yargitay ve avrupa insan haklari mahkemesi kararlarinda iskence the concept of the torture in the...

8/3/2019 Yargitay Ve Avrupa Insan Haklari Mahkemesi Kararlarinda Iskence the Concept of the Torture in the Verdicts of Hum

1/164

T.CPOLS AKADEMS

GVENLK BLMLER ENSTTSSU ARATIRMALARI ANABLMDALI

YARGITAY VE AVRUPA NSAN HAKLARI MAHKEMESKARARLARINDA

KENCE

YKSEK LSANS TEZYaar OR

DANIMANDo.Dr.Zht ARSLAN

ANKARA

TEMMUZ 2005


2/164

i

ZET

or, Yaar, Yargtay ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlarnda kence, Yksek

Lisans Tezi, Danman: Do. Dr. Zht Arslan, 168 Sayfa

kence, insann maddi ve manevi btnlne ynelik bir saldrdr. Bu nedenledir ki,

insanlk tarihi boyunca insan haklar kavram ile birlikte gelime gstermitir. Bununla

birlikte olgunun pek ok uluslararas belgenin konusu haline gelmesi amza zg bir

durumdur. Bir ceza yarglamas yntemi olarak ikence, Ortaa sresince geni kabul

grmtr. Hatta denebilir ki, ikence bu a sresince en nemli delil elde etme

yntemidir. Yani gerek siyasal gerekse hukuk otoritelerince benimsenmi bir yntemdir.

nsan haklar kavramnn gelimesinden sonra, ikence ve dier zalimane hareketler

insan haysiyetine kar davranlar olarak kabul edilmi ve eitli ulusal ya da uluslararas

hukuk normlar ile hukuk d iln edilmilerdir. kencenin yasaklanmas ve nlenmesi

gayretleri, kinci Dnya savandan itibaren gnmze kadar uluslararas szlemelerde

gndeme getirilmi ve szlemeye taraf devletleri balayc hkmler getirilmitir.

kence kavramnn ele alnd bu almada, ikence kavramna ilikin evrensel ve

blgesel dzenlemelerle, ulusal balamda ikence yasann tarihsel geliimi, ikencenin

uluslararas dzeyde nlenmesine ynelik almalar ve ikence yasa konusunda tabi

olduumuz uluslararas denetim mekanizmalarnn nermi olduu tavsiyeler

dorultusunda, lkemizde, bu alanda yaplan hukuksal dzenlemeler ele alnmtr.

Bu erevede, Yargtay ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin ikence kavramna

ynelik vermi olduu kararlar incelenerek, her iki yarg kurumunun yorumlarnn

karlatrlmas yaplmtr.

Anahtar Kelimeler: kence, Yargtay, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi


3/164

ii

ABSTRACT

or, Yaar, The concept of the torture in the verdicts of Human Rghts Court of

Europe and Supreme Court, Master Dergre Thesis, Associated Prof. Zht Arslan, 168

Page.

Torture ison attact to the unity of the human body ether phycologically or

physically. Thus, the concept of torture has been progresssed together with the concept

of human rights during the corse of human history. Addtonally, it became a

contemprory topic to be the theme of many international documents. Torture was

accepted as a sanction during the Middle ages. We can say that, torutre was the best

most implemented way of the getting evdence during this era. Furthermore, it was

accepted by either political or justice authorities.

Torture and futile treatment were accepted as the treatment against human

honour, after human right concept was arosen and considered as illegal.

Outlaw actions by national and international law, and efforts for preventing and

forbiding torture took place throush the agenda of international agreements were signed

by diffeent countries after the world war.

In ths study, which deals with torture, following events undertaken by: Local

and international arrangoments, historical cronology of the torture concept, prevention

of torture at internatonal level and Law arrangements in Turkey about prohibiting

torture in accordance with the conclusions of the international controlling mechanisms.

Consequently, the Glancing verdict of the Supreme Court and The Court of

Human Rights in Euope, the decisons of both were secritunized and compared with this

study.

Key words: Torture, supreme Court, Human Right Court of Europe.


4/164

iii

NDEKLER

GR . 1

1. BLM: KENCE KAVRAMI 4

1.1.kencenin Tanm 41.2.kence Yasann Tarihsel Geliimi .. 81.3.kence Yaplmasnn Altnda Yatan Sebepler 11

1.3.1. kencenin tiraf Elde Etmek iin Yaplmas .. 111.3.2. kencenin Cezalandrma Amacyla Yaplmas 13

1.4.kencenin stisnai Durumlar Var mdr?....................................................... 161.5.Yasak Sorgu Yntemleri ile Elde Edilen Delillerin

Deerlendirilmesi .. 19

2. BLM: TRK HUKUK SSTEMNDE KENCE VE KT MUAMELE 24

2.1. Anayasal Dzeyde ... 25

2.2. Yasal Dzeyde . 26

2.2.1. TCK. 243 ve 245. Maddelerinin Dzenlenmesi ........... 272.2.2. 26.8.1999 Tarih ve 4449 Sayl Kanunla TCK 243.

Maddesinde Yaplan Deiiklik .. 28

2.2.3. 11.1.2003 Tarih ve 4478 Sayl Kanunla Yaplan

Deiiklik . 30

2.2.4. 26.8.1999 Tarih ve 4449/3 Sayl Kanunla TCK. 354.

Maddesinde Yaplan Deiiklik . 33

2.2.5. 30.7.2003 Tarih ve 4963 Sayl Kanunun 5. Maddesi ile

Ceza Muhakemeleri Usul Kanununda Ek 7. Madde

Deiiklii 34

2.2.6. 4483 sayl Memurlarn ve Dier Kamu Grevlilerinin

Yarglanmas Hakknda Kanun Deiiklii . 34

2.2.7. 26.3.2002 Tarihli Devlet Memurlar Kanununun 13.

Maddesinde Yaplan Ek Fkra Deiiklii 35


5/164

iv

2.2.8. 26.9.2004 Tarih ve 5237 Sayl Trk Ceza Kanunu .. 372.3. Korunan Hukuki Yarar . 39

2.4. Suun Faili . 40

2.5. Suun Maduru . 41

2.6. Suun Maddi Unsuru . 45

2.6.1. kence Etmek . 46

2.6.2. Zalimane, Gayri nsan veya Haysiyet Krc Muamele . 52

2.7. Suun Manevi Unsuru . 55

2.8. Suu Etkileyen Haller . 59

2.8.1.kence Sonucu Madurun lmesi Halinde TCK. 452.Maddenin Uygulanmas . 59

2.8.2. kencenin Messir Fiil Niteliinde Ar NeticelereUlamas Halinde TCK 456. Maddenin Uygulanmas . 64

2.8.3. 5237 Sayl Trk Ceza Kanununda Arlatrc Sebepler 66

2.9.Zor Kullanmaya Yetkili Memurlarn Kt Muamele veya

Cismen Eza Verme Fiilleri (TCK 245. Madde) . 67

2.10. rnek Olay: Manisa Davas .. 68

2.10.1. Manisa Ar Ceza Mahkemesinde Yaplan Yarglama ... 69

2.10.2. Yargtay 8. Ceza Dairesinin Karar 73

2.10.3. Yargtay Ceza Genel Kurulu Karar . 74

2.10.4. Manisa Davas Kararnn Deerlendirilmesi 76

3. BLM: ULUSLARARASI SZLEMELER VE KORUMA

MEKANZMALARI 81

3.1. Birlemi Milletler nsan Haklar Evrensel Bildirisi . 81

3.2. kence ve Dier Zalimane, nsanlk D ya da Onur Krc

Davran ya da Cezaya Kar Birlemi Milletler Szlemesi 82

3.3. kence ve nsanlk D ya da Onur Krc Ceza ve Davranlarn

nlenmesine Dair Avrupa Szlemesi . 83

3.4. Avrupa nsan Haklar Szlemesi . 85


6/164

v

3.5. Avrupa nsan Haklar Mahkemesi . 883.5.1. AHMnin Szlemenin 3. Maddesindeki Kavramlar Yorumu .. 91

3.5.2. 3. Maddeye Ynelik Hak hlallerinde spat Ykmll .. 93

3.5.3. kence Grmeme Hakk ile Hukuk Yollarnn Tketilmesilikisi .. 95

3.5.4. kence Grmeme Hakk ile Etkili Soruturma likisi . 963.6. Mahkemenin 3. Madde Kapsamnda kence Yorumu 98

3.7. Mahkemenin 3. Madde Kapsamnda nsanlk D Muamele Yorumu . 108

3.7.1. Gzaltnda Kayp ddialar Sonucu nsanlk D Muamele

Yorumu .. 116

3.7.2. Ky Boaltma ve Ev Yakma Sonucu insanlk D Muamele

Yorumu .. 121

3. 8. Onur Krc Muamele veya Ceza Yorumu 124

3.9. Mahkemenin Snr D Etme ve Sulularn adesi Hakknda

3. Madde ihlali Yorumu ... 130

3.10. Adil Olmayan Yarglama Sonucu lm Cezasnn Verilmesi 131

4. BLM : KARARLARIN DEERLENDRLMES . 1334.1. Etkili ve Yeterli Soruturma 133

4.2. spat Ykmll 135

4.3. Madur Asndan Deerlendirme .. 137

4.4. Kavramlarn Yorumu 139

SONU 141

KAYNAKA 145


7/164

vi

KISALTMALAR

AHS : Avrupa nsan Haklar Szlemesi

AHK : Avrupa nsan Haklar Komisyonu

AHD : Avrupa nsan Haklar Divan

AHM : Avrupa nsan Haklar Mahkemesi

AK : Avrupa kenceyi nleme Komitesi

AS : Avrupa kencenin nlenmesine Dair Szleme

AK : Avrupa Konseyi

AY : Anayasa

BM : Birlemi Milletler

CMUK : Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu

DMK : Devlet Memurlar Kanunu

EGM : Emniyet Genel Mdrl

HEB . nsan Haklar Evrensel Bildirisi

TO : zmir Tabipler Odas

: stanbul niversitesi

KK : kenceye Kar Komite

TBB : Trkiye Barolar Birlii

TCK : Trk Ceza Kanunu

THV : Trkiye nsan Haklar Vakf

TODAE : Trkiye Orta Dou Amme daresi Enstits

UCM : Uluslararas Ceza Mahkemesi

YCGK : Yargtay Ceza Genel Kurulu


8/164

1

GR

Her insan zgr doar, onur ve haklar bakmndan eit olarak yaama balar.

nsan haklar; nsann doumundan itibaren sahip olduu, vazgeilemeyen,

devredilemeyen ve deerler sisteminde en st srada yer alan haklardr. Gerek ulusal

nitelikteki belgelerin, gerekse uluslararas bildiri ve szlemelerin ortak dayanak noktas

da insan haklarnn vazgeilmezliine ynelik genel anlaydr.

nsan haklar zellikle 20. yzyln en nemli konulardan birisi haline gelmitir.

Bu reti, devletlerin i hukukunu ve uluslararas hukuku belirlemesi asndan nemli

bir etkinlie sahiptir. Artk amzda, demokrasinin ulusal egemenlik ve insan haklar

olmak zere iki boyutu olup, insan haklar, egemenlii snrlamakta ve hukuk sisteminin

bu dorultuda ekillenmesini salamaktadr.

Uluslararas belgelere taraf olan lkeler, bylelikle, kiinin doutan elde ettii

vazgeilemez, dokunulamaz ve devredilemez nitelikteki hak ve zgrlklere sahip

olduklarn kabul ederek, insan haklarn tm bireyler iin ayrmsz olarak, gvence

altna alma ykmlln stlenmilerdir

Kiinin en temel haklarndan biri olan ikence grmeme hakk gerek uluslar

aras szlemelerde, gerekse Anayasa ve kanunlarda koruma altna alnm, ikence vekt muamele fiilini yapanlarn cezalandrlmas ngrlmtr.

kence, tarihi srete bir sorgulama teknii olarak kullanlm, kencenin

yzlerce yl geriye giden tarihselliinde onun yannda ve karsnda saf tutanlar olmu,

bu saf tutu deiik gerekelere balanm, ancak ikencenin ne olduu, hangi fiillerin

ikence saylmas gerektii konusunda ise bir trl anlamaya varlamamtr. Ulusal ve

uluslararas dzenlemelerle, kurallarla yasaklanan ikence fiilleri, bir sorgulama

yntemi olarak veya daha deiik sebeplere bal olarak varln srdre gelmitir.Uluslararas resmi veya sivil kurulu ve rgtlerin, ikence ile ilgili raporlar

Dnyada bu olgunun varln ortaya koymaktadr. lkemiz asndan da konu

gncelliini ve nemini korumaktadr. zellikle, Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin

bir ok kararnda ikence yasann ihlalinden dolay lkemiz mahkum edilmektedir ve

ykl tazminatlar denmektedir. Bunun yannda, Avrupa Birliine tam yelik

srecinde yerine getirilmesi istenilen Kopenhag Kriterleri dolaysyla ikence yasann


9/164

2

ihlali konusunda uluslararas resmi kurulularn ve zellikle de Avrupa Birliinin ciddi

eletirilerine maruz kalmaya devam etmektedir.

Bunun neticesi olarak lkemizde, bu alandaki yasal dzenlemeler, taraf olunan

uluslararas szlemelere ve yarg yetkisi tannan Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin

vermi olduu kararlara ramen gecikmeli olarak yaplmtr. Ancak, yaplan yasal

dzenlemeler, ikence ve kt muamele yapanlara verilecek cezalarn arttrlmas ve bu

su madurlarnn snrlarnn geniletilmesi erevesinde olumutur.

Ancak yarg makamlarnn verdii kararlar, yrtme organnn almalar

sonucunda ortaya kan kanunlar dahilinde verdiini gz ard etmemek gerekir.

Trkiye, uluslararas alanda yaplan insan haklarna ilikin btn szlemeleri

onaylamasna ramen, i hukukumuzun bir paras haline gelen bu szleme

hkmlerini uygulamaktan sebepsiz yere kamakta, bunun yannda szleme

hkmlerinin gerektirdii i hukuk dzenlemelerini de yapmamakta veya gecikmeli

olarak yapmaktadr. Neticede, yarg makamlarmz da, insan haklar ihlallerine ilikin

davalarda kararlarn verirken, i hukuk mevzuatmzda geerli olan kurallar

erevesinde karar vermektedir.

Adli yarg makamlarnca verilen kararlarn en son inceleme mercii olan

Yargtay, verdii kararlarda yasal alanda yaplan son deiiklikleri gz nndebulundurarak, uluslararas szlemelerde insan haklar ve ikencenin yasaklanmasna

ilikin hkmlere de vurgu yapmaktadr.

Drt blmden oluan almann ilk blmnde, ikence kavram, kence

yasann tarihsel geliimi ve ikence yaplmasnn altnda yatan sebepler ele alnmtr.

kinci blmde, ikence, ceza yarglamas hukuku asndan ele alnmtr. Bu

blmde ncelikle, Anayasamzda ve Trk Ceza Kanununda ikence suuna ynelik

yaplan dzenlemeler ve deiiklikler ele alnmtr. Bu erevede, TCKnun 243.maddesindeki ikence suunun unsurlar, Yargtayn verdii karar rnekleriyle

zenginletirilerek aklanmaya allmtr. Ayrca, kence suuna ynelik gndemi

youn olarak megul eden Manisa Davasna ilikin karar ayrntl olarak ele alnmtr.

nc blmde ise, insan haklarna ynelik uluslararas szlemeler ksaca

incelenmi, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin

ikence grmeme hakkn dzenleyen 3. maddesine ilikin verdii kararlar ele

alnmtr.


10/164

3

Son blmde ise, Yargtayn ve AHMnin ikenceye ynelik verdii kararlarn

karlatrlmas yaplarak her iki yarg kurumunun ikenceye bak as

deerlendirilmitir.


11/164

4

1. BLM: KENCE KAVRAMI

1. kencenin Tanm

kencenin deiik kaynaklarda, eitli tanmlar ve yorumlar bulunmaktadr.

Bu tanmlardan bazlarna yer verildiinde aadaki tablo ortaya kmaktadr:

Herhangi bir maksatla, birisine cismen eza verici harekette bulunmak veya

maznunlara sularn itiraf ettirmek iin canlarn yakc muamele yapmak, onlara eza ve

cefa etmektir.1

kence ok kapsaml bir kelimedir. Eziyet, azap, incitme, rencide etme

manalarna geldii gibi, ac ektirme, ar ve iddetli ceza, zulm, sknt, canavarca bir

hisle hunharca davranma gibi anlamlara da gelmektedir.2

kence, bir ya da daha fazla kii tarafndan, kendi balarna ya da herhangi bir

yetkilinin emriyle, bilgi almak, itirafta bulundurmak ya da herhangi bir baka nedenle

zor kullanarak, kastl, sistemli ya da keyfi uygulama ile bedensel ya da zihinsel zdrap

verilmesidir.3

Ancak ikencenin geni tanm, Birlemi Milletler kenceye Kar Szlemede

yaplmtr. Bu Szlemenin 1. Maddesinin 1. Paragrafnda ikence u ekilde

tanmlanmtr: "Bir kimseye kar, kendisinden itiraf almak veya nc kii hakkndabilgi edinmek, kendisinin veya nc kiinin yapt veya yaptndan kukulanlan bir

fiil nedeniyle cezalandrmak; kendisini veya nc kiiyi korkutmak veya zorlamak

amacyla veya ayrmcla dayanan herhangi bir sebeple, bir kamu grevlisi veya resmi

sfatla hareket eden bir baka kii tarafndan veya bu grevlinin veya kiinin teviki

veya rzas veya muvafakatiyle kastl olarak uygulanan ve uyguland kimseye fiziksel

veya ruhsal olarak ar ac veya strap veren herhangi bir fiildir. Kanuni yaptrmlardan

kaynaklanan, yaptrmn doasnda bulunan veya bu yaptrmlara bal ac veya strap,ikence saylmaz".

kenceyi nleme Amerikan Szlemesi bu tanm geniletmi, yukardaki

belirtilen amalar yannda bir ceza kovuturmas, engelleyici bir nlem ya da

herhangi baka bir amala da, madurun kiiliini yok etmek ya da fiziksel ya da

1Trk Hukuk Lgat, Maarif Matbaas, Ankara, 1944, s. 1752 Aydn, Hakk,slam ve Modern Hukukta kence, Beyan Yaynlar, stanbul, 1997, s. 463

Gemalmaz, Semih, Ulusalst nsan Haklar Hukukunda kencenin nlenmesi, Ama Yaynlar,stanbul, 1990, s. 86


12/164

5

zihinsel yetisini azaltmak amacn gden yntemlerin kii zerinde kastl biimde

uygulanmasnn, bunlar fiziksel ac ya da duygusal byk znt vermese bile, ikence

saylacan dzenlemitir.

Szlemelerde dile getirilen tanmlarn ortak noktas, ikencenin fiziksel ac ve

zdrap vermesinin dnda, ruhsal olarak ar ac ve zdrap verici zelliinin de dile

getirilmi olmasdr. Nitekim, Birlemi Milletlerin ikence konusuna ilikin kabul ettii

szlemede bulunan manevi ar ac vermek deyimi yeni bir kavram ortaya

karmtr. Dnya apndaki insan haklar hareketinin byk bir ivme kazanmas,

geride iz brakan fiziki ikencenin azalmasna, temiz ikence terimi ile tanmlandrlan

psikolojik ikence metotlarnn gelimesine neden olmutur.

Temiz ikencenin evresi bulunmaktadr. Birinci olarak, vcut

bitkinletirilmektedir. Kiinin bulunduu ortamn koullar, yetersiz beslenme, souk,

scak, yeterince uyuyamama kiide ksa sre iinde bitkinlik belirtilerinin ortaya

kmasn salamaktadr. kinci evrede, kiinin grevlilere bamllnn eitli

yntemlerle derinletirilmesi gelmektedir. En basit ihtiyalarn karlanmamas, bu

ihtiyalarn grevlilerce karlanmas beklentisi bunun en basit rneidir. nc evre,

ilk evrede istenildii gibi davranmayan kiide korku yaratmaya ynelik tehdit ve ne

olacana dair korku dolu belirsizlik durumlar uygulamaktr.4

Genel olarak verilen tanmlardan; ikence, sann veya dier kiilerin sorgusunu

yapmaya ya da ifadesini almaya yetkili olanlarn yaptklar, sana suunu itiraf

ettirmek, su delillerini ele geirmek, elikilerini dzelttirmek, eriklerini ele

verdirmek ya da ilenmesi mmkn olan baka sular varsa bunlar renmek iin,

kiide bedensel veya ruhsal zarar meydana getiren ve insan onuruyla badamayan her

trl maddi ve manevi kt muameledir.

Bu tanmlardan ikenceyi oluturan temel unsuru karmak mmkndr:1- Fiziksel veya ruhsal olarak ar ac veya strap vermesi;

kence ve benzeri eylemlerin tm ac veren, insann saygnln ve kiiliini

zedeleyen bir nitelik tamaktadr. lke olarak acnn ar veya hafif olmas kiiden

kiiye deien znel bir nitelik olmakla birlikte, bu tr uygulamalarn ar ac vermesi

aranmaktadr.5

4 Tarakolu, Blent,kence Olay, Belge Yaynlar, stanbul, 1990, s.365

Akllolu, Tekin, kencenin, nsanlk D, Aalayc Zalimce Davranlarn ve Cezalarnnlenmesi,nsan Haklar Yll, TODAE Yaynlar, Cilt 10, 1988-1989, s. 23


13/164

6

Ancak bu yaklamda eski tarihlerden itibaren sre gelen ikence kavramna

uygun bir anlay sz konusudur. Halbuki esas olan, teknolojik ve bilimsel

gelimelerden istifade ederek, kiinin zerinde belli, uurlu veya ac ve zdrap

vermeyen, fakat onun kiilik haklarnn btnlne tecavz nitelii tayan, iradesini

bozan, manevi ynden sknt veren tekniklerin kullanlmasdr. nsan haysiyeti, fiziki

ve manevi btnl oluturmaktadr. Anayasa Mahkemesi bir kararnda insan

haysiyeti kavramn u ekilde tarif etmitir. nsan haysiyeti kavram, insann ne

durumda, hangi koullar altnda bulunursa bulunsun srf insan oluunun kazandrd

deerin saylmasn ve tannmasn anlatr. Bu yle bir davran izgisidir ki, ondan

aa dnce, yaplan muamele, insan insan olmaktan karr.6 Bu bakmdan ikence

fiili, sadece ac verme lsyle deil, insan onurunun btnlnn korunmas

lsyle de ele alnmaldr.

kence saylabilecek fiillerle ilgili madurun cinsiyeti, ya, dini ya da kltrel

inanlar, salk durumu gibi karakteristik zelliklerine gre de yorum yaplabilir. Bir

olayda, ikence oluturmayacak, belli tipteki kt muamele ya da belli baz alkonulma

artlar bir araya geldiinde bir baka olayda ikence suunu oluturabilir.7

kencenin fiziksel veya ruhsal olarak ar ac veya strap vermesi konusunda

literatrde farkl yaklamlar vardr.Gemalmaz, ikenceyi, ikence, bir ya da daha fazla kii tarafndan, kendi

balarna ya da herhangi bir yetkilinin emriyle, bilgi almak, itirafta bulundurmak ya da

herhangi bir baka nedenle zor kullanarak, kastl, sistemli ya da keyfi uygulama ile

bedensel ya da zihinsel zdrap verilmesidir.8eklinde tanmlamtr.

Sava, ikence sadece ar sonular douran olaylara zglenir, ar ac

vermesi koulu aranrsa, ikencenin nlenmesinin ok dar bir alana indirgeneceini,

sakncal alann da o lde geniletilmi olacan, buna karlk ikence kapsam, arve hafif btn kiilik haklar ihlalini iine alr biimde geniletilirse, ynetsel ileyiin

duraklayacan ve tkanma tehlikesi ile kar karya kalacan ifade etmektedir. 9

6 Gne, Seyithan, kence, Eziyet ve nsan Onuruyla Badamayan Muamele Yasa, Yeni TrkiyeDergisi, Say 22, 1998, s. 915

7 Giffard, Camille,kencenin Rapor Edilmesi, ev. Orhan Kemal Cengiz, Egetan Yaynlar, zmir, 2001,s. 47

8 Gemalmaz,kencenin nlenmesi, s. 869

Sava, Vural ve Mollamahmutolu, Sadk, Trk Ceza Kanunu Yorumu, Sekin Yaynlar, Ankara, 2.Bask, 1998, s. 2591


14/164

7

Cihan, kence kavramndan gerek fiziksel, gerek psiik olan devaml ya da

tekrarlanan zdrap ve aclara sebep olmann, anlalmas gerektiini dile

getirmektedir.10

lkiz de, ac, kt muamele veya insan onurunun ihlali suretiyle bedensel veya

ruhsal bir bask sz konusu olmas gerektiini, yaplan her basknn ikence olarak

nitelendirilemeyeceini, tek tek ele alndnda nemli olmayan bask aralarnn,

birlikte uygulandklarnda, etkileri belli bir dereceye ulatnda ikence iin uygun ara

olduunun kabul edilmesinin gerektiini belirtmektedir.11

kence, daha dk dzeydeki kt muamele trlerinden, ierdii ar zdrap

ynyle ayrlmas dnda, dier iki temel unsur, byk lde, objektif ltlerle

belirlenebilir. Faillerin devletle balantl olmas ya da ikencenin spesifik bir amala

uygulanp uygulanmamas, objektif bir ekilde tespiti mmkn olan unsurlardr.12

2- Kamu grevlilerinin rzas veya muvafakatiyle yaplmas;

Tanmlarda yer ald ekli ile ikencenin faili ancak, kamu grevlisi ya da resmi

sfatla hareket eden kii veya kiiler olabilir. kence bir su olduundan, her suta

olduu gibi ikence yapan grevlinin sz konusu eylemini, bilerek ve isteyerek

gerekletirmi olmas gerekir. kencenin ne olduunu aklayan blmde de

belirtildii gibi, sz konusu muamele, yetkili otoritenin bir temsilcisi tarafndan ya daonun muvafakatiyle yaplm olmaldr.

3- Bilgi almak, cezalandrmak ya da korkutmak gibi spesifik bir amala

yaplmas.

Zalimane davran ve insanlk d ya da aalayc muamele ya da ceza da,

deiik dzeylerde ama ikenceden daha az zdraba neden olan kt muameleye iaret

eden hukuki terimlerdir. kence dndaki kt muamele trlerinin zel bir ama

tamas gerekmez; fakat bireyi, kt muamele olarak tanmlanan ya da buna giden yoluoluturan koullara maruz brakmak kast olmaldr.

kence mertebesine ulamayan zalimane davran ve insanlk d ya da

aalayc muamele ya da ceza gibi kt muamele trlerinin temel unsurlar u

hususlarla snrlandrlabilir:

10 Cihan, Erol, Su Tekil Eden Sorgu Yntemleri, Mukayeseli Hukuk Aratrmalar Dergisi, Yl. 5,Say 7, stanbul, 1971, s. 80

11lkiz, Fikret, Yargtay Ceza Genel Kurul Karar: kence nsanlk Suudur ve kenceye Kar Semeli

Protokol Nedir,stanbul Barosu Dergisi, Cilt 76, Say 4, 2002, s. 90212 http://www.izmirbarosu.org.tr/iog/iskencenin_rapor_edilmesi_bolum1_05.htm


15/164

8

1- Kastl olarak nemli lde zihinsel veya fiziki ac ya da zdraba maruzbrakmal,

2- Bunun, kamu grevlilerinin rzas veya muvafakatiyle yaplmas.13kence, daha dk dzeydeki kt muamele trlerinden, ierdii ar zdrap

dzeyi ile ayrlr.

1.2. kence Yasann Tarihsel Geliimi

kence, tarihin ilk dnemlerinden gnmze kadar eitli devletlerce

uygulanm olan bir sindirme ve bastrma yntemi olarak gelimitir. lkel

dnemlerdeki bilinsiz uygulamalar, ortaada bilinli ve sistemli engisizyon

yntemleri izlemitir. zellikle otoriter ynetimler iin ikence vazgeilmez bir

uygulama olmutur.14

Balangta ikence, kabile dmanlar ve hayvanlarla snrl iken, zaman iinde

eziyet konularnn alan geniletilmi ve ikence teknikleri gelimeye balamtr. Bu

gn ho grlenin, yarn onaylanacak olmas kural, bir ok konuda olduu gibi ikence

iin de geerli olmu ve bu eziyet biimi, bir cezalandrma yntemi olarak kabuledilmitir.15

Ortaada ikence, hukuk tarafndan aka tannm, bir nevi sorgulama ve

cezalandrma yntemi olarak grlmtr. Papann bir emirnamesinde sanklara ikence

yaplmas zerinde durulmu, bunun ancak mafsallarn yerinden oynatlmasna yetecek

kadar yaplmas, kemiklerin krlmamas tavsiye olunmutur.16 Avrupada ikence,

otoriter rejimin bir sonucu olarak kurallara balanmtr.

kencenin yasaklanmasna ynelik almalar, Aydnlanma a dnrlerininbu uygulamaya kar kmalar ile balamtr. Yarglama hukukunda kiilerden delile

ulamann yerine sulama ilkesinin kabul edilmesi ve ikencenin insan onuruyla

badamadna ynelik dncelerin giderek arlk kazanmas, ikencenin yasalardan

karlmasna ve ikencenin su olarak kabul edilmesine neden olmutur.

13 Giffard,kencenin Rapor Edilmesi, s. 4514 een, Anl,nsan Haklar, Gndoan Yaynlar, Ankara, 1995, s. 10115

Scott, Geoerge Ryley,kencenin Tarihi, ev. Hamide Koyukan, Dost Yaynevi, Ankara, 2001, s. 2816 Yldrm, Ali, Yarglama Hukuku ve kence Olgusu,Ankara Barosu Dergisi, Say 1, 1989, s. 31


16/164

9

16. Yzyln sonlarnda kaleme ald Denemeler isimli eserinde Montaigne,

ikence uygulamalarna ynelik unlar yazmtr; Ac masuma da yalan syletir.

Bundan tr yargcn masum olarak ldrmemek iin ikence ettirdii insan, hem

masum, hem de ikence grm olarak ldrtt olur. Binlerce insan ilemedikleri

sular yklenip balarn vermilerdir.17

Beccaria da, ikenceyi ortada bir su ya vardr ya da yoktur. Eer varsa o sua

ancak kanunun ngrd ceza verilecektir ki, bu takdirde ikence faydaszdr. Fakat

su yoksa, masum bir kiiye ac ektirmek, byk bir vahet olmaz m18 eklinde

eletirmitir.

Montesquieu, Bugn ok medeni bir milletin (ngilizlerin) ikenceyi ret ettiini

ve bundan da bir zarara uramadn gryoruz. Demek ki, ikence mahiyeti itibaryla

zaruri deildir19eklinde ikencenin gerekli olmadna deinmitir.

kencenin yasaklanmas ile ilgili olarak, ilk hkme 1215 tarihli Magna Carta

Szlemelerinde rastlanmaktadr. ngilterede krala ilan ettirilen bu szleme, ilk insan

haklar beyannamesi niteliindedir. Bu szlemenin 39. Maddesinde, kiilerin herhangi

bir biimde kt muameleye maruz braklamayaca hkm yer almtr.20

1688 tarihli ngiltere nsan Haklar Bildirisinde (Bill of Rights) kiilere

zalimane ve olaan olmayan cezalarn uygulanamayaca dile getirilmitir. 1776 tarihliVirginia nsan Haklar Bildirisinde de zalimane ve mutad olmayan ceza verilemeyecei

hkm getirilmitir. Bununla birlikte kiinin kendi aleyhine delil gstermeye

zorlanamayaca dile getirilmitir.

1789 Fransz nsan ve Yurtta Haklar Bildirisinin zellikle 5,7 ve 9.

maddelerinde konu ile ilgili dzenlemeler yaplmtr. Buna gre, sulunun yakalanmas

iin zorunlu olmayan her trl sert davran iine girenleri yasa en ar biimde

cezalandracaktr. Hi kimse yasann belirledii haller dnda itham edilemez,gzaltnda tutulamaz. Keyfi emirler verenlerin ve yerine getirenlerin cezalandrlmalar

gerekir. kence ve kt muamele grmeme hakk insann en doal hakk olarak

grlmtr.

17 Montaigne,Denemeler, ev. Sabahattin Eybolu, stanbul, Cem Yaynlar, 1999, s. 11418 Beccaria, Sular ve Cezalar, ev. Muhiddin Gkl, Nurgk Matbaas, stanbul, 3. Bas, 1964, s.15419 Aktaran: Sevig, Vasfi Rza, Engizisyon Muhakeme Usul,AHFD, Cilt 18, Say 1-4, 1961, s. 3220

zgen, Eralp, kence ve nsanlk D Davranlara Kar Birlemi Milletler Szlemesi, TrkiyeBarolar Birlii Dergisi, Say 2, 1988, s. 209


17/164

10

Osmanl Devletinde ise, 1808 tarihli Senedi ttifak ve 1839 tarihli Tanzimat

Fermannda zulm yasa, yani devlet grevlilerinin zulme bavurmamas dile

getirilmitir. 1856 tarihli Islahat Fermannda ise, ilk defa ikence ve eziyet yasa

bugnk deyimlerle dile getirilmitir. Bu kapsamda sadece ikence suunu ileyenlerin

deil, ayn zamanda bu sua dolayl yollardan katlanlarnda sorumluluunu kabul

etmektedir. 1876 tarihli Kanuni Esasinin 26. Maddesinde ikence ve sair her nevi

eziyet katiyen ve klliyen memnudur hkm mevcuttur. Cumhuriyet dneminden

itibaren 1924, 1961 ve 1982 Anayasalarnda ikence ve kt muamele yasaklanmtr.

zetle, ikence, uluslararas belgelerde ve anayasa metinlerinde, benzer uygulamalarla

birlikte yasaklanmtr.

kence ve kt muamelenin yasaklanmas ve nlenmesi gayretleri, kinci

Dnya savandan itibaren gnmze kadar uluslararas szlemelerde gndeme

getirilmi ve szlemeye taraf devletleri balayc hkmler getirilmitir.

10 Haziran 1948 tarihinde Birlemi Milletler nsan Haklar Evrensel Bildirisi

yaynlanmtr. Bu bildiride hi kimse ikenceye, zalimane, insanlk d, onur krc

cezalara ya da uygulamalara tabi tutulamayaca hkm yer almaktadr. Ancak

bildirinin genelinden anlalan, bu hkmn bir dilek niteliinde olduu, etkin bir

denetim mekanizmasnn ngrlmediidir.21

Avrupa Konseyince 1950 ylnda kabul edilen Avrupa nsan Haklar

Szlemesinin 3. maddesinde de; Hi kimseye ikence ya da insanlk d ya da onur

krc bir davran ya da ceza uygulanamayaca dile getirilmitir. Bu szlemenin en

nemli zellii, tannan haklarn gereklemesinin salanmas iin uluslararas bir

denetim mekanizmas kurmu olmasdr.

Birlemi Milletler bnyesinde 1984 ylnda imzaya alan ve 1987 ylnda

yrrle giren kenceye ve Dier Zalimane, nsanlk D veya Kltc Muameleveya Cezaya Kar Szleme, ikencenin tanmn yapmakta, ikencenin nlenmesi ve

denetlenmesi yollarn gstermekte, devletin ykmllklerini ve ikenceye

urayanlarn haklarn dzenlemektedir.

Avrupa Konseyi bnyesinde 1988 ylnda yrrle giren kencenin ve Gayri

nsani ya da Kltc Ceza veya Muamelelerin nlenmesine Dair Szleme de,

21Gemalmaz, Semih, Yaam Hakk vekence Yasa, Kavram Yaynlar, stanbul, 1993, s. 170


18/164

11

ikencenin nlenmesi iin bir komitenin kurulmasn ngrmekte ve komitenin

kuruluu, grev ve yetkileri hususunda balayc hkmler getirmektedir.

Bahsedilen bu bildiriler ve szlemeler, insana ve insan onuruna saygy n

plana karm ve bunun salanmasnn taraf devletlerin grevi olduunu

vurgulamlardr. Haklarn korunmas amacyla kii gvenlii ve dokunulmazl

ilkesi kanunlar ile koruma altna alnmtr.

1.3. kence Yaplmasnn Altnda Yatan Sebepler

kence, her dnem iin, itiraf veya tanklk ettirme arac olarak kabul edilmi,

rica veya ikna etmenin her biimi baarszla urad zaman, tehdit ya da gerekten

ikence cezasn uygulamak bir koz haline gelmitir. tiraf ettirmek amac ile yaplan

ikencenin btn mant, eziyetin, kii kendisinden bekleneni itiraf edecei ana kadar

srmesidir.

Ancak ikence sonucu elde edilen deliller tek yanldr. nk, bir ok olayda

kii; ikence acs altnda sorgucunun duymak istedii her eyi itiraf edecek, niteliine

ve ieriine bakmadan her belgeyi imzalayacaktr.22

kencenin yaplmasndaki amalar eitli snflara ayrmak mmkndr. Bu

amalar nemine gre ele alnacaktr.

1.3.1. kencenin tiraf Elde Etmek in Yaplmas

Baz dnemlerde maddi gerein ortaya karlmas fikri stn tutularak, phelive sann haklar gz ard edilmi, suunu itiraf ettirmek iin baz zorlayc tedbirlere

bavurulmas kabul edilmi ve ikence yntemi yarglamada kullanlmtr.

18. yzylda, Fransada savclara sorgulama yntemi olarak ikence konusunda

ne dndkleri sorulduunda ikence kalkt zaman hibir bilgi alamayz, btn

22 Scott,kencenin Tarihi, s. 45


19/164

12

sular cezasz kalr eklindeki yantlar, dnemin mantn sergilemesi asndan

nemlidir.23

kence yaplmasndaki amacn itiraf ve bilgi salamak olduu gibi, bunun iin

gerekli olan yntemi, Cezayir Bamszlk Savanda grev alan bir Fransz askeri

yetkili u ekilde anlatmaktadr; Yaplmas gereken, ikence yaplan adama elinizden

kurtulamayaca duygusunu vermek deildir. Kii o zaman sorar kendine; Hayatm

kurtaramayacaksam o zaman konumak niye? Bu durumda bir ey alabilmek

imkanszdr. Kiinin mit etmesi gerekiyor. Onu konuturan mittir, beklentilerdir.24

kencenin haklln savunan bir kesim tarafndan dile getirilen madem ki zor

kullanlarak itiraf elde edilebiliyor, o halde sana konuuncaya kadar ikence

uygulanabilir, yeter ki itiraf elde edilsin gibi dncelerde unutulan bir nokta var ki o

da; ikencenin san ancak istenilen biimde konuturduudur.

kence ve acnn mutlaka doruyu syletecei geree uygun deildir.25

Bununla ilgili olarak 17. Yzylda bir Engizisyon yesinin papay ikence tezgahna

oturtsa byclk yapt itirafn alabileceini dile getirmesi ikencenin gcn

gstermektedir.26

tiraf almada yaygn olarak kullanlan ikence, her zaman iin bireyin

sululuunu nceden kabulne dayanmakta ve kii itiraf edene kadar srmektedir.Oysa, suu ikrar, genellikle insan yapsna aykrdr.27 Beccaria ikencenin suluyu

ortaya karmada bir yntem olarak kullanlmasnn yanlln u szleriyle dile

getirmitir; kence neticesinde, zayf bnyeli olan kii, gerek sulu olmasa bile

tahamml edemedii ikenceden kurtulabilmek iin suu kabul edecek, bunun aksine,

kuvvetli bnyeli birisi de gerek sulu bile olsa, ikenceye tahamml edip sululuunu

saklayacaktr.28 La Bruyere de, ikenceyi vcut yaps zayf bir masumu mahvetmek

ve kuvvetli bir suluyu kurtarmak iin bulunmuartc ve gvenilir bir bulu olaraknitelendirmitir.29 Neticede ikence uygulamas, sulu ile masumu ayn biimde

mahkum etmeye yol aan, mahkumiyeti salayan bir srece yol amaktadr.

23 Yldrm, kence Olgusu, s. 3124 Akam, Tamer,kenceyi Durdurun, Ayrnt Yaynlar, stanbul, 1991, s.10225 Gne, kence Yasa, s. 91526 Scott,kencenin Tarihi, s. 4527 Erturul, Metin, kence ve tesi, Yargtay Dergisi, Say 4, 1975, s. 12328

Beccaria, Sular ve Cezalar, s.15729 zlmez, lhan, Trk Ceza Hukukundakence Suu, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003, s. 32


20/164

13

Ceza Muhakemesinde ama, rasgele birinin cezalandrlmas deil, gerek

sulunun kanunlarda gsterildii ekilde cezalandrlmasdr. O halde her eyden nce

temel ama, gerek sulunun tespit edilmesidir.30 nsanlk tarihinde uzun sredir

uygulanan ikencenin bu amac salamad, verilen kararlarn byk ounluunun

adli hatalara sebep olduu anlalmaktadr.31

Sulunun tespit edilmesinde ikencenin yararl ve salkl bir yol olmad

aka grlmektedir. Ancak ikence yaplmasndaki ama, bir su ilenince tesadfen

ele geen, baz belirtilere gre phe edilen bir kiinin, zerine bir suu ykleyip

cezalandrmak ise, ikencenin bunu salayc bir ilevi olduundan phe yoktur.32

Gnmz ceza muhakemesinde gerein ortaya karlmas, her ne pahasna

olursa olsun ulalmas gereken bir deer olmaktan kmtr. Artk maddi gerein

ortaya karlmas ve sulunun cezalandrlmas kadar, insan hak ve hrriyetlerinin ve

insan haysiyetinin korunmas da nem tamaktadr .

1.3.2 kencenin Cezalandrma Amacyla Yaplmas

kence, sadece itiraf ettirmek iin deil, baka amalarla da yaplmaktadr.Topluma kar ilenmi herhangi bir su (veya iddias) karnda veya devlete saldrda

bulunulduu, devletin hakszla uratld durumlarda ve grevlerinin de devleti

korumak anlayna sahip olan kesimler, toplum adna, alma ya da ceza verme

amac ile de ikence yapabilmektedirler .33

Beccaria sular ve cezalar isimli eserinde ikence uygulamasn, kiinin sulu

olup olmadna yarg karar verecekken bu karardan nce onu cezalandrmak

zorbalktr. Su varsa kanunda gsterilen ceza tatbik edilecektir, peki su yoksa birmasumu ikence ile cezalandrmak kimin hakk olabilir eklinde eletirmektedir.34

30 zgen, Eralp, kenceyi nlemek ve Hukuk Devleti lkelerini Gerekletirmek in CezaMuhakemesi Yasasnda Yaplan Deiiklik almas, kencenin nlenmesi ve Hukuk Devleti, nsanHaklar Dernei Yaynlar, Ankara, 1993, s. 10

31 Erem, Faruk, kence, Trkiye Barolar Birlii Dergisi, Ankara, Say 2, Eyll 1988, s.19832 zgen, kenceye Kar Andlama, s. 20933 Balkz, N. Balkz, Uluslararas Belgelerdeki kence Kavramnn Pratikte Yaratt Sorunlar ve

Trkiyede kence Sorununa Hukuksal Bir Yaklam Denemesi, Ankara Barosu Dergisi, Say 4,

2001, s. 10834 Yldrm, kence Olgusu, s. 35


21/164

14

Kellere gre, ikencede asl ama kiiye ac ektirmek ve onu aalamaktr.

kencede emreden konumunda olan bunu dorudan belirtmez. Ama, devleti veya

ulusu korumak, i ve d dmanlara kar koymaktr.35

nsann neden ikence yapt sorusunu cevaplandrmak isteyen Amerikan

Sosyal Psikolog Stanley Milgram buna itaat deneyleriyle k tutmaya almtr.

Milgram, sosyal psikolojik deneylerle insanlarn otorite emirleri karsnda, baka

insanlara ac ektirmeye ne kadar hazr olacaklarn kefetmek istemitir.

Deneye katlanlar gazete ilanlar ile temin edilmektedir. Katlan deney hakiki

olmayan ikinci bir denek ile karlatrlyor. Deneyin amac, gya renme srecinde,

cezann etkisini aratrmak olarak aklanyor. Deneye katlan kii retmen, dier

elemanlar ise renci roln alyor. renci elektrik koltuuna oturtuluyor, kollarnaelektrotlar balanyor ve hangi seviyede nasl tepki verecei belirtiliyor. retmen

roln alan kiiye, belirlenmi olan sorular sormas isteniyor ve her yanl cevapta

voltaj, 15 volt arttran kolu ekmesi isteniyor. renciye elektrooklarn ok sanc

verebilecei ancak dokuya zarar vermeyecei syleniyor. Deney baladnda,

retmen konumundaki denek, her yanl cevaba karlk deneycinin talimatlar

dorultusunda voltaj arttryor ve renciden akustik tepkiler alyor. 75- 150 volt

arasnda renci inleme ve ahlama ile cevap veriyor. 165- 230 aras oklarda ac dolu

barma, 245- 375 aras oklarda hrsl protesto, mitsiz lklar ve alama duyuluyor.375- 450 volt aras ortal birden lm sessizlii kaplyor. Denek yapt iten emin

olmadnda veya tereddt ettiinde yanndaki deneyci tarafndan ltfen devam edin,

deney iin devam etmeniz gerekiyor, mutlaka devam etmeniz gerekiyor, seeneiniz

yok devam etmek zorundasnz gibi uyarlarla ikaz ediliyor. Drdnc uyar

retmenin devam etmesini salamyorsa deney bitiyor.

Deney dzeni yukarda izah edildii gibi ise deneklerin % 63 deneycinin

isteini en yksek oka kadar yerine getiriyor.renci hemen retmenin yannda

grlebilecek bir yerde oturuyor ise deneklerin %30u itaat ediyor. ok iddetine

retmen kendisi karar verdiinde maksimum ok oran %3e iniyor.36

Milgram, yapm olduu deney sonrasnda kurbana elektrik veren kiilerin,

bunu saldrganlk eiliminden dolay deil, kafasndaki sorumluluk duygusundan ve

35

Keller, Gustav,kence Psikolojisi, Frat Yaynlar, stanbul, 1990, s. 2136 A.g.e., s.17,18


22/164

15

vazifelerini yerine getirmekle ykml olma duygusundan dolay yapt sonucuna

ulayordu.37

Bu deneyin ulat sonular dorulayacak ifadeleri, 12 Eyll 1980 sonras

Ankara Emniyet Mdrlnde zel harekat grup amiri iken ikence suundan

mahkum olan Mehmet Ylmazn Recep Ergun Paaya ithafen yazd mektubun

ieriinde grmek mmkndr.

Terfiniz durdurulduu zamanda sk sk bizimle birlikte sorgulamada bulundunuz

ve bizleri sua tevik ederek Harp Akademileri Komutanlna atandnz. snatlarda

bulunulan kiilerin yanndaki herkesin gzaltna alnmalarn ve sorgulanmalarn

saladnz. Bu uygulamalar nedeniyle hakkmzda dava almasn engelleyemediniz.

Bu davalarn grlmesi esnasnda gayret gsteriyor gibi davrandnz fakat, sonutamahkum olmamz ve sokaa yalnz olarak braklmamz engelleyemediniz.38

Uzun yllar sren yarglama sreleri, baz sular iin ngrlen cezalarn

orantsz derecede dk olmas vb. nedenlerle yargnn salkl ilemedii konusunda

varolan inan, baz evrelerde "kendi adaletini kendin uygula" mantn devreye

sokmaktadr. Dolaysyla, grevi sadece suun nlenmesi ve kovuturulmas ile snrl

olan kolluk, kendisinde "adaleti yerine getirme, sulular cezalandrma" misyonunu

grebilmektedir.

Hukuk sistemimizin ilevlerinden birisi su ileyenlerin cezalandrlmasdr.

Ancak kollua verilmi olan bir cezalandrma grevi sz konusu deildir. Trk Ceza

Kanununun 1. maddesi cezalarn ancak kanunla dzenlenebileceini ngrmtr.

Kanunlarla dzenlenen cezalar arasnda, ikence ve kt muamele olmad ve

olamayaca gibi; cezalarn infaz, kolluka deil devletin baka organlarna grev

olarak verilmitir.39

37 Keller,kence Psikolojisi, s. 938Tempo Dergisi, Yl 2, Say 15, 9-15 Nisan, 198939 Bak, Vahit, Ceza Soruturmas Konusunda Polisin Eitimi: TBMM nsan Haklarn nceleme

Komisyonu Raporlar Inda Bir Deerlendirme, 21. Yzylda Polisin Eitimi SempozyumuBildirileri, Emniyet Genel Mdrl Yaynlar, Ankara, 2001, s. 232


23/164

16

1.4. kencenin stisnai Durumlar Var mdr?

nsan haklarna ilikin btn szlemelerde genellikle ikence ve kt muamele

ve ceza yasana istisna getirilemeyecei ngrlmektedir. Hibir nedenle mdahale

edilmemesi, herhalde korunmas ve sayg gsterilmesi gereken haklar, szlemeden

szlemeye genileyip daralabilmekteyse de, ilgili btn szlemelerde ikence yasa

salt dokunulmazlk alan olarak tanmlanmtr.

kence yasa, ulusal ve evrensel dzeyde kesin, net bir kuraldr ve hibir

istisnas yoktur.40 Uluslararas alanda kabul edilen szlemelerdeki hak ve zgrlklerin

kullanlmas, olaan ve olaan st rejim uygulamalarna gre deiiklik

gsterebilmektedir.41 Sava, sava tehdidi, ayaklanma ve ulusun varln tehdit eden

terr eylemleri gibi istisnai durumlarda olaan st hukuk kurallar devreye girer ve kii

hak ve zgrlklerinin bir blm askya alnabilir. Ancak bu snrlamalar arasnda baz

hak ve zgrlklerin olaanst durumlarda dahi askya alnamayaca ve ihlal

edilemeyecei hkmleri de yer almaktadr. Yani ikence ve kt muamele grmeme

hakknn arkasna hibir yce ama yerletirilerek merulatrlmas kabul edilemez.

AHSnin 3. Maddesinde dile getirilen ikence grmeme hakk, btn taraf

devletler iin genelliinin yan sra, Szlemede tannan en temel haklardan biriolmas, yani birincil olma zelliini de vurgulamaktadr.42

Glcklye gre, madde hkm mutlaktr. Ne belli hallerde buna istisna

getirilebilir, ne de 15. madde araclyla askya alnabilir. Bu hkmn amac bireyin

beden btnln korumak ve kiilik onurunu mutlak surette korumaktr. Bu madde

uygulamasnda doal olarak ne takdir yetkisi, ne gdlen ama ve ne de salanmak

istenen yararlar arasnda denge (lllk) sz konusudur.43

kencenin mutlak yasak olmas, Birlemi Milletler kenceye KarSzlemenin 2. Maddesinde de hkme balanmtr. Szlemenin ngrd bu hkm,

pek ok lkede zellikle ynetimde bulunan kiilerin, olaanst durumlar, yaplm

ikence uygulamalarna gereke gstermeleri imkann ortadan kaldrmaktadr.

40 Kazanc, Metin, TBMM nsan Haklarn nceleme Komisyonu ve lkemizde nsan Haklar, nsanHaklar Yll, TODAE Yaynlar, Cilt 14, Ankara, 1992, s. 48

41 Kii hak ve zgrlklerin snrlandrlmasnn artlar iin baknz; nsan Haklar Evrensel Bildirisi m.29/2, Avrupa nsan Haklar Szlemesi m. 15, Kiisel ve Siyasal Haklar Uluslararas Szlemesi m. 4,

42

Batum, Sheyl, AHSnin 3. Maddesi, AHM ve Trkiye, Yeni Trkiye Dergisi, Say 2, 1998, s. 135543 Glckl, Feyyaz ve Gzbyk, eref,AHS ve Uygulamas, Turhan Yaynlar, Ankara, 2002, s. 198


24/164

17

nsann en temel haklarndan biri olan yaama hakknn ihlali meru bir zemine

yaylrken ve istisnai durumlar belirtilirken, ikencenin hibir ekilde istisnai durumlar

veya meru saylaca haller oluturulamaz m? rnein baka insanlarn hayatlarn

kurtarmak iin veya devletin gvenliini salamak iin yaplrsa da su saylacak mdr?

Bu konuyu ABD eski Bakan Nixonun konuma metni yazar Patrick

Buchanan, 1977 ylnda tartmaya amtr.

Eer etik adan hakllatrlabilir ldrmeler varsa, bu halde, geici olarak

zihni yada fiziki ac veren uygulamalar da etik adan hakl klan zaman dilimleri

vardr. Eer sorun yeterince ciddi ise (rnein masum hayatlar tehlike altnda ise),

ikence grecek madurun yaamsal nemi olan bir bilgiye sahip olduu tamamyla

kesinlik kazanmsa, bu hallerde ikence yaplmasnn meru zeminleri olumuturdenilebilir.44

kencenin hibir ekilde kabul edilemez bir uygulama olmasna ramen belli

koullarda kanlmaz olabileceini savunanlardan birisi de Ernest Albrechtdir. 1990

ylna kadar Aa Saksonya Eyalet Bakan olan Albrecht, 1976 ylnda yaynlad

Devlet- Dnce ve Gereklikisimli kitabnda basit bir soru sormaktadr.

Bir grup, bir ehri havaya uuracak bir bombaya sahip ve 24 saat iinde de

bunu yapacaklar. Bombann yerini bilen birisini yakalyorsunuz. Ya btn bir ehirde

yaayanlarn lmesini kabul edeceksiniz ya da ok kt bir ey olduunuzu bilmenize

ramen, bombann yerini zorla renmeye kalkacaksnz. Baka knz da yok. Ne

yaparsnz? kenceye hayr gibi yce bir ilke adna yz binlerce insann lmnn

sorumluluunu alabilir misiniz?45

Gerek yaamda bu tr senaryolarla kar karya kalma ihtimalinin zayf

olmasna ramen, bu kurgular zerinde ikencenin gerekliliini tartmak, istisnas

kabul edilmeyen ve mutlak bir hak olarak karmza kan ikence grmeme hakkn

merulatrmayacaktr.

46

srail Genel Gvenlik Servisi (GGS), ajanlarnn kt muamele eylemlerinin

soruturulmas iin Landau Komisyonu ad altnda bir komisyon kurularak, GGS'nin

44 Aktaran: Gemalmaz,kence Yasa, s. 17645 Akam, kenceyi Durdurun,s. 10846 Bomba senaryosunun kabul edilmezlii ynnde, 12.05.2004 tarihli Radikal Gazetesinde yaynlanan

makalede unlar dile getirilmitir. ikence yapan her rejim bunu kurtulu, yce bir ama, bir cennetvaadiyle yapar. ster komnizm, ister serbest pazar, ister zgr dnya, ister milli kar, ister faizm,ister liderlik, ister uygarlk, ister dini grev, ister istihbarat deyin, ne derseniz deyin; cennetin, hattacennet gibi bir eyin vaadinin bile bedeli daima, bir yerlerde, bir zamanda, en az bir kiinin cehennemi

yaamas olacaktr. Ariel Dorfman, kence kabul edilemez mi?,http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=116135&tarih=12/05/2004


25/164

18

soruturma yntemleri aratrlmaya balanmtr. Komisyon, GGS'nin sadece 'zorlayc'

soruturma yntemleri uygulamakla kalmayp, bu yntemlerin srail'in gvenlii

asndan art olduu, daha baka saldrlarn olmasn nlemek iin tutuklu terr

zanllarndan bilgi almak, srail vatandalarnn gvenliinin salanmas ve etkili bir

soruturma iin de, iddet iermeyen yntemler baarsz kald takdirde, orta iddette

fiziksel basknn gereklilii sonucuna varmtr.

srail Yksek Mahkemesi, 1999 ylnda kt muameleye maruz kalan iki kiinin

davasnda, devletin beyinde hasar, kalc sakatlk, lm gibi sonular douran

yntemler kullanlarak yaplan soruturmalarn, planl terr eylemlerini nleyen bilgiler

salad iddiasn dikkate alm, ancak insan yaamna veya vcuduna verilen

kantlanm zarar ve 'insanlk onurunun' zedelendiini de dikkate alarak, bu

yntemlerin tmn yasad ilan etmitir.47

Yksek Mahkemenin gerekesi u ekildedir; srail kurulduu gnden bu yana

gerek varl, gerek gvenlii iin kesintisiz bir mcadele iindedir. Fakat 'demokratik

bir toplum soruturmaclarn gerei aa karmak iin her trl yntemi

kullanmasn kabul etmez. Demokrasinin kaderi, ou zaman bir eliniz arkanzda

balyken savamaktr ve dmanlarn her yaptn siz de yapamazsnz. 48

Mahkemenin karar, gelebilecek yakn bir saldry nlemek iin yakalananterristten bilgi almak amacyla kaba kuvvete bavurulmasnn, demokrasinin temel

ahlaki boyutuna, gvenliin insanlk onuruna tabi olduuna, hatta onsuz bir anlamnn

kalmadna dair gl bir onay olarak grlebilir.

Gnmzde insan olmann vazgeilmez nitelikleri olarak bir takm deerler

kabul edilmitir. nsan haklar kavram iinde olan insann maddi ve manevi varlnn

gelimesi ve korunmas anlay dorultusunda insan haklarnn en st dzeyde

korunmas ve insan onuruna gereken nemin verilmesi, adaletin herkesin gvenduyabilecei ekilde gerekletirilmesi ile mmkn olabilir. kence sonucu adaletin

yanl tecelli edebilecei ve masum insanlarn sulu saylabilecei, kiilik haklarnn

zedelenecei dnlrse; ikence, hibir zaman meru olmayan ve tasvip edilmeyen

bir sutur.

47 Rza, Sadk, kence Kart rnek Karar

http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=119653&tarih=17/06/200448 Rza, kence Kart rnek Karar


26/164

19

1.5. Yasak Sorgu Yntemleri ile Elde Edilen Delillerin Deerlendirilmesi

Ceza muhakemesinin gayesi olan maddi gerein ortaya kartlmas, en stn

gaye ve mutlak bir deer deildir. Modern ceza muhakemesinde, maddi gerein

snrsz bir ekilde aratrlmasnn pek ok kiisel ve toplumsal deeri tahrip edecei

kabul edildiinden, maddi gerein aratrlmas ilkesine mutlak bir deer

tannmamakta, buna delil yasaklar denilen bir takm snrlamalar getirilmek suretiyle,

sz konusu kiisel ve toplumsal deerler korunmaya allmaktadr. Dolaysyla, bir

delilin bir hukuk devletinin ceza muhakemesinde kullanlabilmesi iin hukuka uygun

yollardan elde edilmi olmas gerekir.

Kiinin beyannn zgr iradeye dayanmas ve serbest iradeyi bozucu etkenlerle

alnan ifadenin delil olmamas gerektii, insan haklar szlemelerinde yer ald gibi i

hukukumuzda da savunulan ve uygulanan bir grtr.

Birlemi Milletler kence ve Dier Zalimane, Gayri nsani veya Kltc

Muamele veya Cezaya Kar Szlemesinin 15. maddesine gre, her taraf devlet,

ikence yaplarak alnd tespit olunan herhangi bir ifadenin, ikence yapmakla itham

olunan kii aleyhinde delil olarak kullanlmamas durumu dnda, herhangi bir

kovuturmada delil olarak kullanlmamasn her taraf devlet temin etmekle ykmldr.Akllolu, AHSnin 6. maddesi susuzluk varsaymna ilikin olarak

sululuu yasal olarak saptanncaya kadar herkesin susuz saylaca hkmnde

geen, yasal olarak deyiminin hukuka uygun olarak yorumlanmas gerektiini

belirtmektedir.49 Buradaki ama, kiinin sululuunun hukuki kurallar erevesinde

saptanmas ve bu amaca ularken kii hak ve zgrlklerine gereken saygnn

gsterilmesidir.

Keskine gre, AHSde szlemenin 6. maddesinde adil bir yarglama yaplmashakk dzenlenmitir. Ancak szlemede, delillerin geerliliine ilikin hibir

dzenleme yoktur. Bu yzden, bu konu ncelikle ulusal hukukun konusudur. Bu

erevede Mahkeme, yalnzca ceza muhakemesinin ilgiliye kar bir btn olarak adil

olup olmadnn denetimini yapmak zorundadr.50 Ancak, ikence, insanlk d ve onur

krc muamele ile elde edilen deliller, hakkaniyete uygun yarglamay ihlal etmektedir.

49 Akllolu, kencenin nlenmesi, s. 6250

Keskin, Serap, AHSde Hukuka Aykr Deliller ve AHM Schenk Karar rnei,18. HukukhtisasSemineri, 18-20 Ekim 2002, EGM Yaynlar, s. 105


27/164

20

Bu yntemlerle elde edilen delilin davada oynad rol nemli deildir. nemli olan,

delilin ikence veya kt muamele ile elde edilip edilmediini saptamak iin, i hukukta

yeterli ve gvenceli bir soruturmann yaplmasdr.51

Ulusal hukukumuzda da, delil yasaklarna ilikin dzenlemeler bulunmaktadr.

Anayasamzn 38/5 maddesinde belirtildii zere hi kimse kendisini ve kanunda

gsterilen yaknlarn sulayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil gstermeye

zorlanamaz. Zorlama deyiminden maksat, zgr iradeyi etkileyecek fiillerin

uygulanmayacadr. Delil yasaklar konusunda, 1982 Anayasasnn 38. maddesine

2001 ylnda yaplan deiiklik ile eklenen Kanuna aykr olarak elde edilmi bulgular,

delil olarak kabul edilemez hkm yasak sorgu yntemleri neticesinde elde edilen

delillerin hkme esas alnmayacan dzenlemektedir.

1992 ylnda 3842 sayl yasa ile yaplan deiiklik ile CMUKna, biri zel

dieri ise genel deerlendirme yasa ngren iki hkm girmitir. Yaplan deiiklikle

CMUKna eklenen ve yasak sorgu yntemleri baln tayan 135a maddesi

yledir: fade verenin ve sann beyan zgr iradesine dayanmaldr. Bunu

engelleyici nitelikte kt davranma, ikence, zorla ila verme, yorma, aldatma, bedensel

cebir ve iddette bulunma, baz aralar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi

mdahaleler yaplamaz. Kanuna aykr bir menfaat vaat edilemez. Yukardaki fkralardabelirtilen yasak yntemlerle elde edilen ifadeler rza olsa dahi delil olarak

deerlendirilemez.52

Genel bir deerlendirme yasa ise CMUKnun 254/2.maddesinde yer

almaktadr. Bu hkm de 3842 sayl yasa ile hukuk sistemimize girmitir. Buna gre:

Soruturma ve kovuturma organlarnn hukuka aykr53ekilde elde ettikleri deliller

hkme esas alnamaz.

51 TSAD Yaynlar,AHS ve Adil Yarglanma lkesi Inda Hukuk Devleti ve Yarg Reformu, stanbul,2003, s. 88

52 sank savunmasnda eroin iicisi olmadn, karakolda dvldn, o nedenle ikrardabulunduunu aklamtr. Sann zerinde ve evinde yaplan aramada uyuturucu maddebulunamam, tutanak imzalayclarnn tanklklar baka yan delillerle dorulanmamtr. birikrarn delil olabilmesi iin ikrar olunan olayn mmkn olmas, ikrarn hakim huzurunda yaplmas,geri alnmamas ve yan delillerle desteklenmesi gerektii vurguland halde, sann mahkumiyeti iinbakaca delil bulunmamasna ramen mahkumiyet hkmnn kurulmas bozmay gerektirmitir.Yargtay 5. Ceza Dairesinin 28.11.1985 tarih ve 4178/4815 sayl karar ve YCGK 28.11.1985 tarih ve4178/4815 sayl karar iin baknz, Osman Yaar, Ceza Muhakemesi Usul Kanunu, Yetkin Yaynlar,Ankara, 1998, s. 639

53 Hukuka aykrlk kavramn ztrk u ekilde deerlendirmektedir; Hukuka aykrlk hukuk

kelimesinden kolayca anlalabilecei zere haklara aykrlk demektir. Bu haklar, yasalarla veszlemelerle tannan haklardr. O halde, hak ihlali yoksa hukuka aykrlktan bahsedilemez. yleyse,


28/164

21

Soyaslana gre, CMUK 135/a ile 254/2 maddeleri delillerin

deerlendirilmesinde birbirinden ayr hususlara iaret etmektedir. 135/a maddesinde,

daha soruturma ve kovuturmann banda ikence veya bask ile elde edilen delillerin

kullanlmazl sz konusu iken, 254/2 maddesine giren hallerde ise son soruturmaya

kadar hukuka aykr delillerin kullanlabilecei neticesi ortaya kmaktadr. Baka bir

ifadeyle, ikenceyle alnan delile dayanlarak n soruturma safhasnda bile karar

verilemez. Hukuka aykr elde edilen deliller ise hkm aamasna kadar

kullanlabilirler. Ancak, sadece bu delile dayanlarak mahkumiyet karar verilemez. 54

ztrke gre, CMUK 135a sadece ikenceyi nlemek amacyla kabul edilmi

bir dzenleme deildir. Burada korunmak istenen, bata ikence olmak zere btn kt

muamele davranlarndan sann haysiyetini korumak ve maddi gerek aranrken

kiilik haklarnn zedelenmesinin nne gemektir.55

zgene gre, ikence yaplmasnda en nemli etken, mahkemeye su faili

yollayabilmek, onun mahkumiyetini salayabilmek, yani pein sululuk hkmnn

yargsal bir hkm haline dnmesini salayabilmek amacna yneliktir. kence

yapan, alaca ifadenin ne olursa olsun hibir nedenle ve hibir zaman hkme etkili

olamayacandan emin olursa, kendisini riske atmamay, yani ikence yapmamay tercih

edecektir.56

Hafzoullarna gre, sann zgr iradesine dayanmayan beyan hukukun

genel ilkesi gerei yok hkmnde saylacaktr. Ancak, sann zgr iradesine

hukuka aykrlk kavram, kanuna aykrlk kavram ile kartrlmamaldr. Bir hukuk devletinde,devletin btn ilemlerinin hukuka uygun olmas gerekir. Delillere, hak ihlalleri neticesinde ulalmashalinde mutlak delil yasaklar kapsamnda deerlendirilmesi gerekir. Burada failin suunun arl

veya dier hususlarn hibir nemi yoktur. Her eyden nce ikence, yani sann kendini sulaycbeyanlarda bulunmaya zorlanmas, insan haysiyetine aykrdr. Bir kimsenin yaknlarn sulaycbeyanlarda bulunmaya zorlanmas da ayn derecede kabul edilmelidir. Sana, kendisi ile ilk temasageen kolluk tarafndan baz haklarnn, zellikle susma hakk ve mdafiden yararlanma hakknn hibildirilmemesi suretiyle konumasnn salanmas ve kendisini zor duruma sokmasna sebep olunmasda insan haysiyetine aykrdr. CMUK 254/2 maddesi, 135/a maddesinin dnda kalan her trl hukukaaykr delilin kullanlmasn nlemek ve bu surette insan haklar ihlallerinin nne geilebilmesikonusunda ciddi bir mekanizmann oluturulmas iin ngrlmtr. Hukuka aykrlk kavramnndaha ayrntl biimde deerlendirilmesi iin baknz, Bahri ztrk ve dierleri, Uygulamal Ceza

Muhakemesi Hukuku, Sekin Yaynlar, Ankara, 2000, ss. 480- 49054 Soyaslan, Doan, Hukuka Aykr Deliller 18. Hukukhtisas Semineri, 18-20 Ekim 2002, EGM

yaynlar, s. 8855 ztrk, Bahri, Tasarda ve CMUKda Delil Yasaklar Ceza Hukuku Reformu, Umut Vakf Yaynlar,

stanbul, 2001, s. 21456 zgen, kenceye Kar Andlama s. 227


29/164

22

dayanan57 veya avukat nezaretinde alnan beyan delil olarak deerlendirilebilecektir.

Gerekten, sank zgr iradesi ile suunu ikrar etmise acaba baka bir delile ihtiya

duyulacak mdr? 58 yorumu yaplmaktadr.

Bu yorumu, Yargtay Ceza Genel Kurulu sann hazrlk soruturmas

srasnda alnan ilk ifadesinde, suu ikrar etmesine ramen, durumada bu ikrarn

baskya dayal olduunu ileri srmesi, hibir yan kantla dorulanmayan soyut ikrarn

mahkumiyet kararna dayanak yaplmas kabul edilemez59 biiminde deerlendirmi

olup, maddi gerein hibir kukuya yer brakmakszn aa karlmasnn, ceza

hukukunun bir ilkesi olduuna vurgu yapmtr.

Yine Yargtayn vermi olduu bir kararda, yasak sorgu yntemleriyle elde

edilen delillere itibar edilerek mahkumiyet hkm kurulamayacan vurgulanmtr.

Yargtay 1. Ceza Dairesinin verdii kararda u aklamalara yer verilmitir.

Taammden adam ldrme suunun san kollukta ifade vermeyeceini aka

belirtmitir. Buna ramen, kendisiyle sohbet havasnda yaplan mlakatta suu dier

sankla ilediieklindeki ikrar, habersiz olarak gizli kamerayla videoya kaydedilmesi

suretiyle sann aldatlarak zgr iradesi ile savunma yapmas engellenmitir. Bu

nedenle yasak sorgu yntemiyle elde edilen video kasetinin delil olarak hkme esas

alnmas mmkn deildir.60

Dnmezer ve Yenisey, ceza adalet sisteminin fiilen ne surette ilemekte

bulunduunu belirlemek zere yapm olduklar bir almada, 488 olayda sank

konumundaki kiilerin poliste alnan ifadelerinde %43,7 orannda sularn ikrar edildii

belirlenmitir. fade verenin, zgr iradesini etkileyecek kt davranmaya maruz kalma

oran 1117 dosyada %1.4 oranndadr.61

Bu oranlar gz nne alndnda ortaya kan gerek udur ki, sank poliste

genel olarak suunu itiraf ediyor. Bu ikrarda yasak sorgu yntemlerinin hangi oranda

57 CMUKnun 247. maddesine gre, duruma dndaki ikrar ieren tutanan kant olabilmesi iinikrarn hakim nnde yaplmas gerekir. Savclk veya kolluktaki ikrar ieren tutanaklar durumadakant olarak okunamaz. Dolaysyla kant olarak hkme esas alnmazlar. Kald ki, duruma esnasndaikrarn bile tek bana kesin kant olduu kabul edilemez. Zira bir insann suunu kabullenmesiolanakldr. Bu itibarla durumadaki ikrarn da bakaca yan kantlarla desteklenmesi gerekir.YCGKnun 10.12.1990 tarih ve 257/335 sayl karar iin baknz, Yaar, CMUK, s. 628

58 Hafzoullar, Zeki, CMUKda Yaplan Deiiklikler zerine,Ankara niversitesi Hukuk FakltesiDergisi, Cilt 3, Say 1-4, Ankara, 1994, s.39

59 YCGKnun 2.12.1991 Tarih ve 1/301-334 sayl karar iin baknz, Yaar, CMUK, s. 62860 Dnden Bugne Tercman Gazetesi, 07 Mart 200461

Dnmezer, Sulhi ve Yenisey, Feridun, Ceza Adalet Sisteminin Etkinlii, TESEV Yaynlar, stanbul,2000, s.122


30/164

23

etkisi bulunduunu ise verilen rakamlarda grmek mmkn olmaktadr. Yarglamann

son soruturma safhasnda bu ikrar, genelde inkar edilmekte ve kolluktaki ikrar baskya

dayandrlmaktadr. Bu yntem gerek sanklar tarafndan gerekse mdafiler tarafndan

bir savunma sistemi olarak grlmektedir.

Ancak, hazrlk soruturmasnda alnan ifadelerin delil olarak nitelendirilmesi ve

mahkeme aamasnda dile getirilen kollukta maruz kalnan bask iddialarnn nne

geilebilmesi iin, ncelikli olarak ifadelerin avukat nezaretinde alnmas ve grntl

veya sesli kayt sistemiyle ifadenin tespit edilmesi bir zorunluluktur.

Su ileyenlerin cezalandrlabilmeleri iin ncelikle yaplmas gereken delillerin

toplanmasdr. Ceza muhakemesinde delillerin topland aama ise fiilen kolluk

tarafndan yrtlen hazrlk soruturmas aamasdr. Bu aamada toplanan delillerin

son soruturmada hakimin verecei karar ynlendirme gc vardr. Bu itibarla

kanunlar, kollua delil elde etme amacna ynelik bir ok yetki vermitir. Ancak kolluk

kendisine verilen yetkileri her zaman kendisine tannan ereve iinde kullanmak

zorundadr. Delil elde etme, soruturmann temel amac ve kolluun grevi olmakla

birlikte, insan haklar ihlallerini merulatrc bir mazeret olamaz. Kolluun hukuki

meruiyet ierisinde delil toplama zorunluluu, hukuka aykr davranmaktan caydrc

bir fonksiyon da grmektedir.


31/164

24

2. BLM: TRK HUKUK SSTEMNDE KENCE VE KT

MUAMELE

slamiyetin kabulnden nceki Trk devletlerinde sana suunu syletmek

amacyla bir sorgu teknii olarak ikenceye rastlanmamaktadr. slamiyetin kabulnden

sonra kurulan Trk devletlerinde ve bu arada Osmanl mparatorluunda da bir ceza

muhakemesi ilemi olarak ikence bulunmamaktadr.62 Bununla birlikte gnmzde

olduu gibi eski dnemlerde, zellikle Osmanl mparatorluunun gerileme dneminde

ilenmi suu ortaya karmak amacyla ikencenin zaman zaman uyguland

sylenebilir.63

Trk hukuk sisteminde ikence ve kt muamelenin yasaklanmasna ynelik ilk

uygulamalar 1808 tarihli Senedi ttifakta vergi toplama asndan yer alm, 1839

ylnda ilan edilen Glhane Hatt Hmayununda da ayn konuya yer verilmitir.

kence ve eziyet yasa ifadesi ilk kez 1856 tarihli Islahat Fermannda yer

almtr.64

Islahat Fermannda ikenceye karar verenlerin, uygulayanlarn ve bunlarn

stleri konumunda bulunanlarn sorumlu tutulacaklar belirtilmitir. 1875 tarihli

Ferman- Adalet metninde de yasal dayana bulunmayan ve mahkemeden alnm birkarara dayanmayan hapis uygulamasnn ve ikencenin yasak olduu hatrlatlarak

aksine davrananlarn iddetle cezalandrlaca belirtilmitir.65

62 kencenin caiz olmad eyhlislam Ebussuud Efendinin bir fetvasnda u ekilde belirtilmitir.Sorulan bir soruya cevap almak gerekir denilmi. Zor kullanmaktan maksat zabta memurlarnnikencesi midir? Cevap: Asla. Zabta makamlarnn emrederek cevap istemeleri dahi mmkn deil,nasl ikence etmeleri mmkn olsun. Mahkeme mensubu ifadeyi alp maznunu mahkemeye getirip

gvenilir bir kimseye kefile verir. Maznunun sulu olduu anlalrsa hapsedilip tahkikat bitinceyekadar orada bekletilir. Kefile veya mahpusa zabta memurlar mdahale edemez. Maznunun hrszlsabit olursa, o zaman cezas uygulanmak zere zabta memurlarna teslim edilir. zlmez, kenceSuu, s. 44

63 Demirba, Timur, Trk Ceza Hukukunda kence Suu, Ankara niversitesi Basmevi, Ankara, 1992,s.18

64 Akllolu, kencenin nlenmesi, s.19. ...Hapishanelerde ikence, eziyet ve cismani cezauygulanmas kesinlikle yasaktr. Aksine davrananlar veya emredenler cezalandrlrlar.

65 ...Haklarnda bir hkm olmadan hi kimse tutuklanmamal ve asla kt muamele ve ikenceyaplmamaldr. Aksine davrananlarn kt niyetle hareket ettiklerinin tespiti halinde iddetlecezalandrlacaklardr. Bingl, rfan, lkemizde Anayasa Hareketleri, Ankara, Atak Ofset, 1993. ss.37-39.


32/164

25

2.1. Anayasal Dzeyde

Anayasal metin erevesinde tarihimizde ilk olarak 1876 Anayasasnn 26.

maddesinde kence ve sair her nevi eziyet katiyyen ve klliyen memnudur ibaresi

ile ikence yasaklanmtr. 1924 Anayasasnn 73. maddesinde ikence, eziyet,

msadere ve angarya memnudur ibaresi ile her eit eziyetin kesinlikle yasak olduu

hkme balanmtr.

1961 Anayasasnn Kii Dokunulmazl bal altnda dzenlenen 14.

maddesinde Kimseye eziyet ve ikence yaplamaz. nsan haysiyetiyle badamayan

ceza konulamaz hkm getirilmitir.

1982 tarihli Anayasamzn 17. maddesinde ise Kimseye ikence ve eziyet

yaplamaz, kimse insan haysiyetiyle badamayan bir cezaya veya muameleye tabi

tutulamaz hkm ile ikence kesin bir dille yasaklanm ve kiinin vcut btnlne

iaret edilmitir. Bu dzenleme ile ikence geni anlamda ele alnm, ceza ve muamele

de bu kapsama alnmtr.

Anayasamzn 15. maddesinde de, bu korumann olaanst rejim dnemlerinde

de devam edecei vurgulanmtr. 15. madde ile sava, seferberlik, olaanst hal ve

skynetim durumlarnda kiinin yaam hakkna, maddi ve manevi varlnnbtnlne dokunulamayaca, askya alnamayaca belirtilmitir.

kence kavramna ynelik deerlendirmeler, Anayasa Mahkemesinin kararlarnda

da grlmektedir. Mahkeme, 1961 Anayasasnn 14. maddesindeki Kimseye eziyet ve

ikence yaplamaz. nsan haysiyetiyle badamayan ceza konulamaz hkmne ilikin

verdii iki kararnda deiik yorumlar getirmitir.

Anayasa Mahkemesi 27.12.1965 tarihli kararnda Askeri Ceza Yasasndaki

katksz hapis cezasn Anayasadaki Kimseye eziyet ve ikence yaplamaz; insanhaysiyetiyle badamayan ceza konulamaz ilkesine aykr bulmamtr. Kararda,

Katksz hapis, askerlik hizmetinin ve bu topluluun bnyesinin dourduu bir

gereksinim, askerlie zg bir cezadr. Her cezann, cezalya ac getirecei, cezada

byle bir erein bulunaca, ancak acnn mkul, insani bir snr amamas, eziyet ve

ikence niteliine varmamas arttr. Ahlaka eitli kimseleri barndran askerlik

kurumu hizmetlerinden syrlmak iin oda hapsini nimet sayanlarn kabilecei ve

ancak katksz hapsin bu gibileri yola getirecei ve bir cezalnn gn boyunca yalnz


33/164

26

ekmek ile yetinmek zorunda kalmasn eziyet ve ikence saymann gereki bir gr

olmayaca belirtilmitir.66

Anayasa Mahkemesinin 1967 tarihli kararnda ise 1412 sayl CMUKnun 116/2

maddesindeki hkmlnn, cezaevinde ciddi bir tehlike tekil etmesi halinde ve dier

hkmllerin emniyeti iin zarur grld veya intihara veya kamaya teebbs ettii

yahut bu hususta hazrlkta bulunduu takdirde demire vurulabilir... hkmn

Anayasaya aykr bulmutur. Mahkemeye gre; ... Bugnk mevzuatmzda (Demire

veya prangaya vurma) cezalar bulunmadndan ve iptali istenen fkrada da demire

vurmann nasl yaplaca gsterilmediinden ceza ve tevkif evlerinde bu tedbirin

alnnda deiik usullerin uygulanmas ve uygulama ekli bakmndan bu tedbirin

ikence halini almas mmkndr. Kald ki, 116/2. maddede yazl hallerde baka

tedbirlere bavurulmas mmkn olduundan demire vurma gibi uygulamada eziyet ve

ikence niteliini alabilecek ar bir tedbirin hem de uygulama ekli gsterilmeksizin

bir emniyet tedbiri diye devam ettirilmesi genel ceza esaslarna ve hukuk anlayna

aykr der yorumunu yaparak hkmn iptaline karar vermitir.67

2.2. Yasal Dzeydekence, Trk Ceza Kanununun Hkmet memurlar tarafndan efrada kar

yaplacak sui muameleler balkl faslnda, esas olarak iki maddede yer almtr.

Hkmet memurlar tarafndan efrada kar yaplacak kt muameleler bal altnda

yer verilen maddelerden ilki, ikence eylemini dzenleyen 243. madde, ikincisi ise

kt muamele eylemini dzenleyen 245. maddedir.

Her ne kadar 243. ve 245. maddeler birbirinden ayr unsurlar ieren sulartasnif etse de, gerek yerel mahkemelerin kararlarnda, gerekse Yargtayn kararlarnda

bu iki maddenin ayrmnda zorluklar yaand grlmektedir. Bu fiiller, aralarndaki

66 Anayasa Mahkemesinin 27/12/1965 tarih ve 1963/57 esas no ve 1965/65 sayl karar,http://www.anayasa.gov.tr/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1965/K1965-65.htm

67 Anayasa Mahkemesinin, 15/6/1967 tarih ve 1966/34 esas no ve 1967/18 sayl karar,http://www.anayasa.gov.tr/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1967/K1967-18.htm


34/164

27

farklar ne olursa olsun kt muamele eylemleridir. ki madde arasndaki farkllk,

failin konumundan ve suun kanuni unsurlarndan kaynaklanmaktadr.

245. madde hkm, ksaca Zor kullanma yetkisinin almas olarak

tanmlanabilir. Madde, zor kullanma yetkisine sahip memurlarn, grevlerini yaptklar

veya amirlerinin emirlerini yerine getirdikleri srada, kanun ve nizamn belirledii

snrlar aarak bir kimseye kt muamelede bulunma veya bedensel eza verme

eylemlerini iermektedir.

TCKnun 245. maddesinin, ikence suunun cezalandrlmasna ynelik

kullanlmasnn balca nedeni, TCKnun 243. maddesinde ifade edilen ikence

suunun ak, net ve belirgin bir su tanm ngrmemi olmasdr. Madde olduka

geni bir uygulama alanna sahiptir.68 nk, suunu syletme amac dndaki tm

ikence iddialar bu kapsamda deerlendirilmeye aktr. 245. madde de kt muamele

suuna dair hibir tanm ngrlmemitir.

2.2.1. TCK. 243 ve 245. Maddelerinin Dzenlenmesi

kence ve kt muamelede bulunan grevlilerin cezalandrlmasna ilikinhkmler, 1858 tarihli Ceza Kanunname-i Hmayununun 103. maddesinde

ekillenmitir. Mahkemeler ve meclisler azalarndan ve dier hkmet memurlarndan

birinin sanklara crmlerini syletmek iin eziyet ve ikence edilmesine karar

vermeleri ve bizzat bu tr muameleleri icra etmeleri cezalandrlm, bunun yannda bu

cezalarn emri verenler hakknda da uygulanaca, ayrca ikence sonucu kiinin lmesi

veya azalarndan birinin noksana uramas halinde buna cret eden memurun katil veya

messir fiil cezasnn da uygulanaca hkme balanmtr.

69

1924 Anayasasnn 73. maddesinde ikence, eziyet, msadere ve angarya

memnudur ibaresinin yrrle girmesiyle, 765 Sayl Kanunla TCKnun 243.

maddesi deiiklie uramtr. 1858 tarihli kanunda eziyet ve ikence ibarelerine yer

verilmesine ramen 1926 tarihli TCKnunda yalnzca ikence kelimesine yer

verilmi, ayrca yetkili bir amirin emir ve tevikiyle ikence suunu ileyen memurlarn,

68 Son 10 Ylda Geirdii Deiikliklerle Trk Hukuk Mevzuatnda kence,

http://www.ihd.org.tr/kitap/iskence/mevzuat.htm69 Demirba, kence Suu, s. 17


35/164

28

bu emir ve tevike dayanarak, yani kendilerine ikence yaplmas ynnde emir

verildiini ve tevik edildiini ne srerek sorumluluktan kurtulamayacaklarn, emri

veren amirin de sua asli itirak olarak deil de feran itirak etmi olarak kabul

edileceini saymtr.70

TCKnun 243 ve 245. maddeleri, 1961 ylnda yaplan deiiklie kadar

uygulanmtr. Uygulamada ortaya kan olumsuzluklarn nne geebilmek ve

uluslararas szlemelere uygun hale getirebilmek iin maddeler zerinde deiiklik

yaplmtr. Madde metni, 1961 tarihinde 235 Sayl Kanunla yeniden dzenlenmi,

1948 tarihli nsan haklar Evrensel Bildirisinden esinlenerek ikence terimine

zalimane, gayri insani ve haysiyet krc terimleri de eklenerek suun maddi unsurlar

artrlm ve emri veren amirlerin sorumluluunu dzenleyen 2. ve 3. fkralar metinden

karlmtr. Ayrca suun faili olabilecekler bakmndan saylan mahkemeler ve

meclisler reis ve azalarndan ve sair hkmet memurlarndan biri ibaresi karlarak

failin memuriyet sfat metinde sakl tutulmutur.

2.2.2. 26.8.1999 Tarih ve 4449 Sayl Kanunla TCK. 243. Maddesinde

Yaplan Deiiklik

1999 ylnda yaplan deiiklik ile madde metni u ekli almtr; Bir kimseye

crmlerini syletmek, madurun, ahsi davacnn, davaya katlan kimsenin veya bir

tann olaylar bildirmesini engellemek,ikayet veya ihbarda bulunmasn nlemek iin

yahut ikayet veya ihbarda bulunmas veya tanklk etmesi sebebiyle veya dier

herhangi bir sebeple ikence eden veya zalimane veya gayri insani veya haysiyet krc

muamelelere bavuran memur veya dier kamu grevlilerine sekiz yla kadar ar hapisve srekli veya geici olarak kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezas verilir. Fiil

neticesinde lm vukua gelirse 452, sair hallerde 456 . maddeye gre tertip olunacak

ceza te birden yarya kadar artrlr

243. madde kapsamnda yaplan deiiklik eski dzenlemeye gre iki adan

yenilik getirmitir.

70

Artuk, Mehmet Emin ve Dierleri, Ceza Hukuku zel Hkmler, Ankara, 2000, Sekin Yaynlar, s.525


36/164

29

Bunlardan birincisi, ikence ve kt muameleye maruz kalabilecek kiinin kim

ya da kimler olabileceine dair dzenlemeler nem arz etmektedir. Deiiklik ncesi,

bu suun maduru yalnz zanllar olarak kabul edilmekte iken, yaplan deiiklikle

zanllar, tanklar, ikayet veya ihbarda bulunanlar, ahsi davaclar ve mdahilleri de

ikencenin madurlar arasnda saylmaktadr. Bu genilemeye paralel olarak,

madurun, ahsi davacnn, davaya katlan kimsenin veya bir tann olaylar

bildirmesini engellemek, ikayet veya ihbarda bulunmasn nlemek iin yahut ikayet

veya ihbarda bulunmas veya tanklk etmesi sebebiyle veya dier her hangi bir

sebeple yaplan kt muamele fiilleri de ikence suu kapsamna alnmtr.

kinci deiiklik ise, cezalarn arttrlmasna ilikin yaplan deiikliktir. 243.

madde kapsamnda, be yla kadar olan ar hapis cezas, sekiz yla kadar verilebilecek

ekilde deitirilmitir.71 Ancak, sz konusu sula ilgili olarak ngrlen ar hapis

cezasnn alt snr madde metninde belirlenmemitir. TCKnun 13. maddesinde, ar

hapis cezasnn alt snr bir yl olarak belirlenmitir.72

Yaplan deiiklik ile ikence ve kt muamelenin tanm uluslararas

szlemelere uygun hale getirilmeye allm, ikence suu olabilecek madurlarnn

71

1999daki deiiklik ile st snr 5 yldan 8 yla karlmtr. Fakat uygulamay gz nne aldmzdacezann st snrnda deiiklik yaplmasnn fazlaca bir nemi yoktur. nk uygulamada genel kural,cezann alt snrdan verilmesidir. TCK. 29. maddesine gre, Hakim iki snr arasnda temel cezaybelirlerken, suun ileni biimi, suun ilenmesinde kullanlan ara, su konusunun nem ve deeri,suun ilendii zaman ve yer, fiilin dier zellikleri, zararn veya tehlikenin arl, kastn veyataksirin younluu, su sebepleri ve saikleri, failin amac, gemii, ahsi ve sosyal durumu, fiildensonraki davran gibi sebepleri gz nnde bulunduracaktr. Mahkemelerce gsterilen gereke, yasalve yeterli olmal ayrca dosya ieriine uygun olmaldr. Bazen arlatrc nedenlerle alt snrdanuzaklalsa bile Yargtay cezann tayininde alt snrdan uzaklalm olmas nedeniyle kararbozabilmektedir. rnein, YCGKnun 1995 ylnda verdii bir kararda 245. maddedeki suununsurunu oluturan dvme ve su ilenirken kullanlan vasta ile suun ileni biimi ikinci kez cezayarlatrc neden olarak kabul edilemez. ... Sank grev yapmak, zanllar bulmak amacyla hareketetmi, genlii, meslekteki deneyimsizlii ve iinde bulunduu ortam nedeniyle yklenen suu

ilemitir. Kiisel bir saik veya kar yoktur. Sann amac, suun ilenmesindeki sebep ve saik ilesabkasz olan sann sosyal durumu gz nne alndnda, dosya ieriine uygun olmayan gerekeile cezann tayininde alt snrdan ok fazla uzaklalmas yasaya aykrdr. eklindeki hkmyle yerelmahkeme kararn bozmutur. YCGKnun 27.03.1995 tarih ve 8/58-86 sayl karar iin baknz, Parlar,Ali ve Demirel, Gle, Kiilerin Hayatna ve Beden Btnlne Kar Sular, Adalet Yaynevi,Ankara, 2000,s. 839

72 TCKnun Baz Maddelerinde Deiiklik Yaplmasna Hakknda Kanun Tasarsnn TBMMdegrlmesi yaplrken, TCK. 243. maddesinin ngrd sekiz yllk cezann alt snrnnbelirlenmemesi zerine, ceza alt snrnn iki yla karlmas iin bir nerge verilmi, ancak meclistarafndan kabul edilmemitir. zellikle, bir yllk bir mahkmiyetin, Cezalarn nfazna Dair Kanunhkmleri dorultusunda aslnda drt aylk bir ceza yatmay gerektirecei, bunun caydrc bir cezaolmad, memuriyet haklarnn ortadan kaldrlmayaca dile getirilmitir. Genel Kurul Tutana, 21.Dnem 1. Yasama Yl 58. Birleim, 26 Austos 1999, Tutanak Dergisi Cilt: 12, 1999, TBMM

Basmevi, ss. 82, 83


37/164

30

says artrlm, manevi unsurun alan geniletilmi ve sonuta gnmz insan haklar

yaklamna uygun bir su tipi haline getirilmitir.

2.2.3. 11.1.2003 Tarih ve 4478 Sayl Kanunla Yaplan Deiiklik

02.1.2003 tarih ve 4778 Sayl eitli Kanunlarda Deiiklik Yaplmasna

likin Kanunun 1. maddesiyle TCKnun 243 ve 245. maddelerini ilgilendiren ve

kapsayan yeni bir fkra hkm eklenmitir. 4778 Sayl Kanun uyarnca 245. maddeye

ek olarak dzenlenen fkra hkmne gre, 243. madde ile bu maddede yazl sulardan

dolay verilen cezalar, para cezasna veya tedbirlerden birine evrilemez veertelenemez.

Yaplan dzenleme ile TCK. 243. ve 245. maddelerinde dzenlenen ikence ve

kt muamele sular nedeniyle verilen hapis cezalar paraya evrilemeyecek ve

ertelenemeyecektir. kence ve kt muamelenin cezasz kalmasnda ve cezalarnn

etkisizletirilmesinde nemli bir rol bulunan hapis cezalarnn paraya evrilmesi veya

cezalarn ertelenmesi yolu bu hkmle ortadan kaldrlmak istenmi ve ikencenin

nlenmesinde caydrc bir tedbir olarak grlmtr.

Cezalarn nfaz Hakknda Kanun, mahkemelerce verilmi bulunan cezalarn

infazna ilikin esaslar dzenlemektedir. Kanunun, Ksa sreli hrriyeti balayc

cezalar yerine uygulanabilecek ceza ve tedbirler baln tayan 4. maddesi,

mahkemelerce verilmi bulunan, ar hapis cezalar hari ksa sreli hrriyeti balayc

cezalarn, sulunun kiiliine, sair hallerine ve suun ilenmesindeki zelliklere gre

para cezasna veya maddede saylan dier tedbirlerden birine evrilebileceini hkme

balamtr. Madde hkmnden de anlald zere, ar hapis cezalar, madde

kapsam dnda tutulduundan para cezasna veya tedbirlerden birine

evrilememektedir.

Ayn erevede, TCK. 243. maddenin ar hapis cezasn iermesi nedeniyle,

4. madde hkm dorultusunda, ikence suundan dolay verilen ar hapis cezasnn

para cezasna veya maddede saylan dier tedbirlerden birine evrilebilmesi mmkn

grnmemektedir. Ancak, kence suunun cezasnn ertelenmesi ise teorik olarak

mmkndr. nk TCKnun 243. maddesinde, sekiz yla kadar ar hapis cezas

verilebilecei ngrlmekte, cezann alt snr kanunda aka belirtilmemektedir.


38/164

31

TCKnun 13. maddesine gre, muvakkat ar hapis cezas bir seneden

balamaktadr. Bu durumda ikence suunun cezasnn 1-8 sene ar hapis olduu

sylenebilir. Cezalarn nfaz Hakknda Kanunun 6. maddesi gerei, ar hapiste

erteleme imkan, bir yla kadar (bir yl dahil) cezalarda mmkndr. Yani, 4778 sayl

Kanun yrrle girinceye kadar, ikence suundan dolay ancak alt snrdan verilen bir

ceza erteleme kapsamnda idi.73

TCK. 245. maddesi ise, be yla kadar hapis cezas ngrmektedir. Bu madde

kapsamnda kt muamele sularna ynelik verilen cezalarda, CKnun 4. maddesine

istinaden, para cezasna veya tedbirlerden birine evrilebilmekteydi. Ancak, yaplan

kanun deiiklii ile bunun nne geilmitir.

4778 sayl Kanunun 1. maddesi ile getirilen hkm bu sebeplerden dolay

hukuki adan hataldr. Erteleme ve paraya veya baka bir tedbire evirme gibi

kurumlar, sula ilgili olmayan; faille, failin kiilii ile ilikili olan infaz kurumlardr.

Somut durumda hakimin takdirinde olan bir uygulamaya kanunla son verilmektedir.

Buna ramen, ikence suu bakmndan ksmen anlalabilecek bu hkmn kt

73 ahin, Cumhur ve zgen, zzet, kence nlenebilecek mi?http://www.turkhukukenstitusu.org/dergi_nisan03.htm

Nitekim, verilen cezalarn ertelenmesine ilikin kararlar, gerek yerel mahkemeler, gerekse Yargtaykararlarnda grmek mmkndr. ...Sank Sonerin evvelce ayn sutan iki kez mahkumiyetibulunduu, cezann paraya evrildii ve bir keresinde de ertelendii halde, ayn suu ilemekteki srarltutumu ortada iken yasaya aykr biimde hakknda CIK 4. maddesinin uygulanmas bozmaygerektirmitir eklinde karar vermitir. 8. Ceza Dairesinin 31.1.2001 tarih ve 25909/3067 sayl karar,Dosyasndan

...Livata iddiasyla gzaltna alnan madura suunu syletmek iin ikence yapan sanklarn, livatasulamasnn aslszlnn anlalmas zerine serbest braktklar madurun ilgili yerlere kendileriniikayet etmesi ve ikence olaynn basnda yer almas zerine haklarnda soruturma balatld, bunakzan sanklarn, maduru geerli bir neden bulunmad halde yeniden gzaltna alp, evvelce madurhakknda livata sulamasnda bulunmayan ocuu zorla sulamaya ynelttikleri, bu sulamann gereiyanstmad yarglama sresinde anlalp ahsn beraat etmi olmas karsnda su ilemekonusundaki srarl tutumlar gz nne alndnda, haklarnda tayin edilen hrriyeti balayc cezannertelenmesini gerektiren hakl nedenlerin bulunmad gzetilmeden salt yasadaki ertelemeye ilikinterimlerin tekrarlanmasyla yetinilerek dosya ieriine uygun bulunmayan bir gerekeyle ertelenmesinekarar verilmesi isabetsizliinden bozulmutur. 8. Ceza Dairesinin 4.7.2001 gn ve 8044/12551 saylkarar, Dosyasndan

Ayn dosya zerine YCGK, yapt inceleme sonucu u karar vermitir. ... Sanklarn sabkalarbulunmayp, somut olay dnda memuriyet sicillerine yansyan bir olumsuzluklarna darastlanmamtr. Yerel Mahkeme, sanklarn duruma srecine yansyan kiiliklerini ve tavrlarndikkate alm, bu olaydan bir ders alacaklar ve ertelemenin sanklar yeniden devlete ve topluma

kazandrmak iin frsat olduu dncesiyle cezalarn ertelemitir. Yerel Mahkemece gsterilengereke dosya ierii ile uyumludur. YCGKnun 25.3.2003 tarih ve 36/75 sayl karar, Dosyasndan


39/164

32

muamele suu bakmndan da getirilmesinin bir izah yoktur. nk daha fazla ceza

ngrlen hallerde tecil veya evirme mmkn iken, burada mmkn olmayacaktr.74

Centele gre, ceza hukukunda genel anlamda cezann ertelenmesi hem

eletirilen hem de savunulan bir sistemdir. Cezann ertelenmesi halinde, toplumda ilk

kez ilenen sulara ceza verilmeyeceini izlenimini uyandraca ve farkl uygulamalar

sonucu yasa nnde eitlik ilkesinin ihlal edilecei ve sulularn slahna hizmet

etmeyecei ileri srldnden dolay eletirilmektedir. Buna karllk ertelemenin,

ksa sreli hrriyeti balayc cezalarn sakncalarn ortadan kaldran, sulunun iyi halli

olmasn tevik eden ve cezann bireyselletirilmesine hizmet eden bir ara olduu da

unutulmamaldr.75

el, ceza hukukunda cezalarn bireyselletirilmesi, amalar asndan cezann

her sulunun kiiliine uydurulmasdr. Bireyselletirme, yarg tarafndan takdiri

olarak yaplmaktadr. Yarg, takdir hakkn bilimsel kurallar erevesinde kullanmal

ve zellikle sulu psikolojisi verilerinden yararlanmaldr76 demekte ve cezay

ertelemenin hakimin takdiri olduunu belirtmektedir.

YCGK, verdii bir kararda cezann ertelenmesine ynelik u deerlendirmeyi

yapmtr; ...erteleme, cezann sann kiiliine uydurulmasn salayan yargsal bir

kiiselletirme kurumudur. Mahkemelerce cezalarn ertelenmesine veya ertelemeye yerolmadna karar verilirken gsterilen gerekelerin, sann kiilii ile ilgili bilgi ve

belgelerin isabetle deerlendirildiini gsterir biimde dosya kapsamna uygun yasal ve

yeterli olmas gerekir. ...mahkeme, sanklar yeniden devlete ve topluma kazandrmak

iin frsat olduu dncesiyle cezalarn ertelemitir.77

Anayasa Mahkemesinin 1986 ylnda, cezalarn bireyselletirilmesine ynelik

verdii bir karar u ekildedir; ... Cezalarn ertelenmesi, ksa sreli hrriyeti balayc

cezalarn para cezasna evrilmesi ya da baka nlemlere evrilmesi kii iin bir hakdeildir. Cezalarn ahsiletirilmesine ilikin bir yntemdir. Bu nitelii nedeniyle

toplum yararna kullanlmak zere yargcn takdirine braklmtr.78

74ahin ve zgen, kence nlenebilecek mi?75 Centel, Nur, Trk Ceza Hukukuna Giri, Beta Yaynlar, stanbul, 2002, s. 67376el, Kayhan ve dierleri, Yaptrm Teorisi, Beta Yaynlar, stanbul, 2000, s.6277 YCGKnun 25.3.2003 tarih ve 36/75 sayl karar, Dosyasndan78

AY. Mahkemesinin 11.3.1986 tarih ve 32/9 sayl karar,Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, XXII,Ankara, 1987, s. 90


40/164

33

Grlmektedir ki, suun bireyselletirilmesi, yani hakimin kendi takdir yetkisini

kullanarak verilen cezalarn ertelenmesi sulunun slahna ve toplum yararna ynelik

bir eylemdir. Ancak kanun koyucu, uygulamada ki ikence ve kt muamele suunun

cezasz kalmasn nlemek iin zel bir hkm koymakta ve hakim takdirini tamamen

snrlamaktadr.

2.2.4. 26.8.1999 Tarih ve 4449/3 Sayl Kanunla TCK. 354. Maddesinde

Yaplan Deiiklik

kence ve kt muamelenin nlenmesinde, gzaltnda tutulan kiilerin yarg

mercileri nne karlmadan nce salk durumlarnn tespitine ynelik olarak alnan

adli tp raporlarnn nemi ok byktr. Gerekten gzalt sresi iinde zanllarn

ikence veya bir kt muameleye maruz kalp kalmadnn belirlenmesinde ve buna

bal olarak verdikleri ifadenin hukuksal adan sonu dourup dourmamasnda adli

tp raporlar belirleyici bir ileve sahip bulunmaktadr. lkemizde bu konuda baz

sorunlarla karlald bilinmektedir.

Bu konuda da olumlu bir adm atlm ve geree aykr rapor dzenleyerekikenceyi gizleyen salk personelinin cezai sorumluluunu dzenleyen TCK 354.

maddedeki cezalar, 26.8.1999 tarihli ve 4449 Sayl Kanunun 3. maddesi ile

arlatrlmtr.

Bu madde genel anlamda hekim, eczac, salk memuru veya dier bir salk

meslei mensubunun verebilecei evrak geree aykr olarak dzenlemesi halinde

verilecek cezalar dzenlemektedir. Madde zerinde yaplan deiiklik ile eklenen

fkrada Eer geree aykr belge, ilenmi bir suu yahut ikence, zalimane veya gayriinsani dier fiillerin delillerini gizlemek veya bu delilleri yok etmek iin dzenlenmi

ise faile verilecek ceza, drt yldan sekiz yla kadar hapistir hkm getirilmitir.

Bu maddenin, ikence ve kt muamelenin nlenmesinde nemli bir yer tuttuu

da unutulmamaldr. zellikle, ikence ve kt muamele sonras alnacak doktor

raporlarnn aslna uygun olarak dzenlenmediinde uygulanacak meyyideler bu

konudaki hassasiyeti arttracaktr.

8/3/2019 Yargitay Ve Avrupa Insan Haklari Mahkemesi Kararlarinda Iskence the

yargitay ve avrupa insan haklari mahkemesi kararlarinda iskence the concept of the torture in the...

Documents