи ва и тра си ра ним кре ди том. На зив ак цепт ни кре дит се ја вља из раз ло га што се као уче сник по сла увек ја вља кре дит на ин сти ту ци ја.3

1 По сао ак цепт ног кре ди та на ста је за кљу че њем уго во ра о ак цепт ном кре ди ту (у да љем тек сту: уго вор) из ме ђу ак цепт не бан ке и ко ри сни ка ак цепт ног кре ди та.

2 Wal ter Hof mann, Hand buch des ge sam ten Kre dit we sens, Frank furt A.M. 1941, 482.3 На не мач ком је зи ку за овај по сао се ко ри сти тер мин Ak zeptkre dit, а на ен гле ском

ac cep tan ce loan.

1796

Ма рио И. Вој нић Хај дук, Прав на при ро да уго во ра о ак цепт ном кре ди ту... (стр. 1795–1815)

Овај прав ни по сао тво ре ви на је ау то ном ног бан кар ског пра ва, те по себ на за кон ска ре гу ла ти ва о ње му не по сто ји.4

У ра ду се ана ли зи ра ју раз ли чи та схва та ња о прав ној при ро ди уго во ра о ак цепт ном кре ди ту, ка ко би се до шло до нај це лис ход ни јег ре ше ња у на шем прав ном си сте му. По ме ну та схва та ња ве за на су и за ино стра не прав не си-сте ме, те је пре њи хо ве ана ли зе, нео п ход но украт ко об ја сни ти прав не по-сло ве у упо ред ном пра ву за ко је се пре те жно ве зу је прав на при ро да уго во ра. На осно ву ана ли зе да тих схва та ња и од го ва ра ју ћих за кон ских нор ми, за у зе ће се став о прав ној при ро ди уго во ра о ак цепт ном кре ди ту у на шој зе мљи. Од прав не при ро де уго во ра, за ви си при ме на ме ро дав них за кон ских нор ми.

1. ПО ЈАМ И БИТ НЕ КА РАК ТЕ РИ СТИ КЕ АК ЦЕПТ НОГ КРЕ ДИ ТА

Схва та ња о пој му ак цепт ног кре ди та де ле се на две основ не гру пе. Пр вој гру пи при па да ју ау то ри ко ји овај по сао де фи ни шу по сред ством не ког ши рег ин сти ту та, по пут кре ди та од го во р но сти (нем. Haf tung skre dit, Kre di tle ih). Код кре ди та од го вор но сти бан ка је у оба ве зи пре ма сво јим кли јен ти ма да пре у зме од го во р ност за ис пу ње ње њи хо вих оба ве за пре ма тре ћем ли цу, те ако се од го вор ност пре у зи ма у фор ми га ран ци је (од но сно јем ства) на ста је авал ни кре дит, а уко ли ко се иста пре у зи ма у ви ду ак цеп ти ра ња ме ни це на ста је ак цепт-ни кре дит.5 Не до ста так ових де фи ни ци ја је тај што не ана ли зи ра ју по себ но по јам ак цепт ног кре ди та. Дру гој гру пи при па да ју по себ не де фи ни ци је ак цепт-ног кре ди та, ко је се де ле на опи сне де фи ни ци је (ко је у се би са др же раз не ка рак те ри сти ке и зна чај по сла) и са др жин ске де фи ни ци је (ко је по сао де фи-ни шу пу тем оба ве за уче сни ка). У кла сич ном при ме ру опи сне де фи ни ци је на во ди се да је ак цепт ни кре дит ме нич ни кре дит, код ко га ко ри сник кре ди та ву че ме ни цу на бан ку, ко ја пу тем ак цеп ти ра ња ме ни це ста вља ко ри сни ку на рас по ла га ње свој бо ни тет (кре дит од го вор но сти), а ко ри сник кре ди та има мо гућ ност да упо тре бом ме ни це до ђе до го то вог нов ца.6 Ове де фи ни ци је нај че шће не об у хва та ју оба ве зе ко ри сни ка ак цепт ног кре ди та и нео д ре ђе но ука зу ју на не ке ка рак те ри сти ке по сла, ко ји ма че сто ни је ме сто код од ре ђи ва ња

4 Рет ки су оп шти усло ви по сло ва ња ба на ка ко ји са др же по себ не нор ме о уго во ру о ак цепт ном кре ди ту, док се он по себ но на во ди у та ри фа ма ба на ка. Од ред бе уго во ра о ак-цепт ном кре ди ту пре те жно су са др жа не у уна пред при пре мље ним бан кар ским обра сци ма уго во ра.

5 Ge org Graf, Ban kver trag srecht, Wi en 2018, 68; Chri stian Butschek, Ka ja Un ger, Ban kver- trag srecht, Wi en 2010, 4.

6 Her bert Schi mansky, Her man-Jo zef Bun te, Hans-Jürgen Lwow ski, Ban krechts-Hand buch Band II, München 2001, 1874.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1797

пој ма по сла.7 Са др жин ска де фи ни ци ја би ла би она по ко јој код ак цепт ног кре-ди та, ко ри сник из да је ме ни цу ко ју ву че на сво ју бан ку као тра са та, а бан ка да је ак цепт на ме ни ци, чи ме при хва та оба ве зу да ис ку пи ме ни цу на дан ње не до спе ло сти.8 Пре ма пот пу ни јој де фи ни ци ји, уго во ром о ак цепт ном кре ди ту бан ка се оба ве зу је на то да ће ак цеп ти ра ти ме ни цу ко ју кли јент бу де из дао и на њу ву као, чи ме као ак цеп тант, при хва та да ме ни цу ис пла ти о ње ној до-спе ло сти, док се кли јент оба ве зу је да ће обез бе ди ти по кри ће за ис пла ту ме-нич не су ме нај ка сни је у тре нут ку до спе ло сти ме ни це.9 Основ ни не до ста так са др жин ских де фи ни ци ја је да че сто не по ми њу оба ве зе ко ри сни ка ак цепт-ног кре ди та.10 По себ на ка те го ри ја де фи ни ци ја су оне ко је по ред оба ве зе бан ке да ак цеп ти ра ме ни цу на во де и оба ве зу бан ке да ис пла ти ме ни цу по ње ној до спе ло сти.11

Ак цепт ни кре дит има не ке зна чај не ка рак те ри сти ке. То је кре дит за ко ји бан ка не усту па кли јен ту сво ја нов ча на сред ства, већ му ста вља на рас по ла-га ње сво ју од го вор ност, кре ди би ли тет, чи ме му олак ша ва да до ђе до го то вог нов ца или му омо гу ћа ва да ис пу ни нов ча не оба ве зе без упо тре бе нов ца, а ак цепт ни кре дит је ујед но и вр ста тзв. ме нич них кре ди та.12 Бан ка код ак цепт-ног кре ди та не обез бе ђу је ли квид ност ко ри сни ка кре ди та, већ му обез бе ђу је мо гућ ност да уз по моћ ак цеп та ме ни це он на дру ги на чин при ба ви ку пов ну моћ (Ka u fkraft).13 Циљ овог по сла че сто је да се по сао уго во ри у стра ној ва лу ти, ка ко би ко ри сник мо гао про да јом ак цеп ти ра не ме ни це до ћи до од го ва ра ју ће ва лу те у ино стран ству, с об зи ром на то да је оте жа но при ба ви ти исту ва лу-ту у до ма ћој зе мљи, а ме ни ца се мо же ескон то ва ти и у ино стран ству.14 По ред про да је ак цеп ти ра не ме ни це бан ци (есконт), ко ри сник ак цепт ног кре ди та ме ни цом мо же пла ћа ти за ро бу и услу ге, мо же је за ло жи ти и на дру ги на чин њо ме рас по ла га ти. Овај прав ни по сао пред ста вља по год ност за бан ку јер

7 Вид. Ra i mund Bol len ber ger, Wil ma Dehn, Österreichisches Ban kver trag srecht-Band IV: Kreditgeschäft, Wi en 2012, 138; Hans-Pe ter Schwin tow ski, Frank A. Schäfer, Ban krecht: Com-mer cial Ban king-In west ment Ban king, Köln-Ber lin 1997, 735.

8 Hart mut Re eb, Recht der Kre dit fi nan zi e rung, Wi en-München 1994, 44.9 Сте ван Шо го ров, Бан кар ско пра во, Бе о град-Срем ска Ка ме ни ца 2009, 125.10 Вид. Flo rian Klim scha, Car men Red mann, Der Kre di tver trag, Wi en 2018, 30; Si eg fried

Kümpel, Bank- und Ka pi tal mar ktrecht, Köln 2000, 832; Слав ко Ца рић, Бан кар ски по сло ви и хар ти је од вред но сти, Но ви Сад 2000, 27; Мир ко Ва си ље вић, Ком па ниј ско и тр го вин ско пра во, Бе о град 2012, 349.

11 Fri e drich K. Feld ba usch, Hand buch der Bank pra xis, Frank furt A.M. 1968, 196; Erich Ac hter berg, Karl Lanz, Le xi kon für das Geld-, Bank- und Bör sen we sen, Frank furt Am Main 1967, 45; Carl Zim mer man, Bankgeschäfte und Bank buc hun gen, Ber lin. 1928, 263. У де фи ни ци ји се по не где на во ди да овај кре дит обич но тра је три ме се ца. Вид. Al fred Jährig, Hans Schuck, Hand buch des Kreditgeschäfts, Wi es ba den 1989, 126.

12 С. Шо го ров, на ве де но де ло, 125-126.13 Cla us-Wil helm Ca na ris, Ban kver trag srecht, Ber lin-New York 1975, 886.14 Ro land Er ne, Bank- und Börsenrecht, München 2014, 289.

1798

Ма рио И. Вој нић Хај дук, Прав на при ро да уго во ра о ак цепт ном кре ди ту... (стр. 1795–1815)

она ни је у оба ве зи да ан га жу је сво ја нов ча на сред ства (тзв. па сив ни кре дит)15 а код ова квог бес ка мат ног кре ди та она оства ру је про ви зи ју.16 Ак цепт на про-ви зи ја је нов ча на на кна да за ову по себ ну бан кар ску услу гу. Зна чај ак цепт ног кре ди та за ко ри сни ка је тај да он го тов но вац јеф ти ни је при ба вља не го код го то вин ског кре ди та.17 Ме ђу тим, основ ни циљ ак цеп ти ра ња ме ни це је да се по ве ћа бо ни тет и ква ли тет кли јен то ве ме ни це.18 Уго вор о ак цепт ном кре ди-ту по ред пра ви ла обли га ци о ног пра ва, од ре ђен је и пра ви ли ма ме нич ног пра ва. За јед нич ка на ме ра уго вор них стра на је пру жа ње по себ не бан кар ске услу ге ак цеп ти ра ња ме ни це у скла ду са на ло гом ко ри сни ка.19

2. ПРАВ НА ПРИ РО ДА УГО ВО РА О АК ЦЕПТ НОМ КРЕ ДИ ТУ

2.1. Прав ни по сло ви од зна ча ја за утвр ђи ва ње прав не при ро де уго во ра о ак цепт ном кре ди ту у упо ред ном пра ву20

Уго вор о ак цепт ном кре ди ту се нај че шће од ре ђу је као под вр ста не ког дру гог прав ног по сла или се од ре ђу ју еле мен ти дру гих прав них по сло ва, ко ји ег зи сти ра ју код овог уго во ра. За ана ли зу раз ли чи тих схва та ња о прав-ној при ро ди уго во ра, нео п ход на су са зна ња о пој му од го ва ра ју ћих по сло ва у упо ред ном пра ву.

У Ау стри ји по сао на ло га се озна ча ва тер ми ном Au ftrag.21 За на лог ни је про пи са на пи са на фор ма22 и он пред ста вља по себ ну вр сту Geschäftsfuhrung23

15 Hans Ka e fer lein, Der Bank kre dit und se i ne Sic he run gen, Stut tgart 1937, 364.16 С. Ца рић, на ве де но де ло, 26.17 C. Zim mer man, на ве де но де ло, 263; Fri e drich Le it ner, Bank be tri eb und Bankgeschäfte,

Frank furt A.M. 1923, 219. И дру ги ау то ри на во де да је код овог по сла ак цепт на про ви зи ја бан ке ре дов но ма ла. Вид. М. Ва си ље вић, на ве де но де ло, 349.

18 С. Ца рић, на ве де но де ло, 27. Слич но за спољ но тр го вин ске од но се и S. Kümpel, на-ве де но де ло, 833.

19 Као и код дру гих уго во ра, нпр. уго во ра о ескон ту и про да је са од ло же ним пла ћа њем, кре дит се ов де ис ка зу је као еко ном ска функ ци ја по сла. За ре че но се ве зу је и чи ње ни ца да се ак цепт по пра ви лу ис ка зу је у би лан су ста ња бан ке као ње на па си ва, док се кре дит ис ка-зу је као ње на ак ти ва. Вид. W. Hof mann, на ве де но де ло, 482.

20 Код ана ли зе пој ма не ког прав ног по сла, мо ра се во ди ти ра чу на о чи ње ни ци да се че сто је зич ки исти тер ми ни ко ри сте по не кад да озна че раз ли чи те прав не по сло ве по сво јој при ро ди, ка ко ме ђу раз ли чи тим прав ним си сте ми ма, та ко и у окви ри ма истог прав ног си-сте ма (нпр. Dar le hen је кре дит и/или за јам). Са зна ња о овим по сло ви ма нам по ма жу при ли-ком утвр ђи ва ња прав не при ро де уго во ра о ак цепт ном кре ди ту, а код уго во ра са еле мен том ино стра но сти, за кон ске нор ме о њи ма мо гу пред ста вља ти ме ро дав но пра во.

21 Ste van Per ner, Mar tin Spit zer, Ge org Ko dek, Bürger lic hes Recht, Wi en 2016, 279-280; Pe ter Apathy, An dre as Ri e dler, Bürger lic hes Recht Band III-Schul drecht Be son de rer Teil, Wi en-Ne w York 2010, 46; Wol fgang Zankl, Bürger lic hes Recht, Wi en 2017, 157.

22 Hel mut Ko ziol, Ru dolf Wel ser, Grun driss des bürger lic hen Rechts, Wi en 2007, 210.23 Geschäftsführung се пре во ди као во ђе ње по сло ва (по сло вод ство), а тај по сао од го ва-

ра на шем на ло гу. По сто је по сло вод ство са на ло гом од но сно скра ће но на лог или оно што се

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1799

чи ји је си но ним Geschäftsbesorgung24. Ме ђу тим, ABGB ре гу ли ше на лог (Au ftrag) у чла ну 1002 ff под на зи вом Bevollmächtigungsvertrag.25 Bevollmächtigungs-vertrag (Vol lmacht, Ver tre tun gsmacht) је раз ли чит од на ло га и он је нај би жи на шем пу но моћ ју. Ме ша ње на ло га и пу но моћ ја ни је ус пе ло, са об зи ром да по сто је на ло зи и без пу но мо ћи, опу но мо ће ник ни је ду жан да по сту па, пу но -моћ мо же би ти са др жа на и у дру гим по сло ви ма, те на лог пред ста вља уго вор док Vol lmacht пре те жно пред ста вља јед но стра ну из ја ву во ље да ва о ца овла-шћења.26 По ред то га пре ма ABGB-у, Bevollmächtigungsvertrag под ра зу ме ва увек пред у зи ма ње рад ње у ту ђе име.27 По сто је и ста во ви да је Bevoll mächti-gungs vertrag оп шти ји уго вор у окви ру ко га су ре гу ли са ни на лог и пу но моћ је.28 Не мач ки BGB раз ли ку је Au ftrag (чл.662-674.) и Geschäfts besorgungsvertrag (чл. 675-675b).29 При хва та њем Au ftra ga оба ве зу је се при ма лац Au ftra ga да за ра чун да ва о ца Au ftra ga оба ви од ре ђе ни по сао без на кна де.30 Geschäfts besor-gungs vertrag је са мо стал но пред у зи ма ње рад ње при вред ног ка рак те ра у ин те ре су дру го га и уз на кна ду од дру го га (ве ћи на бан кар ских по сло ва пред-ста вља ју ове уго во ре).31 На бан кар ске по сло ве ко ји ни су по себ но за ко ном име-но ва ни пре вас ход но се при ме њу ју нор ме о Geschäftsbesorgungsvertrag, а ту спа да и по сао ак цепт ног кре ди та.32 Швај цар ски за кон о обли га ци о ним од но си-ма раз ли ку је оп шти или јед но став ни на лог (чл.394-406) и по је ди не по себ не вр сте на ло га, нпр. по сло вод ство без на ло га (чл.419-424).33 Пред мет уго во ра о на ло гу (ман дат) за ко ји ина че ни је про пи са на пи са на фор ма, мо же би ти прав на или фак тич ка рад ња од но сно по сао, као и пру жа ње услу ге (Di en stle i stung).34

озна ча ва као Geschäftsführung mit Au ftrag и по сло вод ство без на ло га од но сно Geschäfts-führung oh ne Au ftrag (чл. 1002-1044. All ge me i nes Bürger lic hes Ge set zbuch-ABGB, Stand am 1.1.2017. Вид. He in rich Hon sell, Ne dim Pe ter Vogt, Wol fgang Wi e gand, Kom men tar zum schwei- ze rischen Pri va trecht, Zürich-Bern-Ba sel 1992, 1962.

24 P. Apathy, A. Ri e dler, на ве де но де ло, 46-49.25 S. Per ner, M. Spit zer, G. Ko dek, на ве де но де ло, 279. 26 Hel mut Ko ziol, Pe ter Bydlin ski, Ra i mund Bol len ber ger, Kur zkom men tar zum ABGB,

Wi en 2017, 1199; S. Per ner, M. Spit zer, G.Ko dek, на ве де но де ло, 280.27 Art hur We i lin ger, Pri va trecht, Wi en 2013, 186.28 H. Ko ziol, R. Wel ser, на ве де но де ло, 210; P. Apathy, A. Ri e dler, на ве де но де ло, 46.29 Bürger lic hes Ge set zbuch- BGB, Stand am 12.07.2018.30 Wol fgang Fi kentscher, Schul drecht, Ber lin-New York 1997, 576.31 Franz Jürgen Säcker, Ro land Ri xec ker, Hart mut Oet ker, Münche ner Kom men tar zum

Bürger lic hen Ge set zbuch Band IV, Schul drecht-Be son de rer Teil II, München 2012, 2418-2419; W. Fi kentscher, на ве де но де ло, 580-581. BGB не са др жи де фи ни ци ју овог по сла већ је она те о-риј ска и не про пи су је пи са ну фор му за уго вор.

32 F. J. Säcker, R. Ri xec ker, H. Oet ker, на ве де но де ло, 2435 и 2444.33 Bun des ge setz be tref fend die Ergänzung des Schwe i ze rischen Zi vil ge set zbuc hes-Fünfter

Teil: Obli ga ti o nen recht, Stand am 1.4.2017. По овом за ко ну Au ftrag и Geschäftsbesorgungsvertrag и Geschäftsführun gsver trag су си но ни ми.

34 Al fred Kol ler, An ton K. Schnyder, Jean Ni co las Druey, Das Schwe i ze rische Obli ga ti o-nen recht, Zürich 2000, 546.

1800

Ма рио И. Вој нић Хај дук, Прав на при ро да уго во ра о ак цепт ном кре ди ту... (стр. 1795–1815)

И ве ћи на дру гих за кон ских из во ра са др жи по себ не нор ме о срод ним по сло-ви ма на шем уго во ру о на ло гу.35

Уго вор о зај му у Ау стри ји се на зи ва Dar le hen sver trag.36 Уго вор о кре-ди ту (Kre di tver trag) је уго вор о зај му нов ца са на кна дом (Zins-ка ма та), а уго вор не стра не су да ва лац кре ди та (не стрикт но бан ка) и ко ри сник кре ди та.37 Dar le hen sver trag је у Не мач кој на зив за уго вор о нов ча ном зај му (BGB од чл. 488), а уко ли ко се као зај мо да вац нов ца ја вља бан ка, та да се овај уго вор на зи ва уго вор о кре ди ту (Bank kre dit или Kre di tver trag)38. Уго вор о не нов ча-ном зај му уре ђен је под по себ ним на зи вом Sac hdar le hen sver trag (BGB од чл. 607). Ме ђу тим, че сто се у ра ни јој не мач кој те о ри ји тер ми ном Dar le hen sver-trag озна ча ва за јам нов ца и за јам дру гих за ме њи вих ства ри, што не од го ва-ра не мач ком по зи тив ном за ко но дав ству.39 BGB не ко ри сти тер мин кре дит, већ је он об у хва ћен оп штим пој мом Geld dar le hen (нов ча ни за јам) од но сно Dar le hen.40 У Швај цар ској по сао кре ди та ни је по себ но ре гу ли сан, те Dar le-hen sver trag об у хва та наш уго вор о зај му и уго вор о кре ди ту.41

Уго вор о ак цепт ном кре ди ту че сто се од ре ђу је као под вр ста уго во ра о услу га ма (Di en stle i stun gver trag).42 Мно ги до ма ћи ау то ри сма тра ју да је је дан

35 Та ко: 1. ита ли јан ски Co di ce Ci vi le (edi zi o ne 2016) од чл. 1703. уре ђу је,,Del man da to” код ко га пред мет уго во ра мо гу би ти са мо прав не рад ње, 2. шпан ски Co di co Ci vil (ста ње на дан 29.6.2017) од чл. 1709. уре ђу је,,Del man da to”, 3. хо ланд ски Bur ger lijk Bo ek 7. (ста ње на дан 19.09.2018) од чл. 414. уре ђу је,,Last ge ving”, 4. ма ђар ски 2013 évi V. tőrvény a Polgári Tőrvénykőnyvről од чл. 6:272 уре ђу је,,Megbizási szerződés „, ко ји је по за кон ској прет по став-ци уго вор уз на кна ду. У овим и у дру гим на ве де ним гра ђан ским за ко ни ци ма и за ко ни ма, као и у бан кар ским и ме нич ним за ко ни ма на ве де них прав них си сте ма ни су про на ђе не прав не нор ме ко је по себ но уре ђу ју уго вор о ак цепт ном кре ди ту.

36 ABGB, чл. 983-984. Ње гов пред мет мо же би ти но вац, али и дру ге за ме њи ве ства ри. Слич на де фи ни ци ја са др жа на је и у ЗОО-у, са том раз ли ком да са мо за уго во ре у при вре ди ва жи прет по став ка да су уз на кна ду, ако ни је друк чи је уго во ре но. Ин те ре сант но је да ЗОО уме сто тер ми на на кна да за за јам ко ри сти тер мин ка ма та (чл.557-558. ЗОО-а). У Ау стри ји за јам нов ца са на кна дом је уго вор о кре ди ту.

37 ABGB, чл. 988. Уго вор о кре ди ту је и уго вор ко ји обез бе ђу је го то вин ске тран сак-ци је по по зи ву. Ши рим ту ма че њем ове нор ме ов де би се мо гао под ве сти ак цепт ни кре дит. Ме ђу тим, пре те жно се при хва та уже ту ма че ње по ко ме се под го то вин ске тран сак ци је по по зи ву под во де не ке дру ге вр сте кре ди та као што су кре дит но пи смо и Krediteröffnungsverträge.

38 W. Fi kentscher, на ве де но де ло, 527.39 Не мач ки Dar le hen sver trag по свом пој му од го ва ра ау стриј ском Kre di tver trag. Су-

штин ски ово од го ва ра на шем пој му уго во ра о кре ди ту, али се код нас као да ва лац кре ди та увек ја вља бан ка.

40 R. Er ne, на ве де но де ло, 289. Ве ћи на не мач ких ау то ра ка да го во ри о прав ној при ро ди уго во ра о ак цепт ном кре ди ту као Dar le hens-у,они ква ли фи ку ју уго вор као нов ча ни за јам од но сно као кре дит, а не као оп шти за јам, с об зи ром на то да се као да ва лац ак цеп та ов де по ја вљу је бан ка.

41 Bun des ge setz be tref fend die Ergänzung des Schwe i ze rischen Zi vil ge set zbuc hes (Fünfter Teil: Obli ga ti o nen recht), Stand am 1. April 2017, чл.312-318.

42 Нпр. ру ски Гра ждан ский ко декс Рос сийско й Фе де ра ции (ста ње на дан 29.12.2017.) не са др жи по себ не нор ме о уго во ру о на ло гу. Ме ђу тим, од чла на 779. он уре ђу је по себ но

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1801

од кључ них про бле ма у про це су ства ра ња пра ва за пра во упо тре ба је зи ка.43 Уко ли ко у овом ра ду ни је друк чи је на зна че но, тер ми ни Geschäftsbesorgungs-vertrag и Au ftrag ко ри сте се у зна че њу ко је од го ва ра на шем уго во ру о на ло-гу, а тер ми ни Dar le hen sver trag и Kre di tver trag у зна че њу ко је од го ва ра на шем уго во ру о кре ди ту.

2.2. Схва та ња о прав ној при ро ди уго во ра о ак цепт ном кре ди ту

Ау то ри ко ји се ба ве пи та њем прав не при ро де уго во ра о ак цепт ном кре ди-ту де ле се у две основ не гру пе. Пр вој гру пи при па да ју ау то ри ко ји од ре ђу ју је дин стве ну прав ну при ро ду уго во ра, а дру гој они ко ји од ре ђу ју не је дин-стве ну прав ну при ро ду уго во ра.

У окви ру пр ве гру пе, пи сци од ре ђу ју уго вор о ак цепт ном кре ди ту као ме шо ви ти прав ни по сао или као под вр сту: кре ди та од го вор но сти, га ран циј-ског по сла, кре ди та од но сно зај ма и на ло га. Ау то ри ко ји за у зи ма ју став о ме шо ви тој прав ној при ро ди уго во ра о ак цепт ном кре ди ту, од ре ђу ју прав не по сло ве ко ји до ми ни ра ју код овог уго во ра, а по пра ви лу су то кре дит и на лог. Не до ста так ових схва та ња је тај да ана ли зу прав не при ро де уго во ра сво де углав ном на основ ни мо да ли тет уго во ра о ак цепт ном кре ди ту, те да не пре-ци зи ра ју ко ји еле мен ти кре ди та од но сно на ло га по сто је код уго во ра.44 Пре ма јед ном схва та њу, код основ ног об ли ка уго во ра ра ди се о кре ди ту од го вор но-сти.45 Ако за ко ном ни је друк чи је про пи са но, кре дит од го вор но сти је еко ном-ска ка те го ри ја, те се ова прав на ква ли фи ка ци ја уго во ра не мо же при хва ти ти. Пре ма дру гом схва та њу авал ни и ак цепт ни кре дит су пре ма BWG-у га ран циј-ски по сло ви.46 Бан ка ак цеп ти ра њем ме ни це пре у зи ма са мо по ло жај га ран та за ме нич но пла ћа ње.47 По сто ји и став да је ак цепт ни по сао јем ство.48 Јем ство је ак це сор но сред ство обез бе ђе ња, што зна чи да уго вор о јем ству сле ди

уго вор о услу га ма, а на лог је по сво јој при ро ди по себ на вр ста уго во ра о услу га ма. Код нас ни је по себ но ре гу ли сан оп шти уго вор о услу га ма.

43 Дра га на М. Ћо рић,,,Зна чај је зи ка за пра во”, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, 4/2017, 1573-1587, 1580.

44 Са мим тим је спор но ко је за кон ске нор ме при ме ни ти на кон кре тан уго вор. Пи сци по пра ви лу не об ја шња ва ју ар гу мен то ва но ка ко се мо же уго вор о ак цепт ном кре ди ту под ве-сти под за кон ску де фи ни ци ју кре ди та. Ова квом ана ли зом, за не ма ру ју се еле мен ти прав них по сло ва код дру гих мо да ли те та уго во ра.

45 E. Ac hter berg, K. Lanz, на ве де но де ло, 45. 46 C. Butschek, K.Un ger, на ве де но де ло, 4.47 Hanns-Chri stoph Za hrnt, Die Sic her he it der Scheckeinlösung, Ber lin 1971, 277.48 Fri e drich Le it ner, Bank be tri eb und Bankgeschäfte, Frank furt A.M. 1923, 219-220. Пре ма

ау то ру бан ка мо же ескон то ва ти ме ни цу ко ју је ак цеп ти ра ла, али то не ути че на је дин стве ну при ро ду ак цепт ног кре ди та.

1802

Ма рио И. Вој нић Хај дук, Прав на при ро да уго во ра о ак цепт ном кре ди ту... (стр. 1795–1815)

прав ну суд би ну глав ног прав ног по сла.49 Ме ђу тим, уго вор о ак цепт ном кре-ди ту ни је ак це со ран прав ни по сао, од но сно он је не за ви сан од основ ног прав ног по сла на осно ву ко га се из да је ме ни ца (нпр. по сао про да је). Бан кар-ски га ран циј ски по сло ви су бан кар ска га ран ци ја, јем ство и дру ги по сло ви пре у зи ма ња од го вор но сти за дру го га, под усло вом да се по сло ви пре у зи ма-ју за нов ча ну на кна ду.50 Ова кви ста во ви се не мо гу при хва ти ти из раз ло га што бан ка на осно ву уго во ра о ак цепт ном кре ди ту по ста је глав ни ду жник по ме ни ци. Од ре ђи ва њем ак цепт ног кре ди та као по сла пре у зи ма ња од го-вор но сти за дру го га, не од ре ђу је се прав на при ро да по сла. Пре ма тре ћем схва та њу уго вор о ак цепт ном кре ди ту је по сво јој прав ној при ро ди кре дит (за јам).51 У кре дит ни по сао убра ја ју се нов ча ни за јам и дру ги по сло ви кре-дит не при ро де.52 Пред мет уго во ра о кре ди ту мо же би ти но вац и су ро га ти нов ца, та ко да ак цеп ти ра ње ме ни це (нем. Ak zeptkre di tver trag) ко ју ко ри сник кре ди та ву че на да ва о ца кре ди та је вр ста уго во ра о кре ди ту.53 Че сто у му-стра ма уго во ра о ак цепт ном кре ди ту сто ји од ред ба по ко јој бан ка одо бра ва кре дит у од ре ђе ној ви си ни свом кли јен ту.54 По је ди ни ау то ри сма тра ју да се ра ди о по себ ној вр сти кре ди та по ла зе ћи од кла си фи ка ци је бан кар ских по-сло ва у за ко ну (KWG) по ко јој ак цепт ни кре дит спа да у кре дит не по сло ве (нем. Kreditgeschäft).55 Ме ђу тим, за кон не са др жи прав ну де фи ни ци ју кре-дит ног по сла, већ на во ди са мо вр сте кре дит ног по сла, из че га ло гич ки про-из ла зи чи ње ни ца да је те шко утвр ди ти прав ну при ро ду по сла.56 Ак цепт ни кре дит је та ква вр ста кре ди та ко ји бан ка да је свом кли јен ту на тај на чин што

49 Вид. де таљ ни је Бо јан Пај тић,,,Прав но уре ђе ње ин сти ту та јем ства и ње го вих де-ри ва та-Про бле ми и пред ло зи de le ge fe ren da”, Збор ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но вом Са ду, 1/2018, 169-180.

50 Bun des ge setz über das Bank we sen-BWG, вер зи ја од 7.11.2018. го ди не (Ау стри ја), чл.1. ст.1. тач.8. Од ре ђи ва ње прав не при ро де по сло ва по пра ви лу не пред ста вља пред мет си сте-мат ских за ко на о бан ка ма.

51 Због тер ми но ло шких про бле ма, че сто је те шко утвр ди ти да ли се го во ри о зај му или о кре ди ту. Раз ли ко ва ње мо же има ти зна чај не по сле ди це у по гле ду нор ми о на кна да ма, о фор ми по сла и слич но.

52 Ra i ner Borns, Das österreichische Ban krecht, Wi en 2006, 8.53 H. Hon sell, N. P. Vogt, W. Wi e gand, на ве де но де ло, 1535. Овај став се мо же при хва-

ти ти, са мо ако се код кре ди та ак цепт и нов ча но по кри ће ак цеп та од ре де као исто вр сне фи нан сиј ске ства ри и да је за кон као пред мет уго во ра о кре ди ту по ред нов ца про пи сао из-ри чи то и су ро га те нов ца.

54 Wil helm Schütz, Bankgeschäftliches For mu lar buch, Köln 1966, 317.55 Th. Ga bler, Ban krecht, Wi es ba den 1975, 557-558; H. P. Schwin tow ski, F. A. Schäfer,

на ве де но де ло, 530; S. Kümpel, на ве де но де ло, 833. По след њи ау тор сма тра да се за кон ска кла си фи ка ци ја бан кар ских по сло ва мо ра по што ва ти, што не зна чи да је она ква ли тет на. Ме ђу тим, ау то ри не узи ма ју у об зир да су код ове кла си фи ка ци је кре дит них по сло ва пре те жно ко ри шће ни еко ном ски, а не прав ни кри те ри ју ми. Вид. Ge setz über das Kre dit we sen-KWG (Kre dit we sen ge setz), вер зи ја од 10.07.2018. го ди не (Не мач ка), чл.1. ст.1. тач.2.

56 C. W. Ca na ris, на ве де но де ло, 864.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1803

је при хва ти ла да пла ти (ак цеп ти ра ла) ме ни цу ко ју је он из дао; то је је дан вид ин ди рект ног кре ди та.57 Ак цепт ни кре дит (лат. ac ci pe re=при хва ти ти) је фор-ма зај ма ко ја се пре вас ход но ко ри сти у ме ђу на род ним по слов ним од но си ма за крат ко роч на и сред њо роч на фи нан си ра ња.58 Ак цепт ни кре ди ти су по себ на вр ста бан кар ских крат ко роч них кре ди та.59 По је ди ни ау то ри сма тра ју да се ра ди о кре ди ту у че ка њу, те да ако бан ка ис пла ти ме ни цу има пра во ре гре сног зах те ва пре ма ко ри сни ку, што би зна чи ло вра ћа ње кре ди та бан ци.60 Не до ста-так схва та ња о уго во ру као под вр сти по сла кре ди та, је тај што се у ве ћи ни зе ма ља уго вор о ак цепт ном кре ди ту не мо же под ве сти под за кон ски по јам уго во ра о кре ди ту.61

Пре ма че твр том схва та њу, ак цепт ни кре дит је по сво јој прав ној при ро ди на лог (Au ftrag), јер се бан ка пре у зи ма њем од го вор но сти оба ве за ла на из вр-ше ње не ке пра вом уре ђе не рад ње.62 Бит на осно ва бан кар ских уго во ра је Geschäftsbedingungsvertrag.63 Иа ко, код уго во ра о ак цепт ном кре ди ту до ми-

57 Иви ца Јан ко вец, При вред но пра во, Бе о град 1999, 611. Пре ма овом ау то ру, ако ко ри сник кре ди та не ис пла ти ме нич ну сво ту о до спе ло сти, па то бу де мо ра ла да учи ни бан ка-ак цеп тант, ин ди рект ни кре дит се пре тва ра у ди рект ни. Бан ка ће има ти пра во да зах те ва од ко ри сни ка кре ди та да јој вра ти из нос ко ји је мо ра ла да пла ти ме нич ном по ве ри о цу. Си ту а ци ја је иста као да је бан ка не по сред но ко ри сни ку кре ди та ис пла ти ла тај из нос. Чи ни се да би ов де ко ри шће-ни тер мин ин ди рект ни кре дит од го ва рао на пред опи са ном кре ди ту од го вор но сти, ме нич на сво та по кри ћу ме нич ног из но са, а зах тев бан ке ре гре сном зах те ву од ре ђе не при ро де.

58 An dre as Fan drich, Ines Kar per, Bank- und Ka pi tal mar ktrecht, München 2012, 269.59 С. Ца рић, на ве де но де ло, 27.60 Пре ма на шем ме нич ном пра ву, ак цеп тант (бан ка) ка да ис пла ти ме нич ни из нос

ре ми тен ту не ма пра во ме нич ног ре гре са пре ма тра сан ту, од но сно ме нич на оба ве за ко нач но пре ста је. Ре грес ис пла ће ног нов ча ног из но са ре ми тен ту, у обли га ци о но прав ном сми слу не би се мо гао оква ли фи ко ва ти као бан чин зах тев за вра ћа њем кре ди та, ко ји је ис пла ћен тре-ћем ли цу, већ као зах тев за ис пу ње њем уго вор не оба ве зе ко ри сни ка ак цепт ног кре ди та да пла ти по кри ће са чи јим пла ћа њем је у доц њи, уз пра во бан ке на на кна ду ште те (не ма еле-ме на та кре ди та ни код ме нич них пра ва за пла ћа њем по кри ћа). У обли га ци о но прав ном сми слу, ипак се мо же ра ди ти о зах те ву за вра ћа њем кре ди та, те пла ћа њем ка ма те, са мо уко ли ко је уго во ре на оба ве за бан ке да кре ди ти ра ко ри сни ка ак цепт ног кре ди та (тј. да се ис пла та ак цепт не су ме из вр ши из сред ста ва бан ке) за слу чај да он не обез бе ди бла го вре ме-но по кри ће. У по гле ду оба ве зе ак цеп ти ра ња ме ни це, уго вор о ак цепт ном кре ди ту и да ље за др жа ва еле мен те на ло га од но сно ов де је он ме шо ви ти прав ни по сао. По се бан је слу чај ка да ак цепт на бан ка ис пла ти ме ни цу ре ми тен ту (дру гој бан ци) ко ју је пр во ак цеп ти ра ла, за тим ескон то ва ла код се бе, те ре е скон то ва ла бан ци ре ми тен ту. Ме ђу тим, ту у прав ном сми слу до ми ни ра ју еле мен ти по сла на ло га и про да је (Вид. у да љем тек сту).

61 За кон о обли га ци о ним од но си ма – ЗОО,,,Сл. лист СФРЈ” бр. 29/78, 39/85, 45/89, 57/89, „Сл. лист СРЈ” бр. 31/93, чл.1065-1068. Де таљ ни је о ово ме би ће ре чи у тек сту ко ји сле ди.

62 G. Graf, на ве де но де ло, 68.63 Hans-Ul rich Fuchs, Zur Le hre vom all ge me i nen Ban kver trag, Bern 1982, 5. Ово про-

из ла зи и из ау стриј ских All ge ma i ne Geschäftsbedingungen für Bankgeschäfte –AGB (no vem bar 2015), у ко ји ма се за по тре бе бан кар ских по сло ва уре ђу је пру жа ње бан кар ских услу га и на ло га кли је на та. За на ло ге кли јен та про пи са на је пи са на фор ма, од но сно од го ва ра ју ћи фор му ла ри. Исто и не мач ки AGB der pri va ten Ban ken (jul 2018).

1804

Ма рио И. Вој нић Хај дук, Прав на при ро да уго во ра о ак цепт ном кре ди ту... (стр. 1795–1815)

ни ра ју еле мен ти на ло га, он се не мо же по сво јој прав ној при ро ди од ре ди ти као под вр ста по сла на ло га.64

У те о ри ји се ис ти че да се ак цепт ни кре дит ко ри сти нај че шће по ве за но са есконт ним по слом, од но сно да бан ка ко ја је ак цеп ти ра ла ме ни цу исту ескон ту је код се бе.65 Пре ма пи сци ма из пр ве основ не гру пе, уго ва ра ње ескон та не ме ња је дин стве ну прав ну при ро ду уго во ра.66 Ов де се есконт схва та или као кре ди ти ра ње ко ри сни ка ак цепт ног кре ди та или као ку по про-да ја ме ни це. Уго вор не стра не у јед ном уго во ру ком би ну ју деј ства ак цепт ног кре ди та и ескон та од но сно за кљу чу ју ме шо ви ти прав ни по сао, што се пре све га ви ди из раз ли ко ва ња ак цепт не и дис конт не про ви зи је.67 Ово не мо ра увек би ти тач но с об зи ром на то, да уко ли ко ни је уго во ре но у ко јим аспек-ти ма ће се при ме њи ва ти од ре ђе не прав не нор ме ова два по сла (тзв. ком би-на ци ја прав них нор ми), не ће се ра ди ти о ком би но ва ном (ме шо ви том) по слу. Ту ће се пре ра ди ти о јед ном до ку мен ту у ко ме су са др жа на два уго во ра: уго вор о ак цепт ном кре ди ту и уго вор о ескон ту.68 Ако бан чин кли јент же ли да до ђе до го то вог нов ца, он мо ра да до би је два кре ди та; нај пре ак цепт ни а по том есконт ни.69 Пи сци из дру ге основ не гру пе сма тра ју да уго ва ра ње ескон та код бан ке ко ја је ак цеп ти ра ла ме ни цу, за сво ју по сле ди цу има не је-дин стве ну прав ну при ро ду уго во ра о ак цепт ном кре ди ту. У си ту а ци ји ка да бан ка да је са мо свој ак цепт, по сто ји прав ни од нос уго во ра о на ло гу (Geschäftsbesorgungsvertrag), с об зи ром на то да бан ка у овој си ту а ци ји има оба ве зу да пре у зме од го вор ност за ра чун кли јен та, док у дру гим си ту а ци-ја ма, као што је ескон то ва ње ме ни це од стра не бан ке ко ја ју је ак цеп ти ра ла, по сто ји прав ни од нос кре ди та (Kre di tver trag-Dar le hen sver trag).70 Ак цепт ни кре дит се ква ли фи ку је и као по сао са еле мен ти ма Dar le hen sver trag и Geschäftsbesorgungvertrag, али уко ли ко ак цепт на бан ка ак цеп ти ра ну ме ни цу ескон ту је код се бе, та да је уго вор из ме ђу бан ке и ње ног кли јен та Dar le hens-ver trag.71 Ово по след ње ва жи са мо ако је соп стве ни есконт од по чет ка уго-

64 Код од ре ђи ва ња прав не при ро де оп штег уго во ра о ак цепт ном кре ди ту, мо ра ју се ана ли зи ра ти сви ње го ви мо да ли те ти ко ји су уста ље ни у прак си и мо ра се во ди ти ра чу на о ње го вим дру гим спе ци фич но сти ма.

65 S. Kümpel, на ве де но де ло, 833; H. Re eb, на ве де но де ло, 44.66 Karl-Jo seph Gördel, Di e trich Ohlmeyer, Das Kreditgeschäft, Wi es ba den 1995, 20-21.67 W. Schütz, на ве де но де ло, 317; E. Ac hter berg, K. Lanz, на ве де но де ло, 46. 68 Уко ли ко уго вор не стра не ни су ис кљу чи ле при ме ну не ких дис по зи тив них нор ми,

фак тич ки је исто да ли су ова два по сла са др жа на у јед ном или у два до ку мен та. Раз ло зи за је дан до ку мент ле же у еко но мич но сти и ефи ка сно сти бан кар ских по сло ва. По ред то га бан ка од мах сти че пра во на две про ви зи је.

69 С. Шо го ров, на ве де но де ло, 126.70 R. Bol len ber ger, W. Dehn, на ве де но де ло, 139; F. Klim scha, C. Red mann, на ве де но

де ло, 30; R. Er ne, на ве де но де ло, 289. У до ма ћој ли те ра ту ри Dar le hen sver trag се пре во ди и као по сао зај ма и као по сао кре ди та.

71 F. J. Säcker, R. Ri xec ker, H. Oet ker, на ве де но де ло, 2444.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1805

во рен.72 Уко ли ко бан ка по ред ак цеп та обез бе ђу је кли јен ту и го тов но вац, пре те жну са др жи ну уго во ра о ак цепт ном кре ди ту та да пред ста вља кре дит.73 Ме ђу тим, прав на при ро да ак цепт ног кре ди та је сло же ни ја од ре че ног и сто-га тре ба раз ли ко ва ти че ти ри слу ча ја.74 Пр ви слу чај је си ту а ци ја ка да кли јент не за ви сно од бан ке рас по ла же ак цеп ти ра ном ме ни цом и та да се ра ди о Geschäftsbesorgungsvertrag.75 Дру ги слу чај је си ту а ци ја ка да бан ка са ма ескон ту је ме ни цу ко ју је ак цеп ти ра ла и та да је уго вор по сво јој при ро ди пре те жно кре дит. Ни је ја сно за што ау то ри у дру гом слу ча ју есконт не ква-ли фи ку ју као по сао ку по про да је, од но сно не на во де про да ју као еле ме нат уго во ра.76 Ово ни је у су прот но сти са об ја шње њем да се код соп стве ног ескон-та ра ди о по слу ку по про да је.77 Пре ма јед ном ста ву, од ли ка кре ди та ов де је са др жа на у ре гре сном ме нич ном зах те ву бан ке пре ма ко ри сни ку ак цепт ног кре ди та.78 На и ме, кре дит мо же по сто ја ти код ак цепт ног кре ди та са мо он да ка да бан ка да је сво ја нов ча на сред ства, а то је слу чај кад есконт уjе соп стве ну

72 Jens Ni el sen, Das Ban krecht, Ham burg 1966, 114. Ау тор ука зу је и на то да је ко ри сник ак цепт ног кре ди та ду жан да у скла ду са AGB обез бе ди ак цепт но по кри ће нај ка сни је је дан рад ни дан пре до спе ло сти ме ни це; E. Ac hter berg, K. Lanz, на ве де но де ло, 45. Ве ро ват но се ту ми сли, да истим по слом мо ра ју да се уго во ре ак цепт ни кре дит и есконт. Да кле, ре че но не ва жи ако се есконт на кнад но уго во ри.

73 H.Schi mansky, H. J. Bun te, H. J. Lwow ski, на ве де но де ло, 1874.74 C. W. Ca na ris, на ве де но де ло, 887-888.75 Слич но и H. Re eb, на ве де но де ло, 45. Ов де ау тор пре ци зи ра да се ра ди о Geschäfts-

besorgung са ка рак те ром Wer kver trag-a, од но сно уго во ра о де лу. Ме ђу тим, те шко би се уго вор о ак цепт ном кре ди ту мо гао под ве сти под по јам уго во ра о де лу, с об зи ром да де ло под ра зу ме ва из во ђе ње не ких ра до ва, а ак цеп ти ра ње ме ни це је по себ на бан кар ска рад ња.

76 У суд ској прак си у упо ред ном пра ву по сао ескон та се пре те жно ква ли фи ку је као по сао про да је. Вид. С. Шо го ров, на ве де но де ло, 147.

77 H. Re eb, на ве де но де ло, 46. Кре ди ти ра ње се мо же схва ти ти и као функ ци ја уго во ра.78 Ре че но се не би мо гло при хва ти ти. Пр вен стве но, ка да бан ка ескон ту је код се бе

ме ни цу ко ју је ак цеп ти ра ла, код уго во ра и да ље по сто је еле мен ти по сла на ло га у де лу уго-во ра ко ји се од но си на ак цеп ти ра ње ме ни це. По ред то га, по сао ескон та је по сво јој при ро ди по сао про да је, а не кре дит. Пре вас ход но не до ста је ка ма та и уго вор на оба ве за вра ћа ња нов-ца. Ов де се бан ка ја вља у дво стру ком прав ном по ло жа ју. Ка да ин до си ра ме ни цу на но вог ре ми тен та, она има по ло жај и ак цеп тан та и ин до сан та. Ве ро ват но се еле ме нат кре ди та ви ди у пра ву бан ке на ре гре сни ме нич ни зах тев пре ма тра сан ту (ко ри сни ку ак цепт ног кре-ди та), кад она ис пла ти ме ни цу као ин до сант. Ме ђу тим, ка да ре ми тент же ли да на пла ти ме-ни цу, он је мо ра пр во пре зен то ва ти на ис пла ту бан ци као ак цеп тан ту. Као про фе си о нал на фи нан сиј ска ор га ни за ци ја, бан ка ће рет ко од би ти да ис пла ти уред но пре зен то ва ну ме ни цу на ис пла ту. Ка да је ис пла ти као ак цеп тант, она не ма пра во ре гре сног ме нич ног зах те ва пре-ма тра сан ту. Уко ли ко би бан ка из у зет но од би ла ис пла ту ме ни це у по ло жа ју ак цеп тан та, не ви ди се раз лог за што би ре ми тент по но во зах те вао ис пла ту пре ма бан ци са да у по ло жа ју ин до сан та (ре гре сног ме нич ног ду жни ка). Је ди ни раз лог за то, мо же би ти пра во бан ке као ин до сан та на ре гре сни зах тев пре ма тра сан ту. Ова ква си ту а ци ја це ни ла би се пре ма окол но-сти ма слу ча ја, те би тра сант имао евен ту ал но пра во на од го ва ра ју ће при го во ре (нпр. ако је већ пла тио по кри ће). Без об зи ра на на ве де но, не мо же се ре гре сни зах тев ин до сан та, ту ма-чи ти као зах тев за вра ћа њем кре ди та (дис конт не-ку по про дај не це не или ме нич не су ме).

1806

Ма рио И. Вој нић Хај дук, Прав на при ро да уго во ра о ак цепт ном кре ди ту... (стр. 1795–1815)

ме ни цу.79 По себ но је об ја шње ње по ко ме се у дру гом слу ча ју ра ди о ме ша ви-ни Geschäftsbesorgungsvertrag и Dar le hen sver trag.80 Код дру гог слу ча ја, не по ја шња ва ју се по ме ну ти еле мен ти уго во ра и за не ма ру ју се еле мен ти про-да је. Тре ћи и че твр ти слу чај су си ту а ци је ка да бан ка ескон ту је ак цеп ти ра ну ме ни цу код дру ге бан ке. Уко ли ко то чи ни у ин те ре су свог кли јен та на осно-ву од го ва ра ју ћег спо ра зу ма са кли јен том ра ди се о Geschäftsbesorgungsvertrag. Ау то ри углав ном не го во ре о то ме, да се ту ра ди о на ло гу по во дом ак цеп ти-ра ња ме ни це и о на ло гу по во дом ескон то ва ња ме ни це по сред ством бан ке ак цеп тан та код дру ге бан ке.81 У че твр том слу ча ју, код ко га ак цепт на бан ка ескон ту је ко ри сни ко ву ме ни цу код дру ге бан ке без од го ва ра ју ћег спо ра зу ма са ко ри сни ком, од но сно, бан ка то учи ни за свој ра чун, ра ди се о Dar le hen-sver trag. Не до ста так ова квог схва та ња, је што за не ма ру је еле мен те по сла на ло га по во дом ак цеп ти ра ња ме ни це, док би се код ескон то ва ња без на ло га ко ри сни ка пре вас ход но ра ди ло о по сло вод ству без на ло га од но сно о не пра-вом по сло вод ству.82

За јед нич ки не до ста ци дру ге основ не гру пе схва та ња су да: не раз ма-тра ју и дру ге мо да ли те те уго во ра о ак цепт ном кре ди ту (нпр. ка да се уго во-ри оба ве за кре ди ти ра ња ко ри сни ка ако не обез бе ди бла го вре ме но по кри ће); прав ну при ро ду уго во ра за по је ди ни слу чај сво де ис кљу чи во на под вр сту јед ног по сла, за не ма ру ју ћи при то ме уго вор не еле мен те дру гих по сло ва ко ји по сто је; че сто прав ну при ро ду уго во ра од ре ђу ју уоп ште но, по не кад и по-гре шно; не ги ра ју мо гућ ност утвр ђи ва ња је дин стве не прав не при ро де оп штег уго во ра о ак цепт ном кре ди ту.83

2.3. Прав на при ро да уго во ра о ак цепт ном кре ди ту у пра ву Ре пу бли ке Ср би је

Код ква ли фи ка ци је прав не при ро де уго во ра о ак цепт ном кре ди ту мо ра се по ћи од де фи ни ци је оп штег мо де ла уго во ра.84 Уго во ром о ак цепт ном

Бан ка ре грес оства ру је као пре но си лац ме ни це. Из на ве де них раз ло га ов де уго вор има еле ме на та на ло га и про да је.

79 S. Kümpel, на ве де но де ло, 833.80 H. Schi mansky, H. J. Bun te, H. J. Lwow ski, на ве де но де ло, 1612.81 На и ме, по во дом ак цеп ти ра ња ме ни це има ју се при ме ни ти оп шта пра ви ла о по слу

на ло га, док се код ескон то ва ња по сред ством ак цепт не бан ке, у за ви сно сти од прав ног си-сте ма мо гу при ме ни ти и по себ не нор ме о прав ном по слу ко ји је по пра ви лу по сво јој при-ро ди под вр ста по сла на ло га (нпр. ко ми си он, за сту па ње и слич но).

82 ЗОО, чл.220-228.83 Иа ко је уго вор о ак цепт ном кре ди ту у ве ли кој ме ри у бан кар ској прак си европ ских

зе ма ља ујед на чен, за јед нич ки став о прав ној при ро ди уго во ра не по сто ји.84 У прак си се нај че шће ко ри сте че ти ри по себ на мо да ли те та овог уго во ра. Пр ви мо да ли-

тет ег зи сти ра и код дру гих мо да ли те та. Он је основ ни мо да ли тет уго во ра, код ко га се бан ка оба ве зу је да ак цеп ти ра ко ри сни ко ву ме ни цу. Код дру гог мо да ли те та, бан ка се оба ве зу је и

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1807

кре ди ту оба ве зу је се ак цепт на бан ка да у скла ду са њим ак цеп ти ра ме ни цу ко ју из да је и на бан ку ву че ко ри сник ак цепт ног кре ди та, те да ме ни цу ис-пла ти о ње ној до спе ло сти, док се ко ри сник оба ве зу је да за ову услу гу бан ци пла ти на кна ду (ак цепт на про ви зи ја и тро шко ви), те да бла го вре ме но обез-бе ди по кри ће ак цепт не су ме.85 Уго во ром о ак цепт ном кре ди ту у прак си се уго во ра ју и дру ге оба ве зе, у за ви сно сти о ком мо да ли те ту уго во ра се у кон-крет ном слу ча ју ра ди.86 Зна чај на ка рак те ри сти ка овог уго во ра је и ње гов од-нос са пра ви ли ма ме нич ног пра ва, као и по се бан од нос са из да том ме ни цом.87

Три су мо гу ћа ре ше ња прав не при ро де уго во ра о ак цепт ном кре ди ту: уго вор је под вр ста не ког дру гог прав ног по сла; уго вор је ме шо ви ти прав ни по сао; уго вор је sui ge ne ris прав ни по сао.88 Уко ли ко би се уго вор од ре дио као под вр ста не ког дру гог по сла (нпр. на ло га), ти ме прав на при ро да уго во ра не би би ла у це ло сти об у хва ће на.89 У на шој зе мљи овај уго вор не мо же се оква ли фи ко ва ти ни као уго вор о кре ди ту.90 На и ме, код кре ди та за кон про-пи су је да бан ка ко ри сни ку кре ди та ста ви на рас по ла га ње од ре ђе ни нов ча ни из нос, док код ак цепт ног кре ди та, уко ли ко друк чи је ни је уго во ре но, бан ка не ма ту оба ве зу.91 По за ко ну се код кре ди та ду гу је вра ћа ње при мље ног нов-ча ног из но са и пла ћа ње ка ма те, док код ак цепт ног кре ди та ко ри сник пла ћа ак цепт ну про ви зи ју, по пра ви лу у јед но крат ном из но су и обез бе ђу је по кри-ће за ис пла ту ме ни це. За ко ни по пра ви лу про пи су ју нај ви ши из нос ка ма те,

да ак цеп ти ра ну ме ни цу ескон ту је код се бе. Тре ћим мо да ли те том уго во ра она се оба ве зу је и да ак цеп ти ра ну ме ни цу ескон ту је код дру ге бан ке. Че твр тим мо да ли те том, оба ве зу је се бан ка и да из вр ши ис пла ту ак цепт не су ме из соп стве них сред ста ва, за слу чај да ко ри сник бла го вре ме но не обез бе ди нов ча но по кри ће ак цепт не су ме. У од но су на по ме ну те оба ве зе бан ке, ко ри сник ак цепт ног кре ди та има ко ре спо дент не оба ве зе.

85 Ме ђу ау то ри ма је спор но, да ли по сто ји уго вор на оба ве за бан ке пре ма ко ри сни ку, да по прав но ва ља ном зах те ву ре ми тен та из вр ши ис пла ту ак цепт не су ме из по кри ћа ко ри-сни ка. Чи ни се да је обли га ци о но прав ни циљ уго во ра ња пла ћа ња по кри ћа ак цепт не су ме и уго ва ра ње по ме ну те оба ве зе бан ке. Ова оба ве за је по сво јој прав ној при ро ди на лог. Пи-та ње по ка зу је свој на ро чит зна чај у слу ча ју ни шта во сти ме ни це.

86 Ка да се бан ка уго во ром оба ве же да из вр ши ис пла ту ак цепт не су ме из соп стве них сред ста ва (да кре ди ти ра ко ри сни ка), уко ли ко ко ри сник не обез бе ди по кри ће до до спе ло сти ме ни це, ко ри сник сти че пра во на по се бан обли га ци о но прав ни зах тев пре ма бан ци. Уго во-ре не оба ве зе од ре ђу ју прав ну при ро ду уго во ра.

87 То уго во ру да је и ка рак те ри сти ке јав но прав не при ро де.88 Циљ овог ра да је од ре ђи ва ње је дин стве не прав не при ро де оп штег уго во ра о ак-

цепт ном кре ди ту. 89 Код овог уго во ра до ми ни ра ју еле мен ти на ло га, али по сто ја ње ви ше ње го вих вр ста

у прак си, ко ји има ју еле ме на та и дру гих по сло ва, не да је осно ва да се уго вор оква ли фи ку је као по себ на вр ста по сла на ло га.

90 Пре ма За ко ну о бан ка ма „Слу жбе ни гла сник РС“, бр. 107/2005, 91/2010 и 14/2015, чл.4. ст.1. тач.2, кре дит ни по сло ви су да ва ње и узи ма ње кре ди та, а пре ма чл.2. за ко на кре дит има зна че ње од ре ђе но у За ко ну о обли га ци о ним од но си ма. На ве де ни раз ло зи због ко јих се уго вор не мо же сма тра ти кре ди том, сход но се од но се и на за јам.

91 ЗОО, чл. 1065.

1808

Ма рио И. Вој нић Хај дук, Прав на при ро да уго во ра о ак цепт ном кре ди ту... (стр. 1795–1815)

док пре ма пра ви ли ма уго во ра о на ло гу, ако друк чи је ни је уго во ре но, на ло го-да вац ду гу је на кна ду у уо би ча је ној ви си ни, а ако о то ме не ма оби ча ја он да пра вич ну на кна ду.92

Код основ ног мо да ли те та уго во ра о ак цепт ном кре ди ту по ја вљу ју се еле мен ти на ло га у од но су на оба ве зу ак цеп ти ра ња ме ни це. Код дру гог мо-да ли те та код ко га се бан ка оба ве за ла да ак цеп ти ра и ескон ту је код се бе исту ме ни цу, по ја вљу ју се еле мен ти на ло га и про да је (ескон та).93 Еле ме нат про-да је огле да се у пре но су ме ни це на бан ку. Дру ги мо да ли тет уго во ра на зи ва се у те о ри ји и ак цепт ни есконт или Privatdiskontgeschäft и ње го ва при ро да се од ре ђу је или као на лог од но сно кре дит или као ме шо ви ти од но сно sui ge ne ris прав ни по сао. Ме ђу тим, прав на при ро да овог мо да ли те та је спор на.94 Ако се до дат ним од ред ба ма бан ка оба ве же да ће ко ри сни ко ву ме ни цу не са мо ак цеп ти ра ти, већ и ескон то ва ти у дру гој бан ци, та да се мо ра ју узе ти у об зир пра ви ла уго во ра о на ло гу, као и пра ви ла за уго вор о ко ми си о ну и о за сту па њу, ако бан ка за ра чун или у име и за ра чун ко ри сни ка ме ни цу, ко ју је ак цеп ти ра ла, ескон ту је у дру гој бан ци.95 Та да се из ме ђу ак цепт не и есконт-не бан ке фор ми ра есконт ни од нос, ме ђу тим из ме ђу ак цепт не бан ке и ко ри-сни ка ак цепт ног кре ди та се у по гле ду ескон то ва ња ме ни це код дру ге бан ке, ја вља за ступ нич ки од но сно ко ми си о ни од нос. Ово је тре ћи мо да ли тет уго-во ра ко ји у за ви сно сти од окол но сти слу ча ја мо же има ти и еле ме на та по сре-до ва ња.96 Код че твр тог мо да ли те та уго во ра по ја вљу ју се по ред еле ме на та на ло га и еле мен ти кре ди та. Еле мен ти на ло га су исти као код основ ног мо-да ли те та уго во ра, док се еле мен ти кре ди та ја вља ју код ко ри шће ња нов ча них

92 На ак цепт ну про ви зи ју при ме њу ју се нор ме о на кна ди код уго во ра о на ло гу, ЗОО, чл.761-762.

93 Прав на при ро да уго во ра о ескон ту је спор на и у ве зи са њом до ми ни ра ју схва та ња да се ра ди о уго во ру о про да ји по тра жи ва ња или о по себ ној вр сти уго во ра о кре ди ту. Вид. С. Шо го ров, на ве де но де ло, 146-147.

94 Ако у уго во ру, уго ва ра чи ком би ну ју од ре ђе не за кон ске нор ме о на ло гу и нор ме о ескон ту (про да ји) ра ди ло би се о ме шо ви том прав ном по слу, ко ји је по сво јој при ро ди пре-те жно са мо ста лан, од но сно ни је ни ак цепт ни ни есконт ни кре дит, већ њи хо ва ме ша ви на. Уко ли ко у јед ном до ку мен ту ег зи сти ра ју оба ве зе из уго во ра о ак цепт ном кре ди ту и из уго-во ра о ескон ту, та да ови уго во ри не гу бе сво ју прав ну са мо стал ност, али се та да ра ди о основ ном мо да ли те ту ак цепт ног кре ди та, а не о дру гом мо да ли те ту и о ескон ту са др жа ним у јед ном пи сме ну. Ипак, ако би у уго во ру еле мен ти по во дом ак цеп ти ра ња ме ни це би ли до-ми нант ни у за ви сно сти од окол но сти слу ча ја, ра ди ло би се о дру гом мо да ли те ту уго во ра о ак цепт ном кре ди ту са по себ ном оба ве зом бан ке да ескон ту је код се бе ме ни цу ко ју је ак цеп-ти ра ла.

95 С. Шо го ров, на ве де но де ло, 129.96 У тре ћем слу ча ју ће се по не ким ста во ви ма уго вор о ак цепт ном кре ди ту оква ли-

фи ко ва ти као под вр ста уго во ра о на ло гу. Због раз ли чи тих оп штих и по себ них за кон ских нор ми о на ло зи ма, ис прав ни је је пре ци зи ра ти ко ји се тач но прав ни по сло ви ја вља ју код тре ћег мо да ли те та уго во ра о ак цепт ном кре ди ту.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1809

сред ста ва бан ке у ко рист ко ри сни ка, ко ја бан ка ис пла ћу је ре ми тен ту.97 Уго-вор не стра не у скла ду са ау то но ми јом во ље и кон крет ним по тре ба ма мо гу да ком би ну ју деј ства ви ше уго во ра. Ва ља на гла си ти да ова ква ком би но ва на при ме на пра ви ла ви ше вр ста уго во ра ни је из у зе так за уго во ре о при вред ним услу га ма.98 Због на ве де них мо да ли те та уго во ра, уго вор се не мо же оква ли-фи ко ва ти као ме шо ви ти прав ни по сао.

Уко ли ко се го во ри са мо о прав ним при ро да ма мо да ли те та уго во ра о ак цепт ном кре ди ту, не ги ра се по сто ја ње оп штег уго во ра о ак цепт ном кре-ди ту. Из на ве де них мо да ли те та уго во ра про из ла зи да је прав на при ро да оп штег мо де ла уго во ра о ак цепт ном кре ди ту сло же на.

Ква ли фи ка ци ја прав не при ро де оп штег уго во ра о ак цепт ном кре ди ту по ко јој је он sui­ge­ne­ris по сао, по ка зу је се нај свр сис ход ни јом. Пре ма овом ре ше њу ра ди се о уго во ру сво је вр сте, код ко га увек ег зи сти ра ју еле мен ти уго во ра о на ло гу99 (ак цеп ти ра ње и ис пла та ме ни це), а у за ви сно сти од окол-но сти слу ча ја, од но сно, по ме ну тих уго во ре них оба ве за, мо гу ег зи сти ра ти и еле мен ти дру гих уго во ра (про да ја, кре дит, за сту па ње, ко ми си он, по сре до-ва ње).100 Пи та ње прав не при ро де уго во ра о ак цепт ном кре ди ту је зна чај но, јер ће се у не до стат ку кон крет них од ред би у уго во ру о не ком пи та њу, при-ме њи ва ти за кон ске нор ме о оним уго во ри ма чи ји еле мен ти ег зи сти ра ју код уго во ра о ак цепт ном кре ди ту. Уго вор има и не ке сво је спе ци фич но сти, те при ли ком при ме не по је ди них за кон ских нор ми мо же се на и ћи на си ту а ци је да оне ни су при ме њи ве на сам уго вор о ак цепт ном кре ди ту.101 Та кво је пра ви ло

97 О на ме ри за кре ди ти ра њем ко ри сни ка мо же се из ме ђу оста лог про су ђи ва ти и на осно ву уго вор них од ред би о ка ма ти од но сно о уго вор ној ка зни (ЗОО, чл. 270-279. и чл. 399-400). У кон крет ном слу ча ју тре ба ис пи та ти да ли се ра ди о ка ма ти за слу чај доц ње са да ва њем по кри ћа или о ка ма ти за ко ри шће ње нов ча них сред ста ва бан ке од но сно о тзв. кре дит ној ка ма ти. Уко ли ко по сто је еле мен ти по сла кре ди та, уго вор се пре ма ЗОО-у мо ра за кљу чи ти у пи са ној фор ми.

98 С. Шо го ров, на ве де но де ло, 130.99 Јед на од зна чај них оба ве за ак цепт не бан ке, ко ја не би по сто ја ла уко ли ко се уго вор

оква ли фи ку је као кре дит, је сте ње на оба ве за да од го во ри на по ну ђе ни на лог (ЗОО, чл.750. и чл.42. ст.4-5).

100 Код овог уго во ра, уго вор не стра не се ја вља ју и у дво стру ком прав ном по ло жа ју (нпр. бан ка се код соп стве ног ескон та ак цеп ти ра не ме ни це на ла зи у прав ном по ло жа ју на-ло го прим ца и у по ло жа ју куп ца).

101 Пра во за ло ге, ка ко је оно де фи ни са но у чла ну 763. ЗОО-а, не би би ло при ме њи во у по гле ду за ло ге бан ке на ме ни ци, из раз ло га што се та да не мо же оства ри ти свр ха по сла. Иа ко по сто је и друк чи ји ста во ви (Вид. F. Le it ner, на ве де но де ло, 219) ак цепт на бан ка не би има ла пра во за ло ге на нов ча ним сред стви ма ко је ко ри сник ак цепт ног кре ди та во ди код ње и то по во дом обез бе ђе ња на кна да из уго во ра ко је јој ду гу је ко ри сник. Бан ка би мо ра ла има-ти по себ но овла шће ње ко ри сни ка, да на пла ти не ку од на кна да пу тем књи же ња са ра чу на ко ри сни ка. От каз уго во ра од стра не бан ке не ма фак тич ког сми сла, уко ли ко је она већ ак цеп-ти ра ла ме ни цу, са об зи ром на то да је ме ни ца не за ви сна од по сто ја ња уго во ра о ак цепт ном кре ди ту. Тре ба во ди ти ра чу на о ускла ђе но сти ме нич них ро ко ва нпр. за пред у зи ма ње рад ње

1810

Ма рио И. Вој нић Хај дук, Прав на при ро да уго во ра о ак цепт ном кре ди ту... (стр. 1795–1815)

из чла на 760. За ко на о обли га ци о ним од но си ма, по ко јем је на ло го да вац ду жан на кна ди ти на ло го прим цу ште ту ко ју је овај пре тр пео без сво је кри ви це у вр-ше њу на ло га, бу ду ћи да је објек тив не ри зи ке оба вља ња струч ног по сла бан-кар ских услу га бан ка ду жна са ма да сно си.102 Уго вор има и дру ге зна чај не ка рак те ри сти ке. Уго вор је по себ на вр ста уго во ра о услу га ма, код ко га је ау то-но ми ја во ље уго вор них стра на огра ни че на им пе ра тив ним нор ма ма ме нич ног пра ва. Уго вор оства ру је и по се бан од нос са из да том ме ни цом. На ње га су при-ме њи ва пра ви ла о уго во ру о пре у зи ма њу ис пу ње ња.103 Уго во ри о услу га ма су уго во ри код ко јих се јед но ли це оба ве зу је на пред у зи ма ње не ког по сла или рад ње, лич но или по сред ством дру гог ли ца.104 У ра ни је ва же ћем чл. 29. EGBGB-a, сви бан кар ски по сло ви би ли су од ре ђе ни као уго во ри о пру жа њу услу га.105 У уго во ре о услу га ма спа да ју: уго вор о де лу, уго вор о на ло гу и уго-вор о оста ви.106 Од ре ђи ва ње уго во ра о ак цепт ном кре ди ту као под вр сте уго-во ра о услу га ма, ни је са мо од те о риј ског зна ча ја. Зна чај се огле да пре све га у то ме што су мо гу ћи прав ни си сте ми ко ји не име ну ју по себ но уго вор о на ло гу, али као оп шти ји уго вор ре гу ли шу уго вор о услу га ма. Мо гу ће је да бан кар ски оп шти усло ви по сло ва ња са др же не ке оба ве зу ју ће нор ме у оп штем де лу о пру жа њу услу га. Че сто по себ ни за ко ни пре вас ход но ста ту сног ка рак те ра (као што су за ко ни о кре дит ним ин сти ту ци ја ма и о за шти та ма ко ри сни ка услу га) са др же оба ве зу ју ће нор ме ко је се при ме њу ју на уго вор о ак цепт ном кре ди ту. За уго вор о на ло гу ни је про пи са на пи са на фор ма, ме ђу тим уго вор о ак цепт ном кре ди ту мо ра се за кљу чи ти у пи са ној фор ми.107 Бан кар ска услу га је по се бан од нос по ве ре ња из ме ђу бан ке и кли јен та, што се на ро чи то огле да у ин сти-ту ту бан кар ске тај не, ко ја ни је ка рак те ри стич на за оп шти на лог.108 По сто је и од ре ђе ни ау то ном ни из во ри пра ва ко ји уре ђу ју по сло ве пру жа ња услу га, чи ју при ме ну уго вор не стра не мо гу уго во ри ти.109

под но ше ња ме ни це на ак цепт, са ро ко ви ма за ста ре ло сти из ЗОО-а и о ва лут ним за кон ским нор ма ма из обли га ци о ног и ме нич ног пра ва.

102 С. Шо го ров, на ве де но де ло, 130.103 ЗОО, чл. 453. Ме ђу тим, ова за кон ска пра ви ла не уре ђу ју ни јед но пи та ње од зна-

ча ја за уго вор.104 A. We i lin ger, на ве де но де ло, 183. За ко ни рет ко са др же нор ме о оп штем уго во ру о

пру жа њу услу га. Нпр. хо ланд ски Bur ger lijk Bo ek 7. (ста ње на дан 19.09.2018.) од чл. 400. уре ђу је,,Op dracht” од но сно уго вор у услу га ма.

105 An ton K.Schnyder, Europäisches Ban ken und Ver sic he run gun gsrecht, He i del berg 2005, 227. EGBGB је скра ће ни ца од Einführung sge setz zum Bürger lic hen Ge set zbuc he од 18.08.1896. (по след ње из ме не од 20.7.2017).

106 Мла ден Дра шкић, Осно ви при вред ног пра ва, Бе о град 1985, 70.107 За кон о за шти ти ти ко ри сни ка фи нан сиј ских услу га,,,Сл. гла сник РС” бр. 36/2011,

139/2014, 45/2018, чл.7.108 An dre as Wag ner, Un ter neh men set hik in Ban ken, Wi en 1999, 100.109 Нпр. Prin ci ples, De fi ni ti ons and Mo del Ru les of Eu ro pean Pri va te Law: Draft Com mon

Fra me of Re fe ren ce – DCFR, pre pa red by the Study Gro up on a Eu ro pean Ci vil Co de and the

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1811

На не ка пи та ња уго во ра о ак цепт ном кре ди ту мо ра ју се при ме ни ти нор ме За ко на о ме ни ци.110 То су пре вас ход но пи та ње бит них еле ме на та уго-во ра111 и прав них деј ста ва уго во ра112.

По сто је слу ча је ви ка да из да та ме ни ца има од ре ђе на деј ства на уго вор о ак цепт ном кре ди ту, као што је си ту а ци ја ка да бан ка ак цеп ти ра ко ри сни-ко ву ме ни цу, а да пре то га ни је за кљу чен уго вор у пи са ној фор ми. Два су мо гу ћа ре ше ња овог про бле ма.113 Пре ма пр вом ре ше њу, уго вор је за кљу чен у усме ној фор ми, али да ва њем ак цеп та и пла ћа њем ак цепт не на кна де (или ка да је то из ве сно) фор ма уго во ра је кон ва ли ди ра на (док оба ве за да ва ња по кри ћа про из ла зи из стро гих пра ви ла ЗОМ).114 Пре ма дру гом ре ше њу, уго-вор о ак цепт ном кре ди ту је са др жан у ме нич ном пи сме ну ко је за до во ља ва зах те ве пи са не фор ме. Спе ци фич ност овог ре ше ња је да се у истом тре нут ку за кљу чу је уго вор и ис пу ња ва оба ве за ак цеп ти ра ња, из че га сле ди за кљу чак да уго вор о ак цепт ном кре ди ту мо же има ти еле ме на та ре ал ног уго во ра. Ипак се ра ди о си ту а ци ји ко ја је рет ка у прак си, те сто га оп шти мо дел уго во ра о ак цепт ном кре ди ту тре ба по сма тра ти као кон сен су ал ни, дво стра но оба ве-зу ју ћи и те рет ни уго вор. Дру ги при мер је ме нич на кла у зу ла о из ве шта ју, ко јом се кон сти ту и ше оба ве за тра са та (ак цепт на бан ка) да пре ак цеп ти ра ња или пре ис пла те ме ни це, до би је од тра сан та (ко ри сни ка ак цепт ног кре ди та) од го ва ра ју ћи из ве штај. Ка ко по ме нич ним пра ви ли ма услов ни ак цепт ни је мо гућ, кла у зу ла о из ве шта ју у по гле ду ис пла те ме ни це (што би фак тич ки зна чи ло ак цепт дат под усло вом) не би мо гла про из во ди ти ме нич но прав на деј ства, већ са мо обли га ци о но прав на деј ства. Та ко би се кла у зу ла о из ве шта-ју мо гла прав но оква ли фи ко ва ти као до пу на уго во ра о ак цепт ном кре ди ту.

Не ки прав ни по сло ви че сто се ква ли фи ку ју као под вр ста уго во ра о ак цепт-ном кре ди ту (нпр. рам бурс ни кре дит и ак цепт ни акре ди тив), али се ипак

Re se arch Gro up on EC Pri va te Law, Bo ok IV, Spe ci fic con tracts and the rights and obli ga ti ons ari sing from them, Part C, Ser vi ces, Mu nich, 2009. Овај прав ни из вор се код нас пре во ди као За јед нич ки ре фе рент ни оквир за при ват но пра во.

110 За кон о ме ни ци – ЗОМ,,,Сл. лист ФНРЈ” бр. 104/46,,,Сл. лист СФРЈ” бр. 16/65, 54/70, 57/89,,,Сл. лист СРЈ” бр. 46/96 и,,Сл. лист СЦГ” бр. 1/2003-Устав на по ве ља. Основ за при ме ну ових нор ми мо же се на ћи и у чл.26. ст.2, чл.47. и чл.99-102. За ко на о обли га ци о ним од но си ма. Нпр. ни је до пу ште но уго ва ра ње ак цеп та под усло вом и по при ро ди по сла мо гу се ко ри сти ти са мо тра си ра на ву че на ме ни ца и тра си ра на ме ни ца по соп стве ној на ред би. По себ но пи та ње је пи та ње деј ства ме нич не спо соб но сти на пу но ва жност уго во ра о ак цепт-ном кре ди ту.

111 Би тан еле ме нат овог уго во ра је оба ве за ак цеп ти ра ња ме ни це од ре ђе не са др жи не. Да ли ак цепт на су ма пред ста вља би тан еле ме нат уго во ра, за ви си од то га да ли се у кон крет-ном слу ча ју мо же прет по ста ви ти да су уго ва ра чи има ли у ви ду да је она по сво јој ви си ни јед на ка ме нич ној су ми.

112 Та ко је рад ња ак цеп ти ра ња ме ни це исто вре ме но и уго вор на и ме нич но прав на рад ња.

113 Прет по став ка је да по сто ји прав но ва љан на лог ко ри сни ка ак цепт ног кре ди та.114 ЗОО, чл. 73.

1812

Ма рио И. Вој нић Хај дук, Прав на при ро да уго во ра о ак цепт ном кре ди ту... (стр. 1795–1815)

ра ди о по сло ви ма сво је вр сте, у окви ру ко јих уго вор о ак цепт ном кре ди ту гу би сво ју са мо стал ну прав ну при ро ду.115 Уго вор не стра не мо гу уго во ром утвр ди ти и прав ни ка рак тер уго во ра, тј. по зва ти се на при ме ну пра ви ла од го-ва ра ју ћих по сло ва.116 Ме ђу тим, то не ути че на го ре од ре ђе ну оп шту прав ну ква ли фи ка ци ју уго во ра као sui ge ne ris прав ног по сла.117 Зна чај прав не ква-ли фи ка ци је уго во ра са др жан је у јед ном ин те ре сан том при ме ру из прак се.118 У спор ним си ту а ци ја ма тре ба кон сул то ва ти нор ме о нео сно ва ном обо га ће њу.

ЗА КЉУ ЧАК

У ра ду се за сту па став да је прав на при ро да оп штег уго во ра о ак цепт ном кре ди ту је дин стве на. При ли ком ква ли фи ка ци је прав не при ро де уго во ра мо ра се по ћи од ње го вог пој ма, ме ђу тим при ква ли фи ка ци ји се по ја вљу ју од ре ђе ни про бле ми. Пр ви про блем је не по сто ја ње за кон ске де фи ни ци је уго-во ра о ак цепт ном кре ди ту, те се ре ше ња мо ра ју тра жи ти у те о риј ским схва та-њи ма. Те о риј ска схва та ња о пој му и о прав ној при ро ди уго во ра су по де ље на. Она че сто ана ли зи ра ју са мо основ ни мо да ли тет уго во ра о ак цепт ном кре-ди ту, чи ме из о ста је ана ли за оп штег мо де ла уго во ра.

Уго во ром о ак цепт ном кре ди ту оба ве зу је се ак цепт на бан ка да ак цеп-ти ра ме ни цу ко ри сни ка ак цепт ног кре ди та и да је ис пла ти о ње ној до спе ло-сти из ко ри сни ко вог по кри ћа, те да ис пу ни дру ге оба ве зе у за ви сно сти о ком мо да ли те ту уго во ра се ра ди, док се ко ри сник оба ве зу је да за ову услу гу бан ци пла ти на кна ду и обез бе ди по кри ће ак цепт не су ме, те да ис пу ни дру ге уго во ре не оба ве зе.

У пра ву Ре пу бли ке Ср би је, по сво јој прав ној при ро ди уго вор о ак цепт ном кре ди ту је sui ge ne ris прав ни по сао. Код уго во ра се увек ја вља ју еле мен ти

115 Ак цепт ни акре ди тив по сто ји ка да је акре ди тив на бан ка у оба ве зи да ак цеп ти ра ме ни цу ко ју из да ко ри сник акре ди ти ва (Ak zep ti e rung sak kre di tiv). Вид. G. Graf, на ве де но де ло, 92. Уго вор о ак цепт ном кре ди ту, мо же има ти и ка рак те ри сти ке уго во ра у ко рист тре-ћег ли ца, нпр. ка да се уго во ри оба ве за ак цепт не бан ке да на кон ак цеп ти ра ња ме ни це, исту пре да тре ћем ли цу, а у кон крет ном слу ча ју ни је отво рен акре ди тив.

116 С. Шо го ров, на ве де но де ло, 147.117 Схва та ње да је уго вор sui ge ne ris прав ни по сао, при ме њи во је и на уго вор са еле-

мен том ино стра но сти. Ме ђу тим, ов де се мо ра ју узе ти у об зир и схва та ња из упо ред ног пра ва о ње го вој прав ној при ро ди. На ве де на схва та ња по ка зу ју свој зна чај и у си ту а ци ји ка да се као ме ро дав но пра во за уго вор при ме њу је стра но пра во. Вид. За кон о ре ша ва њу су ко ба за ко на са про пи си ма дру гих зе ма ља,,Сл. лист СФРЈ”, бр. 43/82 и 72/82,,,Сл. лист СРЈ”, бр. 46/96 и,,Сл. гла сник РС”, бр. 46/2006, чл. 20. тач. 20.

118 У Не мач кој се на кра ју Дру гог свет ског ра та, по ста ви ло пи та ње, ка ко раз ре ши ти од но се из ме ђу ба на ка и кли је на та у ве зи са ме ни ца ма ко је су про па ле или из дру гог раз ло га ни су пре зен ти ра не на ис пла ту, а ко ри сник је дао бан ци по кри ће. Вид. де таљ ни је С. Шо го ров, на ве де но де ло, 128-129.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1813

по сла на ло га, а мо гу ег зи сти ра ти и еле мен ти дру гих прав них по сло ва. Он је под вр ста уго во ра о услу га ма и на ње га се при ме њу ју обли га ци о но прав не и ме нич но прав не нор ме. Због сво јих по себ них ка рак те ри сти ка, на уго вор ни су при ме њи ве од ре ђе не нор ме из ЗОО-а.

1814

Ма рио И. Вој нић Хај дук, Прав на при ро да уго во ра о ак цепт ном кре ди ту... (стр. 1795–1815)

Ma rio I. Voj nić Haj duk, Ph.D. Stu dentUni ver sity of No vi SadFa culty of Law No vi Sadma ri o voj nich@gmail.co m

Le gal Na tu re of the Ac cep tan ce Loan Con tract in the Law of the Re pu blic of Ser bia with a Re vi ew to Com pa ra ti ve Law

Ab­stract:­In do me stic law, the re is no spe cial le gal re gu la tion of the ac cep-tan ce loan con tract. This pa per analyzes the le gal na tu re of this con tract. From the le gal na tu re of the con tract in our co un try, the ap pli ca tion of the re le vant le gal norms de pends. The pa per po ints out the pro blems that va ri o us opi ni ons abo ut the con cept and the le gal na tu re of the con tract are fa cing. The star ting po si tion of the aut hor is that the le gal na tu re of the ac cep tan ce loan con tract is uni que. Such an opi nion de ri ves from le gal cer ta inty. The su bject analysis le ads to the con clu sion that in the law of the Re pu blic of Ser bia the ac cep tan ce loan con tract is a sui ge ne ris le gal tran sac tion.

Keywords:­the le gal na tu re of the ac cep tan ce loan con tract, ac cep tan ce or der, loan, ban king ser vi ce.

1815

Ma rio I. Voj nić Haj duk, Stu dent der Dok tor stu dien Universität No vi SadJu ri stische Fakultät No vi Sadma ri o voj nich@gmail.co m

Rec htlic he Na tur des Ak zeptkre di tver trags im Rechtswe sen der Re pu blik Ser bien in Be zug auf ver gle ic hen des Recht

Zu­sam­men­fas­sung:­Im na ti o na len Recht gibt es ke i ne ge son der te ge set zlic he Re ge lung für den Ak zeptkre di tver trag. In der schri ftlic hen Ar be it wird die rec ht-lic he Na tur di e ses Ver trags ge prüft . Von der Feststel lung der rec htlic hen Na tur di e ses Ver trags in un se rem Land, wird die An wen dung der ent sprec hen den ge set zlic hen Nor men abhängig sein. In der schri ftlic hen Ar be it wer den die Pro ble me auf ge ze igt, mit de nen man sich durch das un ter schi e dlic he Verständnis des Be grif fes und durch die rec htlic he Na tur au se i nan der setzt. Der Au tor geht von der Feststel lung aus, dass die rec htlic he Na tur des Ak zeptkre di tver trags ein ma lig ist. Di e se Hal tung re sul ti ert aus der Rechtssic her he it. Die gegenständliche Analyse führt zur Schlussfol ge rung, dass der Ak zeptkre di tver trag im ser bischen Recht ein sui ge ne ris Rechtsgeschäft ist.

Schlüssel­wör­ter:­rec htlic he Na tur des Ak zeptkre di tver trags, Ak zep ta u ftrag, Kre dit, Bank di en stle i stung.

Да тум при је ма ра да: 30.11.2018.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1817

Прегледни чланак 347.633(497.11)doi:10.5937/zrpfns52-17547

Milena S Milošević, Ph.D. StudentUniversity of NišFaculty of Law Nišadv.mmilena@gmail.com

MATERIAL CONDITIONS FOR ESTABLISHING ADOPTION

Abstract: In this essay we dealt with regulation of material conditions for establishing adoption, divided into three groups: those that refer to the adoptee, those that refer to adopters and those mutually obligatory. We applied comparative analysis, thus making the adoption rules of European countries included, aside from our own. We analyzed the solutions proposed in the Pre-draft of the Serbian Civil Code, from the perspective of numerous benefits that are gained by adoption. We concluded that the domestic regulations that define material conditions for establishing adoption mostly consist of satisfying the needs of modern society, but that certain improvements in the sphere of conditions regarding the adopter are necessary.

Keywords: adoption, adopter, adoptee, child, parents.

1. INTRODUCTION

Adoption (lat. adoptio) represents a family law institution which establishes parental and other relations between two persons – adopter and an adoptee, via a legal act, therefore, artificially. It represents an ancient legal institution, facts of which have been changing throughout history. In the modern law, adoption rep-resents an extremely humane institution, whose primary goal is protection of children without the guardianship by biological parents, but also gives a role of a parent to those who are unable to create progeny. Considering the fact that fami-ly relations similar to those which are based on the fact of birth are created between adopters and adoptees and their relatives, conditions for establishing adoption are numerous and pre-determined by imperative regulations. These can firstly be separated into material and formal. Material conditions are the minimal demands that must exist on the adopter’s and adoptee’s side so as to make adoption a legal act.

1818

Milena S Milošević, Material Conditions for Establishing Adoption (стр. 1817–1832)

Besides, adoption will only be rendered legally complete if the completion of ma-terial conditions has been confirmed by a statutory authority, via a strictly regulated procedure. Some of the material conditions must be fulfilled by the adopter, others must exist on the adoptee’s side, and third ones must be met by both parties.

In this essay we researched various approaches to meeting material conditions for establishing adoption. We have compared rules of domestic law to those of the most significant or those European countries closest to us, pointing out their ad-vantages and disadvantages. We gave special attention to solutions proposed in the Pre-draft of the future Civil Code of the Republic of Serbia1, assessing to what extent they contribute to the development of the institution of adoption. We dis-played examples of court practice at particular spots, emphasizing conclusions from the most significant decisions of the European Court of Human Rights.

2. CONDITIONS FOR ESTABLISHING ADOPTION ON THE ADOPTEE’S SIDE

In positive Serbian law, complete adoption2, as the only type regulated by law, may be established only if it is an adoptee – a child3, and if there is an interest for his/her adoption, evaluated, generally, as well as via an estimate of whether the regulatory conditions regarding family-law status of the child are met and if an interested party is in consent about adoption. Therefore, only a minor4 may be

1 Further down: Pre-draft, text available on the site www.mpravde.gov.rs/files/NACRT.pdf, access: 01.04.2018.

2 There were two distinct kinds of adoption in the age of Justinian: adoptio plena – complete adoption and adoptio minus plena – the incomplete adoption. Complete adoption had a complete integration into a family as a result (whether an illegitimate child or an adoptive grand child), along with a break up of ties to the previous family. An incomplete adoption did not lead to the break up in those ties, thus making adoptee’s rights to the adopter and his kin weaker (Tanja Kitanović, Marija Ignjatović, „Evolucija ustanove usvojenja od rimskog do svaremenog prava“, Zbornik radova Pravnog fakulteta u Novom Sadu (Zbornik radova PFNS) 4/2013, 165-168)). The same division exists in modern law. Complete adoption is equal as blood relation, and by its founding, relations between the adopter and his relatives and the adoptee and his descendants are established. Incomplete adoption does not lead to break up with ties to the previous family, making rights and obligations weaker and fewer when compared to a complete adoption. Following this line of thought, the adopter and his kin, by basic rule, may not inherit an adoptee, because the adoptee is being inherited by his/her blood relatives (Jelena Vidić, „Uticaj adoptivnog srodstva na zakonska nasledna prava”, Zbornik radova PFNS 3/2006, 383).

3 According to the Convention on the Rights of the Child (article 1), every human being that has not reached eighteen years of age is considered a child, unless the adulthood is reached earlier in the law by which the child is governed. (Convention text available on the site: www.unicef.org/serbia/Konvencijaipravimadeteta, access: 12.08.2017.).

4 Nonage as one of the conditions by the adoptee is a logical consequence of the fact that adults, by definition, can take care of themselves, their rights and obligations, so they do not need

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1819

adopted, after it has reached an age of three months5, under the condition that he/she has not achieved complete contractual capacity, whose biological parents died or can not parent the child because they have been stripped of parental rights or contractual capacity6.7 A child whose parents are unknown or can not be found

protection given by complete adoption. In the Pre-draft a possibility of adopting an adult was proposed, if there were particularly justified reasons for it, evaluated by the minister in charge of family protection (an Alternative from the article 2323). In Montenegrian law, complete adoption is only possible if the person in question is a child younger than ten (article 131 of the Family Code of the Republic of Montenegro (Porodični zakon Crne Gore, „Službeni list Crne Gore”, br. 1/200, further referred to as FC RM, available on the site: www.sudovi.me/podaci/osul/informacije/info_doc/836.pdf, access: 29.06.2018.). An adoptee may be a child younger than eighteen when dealing with incomplete adoption, and must consent to the adoption if older than ten (article 133 FC RM). In French law, a child younger than fifteen may be adopted, provided that he/she spends six months with possible adopters. An exception exists in this case, when a child has been adopted prior to turning fifteen, and other conditions for adoption were not met, unlike the present moment. Same exception exists in the case that the adoptee was younger than fifteen, because later a complete adoption may be established, as long as an adoptee is a minor or up until after two years of reaching adulthood (article 345 section 2 Code Civil, further referred to as CC, available on the site: www.legifrance.gouv.fr/content/download/1950/13681/version/3/.../Code_22.pdf, access: 29.06.2018). With regular adoption, however, no age limitations by the adoptee are stipulated (article 360 section 1 CC).

5 A period of three months from the relevant event is needed for adoption of a child of unknown parents in Montenegrian and Croatian law (article 124 section 3 FC RM and article 181 section 2 of the Family Code of the Republic Croatia (Obiteljski zakon, „Narodne novine“, br.. 103/15, hence referred to as FC RC, available on site: www.zakon.hr/z/88/Obiteljski-zakon, access: 29.06.2018.) The lower age limit is regulated with the interest of the adoptee and his parents in mind, mother firstly, who may make an ill-conceived decision consenting to the adoption, under stress induced by the act of deliverance (Tanja Kitanović, „Institut usvojenja u novom porodičnom zakonodavstvu Srbije”, Novine u porodičnom zakonodavstvu, Niš 2006, 133, Slobodan Panov, Porodično pravo, Beograd 2010, 257, Zoran Ponjavić, Porodično pravo, Kragujevac 2007, 214). The rule about the minimum age is in accordance with the rules of parents giving consent in the process of adoption, because that may not be done before a child becomes of the age of two months, while the given consent may be withdrawn, and only once, within a timeframe of thirty days (article 95 section 4 of the Family Code of the Republic of Serbia, (Porodični zakon, „Sl. glasnik RS”, br. 18/2005, 72/2011 – 2. zakon i 6/2015, hence referred to as FC RS, available on site www.paragraf.rs/propisi/porodicni_zakon.html, access: 29.06.2018.).

6 Ponjavić remarks that the interests of the parents are jeopardized, because both deprivation of parental rights and contractual capacity are temporary (Z. Ponjavić, 215). There is danger to the interests of the adopters as well, because it is possible that the biological parents may disturb them. Consent of the adoptee should be, however, taken into consideration, due to which it may be expected that the fact that the child’s parents are alive and known would not interfere with their relationship with the adopters.

7 The interest of underage parents to remove the danger of their child getting adopted is protected by the rules of gaining contractual capacity before adulthood. Regulations from the article 11 section 2 and 3 FC RS stipulate that contractual capacity is gained by marriage before adulthood with the permission of the court, while an underage person who is over sixteen and has become a parent and reached physical and mental maturity required for independent care of one’s own personality, rights and interests, court may allow the status of full contractual capacity.

1820

Milena S Milošević, Material Conditions for Establishing Adoption (стр. 1817–1832)

because their residence is unknown may also be adopted. If there are none of the aforementioned obstacles to conduct parental rights, a child can still be adopted, in the case of his/her parents gave consent to establishing adoption.8 All mentioned conditions are collectively labeled as general suitability of the adoptee.9 In any case, establishing adoption must be in the best interest of the child – adoptee.10

From the perspective of the adopter, the most agreeable condition is adoption of a child whose biological parents have died or are unknown, or their residency is unknown, because the likelihood that the biological parents will at some point interfere with the relationship between the adoptee and the adopter is, in the first scenario – nonexistent, and in the second one – quite slim.

Parents must consent to adoption, or the guardian must. Consent may be given with or without marking out the adopter. Even in the latter case, we are talking about a unilateral and explicit abandonment of a child, not about a contract with future adopters.11 As stated in the previous paragraphs, a parent may not consent to adoption before the child reaches the age of two months. Given consent may be withdrawn, but only once, within thirty days.12 If the parent is complete-

8 See article 91 FC RS.9 See Gordana Kovaček Stanić, Porodično pravo, Novi Sad 2005, 368. 10 See article 89 FC RS. Kitanović questions the context of this legal standard, emphasizing

that it might be criteria that contributes the preservation of the child’s identity, national, ethnic, racial or religious belonging of the adoptee and the adopters, or his/her biological parents (T. Kitanović, 135). For example, Ponjavić considers that objecting adoption by the grandparents via a dead parent, may also be of significance in the process of adoption, exactly in the context of the best interest rule application (Z. Ponjavić, 216). We consider that keeping the child’s best interest in mind during the process of establishing adoption should be considered an obligation of all of the participants in the process, mostly that of the organ upon which the adoption is decided, that in every specific case all of the circumstances are carefully considered and rated, thus making the decision of adoption based on an all-inclusive analysis of the factual state, not only on fulfillment of objective legal conditions. Moreover, we represent two examples from the practice of European court of human rights. In the case of Pontes v. Portugal (Chamber Judgement) the court has established that the applicants’ rights of a private and family life were twice violated, because they were cut off from their child, which was later adopted. Even though we are talking about applicants who were relieved of their child due to drug abuse and regardless of the fact that it has nicely accepted it’s adopters, according to the ruling of the European court, the established adoption was not in the child’s best interest. Namely, the applicants enrolled in a rehab program, got employed, and the right of the parents and, before all else, the child, is to live together. A similar standpoint regarding the right of a child to live with its mother and maintain contact with her has been taken by the European court of human rights in the case Zhou v. Italy (Judgement). It was found that establishing complete adoption is not in the child’s best interest, but a life with the mother or an open adoption rather is, with suitable support of social protection services. See aforementioned verdicts on the web site hudoc.echr.coe.int, access: 01.04.2018.

11 Z. Ponjavić, 216.12 See article 91 and article 95 FC RS. In Russian law, parents’ consent may be withdrawn

until the conclusion of the adoption process, that is, up until the competent court’s decision (article 129 section 2 Семейный кодекс Россиской Федерации, hence referred to as FC RF, available on

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1821

ly deprived of contractual capacity or parental rights, or the right to make decisions that impact a child’s life, his consent to establish adoption will not be warranted.13 The statement in which consent is given is a personal statement of will, which must be provided in writing, freely and seriously, or it may be rendered null and void.

Consent of the adoptee is another point of adoption being legally binding. If the child has reached the age of ten and is capable of deduction, his/her opinion regarding adoption must be taken into consideration.14 This kind of solution is in accordance with the tendency of modern law to enable a child to express free will whenever possible. In Croatian law, consent to establish adoption must be given by a child who has reached twelve years of age15, and thirteen in the French law16. As aforementioned, Family Code of RM regulates that consent to (incomplete) adoption must be given by a child older than ten.17 According to the rules of BGB, required age is fourteen. When the nationality differs from the nationality of the adopter, consent from the family court must be acquired, unless the specific case

site: www.semkod.ru, access: 29.06.2018). According to the family law of Montenegro and Croatia, parents may withdraw consent within thirty days (article 139 FC RM and article 188 section 6 FC RC). However, the cases in which the Croatian law is applied to, general consent may be given when the child is six weeks old (article 194 section 3 FC RC). Consideration timeframe deadline in German law is eight weeks from the day of birth. If the child was entrusted to its mother’s care, the father may consent to adoption even before the birth (§ 1747 section 2 and 3 Bürgerliches Gesetzbuch, hence referred to as BGB, available on site: www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.pdf, access: 29.06.2018.). In French law, consent may be withdrawn within two months. If the child is already entrusted to someone, the decision about the continuance of adoption will be made by the court, keeping the child’s best interest in mind (see article 248-3 CC). The parents may consent to adoption of a child younger than two, only in the case of adoptee and the adopter being blood related or in-laws up to the sixth degree of kinship, or the child is entrusted to the service of child aid or an institution for adoption (article 348-5 CC).

13 See article 96 FC RS. Russian law differs from Serbian in such a manner that it regulates that consent will not be asked from a parent who does not live with the child for unjustified reasons and neglects the parental duties for a period longer than six months (article 130 FC RF). In Montenegrian law, consent of the parents deprived of contractual capacity or parental rights is not required, but neither that of the one not living with the child for unjustified reasons, with an extra condition that in the period of three months has mostly neglected parental duties. Consent is not needed by a parent whose residence has been unknown for a period of six months, during which the child was neglected (article 129 FC RM). In French law, the opinion of a parent who shows no interest in a child to a point that shows that the child’s health and morale are in danger will not be taken into consideration, thus rendering the ability of parental rights abuse possible (article 348-6 CC). In German law, a parent who is permanently unable to give any statement or is of unknown residence will not be asked for consent (§ 1747 section 2, 3, 4 BGB). In the event of rigid neglect of parental duties (permanent or particularly serious), family court consent will be necessary instead (§ 1747 BGB).

14 See article 98 FC RS.15 See article 191 section 1 FC RC. 16 See article 345 section 3 and article 360 section 3 CC. 17 See article 131 and 133 section 2 FC RM.

1822

Milena S Milošević, Material Conditions for Establishing Adoption (стр. 1817–1832)

is under the jurisdiction of German law. Still, the will of the adoptee has a stronger note for the outcome of the procedure of adoption.18 Family code of RF gives that consent of the adoptee shall be deemed necessary, if the child has reached the age of ten, unless the child has lived with adopters that he/she considers to be his/her parents prior to the request being filed.19

In comparative law, a few more conditions may be found regarding passive adoptive capacity. For instance, Family code of RF gives that a written consent of the foster parents, that is, those in charge of the mentioned institution for adop-tion is required when the situation is about an adoptee currently being fostered or is institutionalized in some form of medical or social care. More attention to a child’s interest has been given, therefore adoption will be allowed without the aforementioned consent, if this aligns with the adoptee’s interests.20 An addition-al assumption of passive adoptive capacity in German law is the absence of con-flict of interest between an adoptee (and his/her descendants, if the person is of legal age) and the biological children of the adopter21, and it may be considered as one of the elements of the “in the child’s best interest” standard. When a person who is married is in the position of the adopter, the spouse must also give consent, considering the fact that he/she is able to provide it.22 The final rule is the same as the one from French Civil Code.23 In Croatian and Montenegrian law it is strictly regulated that the child of underage parents may be adopted, only explic-itly if by the time a child turns one year old it becomes clear that the child will not be fostered by family or relatives of the parents.24

3. CONDITIONS ON THE ADOPTER’S SIDE

Family code of RS strictly regulates general assumptions of active adoptive capacity, which consider personal properties, marital status and citizenship of the adopter. It is deemed necessary that the future adopters attend a preparatory course for adoption which is conducted through a special program. Overall, lawful term for all mentioned conditions is general suitability of the adopter.25

18 See § 1746 section 1 BGB. 19 See article 132 FC RF.20 See article 131 FC RF. 21 See §§ 1745 and 1769 BGB. 22 See § 1749 section 2 BGB. 23 See article 343-1 CC. 24 See article 183 section 2 FC RC and article 124 FC RM. 25 Aside from general, a special suitability for adoption is required so that the adopters and

the child suit each other’s needs, which purports an evaluation by the guardianship organ.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1823

3.1. Personal properties and marital status of the adopter

A family that will not differ from a normal, functional family created by birth should be a product of complete adoption, thus making personal properties which include conscientiousness of the adopters necessary, and would imply that parental rights over the adoptee would be executed in accordance with his/her best interest. It is therefore regulated that general suitability for adoption should not go to a person that has been fully or partially deprived of parental rights, because he/she can not be expected to act in adoptee’s best interest, if he/she has not treated his/her child in such a manner. Same goes for a person who is partially or fully deprived of contractual capacity, because he/she is in no condition to take care of him/herself, let alone adoptee. A person suffering from a disease that may cause harm to the adoptee and a person convicted for any felony against marriage and family, sexual freedom and against life and body, will also be deprived of adoptive rights.26 In the first case we are talking about a person who is unable to take care of the child due to physical or mental problems, and in the second case about a person who was proven not to respect family values, and will abuse his/her adoptive rights.27

A child may be adopted by spouses or members of an extra-marital commu-nity. The goal is to form a complete family through adoption, as well as an ideal of modern society and law.28 Adoption by a single person is still possible in two cases. Firstly, a child of one’s spouse or extra-marital partner may be adopted, and secondly, a minister in charge of family protection may find that there are particu-larly good reasons for a child to be adopted by a person living alone.29 For example,

26 See article 100 FC RS. 27 In FC RM (article 127 section 2), it is emphasized that right to adoption isn’t that of the

person whose spouse or an extra-marital partner has reached the necessary conditions, which is a consequence of the possibility that an incomplete adoption may be established with a single adopter.

28 The Pre-draft contains a rule when an incomplete adoption is established, the status of an adopter may be achieved by only one of the spouses or extra-marital partners (article 2334 section 3).

29 See article 101 section 2 and 3 FC RS. European Court of Human Rights has spoken about the right of a single person to adopt solely. In the verdict (Chamber judgement) Gözüm v. Turkey the court has determined that the applicant’s right to a private and family life was violated (article 8 of the European Convention on Human Rights), because she was unable to have her personal name enlisted in the part of the form about the mother of the adopted child in his personal documents, because there was a legal void in the Turkish law when a single adopter is adopting. The right of a single adopter to adopt is protected by the verdict (Chamber judgement) J. M. W. L v Luxemburg. The court has taken the stance that the existance of a legal void for single adoption is not a sufficient enough reason not to acknowledge the validity of the Peruan court verdict to give the adoption to an applicant living alone. The court had valued the already existing family ties between the applicant and the adoptee, a generally accepted rule about single adoption, and the fact that the Peruan court decisions about establishing complete adoption had already been acknowledged and executed in Luxemburg, even those referring to single adopters. See mentioned verdicts on the web site hudoc.echr.coe.int, access: 01.04.2018.

1824

Milena S Milošević, Material Conditions for Establishing Adoption (стр. 1817–1832)

establishing adoption may be possible when a person has already taken care of a child, and no other suitable adopters can be found – spouses or extra-marital community members.30 In Montenegrian law, complete adoption is only possible when spouses or extra-marital partners adopt together, or a biological child of one of the spouses or a member of the extra-marital community is to be adopted.31 A child may be adopted by a single person as aforementioned, only with consent of his/her spouse or extra-marital partner when dealing with a partial adoption. Adopter can also be a person living alone, considering there are reasons to estab-lishing adoption.32 According to the regulations of the FC RS, right to complete adoption, as regulated by law, may be established with no difference whatsoever to adopters who are married or are members of an extra-marital community.33 German Civil Code stipulates that spouses may adopt a child together, unless one of the spouses adopts a child of the other or one of the spouses doesn’t have the authority to make contracts or has not reached twenty one years of age. The de-cision of the family court may replace the statement of consent to the adoption of the other spouse in rare cases when a spouse is eligible as an adopter. The condition is that the intended adoption is in no conflict with family interests, or those of the other spouse.34 A person who is not married may adopt a child independently.35 The peculiarity of Russian law is reflected in the fact that a child may be adopted by a single spouse, but with consent of the other one, unless they live separately for a period longer than one year and uncertainty in regards to the adopter’s spouse’s residency.36

3.2. Citizenship, attendance in preparatory programs and other conditions by the adopter

Entrusting a child onto parental guardianship to a different person represents a delicate matter, that must be addressed with outmost responsibility, therefore, having additional protection of a child in mind, special conditions for a foreign citizen wishing to be an adopter are in place. He/she may only adopt a child that has been registered in the Unique adoption registry37 longer than a year, since no suitable adopters of Serbian citizenship could have been found. A minister in charge of family protection must consent to this adoption, and also give permission to

30 Gordana Kovaček Stanić, 317. 31 See article 132 FC RM. 32 See article 134 FC RM. 33 See article 185 FC RC. 34 See § 1741 section 2 BGB and § 1749 BGB. 35 See 1741 section 2 BGB.36 See article 133 FC RF.37 It is about an unique record of persons with active and passive adoptive capacity on the

territory of the Republic of Serbia, lead by the ministry in charge of family protection.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1825

adoption before the time frame regulated by law, if he/she deems that course of action to be in the best interest of a child.38

A complex, multi-dimensional process as adoption is, adopters must be ad-aptable, ready for what lies ahead. Program of their preparation is given by the minister in charge of family protection and must be attended by all future adopters, except those who adopt the child of their spouse or an extra-marital partner.39 It is conducted by an organ of guardianship in accordance with the future residence, that is, the future residence of the adopters.40

Specific conditions by the adopter exist in Russian law. A law exists for a case when siblings are being adopted, they must be adopted by the same person. Excep-tions are allowed only in the case that they are in the best interest of the adoptee.41 Range of persons that are deprived of adoptive rights is very broad. A child may not be adopted by persons partially/completely deprived of contractual capacity; spous-es, if one of them is partially or completely incapable to contract; persons deprived of parental rights (fully or partially); persons that were discharged of parental duties due to unfulfilling the regulations; persons who lost the adopter status for reasons that they are guilty of; persons suffering from any disease from the list of the Gov-ernment of RF and which disables them from taking care of a child; persons who don’t have sufficient income to support a child; persons without permanent residen-cy; persons convicted of willing acts against lives and health of other men, and lastly, persons whose residences are not up to sanitary and technical codes. Condi-tions related to income and residence may be disregarded if it is in the best interest of the adoptee. They certainly do not apply to the step mother and step father of the adoptee.42 Persons who are not married may not adopt a child together.43 If multiply

38 See article 103 FC RS and G. Kovaček Stanić, 372-373. In the Pre-draft it was specified that a foreign citizen may adopt a child of Serbian nationality, if no adopters or fosters could have been found among the domestic citizens, that is, only when a child can not be provided any other suitable form of care in our country. An compendious solution was alternatively suggested by which the only conditions for this type of adoption is the fact that no adopters of domestic nature can be found and that the minister in charge is on board with the adoption (article 2336). We find the former suggestion, as more restrictive, more appropriate to the interests of domestic adoptees. Foreign adoption is also exclusively allowed in Croatian and Montenegrian law, only if it is of exquisite interest to the child and with approval of the minister in charge (see article 125 FC RM and article 186 FC RC). In Russian law, a foreigner or an appatrid may adopt a child if the adopters of domestic nationality, or the ones with permanent residence in RF, can not be found in the period longer than six months since the child was put on the federal adoptee database, but also in the case of child’s kin (see article 124 section 4 FC RF).

39 See article 102 FC RS. 40 See article 11 of Rulebook about the adoption preparatory program (Pravilnik o programu

pripreme za usvojenje,,,Sl. glasnik RS“, br. 18/05), available on site www.zavodsz.gov.rs/PDF/podzak/7. Pravilnik%20o%20programu%20pripreme%20za%20usvojenje. pdf, access: 05.04.2018.

41 See article 124 section 3 FC RF. 42 See article 127 section 1 FC RF. 43 See article 127 section 2 FC RF.

1826

Milena S Milošević, Material Conditions for Establishing Adoption (стр. 1817–1832)

parties are interested in adopting a single child, priority will be given to his/her relatives.44

3.3. Adopter structure in the Republic of Serbia

According to republic data provided by the Ministry of Labor, Employment and Veteran and Social Affairs for the period between 2006-2017. there were a total of one thousand four hundred and forty two adoptions, one hundred and seventy two of which were international. The most foreign adopters came from Sweden and the USA (see chart 1). In this entire timeframe there were only four individuals who adopted a child (see chart 2). In the Unique adoption registry there are seven hundred and forty three adopters. There are two hundred and sixty four children at some stage of the adoption process. General suitability has been ac-knowledged with two hundred and forty adoptees, while thirty four children were assigned to adaptation with potential adopters.

Republic average of established adoptions is one hundred and twenty eight per year. The international part in the total number of adoptions in the past twelve years is 11, 15%. Swedish part is 4,99%, while the American part being somewhat smaller, only 3,63%. For comparison, Canadians that are present on this list are on third place, with total of 0,58%. We were surprised by the small number of adoptions by the members of neighboring countries. They make a total of 0,26% of foreign adoptions, even though geographical, cultural, language and other barriers were minimal. It is our opinion that the main cause of this is of econom-ic nature, that is, that the life standard in these countries is low, and they have a large number of abandoned children, and generally, those prone to adoption.

Year Total adoptions Domestic adoptions International adoptions2006. 97 88 92007. 138 126 122008. 149 137 122009. 134 119 152010. 106 92 142011. 101 89 122012. 110 102 82013. 155 142 132014. 195 174 212015. 156 138 182016. 128 108 202017. 73 55 18

Chart 1

44 See article 127 section 3 FC RF.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1827

Country 2006. 2007. 2008. 2009. 2010. 2011. 2012. 2013. 2014. 2015. 2016. 2017. УкупноSweden 3 5 2 1 4 3 4 6 12 14 15 8 77USA 4 3 8 7 8 6 1 6 4 3 3 3 56Canada 1 1 1 2 1 1 1 1 9Spain 1 5 6Slovenia 1 2 3France 2 1 3Switzerland 2 2Luxemburg 2 2Great Britain 2 2Spain – Serbia 2 2Portugal – Germany 1 1 2

Izrael 1 1 2Kazakhstan 1 1Italy 1 1Ireland 1 1Croatia 1 1Greece 1 1Sweden – Greece 1 1

Chart 2

4. MUTUAL CONDITIONS FOR ESTABLISHING ADOPTION

So that the adoption could be based lawfully, certain negatively determined conditions must be met. This is about the facts of kin and guardianship, that rep-resent impediments for establishing adoption, so they must not exist in the rela-tionship between the adoptee and the adopter. On the other hand, there needs to be a certain age difference between them, so their relationship would reflect that of a parent – child even further.

4.1. Kinship and guardianship as an adoptive impediments

Family Code of RS stipulates that establishing adoption between blood rel-atives in a straight line is impossible and a diagonal line between siblings and step siblings.45 Adoption creates family relations, which would culminate without

45 See article 92 FC RS. As well as: article 182 section 1 FC RC and article 123 section 2 FC RM.

1828

Milena S Milošević, Material Conditions for Establishing Adoption (стр. 1817–1832)

prior limitations.46 Guardian, moreover, may not adopt his/her ward.47 This is due to the fact that guardianship and adoption are two different forms of protection of children who do not have parental advisory. This problem is of temporary character, and the guardian who wishes to adopt his/her ward may cause the ter-mination of guardianship, and initiate the process of adoption.48 Pre-established adoption also represents an adoptive impediment, so the child may only be re-adopted by a spouse or an extra-marital partner of the adopter.49 This condition comes from the parental relationship between the adopter and an adoptee, which is exclusive by nature. Kitanović reasonably points out a situation when adopters are deprived of parental rights, with the goal of proving that the previous rule is, still, disputable.50 In French law, it is allowed to establish new adoption if the adopter has passed away, as well as when a spouse of the deceased is in the role of the adopter, or a new partner of the spouse of the deceased.51 French Civil Code enables establishing ordinary adoption over an adoptee from complete adoption, if there are severe reasons to do so.52 German Civil Code (§ 1742) stipulates that during the lifetime of the adopter, the only other person eligible is his/her spouse. In Swedish Family law, adoption of previous adoptee is allowed, but must be approved by the primary adopters who in this case possess the ground of biological parents.53

4.2. Age difference between the adoptee and the adopter as an assumption of adoption

In domestic family law, the position of adoptive parent may regularly be achieved by a person eighteen to sixty three years old, bearing in mind that adoptee can be a child of age between three months and eighteen years, while the age dif-ference between the adopter and adoptee must be at least eighteen and at most forty five years.54 This is not an absolute rule, because the minister in charge of family protection may allow adoption by a person who is less than eighteen years older than the adoptee, or older than forty five, but only if it is in the best interest of the

46 Huseinspahić considers this interference a result of “in the child’s best interest” criteria. (Ajdin Huseinspahić, „Usvojenje u službi najboljeg interesa deteta”, Zbornik radova Pravnog fakulteta „Džemal Bijedić”, Mostar 2/2014, 204).

47 See article 94 FC RS. As well as article 182 section 2 FC RC and article 123 section 3 FC RM.

48 G. Kovaček Stanić, 373. 49 See article 93 FC RS as well as G. Kovaček Stanić, 370. 50 T. Kitanović, (2006), 134.51 See article 346 CC.52 See article 360 CC. 53 Ana Čović, „Usvojenje u pravu Švedske”, Evropsko zakonodavstvo 49/50, Beograd 2014, 394.54 See article 99 FC RS.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1829

child-adoptee.55 Age difference of over forty five years should not be an obstacle when a child of one’s own spouse is in question.56 Alleged age limitations are, by the way, regulated by the common age in which partners decide to become parents.

A solution has been proposed in the Pre-draft, without the upper age limit of the adopter.57 In Montenegrian law, age limits of the adopter are regulated differently, so the person wishing to adopt must be at least thirty years old and fifty at most, but in such a way, so that the difference between them and the adop-tee is never less than eighteen. These conditions must be met by at least one of the adopters, when there are two. If siblings are being adopted simultaneously, these conditions must be met with at least one child.58 A person older than fifty may adopt, with the condition that he/she is not older by the same number of years from the adoptee and only with approval of a minister in charge of social care.59 Accord-ing to the regulations of Croatian law, a child may be adopted by a person who is at least twenty one years old, if he/she is eighteen years older than the adoptee. The status of an adopter may exclusively be given to a younger person, but in no case whatsoever may the adopter be older than the adoptee less than eighteen years60. We consider the solution from the Russian law to be adequate, in which the only condition related to age is the difference of at least sixteen years, which can be, with court approval, lesser than that.60 A general regulation of the German law makes sense, and it says that the adopter must be twenty five years of age.61 However, persons who adopt children of their spouses are privileged, as well as one of the spouses from the pair that adopts a child mutually, because in these cases an adopter can be twenty one.62 French law has a particular condition that says that the adopters may be spouses, at least two years married or older than

55 See article 99 FC RS. Considering the fact that the adopter must be able to work, so that he may take care of the child’s interests as a parent, we conclude that establishing adoption could be exclusively be allowed to an emancipated minor, making the age difference between the adoptee and the adopter no less than sixteen years (As well as: Z. Ponjavić, 217-218).

56 S. Panov, 248, Z. Ponjavić, 220. 57 See article 2332 of the Pre-draft. 58 In Croatian law, this rule applies to successive adoption of siblings (see article 126 FC RC). 59 See article 126 FC RM. We think that age differences are more appropriate in Serbian

law, because they fit the natural and social norms more adequately. Namely, in domestic law, adopter may be at least eighteen years old and at most sixty two, with the difference between the adoptee and the adopter never to be less than eighteen or bigger than forty five. The Montenegrian law solution in which a person younger than thirty may not adopt we consider to be illogical, especially if the adoptee is under ten years old, and the adopter at least twenty eight, because the minimum difference will certainly be the required eighteen years. On the other hand, we consider that adopting a person seventeen years of age by a person of thirty is generally justified as much as the adoption of a child less than a year old by a person of fifty.

60 See article 184 FC RC. We don’t find even this solution the best, because we see no reason why a person of eighteen should not be allowed to adopt a one year old or a two year old child.

61 See article 128 section 1 FC RF.62 See 1743 BGB.

1830

Milena S Milošević, Material Conditions for Establishing Adoption (стр. 1817–1832)

twenty eight.63 The age difference between the adopter and the adoptee must regularly be at least fifteen years, ten if a child of the spouse is being adopted. If the reasons are sufficient, the court will allow adoption, even though the previous condition has not been met.64 The French legislator has clearly bore in mind that maturity is necessary to enjoy parental rights. The legislator has also taken into consideration the most common natural age difference between a parent and a child. In the end it was up to the court to prevent the rigidity of regulations and norms from harming the best interest of the adoptee, so that it may detach from them in a satisfactory manner.

5. CONCLUSION

Adoption falls under those institutions of family law that have always enjoyed a high level of various theorists’ attention, given how its functions are numerous and multidimensional. It merits a special level of attention in the present time, because it is noticeable that certain changes are taking place in family law, going along with contemporary needs of the modern society.

In this essay we have researched material conditions for establishing adop-tion, because it is the field in which the most advances may be achieved in the process of adoption rules development. We have analyzed three groups of regu-lations – those referring to the adoptee, those referring to the adopter, and, lastly, those mutually binding. As we have dealt with both domestic and foreign rules of comparative law, we have concluded that those solutions that affect the adoptee directly are the most similar. In every legislator’s center of attention was obviously the interest of the adoptee, with the spirit of actual legal order or legally-technical reasons leading to certain nuances while actualizing certain norms. We single out the family status and citizenship out of all conditions relating to adopters. We emphasize, however, that the solution in which spouses and extra-marital partners adopt children together is logical and in no way degrading. Domestic children should be adopted by foreigners and apatrids only in special cases. We justify this point of view with the best interest of the adoptee and it should secure protection in a complete family, whenever possible, as well as certain guarantees that the adoptee will enjoy all the rights regulated by domestic law. To this end we support the proposed bill change in the Pre-draft, in the part where international adoption is only possible when no domestic adopters or guardians could have been found, nor could the child have been taken care of in any other way without parental guardianship. We also support the discontinuation of maximum age difference

63 See article 343-1 CC.64 See article 344 CC.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018

1831

between the adoptee and the adopter, keeping in mind the statistical data that indicate that the majority of the adopters are in their fifth, or even sixth decade of their lives, whilst respecting the fact that an ever bigger age difference is oc-curring between children and their biological parents. We have commended the Russian law regulation that stipulates that the only condition is for there to be at least sixteen years of age difference especially. According to this we quote the stance of Kovaček Stanić:,,Revised European Convention on adoption determines the age of the adopter as a condition, not only as a minimum age. It is expected that the minimum age of the adopter should not be less than eighteen or greater than thirty years, with maximum age not being determined. The convention pro-claims that there should be a certain age difference, keeping in mind the best interest of the child, the best being at least sixteen years (article 9). These kinds of solutions enable adoption for persons older than regulated, up to no limit, but under the condition that that adoption is in accordance with the child’s best interest.”65

The fact imposing as the final conclusion is the fact that domestic adoption rules are more than satisfactory, but certain legislative interventions are welcome, so that they may protect the interest of all parties even better, with the priority being given to the child – adoptee. This will extort extra efforts and commitment of all kinds of resources, but the institutions of adoption, by which the most hu-mane goals are being achieved, deserves it most vividly.

65 G. Kovaček Stanić, 374.

1832

Milena S Milošević, Material Conditions for Establishing Adoption (стр. 1817–1832)

Милена С. Милошевић, студент докторских студијаУниверзитет у НишуПравни факултет у Нишуadv.mmilena@gmail.com

Материјални услови за заснивање усвојења

Сажетак: У овом раду смо се бавили уређењем материјалних услова за заснивање усвојења, подељених у три групе: на оне који се односе на усвојеника, оне који обавезују усвојитеље и оне које морају испунити и једни и други. Примењивали смо упоредну анализу, па су нашим истраживањем, поред домаћих, била обухваћена и правила о усвојењу појединих европских земаља. Анализовали смо и решења предложена у Преднацрту будућег Грађанског законика Републике Србије са становишта бројних циљева који се установом усвојења остварују. Закључили смо да домаћа правила којима су прописани материјални услови за заснивање усвојења углавном погодују задовољавању извесних потреба савременог друштва, али и да су неопходна незнатна побољшања у сфери услова који се тичу усвојитеља.

Кључне­речи: усвојење, усвојитељ, усвојеник, дете, родитељи.

Датум пријема рада: 21.05.2018.

ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ УНИВЕРЗИТЕТА У НОВОМ САДУ

ЗБОРНИК РАДОВА

Досадашњи главни уредници:Проф. др Владимир Капор (1966), проф. др Никола Воргић (1967–1968),

проф. др Милош Стеванов (1969–1973), проф. др Боривоје Пупић (1974–1976),проф. др Милијан Поповић (1977–1983), проф. др Станко Пихлер (1984–1988),

проф. др Момчило Грубач (1989–1990), проф. др Јован Мунћан (1991–1997),проф. др Милијан Поповић (1998–2003), проф. др Родољуб Етински (2004–2006),

проф. др Драгиша Дракић (2006–2013).

Чланови Уредништва:Проф. др Љубомир Стајић, prof. dr Damjan Korošec (Словенија),

prof. dr Wilhelm Brauneder (Аустрија), prof. dr Tamás Prugberger (Мађарска),prof. dr Serge Regourd (Француска), prof. dr Heinz Mayer (Аустрија),

prof. dr Peter Mader (Аустрија), prof. dr Suphawatchara Malanond (Тајланд),проф. др Бранислав Ристивојевић, проф. др Татјана Бугарски, доц. др Бојан Тубић.

Менаџер часописаДр Лука Батуран

Секретаријат УредништваПроф. др Владимир Марјански, доц. др Драгана Ћорић,

доц. др Марко Кнежевић, доц. др Цвјетана Цвјетковић Иветић, др Урош Станковић, др Милана Писарић, др Наташа Рајић, др Стефан Самарџић,

др Сандра Самарџић, др Ратко Радошевић, Милица Ковачевић, мр Радмила Дабановић.

Компјутерска обрада текстаВладимир Ватић, „Графит“

Штампа:„Футура“, ПетроварадинТираж: 200 примерака

2018

34(082)

ЗБОРНИК радова = Collected Papers / Правни факултету Новом Саду ; главни и одговорни уредник Слободан Орловић.- 1966, 1- . - Нови Сад : Правни факултет, 1966-. -24 cm

ISSN 0550-2179

COBISS.SR-ID 16397826

CIP - Каталогизација у публикацијиБиблиотека Матице српске, Нови Сад

ISSN 0550-2179eISSN 2406-1255

4/2018

2018

4/20

18