y el notario: caso de mÉxico
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8-06-2015 LA MEDIACIÓN
Y EL NOTARIO:
CASO DE
MÉXICO TESIS PARA OBTENER EL GRADO
DE DOCTOR EN DERECHO
UNIVERSIDAD SAN PABLO CEU DE MADRID LORENZO BAILÓN CABRERA
1
INDICE
INTRODUCCIÓN, JUSTIFICACIÓN Y METODOLOGÍA…………………………………….6
OBJETIVO GENERAL………………………………………………………………………….11
OBJETIVOS ESPECIALES…………………………………………………………………….11
HIPÓTESIS………………………………………………………………………………………12
DISEÑO Y COMPROBACIÓN DE HIPÓTESIS………………………………………………12
MÉTODO DE INVESTIGACIÓN……………………………………………………………….12
I. LA JUSTICIA Y LA GLOBALIZACIÓN……………………………………………………..13
II.DIAGNOSTICO DE LA JUSTICIA EN MÉXICO…………………………………………...16
II.1 LA EFICIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA…………….……21
II.2 TEORÍA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO……………………………22
II.3 PRIMERA APROXIMACIÓN CON LA MEDIACIÓN…………………………….23
III.ASPECTOS GENERALES DE LA MEDIACIÓN………………………………………….30
III.1 CONCEPTO DE MEDIACIÓN…………………………………………………….30
III.2 NATURALEZA DEL CONFLICTO……………………………………….............34
III.3 PRINCIPIOS RECTORES DE LA MEDIACIÓN…………………………...........37
III.3.1 VOLUNTARIEDAD………………………………………………………………..............37
III.3.2 CONFIDENCIALIDAD……………………………………………………………………..38
III.3.3 ORALIDAD………………………………………………………………………………….38
III.3.4 IMPARCIALIDAD……………………………………………………………………..……38
III.3.5 NEUTRALIDAD…………………………………………………………………………….39
III.3.6 EQUIDAD…………………………………………………………………………………...39
2
III.3.7 HONESTIDAD…………………………………………………………….…….…….……39
III.3.8 LEGALIDAD…………………………………………………………….……….…….……40
III.3.9 ROGACIÓN………………………………………………………………….…….............40
III.3.10 INMEDIATEZ……………………………………………………………….…….…….…40
III.3.11 FLEXIBILIDAD………………………………………………………………………..…..40
III.3.12 CONSENTIMIENTO INFORMADO…………………………………………….….…...41
III.3.13 INFORMALIDAD………………………………………………………………….………41
III.3.14 ACCESIBILIDAD………………………………………………………………….………41
III.3.15 ALTERNATIVIDAD……………………………………………………………….………42
III.3.16 PROTECCIÓN A LOS MÁS VULNERABLES……………………………….….……..42
III.3.17 ECONOMÍA………………………………………………………………….……….……42
III.4 CUALIDADES QUE DEBE POSEER UN MEDIADOR…………………………42
III.5 FASES DE LA MEDIACIÓN………………………………………………………48
III.6 VISION DE LA MEDIACIÓN EN ALGUNOS ORGANISMOS
INTERNACIONALES Y REGIONES………………………………………….............50
III.6.1 TRATADO INTERAMERICANO SOBRE BUENOS OFICIOS Y
MEDIACIÓN……………………………………………………………………………….………50
III.6.2 CARTA DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS……………….……51
III.6.3 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL……………..……51
III.6.4 JAPÓN…………………………………………………………………………………..…..51
III.6.5 CHINA………………………………………………………………………………..……...53
III.6.6 TEXTOS BÍBLICOS………………………………………………………………..……....55
III.6.7 ALEMANIA…………………………………………………………………………..….,.…56
III.6.8 SISTEMA ANGLOSAJON………………………………………………...……………....57
III.6.9 FRANCIA…………………………………………………………………….………….…..59
3
III.6.10 ESPAÑA……………………………………………………………………………….…..60
III.6.11 ARGENTINA……………………………………………………………………………....69
III.6.12 PERU……………………………………………………………………………….……...71
III.6.13 COLOMBIA……………………………………………………………………….……….71
III.6.14 MÉXICO…………………………………………………………………………………...72
III.6.15 JALISCO……………………………………………………………………………….….78
III.7 INSTITUCIONES DE LA MEDIACIÓN…………………………………………..83
IV. LEGISLACIONES EN MÉXICO QUE HAN INCORPORADO A SUS TEXTOS, LOS
MÉTODOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS….....................88
IV.1 LEY FEDERAL DEL TRABAJO…………………………………………………..88
IV.2 LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR………………............89
IV.3 LEY DE COMERCIO EXTERIOR…………………………………………………90
IV.4 LEY DE CONCURSOS MERCANTILES…………………………………………91
IV.5 LEY FEDERAL DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL……………………….92
IV.6 LEY DE PROTECCIÓN Y DEFENSA AL USUARIO DE SERVICIOS
FINANCIEROS…………………………………………………………………………..93
IV.7 CRITERIO ADOPTADO POR EL INSTITUTO NACIONAL DEL FONDO DE LA
VIVIENDA PARA LOS TRABAJADORES DEL AÑO 2013…………………………95
IV.8 ACUERDOS CONCLUSIVOS EN MATERIA FISCAL FEDERAL……….……95
V. SUPUESTOS EN QUE ES FACTIBLE CELEBRAR UN CONVENIO DE MEDIACIÓN,
AÚN CUANDO EXISTA SENTENCIA EJECUTORIADA…………………………………100
V.1 LEY AGRARIA……………………………………………………………………..100
V.2 LEY DE AMPARO…………………………………………………………………100
4
VI. PROCESO LEGISLATIVO PARA LA PROMULGACIÓN DE LA LEY NACIONAL DE
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA
PENAL………………………………………………………………………………………….103
VII. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO NOTARIAL…………………………....113
VII.1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA FUNCIÓN NOTARIAL……….113
VII.2 ENCUADRAMIENTO……………………………………...…………………….114
VII.2.1 FUNCIONALISTA……………………………………………………………………….114
VII.2.1.1 FE PÚBLICA………………………………………………………................115
VII.2.1.2 NOTARIADO Y SEGURIDAD JURÍDICA…………...…………................116
VII.2.2 PROFESIONALISTA…………………………………………………………………….118
VII.2.3 ECLÉCTICA………………………………………………………………………………118
VII.2.4 AUTONOMISTA………………………………………………………………………….118
VII.3 PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL…………………………………..120
VII.3.1 AUTORÍA NOTARIAL…………………………………………………………………...121
VII.3.2 ASESORAMIENTO JURÍDICO…………………………………………….................122
VII.3.3 FORMALIDAD ESCRITA O INSTRUMENTAL DEL DOCUMENTO
NOTARIAL………………………………………………………………………………………..124
VII.3.4 IMPARCIALIDAD Y RECTITUD………...……………………………………………. 125
VII.3.5 LEGALIDAD…………………………………………………………………………….. 127
VII.3.6 ROGACIÓN……………………………………………………………………………... 128
VII.3.7 INMEDIACIÓN………………………………………………………………………….. 129
VII.3.8 PROTOCOLO O CONSERVACIÓN…………………………………………………. 130
VII.3.9 RESERVA O SECRETO PROFESIONAL………………………………………….…131
VII.3.10 RESPONSABILIDAD NOTARIAL…………………………………………...............132
VII.3.11 OBLIGATORIEDAD FUNCIONAL………………………………………………..…..133
5
VII.3.12 GRATUIDAD FUNCIONAL…………………………………………………………....134
VII.3.13 ACTUALIZACIÓN DE TÓPICOS INHERENTES A LA FUNCIÓN………………..134
VII.4 NOTARIADO LATINO …………………………...…………………….............134
VII.4.1 POSTULADOS……………………………………………………………….................135
VII.4.2 REQUISITOS PARA EL INGRESO AL NOTARIADO DEL TIPO LATINO…………138
VII.5 AVATARES DE LA FUNCIÓN MEDIADORA DEL NOTARIADO………….. 141
VIII. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA MEDIACIÓN CON MI INTERVENCIÓN………..154
IX.- RETOS DEL NOTARIADO………………………………………………………………157
IX.1 LA UTILIZACIÓN DE LOS SISTEMAS INFORMÁTICOS……………………157
IX.2 CONSECUENCIAS NEGATIVAS AL SOMETIMIENTO A LAS LEYES DEL
MERCADO……………………………………………………………………………...158
X. CONCLUSIONES……………………………………………………….......………….….161
6
INTRODUCCIÓN, JUSTIFICACIÓN Y METODOLOGÍA
El hombre, cuando aparece en la faz de la tierra, se presenta como el ser más limitado
físicamente pero teniendo la gran ventaja del razonamiento, lo que ha permitido la
evolución de la humanidad.
Con los avances informáticos aplicables a todas las ramas del saber, en el futuro, el
conocimiento se incrementará hasta niveles que rebasan la imaginación más abierta.
Por conveniencia propia, el hombre se ha desarrollado, en sociedad. Desde sus orígenes
ha experimentado diferencias con sus semejantes que a través de la historia y de las
distintas culturas ha pretendido solucionar, mediante la justicia, desde la que se ejercía
por mano propia, es decir, de la venganza, aplicando la fórmula del ojo por ojo y diente
por diente, hasta la del monopolio absoluto por parte del estado, que fue vigente hasta
finales del siglo pasado.
Es evidente que, con el surgimiento de las organizaciones no gubernamentales, los grupos
sociales contemporáneos participan mayormente en los asuntos que antes quedaban
reservados al estado.
El sector justicia constituye el presupuesto para el verdadero desarrollo de un país.
El avance en la tecnología y la globalización han incrementado exponencialmente el tráfico
de personas, bienes, servicios y capitales, por lo que muchas negociaciones se realizan
con pobladores de otras latitudes.
También advierto, que existe una tendencia para incorporar a diversas legislaciones los
medios alternativos para la solución de controversias.
Estimo que con la globalización, en los negocios internacionales la figura del arbitraje,
cada día será más recurrente, sobre todo por la dificultad que existe para fijar las reglas
de la competencia; recuerdo que hace dos décadas, cuando el H. Ayuntamiento de la
Ciudad de Guadalajara con la participación, primero de los Regidores del Ayuntamiento y
luego los Diputados del Congreso, de todos los partidos políticos, decidió lanzar una
licitación para concesionar el servicio de la recolección y destino final de los residuos
7
sólidos, y me encargó la elaboración del contrato1, (advierto que no estoy violando el
Secreto Notarial porque este documento es público, además de quien se desempeñó
como Síndico lo ha comentado), uno de los temas más polémicos con la Concesionaria
CABSA Eagle2, empresa cuya sede principal se ubica en los Estados Unidos de
Norteamérica, resultó ser el dilucidar cual instancia sería la que resolvería los probables
conflictos que se suscitarían entre las partes, lo que fué resuelto mediante la inclusión en
el clausulado del contrato de un procedimiento de este género, mediante la Cláusula
Arbitral en donde se designó como árbitros en forma sucesiva a los Colegios de Notarios
y de Corredores Públicos del Estado de Jalisco3, y que ha permitido la subsistencia del
convenio y como consecuencia la prestación regular de ese servicio a la colectividad;
(Destaco, el Ayuntamiento ha sido gobernado por políticos de distintos partidos) en
cambio, en el Municipio conurbado de Zapopan, en donde las diferencias suscitadas por
la implementación de un convenio similar, desembocaron en un juicio ventilado ante el
Tribunal Administrativo del Estado, en donde se condenó al Ayuntamiento a restituir la
concesión, además de cubrir la suma de 66,500,000.00 millones de pesos
(aproximadamente 3´700,000.00 euros) como indemnización4.
Adicionalmente la misma empresa, reclama un predio de 28 hectáreas que se utilizaban
como vertedero de la basura doméstica.5
Tomando en cuenta la tendencia del análisis económico del Derecho no se puede soslayar
el criterio de la eficiencia, se hace imprescindible encontrar fórmulas más eficaces para la
solución de conflictos, en los cuales, las partes se sientan más comprometidas por ser
elementos activos en el finiquito de los mismos, por conocer con mayor amplitud los
1 Escritura 4,590 de fecha 17 de Diciembre de 1994, libro VIII, tomo XI del protocolo de la Notaria 25, Guadalajara,
Jalisco, México.
2 http://www.caabsa.com.mx/caabsa_eagle.html. Consultada el 01 de Agosto de 2014.
3 Escritura 4,590, Op. cit. Capítulo IX, Clausulas octogésima quinta, octogésima sexta, octogésimas
séptima, fracciones I, II, III, IV Y V octogésima octava y octogésima novena
4 http://www1.lajornadaguerrero.com.mx/2010/08/13/index.php?section=politica&article=006n1pol. Consultada
el día 22 de Agosto de 2014.
5 Periódico Mural, 6 de enero del 2015, página1. Consultada el 13 de marzo de 2015.
8
hechos que cualquier juzgador. De allí que se esté matizando la idea de solucionarlos
mediante un esquema en donde las partes sólo requieren de un facilitador para devenir
su controversia. De este modo, se sienten mayormente obligados a su cumplimiento
independientemente de que, de obtenerse una mediación en toda la extensión de la
palabra, se produce la restauración del tejido social y abona a lograr una mejor convivencia
entre los individuos. De adoptarse esta cultura, se reduciría la violencia intrafamiliar,
escolar, laboral, etcétera.
Ésta premisa resulta aplicable a las diferencias suscitadas entre dos o más países, así
recuerdo que en el mensaje de año nuevo 2012, el Papa Benedicto XVI, para la
celebración de la XLV Jornada Mundial de la Paz señaló:6 “la única paz verdadera entre
las naciones es la que se obtiene a través de la mediación”.
En su momento sostendré que la mediación no es un invento reciente, ella se practicaba
desde tiempos inmemorables y sólo por su implicación económica, se le ha dado una gran
importancia a la generada a partir de la Universidad de Harvard en Estados Unidos.
Todo ser humano que se precie de ser pensante, lleva dentro de sí a un mediador, que
puede coadyuvar para tener una convivencia armónica, aun cuando es evidente que para
su aplicación en forma recurrente y para una solución profesional de conflictos, debe ser
practicada por expertos en la materia, respecto de lo cual, se discute si el perfil debe ser,
un psicólogo o un abogado.
La primera corriente señala que al tratarse de problemas de emociones, serán ellos los
idóneos. Los segundos consideran, debe ser un profesional del Derecho por involucrarse
cuestiones de este género.
Quiero matizar el aspecto social, sobre todo en estos momentos en que mi país, México
se encuentra inmerso en muy graves problemas de seguridad y justicia, motivados según
los expertos por educación insuficiente, falta de empleo, desigualdades económicas,
corrupción, abusos de poder, desaparición de personas, situación que detonó con el caso
del ocultamiento de 43 estudiantes de la Normal de Ayotzinapa, el día 26 de septiembre
6 http://w2.vatican.va/content/benedict-xvi/es/messages/peace/documents/hf_ben-xvi_mes_20111208_xlv-world-
day-peace.html. Consultada el 1 de Agosto de 2014
9
y la madrugada del 27 de septiembre del 2014 en el Estado de Guerrero7, noticia que a
través de las redes sociales y los medios de comunicación dio la vuelta al mundo, lo que
ha traído como consecuencia el distanciamiento entre los órganos de gobierno y la
población.
Lo anterior, ha propiciado movimientos sociales importantes en varias Entidades
Federativas y que algunos han sido acompañados de hechos violentos: saqueo de
comercios, incendio de los Palacios de Gobierno y Legislativos, sedes de Partidos
Políticos, de Transporte y aun, la Puerta Principal de Palacio Nacional8, lo que ha motivado
para que el Consejo Coordinador Empresarial, el Gobernador del Banco Central y el propio
Secretario de Hacienda y Crédito Público, hayan señalado que seguramente impactarán
en el sector económico con la correspondiente afectación en el empleo, la disminución del
turismo, la propia inversión extranjera por el aumento del riesgo- país.
Por ello considero que la única salida viable para la solución de este conflicto es el de una
negociación seria, con la participación del gobierno, las organizaciones sociales, y el
sector académico, en donde se identifiquen y dimensionen los problemas, así como que
se hagan las propuestas de soluciones y sobre todo, las correcciones que sean necesarias
para que la ciudadanía pueda tener la certeza de que contará con un gobierno
transparente.
Los padres de los estudiantes han solicitado la mediación del papa. 9
Recuerdo que en mi ciudad natal, Guadalajara, Capital del Estado de Jalisco, el día 22 de
abril de 1992, a 10:05 se suscitaron varias explosiones en el Colector Intermedio de
Oriente en Guadalajara. El saldo oficial de las explosiones fue de 212 muertos, 69
7 http://mexico.cnn.com/nacional/2015/01/27/esto-fue-lo-que-paso-con-los-43-normalistas-de-ayotzinapa-segun-
pgr Consultada el 29 de Septiembre del 2014.
8 Periódico Mural, Domingo 9 de noviembre del 2014, pág. 1 Consultada el 9 de noviembre del 2014.
9 Periódico Mural, martes 23 de Diciembre de 2014, pág. 5 Consultada el 23 De Diciembre de 2014.
10
desaparecidos, mil 470 lesionados, se destruyeron ocho kilómetros de calles, resultaron
afectadas mil 1042 viviendas, 450 comercios, 100 centros escolares y 600 vehículos.10
Aunque no pudo ser comprobada, la explicación oficial fue que las explosiones se
originaron con la gasolina que derramó el poliducto Salamanca-Guadalajara en la colonia
Álamo Industrial, en donde también había hidrocarburos descargados por plantas
industriales y talleres. Con el calor propio de la época se generaron gases explosivos que
se almacenaron ya que se había formado un sello hidráulico causado por la construcción
de un sifón por debajo de la Calzada Independencia11.
Atribuyéndosele así la responsabilidad a Petróleos Mexicanos, empresa paraestatal que
para cubrir las indemnizaciones correspondientes constituyó un fideicomiso.
El Alcalde de la Ciudad, desde prisión tuvo que enfrentar un proceso penal, en el que
finalmente fue absuelto; además, el Gobernador del Estado tuvo que ausentarse de su
cargo mediante la suscripción de licencias sucesivas12.
Cuando en el seno del Honorable Congreso del Estado se debatía sobre la persona a
quien se encargaría del Gobierno del Estado, en su exterior, se apostaron un significativo
número de manifestantes en donde gritaban consignas en contra de la estructura
gubernamental y aun de quien fue ungido como Gobernador, fui testigo, que cuando
ingresó a Palacio de Gobierno, lo hizo en medio de una enardecida multitud.
Afortunadamente se logró que los representantes de los damnificados y el Gobierno del
Estado se sentaran a una mesa de negociación, en donde se recurrió a diversos actores
de la vida social, entre ellos el Consejo de Notarios del Estado de Jalisco, para que
fungieran como mediadores.
10 http://www.udg.mx/es/efemerides/22-abril. Consultada el 13 de marzo de 2015.
11 Ibídem.
12 http://revoluciontrespuntocero.com/22-de-abril-de-1992-el-dia-mas-tragico-en-la-historia-de-guadalajara/.
Consultada el 30 de Abril de 2014.
11
Aquí el Notariado fue un facilitador sui-generis, ya que además fue testigo y coadyuvante
para la solución del conflicto; para tal fin instaló una oficina de atención a los afectados,
dentro de la sede del Patronato que se formó para su atención, en donde sus Colegiados,
prestaron asesoría jurídica, la certificación de documentos y la elaboración de las
escrituras traslativas de dominio y de garantía hipotecaria, necesaria para la reposición de
viviendas y comercios sin el cobro de honorario alguno.
Reflexiono que acorde al sistema del notariado latino prestado por un profesional del
Derecho investido por el Estado para prestar los servicios de la fe pública, ha desarrollado
por razón de su oficio, esa habilidad de procurar avenir a las partes para consumar la firma
del instrumento por él intervenido, independientemente de que por su participación en
actos con contenido patrimonial en materia de transacciones inmobiliarias y
procedimientos sucesorios, constitución de sociedades mercantiles, etcétera, hacen que
el usuario del servicio notarial, lo considere como una opción para resolver sus conflictos.
Discurrí desarrollar este tema porque también advierto coincidencia entre las cualidades
que deben poseer el Mediador y el Notario.
OBJETIVO GENERAL
Destacar la importancia que ha alcanzado la mediación como un instrumento eficaz para
la prevención y solución de los conflictos y la participación del notario público en las áreas
en donde él participa.
OBJETIVOS ESPECIALES
1. Precisar los antecedentes, el marco normativo, ubicación, características y ventajas de
la mediación, considerándola no como un “método alternativo” sino como la mejor opción
para resolver los conflictos y alcanzar la verdadera justicia.
2. Establecer los puntos de convergencia entre la mediación y la función notarial.
3. Señalar la ventaja competitiva de que sea un notario quien practique la mediación en
las materias afines a su competencia.
12
HIPÓTESIS
La premisa de que la solución óptima de un conflicto es la mediación notarial, hace
realidad el apotegma: justicia expedita y con los menores costos.
DISEÑO Y COMPROBACIÓN DE HIPÓTESIS
Para tal fin se expondrán las ideas sobre su aplicación en distintas épocas y culturas del
mundo y la experiencia personal obtenida en el campo de la mediación, en mis actividades
como abogado postulante, magistrado que fui del Supremo Tribunal de Justicia del Estado
y como docente en la Universidad de Guadalajara, durante cuatro décadas, la mitad de
este tiempo como profesor de la materia de derecho económico.
MÉTODO DE INVESTIGACIÓN
Considero pertinente la utilización del método empírico deductivo e inductivo, tomando en
cuenta la aplicación que se ha dado a la mediación a través de la historia y en otros países,
sin llegar a la categoría de “derecho comparado”, luego trataré de encuadrarla a la
legislación mexicana y señaladamente en el Estado de Jalisco.
13
I. LA JUSTICIA Y LA GLOBALIZACION
SUMARIO: LA JUSTICIA Y LA GLOBALIZACIÓN.
De mi experiencia personal en consonancia con las notas periodísticas, advierto que en
mi país y en Latinoamérica la justicia enfrenta grandes rezagos, entre otros factores por
los siguientes: (Estos conceptos fueron plasmados en el artículo “El Notario y la
mediación”).13
a) Insuficiencia de recursos;
b) Infraestructura deficiente. Las instalaciones de los tribunales distan mucho de tener las
confortabilidades requeridas por los impartidores de justicia, abogados patronos y las
partes en los procedimientos;
c) Excesiva carga laboral para los juzgadores que les impide el análisis profundo de los
asuntos;
d) La corrupción. Entendida como una problemática social en donde no sólo implica a la
administración de justicia sino a todos los segmentos del poder y aún a la iniciativa privada;
e) La impunidad. Sobre todo en materia penal, en donde muchas denuncias ciudadanas
están condenadas a no alcanzar la consignación;
f) El apego a rituales y formalismos a que son sujetos los procedimientos escritos;
g) La diversidad de criterios. Se traduce en inseguridad jurídica e incertidumbre sobre el
destino de los procedimientos;
h) Las barreras económicas para el acceso a la justicia;
13 Revista Pódium Notarial Jalisco, número 37 Diciembre de 2010, página 15.
14
i) La re-victimización. Se experimenta en las materias penal y familiar en donde quienes
participan en el litigio vuelven a proyectar en su interior la película de hechos que les son
desagradables;
j) La ausencia de transparencia;
k) La falta de confianza hacia las instituciones gubernamentales por parte de la
ciudadanía, y
l) La insatisfacción de las partes, aún para quien obtiene una sentencia favorable, porque
tenía expectativas mayores.
Es innegable que, al consolidarse plenamente la globalización, ya no existen países o aun
continentes, idiomas, moneda, etc., que puedan mantenerse como ínsulas y
progresivamente reciben mayores influencias. El Derecho no puede sustraerse de ese
fenómeno, estimo que como abogados, nunca deberemos aceptar el avasallamiento de
nuestra cultura jurídica, sino que debemos seguir las directrices de la UNIDROIT14, en
cuanto a buscar la armonización del Derecho y así conservar la riqueza de la tradición
jurídica romana.
Sergio Raúl Castaño15, siguiendo a Emmanuel Kant, quien concebía un estado mundial,
refiere la vinculación entre propiedad y necesidad de leyes universales, es decir, del orden
jurídico político que se manifiesta en el mismo tratamiento del Derecho Privado en donde
debe existir la garantía de la no invasión de la propiedad privada y, ante cualquier ataque,
el propietario reclama la protección civil y lo político. Además, de que, si la propiedad
inmobiliaria no tuviera límites, los habitantes se alejarían unos de otros y entrarían en
colisión, lo que traería como consecuencia la desaparición de la vida política.
Rafael Domingo Oslé16, piensa que la “Humanidad Unida”, resulta ser el nombre más
adecuado para suceder a la Organización de las Naciones Unidas, en donde cambie el
concepto de “sociedad-estado” por la de “comunidad global”, para referirse a la humanidad
14 http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revdpriv/cont/27/tci/tci6.pdf. Consultado el 17 de Octubre de
2014.
15 CASTAÑO Sergio Raúl, Orden Político y Globalización, Buenos Aires, pág. 70. 16 DOMINGO OSLÉ, Rafael. ¿Qué es el Derecho global? Universidad de Lima-Fondo Editorial. Lima 2009. PP. 213 y 230.
15
en su conjunto, en donde sugiere como ejes a un Parlamento y a un Tribunal Global, a
partir de tres principios:
1.- Justicia. Es una condición del Derecho, más allá de dar a cada uno lo suyo. Se
encaminaría a la igualdad distributiva y correctiva.
2.- Racionalidad. El Derecho debe construirse sobre postulados racionales precisados,
matizados y enriquecidos por la praxis del Derecho, en donde se suponga que estaría más
próximo a la fuerza de la razón que a la razón de la fuerza y privilegiar los amplios
consensos.
3.- Coerción. La justicia no debe ser declarada sino aplicarse. El cumplimiento del Derecho
debe superar la idea de doblegar a quienes ejercen la violencia como un instrumento
estratégico, procurando un equilibrio entre la autoridad de la razón y la fuerza de la
coerción.
Sergio Raúl Castaño17, retomando conceptos de Aristóteles y Tomás de Aquino, al
referirse a la amistad y la convivencia social, señala que el acuerdo político es el mayor
bien humano y expresa textual: al “abrir el corazón de los hombres al amor del bien, y la
paz, conlleva el máximo bien antológico de la sociedad política porque garantiza su
unidad”.
17 CASTAÑO, Sergio Raúl Op. cit. página 163.
16
II. DIAGNOSTICO DE LA JUSTICIA EN MEXICO.
SUMARIO: DIAGNOSTICO DE LA JUSTICIA EN MÉXICO; - II.1 La eficiencia de la administración de la justicia;
- II.2 Teoría del análisis económico del derecho; - II.3 Primera aproximación con la mediación. Conforme al estudio realizado en México con cifras al mes de Junio de 2014 sobre la
regulación para hacer negocios, “Doing Business18” en el capítulo relativo al cumplimiento
de los contratos, en donde se pondera la eficiencia del sistema judicial para resolver los
conflictos comerciales, siguiendo la metodología formulada por Djankov en el año 2003 y
con sus consiguientes adecuaciones, que supone el conflicto suscitado con motivo de una
negociación de compra venta en donde se involucran a dos empresas y se realizan en las
capitales políticas y polos en mayor desarrollo de la economía, después de haber recibido
la mercancía, la parte compradora rehúsa su pago invocando que no fue de la calidad
convenida, por lo que, la parte vendedora se ve precisada a recurrir a un tribunal para
exigir su pago, procedimiento que se inicia con el llamamiento a juicio de la parte
demandada, así como del embargo de sus bienes y como es lógico suponer, el juzgador
carece de los conocimientos necesarios para constatar la calidad del producto, por lo que
se recurre a la prueba pericial, la que según el estudio se integra con el dictamen de cada
una de las partes involucradas más el del designado por el juzgador y suponiendo que no
se recurra la sentencia, la parte compradora inicia su ejecución mediante la subasta
pública de los bienes embargados.
En el ejercicio se incluyen a 31 Ciudades de la República en donde se muestra que el
promedio para concluir el diferendo es de 347 días, y que se destina como erogaciones
por concepto de gastos y honorarios de los abogados el 26.938 % del total de la deuda y
acorde al segundo párrafo de la sección, textual: “no se tiene en cuenta los sobornos”.
18 http://espanol.doingbusiness.org/data/exploretopics/enforcing-contracts/mexico/. Consultada el 17 de
Octubre de 2014.
17
En el mismo Capítulo19 aparece con números al año 2012 que en los Tribunales de las
Entidades Federativas del País, se iniciaron 347646 procesos penales y concluido 264839
en tanto que en las materias civil se iniciaron 613683 juicios en primera instancia y 67268
en segunda instancia, en tanto que se concluyeron 711928 y 58055; en la sección
mercantil en ese mismo periodo en primera instancia se radicaron 485517 asuntos, en
tanto que en segunda instancia alcanzó la cifra de 6916, concluyéndose 342471 y 5748,
respectivamente.
En el ámbito familiar ingresaron a primera instancia 610878 juicios, en la segunda
instancia se alcanzó la cifra de 2640, en tanto que se concluyeron 415309 y 17871
respectivamente; de las restantes materias se ingresaron a la primera instancia 24307 y
1207 a la segunda instancia en tanto que se concluyeron 2536 y 169, respectivamente.20
Destaco que del informe rendido por Presidente de la H. Suprema Corte de Justicia de la
Nación, Juan N. Silva Meza, el día 13 de Diciembre de 201321, expresó:
“…el poder judicial de la federación, atraviesa por un momento histórico, no es exagerado
decir que esta es una etapa fundamental de lo que será el futuro de la impartición de la
justicia en México…. Es por eso que los debates sostenidos en este alto tribunal a lo largo
del año 2013, han continuado generando precedentes jurisprudenciales que caracterizan
a la décima época jurisprudencial y que ayudaran a entender mejor en esta nueva etapa,
porque la protección de los derechos humanos no se circunscribe únicamente a
cuestiones de debido proceso en causas penales. A lo largo del año 2013, la Suprema
Corte ha resuelto diversos asuntos que empiezan a generar importantes criterios en
materia de interés superior de niñas, niños y adolescentes, de personas con discapacidad,
de derechos de las mujeres, de las personas, comunidades y pueblos indígenas sobre
diversidad sexual e identidad de género, de respeto a la dignidad humana, de libertad de
19 Ibídem.
20 Ibídem.
21https://www.scjn.gob.mx/Presidencia/DiscursosDiciembre2013/DIC%2013%202013%20vf%20MIN%20SILVA%20M
EZA%20INFORME%20DE%20LABORES.pdf. Consultada el 12 de Agosto de 2014.
18
expresión frente a los derechos, al honor y a la intimidad, de derecho a la identidad y
protección de la familia, de derecho a la salud, de derecho ambiental, de derecho a las
garantías y protección judicial, señaladamente también en materia de presunción de
inocencia…. A la Suprema Corte de Justicia de la Nación corresponde conducir a la
adecuada implementación del nuevo modelo constitucional protector de los derechos de
las personas y al mismo tiempo, evitar que las autoridades y los propios juzgadores se
desborden en su actuación y lo hagan inaplicable…. Recordemos que en concordancia
por lo resuelto por este tribunal pleno, corresponde a todos los juzgadores del país,
independientemente de su jurisdicción y competencia, realizar el llamado control de
convencionalidad exoficio, lo que busca lograr una mejor protección de los derechos
humanos de las personas, consagrados en nuestra constitución y en los tratados
internacionales…. A partir de la incorporación a nuestro sistema de la jurisprudencia
interamericana, los juzgadores encargados de crearla al interior del país, debemos
entender que usar precedentes jurisprudenciales implica una labor de creatividad muy
diferente a la que tradicionalmente hemos realizado”.
No obstante este paradigma, el propio Presidente señaló22 que entre el primero de
diciembre de 2012 y el 29 de noviembre de 2013, ingresaron a la Suprema Corte de
Justicia de la Nación 6543 asuntos, de los cuales 312 fueron resueltos por el pleno, 3177
por la primera sala y 3762 por la segunda y que entre 16 de noviembre de 2012 y el 15 de
diciembre de 2013, a los juzgados de distrito, y tribunales unitarios y de circuito ingresaron
989473 asuntos en tanto que egresaron 956580.
La Ministra de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación Olga Sánchez Cordero de
García Villegas, (conferencia dictada en el paraninfo Enrique Díaz de León de la
Universidad de Guadalajara el día 24 de Octubre de 201423 entre otros conceptos
reflexionó: “… estos medios alternativos nos ofrecen nuevas formas de participación
social en una tarea que, tradicionalmente correspondía al estado, pues nos ayudan a
22 Ibídem.
23 http://www.udg.mx/es/noticia/participacion-ciudadana-es-fundamental-para-justicia-alternativa. Consultada el
22 de Noviembre de 2014.
19
cambiar la percepción del concepto de impartir justicia como una imposición, por una
perfección innovadora es decir, nos llevan a valorar un nuevo paradigma buscando la
participación de los involucrados en esta difícil labor.... El derecho pretende dar respuesta
a los reclamos de una sociedad en la que todos buscamos debatir, en la que todos
buscamos argumentar, por tanto, debe atenderse a los reclamos de esta sociedad que
demanda participación…. Así, los medios alternativos para la solución de conflictos
suponen un mejor método que no presupone la desaparición del sistema tradicional sino,
más bien un nuevo enfoque; una nueva perspectiva…. A diferencia de la labor
jurisdiccional, este tipo de resoluciones implica el acuerdo de las partes, pues será su
voluntad la que dé la respuesta a la problemática planteada…. Entonces, lo que antes
necesariamente tenía que hacerlo un juez, que utilizaba a las normas jurídicas como
medio de referencia y premisas en la resolución de un caso, ahora lo puede hacer un
particular; esto es, un tercero capacitado, preferentemente en derecho, y en técnicas
probadas, que contribuyan a que las partes mismas encuentren la solución a su
problema…. Es verdad que estos medios no pueden ser utilizados en todos los
procedimientos que tradicionalmente el derecho resuelve pero es nuestro deber,
inminente e inaplazable, irlas incorporando en la medida en que sean admisibles,
partiendo de que –si bien- en que no son una panacea ni significan la solución de todos
los problemas que implica la difícil tarea de administrar e impartir justicia, si permiten
hacerla más eficiente y más rápida porque ha sido un constante y legitimo reclamo social”.
Es evidente que el sistema capitalista, liderado por los Estados Unidos de Norteamérica,
como consecuencia de su poderío económico ha pretendido imponer su sistema jurídico,
particularmente en el sector notarial, sugiriendo su desregulación para que al liberalizar
los mercados de servicios se puedan reducir los costos, lo que resulta contraproducente.
Los análisis presentados son totalmente sesgados en donde comparan el cobro del Notary
Public con el del notario del tipo latino ya que, en ellos excluyen los costos de las asesorías
que cobran cada uno de los abogados al comprador y al vendedor, además del pago que
habrá que hacer por el seguro de título el que según el notario Fernando Rodríguez Prieto
20
sostuvo que una compra de 75 mil dólares, es “un 365 por ciento superior al derecho
español de autorización por el notario más inscripción registral”24.
Según consta en la revista Pódium Notarial25, con motivo del primer Foro Regional de la
Convención Nacional Hacendaria, expresé:26
“…..El notario debe esmerarse en su estudio de la norma tributaria, para estar en
condiciones de conciliar su doble carácter, por una vertiente, colaborador del fisco y, por
otro lado, asesor jurídico de las partes, además para que la liquidación inexonerablemente
debe alcanzar la precisión establecida en la ley, con todas las implicaciones de los
conocidos cambios normativos constantes, habida en cuenta que si se determina una
cantidad menor, por virtud de la responsabilidad solidaria, la autoridad fincará el crédito al
notario, pero si lo hace en una cantidad superior, el usuario del servicio podrá hacerle las
reclamaciones administrativas y civiles….Nos inquieta de sobremanera que esta labor de
cooperación sea acompañada de una larga tramitología, lo que trae como consecuencia
que por satisfacer estas cargas extraordinarias, como el llenado de formatos preimpresos
y la exhibición de multitud de documentos, se ponga en riesgo al negocio jurídico propio,
ya que distrae al Notario de su función esencial que es la de prestar seguridad jurídica,
sobre todo por estas fechas en donde con motivo de la proliferación de documentos
falsificados, suplantación de personas y robo de identidad, que pone en riesgo el
patrimonio de las personas, debe haber mayores cuidados en la actuación notarial”.
Igualmente los Juristas Norteamericanos pretenden la Adopción del Seguro de Título para
suplir a las Instituciones del Notariado y del Registro Público de la Propiedad, según lo
refirió el Señor Notario, Manuel Bailón González,27
24 RODRÍGUEZ PRIETO, Fernando. Ponencias Presentadas por el Notariado Español. Punta del Este, Uruguay. Consejo
General del Notariado Español, 2006.
25 Pódium Notarial, número 29 página 242.
26 http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/podium/cont/29/pr/pr42.pdf Consultada el 25 de
Noviembre de 2014.
27 BAILON GONZÁLEZ Manuel, ponencia presentada en el XIV Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado
en Guatemala, Guatemala, los días del 5 al 13 de Noviembre de 1977, página 177.
21
“…..resulta insuficiente e impráctico, en primer término porque podrá conferir una relativa
seguridad económica, en cuanto a obtener un reembolso de la inversión, indemnización
que será fijada conforme a los riesgos asegurados, difícilmente comprenderá su totalidad,
además de que en épocas inflacionarias los bienes se devalúan constantemente y el valor
contratado quedará muy abajo del precio real; además la Institución Aseguradora deberá
cobrar sus honorarios y gastos devengados por su actuación, los cuales serán sufragados
por el adquirente; pero nunca podrán conferir una seguridad emocional o afectiva sobre:
la casa que sirvió de habitación a mis padres o la tierra que me dio de comer, etcétera”.
Hoy en 2015, es posible comprobar la ineficacia del esquema estadounidense del seguro
de título, ya que, como fue del dominio público, con motivo de la crisis de 2008, el sistema
financiero de los Estados Unidos de Norteamérica en donde se incluyeron las
aseguradoras, quienes en aquel país son las que expiden los pregonados seguros de
título, fueron a la quiebra y al producirse este efecto, la propiedad inmobiliaria, quedó sin
garantía alguna, recordando además, que el gobierno federal de aquel país rescató a su
sistema financiero junto con su industria automotriz;
Con mucha pena, en la primer semana del mes de diciembre de 2014, el mundo ha sido
enterado de la magnitud de los disturbios que se han generado en Ferguson, Missouri
Estados Unidos de Norteamérica, con motivo de resoluciones tomadas en el Sector
Justicia y que sin dejar de conocer el componente racial, constituyen un severo
cuestionamiento a su sistema jurídico y al que los Organismos Internacionales sugieren
como modelos.
II.1 LA EFICIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA
Justicia ha de entenderse en su sentido usual, representando sólo una de las muchas
virtudes de las instituciones sociales; pues estas pueden ser anticuadas, ineficientes,
degradantes o cualquier otra cosa, sin ser injustas. No hay que confundir la justicia con la
visión omni-inclusiva de una sociedad buena; la justicia es sólo una parte de cualquier
concepción de este tipo.
22
Jhon Rawls señala que: 28
Existen dos tipos de eficiencia: la económica distributiva o paretiana opuesta a la adaptiva,
que se refiere a los tipos de reglas que conforman el modo en que la economía se
desarrolla en el tiempo, pero también a “la inclinación de una sociedad a adquirir
conocimiento de aprender, a inducir innovación, a correr riesgos y a realizar una actividad
creadora de toda especie, así como a resolver problemas y cuellos de botella a través del
tiempo.
Entonces, las instituciones deben ser eficientes en el segundo tipo de ella. El problema es
que no son creadas para ser eficientes en la sociedad; más bien estas instituciones, son
hechas para servir a los intereses de quienes tienen el poder de negociación para idear
nuevas normas.
II.2 TEORÍA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
La teoría del llamado “análisis económico del derecho” (en adelante: AED) pretende
aplicar los conceptos de la teoría económica en el campo de las normas jurídicas.
Específicamente se ocupa de tres problemas:
1) El examen de los efectos económicos de las reglas jurídicas;
2) La búsqueda de las reglas jurídicas eficientes, desde el punto de vista económico,
3) La explicación económica de por qué las reglas jurídicas son como son.
Para entender por qué la teoría económica, al analizar los problemas de su propia
disciplina, ha comenzado a interesarse por el derecho, existen conceptos económicos
centrales, que se refieren precisamente a las situaciones en que el uso de los recursos no
es eficiente.
Estos conceptos son los de “externalidad negativa” y de “bienes públicos”. Existe una
externalidad negativa cuando un acto de producción o consumo tiene efectos perjudiciales
en la utilidad de otros.
28 RAWLS, Jhon, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, 1995.
23
Una función económica del derecho en general y de administración de justicia, en
particular, consiste en regular y compensar, por un lado los efectos dañinos de las
externalidades y, por el otro, en determinar las condiciones de producción y acceso a los
bienes públicos.
La intervención pública a través del Derecho y la justicia puede ser ella misma ineficiente,
es decir, es factible que signifique una asignación no óptima de recursos, ya sea porque
los costos superan los beneficios, o bien, porque, aunque los beneficios superen a los
costos, existan otras instituciones o mecanismos más eficientes. Es por eso que la
pregunta sería: ¿Cómo podemos evaluar la eficiencia del Derecho y la administración
de justicia?
Para respondernos esta pregunta se debe recurrir a la idea de los llamados “costos de
transacción” que son los costos que afectan las comunicaciones y negociaciones
necesarias para lograr un acuerdo.
II.3 PRIMERA APROXIMACIÓN CON LA MEDIACIÓN
En estos términos, el derecho y la administración de justicia son económicamente
eficientes si contribuyen a reducir los costos de transacción. Así por ejemplo, en la
mediación, se busca que la reducción de costos implique al tiempo y al dinero causado
por el propio funcionamiento del derecho y la administración de justicia.
Aún en el caso de que haya desnivel económico, social o cultural entre las partes, la
mediación resulta aconsejable, pues el mediador no puede ser un mero espectador de un
torneo desigual, sino que debe utilizar diversas herramientas para equilibrar las
posiciones. Por ello es tan importante su capacitación, ya que no basta con improvisar
abogados o psicólogos sin una preparación previa a las técnicas de mediación.
Resulta ineludible y necesaria la búsqueda de una justicia económica en tiempo y dinero,
lo que implica un menor desgaste para las partes, en lo personal y en lo pecuniario.
La economía estudia sistemáticamente las relaciones sociales relativas a la organización
de la producción y distribución de los bienes y recursos, a la explicación de las causas de
la que depende el bienestar material de los seres humanos, al gasto y ahorro de dinero,
tiempo o trabajo, a la planificación y transformación de las estructuras productivas y de las
24
formas de consumo para atender a diversas necesidades, o a la administración de los
bienes públicos y privados domésticos.
Algunos datos muestran una confluencia de dos factores cuya conjunción afecta
peligrosamente al mantenimiento del sistema:
El estado otorga cada vez menos apoyo económico al Poder Judicial, y la cantidad de
causas que ingresan en los tribunales aumenta constantemente. La académica argentina
Gladys Stella Álvarez29, refiere: “Se ha sostenido que es obligación de un Estado
democrático y moderno, preocupado por el bienestar social, proveer a la sociedad de un
servicio de justicia heterogénea. Significa que el deber que tiene el Estado de tutelar los
derechos amenazados de los ciudadanos no se satisface solamente con la organización
de un Poder Judicial eficiente, probo, transparente, sino que exige que se ofrezcan y
apoyen otras formas de resolución de conflictos que pueden resultar, de acuerdo con la
naturaleza del conflicto, más efectivos y menos costosos en términos económicos, rápidos
en relación con el tiempo empleado en su solución, convenientes en cuanto puedan
impedir la recurrencia del conflicto y socialmente más valiosos en cuanto posibilitan y
mejoran la relación futura de las partes”.
De esta manera la administración de justicia al ofrecer otras alternativas para su verdadero
alcance como la mediación, colabora a la reorganización del sistema de justicia, tratando
de evitar los grandes fallos que la sociedad ha detectado en el mismo y frente a los cuales
exige soluciones. Me refiero a cuestiones de doble índole: Las que afectan a quienes piden
justicia, como la demora judicial, la falta de certeza y seguridad de las sentencias
judiciales, la imposición de juicios largos y tediosos dentro de los cuales los individuos se
sienten atrapados y de los cuales desconfían.
La mediación trata de proteger el abuso de la vía judicial, reservándola únicamente para
aquellos casos en los que sea verdaderamente necesaria. Con su inclusión, los seres
humanos pueden ejercitar la autonomía de la voluntad, y con ella su derecho a la dignidad
29 ÁLVAREZ STELLA, Gladys. La mediación y el acceso a la justicia. Ed. Rubinzal-Culzoni. Argentina, 2003. Pág. 143.
25
y al ejercicio de la responsabilidad de una forma mucho más completa que mediante la
vía judicial.
Para los efectos de este trabajo, entiendo a la justicia como la institución que establece el
marco para el tratamiento de conflictos mediante el recurso real o potencial del derecho.
La tarea especializada de la justicia es el tratamiento de conflictos, el Estado la
desempeña a través de la pluralidad de órganos y mecanismos de mediación, conciliación,
arbitraje, proceso judicial que constituyen un continuum de formas que se articulan entre
sí.
Acudir a los tribunales no significa que estos apliquen efectivamente el tratamiento al
conflicto, pero sí tienen un impacto sobre el mismo, toda vez que puede existir la
posibilidad de que dicho conflicto se resuelva por medio de una decisión judicial, esto no
deja a la deriva la operación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, que
si bien no utilizan formas coercitivas, se encuentran según una conocida expresión a la
sombra de la ley.
Es por eso que la eficiencia de la justicia en el tratamiento de los conflictos se va a medir
con el resultado de los efectos sociales que ésta produzca.
La principal preocupación sigue centrándose en el problema de la sobrecarga de los
tribunales y en la consiguiente duración de los procesos, por eso la importancia de los
medios alternativos de solución de conflictos, en especial, la mediación, que ayuda a
descargar esta saturación en los tribunales, además de contribuir a la propia economía
del país con la reducción de los costes en las transacciones, de ahí la importancia de tocar
conceptos de economía dentro de este estudio.
Un sistema de administración de justicia debe proveer para cada conflicto jurídico que
surja en la sociedad una solución.
Para el cumplimiento de ese fin, un significativo número de países, en aras de mejorar la
administración de justicia recurren al aumento de los jueces y juzgados. Este tipo de
soluciones identificadas como “más de lo mismo”, finalmente terminan generando el
mismo problema que pretenden solucionar. Desde el punto de vista económico es posible
26
afirmar que la demora en la tramitación de los juicios actúa como un precio de mercado,
cuando es alto tiende a desalentar la demanda, propiciando la búsqueda de otras ofertas.
Por otro lado, pensar que con el aumento del número de tribunales se prestará un mejor
servicio de justicia, esto es parcialmente incorrecto ya que se evade un tema esencial que
es: “el alto costo que conlleva la resolución judicial de un conflicto, mismo que es
soportado por las partes y por la sociedad en su conjunto”.
Richard A. Posner30, expresa: “La base del enfoque económico del derecho es el supuesto
de que las personas que participan en el sistema jurídico actúan como maximisadores
racionales de sus deseos.- Póngase que se plantea la siguiente cuestión: ¿Cuándo las
partes en un conflicto preferirán negociar amistosamente la solución a un conflicto en vez
de acudir a los tribunales”
Si la esta elección implica incertidumbre ---el resultado del proceso judicial no se conoce
de antemano ---, el área relevante de la teoría económica es aquella que analiza los
procesos de adopción de decisiones por maximisadores racionales en condiciones de
incertidumbre.
Según Mauricio Rubio31; “La economía define el contrato como la especificación de un
conjunto de acciones que las partes envueltas deben en principio seguir como función de
las condiciones allí predeterminadas. Dentro de las acciones se consideran suministro de
bienes, servicios o pagos de dinero”.
Además establece: la diferencia entre el contrato completo que es el que contiene el
listado integral de las obligaciones de hacer o no hacer tendientes a la satisfacción de las
necesidades, mientras que el incompleto es el que adolece de algunas de ellas.
30 POSNER Richard A. Análisis Económico del Derecho. Siglo del Hombre Editores- Universidad de los Andes, Pontificia
Universidad Javeriana- Instituto Pensar. Bogotá 2011. P. 87.
31 RUBIO, Mauricio. Economía Jurídica. Introducción al análisis económico del derecho iberoamericano. Universidad
Externado de Colombia. 2007. P 538.
27
También refiere que, en el derecho de los contratos prevalece la idea de su función
precautoria, es decir, incorporar las cláusulas que eviten el incumplimiento del mismo y
por tanto no dar lugar a la aplicación de sanciones.
Posner, citado por Mauricio Rubio32; Estima que quien pugna por establecer un filtro de
los asuntos que deben ser resueltos en tribunales, señala tres razones: “impedir las
demandas por promesas sin sustento, alejar los litigios por promesas triviales hechas en
el ámbito social o familiar y también filtrar los casos en que, aún en contexto de
intercambio, el compromiso de una de las partes es vago, por lo cual se insiste en la
creación y fortalecimiento de Sistemas Alternativos tales como la Desjudicialización, la
Mediación, la Conciliación, el Arbitraje, los Jueces de Paz y las Causas de Justicia”.
Jonh Rawls33 pretende combatir y superar el utilitarismo planteado respecto de una teoría,
por más elocuente que sea, debe ser rechazada o revisada si no es verdadera y que lo
único que nos permite tolerar una teoría errónea es la falta de una mejor.
A grandes rasgos esta teoría, considera que los principios de justicia son objeto de un
acuerdo entre personas racionales, libres e iguales en una situación contractual justa,
como lo serían los acuerdos celebrados en el proceso de mediación, para que pueda
contar con una validez universal e incondicional.
La imparcialidad contractual de igual manera se obtiene dentro de un proceso de
mediación, ya que el mediador, tercero imparcial ajeno al conflicto, no se deja llevar por
factores naturales o sociales particulares de las partes, que impiden de alguna manera el
acuerdo, trata de que ellas mismas lleguen a la solución de su conflicto. Es decir, el
mediador romperá con ese velo que existe entre las partes, logrando una mejor
comunicación entre ellas, alejado de factores externos, con la finalidad de lograr una
solución justa y equitativa para ambas partes.
Rawls sostiene que la sociedad es una asociación más o menos autosuficiente de
personas que en sus relaciones reconocen ciertas reglas de conducta como obligatorias,
32 Ibídem.
33 RAWLS, Jhon. Op. cit. página 17.
28
como aquellas que solamente son tratadas en un proceso de mediación, como el honor,
la ética, la moral, el deber, etcétera y que en su mayoría actúan de acuerdo con ellas.
Estas reglas especifican un sistema de cooperación planeado para promover el bien de
aquellos que forman parte de él. Se trata de una empresa cooperativa para obtener
ventajas mutuas, caracterizada por el conflicto y la identidad de intereses.
El conflicto surge de la diversidad de los intereses enfrentados de individuos que desean
los mayores beneficios posibles en tanto estos son medios para alcanzar sus propias
metas, la estrategia de ganar-ganar en la que se fundamenta la mediación.
El objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, o sea, el modo en
que las grandes instituciones sociales, como la Administración de la Justicia distribuyen
los derechos y deberes fundamentales y determinan la división de las ventajas
provenientes de la cooperación social.
Por ultimo reconoce que el concepto de estructura es algo vago. Es decir, no está siempre
claro qué instituciones o cuáles de sus rasgos deberán ser mejorados, y que se apliquen
a los casos más importantes de justicia social, siendo para mí el más importante el de la
Administración de Justicia, que ésta sea verdaderamente pronta, eficaz, rápida y
económica.
Así pues, la idea principal de su teoría, es la de que los principios de justicia son el
resultado de un acuerdo original. Se trata de un acuerdo al que llegarían personas libres
y racionales interesadas en promover sus propios fines en una situación inicial de
igualdad.
La doctrina sobre la mediación, también señala que existen tres modelos de mediación,
(razonamiento este que no comparto por cuanto implica limitar su aplicación) además de
que corresponden a la doctrina que atribuye a los Juristas de Estados Unidos su
paternidad, en donde tampoco estoy de acuerdo y que por tal motivo solo haré una muy
breve referencia.
Las tres comparten la premisa de que la mediación es una vía alternativa a la judicial para
dilucidar los conflictos jurídicos y que el mediador juega un papel relevante.
29
a) El modelo de Harvard es la consagración del principio del pragmatismo propio de su
cultura y por tanto lo que se persigue es la solución más rápida sin detenerse en analizar
las causas que lo generan. Funciona como una forma de desterrar la idea de que el que
triunfa en un procedimiento judicial hace acopio de la totalidad de los derechos
cuestionados.
b) El circular privilegia el restablecimiento de la comunicación entre las partes para que
cada uno visualice el escenario que experimentará con la solución del conflicto, es decir,
una historia alternativa.
c) El transformativo pretende cambiar la conducta humana, (¿Será factible?), e incentivar
el espíritu de colaboración.
30
III.ASPECTOS GENERALES DE LA MEDIACIÓN
SUMARIO: ASPECTOS GENERALES DE LA MEDIACIÓN; - III.1 Concepto de mediación;- III.2 Naturaleza del
conflicto; - III.3 Principios rectores de la mediación; - III.3.1 Voluntariedad; - III.3.2 Confidencialidad; - III.3.3
Oralidad; - III.3.4 Imparcialidad; - III.3.5 Neutralidad; - III.3.6 Equidad; - III.3.7 Honestidad; - III.3.8 Legalidad;
- III.3.9 Rogación; - III.3.10 Inmediatez; - III.3.11 Flexibilidad; - III.3.12 Consentimiento informado; - III.3.13
Informalidad; - III.3.14 Accesibilidad; - III.3.15 Alternatividad; - III.3.16 Protección a los más vulnerables; -
III.3.17 Economía; - III.4 Cualidades que debe poseer un mediador; - III.5 Fases de la mediación; - III.6 Visión
de la mediación en algunos organismos internacionales y regiones; - III.6.1 Tratado Interamericano sobre
Buenos Oficios y Mediación; - III.6.2 Carta de la Organización de las Naciones Unidas; - III.6.3 Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual; - III.5.4 Japón; - III.6.5 China; - III.6.6 Textos bíblicos; - III.6.7 Alemania;
- III.6.8 Sistema anglosajón; - III.6.9 Francia; - III.6.10 España; - III.6.11 Argentina; - III.6.12 Perú; - III.6.13
Colombia; - III.6.14 México; - III.6.15 Jalisco; - III.7 Instituciones de la mediación. III.1 CONCEPTO DE MEDIACIÓN
Revise diversos concepto, los cuales no comparto, habida cuenta que no cumplen con las
características atribuidas por Aristóteles para una buena definición que son, precisar el
género y la diferencia específica, ya que no incluyen todas las vertientes del tiempo en
que pueden ser aplicadas; prevención del problema, previo al litigio, durante su desarrollo
a aún con sentencia ejecutoriada, además de que hasta en tanto no se alcance el
convenio, lo desahogado no tiene eficacia alguna, aún más, al obtenerse en el seno de
los centros de mediación privados habrá que solicitar su homologación.
Por ello, anuncio, en el espacio destinado a primera conclusión daré una aproximación.
La gran mayoría de los autores coincide en lo siguiente:
1.- La mediación es un convenio; entendido este como un acuerdo de voluntades, dicho
por Jairo Enrique Bulla Romero34, debe ser construido de forma equitativa y que satisfaga
los intereses de los involucrados, generado sobre la base del adecuado manejo de las
34 BULLA Romero, Jairo Enrique. Justicia Alternativa. Mecanismos Facultativos de Resolución de conflictos y
conciliación Administrativa. Ediciones Nueva Jurídica. Colombia 2010. P. 68.
31
“emociones liberadas en los conflictos”35 y permiten que la sociedad construya su propio
concepto sobre “lo justo”. 36
En el mismo sentido, Ana Elena Fierro Ferraez37, menciona: “es un procedimiento
voluntario y confidencial, mediante el cual, los participantes en un conflicto buscan una
solución a sus problemas con la ayuda de un tercero neutral”, es decir, sólo a solicitud de
parte puede llevarse a cabo, y con la participación y disposición de los involucrados
pueden tenerse buenos resultados, el convenio por sí sólo no tiene fuerza coactiva, ya
que se requiere de su homologación.
2.- Tiene por objeto la solución de un conflicto; “Es una forma pacífica de solución de
conflictos… en un foro justo y neutral”, Raúl Núñez Ojeda38.
Refiere Gladys Stella Alvarez39, “resolución de disputas flexible y no vinculante”, en tanto
que según María Cristina Di Pietro40 “son confrontaciones de pretensiones incompatibles
no prohibidas por la ley, pero quizá si por la relación existente entre las partes”. Es decir
la discrepancia se genera bien sea por la falta de comunicación entre las partes, el
desconocimiento de la normativa o aún, porque no ha existido el espacio y las condiciones
necesarias para reducir sus diferencias e incrementar los puntos de coincidencia.
35 BULLA Romero, Jairo Enrique, Op. cit. P. 69.
36BULLA Romero, Jairo Enrique, Op. cit. P. 187.
37 FIERRO FERRÁEZ, Ana Elena. Manejo de Conflictos y Mediación. CIDE- Oxford. México, 2012. pág. 27.
38 NUÑEZ OJEDA, Raúl. Negociación, Mediación y Conciliación, como métodos alternativos de solución de
controversias. Leyer. Colombia, 2009. P. 24.
39 ÁLVAREZ STELLA, Gladys Op. cit. P. 135.
40 DI PIETRO, María Cristina. La Superación del Conflicto. Guía práctica para su administración eficaz en torno a la
utilización de distintos métodos. Alveroni Ediciones. Córdoba 2011 p. 24.
32
3.- Se requiere la participación activa de los involucrados; Gloria Novel Martí41 estima: “es
un proceso de resolución mediante el cual, las partes en conflicto toman el protagonismo
absoluto en el proceso de su gestión, resolución y transformación.”
Para obtener esa participación es indispensable, según María Cristina Di Pietro42 que los
participantes perciban que la temporalidad en que se desarrolla es exclusiva para ellos y
que “el mediador los espera en un lugar y tiempos que no tienen otros dueños”.
Gladys Álvarez Stella,43 destaca la importancia de analizar “experiencias, valores,
actitudes y creencias de las partes para dentro del proceso, las partes puedan descubrir
que una adecuada conducta obtiene una recompensa, en tanto que en contrapartida, se
generará un castigo y así los involucrados pueden ubicarse dentro de situaciones
placenteras o dolorosas.
4.- Debe existir apoyo de parte de un tercero, llamado mediador; el cual como menciona
Salvador Torres Escamez44, “es una persona imparcial dirigida a acercar las posiciones
opuestas de las dos partes de un conflicto y, eventualmente, a proponer un acuerdo y
solución entre ellas”, este sujeto en efecto como señala Bertha Mary Rodríguez Villa 45.
“debe ser neutral, sin facultades de decisión”
Destaco la opinión de Josep Ma. Fugardo Estivill46, citando a P. Garrido Chamorro, el cual
dice que con la intervención del Notario en esta materia se alcanzan los objetivos de
seguridad y justicia, en donde los involucrados pueden conciliar sus pretensiones,
impidiendo “la inexistencia de posibles ilegalidades negóciales, consciente o
41 NOVEL MARTÍ, Gloria, Mediación Organizacional Desarrollando un Modelo de Existo Compartido, REUS, Madrid
2010, pág. 178.
42 DI PIETRO, María Cristina Op. Cit. P. 150.
43 ÁLVAREZ STELLA, Gladys Op. cit. P. 48.
44 TORRES ESCAMEZ, Salvador, La reforma de la justicia preventiva, La Mediación como sistema de solución de
conflictos: una perspectiva notarial, Thomson Civitas. México, 2004, página 317.
45 RODRIGUEZ VILLA, Bertha Mary. Mediación en el Divorcio: una alternativa para evitar las confrontaciones. SITESA-
Editores e Impresores Profesionales, EDIMPRO. México 2010. P. 17.
46 FUGARDO ESTIVILL, Josep Ma., libro 11 de Cataluña el Parlamento Europeo, el día 18 de enero de 1994, pág. 142.
33
inconscientemente admitidas por las partes y en su caso de situar el negocio dentro de
sus límites legales lícitos”.
Jorge Hernán Gil Echeverry47 refiere que una medición exitosa requiere que el conciliador
sea “experto en la materia motivo de la controversia.”, según el mismo autor48 la
imparcialidad no se traduce en pasividad si no que por el contrario el mediador procurará
el restablecimiento de los canales de comunicación entre las partes y conducirlos para
alcanzar la solución y en su caso reducir el nivel de agresión entre los involucrados, es
decir debe “estar al lado de las partes”, además 49 su función debe advertir sus diferencias
procurando su equilibrio ya que en caso de soslayarlas se traduciría en injusticia.
“El mediador permite que las partes encuentren un punto de comunicación, las asiste
escuchándolas, re fraseando sus planteamientos, validando la expresión de sentimientos”
Cecilia Azar Manzur 50.
Según María Alba Aiello De Almeida51, “es una nueva profesión, entendiendo por tal un
servicio estable”, difiero en este punto ya que no se trata de una nueva profesión, ya que
como sostendré ha sido practicada desde tiempos inmemoriales por especialistas en
distintas materias debidamente preparados para asistir a las partes en controversia.
Como dice María Cristina Di Pietro52, “es un proceso voluntario, flexible, confidencial a
través del cual un tercero neutral y multiparcial, mediador, asiste a las partes en
controversia para ayudarlas a trabajar cooperativamente”.
47 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán, La Conciliación Extrajudicial y la Amigable Composición. Editorial Temis. Bogotá
Colombia 2003. P. 84.
48 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán, Op. cit. 85.
49 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán, Op. cit. 86.
50 AZAR MANZUR, Cecilia. Mediación y conciliación en México: dos vías alternativas de solución de conflictos a
considerar", Ed. Porrúa. Pág. 12.
51 AIELLO DE ALMEIDA, María Alba. Mediación: Formación y algunos aspectos claves. Editorial Porrúa-Facultad de
Derecho Universidad Anáhuac. México 2001. P. 5.
52 DI PIETRO, María Cristina. Op. cit. P. 140.
34
5.- Tiene por objeto evitar el sometimiento a un proceso judicial, respecto de lo cual Óscar
Peña González 53 señala: “Constituye un esfuerzo estructurado para facilitar la
comunicación entre los contrarios en lo que las partes pueden voluntariamente evitar el
sometimiento a un largo proceso judicial con el desgaste económico y emocional que este
conlleva”. “Resulta evidente que, cualquier intervención…., sin recurrir a la vía judicial, en
cualquier conflicto, habrá de significar un mejoramiento de su abordaje, una modalidad
que ahorra dolor y dinero”, Osvaldo D Ortemberg54.
6.- Confidencialidad; Según María Cristina Di Pietro55, “los participantes traen incorporado
el no trasladar cuestiones intimas o situaciones personales, ajenas ni propias”, ya que
según la misma autora constituye la base para que los involucrados alcancen la confianza
para encausar debidamente sus percepciones personalísimas sobre el conflicto.56 Y que
en caso de indiscreción el sistema de la mediación irremediablemente caería en desuso.
III.2 NATURALEZA DEL CONFLICTO
Según Oscar Peña González57, el conflicto viene a ser la situación en la cual dos o más
partes deciden tener objetivos mutuamente incompatibles.
María Cristina Di Pietro58, lo entiende como “una especie de relación social en que las
partes tienen o pueden tener objetivos incompatibles”.
El mismo Oscar Peña González59, estima que una situación conflictiva reporta siete
aspectos negativos como:
53 PEÑA GONZÁLEZ, Óscar. Mediación y Conciliación Extrajudiciales. Medios Alternos de Solución de Conflictos. Teoría
y Práctica. Flores Editor y Distribuidor. México 2010. P. 47.
54 ORTEMBERG, Osvaldo D. Mediación en Empresas Familiares. Gedisa. Barcelona, 2006. P. 9.
55 DI PIETRO, María Cristina. Op. cit. 147.
56 DI PIETRO, María Cristina. Op. cit. 148.
57 PEÑA GONZÁLEZ, Óscar., Op. cit. pág. 47.
58 DI PIETRO, María Cristina. Op. cit. 24.
59 PEÑA GONZÁLEZ, Óscar, Op. cit. pág. 14.
35
a)- Desgaste de las partes;
b)- Afectación de sus relaciones;
c)- Implica un gasto de energía innecesario;
d)- De no enfrentarse a tiempo, sus efectos pueden crecer exponencialmente;
e)- Aún pequeños residuos, alteran las relaciones entre las partes;
f)- En la cultura occidental las expresiones escuchadas generan resentimiento;
g)- Pueden convertirse en irresoluble.
Y cinco positivos:
a)- Apertura en cambio;
b)- Posibilita los reclamos justos;
c)- La relación se vuelve más sincera;
d)- Se fomentan los sentimientos de unidad y solidaridad
e) y Bien manejado, posibilita el crecimiento y la madurez.
El mismo autor establece siete elementos de conflicto60:
1.-Las personas que se involucran, las clasifica en principales o primarias a quienes
afectan directamente el conflicto y las secundarias son aquellas que pueden influir sobre
el resultado.
2.-El poder que se refiere a la influencia que puede evidenciar alguna de las partes.
3.-Las percepciones que constituyen la verdad que cada una de las partes involucradas
creen tener sobre la problemática.
60PEÑA GONZÁLEZ, Óscar. Op. Cit. pág. 15 y 17
36
4.-Las emociones y sentimientos, se refieren a los estados de ánimo generados por las
vivencias y entorno en que están inmersas las partes.
5.-Las posiciones que constituyen las expectativas que se mantienen sobre la situación
6.-Intereses y necesidades considerando a los primeros como los beneficios que se
desean obtener en tanto que, las segundas lo integran no sólo aquéllas que son implícitas
al ser humano, sino sobre todos las “de índole material (la libertad, la forma de expresarse
y de sentirse escuchado; la seguridad para explicarse, justificarse, desahogarse; la
dignidad; el respeto y el sentirse querido; etc.,)”.
7.-Los valores y principios que constituyen los aspectos culturales ideológicos con los que
las partes pretenden justificar sus comportamientos.
María Cristina Di Pietro61; considera que previa a la actuación judicial los conflictos se
desarrollan en cuatro etapas distintas:
a) Leves diferencias
b) Desacuerdos
c) Tensiones
d) Disputas
Ahora bien, de subsistir la inconformidad con los resultados de litigio se pueden suscitar
peleas o el punto más grave que es la justicia por mano propia en donde los ciudadanos
rebasan a la autoridad y al mismo régimen de derecho por considerar insuficiente el actuar
del Estado, aspecto éste que infortunadamente se está presentando en varias regiones y
países.
La misma autora nos señala que existen tres causas del conflicto62:
61 DI PIETRO, María Cristina., Op. Cit. P. 31.
62 Ibídem, pág. 34
37
a) Personales y que “corresponden a los sistemas de valores individuales y las
características de la personalidad que explican el temperamento, el modo de ser y las
diferencias individuales…. También están incluidos los deseos y aspiraciones
insatisfechos, frustraciones, celos, envidia, necesidad de reconocimiento, de ser
respetado, deseos de progreso, de pertenencia a un grupo o de aceptación, etcétera….
El fanatismo religioso o político engendra agresiones entre individuos de distintas
filiaciones.
b) Derivadas de las comunicaciones “tales como malentendidos, desinformación,
problemas semánticos; gestos y actitudes que forman parte del lenguaje corporal;
supuestos; mentiras o engaños; mensajes poco claros o transmitidos a través de terceros,
o con interferencias”.
c) Estructurales o del entorno que constituyen aspectos socioeconómicos que afectan la
vida cotidiana de los individuos como podrían ser las modificaciones a las legislaciones
laboral y de pensiones, la política tributaria que afectan al desempleo y a las finanzas
familiares.
III.3 PRINCIPIOS RECTORES DE LA MEDIACIÓN
Los principios rectores de la mediación conforme a la Ley de Justicia Alternativa de Jalisco,
México, la Ley de Mediación, Conciliación y Promoción de la Paz Social para el Estado de
México y consideraciones personales son los siguientes:
III.3.1 VOLUNTARIEDAD
“Basada en la libre autodeterminación de las personas para sujetarse a los métodos;”63
“La participación de los interesados en el método alternativo deberá realizarse con su
consentimiento y bajo su absoluta responsabilidad”64
63 LEY DE MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y PROMOCIÓN DE LA PAZ SOCIAL PARA EL ESTADO DE MÉXICO, Título
Segundo, Capítulo 1, “De la mediación, conciliación y justicia restaurativa” su Artículo 20, fracción I.
64 LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL ESTADO DE JALISCO, MÉXICO Capitulo 1, Disposiciones Generales, Artículo 4,
fracción I.
38
Para su utilización tiene que existir ese acto personal no solo de recurrir a la mediación,
sino para aceptar el acuerdo que se alcance con la conducción del mediador; se advierte
que la excepción a ese principio se encuentra en algunos países como Argentina y
Alemania donde la mediación se considera un eslabón previo a la acción jurisdiccional.
III.3.2 CONFIDENCIALIDAD
“Conforme al cual no debe divulgarse lo ocurrido dentro de los procesos de mediación,
conciliación o de justicia restaurativa, excepto con el consentimiento de todos los
participantes o involucrados;”65
La obligación impuesta al mediador para guardar en sigilo los hechos y circunstancias
conocidas durante el proceso de mediación y que reviste tres aristas, la primera es la que
se debe observar en su trato con las partes; la segunda de ellas, referida a que de no
poderse alcanzar el acuerdo y alguna de las partes ya dentro del procedimiento quisiera
presentar al mediador como testigo, éste deberá abstenerse de ello, y la tercera, aun
respecto al propio mediador, si es que él participará como juez en el procedimiento.
En lo personal, estimo que la confidencialidad constituye la base del proceso de
mediación, porque aquí se manejan y concilian emociones.
III.3.3 ORALIDAD
“Consistente en que los procesos de mediación, de conciliación y de justicia restaurativa,
se realizarán en sesiones orales sin dejar constancia ni registro alguno de las
declaraciones o manifestaciones de las partes”.66
III.3.4 IMPARCIALIDAD
“Los mediadores-conciliadores y facilitadores, no deben actuar a favor o en contra de
alguno de los participantes en los métodos previstos en esta Ley”.67
65 Ibídem, fracción II.
66 Ibídem, fracción VIII.
67 Ibídem, fracción IV.
39
“El prestador del medio alternativo procederá con rectitud sin predisposición en favor o en
contra de alguna de las partes;”.68
El mediador debe tener un pensamiento objetivo y no otorgar ventaja o mantener
enemistad o rencor con alguna de ellas.
III.3.5. NEUTRALIDAD
“Los mediadores-conciliadores y facilitadores, no deben hacer alianza de ninguna
naturaleza con los interesados en los métodos previstos en esta Ley”.69
El mediador no puede persuadir a las partes, ni aún sugerir proyectos de resolución, sino
procura propuestas de las partes involucradas, ya que la solución sólo puede obtenerse a
través de la voluntad de ellas.
III.3.6 EQUIDAD
“Consiste en generar condiciones de igualdad con responsabilidad y ponderación, para
llegar a un equilibrio entre las prestaciones, intereses y necesidades de los interesados;”70
Debe procurarse que las partes satisfagan en la medida de lo posible, su conflicto, para lo
cual, el mediador debe esmerarse en explicar a plenitud los alcances de cualquier punto
de acuerdo.
III.3.7 HONESTIDAD
“De acuerdo a este principio, el mediador-conciliador y facilitador, debe reconocer sus
capacidades y limitaciones para llevar a cabo los métodos, previstos en la ley”.71
68 LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL ESTADO DE JALISCO, Op. Cit. fracción IV.
69 LEY DE MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y PROMOCIÓN DE LA PAZ SOCIAL PARA EL ESTADO DE MÉXICO Op. cit.,
fracción III.
70 Ibídem, fracción V.
71 Ibídem, fracción VII.
40
El mediador debe tener la capacidad de dar por terminada la mediación cuando advierta
la falta de voluntad de alguno de los interesados para concluir el procedimiento.
III.3.8 LEGALIDAD
“Consistente en que la mediación, la conciliación y la justicia restaurativa, tienen como
límites la ley, la moral y las buenas costumbres”.72
Las partes deben observar el marco jurídico, respetando los derechos irrenunciables y las
leyes prohibitivas.
En México, el convenio final cuando es practicado por algún Centro de Mediación Privado,
se condiciona a que sea sancionado por el Instituto especializado en la mediación.
III.3.9 ROGACIÓN
La actuación del mediador debe iniciarse por solicitud de las partes y debe de abstenerse
de ofertar sus servicios.
III.3.10 INMEDIATEZ
“El prestador del servicio tendrá conocimiento directo del conflicto y de las partes”.73
Significa que quien lo presta, debe estar frente a las partes involucradas en el conflicto
para conocer en forma directa todas sus conductas, incluyendo estados de ánimo y
gesticulaciones.
La literatura sobre la materia sugiere como punto de análisis, las clases de mediación, lo
considero que esto no es posible, porque implicaría una limitación de la materia. Ya que
puede ser llevada a cualquier actividad humana en donde exista algún conflicto.
III.3.11 FLEXIBILIDAD
72 Ibídem, fracción VI.
73 Ley De Justicia Alternativa Del Estado De Jalisco, Op. Cit. fracción XII.
41
“El procedimiento de mediación debe de carecer de toda forma estricta para poder
responder a las necesidades particulares de los mediadores”.74
Se encuentra ausente de cualquier formalismo, lazo o calendarios rígidos para su
desarrollo, es lo más cercano a las partes y, para tal fin, se requiere de ductibilidad y
paciencia de las partes y del propio mediador.
III.3.12 CONSENTIMIENTO INFORMADO
“El que se refiere a la completa comprensión de las partes sobre los principios, naturaleza,
fines y compromisos de la mediación, de la conciliación y de la justicia restaurativa”.75
El mediador tiene la obligación de informar a las partes sobre las ventajas y desventajas
que tiene la justicia alternativa, de la misma manera debe dar a conocer las etapas del
procedimiento y establecer las normas para el buen funcionamiento de una mediación de
manera paciente, tolerante, objetiva y aclarar las dudas que puedan generarse para lograr
el perfecto entendimiento de las partes.
III.3.13 INFORMALIDAD
“Estará ausente de las formas preestablecidas en los procedimientos jurisdiccionales,
sujetándose únicamente a esta ley y la voluntad de las partes”.76
Será un procedimiento que se adapte a las circunstancias de modo, tiempo y lugar,
ajustado siempre a las características del conflicto y a las personas que intervengan en él.
III.3.14 ACCESIBILIDAD
74http://www.americanbar.org/content/dam/aba/directories/roli/mexico/mexico_principios_mediación_sp.authche
ckdam.pdf Consultada el 17 de marzo de 2015.
75 Ley de Mediación, Conciliación y Promoción de la Paz Social para el Estado de México, Op. cit. fracción IX.
76 LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL ESTADO DE JALISCO, Op. Cit. fracción XIII.
42
“Toda persona sin distinciones de origen étnico, sexo, edad, condición social, religión ó
estado civil tendrá derecho a los métodos alternos de justicia, por lo que se facilitará su
acceso principalmente a las personas o grupos más vulnerables de la sociedad”.77
III.3.15 ALTERNATIVIDAD
“Procurará el conciliador proponer diversas soluciones al conflicto de manera que las
partes tengan opción de escoger alguna alternativa conveniente para solucionar el
conflicto”.78
III.3.16 PROTECCIÓN A LOS MÁS VULNERABLES
“En conciliación y mediación familiar, los convenios que se suscriban serán con arreglo a
los derechos de las niñas. Niños y adolescentes e incapaces”.79
III.3.17 ECONOMÍA
“Los prestadores del servicio procurarán ahorrar tiempo y gastos a las partes”.80
Este principio está relacionado directamente con una de las principales finalidades de la
mediación que es dirimir conflictos en el menor de los tiempos y obtener así el
esclarecimiento del problema con una decisión práctica y sustancialmente diversa de la
jurisdicción.
III.4 CUALIDADES QUE DEBE POSEER EL MEDIADOR
Desde mi experiencia personal destacó las siguientes:
1. Inspirar confianza. Este aspecto constituye la llave de entrada que se utiliza por las dos
partes para dilucidar sus diferendos y que generalmente se hacen en forma sucesiva y
77 LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL ESTADO DE JALISCO, Op. Cit. fracción XIV.
78 Ibídem. fracción XVI.
79 Ibídem, fracción IX.
80 Ibídem, fracción X.
43
por excepción, simultáneamente, con motivo de procedimientos sucesorios, ya que en el
procedimiento van a aflorar sus emociones y secretos más íntimos.
Es evidente que el término, confianza no admite grados, simplemente existe o no y por
ello, se requiere que el mediador observe social, familiar y profesionalmente una conducta
intachable. Además, durante las entrevistas con las partes debe alimentarla, mostrando
interés y evitando la ostentación de cualquier género.
Estimo, en el momento en que las dos partes se sientan a platicar con el mediador, ya se
cubrió el cincuenta por ciento de las posibilidades de resolver el conflicto.
2. Elaborar pensamientos objetivos. Esto va más allá de la imparcialidad de la actuación
ya que para poder auxiliar a las partes se requiere que las cuestiones puestas en su
conocimiento sean analizadas bajo una sola óptica, la racionalidad, además, apartarse de
esta idea, multiplicará la problemática.
3. Tener empatía con las partes, es decir despertarles la percepción de que existe
coincidencia en las emociones y por tanto será capaz de entender sus problemas y
alcanzar la solución con la participación del mediador, con lo cual se obtuvo una catarsis
importante que le va a permitir mejorar su estado de ánimo, porque a lo mejor, por primera
vez se siente escuchado y por tanto, la sesión se convertirá en una actividad placentera.
Ha sucedido que al sentir la empatía y comentarla, la otra parte sin más, considera resuelto
el problema, sobre todo en estas épocas en donde ya con los medios electrónicos existe
la capacidad de que una persona se comunique con el habitante ubicado al otro lado del
mundo, sin embargo, es incapaz de hacerlo por su propio círculo familiar.
Aún más, de las pláticas previas que he realizado con las partes que me han solicitado
fungir como mediador he advertido, que estaban en la disponibilidad de ceder en mayor
proporción de lo que se les reclama.
4. Poseer inteligencia emocional lo cual implica descubrir las emociones y sentimientos
propios, reconocerlos, controlarlos, crear una motivación propia y gestionar las relaciones
personales, hacer que las partes se contagien de ella y la desarrollen.
44
5. Respetar a los demás en cuanto a formas de pensar y actuar, considerando que todos
los humanos tienen la misma dignidad, evocando al prócer de la Independencia José
María Morelos y Pavón en el sentido de que el único criterio válido para establecer
diferencias entre los seres humanos, es el de sus virtudes.
6. Mostrar paciencia, ya que cuando las partes concurren ante el mediador, como lo he
señalado con antelación ya se encuentran inmersos en la solución de su conflicto, sobre
todo si se encuentran en un periodo emotivo y si por fin se sienten escuchados, nada más
incómodo les resultará el que el mediador deba realizar alguna labor más importante que
la suya, por lo que para alcanzar la finalidad propuesta en cada sesión, debe ser
programada, razonablemente, sin límite de tiempo y por ello el mediador debe expresar
que no hay prisa, coloquialmente, expreso: “no hay prisa, mi siguiente actividad tendrá
verificativo pasado mañana.”
Por supuesto, el tono de voz debe ser moderado tanto en el volumen como a la fruición.
7. Hacer entender a las partes que el desacuerdo forma parte de la naturaleza humana,
sobre todo que su problema no es el más grande, sino que es mínimo en relación a los
que experimentan otras personas, que entiendo es la técnica que se utiliza en los grupos
de autoayuda, “alcohólicos o neuróticos anónimos”, en donde quienes participan en sus
sesiones al escuchar testimonios del auditorio comprenden que su problema es
manejable.
8. Identificar y explicitar el conflicto. Aquí el mediador debe tener la capacidad de poder
ubicar el punto medular, haciendo a un lado las cuestiones accesorias y que muchas veces
los involucrados mantienen ocultas y con base en ello indagar sus cauces.
9. Fomentar el espíritu cooperativo y desterrar la visión de competencia.
10. Saber escuchar y preguntar. Como se ha dicho en párrafos anteriores el conflicto se
generó porque alguna o las dos partes no fue escuchada y por ello hay que alentarlos a
que se expresen, tiempo en el cual, sin perder el contacto visual, se debe escribir en forma
reservada algunas cuestiones para tener una guía y que además servirá para formular
algunas preguntas o para futuras sesiones y aún para la redacción del convenio final.
45
11. No interrumpir cuando alguien se esté expresando. Es evidente que además de
constituir un signo de mala educación, hacerlo constituye la negación del proceso.
12.- Mantener el respeto entre los involucrados, haciéndoles ver que para el logro de las
finalidades hay que hacer uso de solo dos operaciones matemáticas: la suma y la
multiplicación, y excluir, las restas y las divisiones.
Este aspecto es aplicable desde la primera sesión en donde el mediador les explica las
características de la mediación sobre todo que él no es un juez y su función se concretará
a auxiliarlos en la solución de su conflicto y que no habrá la sentencia de un tribunal en
donde se decrete: “un ganador y un perdedor”.
Aún más, personalmente he suprimido de mi léxico las palabras derrota, fracaso y
cualquier otro sinónimo, ya que estimo que en la vida simplemente: “se gana o no se
gana”, ya que los vocablos proscritos llevan al individuo a refugiarse en la amargura, la
frustración y resentimiento.
Los estudiosos de la mediación hablan de la fórmula: ganar-ganar, que también hay que
hacerles notar a las partes que en el proceso de mediación no cabe la expresión: “más
vale un mal arreglo que un buen pleito, ya que aquí no solo se resuelve el problema jurídico
sino que se reconstruyen los lazos de amistad y se contribuye a la cultura de la paz.
Por ello se les pide que eviten evidenciar enojos, ya que si se considera que existe una
insipiente molestia, tiene expedito su derecho para dar por terminado el proceso de
mediación.
13. Capacidad de síntesis, tanto en el aspecto mental durante el proceso y en el convenio
si es que se obtiene.
14. Saber parafrasear anteponiendo siempre la expresión: “interpreto y corríjame si estoy
equivocado”.
Este aspecto, independientemente de que constituye un elemento que permite a los
participantes tomar una mayor confianza en sí mismos, ya que se les está otorgando la
facultad de “enmendar la plana al mediador”, tiene dos vertientes, la primera de ellas, si
correspondió a lo que el interlocutor expresó se sentirá bien escuchado, en tanto que de
46
no ser así, se le está tendiendo el puente para hacer las aclaraciones que estime
pertinentes.
15. Capacidad para aumentar los puntos de coincidencia y reducir los factores de
diferencias. Este punto también lo considero fundamental sobre todo en las cuestiones
familiares, por lo que el mediador deberá orientar su actuación para que los intervinientes
se convenzan de que sus afinidades tienen un mayor valor que sus diferendos.
16. Visualizar a los involucrados los probables escenarios, esto tiene como efecto
sensibilizarlos sobre los riesgos que existen en el supuesto de persistir en sus
pretensiones que muchas veces son irrealizables.
17. Admitir sus errores y aun asumir como propios los de las partes. Esto constituye un
bálsamo para la solución del problema ya que en el primero de los casos los involucrados
al corroborar la falibilidad humana de su mediador estiman que se trata de una persona
como ellos y que no va a existir el rigorismo de un juzgador en donde aun cuando existiera
el ánimo en tal sentido, por razones de seguridad jurídica, la ley se lo prohíbe, además
que en el segundo supuesto, evita el desgaste de las partes ya que no se ven limitados.
18. Hacer sentir a las partes que los importantes son ellas no el mediador, quienes
pretenden la solución de su problema que como se dijo anteriormente, es “el mayor” y por
tanto en lo posible habrá que ajustar el horario de las sesiones a sus agendas y
procurando que el lugar les sea confortable. Aquí el mediador debe evidenciar bajo perfil,
como debe suceder con un maestro de ceremonias o el árbitro de un partido de fut-bol,
entre menos se nota, es mejor.
19. Procurar el mayor número de información posible sobre la cuestión planteada, ya que
conforme se conozca mejor la problemática, en esa misma proporción se habrá un mayor
índice de probabilidades del éxito del proceso.
20. En caso de advertir que alguna de las partes se encuentra en desventaja emocional,
se pueda cometer alguna injusticia o alcance la convicción de que una de las partes solo
pretende dilatar el proceso, suspender la mediación.
Tomando en cuenta la tendencia del análisis económico del derecho no se puede soslayar
el criterio de la eficiencia, se hace imprescindible encontrar fórmulas más eficaces para la
47
solución de conflictos, en los cuales, las partes se sientan más comprometidas por ser
elementos activos en la solución de los mismos, por conocer con mayor amplitud los
hechos que cualquier juzgador.
De ahí que estimo para bien, cada día alcanzan mayor relieve los medios alternativos para
solucionar las controversias que sin duda alguna constituyen una importante contribución
a la administración de la justicia.
Ello porque no solo beneficie a los órganos jurisdiccionales, en cuanto a la reducción de
sus cargas laborales y que en consecuencia les permitirán el análisis más profundo de los
asuntos que no pudieron ser resueltos bajo el primer esquema, independientemente de
que en España los juzgadores ya recienten los perjuicios derivados del estrés a que son
sometidos.81
También es destacable que el justiciable puede hacer realidad el derecho humano de
acceso a la justicia expedita, evitando la eternización de los procedimientos judiciales y
con un menor costo y sin el desgaste que supone.
Para concluir con los comentarios genéricos de los medios alternativos de la solución de
controversias, ya que mi análisis se suscribirá a la mediación, en donde en su momento,
propondré alguna definición, solo quiero señalar someras diferencias que existen entre la
mediación, la conciliación y el arbitraje.
La mediación, se realiza por un tercero ajeno a la controversia, quien procura auxiliar a
las partes a restablecer la comunicación entre ellas para permitirles identificar y
dimensionar su problema ya que ellos mismos resuelven, el cual debe ser documentado
en un convenio.
En la conciliación, el tercero, además de facilitar la comunicación entre los involucrados,
tiene la posibilidad de hacer sugerencias y aún recomendaciones para que puedan lograr
un convenio que ponga fin al conflicto.
81 Periódico el Mural en su edición correspondiente al día 14 de noviembre de 2014, Consultada el 14 de Noviembre
de 2014.
48
El arbitraje, es el esquema de solución de conflicto que se origina en una clausula arbitral,
en donde las partes someten su controversia a quien los contratantes estiman posee las
capacidades y cualidades que le permita resolver con solvencia, renunciando a la
intervención de órgano jurisdiccional.
Aquí participan en un verdadero “juicio”, en donde sus facultades derivan de la voluntad
de las partes y por tanto, el laudo que se pronuncia se trata de un acto privado que solo
mediante la homologación judicial puede convertirse en una sentencia jurisdiccional. Sin
embargo, en la práctica forense se advierte que en muchas ocasiones aún con el laudo
dictado, ocurren ante los tribunales ordinarios en donde se cuestionan la validez del
compromiso arbitral o aún que la cuestión resuelta, no podía ser dividida por árbitros.
III.5 FASES DE LA MEDIACIÓN
Igualmente desde mi práctica he ubicado las siguientes:
Primera: Comprende todos los actos destinados a preparar el proceso cuando se formula
a solicitud de una de las partes involucradas, en donde además de realizarle someras
explicaciones, si es factible, obtener también la mayor información posible sobre el punto
a dilucidar; luego, telefónicamente entrar en comunicación con la otra parte, para hacerle
la invitación para sentarse a platicar, procurando que ésta se realice en el horario en donde
puede ser más receptivo, ya que si se hace cuando el destinatario se encuentra en plena
actividad laboral o en los quehaceres domésticos, difícilmente responderá y si se
consigue, no tendrá el ánimo de pensar, tanto más que si el objeto de la mediación es
precisamente que las partes involucradas retomen la comunicación: quien pretenda
facilitarlo, deberá demostrar prudencia, por lo que, sugiero que en la primera llamada solo
se anuncie el nombre del mediador y dejar recado para lograr la segunda llamada, además
de proporcionar el número telefónico del mediador para que en su caso le sea devuelta la
llamada o cuando menos, inspirar confianza, sobre todo hoy en día, que a propósito de
las extorsiones practicadas por esta vía, muchas personas, en automático, no toman las
llamadas, pidiendo un teléfono fijo para retornar la llamada.
Determinar si es factible, ya que no todos los asuntos son susceptibles de resolverse por
esta vía.
49
En la Mediación celebrada por centros privados, no recomiendo la comunicación escrita,
por su carácter informal y porque quien la recibe podría equipararla a un requerimiento
jurisdiccional.
Segunda: Presentación, se inicia con el agradecimiento que debe formular el mediador a
las partes por su presencia, para luego, con un lenguaje sencillo hacer una explicación
sobre éste proceso, matizando sobre todo las características de ausencia de formalismos,
confidencialidad, neutralidad, etcétera.
También precisar el rol que va a desempeñar, expresando que no es un juez y que
tampoco resolverá el conflicto, ya que solo será un facilitador para que ellos mismos sean
los que resuelvan su diferendo, procurando además interesarlos.
A continuación, el mediador deberá preguntar a los participantes si existe alguna duda o
comentario y expresar su voluntad para continuarlo.
En su caso, establecer las cuestiones de modo, tiempo y lugar en donde se realizaran las
sesiones sucesivas, salvo que en esa misma sesión se obtenga el acuerdo.
En esta etapa se debe esmerar en reforzar la credibilidad.
Antes de concluir la sesión, acostumbro sugerir a los involucrados que consulten en su
ordenador sobre el significado y alcance de la palabra, “resciliación”, para que ellos
mismos abonen a su causa para adquirir la destreza de enfrentar y resolver problemas.
Tercera: Solicitar a las partes que expresen su versión sobre los hechos y sus
pretensiones sin que exista un orden prestablecido para conceder el uso de la voz.
Personalmente creo que ellos mismos deben establecerlo y que en muchas ocasiones,
ésta catarsis experimentada por las partes, es suficiente para resolver el conflicto, cuando
se escuchan la expresión “eso es lo que quería oír de ti” en donde la única dificultad que
existía era quien, tomaba la iniciativa. En un procedimiento relativo a la disolución de una
copropiedad, en donde yo intervendría, después de escuchar el primer planteamiento, la
otra parte lo aceptó, además de señalar que estaba en condiciones como lo hizo, de
otorgarle un mayor beneficio.
50
En algunos procedimientos existe dificultad para obtener el intercambio de información,
debido a que no existe el ánimo de las partes o bien porque hacen valer la conseja popular
de que, “para obtener una buena negociación, hay que escuchar primero la contraparte
antes de manifestar la idea propia y que en algunos casos existen puntos de reserva
delicados o complejos, en donde habrá que analizar cada tema en forma individual.
Cuarta: En ella, el mediador debe ubicar los hechos más importantes y desentrañar la
verdadera problemática, utilizando la fórmula, “entiendo que” o “corríjame si estoy en un
error”. A continuación deberá identificar los puntos de coincidencia y de divergencia entre
ambas partes, procurando maximizar los primeros y reducir los segundos en forma
progresiva.
En esta etapa, el mediador deberá establecer una proyección de los escenarios que
podrían presentarse en el supuesto de que las partes sostuvieran sus posiciones.
Quinta: Aquí, se procuraran fijar las bases para alcanzar la solución, solicitándoles que
constituyan esquemas mentales sobre los probables escenarios y en lo posible, que las
partes expongan sus objetivos y necesidades.
Sexta: Establecimiento sobre bases especificas reales y claras del convenio y firma del
documento final.
III.6 VISIÓN DE LA MEDIACIÓN EN ALGUNOS ORGANISMOS INTERNACIONALES Y
REGIONES
III.6.1. TRATADO INTERAMERICANO SOBRE BUENOS OFICIOS Y MEDIACIÓN
En el seno de la Organización de los Estados Americanos, el día 23 de Diciembre de 1936,
se celebró el Tratado Interamericano sobre Buenos Oficios y Mediación82, en donde en su
artículo primero, se establece la mediación como primera opción para solucionar alguna
controversia que no pueda ser resuelta por la vía diplomática. Según el artículo cuarto, el
mediador dispondrá de un plazo que oscilará entre los tres y seis meses para procurar la
82 http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-17.html Consultado el 28 de Octubre de 2014.
51
solución pacífica y sólo si esto no fuera factible, se pasará al procedimiento de
Conciliación.
III.6.2 CARTA DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS
En los capítulos VI, VII y VIII, de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas83,
fundada en 1945, con la idea de preservar la paz y la seguridad entre la Comunidad
Mundial, se establecen los mecanismos de negociación, mediación, arbitraje, acuerdos
judiciales, conciliación, o cualquier otro mecanismo pacífico, destacando que este proceso
no sólo se aplica para solucionar el conflicto, sino que, aún concluido el mismo, se
procurará la identificación de medidas y estructuras tendientes a establecer la confianza
y aún la interacción entre antiguos contendientes.
III.6.3 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
En la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual84, también se incorpora esta figura,
con el objetivo de que “las partes puedan convenir en resolver mediante un procedimiento
único una controversia relativa a derechos de propiedad intelectual protegidos en distintos
países, evitando los gastos y la complejidad de los litigios multi-jurisdiccionales y el riesgo
de obtener resultados divergentes”.
III.6.4 JAPÓN
Eric Tardif Chalifour85. “En consecuencia del pensamiento de Confucio en su derecho
penal se adopta la premisa de una gestión consensual entre la víctima y el delincuente en
donde sus autoridades ponderan el hecho de que, el delincuente además de asumir su
culpabilidad, expresa su remordimiento y ofrece la reparación del daño”.
Refiere que el pueblo japonés observa las tradicionales “reglas del giri”, señalando que el
vocablo “giri” se compone de dos vocablos (gi, que significa justo o derecho y “ri” que tiene
la connotación de razón o comportamiento razonable). Constituye el deber de
83 http://www.un.org/es/documents/charter/z Consultado el 28 de Octubre de 2014.
84 http://www.wipo.int/portal/es/ Consultada el 28 de Octubre de 2014.
85 TARDIF CHALIFOUR, Eric. Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Limusa Noriega, 2011 página 367.
86 TARDIF CHALIFOUR, Op. cit, página 375.
87 JAUFFRET-SPINOSI, Op. cit., página 415.
52
comportamiento respecto de otra persona. Se establecen vínculos de amistad entre las
personas y, por tanto, se basan en el afecto. Debe ser sin interés o ganancia anticipada
aun cuando existan deseos egoístas.
Continúa refiriendo que cuando una persona sufre una pérdida su mentalidad supone:
1.- La dificultad para distinguir el ejercicio legítimo como los derechos y la extorsión.
2.- Se procura evitar alterar las relaciones personales con el autor del daño.
3.- No manifiesta trastornos severos respecto del daño inferido.
Expresa también que aun con la influencia de la cultura occidental, en el ámbito del
Derecho Privado, se mantiene la desconfianza hacia el sistema judicial y se prefiere una
solución negociada, tanto más que, previo a la celebración de un contrato se establece
entre sus suscriptores una relación de confianza, además de establecer que la
interpretación no debe ser la literal o aún la lógica, sino la teleológica y que obliga a los
jueces para ponderar intereses para poner fin al litigio.
Siguiendo a Oda Hiroshi86, señala que las partes pueden solicitar a un juez que integre
una comisión encargada de proponer a las partes un arreglo amistoso, además de que
continuando la cita, para determinados asuntos se establecen como condicionante para
el inicio de la acción, el agotar previamente a la demanda judicial, el procedimiento
conciliatorio.
Rene David Camille Jauffret-Spinosi87 también destaca la importancia de la conciliación,
en donde al igual que el autor anterior, el primer segmento de mecanismos de conciliación
se rigen conforme a las tradiciones en una etapa pre-judicial por considerar que recurrir a
tribunales constituye un comportamiento reprobable y antes habrá que agotar la
participación de mediadores de cualquier índole para procurar solucionar amigablemente
el conflicto y cumplir así con su cometido.
88 Ibídem. página 387.
89Ibídem., página 415.
53
Durante el procedimiento se conserva el espíritu de la conciliación imponiéndole al
juzgador procurar conducir a las partes a transigir y no la del pronunciamiento sobre los
puntos a debatir.
Las partes pueden previamente solicitar al tribunal la designación de una comisión de
conciliación que se integra por un juez y dos conciliadores, en donde el juez no participa
en esas sesiones ya que no se quiere dar la impresión de que la diferencia será resuelta
por la autoridad de un juez.
En el ámbito del Derecho de Familia y el divorcio, la ley impone la obligatoriedad de recurrir
a este procedimiento previo a la demanda.
III.6.5 CHINA
Rene David Camille Jauffret-Spinosi 88, “El orden cósmico y armonía, conceptos
fundamentales en la tradición China”. Este país se mantuvo alejado de cualquier influencia
extranjera hasta el siglo XIX, aquí se sostiene la recíproca interacción entre el cielo, la
tierra y los hombres, en donde los dos primeros elementos, se rigen por reglas inmutables
en tanto que los hombres son los arquitectos de sus propios actos.
La armonía se considera como el sustento para lograr el equilibrio del mundo y la felicidad
de los hombres en donde se respete a la naturaleza; esta armonía debe imperar entre los
hombres y privilegiar la conciliación y el consenso. Debe procurarse que la condena o
sanción puedan considerarla justa y nadie tenga la percepción de haber sido derrotado.
La persuasión debe superar a la autoridad y la amenaza.
Continúa refiriendo el mismo autor89, que por el fenómeno de la globalización se dio una
tendencia para abandonar la mediación, que trajo como consecuencia la reducción de 9
millones de controversias en 1987, hasta los 5 millones en el año 2000. Señala que “la
mediación continúa siendo enormemente recurrida para las controversias de índole
familiar y de otros asuntos del derecho civil”.
92 TARDIF CHALIFOUR, Op cit. página 77.
54
Tan Wenji 90 refiere que en China que por más de dos milenios desarrolló el sistema feudal,
en donde el abogado no tenía cabida, porque la clase terrateniente aplicaba la autocracia
salvaje, en donde era permisible obtener confesiones mediante la tortura de los presuntos
inculpados, quienes además no tenían derecho a una defensa legal.
Y es hasta la segunda década del siglo pasado, cuando se promulga la Ley de Abogados
y que a partir de los años ochenta se inicia con el levantamiento de estadísticas sobre la
participación de estos profesionales, señalando que para el año 1983, se involucraron en
100,000 casos penales y 37,000 asuntos civiles y que con motivo de la globalización, hoy
en día se requiere de la asesoría de letrados para la suscripción de contratos.
En el mismo documento se señalan 5 roles para el abogado:91
a) Fungir como asesores jurídicos de organismos gubernamentales, empresas, además
de redactar los documentos.
b) Desempeñándose en defensor de inculpados.
c) Constituirse en patronos de las causas, tanto del actor como del demandado, en las
materias civil y mercantil.
d) Destaco, “tomar parte como procuradores en la Medición y el Arbitraje…. En los casos
de disputa que puede no someterse al tribunal, los abogados están capacitados para
conseguir una reconciliación. Todo esto ha surtido buenos resultados en el tratamiento de
disputas internas o disputas sobre asuntos económicos o en el extranjero”.
En el mismo documento, bajo el rubro, “Beijín Informa”92, se señala que en los asuntos
civiles, el tribunal otorga primacía a que sean resueltos mediante la persuasión, criterio
que fue vigente aun antes de 1949, en zonas dirigidas por el partido comunista Chino.
Existen tres clases de mediadores:
90TARDIF CHALIFOUR, Op cit. página 51.
91 Ibídem.
93 http://www.labibliacompleta.com/ Consultada el 10 de Noviembre de 2014.
55
a) Los comités populares de mediación;
b) Entidades en donde laboran los litigantes
c) El propio Tribunal, hasta en tanto se prepara la audiencia.
Para iniciar la Mediación se requiere como presupuesto que los hechos hayan sido
aclarados, además de que si la mediación se está realizando por el juzgador y ésta no se
consuma, debe este funcionario resolver el juicio a la brevedad posible.
Se establece que a la fecha de la publicación, (1986), muchos litigios civiles son resueltos
por mediación, reduciendo enormemente el número de casos presentados ante los
tribunales. Por esa razón el entonces proyecto de código, contendría un articulado
especial que versaría sobre los comités populares de mediación y que el Estado se
encontraba elaborando el reglamento.
III.6.6 TEXTOS BÍBLICOS
Recordando algunos de los pasajes de la Biblia, destaco los siguientes: 93
a) “Mateo 18.15-17: “y si tu hermano peca, ve y repréndelo a solas; si te escucha, has
ganado a tu hermano. Pero si no te escucha, lleva contigo a uno o a dos o más, para que
toda palabra sea confirmada por boca de dos o tres testigos. Y si rehúsa escucharlos, dilo
a la iglesia; y si también rehúsa a escuchar a la iglesia, sea para ti como el gentil y el
recaudador de impuestos”.
b) “Corintios 6 2.7: “los exhortamos hermanos, a que amonestéis a los indisciplinados,
animéis a los desalentados sostengáis a los débiles y seáis pacientes con todos. Mirad
que ninguno vuelva a otro mal por mal, sino procurar siempre lo bueno de los unos para
con los otros y para con todos”.
c) “Tesalonicenses 5:14: “El que es inteligente con un regaño aprende, pero el que es
necio ni con cien golpes entiende”.
94 NUÑEZ OJEDA, Raúl. Op. Cit. P. 74.
56
d) “Mateo 5: 23,24: “por tanto, si estas presentando tu ofrenda en el altar, y allí te acuerdas
que tu hermano tiene algo contra ti, deja tu ofrenda allí delante del altar, y ve, reconcíliate
primero con tu hermano, y entonces ven y presenta tu ofrenda”.
e) “Mateo 5: 25-26: “cuando vayas con tu adversario al magistrado, procura en el camino
arreglarte con él, no sea que te arrastre ante el Juez, y el juez te entregue al alguacil y el
alguacil te meta en la cárcel. Te digo que no saldrás de allí hasta que no hayas pagado el
último céntimo”.
f) “Juan 14-17: Cristo a sus apóstoles en la última cena les dijo: “la paz les dejo, mi paz
les doy”.”
Al reflexionar sobre los párrafos precedentes tomados del texto sagrado para quienes son
seguidores de Jesucristo y que constituyen un importante segmento de la restante
población mundial, puedo pensar que la idea fundamental de este grupo de religiones del
mundo occidental coincide con las creencias profesadas en el oriente y por tanto, aquí
encontramos el fundamento espiritual para utilizar a los medios alternativos para la
solución de controversias en forma preferente al ejercicio de procedimientos judiciales, ya
que, disculpándome por las reiteraciones que se hagan en el curso de esta investigación,
independientemente de la reducción de costos y tiempos, al obtener la amigable solución
se restaura el tejido social y se encaminan a lo que debe ser cualquier tipo de convivencia
humana, la armonía, recordando el pensamiento que obra inscrito en uno de los edificios
más emblemáticos de la Ciudad de Guadalajara, en donde nací, he crecido, me he
desarrollado profesional y sobre todo familiarmente, el Teatro Degollado: “que nunca
llegue el rumor de la discordia”.
III.6.7 ALEMANIA
RAUL NUÑEZ OJEDA94, refiere que desde hace dos décadas se ha gestado el
movimiento “Alternative in der Ziviljustiz” ocasionado por la saturación de los tribunales.
Este posibilita el contacto fluido entre los equipos de abogados de ambas partes, lo que
conduce a un acuerdo entre ellos antes de comenzar el juicio. En su ley fundamental sólo
57
se refiere a la justicia y no a la mediación. Aun cuando en el Código de Procedimientos
Civiles no haya mención expresa, se aplican por exclusión las reglas del arbitraje en
determinados procedimientos.
El agotamiento de la consignación constituye un presupuesto para el inicio del juicio, como
negocios con un monto hasta de 750 euros y disputas entre vecinos; en otros
procedimientos tiene verificativo después de la presentación de la demanda y antes de
cualquier otra actividad aun cuando citando a Tomás Putzo Reichold, ya dentro del juicio
existen mecanismos tendientes a lograr el acuerdo voluntario, además de que los jueces
han comenzado a asumir cabalmente la función activa para lograr los acuerdos que se
permiten lo que se prolonga aun después de la audiencia de pruebas, señalando que
desde el año 2001, se facultó a los tribunales para proponer a las partes una mediación
extrajudicial y que ha motivado el incremento de las conciliaciones intraprocesales,
además, el juez tiene la facultad de requerir a las partes para que se sienten frente a frente
y expresen sus posiciones y demandas, en definitiva lo que se busca es eliminar esa
diferencia que tiene su origen en defectos comunicativos.
Para alentar su uso de acuerdo a su esquema de reducir los honorarios conforme se van
agotando las instancias se pretende para “alcanzar un acuerdo es contando como una
unidad de desarrollo para los dos letrados en el cómputo de sus honorarios. Si en un juicio
ordinario el juicio el caso llega a conciliación, después de la iniciación, los dos abogados
serán compensados por sus clientes sobre la base de tres unidades a saber: la unidad
básica de los honorarios, la de la audiencia de prueba y la del acuerdo alcanzado95.
III.6.8 SISTEMA ANGLOSAJÓN
Según RAUL NUÑEZ OJEDA96, los juristas estadounidenses basados en la corriente de
pensamiento “critical legal studies”, con sede en la Escuela de Derecho de Harvard se
atribuye paternidad de la mediación, señalando como su antecedente al arbitraje
comercial que desde 1768 promueve la Cámara de Comercio de Nueva York, matizando
que en la década de los años treinta del siglo pasado, algunos estados federales
95 Ibídem. Pág. 814.
96 Ibídem P. 47 y siguientes.
58
implementaron programas de mediación para dilucidar los conflictos obrero patronales y
derivó que durante la segunda guerra mundial la aparición de la War Labor Board con la
implementación de una oficina dotada de autonomía para la resolución de conflictos de
este género a partir del Instituto Federal de Mediación y Conciliación, posteriormente se
aplica en el sector penitenciario para los conflictos entre las autoridades penitenciarias y
los presos.
Los centros de justicia vecinal en la que voluntarios de la comunidad ayudaban a los
residentes a superar las diferencias.
En 1976 el Presidente del Tribunal Supremo, Warren E. Burguen, después de reconocer
el interventor “cuantitativo y cualitativo” de los litigios, convocó para buscar la solución a
los conflictos, a una reunión a los colegios de abogados, a efecto de reducir los costos y
los tiempos. Esto ha propiciado que las escuelas de derecho, de empresa y de
planificación y políticas públicas incorporen en sus programas cursos de resolución
alternativa de conflictos, además a partir de la década de los ochentas la justicia alternativa
se convierte en parte del mismo sistema judicial.
La utilización de la figura de la mediación, se ha extendido a un gran número de materias:
responsabilidades médicas y derecho de los daños, sobre todo por la gran cantidad de
reclamaciones intentadas y acorde a las orientaciones del análisis económico del
Derecho, quien considera haber sufrido un daño ya no queda conforme con que quien se
lo generó lo pague en la vida futura sino que urge por el resarcimiento.
En el sector empresarial se ha extendido la idea de capacitar en la mediación a directivos
y empleados que les permitan obtener soluciones satisfactorias tanto entre ellos como con
su clientela y aún con sus competidores, lo cual opino, es congruente con la sustitución
de los antiguos departamentos de quejas por los de atención a clientes.
En el derecho de familia fundamentalmente como una vía complementaria de la resolución
judicial en donde se hagan efectivos, entre otros, los derechos de custodia de los hijos y
el de visitas, señalando el autor que la institución tendrá como límite el deseo de
cooperación de las partes.
97 Ibídem. P. 121.
59
Relaciones vecinales, mediante la formación de centros vecinales, quienes pueden
alcanzar a dilucidar delitos contra la propiedad y otras causas no graves.
En el derecho administrativo, señala que a partir de 1990, con la promulgación de la Ley
de Resolución Litigios Administrativos se impone a las instituciones federales la obligación
de desarrollar mecanismos alternos para la desjudicialización de los conflictos.
En el mismo documento, conforme al título 28 de código estadounidense se define la
mediación como un procedimiento de resolución de disputas flexibles y voluntarias en el
cual un juez para el acuerdo o un tercero neutral facilita las negociaciones para alcanzar
una solución mutuamente aceptable.
Por último, se anuncia la idea de establecer su obligatoriedad en asuntos de familia.
III.6.9 FRANCIA
Señala Raúl Núñez Ojeda97, que los juristas franceses empiezan a utilizar la mediación y
la conciliación para resolver sus conflictos. No aceptan la paternidad de la institución a los
Estados Unidos de Norteamérica, señalan que ellos la aplicaban bajo el antiguo régimen
y luego fue retomada en la revolución de 1789 con los Juzgados de Paz que permitían a
los intervinientes resolver la cuestión en equidad. Esta cultura se genera como respuesta
a la saturación de procedimientos jurisdiccionales, se pretende caminar hacia una
sociedad más civilizada, al responsabilizar a los ciudadanos, haciendo que vuelvan a
apropiarse de sus problemas o diferendos y de su resolución”.
Se practica la mediación convencional que se genera por iniciativa de las partes o la
judicial que puede producirse en el marco de un proceso, además de la posibilidad de que
ésta se realice por la totalidad del litigio político o sólo por algunos temas.
Continúa diciendo el citado autor que la mediación se aplica a partir del decreto 1955, en
donde en los conflictos colectivos de trabajo por razones salariales y en donde se requería
la intervención del Ministro de Trabajo y que se extendió al ámbito social judicial en mayo
99 Ibídem. P. 21.
60
de 1968 con la encomienda que se hizo a un mediador para restablecer el diálogo con los
huelguistas para obtener la desocupación de fábricas.98
En materia penal, a partir del año 1983 a instancias de la fiscalía y de algunas
asociaciones de ayuda a víctimas gestaron la idea de intentar acercar a delincuentes con
sus víctimas.
Además en la ley de 1993 se incorpora de una manera expresa al artículo 41 del Código
de Procedimiento Civil.
Indica que en el ramo civil la mediación se inicia en el año de 1995, mediante la reforma
al artículo 21 del Código de Procedimientos Civiles en donde se confiere al Juez, la misión
de conciliar a las partes.
La mediación puede ser realizada en forma completamente ajena al procedimiento judicial
o ya iniciado el procedimiento.
La mediación convencional sí es una vía alternativa no así la judicial, además de que las
limitantes para ella es que se sujete a materias en donde los interesados tienen la libre
disposición.
III.6.10 ESPAÑA
Raúl Núñez Ojeda99, citando a Francisco Ramos Méndez, señala que los medios
alternativos para la solución de litigios, se aplica en sentido amplio y desprovisto de toda
connotación dogmática y que suponen la voluntariedad del individuo sin la imposición por
parte del sistema judicial que permite a los intervinientes “hacerse un traje a la medida”.
El mismo autor refiere en el año 2009, que corresponde a la visión de su libro, que había
sido poco utilizado debido al poco arraigo de los operadores jurídicos, salvo en el ámbito
civil familiar en donde sí advierte el impulso por parte de la administración estatal.
Propugna no por tratar de avenir a los cónyuges para evitar su separación de divorcio,
sino que busca que pongan en orden sus relaciones, situaciones y condiciones para que
98 Ibídem.
61
los padres sigan actuando como tales después de la separación y que los hijos mantengan
una relación adecuada con ambos.
Citando a Jorge Pérez Montiel, “se trata de convencer a las partes que, si bien pueden
suplir sus relaciones conyugales con el divorcio no suponen una ruptura absoluta de
vínculos de la persona que se está separando”, con lo cual, se solventa “la necesidad de
proteger los intereses del niño y su bienestar, con los problemas que entraña la guarda y
el derecho de visitas en supuestos de separación y divorcio”.
Hace 2 años en España, se promulga la Ley 5/2012 del día 6 de julio100 se acota a la
mediación como esquema para dilucidar causas civiles y mercantiles, en donde según el
artículo 2 pueden comprender los conflictos transfronterizos a condición de que se trate
de derechos y obligaciones susceptibles del acuerdo de voluntades, excluyendo las que
se realicen en las materias penal, laboral, de consumo y con las administraciones públicas.
Conforme a los artículos 5 y 11 de la ley en comento, la mediación puede ser prestada por
personas naturales que cuenten con su capacidad de ejercicio, así como entidades
públicas o privadas y aún extranjeras a condición a que entre su objeto se encuentre el
impulso de la mediación, quienes para tal fin deberán nombrar a una persona natural.
Para desempeñarse como mediador deberá ostentar un título de educación superior
además de haber desarrollado las habilidades necesarias para tal fin, mediante la
asistencia a los cursos organizados por corporaciones debidamente acreditadas, que
serán vigentes para la totalidad del territorio español, igualmente deberá publicitarse la
identidad de quien ejerza la mediación, incluyendo la formación, especialidad y
experiencia.
También resulta de interés la exigencia de la caución que se deberá otorgar para hacer
frente a la responsabilidad civil en que pueda incurrir, conforme al artículo 14; Igualmente
es rescatable la posibilidad de que en asuntos en donde se implique un numerario se
pueda hacer uso de los medios electrónicos.
100 file:///C:/Users/ADMIN/Downloads/20120808%20BOE-A-2012-9112%20Ley%20de%20mediaci%C3%B3n.pdf
Consultada el 17 de Noviembre de 2014.
102 Ibídem.
62
En los artículos del 6 al 10, se establecen los principios a los que debe sujetarse la
mediación: voluntariedad y libre disposición, igualdad de las partes e imparcialidad de los
mediadores, neutralidad y confidencialidad.
Destaco también que el contenido del artículo 25 de la Ley, relativo a la ejecución de los
acuerdos, en tres segmentos:
a) Según las fracciones I y II, el acuerdo obtenido puede alcanzar la categoría de título
ejecutivo cuando las partes lo presenten ante notario, junto con la copia de las actas de
inicio y conclusión del procedimiento sin requerir de la asistencia de quien fungió como
mediador. El notario constatará que los requisitos establecidos en la Ley han sido
satisfechos, así como que su clausulado este ajustado a derecho, luego de lo cual
procederá su protocolización, advirtiendo el emolumento que cobrará el notario,
corresponderá a los documentos sin cuantía.
b) En el supuesto de que el convenio sea ejecutable en otro país, el instrumento notarial
deberá satisfacer los requisitos establecidos en los convenios internacionales suscritos
por España y las directivas de la Unión Europea.
c) En la hipótesis de que previo al convenio de mediación hubiere existido un
procedimiento judicial, se podrá solicitar que el mismo sea homologado para alcanzar la
categoría de sentencia ejecutoriada.
A finales del mismo mes y año se verificó el Seminario del Consejo General del Notariado,
dentro de los Cursos de Verano de Miraflores de la Sierra101, en donde se abordaron las
figuras de la mediación, el arbitraje y otras formas de resolución de conflictos como
alternativas al procedimiento judicial en donde el notario Fernando Rodríguez Prieto,
respecto a la mediación señalo102: “es un vehículo idóneo para complementar sin sustituir
a la autoridad judicial y reducir el colapso de más de 3.5 millones de causas sin resolver”
de los Tribunales Españoles además de que “podemos aportar la confianza nunca tenida
por la sociedad civil española es esta figura, que acaba de estrenar norma legal, por la
101 https://www.notariado.org/liferay/c/document_library/get_file?uuid=3ad2ae3f-2444-4dcd-9150-
54bf43b77d02&groupId=10218 Consultada el 14 de Noviembre de 2014.
103 Ibídem.
63
preparación jurídica, la preservación del secreto negociador y el componente ético de la
función, aunque “también estamos obligados a modificar algunos roles, como el
habituarnos a escuchar en vez de actuar, que es nuestra labor esencial”.
En esa misma jornada el catedrático de derecho civil Lorenzo Prats, entre otros conceptos
expreso,
“no acudir a las instancias judiciales a menos de que no quede más remedio, como última
arma de conflicto y promover la interlocución y negociación entre las partes, igualmente
refirió: “el mejor ciudadano no es el que abusa de los recursos asignados al tercer poder
del estado sino el que evita judicializar los conflictos, así como suprimir la idea, “solo hay
justicia si hay juez”.103
Durante la misma jornada, el Notario, Doctor en Derecho, excelso académico y amigo,
Ángel Serrano de Nicolás, insto para que “…el legislador regule el sobre endeudamiento
familiar de manera específica y al margen, como ocurre en la actualidad, de las
normativas concursales”.
Perdonando la disgresión, pero debo razonar mi respeto por Angel Serrano, a quien
recuerdo que cuando fungí como Presidente del Colegio de Notarios del Estado de Jalisco
y el invitado de honor a la Feria Internacional del Libro que se desarrolla desde hace más
de dos décadas bajo el auspicio de mi alma mater, la Universidad de Guadalajara, en
2004, para la edición a celebrarse a finales del mes de noviembre en donde el invitado de
honor fue la Región Autonómica de Cataluña, el Ilustre Colegio de Notarios de Barcelona
accedió a la invitación que le fue formulada para participar como ponente.
Tomando en cuenta que las actividades se desarrollan por dos semanas, a su emisario
Ángel Serrano se le invitó para que adicionalmente, el día lunes pronunciara una
conferencia en las instalaciones del Colegio de Notarios del Estado de Jalisco, sobre el
tema “El Notariado Español y la Comunidad Europea”, la cual impartió magistralmente,
por lo que dentro de la sesión de preguntas y respuestas un colegiado le solicitó
aprovechar los días martes, miércoles y jueves para que disertara sobre algunos temas a
64
lo que el conferenciante respondió, con todo gusto y solicitó al auditorio que le sugirieran
la temática, a la que se sujetó con gran calidad, haciendo las correspondientes referencias
bibliográficas.
Para la membresía del colegio de Notarios del Estado de Jalisco disertó sobre: El derecho
civil y las repercusiones en el derecho notarial, La sociedad anónima en relación a la
sociedad de responsabilidad limitada, Sociedades unimembres, Jurisdicción voluntaria,
Testamento vital, Ley de Parejas de Hecho, Aceptación de la herencia, Compra-venta con
reconocimiento de deudor a favor del vendedor, Hacia la integración de un código civil
europeo, Condominio, Participación del notario en la asamblea de accionistas.104
En otra de sus visitas Don Angel Serrano fue el conferencista con el que se apertura en la
misma Universidad de Guadalajara el Doctorado en Ciencias de lo Fiscal, en donde
también con un gran rigor académico se refirió al Documento Electrónico.
Estimo un acierto el que la Ley Española de la materia considere la mediación como un
instrumento puede servir no solo para resolver, sino para prever conflictos y donde
considero tiene una aplicación exacta es en el tema: “La Transmisión de la Empresa
Familiar” y que fue tratada con singular precisión durante el Noveno Congreso del
Notariado Español, verificado en el mes de mayo del año 2005 en la Ciudad de Barcelona,
España105 y que fue el sustento para la obra, “El Patrimonio Familiar, Profesional y
Empresarial; sus Protocolos” y que sus seis tomos, intervenidos además del Notariado
Español, el Europeo, BBVA y la Editorial Bosh, esta colección constituye un verdadero
ejemplo para la intelectualidad, por la pertinencia del tema, ya que como se ha advertido,
constituye una verdadera tragedia que cuando fallezca el o los fundadores de una
empresa, evento que en algunos casos se adelanta a los últimos años de su vida, y ante
la problemática que según él ya clásico postulado de Gersick, Davis, Hamptom, se
presenta con la intercesión de los tres círculos: familia, empresa y trabajo y que en
cualquier latitud presentan múltiples ejemplos en donde trae como consecuencia la
104 http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=podium&n=31 Consultada el 14 de Noviembre de 2014.
105 http://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1010256 Consultada el 14 de Noviembre de
2014.
Madrid 2005. P. 442.
65
desaparición, tanto de la empresa como de la familia, por lo que a continuación me referiré
a los puntos que considero de interés para el tema tratado.
El profesor Miguel Angel Gallo Laguna de Rins106; señala que un elemento importante a
considerarse en esta transición lo constituye “el poder”, el que señala generalmente se
ejerce en forma absoluta por el fundador, ya que su ejercicio se duplica en cuanto a su
temporalidad, en comparación de una gran empresa en donde se cubre diez años y que
además, le asegura tener el reconocimiento familiar, por tanto no resulta sencillo que
exista voluntad para entregarlo al o los sucesores.
Para hacerlo, independientemente de estar ligado el poder político al económico de una
empresa, así, advierte algunas distorsiones, tales como:
a) A partir del concepto: equidad se proyecta que las acciones de la empresa sean
asignadas, a partes iguales, lo que generará múltiples conflictos sobre todo por las
diferencias de percepción de la vida, independientemente que más de alguno de los
herederos no mantenga afecto por la empresa, procurará separarse en el menor tiempo y
tratando de obtener el mayor de los beneficios.
b) El empate de derechos políticos, que se produce cuando se discurre siguiendo la misma
idea señalada en el párrafo precedente, dejar a dos herederos el 50% cada uno, lo que
también genera graves conflictos para la estabilidad de la empresa ya que muchas veces
no se alcanzan los acuerdos, propiciando que las decisiones trascendentes ser tomen en
forma retardada.
En el mejor de los casos, si el afecto derivado de su parentesco les permite transitar por
mucho tiempo, es evidente que cuando se produzca la transmisión a la siguiente
generación, la problemática se incrementará por la desaparición de esos lazos tan
profundos.
106 GALLO Laguna de Rins, Miguel Angel. Transmisión de la propiedad para la mejora de la gobernabilidad y
supervivencia de la empresa familiar. El Patrimonio Familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos. Constitución,
gestión, responsabilidad, continuidad y tributación. Parte II. Tomo VI. Consejo General del Notariado. BBVA. Bosch.
66
c) Cuando la empresa es pequeña y el número de herederos es grande, fácilmente
constatan de que el negocio no produce lo suficiente.
d) El pretender “reinar después de muerto” sobre todo cuando el fundador está convencido
de que su actuación fue muy exitosa y por tanto pretende imponer sus criterios, no
tomando en cuenta los cambios económicos, tecnológicos, culturales, sociales y aun lo
que pudo haber sido un gran éxito en el pasado, hoy ya no lo es, como dentro de mi círculo
profesional, en el lugar de mi adscripción notarial con una zona conurbada de más de
seis millones de habitantes se han producido varias renuncias al honroso cargo de Notario
Público, como según me han comentado algunos colegas españoles, que en el pasado
reciente, han optado por la jubilación anticipada Notarios de Madrid y Barcelona.
e) Cuando se atribuye la mayoría de capital a una persona que no tiene el perfil adecuado
y que por consecuencia es insegura para la toma de decisiones, como sucede en el caso
recurrente de la cónyuge superviviente, que no confía en la familia del decujus y que puede
contraer segundas nupcias, por lo cual los objetivos de la empresa, se encaminarán por
rumbos distintos a los proyectos del fundador.
El Notario Ignacio Gomá Lanzon107; destaca el interés de la Comisión Europea sobre el
tema, ya que ha exhortado a los Estados para encontrar los mecanismos tendientes a la
conservación de este tipo de empresas con base a lo cual refiere: “en España, El pleno
del senado acordó el día 26 de septiembre de 2000 la creación de una ponencia de estudio
de la problemática de la empresa familiar en la Comisión de Hacienda, esta ponencia
emitió un informe publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales del Senado el 23
de noviembre de 2001….
“Concluye con una serie de recomendaciones entre las cuales se destaca, el
establecimiento de los esquemas de arbitraje y mediación con características especiales,
un proceso para la resolución de los problemas y conflictos surgidos en el seno de la
familia y la empresa”.
107 GOMÁ Lanzon, Ignacio. El Protocolo Familiar. Forma y Seguridad Jurídica. El Patrimonio Familiar, profesional y
empresarial. Sus protocolos. Constitución, gestión, responsabilidad, continuidad y tributación. Parte II. Tomo VI.
Consejo General del Notariado. BBVA. Bosch. Madrid 2005. P. 653.
67
El mismo Notario Ignacio Gomá Lanzon108, sugiere que el protocolo familiar se inicie con
la enunciación de quienes suscribirán el documento, recomendando la comparecencia del
fundador y de toda su descendencia, aun de quienes no fungirán como accionistas.
Sugiere incorporar la axiología familiar, referida a la expresión que hace el fundador sobre
la génesis de la empresa, así como la visión y la misión; después se establecerá el
clausulado en donde se incluyan los pactos sobre los siguientes temas:
a) El gobierno y la dirección de la empresa. En este punto se incluye la integración de la
junta de familia, en donde participan sus integrantes a partir de determinada edad, con el
objetivo de que se genere la información exacta, sin tener competencia en las decisiones
corporativas. En este mismo rubro se incluirá al Consejo de Familia en el que participará
un representante de cada grupo familiar, con el objeto de prever y en su caso solventar
las cuestiones que surjan entre la familia y empresa, “dirigir la sucesión, revisar y actualizar
el protocolo a propuesta del comité de seguimiento del mismo, tomado a su vez dentro del
seno del consejo.
En cuanto al órgano social, la incorporación de consejeros o profesionales externos sobre
cualquier cuestión que involucre a su funcionamiento adecuado.
b) Sobre el acceso y salida de los miembros de la familia de la empresa, relativos a las
condiciones, estudios y perfiles que deberán cumplir para ser incorporados al trabajo de
la empresa; igualmente se precisará el tiempo, modo, la salida de los administradores y el
pacto de no participar en otras corporaciones con objeto social similar.
c) Propiedad de la empresa, que por su importancia transcribo: “clases de acciones y
participaciones. Régimen de transmisión de las acciones por participaciones, o
autocartera, que admiten una gran variedad y revisten mucha importancia. Normas
relativas al caso de que determinado accionista o grupo quieran separase de la sociedad;
valoración de las acciones, pactos de no concurrencia, plazo y forma de liquidación del
precio, pactos relativos al régimen económico matrimonial de los socios, pactos relativos
a la sucesión en la empresa familiar en las que se impone la obligación de testar de una
108 Ibídem.
68
forma determinada, para conservar la empresa en la familia, cláusulas que como vemos,
plantean serios problemas de fondo”.
d) Relativos a las relaciones económicas entre la empresa y la familia sobre la posibilidad
de fijar un dividendo y en su caso la integración de una fundación, fijar las políticas para
los reglamentos de financiamientos a los socios.
e) Relativos a la empresa misma o a la sociedad empresarial, la expresión de las
consideraciones éticas de la corporación en donde se incluya, la utilización de nombre
familiar, la selección del personal, atención a clientes y calidad de los productos. También
se incorporará su proyección hacia el futuro, incluyendo la etapa en que deje de
considerársele como empresa familiar.
f) Relativos a la resolución de conflictos de la familia mediante el arbitraje societario y la
mediación.
Al final, sugiere incluir una cláusula de orden en donde se determinen:
a) Las condiciones en que no resulte aplicable el protocolo familiar, así como que la
interpretación este documento le corresponde al consejo de familia.
b) Clausulas penales por su incumplimiento.
c) La mención de que su contenido prevalece frente a cualquier documento previamente
signado o alguno posterior, o salvo que sea acompañada de la modificación del protocolo.
d) El término de su vigencia y los esquemas para su revisión, etcétera.
El día 29 de Octubre del año en que corre, en Madrid109 se firmó el convenio de
colaboración celebrado entre las Cámaras del Comercio, el Consejo General del Notariado
109 http://www.notariado.org/liferay/web/notariado/sala-de-prensa/notas-de-
prensa/detalle?p_p_id=NOT017_WAR_notariadoPrensaPlugin&p_p_lifecycle=0&p_p_col_id=column-
1&p_p_col_count=1&p_r_p_564233524_NOTASDEPRENSA_DETALLE_ID=7274596&_NOT017_WAR_notariadoPren
s aPlugin_HTTP_REFERER=%2fliferay%2fweb%2fnotariado%2fsala-de-prensa%2fnotas-de-
prensa%3fp_p_id%3dNOT014_WAR_notariadoComunPlugin%26p_p_state%3dnormal%26p_p_col_id%3dcolumn-
2%26p_p_col_count%3d2%26_NOT014_WAR_notariadoComunPlugin_NT_TAG_SELECCIONADO%3ddicapacidad%26
_NOT014_WAR_notariadoComunPlugin_javax.portlet.action%3dirSeleccionado. Consultada el 25 de Noviembre de
2014.
Noviembre de 2014.
69
y el Consejo General de la Abogacía Española, para incentivar y publicitar los medios
alternativos de resolución de conflictos por considerar que constituye la fórmula más
rápida y económica para su resolución.
III.6.11 ARGENTINA
Este país arribó a la década de los 90 del siglo pasado, con una gran crisis en la
administración de justicia, es así como en 1990 entraron 168.440 causas y se resolvieron
24.069, es decir, sólo terminó el 14.3% de los litigios, lo que motivó a las autoridades a
implementar procesos alternativos en la solución de los conflictos de la comunidad, por
ello, mediante el Decreto 1480 del año 1992 se declara de interés nacional su
institucionalización de los Medios Alternativos para la Solución de Controversias.
El 5 de octubre de 1995 se sanciona la Ley N° 24.573110 de Mediación Conciliación, que
es puesta en marcha el 23 de abril de 1996, misma que instituye la Mediación previa, con
carácter obligatorio, salvo en las siguientes materias:
1.-Causas penales.
2.-Acciones de separación de personas y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, patria
potestad, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas.
El juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador.
3.-Procesos de declaración de incapacidad y rehabilitación.
4.-Causas en donde el Estado Nacional o sus entidades descentralizadas sean parte.
5.-Amparo, habeas corpus e interdictos.
6.-Medidas cautelares hasta que se decidan las mismas, agotándose respecto de ellas las
instancias recursivas ordinarias, continuando luego el trámite de la mediación.
110 LEY Nº 24.573 de mediación obligatoria.
http://www.jus.gob.ar/media/157516/Decreto%2091%20Reglamentario%20Ley%2024573.pdf. Consultada el 28 de
Noviembre de 2014.
70
Conforme a la Ley 26.589-Mediación y Conciliación publicada en el Boletín Judicial el día
6 de mayo del año 2010111, se establece a partir del artículo primero como requisito de
procedibilidad para cualquier reclamo judicial, el agotamiento previo de la instancia de
mediación, con dos taxativas.
La primera de ellas, los procedimientos ejecutivos y desalojo, en donde tendrá el carácter
de opcional para el actor y obligatorio para el demandado.
La segunda relativa a la exclusión, además de las señaladas en la legislación procedente,
de las siguientes materias:
Diligencias preliminares y prueba anticipada.
Juicios sucesorios.
Concursos preventivos y quiebras.
Convocatoria a asamblea de copropietarios prevista por el artículo 10 de la ley 13.512.
Conflictos de competencia de la justicia del trabajo.
En el artículo 7 se enuncian los principios que aplican a la mediación:
1. Imparcialidad.
2. Libertad y voluntariedad de las partes.
3. Igualdad.
4. Consideración especial de los intereses de menores, personas con discapacidad,
personas mayores dependientes.
5. Confidencialidad.
6. Promoción de la comunicación directa entre las partes.
111 http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/165000-169999/166999/norma.htm Consultada el 28 de
71
7. Celeridad del procedimiento y conformidad.
III.6.12 PERU
Jairo Enrique Bulla Romero112, citando a María Teresa Revilla y Adriana Elvirabarrios
Giraldo, en su texto “la justicia de paz y las organizaciones sociales en el Perú” y conflicto
y contexto –resolución alternativa de conflictos y contexto social- refiere que con motivo
de la colonización española en América se introdujo la institución de los jueces de paz, y
que en forma progresiva cayó en desuso ya que, al final del siglo pasado, la republica de
Perú era el único estado que mantenía –en plena vigencia- este tipo de tribunales.
III.6.13 COLOMBIA
El mismo autor Bulla Romero113, señala que en la exposición de motivos de la Ley 497 del
año de 1999, al reincorporar la figura de los jueces de paz, se razonó: “…. en conclusión
que la tradición histórica del derecho oficial con su cultura de litigio y la interrogación de
juez abogado-partes, el dominio de la ley escrita, la resolución del conflicto legal en
términos de ganadores y perdedores y más específicamente la conjugación de intereses
y fuerzas asimétricas, conduce infortunadamente a una visión de los jueces de paz desde
el derecho de estado “pero, a fin de conseguir la comprensión de la verdadera naturaleza
y objeto de los jueces de paz, se exige apartar cualquier consideración teórica o práctica
de derecho tradicional, esto es, desnudar la exigencia científica prevalente en este para
visualizar la esencia popular y no científica de aquéllas. En conclusión, no es razonable
desarrollar un estado alternativo con la misma cientificidad del derecho de estado. Así las
cosas, la figura de los jueces de paz corresponde, por naturaleza, a quienes directamente
viven y sufren el conflicto a quien se adentra en sus más primigenias causas, a quien le
interesa no resolver el conflicto persé, sino extinguirlo desde sus más hondas raíces. Por
ello, el ejercicio de paz es el ejercicio de la justicia del grupo, de la comunidad, alejada de
la rigidez jurídica, implica entonces la flexibilización del centralismo judicial, reconociendo
112 BULLA Romero, Jairo Enrique. Op. Cit. P. 206 en adelante.
113 Ibídem.
72
la existencia de normas de convivencia autónomos propios de cada grupo social, fruto de
su evolución y experiencia histórica”.
III.6.14 MÉXICO
Por virtud del artículo 2022 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte114,
celebrado entre Estados Unidos, Canadá y México, que inició su vigencia el primero de
enero de 1994, los países signatarios se comprometieron a realizar las adecuaciones a su
derecho doméstico para la implementación de medios alternos para resolver las
controversias que se susciten entre los particulares.
En el año 2003 en el Distrito Federal se apertura el Centro de Justicia Alternativa que
conoce de materias civil y mercantil; en el ámbito penal por la reparación del daño y en el
sector familiar por los conflictos surgidos entre cónyuges o personas unidas en
concubinato o sociedades de convivencia.
En el mes de junio de 2008, se reforman entre otros los artículos, 16, 17 20 y 21 de la
Constitución Política para adoptar el sistema de Justicia del corte Acusatorio Adversarial,
estableciéndose como Vacatio legis el plazo de 8 años para que efectuaran las
adecuaciones correspondientes a las legislaciones correspondientes.
En el mes de Junio de 2010, se reforma el artículo 17 de la Constitución Política del País,
para además de establecer las acciones colectivas, incorporar a “los mecanismos
alternativos de solución de controversias”, sin establecer límite alguno, salvo la materia
penal, en donde sería objeto de una reglamentación la reparación del daño y determinar
los casos en que se requiera la supervisión judicial.
En el mes de Octubre de 2013, se adiciona la fracción XXI fracción c) del artículo 73 de la
Carta Magna para dotar al Congreso de la Unión de facultades para expedir la legislación
única en materia de mecanismos alternativos de solución de controversias.
Las anteriores adecuaciones, constituyeron el fundamento para que en los distintos
Estados de la República, sus legislaciones domésticas, incorporaran la justicia alternativa,
114http://badicc.eclac.cl/controversias/Normativas/TLCAN/Espanol/Tratado_de_Libre_Comercio_de_America_del_N
orte-TLCAN.pdf Consultada el 20 de Noviembre de 2014.
73
creando los institutos correspondientes, razonando que permitiría la modernización del
aparato judicial, siguiendo las tendencias de la globalización, que en el caso concreto, se
tomó como modelo el de la escuela de Harvard que sabemos se gesta en la década de
los ochentas del siglo pasado.
Sostengo que en México, la mediación se practicó desde hace varios siglos por los
Notarios al formalizar los contratos de transacción, así como por los jueces de paz,
quienes para su nombramiento bastaba ser ciudadano mayor de 25 años, una residencia
en el lugar por más de un año, haber cursado la educación primaria o elemental y tener
conocimientos del derecho, quienes tenían competencia para asuntos de cuantía
pequeña, procurando el avenimiento de las partes.
a) En el sector Notarial, advierto que:
En la Obra Clásica y que se considera el primer Texto de Derecho Notarial, escrito con
rigor científico y atribuido al Notario Italiano del Siglo XIII Rolandino Passaggeri115, se
refiere a la transacción como un pacto no gratuito celebrado sobre cosa dudosa o pleito
incierto pendiente.
El nombre de la transacción equivale a cuasi transición de acción; pasa, en verdad de la
acción aquel que transige, y el que acciona de esta manera, se dice propiamente que pasa
del reo se firma esto en forma propia.
Por su interés, transcribo:
“De todo lo dicho se deduce que obran prudentemente los Notarios, al redactar el
instrumento de transacciones sobre pleitos provenientes de últimas voluntades,
mencionando las palabras que señala la Ley antes alegada. Escribirán de esta manera:
“fulano celebro transacción con sutano de todo aquello que debía recibir de éste por el
testamento de perengano, previamente visto conocido y cuidadosamente inspeccionado
en dicho testamento, y examinadas por orden sus cláusulas”, etcétera, ¿y que se dirá de
115 PASSAGGERI, Rolandino. URORA. Obra facsímil editada por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid en el II Congreso
Internacional del Notariado Latino. Sin fecha visible. P. 576 a 579.
74
las causas criminales? Es cierto que en la causa criminal donde se pide pena de sangre,
la transacción es hacedera, aunque el autor incurra en el turpiliano”.
En la obra El Nuevo Escribano Instruido de 1859116, contempla a la escritura de
transacción, que refiere, es conocida como de “concordia” y la define como “contrato
innominado por medio del cual, dándose o remitiéndose mutuamente alguna cosa, se
determinan los derechos y obligaciones dudosas. El efecto de transacción es concluir el
pleito sobre el que se interpone debiéndose conformar con ella los litigantes, de suerte
que tiene tanta fuerza como la cosa juzgada y produce la excepción de pleito acabado”,
señalándose que puede comprender “todas las cosas dudosas, ya se haya movido pleito
sobre ellas, ya éste no se haya todavía comenzado”, salvo que exista alguna restricción
en alguna ley, como a manera de ejemplo señala los delitos futuros, porque aceptarlo se
estimularía a delinquir, en cambio si los pasados se refieren a los de querella, si se repara
el daño pueden elaborarse.
En el propio texto, se señala un formulario de este instrumento117
“Cuando dos o más hombres celebran un contrato, indican bien claramente que el trato
que hacen es útil a todos los contrayentes, a los menos en apariencia; porque es evidente
que a no ser así lo verificarían. Digo en apariencia, pues muchas veces sucede todo lo
contrario de lo que se creía, y salen perjudicados en el contrato; mas esto no es razón
para prohibir o limitar la libertad de contracción. ¿Quién conoce los interese propios mejor
que uno mismo? Por consiguiente este caso debe mirarse como una excepción; y puede
afirmarse en general que un contrato, por lo mismo que es efecto de la libre voluntad de
los otorgantes, ofrece ventajas a todos ellos, y en consecuencia a la sociedad. En tanto
entra uno a celebrar un contrato en cuanto está seguro de compeler a otro en su entero
cumplimiento: de aquí la necesidad de que la ley ponga su sello a estas convenciones
privadas, y obligue a la parte morosa a ejecutar la promesa que celebra. Así lo han hecho
las leyes de todas las naciones civilizadas, y entre ellas las nuestras”.
116 El nuevo Escribano Instruido publicado en 1859. Edición facsimilar del Colegio de Notarios del Estado de Jalisco en
Abril de 1992. Pág. 289-292.
117 El nuevo Escribano Instruido, Op. cit. pág. 291-292
75
Relato dos experiencias, la primera de ellas en el año 1960, cuando cursaba el tercer año
de Instrucción Primaria en donde mis dos mejores compañeros y amigos, después de
clases, intercambiaron golpes por un asunto trivial. Con motivo de mi primera escritura de
compra-venta, otorgada en el mes de octubre de 1985, las partes habían acordado los
términos del contrato, como objeto, precio, entrega de posesión, etcétera sin embargo al
momento en que el comprador, quien por cierto era abogado, manifiestó que el costo de
la escrituración sería por mitad entre ambas partes, lo que propicio el enojo del vendedor
quien señaló que él había firmado muchas escrituras y que siempre el costo lo absorbía
el comprador, propiciándose un altercado.
En el primer caso, con motivo de la ceremonia de fin de cursos, les manifesté mi pena
porque una amistad tan entrañable, se había terminado, y continuando platicando entre
ellos, resolvieron su problema.
En el segundo, después de invitarlos a que tranquilizaran su ánimo, les expresé que si me
dejaban opinar, estimaba que los dos tenían razón, efectivamente, en la Legislación Civil
se establece que salvo pacto en contrario, el costo escriturario es compartido por ambas
partes pero que también, la costumbre era quien lo cubría era la parte compradora,
(advierto que en todo mi ejercicio notarial no se ha repetido la petición del comprador para
sufragarlos al 50%).
A continuación les pedí que reflexionaran sobre la conveniencia de llevar adelante la
operación, y que en su caso, salvaran esa diferencia, lo que finalmente ocurrió.
En ambas situaciones concluyo aunque no haya existido una solicitud formal, realicé una
cuasi-mediación.
Según lo refiere José Barragán Barragán118, en la Constitución de Cádiz de 1812 dentro
del capítulo de Garantías Procesales se disponía: “cuando se trate del delito de injurias
deberá preceder la audiencia de conciliación”.
118 BARRAGÁN BARRAGÁN, José. Los Derechos Humanos de las Cortes de Cádiz en el constitucionalismo de los estados
de la federación mexicana. Universidad Nacional Autónoma de México- Coordinación de Humanidades-Museo de las
Constituciones. México 2012. P. 206.
76
Igualmente, en el artículo 1049 inciso III del Código de Procedimientos Civiles del Estado
de Jalisco de 1883119, dentro del capítulo, relativo a los Juicios Verbales ante los jueces
Constitucionales, a los Alcaldes se les otorgaba la facultad, “para la conciliación, en los
casos que tenga lugar”, además de que en los artículos del 1040 al 1120, se contemplan
los juicios verbales ante los referidos Jueces Constitucionales y Jueces de Primera
Instancia.
Un ejemplo de mediación comunitaria exitosa fue la que se operó en Puerto Vallarta,
Jalisco, ya que en 50 años, se convirtió en un importante destino de playa turístico, y cuya
historia puede ser consultada.120
En esta Ciudad existe la convicción de que los actores Elizabeth Taylor y Richard Burton,
y la filmación de la película “la Noche de la Iguana”, lo aperturó no sólo dentro del país
sino internacionalmente, convirtiéndolo en un importante polo de desarrollo.
Como consecuencia de la Revolución Mexicana gestada el 20 de Noviembre de 1910,
movimiento que fue alimentado sustancialmente por obreros y campesinos, a quienes
cuando se promulga el 5 de Febrero de 1917 la Constitución Política que actualmente rige
al País, era menester pagar al sector campesino la factura por los servicios prestados a la
causa, en donde existían proclamas, tales como “la tierra es de quien la trabaja”, “tierra y
libertad”, etcétera, ya que inclusive el día 6 de Enero de 1915 había sido promulgada la
Ley Agraria.121
El artículo 27 en sus fracciones IV y XV de la Carta Magna122, además de reconocer los
títulos de propiedad de las comunidades prehispánicas, proscribió la figura del latifundio y
sobre todo, se dispuso el reparto de la tierra mediante decretos presidenciales, respecto
de lo cual los columnistas de los periódicos señalaban que si se sumaran todas las
119http://docs.mexico.justia.com/estatales/jalisco/codigo-de-procedimientos-civiles-del-estado-de-jalisco.pdf
Consultada el 3 de Noviembre del 2014.
120 http://www.puertovallarta.net/espanol/informacion-general/historia.php Consultada el 10 de Noviembre de
2014.
121 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/13.pdf Consultada el 3 de Noviembre de 2014.
122 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm Consultada el 3 de Noviembre del 2014.
77
entregas de tierra, se requeriría cuando menos tres veces más de territorio nacional para
ubicar las dotaciones presidenciales, sin embargo, salvo contadas excepciones, el ejido
fue improductivo, ya que además de tierra, para su cultivo se requiere capacitación,
insumos y aditamentos, lo que a los campesinos nunca les fueron proporcionados, y fue
lo que señaló en el año 1992 el entonces Presidente de la Republica, Carlos Salinas de
Gortari, para que la tierra ejidal pudiera ser desincorporada del régimen comunitario y
trasladada al sector privado.
Sin embargo, durante el periodo de 1917 a 1992, el ejido se consideró como una propiedad
de tipo social y que por tanto era inalineable e imprescriptible, además que las leyes de la
materia otorgaban toda clase de prerrogativas al campesino, a quien se le “prohibía”
vender sus parcelas, sin embargo, fue una realidad que muchas tierras aún con esa
taxativa fueron enajenadas.
Puerto Vallarta no fue la excepción y en el foro agrario se pronunció una resolución y luego
se confirmó por la H. Suprema Corte de la Justicia de la Nación, ordenando la restitución
de la tierra a los campesinos en donde ya se ubicaba el insipiente caserío, hoteles y
restaurantes típicos, razón por la cual se consideró que de ejecutarse en sus términos la
resolución firme del Poder Judicial de la Federación, traería como consecuencia el
abatimiento de las actividades productivas y el desempleo de quienes en ellas
participaban, razón por la cual se aperturó una negociación, que culminó con la emisión
en el año 1968 de un decreto del Presidente Gustavo Díaz Ordaz, para expropiación del
ejido de Puerto Vallarta, para que luego, el Gobierno Federal lo afectara el fideicomiso,
nombrándose como fiduciario al entonces Banco Nacional Urbano y de Obras Públicas,
siendo fideicomisarios, tanto los ejidatarios para hacerles entrega en forma individual de
su indemnización como a los ocupantes de la tierra, quienes deberían de hacer las
aportaciones necesarias para el pago de la indemnización y del equipamiento urbano a
cambio de lo cual, obtendrían la titulación de sus predios.
Este esquema sirvió como antecedente para la puesta en marcha de la Comisión para la
Regularización de la Tenencia de la Tierra que es el Organismo Descentralizado Federal
encargado de levantar un censo de los ocupantes de tierras en ejidos colindantes o los ya
insertos en los núcleos urbanos, para que pagando las cuotas establecidas, se otorgue a
sus ocupantes el título de propiedad.
78
Destaco que conforme a los artículos 23, fracción IX y 2: de la Ley Agraria 123vigente a
partir de 1992, los ejidos con la intervención de la Procuraduría Agraria y de un fedatario
público, los ejidatarios pueden adoptar el dominio pleno sobre sus parcelas, en el concepto
de que su primera enajenación se encuentra exenta del pago del Impuesto sobre la Renta
por enajenación de Inmuebles.
III.6.15 JALISCO
En el Estado de Jalisco, se promulgó la Ley de Justicia Alternativa, destacando que dentro
del proceso legislativo formaron parte como Diputados, los Notarios Francisco Javier
Hidalgo y Costilla, Pedro Ruiz Higuera y Salvador Cosio Gaona, en cuyo texto incorporó
el procedimiento de mediación, conceptuándolo en el artículo 3 fracción XIII, como:
“método alternativo para la solución de conflictos no Adversarial, mediante el cual uno o
más mediadores quienes no tienen facultad de proponer soluciones, intervienen
únicamente facilitando la comunicación entre los mediados en el conflicto, con el propósito
de que ellos acuerden voluntariamente una solución que ponga fin al mismo total o
parcialmente”124.
En el artículo 16 fracción VI se establece como requisito para fungir como Mediador,
certificado el ser poseedor de un título profesional, que en el supuesto de no ser abogado,
para la firma del convenio, se deberá contar con la asesoría jurídica.
En los numerales 12 y 15 se establece la posibilidad de que los Medios Alternativos
puedan ser prestados por:
a) Personas físicas y jurídicas privadas.
b) Corporaciones del Sector Social como Cámaras Empresariales y Colegios de
Profesionistas.
c) Dependencias del Sector Público, de una manera enunciativa y no limitativa: Secretaria
General de Gobierno, Procuraduría General de Justicia del Estado, (actualmente Fiscalía
123 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/13.pdf Consultada el 10 de Octubre de 2014.
124 http://docs.mexico.justia.com.s3.amazonaws.com/estatales/jalisco/ley-de-justicia-alternativa-del-estado-de-
jalisco.pdf Consultada el 18 Noviembre de 2014.
79
General), Procuraduría Social, Sistemas de Desarrollo Integral de la Familia, tanto del
Gobierno del Estado como de los 125 Municipios.
Para que los entes de los sectores privado y social puedan fungir como mediadores deben
obtener la certificación por el Instituto de Justicia Alternativa para el Estado de Jalisco, la
que de conformidad a los artículos 10 y 20 acreditación que deberá ser refrendada.
En el artículo 22, se prevé que el Instituto se constituye como un órgano con Autonomía
Técnica y Administrativa, pero dependiente del Poder Judicial.
Conforme al artículo 29, el Consejo del Instituto se integra además del Director por dos
representantes de cada uno de los Poderes: Ejecutivo, Judicial y Legislativo, así como una
vocalía para Consejo Económico y Social del Estado.
Según el artículo 27, el Director del Instituto deberá cumplir con idénticos requisitos de los
establecidos a los magistrados del Supremo Tribunal de Justicia del Estado. Para su
elección, el Poder Legislativo emitirá una convocatoria y permita a la Sociedad Civil y
Ciudadanía, formular las propuestas de candidatos, luego, por conducto de la Comisión
de Justicia, corroborará que los candidatos cumplan con el perfil adecuado, en el concepto
de que su nombramiento requerirá de dos terceras partes de los Legisladores que asistan
a la sesión, nombramiento que se expedirá por un periodo de cuatro años, con la
posibilidad de ser reelecto en una sola ocasión.
Conforme al artículo 5, los Procedimientos Alternos son utilizados en todos los asuntos de
la Materia Civil que puedan ser conveniados en el concepto de que si se advierte que
pudiera vulnerar derechos de terceros, se les deberá hacer el llamamiento,
correspondiente.
En el Sistema Penal no será aplicable para los delitos graves: asociación delictuosa,
corrupción de menores, abuso sexual infantil, lenocinio, falsedad de declaraciones e
informes dados a alguna autoridad, prostitución infantil, suposición y supresión de estado
civil, violación, robo de infante, tráfico de menores, extorsión, homicidio por culpa grave,
homicidio simple intencional, en riña y calificado, parricidio, infanticidio, aborto, robo y robo
equiparado, fraude, administración fraudulenta, delitos cometidos por servidores públicos,
80
delitos electorales, delitos fiscales, delitos ecológicos, desaparición forzosa de personas,
delincuencia organizada, violación, tortura.
Los Artículos 77 y 78, posibilitan que en el curso de las sesiones, las partes sean
acompañadas por sus abogados, con el único objetivo de asesorar a su cliente.
Conforme a los artículos 60, 61, 62, 72 y 73, el convenio celebrado por los intervinientes
deberá cumplir las condiciones de viabilidad, equidad, legalidad y conveniencia,
documento que deberá ser analizado por los involucrados, a quienes se les otorga un
plazo de tres días hábiles para que mediten sobre su alcance y si merece su conformidad
se presentará al Instituto para que: si advierte que adolece de alguna inconsistencia,
prevendrá a las partes y el prestador de servicios para que dentro de los cinco días sean
subsanadas.
El convenio aprobado por el Instituto se equipará a la sentencia ejecutoriada y en caso de
incumplimiento, existirá la legitimación para ocurrir ante Juzgado de Primera Instancia
para solicitar su ejecución.
Los convenios finales que se produzcan en el seno de los Centros de Mediación Privados,
deberán ser presentados ante el mismo Instituto para su homologación.
Llama la atención que conforme a los artículos 3, fracciones VIII, XIII y X, el procedimiento
puede comprender a la totalidad del diferendo o una fracción del mismo.
El primer director del Instituto de Justicia Alternativa fue, el también notario Rafael
Castellanos, dependencia que ha tenido una importante aceptación por parte de la
ciudadanía, con números del 1 de enero al 15 de octubre del año en curso, ha recibido
916 solicitudes de servicio de las cuales, 163 fueron formuladas por Juzgados, 55 por
Agentes de Ministerio Público y 698, es decir, más del 75 %, se generó con motivo de
instancia de los involucrados, distribuidos como siguen: Civil 142, Comunitario 176,
Familiar 178, Laboral 2, Mercantil 165, Otros 4, Penal 246, Vecinal 2, Otros 1125.
125 http://ija.gob.mx/wp-content/uploads/2015/02/Estadisticas-Generales-20141.pdf Consultada el 3 de
Noviembre del 2014.
126 http://info.jalisco.gob.mx/sites/default/files/leyes/Ley_Notariado_Jalisco_0.pdf Consultada el 18 de Noviembre
de 2014.
81
Significativo resulta también el hecho de que con motivo de la implementación del nuevo
Sistema Penal del país, en este mismo Estado de Jalisco, el día 1 de octubre, se puso en
operación el Primer Tribunal que funciona con las directrices de la reforma y que se ubica
en Ciudad Guzmán, en el que según expresó el Presidente del Supremo Tribunal de
Justicia, Luis Carlos Vega Pamanes en una entrevista concedida al periódico El
Informador de Guadalajara, de las 60 causas, 10 habían sido resueltas mediante el juicio
oral, en tanto que 50 lo fueron bajo el esquema de mediación.
Comento que a partir del día primero de marzo del 2013, funge como Fiscal Central el
propio Rafael Castellanos.
En la misma Legislatura en que se aprobó la Ley de Justicia Alternativa, a partir de la
iniciativa presentada por los mismos Diputados Ruiz Higuera e Hidalgo y Costilla
Hernández, con base en el anteproyecto en donde participó la Secretaría General de
Gobierno y el Consejo de Notarios que yo encabezaba, según se advierte en el segundo
párrafo de la fracción octava de la exposición de motivos, se promulgó la Ley del Notariado
vigente a partir del día 26 de octubre de 2006126, en donde en el artículo tercero, se definió
al Notario como:
“Artículo 3°. Notario Público es el profesional del derecho que desempeña una función
pública, investido por delegación del Estado a través del Titular del Poder Ejecutivo, de la
capacidad de formalizar y dar fe para hacer constar hechos, actos y negocios jurídicos a
los que se quiera o deba dar autenticidad y seguridad jurídica.
También le faculta intervenir como mediador, conciliador o árbitro, y en concurrencia con
los órganos jurisdiccionales, en el trámite de negocios de jurisdicción voluntaria y de
procedimientos sucesorios en tanto no se suscite controversia entre los interesados, en
los casos en que expresamente la Ley lo autorice.
El notario podrá ser depositario de bienes, disposiciones testamentarias, acciones de
empresas mercantiles y de otros títulos valor, que sean consecuencia de los actos
127 Licenciada Margarita Covarrubias y Ramos, actualmente Notaria 2 de Tlaquepaque, Jalisco. Teléfono 3315780666,
correo electrónico margaritacovarrubias1,@gmail.com.
82
jurídicos otorgados ante él, de conformidad a lo establecido en el artículo 90 de esta Ley
y en los casos que prevea el Reglamento”.
Igualmente en los artículos del 171 al 173 de la misma Ley del Notariado, se dispone que
tratándose de faltas no graves cometidas por notarios, la mediación podrá servir para
resolver las inconformidades del usuario con el prestador del servicio notarial, refiriendo
que según me comentó la entonces Directora de Quejas, del Gobierno del Estado, las
primeras 18 quejas propuestas en contra de Notarios fueron resueltas mediante el
esquema de la medicación.127
Consecuente con lo expresado en el párrafo anterior, el Instituto de Justicia Alternativa,
ha dispuesto la dispensa del examen de capacitación que se establece en la Ley de
Justicia Alternativa para que el Notario pueda prestar los servicios de mediación.
El proceso de mediación debe ser llevado necesariamente por un Profesional del Derecho,
quien respetando los ámbitos de las otras profesiones, debe desarrollar habilidades en el
campo de la psicología, diplomacia, comunicación, negociación, manejo de emociones,
etcétera, debido a que el resultado final tendrá implicaciones jurídicas.
Sin embargo creo que en algunos procesos por el grado de complejidad que se advierta,
debe producirse la coo-mediación en donde participen en forma simultánea, profesionales
de distintas áreas, además de las enunciadas, las Ingenierías, Medicina, Química,
etcétera.
El Notario reúne la totalidad de cualidades que debe tener un mediador, y en su actuación
aplica los principios que rigen la mediación.
El Notario, por razón natural y en forma cotidiana se desempeña como mediador en los
contratos que le son propuestos por las partes, sobre todo cuando recurren a él desde las
primeras etapas del negocio. Esto no sucede cuando el mismo esta consumado o se
sujeta a un formulario, en donde el Notario se concreta a producir en serie documentos
provenientes de fraccionamientos o créditos bancarios.
83
En el contrato de compraventa que se celebra entre particulares es frecuente que desde
el momento en que se produce la solicitud de servicio y aun cuando se va a estampar la
firma en el protocolo, surjan algunas diferencias entre los que participan como por ejemplo
entrega de posesión, cancelación de gravámenes derivados de créditos hipotecarios ya
liquidados, intereses en el precio cuando existe una porción que se difiere, etcétera, y que
fueron producto del análisis de la documentación exhibida al notario y de la asesoría que
debe prestarles, circunstancias éstas que deben ser subsanadas por ellos mismos, bajo
la conducción del Notario sin que éste haga sugerencia o propuesta alguna.
En los créditos hipotecarios también entre particulares, los intereses moratorios y
clausulas penales.
En el Estado de Jalisco desde la puesta en vigor del Código Civil, el día 14 de septiembre
de 1995, se matizó la figura de la contratación como la mejor manera de resolver las
controversias que se suscitan entre los herederos la figura de la transacción, mediante el
cual las partes se otorgan reciprocas concesiones, además de que siempre han existido
los contratos innominados y de la figura jurídica más amplia del Derecho es el fideicomiso,
el que conforme al artículo 329 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito128, consiste
en la afectación de ciertos bienes a un fin licito y determinado, lo que según razonaba el
maestro de Derecho Bancario en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Guadalajara, Gilberto Moreno Castañeda, bajo este esquema pueden existir todos los
negocios jurídicos que pueda concebir la inteligencia humana, habida cuenta que puede
revestirse, desde declaraciones unilaterales de voluntad, testamentos, cualquier tipo de
contrato y aun decretos del Poder Público, ya que el sector gubernamental recurre
frecuentemente a esta figura.
III.7 LAS INSTITUCIONES DE LA MEDIACIÓN
128 http://www.sep.gob.mx/work/models/sep1/Resource/f74e29b1-4965-4454-b31a-
9575a302e5dd/ley_general_titulos_op_credito.pdf Consultada el 3 de Diciembre de 2014.
84
Este tema es tratado por Eduardo Vázquez De Castro,129 quien sobre el particular señala
que: son instituciones de mediación las entidades públicas o privadas, y las corporaciones
de derecho público que entre sus fines se ubique el impulso de la mediación, facilitando
el acceso y administración de la misma.
La pertinencia de esta cuestión es indudable ya que independientemente de que como
refiere el mismo autor130, en México al igual que sucede en España no es obligatorio
pertenecer a una Institución para participar como mediador, situación contraria a lo que
ocurre en Italia, ya que estimo constituye la expresión del Estado mismo para incentivar
en su total dimensión su uso y reconocer la esencia de la mediación que es precisamente
que sean los particulares, quienes resuelvan sus conflictos sin la tutela gubernamental,
además de que dentro de una sana convivencia familiar y social afortunadamente se
realizan muchas labores de mediación.
Adicionalmente comparto la opinión contenida en una publicación realizada por el Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México131 “Lo
fundamental no es el acuerdo sino que se logra un acercamiento que les permite la
comunicación”, es decir, trasciende en la restauración del tejido social.
Además la obligatoriedad de pertenecer a una Institución no garantiza que el servicio se
preste con mayor eficacia, independientemente de que la numeraria muchas veces resulta
engañosa sobre todo en este tema, así a manera de ejemplo señalo: en la página del
Instituto de Justicia Alternativa para el Estado de Jalisco132 aparece que se han registrado
como mediadores 41 Personas Físicas o Jurídicas particulares, 3 Colegios de Abogados,
1 Sindicato de Trabajadores, 2 Centros Municipales (Guadalajara y Tlaquepaque), 11
Corredores Públicos, 5 Notarios y 1 Bufete de Servicio Social Gratuito de la Universidad
de Guadalajara.
129 VAZQUEZ DE CASTRO, Eduardo “Las Instituciones de mediación” en Mediación en asuntos civiles y mercantiles
Comentarios a la Ley 5/2012. REUS, 2012 p. 73.
130 Ibídem.
131 http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3392/7.pdf Consultada el 4 de Junio de 2015.
132 http://ija.gob.mx/centros-de-atencion/ Consultada el 4 de Junio de 2015.
85
Sin embargo dos expositores que laboran en el referido Instituto, dentro de las
conferencias pronunciadas en el Curso de Mediación impartido dentro de la “Catedra
Manuel Bailón González”133 refirieron que sólo un caso seguido en los entes privados
había sido presentado al Instituto para su validación.
Personalmente he asumido que aun cuando en ese Instituto existe el criterio de que los
Notarios Públicos para alcanzar la certificación no requieren presentar el examen de
conocimientos ni la asistencia a cursos, al considerar que la Ley del Notariado ya nos
otorga esa facultad, no presentaré solicitud para tal fin.
Señalo que en el Estado de Jalisco la Procuraduría Social también realiza labores de
mediación en donde he sido testigo del gran número de usuarios del servicio y sobre todo
de sus resultados, en donde tampoco se cuentan con registros.
Si me preocupa que con la implementación de la reforma en materia penal, y que será
tratada en capítulos posteriores se pretende obligar a su inscripción en el registro de
mediadores, señalando que en la publicación realizada en el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México134 en México, Distrito Federal,
al año 2013 existían 25 entidades públicas y 88 mediadores certificados para dar cobertura
a 22 millones de habitantes.
En exposición de motivos de la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles de
España135 en su artículo 5 relativo a las instituciones de Mediación se expresa: “La Ley
también tiene presente el papel muy relevante en este contexto de los servicios de
instituciones de mediación, que desempeñan una tarea fundamental a la hora de ordenar
y fomentar los procedimientos de mediación.”
133 http://www.vicerrectoria.udg.mx/noticia/inauguran-diplomado-de-justicia-alternativa-y-conferencia-magistral-
dentro-de-la-catedra-man Consultada el 4 de Junio de 2015.
134 http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3392/7.pdf Consultada el 4 de Junio de 2015
135http://158.109.228.15/llibreblanc/docs_publics/ANTEPROYECTO%20DE%20LEY%20DE%20MEDIACION%20EN%20
ASUNTOS%20CIVILES%20Y%20MERCANTILES.pdf Consultada el 4 de Junio de 2015.
86
El mismo Vázquez de Castro136 señala que a estas Instituciones pertenecientes al sector
público, indebidamente se les atribuye como137 “Entidades” además de pretender integrar
en un solo precepto a los sectores públicos y privados y que “Como quedan configuradas
la Instituciones de Mediación en España no será obligatorio pertenecer a una Institución
para poder ejercer”.
El policitado autor expresa que como Instituciones de Mediación podrán funcionar la
Corporaciones de Derecho Público con Personalidad Jurídica las Asociaciones
Profesionales cuyo objeto sea la práctica de la mediación, Asociaciones o Fundaciones
de carácter Religioso, Cultural, Político o Vecinal siempre y cuando sea complementario
de su objeto principal, y con sus reservas, las Sociedades Civiles y Mercantiles por la
dificultad para ser congruente con sus fines económicos, y como colofón el que se presta
por la Administración Pública.
Aun cuando no forma parte de la temática, discrepo de la opinión de Vázquez de Castro138
en cuanto a que: “sería recomendable que si han sido Notarios los mediadores, deriven a
otros Notarios para convertir en público el documento resultante por el acuerdo mediado
o de transacción”, lo anterior porque constituiría un obstáculo para la conclusión del
negocio, ya que por principio de cuentas, si el Notario participó desde su gestación para
alcanzar el acuerdo, como en cualquier otro asunto, él, conoce las particularidades del
mismo y las expresiones y aún emociones de los comparecientes, y que en el supuesto
de ser obligatoria la participación de otro Notario, el segundo tendría que ubicarse en la
misma sintonía, independientemente del costo adicional que ello implicaría.
El propio autor139 asigna a las Instituciones de Mediación entre sus funciones las
siguientes:
136 VAZQUEZ DE CASTRO, Eduardo Op. Cit. p. 74.
137Ibídem p. 76.
138Ibídem p. 81.
139 Ibidem p. 84-89.
87
1.- Asumir subsidiariamente la responsabilidad derivada de la actuación de los
mediadores.
2.-Facilitar el acceso a la mediación, asesorar, recibir solicitudes y darles el debido
seguimiento.
3.- Elaboración de reglamentos y códigos de conducta para los mediadores.
4.- Asignar a los mediadores y dar publicidad de los que actúen, informando, al menos, de
su formación, especialidad y experiencia, para la seguridad de las partes en el conflicto.
5.- Implantar sistemas de mediación por medios electrónicos.
6.- Organizan los cursos de formación y actualización para poder ejercer la mediación.
88
IV.- LEGISLACIONES EN MÉXICO QUE HAN INCORPORADO A SUS
TEXTOS, LOS METODOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS.
SUMARIO: LEGISLACIONES EN MÉXICO QUE HAN INCORPORADO A SUS TEXTOS, LOS METODOS
ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS; - IV.1 Ley Federal del Trabajo; - IV.2 Ley Federal de
Protección al Consumidor; - IV.3 Ley de Comercio Exterior; - IV.4 Ley de Concursos Mercantiles; - IV.5 Ley
Federal de Responsabilidad Ambiental; - IV.6 Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios
Financieros; - IV.7 Criterio adoptado por el Instituto Nacional del Fondo de la Vivienda para los Trabajadores
del año 2013; - IV.8 Acuerdos conclusivos en materia fiscal federal.
IV.1 LEY FEDERAL DEL TRABAJO140
El artículo 685, dispone que este proceso, será público, gratuito, inmediato,
predominantemente oral y conciliatorio y se iniciará a instancia de parte. Las juntas
tendrán la obligación de tomar las medidas necesarias para lograr la mayor economía,
concentración y sencillez del proceso, que se inicia según los artículos 871 y 872 con la
presentación de un escrito en donde se acompañen las pruebas que se estimen
pertinentes.
En los artículos 873 y 875, se mandata que la Junta de Conciliación y Arbitraje, en el
mismo auto en donde se decrete la admisión de la misma, fijará día y hora para que tenga
verificativo una audiencia en donde en dos ocasiones se advierte que se desarrollará en
el siguiente orden: 1.- de conciliación y 2.- de demanda y excepciones.
Conforme al artículo 876, la autoridad laboral dispondrá la participación de un funcionario
conciliador y en su defecto, de su personal jurídico, en donde exhortará tanto al trabajador
como al patrón y tratándose de personas jurídicas a través de sus representantes, para
que alcancen un arreglo conciliatorio, teniendo la facultad de proponer, dice el texto,
140 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/125.pdf Consultada el 15 de Octubre de 2014.
141 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/113_261214.pdf Consultada el 15 de Octubre de 2014.
89
opciones, es decir, varias para que se genere una solución justa y equitativa, la que en su
caso se equiparará a un laudo.
Aun cuando la fracción V del citado artículo 876 señala que agotada la etapa de
conciliación, se considerará que son inconformes con todo arreglo y se dará paso a la
etapa de demanda y excepciones, sin embargo, en el artículo 878 fracción I en donde se
reglamenta este periodo litigioso, dispone que el presidente o el funcionario conciliador y
demás personal jurídico de la junta exhortará nuevamente a las partes para que resuelvan
el conflicto mediante un arreglo conciliatorio.
IV.2 LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR141
Desde la primera legislación de la materia promulgada en el año 1976, según se pregonó,
tenía por objeto el establecer un mecanismo para salvaguardar los intereses de los
Consumidores frente a las practicas perniciosas realizadas por los proveedores de bienes
o servicios, incluyendo además de las recurrentes deficiencias advertidas en su calidad
del producto, ventas condicionadas, publicidad engañosa y falsas ofertas y que constituiría
un instrumento que beneficiaría mayormente a las clases más desprotegidas, porque sus
reclamos no tendrían que efectuarse en los Juzgados, además de no tener que pagar
honorarios al abogado para tal fin; igualmente se estableció la obligación de registrar en
la Procuraduría Federal de la Defensa del Consumidor los formularios de los contratos de
adhesión que celebran las empresas con su clientela, para compensar la desventaja que
los abogados civilistas han advertido sobre esta forma de contratación.
La referida Procuraduría, según el artículo 24 fracciones X y XI mantiene como
atribuciones actuar como perito y consultor en materia de calidad de bienes y servicios y
elaborar estudios relativos; celebrar convenios con proveedores y consumidores y sus
organizaciones para el logro de los objetivos de esta Ley.
En la fracción XVI del mismo artículo, se faculta a la Procuraduría para participar en las
soluciones de diferendos suscitados entre consumidores y proveedores, así en los
142 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/28.pdf Consultada el 15 de Octubre de 2014.
90
artículos del 111 al 116 se establece a la conciliación como la primera forma de resolver
el conflicto.
Puede intentarse por teléfono, siempre y cuando, en fecha posterior se confirme por
escrito.
En el numeral 112, se establece con carácter obligatorio para el proveedor, ya que si no
asiste a la audiencia, se le aplicarán los medios de apremio, pero si quien no lo hace es
el consumidor sin que medie justificación alguna, se considerará como un desistimiento
tácito.
Acorde al artículo 113, el funcionario conciliador efectuará una síntesis de lo reclamado,
así como del informe producido por el proveedor, fijando los puntos controvertidos y
conminará a las partes para alcanzar un acuerdo.
El artículo 114 Le faculta para requerir a los involucrados cualquier elemento probatorio
que sea necesario para lograr la conciliación, además de disponer el desahogo de
diligencias que permitan constatar los hechos en que el consumidor funda su reclamo, lo
anterior sin perjuicio de que las partes puedan aportar las pruebas que estimen
pertinentes.
Igualmente los artículos 116 y 117, refieren que agotado este procedimiento sin haberse
llegado a un acuerdo, el funcionario exhortará a las partes para designar como árbitro a la
propia Procuraduría o a algún otro independiente, a que se encomendará la solución del
conflicto.
IV.3 LEY DE COMERCIO EXTERIOR142
Con la reforma operada el día 22 de Diciembre de 1993, en su artículo 97 se incorporan
los medios alternativos de solución de controversias derivadas de prácticas desleales,
acorde a los tratados comerciales internacionales a que se refiere el artículo 94, en sus
fracciones IV, V, VI y VIII y que en el supuesto de alcanzarse se considerara como la
143 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/29.pdf Consultada el 15 de Octubre de 2014.
91
resolución final de la Secretaria de Economía, con lo cual se determinará la disminución o
revocación de sanciones económicas.
IV.4 LEY DE CONCURSOS MERCANTILES143
Según recuerdo, en la clase de Derecho Romano, la cesación de pagos implicaba que el
deudor fuera reducido a la categoría de esclavo, sin embargo, desde el siglo XII y hasta
finales de la pasada centuria, tuvo como premisa la liquidación de la empresa y la
asignación de sus despojos entre los acreedores, así como encarcelar a los
administradores implicados.
Por ello, en México en la anterior Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 20 de abril de 1943, tan solo se contemplaba en el
artículo 314, que el Juez, cuando existieren varios proyectos de convenios de los
acreedores estaba facultado para “procurar” se pudieran consolidar en uno solo.
En cambio, en la actual Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el día 12 de mayo del 2000 y sus reformas, siguiendo la nueva orientación del
derecho y la economía, se procura la conservación de la empresa viable, así advertimos
que en el capítulo primero del título segundo, en los artículos del 54 al 61, se incorpora la
figura del conciliador como un órgano del concurso mercantil.
Igualmente, el capítulo único, del título quinto, que comprende los artículos 145 al 166,
relativo a la conciliación, en donde se establece que conforme al primer numeral, tendrá
una duración de 185 días naturales, periodo que a solicitud de acreedores representantes
de las dos terceras partes del total de los créditos podrá ser prorrogado por noventa días
y si se alcanza la conformidad del noventa por ciento, se podrá ampliar por noventa días
adicionales.
El conciliador, acorde al artículo 311, fracción IV, será designado por el Instituto Federal
de Especialistas en Concursos Mercantiles de entre quienes integran el padrón de
registros elaborado conforme al artículo 325.
144 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFRA.pdf Consultada el 16 de Octubre de 2014.
92
Para ser conciliador se requiere:
a) Tener experiencia relevante en los rubros de Administración de Empresas, y asesoría
en las ramas jurídica, financiera o contable.
b) Independencia total del aparato gubernamental.
c) Reconocida probidad.
d) Acreditar conocimientos suficientes de la normatividad, y luego la actualización
correspondiente.
e) No haber sido sujeto a proceso que haya concluido con sentencia ejecutoriada por delito
intencional que tenga aparejada una pena corporal ni haber sido inhabilitado para el
desempeño de una función pública, el sector financiero o para ejercer el comercio.
f) Constituir la garantía en el procedimiento mercantil en el cual va a desempeñarse.
A los abogados se les impone la taxativa para que puedan fungir como tales: abogado,
apoderado o persona autorizada del comerciante o de cualquiera de sus acreedores, en
algún juicio pendiente, ello según lo refiere el artículo 328, fracción III.
IV.5 LEY FEDERAL DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL144
Esta legislación fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 7 de octubre de
2013, en donde en el artículo 2 fracción XII, y en el capítulo único del título segundo, en
los numerales del 47 al 51, se contemplan a la mediación y los restantes medios
alternativos tendientes a prevenir o a solucionar los conflictos suscitados entre las
personas ambientablemente responsables y los legitimados para accionar judicialmente,
mediante un convenio sin la participación de tribunales, y que pueden referirse a la
salvaguarda del derecho al medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar de
las personas, así como el daño ocasionado y la obligación de reparar y compensar el
medio ambiente, estableciendo como taxativa la vulneración de la moral, derecho de
93
tercero o que sean contrarias a la ley y a los tratados internacionales suscritos por el
Estado Mexicano.
Advierto que aun cuando en este texto legislativo se expresa que en forma supletoria serán
aplicables los preceptos contemplados en las disposiciones reglamentarias del párrafo IV
del artículo 17 de la Carta Magna, (a la fecha no han sido promulgadas) y en su caso el
Código Federal de Procedimientos Civiles, también se señala que el convenio podrá ser
celebrado en cualquier tiempo, tanto en el procedimiento judicial de responsabilidad
ambiental como en el penal y hasta antes de que exista sentencia definitiva.
Del convenio presentado se correrá traslado a la Secretaría del Medio Ambiente y
Recursos Naturales para que dentro del plazo de ocho días hábiles, realice las
consideraciones sobre la idoneidad, además de constatar que se apegue a la
normatividad, tanto nacional como a los tratados internacionales.
En el caso de estimar que su cumplimiento pudiese afectar derechos de tercero, también
se le correrá traslado.
IV.6 LEY DE PROTECCIÓN Y DEFENSA AL USUARIO DE SERVICIOS FIANCIEROS145
En el artículo 60 y 68 fracción I, se establece como primera instancia para resolver los
conflictos suscitados entre la Banca Comercial y su clientela, a la Comisión Nacional para
la Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, quien debe actuar como
conciliador, procurando la salvaguarda de los intereses del usuario, haciéndose la
salvedad de que en materia de fideicomisos, el ámbito competencial se limita a las que se
formulen por los fideicomitentes o fideicomisarios que se pretenden fincar en contra de la
Institucion Fiduciaria y estableciendo un tope máximo de 3 millones de unidades de
inversión, (instrumento implementado en el mes de abril de 1995, para medir la inflación
en el país y que inició con la paridad de un peso por cada UDI y que actualmente ya
rebaso los 5 pesos), por lo que actualmente equivale a 850,000 Euros.
145 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/64.pdf Consultada el 16 de Octubre de 2014.
94
El artículo 61 excluye los reclamos por variaciones de las tasas de interés cuando sean
generadas por las condiciones generales en los mercados.
El artículo 63 establece las condiciones que deben cumplirse en la instancia de las
reclamaciones. En el año 2005, se confirió a la Comisión, la posibilidad de suplir la
deficiencia, sin embargo estimo que congruente al espíritu de la Ley, debe trasladarse a
una obligación.
Igualmente, con motivo de la reforma de 2005, el ejercicio de este procedimiento
interrumpe el término de prescripción.
Conforme al artículo 68, la audiencia de conciliación se verificará dentro de los 20 días
hábiles siguientes a la presentación del escrito, debiéndose solicitar a la Institucion de
Crédito un informe que deberá ser presentado a más tardar al momento de la audiencia,
en donde se dispone que el conciliador “después de invitar a las partes a la conciliación,
deberá formular propuesta de solución” y procurar que la audiencia se desarrolle en forma
ordenada y congruente, que en caso de obtenerse, se levantará el acta correspondiente,
previa explicación que se le haga al usuario sobre las consecuencias en derecho, el cual
“tiene fuerza de cosa juzgada y trae aparejada ejecución”.
En caso de no logarse el acuerdo, la Comisión Nacional dispondrá que la Institucion
Financiera corra el asiento correspondiente como pasivo contingente.
Además en los artículos 68 bis y 68 bis, 1 indica: que si del expediente se desprenden
elementos que a juicio de la Comisión Nacional permita suponer la procedencia de lo
reclamado, ésta podrá emitir, previa solicitud por escrito del usuario, la elaboración de un
acuerdo de trámite, lo cual deberá realizarse dentro de los 60 días hábiles y que contenga,
la determinación del importe de las obligaciones de la Institución Financiera, el que tendrá
el carácter de título ejecutivo no negociable en favor del usuario, sin embargo, en el
procedimiento judicial la Institución Financiera podrá cuestionarlo.
Estimo que el plazo de 60 días hábiles resulta excesivo ya que si la dependencia abre sus
oficinas de lunes a viernes, de no existir algún día feriado o período vacacional; (15 días
en semana santa y pascua y otros 15 en navidad y año nuevo) en ordinario se convierten
en 3 meses, lo que resulta contrario a las tendencias del derecho procesal moderno en
95
cuanto a la celeridad de los procedimientos, independientemente de que el funcionario
que participó en la audiencia de conciliación, debió haber realizado para ese fin un análisis
ya que como se ha dicho en párrafos anteriores estuvo obligado a presentar una propuesta
de solución.
Igualmente considero contrario a la lógica, si este dictamen, fue emitido por un experto en
la materia bancaria, pueda ser discutido en un tribunal, en donde quien resuelve no tiene
la profundidad de los conocimientos con que cuentan los Funcionarios de la Comisión, sin
embargo por sistema, los abogados de las Instituciones de Crédito lo impugnan, ello con
el fin de dilatar aún más la aplicación de la Justicia.
IV.7 CRITERIO ADOPTADO POR EL INSTITUTO NACIONAL DEL FONDO DE LA
VIVIENDA PARA LOS TRABAJADORES DEL AÑO 2013146
Este organismo ha iniciado la aplicación de: la figura de la mediación para resolver los
conflictos derivados por la falta de pagos de los trabajadores al Instituto, en donde se
busca que ante este evento, las dos partes, sin necesidad de recurrir al órgano
jurisdiccional, obtengan los mejores resultados, por un lado, el Instituto de la Vivienda no
requiere abrir un juicio prolongado en donde en un gran porcentaje, se tenía necesidad de
realizar el emplazamiento del o los demandados a través de edictos, ello porque el deudor
abandonaba su domicilio lo cual muchas veces propiciaba que el inmueble sujeto a la
garantía hipotecaria fuese ocupado por terceros, en contra de quienes también habría que
intentar acciones judiciales; en tanto el trabajador puede evitar que se sigan generando
intereses y además, al lograr el acuerdo recupera su derecho a un crédito posterior.
IV.8 ACUERDOS CONCLUSIVOS EN MATERIA FISCAL FEDERAL147
A partir del día primero de Enero de 2014, en el artículo 69, incisos del C al H, del Código
Fiscal de la Federación148, se incorpora la figura de los Acuerdos Conclusivos, como un
146 http://portal.infonavit.org.mx/wps/wcm/connect/infonavit/proveedores+externos/mediadores Consultada el
20 de Octubre del 2014.
147 http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5328244&fecha=27/12/2013 Consultada el 28 de Octubre del
2014.
148 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/8_070115.pdf Consultada el 28 de Octubre de 2014.
96
medio alternativo de regularización de la Situación Fiscal del Contribuyente, conforme a
los que, el contribuyente y el Servicio de Administración Tributaria, entidad encargada de
la recaudación de los impuestos federales y durante el ejercicio de las facultades de
comprobación, contando con la participación de la Procuraduría de la Defensa del
Contribuyente, quien fungirá como facilitadora, testigo y además garante de que el
acuerdo se encuentre ajustado a derecho, y que pondrá fin al conflicto, con lo anterior, la
autoridad además de evitar el litigio, que conforme al Código Fiscal de la Federación:
puede intentar el contribuyente visitado, primero en el Tribunal Federal de Justicia Fiscal
y Administrativa y, luego, en un Juicio de Amparo, lo que implica que el ingreso se
obtendrá en un tiempo menor, en tanto que el contribuyente evitará erogaciones e
incertidumbre sobre el destino de los litigios y gozará de todas las seguridades de su
situación fiscal.
El día 27 de mayo del año 2014, se publica en el Diario Oficial de la Federación los
Lineamientos que Regulan el Ejercicio de las Atribuciones Sustantivas de la Procuraduría
de la Defensa del Contribuyente149, en donde en el artículo 2, fracción II se define el
acuerdo conclusivo.
El numeral 96, faculta a la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, para promover,
transparentar, facilitar la solución anticipada y consensual, respecto de las diferencias
suscitadas con motivo de la revisión del Contribuyente.
En el artículo 97, se señala como temporalidad para poder ser solicitado, desde el
momento en que el contribuyente recibe la orden de inicio de visita de auditoria y hasta
antes de notificársele la resolución definitiva, en donde se finque el crédito fiscal a su
cargo.
En el artículo 98 se enuncian los principios a que se sujeta este procedimiento: flexibilidad,
celeridad e inmediatez y ausente de formalismos, por ser el reflejo de la voluntad exacta
de la autoridad y contribuyente, además de suponer la buena fe entre los involucrados, en
149http://www.prodecon.gob.mx/Documentos/MarcoNormativo/3LineamientosAtribucionesSustantivasProdecon.p
df Consultada el 28 de Octubre de 2014.
97
tanto que el mediador, debe procurar que el acuerdo se obtenga en forma transparente y
corroborando el cumplimiento de la normativa.
En los artículos 99, 100 y 102 se diagrama de procedimiento, y que se inicia con la solicitud
que por escrito del contribuyente en donde, se contenga:
a) Nombre, domicilio y Registro Federal de Contribuyente
b) “Si se promueve por conducto de un representante legal”, quien se apersone, debe
contar con facultades generales de administración y de dominio o del poder especial para
la suscripción del convenio, además de acompañar copia del instrumento en donde conste
su designación.
Estimo que con los 8 primeros vocablos hubiese quedado en mejores términos, ya que,
puede ser promovido por un padre de familia en ejercicio de la patria potestad, el albacea
de una sucesión, y aun por el interventor en un procedimiento concursal, quienes no son
apoderados, sino que se ubican en el género: representantes.
a) El domicilio y nombre de las personas a quien faculta para recibir notificaciones
(advierto que no obstante lo novedoso de este documento, se utiliza la anacrónica
expresión sacramental, válida en la época que se realizaban personalmente, en forma
verbal, en donde los autorizados podrían “oír y recibir notificaciones”, lo cual no sucede,
ya que siempre se hacen por escrito, tanto más que en la normativa fiscal se establece
que a partir del día 1 de enero del año 2015, funcionará el buzón tributario, en donde, la
autoridad fiscal podrá requerir al contribuyente y enterarlo de sus proveídos.
En caso de no alcanzar el acuerdo conclusivo, el contribuyente, podrá intentar el Juicio de
Nulidad ante el Tribunal Fiscal Federal de Justicia Administrativa, en donde se adopta el
esquema de: juicio en línea.
b) Que la Instancia se dirija a la Procuraduría y sea firmada por el contribuyente o su
representante.
c) El señalamiento preciso de los hechos u omisiones de la autoridad fiscal y que discrepa
su apreciación.
98
d) La interpretación del contribuyente sobre esos hechos u omisiones, además de razonar
sus argumentos.
e) Señalar las bases sobre las cuales se pueda llegar a alcanzar el acuerdo.
f) La expresión de que las manifestaciones han sido formuladas bajo protesta de
conducirse con verdad.
A la promoción se anexará copia simple de los documentos en que conste la calificación
de la autoridad fiscal.
Igualmente se prevé que cuando el contribuyente solo pretenda prevalecerse del beneficio
de la condonación de las multas, queda relevado de cumplir con lo señalado en los incisos
f) y g) anteriores.
Si la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente estima que se han satisfechos todos
los requisitos, emitirá el acuerdo de admisión, además de requerir a la autoridad para que
dentro del plazo de 20 días hábiles formule su contestación, la deberá ser acompañada
de los documentos probatorios.
La Autoridad Fiscal podrá:
a) Conformarse con lo manifestado por el contribuyente
b) Hacer otra propuesta, o
c) Expresar su negativa, la que deberá ser debidamente fundamentada y motivada
El artículo 103, señala que si la autoridad fiscal fué conforme con la propuesta de acuerdo
conclusivo, la Procuraduría turnará el expediente para que en el término de 7 días, se
proceda a elaborar el proyecto, el que deberá ser notificado a las partes, quienes dentro
de los 3 días hábiles siguientes, expresen lo que a su derecho convenga.
Salvadas las observaciones, se citará a las partes para la suscripción del acuerdo.
Conforme al artículo 104, cuando la Procuraduría advierta que la Autoridad Fiscal formule
otra propuesta, deberá:
99
a) Analizar los hechos u omisiones consignadas en el procedimiento de revisión fiscal, así
como la valoración que hizo la autoridad fiscal de los hechos u omisiones, cuidando que
en ella no se modifiquen en relación a los detectados con motivo de la fiscalización del
contribuyente
b) Analizará si la propuesta de la autoridad cumple con la normatividad fiscal,
señaladamente por lo que ve a los derechos del contribuyente
El proveído, será notificado a las partes para que dentro del término de 5 días, manifiesten
si están conformes con la propuesta de la autoridad.
A partir de este momento, la Procuraduría puede convocar las reuniones tendientes a
alcanzar el acuerdo conclusivo.
Conforme al artículo 105, si la autoridad expresó su negativa para celebrar el acuerdo, la
Procuraduría, lo hará de conocimiento del contribuyente, dándose por concluido el
procedimiento.
Me preocupa que en el texto de este ordenamiento no exista la expresión: las
manifestaciones vertidas y los documentos exhibidos, no podrán ser aportados como
prueba en los procedimientos contenciosos.
100
V.- SUPUESTOS EN QUE ES FACTIBLE CELEBRAR UN CONVENIO DE
MEDIACIÓN, AÚN CUANDO EXISTA SENTENCIA EJECUTORIADA
SUMARIO: SUPUESTOS EN QUE ES FACTIBLE CELEBRAR UN CONVENIO DE MEDIACIÓN, AÚN CUANDO
EXISTA SENTENCIA EJECUTORIADA; - V.1 Ley Agraria; - V.2 Ley de Amparo.
El artículo 2056 del Código de Napoleón dispone150. “La transacción acerca de un proceso
concluido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, de que las partes o una de
ellas no tenía noticia, es nula. Si la sentencia ignorada de las partes admitía aún
apelación, será válida la transacción”.
Este precepto, interpretado a contrario-sensu, significa que si ambas partes son
sabedoras de la existencia de una sentencia ejecutoriada, pueden válidamente celebrar
el contrato de transacción que ponga fin al litigio.
Este criterio se conserva en los Códigos Civiles en la República Mexicana, igual en el de
España, (artículos 18, 19 del Código Civil de Jalisco).
V.1 LEY AGRARIA151
En el mismo sentido, el artículo 191, fracción I de la Ley Agraria, relativa a la Ejecución de
Sentencias, dispone textual: Si al pronunciarse la sentencia estuvieren presentes ambas
partes, el tribunal las interrogará acerca de la forma que cada una proponga para la
ejecución y procurará que lleguen a un avenimiento a ese respecto.
V.2 LEY DE AMPARO152
150 Código de Napoleón, De la imprentrevista de la Hija de Ibarra, Dictado en Madrid en 1807. Edición Facsimilar
Reeditada por el Colegio de Notarios del Estado de Jalisco en la primavera de 1997.
151 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/13.pdf Consultada el 28 de Octubre de 2014.
152 http://info.jalisco.gob.mx/sites/default/files/leyes/Ley_Notariado_Jalisco_0.pdf Consultada el 28 de Octubre de
2014.
101
La realidad superó a la legislación, debido a que en muchas ocasiones el cumplimiento de
las sentencias pronunciadas por el Poder Judicial de la Federación resultaba imposible o
se traduciría en la afectación grave del interés social, como lo expuesto en el caso Puerto
Vallarta, razón por la cual, la H. Suprema Corte de Justicia de La Nación al resolver el
incidente de inejecución de sentencia 720/2012, derivada del juicio de amparo directo
362/11, consultable bajo la voz “CUMPLIMIENTO SUSTITUTO DE LA SENTENCIA DEL
AMPARO CORRESPONDIENTE A LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
DE LA NACION, DISPONE DE OFICIO CUANDO EL JUEZ DE DISTRITO O EL
TRIBUNAL DE CIRCUITO DETERMINEN LA IMPOSIBILIDAD DE ACATAR EL FALLO
PROTECTOR (INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 107 FRACCION XVI DE LA
CONSTITUCION Y 105 DE LA LEY DE AMPARO.
Para tal efecto se determinó la apertura del incidente “innominado”, en donde las partes
involucradas en el amparo, expresando los montos económicos de las posibles
afectaciones en la sociedad, o demostrar que la restitución ordenada en el amparo, era
desproporcionalmente gravoso, en cuyo caso, podría ser cumplimentada por un medio
alterno.
Conservando ese sentido, en la nueva Ley de Amparo, proveniente de una iniciativa
formulada por la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Diario Oficial
de la Federación, el día 2 de abril de 2013, que desde la primera ley que data del siglo
XIX, tuvo como objetivo salvaguardar el principio de Legalidad de la Administración y el
respeto de las garantías y derechos humanos y que en caso de proceder, tendría por
objeto la restitución al quejoso a la situación anterior a la violación y que autoridad omisa,
podrá ser objeto de una sanción económica, que de persistir, puede dar lugar a la
separación del cargo y su consignación por desacato.
Así las cosas, incorporó el capítulo IV del título tercero, en donde los artículos 204 y 205,
reglamentan el incidente de cumplimiento sustituto, aplicable cuando la ejecución de la
sentencia traiga aparejados más perjuicios que beneficios a la sociedad, o cuando resulte
muy oneroso o imposible su cumplimiento.
Aún más, el séptimo párrafo del citado artículo 205, dispone: “Independientemente de lo
establecido en los párrafos anteriores, el quejoso y la autoridad responsable, pueden
102
celebrar convenio a través del cual tenga por cumplida la ejecutoria. Del convenio se dará
aviso al órgano judicial de amparo; éste, una vez que se le compruebe que los términos
del convenio fueron cumplidos, mandará archivar el expediente.”153
Esto es, toda sentencia ejecutoriada de cualquier autoridad y materia, como podrían ser
las resoluciones de primer y segundo grado que pronuncien los tribunales, entre otras, en
materia civil, en donde las partes ofertaron y desahogaron sus pruebas y que implicó la
utilización completa del apartado judicial, puede ser cumplida por Mediación.
153 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LAmp_140714.pdf Consultada el 3 de Noviembre de 2014.
103
VI. PROCESO LEGISLATIVO PARA LA PROMULGACIÓN DE LA LEY
NACIONAL DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE
CONTROVERSIAS EN MATERIA PENAL
SUMARIO: PROCESO LEGISLATIVO PARA LA PROMULGACIÓN DE LA LEY NACIONAL DE MECANISMOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN MATERIA PENAL.
Un breve repaso por la justicia penal nos demuestra que en un principio se asumió como
el derecho a la venganza conforme a la famosa ley del talión: ojo por ojo y diente por
diente, en donde si acaso se procuraba que ésta no fuera desproporcional con el daño
infringible, y no existía indemnización alguna.
Algunas religiones, con el objeto de reducir la venganza, empezaron a permitir el pago de
una indemnización.
Posteriormente se consideró que el crimen ya no afectaba solo el ámbito privado, sino que
la víctima era la sociedad, aún más, se consideraba como una afrenta hacia el soberano.
En la Mediación de Carácter Penal, hay que considerar en primer término la actitud que
pueden asumir los involucrados frente a una posible resolución de su conflicto y otro
aspecto, el de los recursos que tengan a su alcance para su resolución.
En México se encuentra en gestación la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de
Solución de Controversias en Materia Penal, la cual fue aprobada por el Senado de la
República el día 4 de Septiembre de 2014154, con base en la iniciativa presentada por el
Titular del Poder Ejecutivo155 el día 4 de Marzo de anterior156, faltando la sanción de la
154 Gaceta Parlamentaria, año XVII, número 4108-I, martes 9 de septiembre de 2014.
155 http://www.gob.mx/presidencia/wp-content/uploads/2014/03/DECRETO-POR-EL-QUE-SE-EXPIDE-LA-LEY-
NACIONAL-DE-MECANISMO-ALTERNATIVOS-1.pdf. Consultada el 2 de Diciembre de 2014.
156http://www.setec.gob.mx/work/models/SETEC/Resource/504/2/images/Ley_de_MASC_publicada_en_Gaceta.pdf
. Consultada el 2 de Diciembre de 2014.
104
Camara de Diputados, en donde en su exposición de motivos, entre otros conceptos se
expresa: “la dogmática penal centrada en la figura del agresor y por ende, en el castigo
que éste deberá merecer, se ha convertido en la confección de un derecho penal que
busca a toda costa perfeccionar científicamente los medios para determinar la existencia
de la conducta típica, antijurídica, culpable y punible.
En este sentido dado que la política del Estado Mexicano en seguridad y justicia no puede
ser solo punitiva, ya que el conflicto penal fue expropiado de sus protagonistas y pasó a
formar parte del haber estatal y en este afán parece olvidarse del origen mismo del delito:
Un conflicto entre dos o más personas, que a su vez puede tener un sinfín de causas,
consecuencias y soluciones, todas ellas ajenas a las teorías y figuras estatales creadas
desde la época medieval para castigar las conductas delictivas…. Cabe destacar que los
procedimientos de mecanismos alternativos de solución de controversias se logra el
acercamiento de los protagonistas del conflicto para resolverlo sin aplicación de la función
punitiva del estado, reconociendo las emociones y necesidades de las partes, lo que les
deja en condiciones de centrarse en dos aspectos sustanciales del conflicto, asumir el
control de éste y tomar sus propias decisiones, construyendo una solución en común.
En el dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia y de Estudios Legislativos del
Senado de la República se toma como punto de partida la consulta nacional realizada en
el año 2003 por la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación para la Reforma Integral y
Coherente Sobre el Sistema de Impartición de Justicia en el Estado Mexicano y permitió
que en el año 2006 se presentaran los resultados en el denominado Libro Blanco de la
Reforma Judicial en donde se estableció: “la consulta muestra una corriente muy
generalizada que se inclina por favorecer la incorporación de salidas alternativas en el
procedimiento penal. La mediación (entre ofendido e indiciado en delitos menores), la
sujeción del proceso a prueba y la aplicación del principio de oportunidad a cargo del
Ministerio Publico, entre otros son mecanismos que permiten salidas alternativas al
proceso penal. Entre sus ventajas destacan la posibilidad de confeccionar soluciones más
adecuadas para las víctimas, la reducción de número de asuntos que llegan a juicio y, en
105
general, reducir los costos de operación del sistema de justicia penal…. El abordaje del
conflicto, como principal elemento, la responsabilidad de las personas que en él
intervienen.
En este sentido, la responsabilidad es entendida como una expresión de la voluntad para
atender, explorar, descubrir y elegir alternativas de solución a los conflictos en los que
están involucrados, en donde además se define a la mediación como el mecanismo
alternativo que reúne voluntariamente en un espacio seguro y de confianza a la víctima u
ofendido y al imputado, con la finalidad de que en él las partes pueden hablar de lo
ocurrido, que cada persona pueda exponer su interpretación y perspectiva de los hechos
que forman parte del conflicto que les convoca. La mediación es conducida por un
facilitador, quien velando por los principios establecidos en el proyecto de decreto, lleva a
los intervinientes a que sean ellos mismos quienes busquen y, eventualmente, logren las
alternativas de solución hacia la reparación del daño.
En los debates suscitados en el pleno de este órgano cameral entre otros conceptos se
expresó:
a) Por la senadora Arely Gómez González157, que pretendía: “lograr justicia a través de
los mecanismos alternativos, no metiendo a gente a la cárcel sino a través de la
satisfacción de las partes involucradas y lograr la recomposición del tejido social”.
b) El senador Benjamín Robles Montoya, expresó “los mecanismos alternativos no tienen
como finalidad última reducir la carga de trabajo del poder Judicial, sino que la relevancia
radica en la consecución de una justicia restaurativa a partir de las personas, así como
garantizar a las personas la accesibilidad a la justicia pronta y expedita”.
c) El senador Carlos Puente Salas, indicó: “que la justicia restaurativa es un elemento que
al privilegiar la reparación sobre el castigo en los delitos no graves, favorece la cultura de
la paz. Igualmente, dijo, a través de los mecanismos alternativos se alienta el desarrollo
de los valores de respeto, responsabilidad y empatía entre el infractor como a la víctima y
la comunidad. Precisó que la aplicación de estas herramientas deriva en beneficios
157 Actualmente Procuradora General de la República.
106
inmediatos para el sistema de justicia, tales como que las causas que lleguen ante el juez
se resuelvan en menor tiempo y se reduzca la población en los centros penitenciarios. Las
víctimas, que en muchas ocasiones eran nuevamente agraviadas durante el proceso
penal, obtendrán ahora una solución integral”.
Ello es el resultado de la corriente de prevención del delito y reducción de la re-
victimización, en donde la reparación civil sustituya a la pena, reduciendo las secuelas del
proceso traumático que experimentó, en donde la víctima debe gozar de protección, para
salvaguardar su seguridad e intimidad, aún más, cuando exista la posibilidad de sufrir
represalias, por lo que deben adecuarse a los espacios judiciales y en su caso del sector
salud, independientemente, el servidor público que participa en las etapas de la
investigación, debe guardar las consideraciones correspondientes, y más, esmerándose
por las personas vulnerables.
Al ofendido se le considera como una parte activa en el procedimiento, porque
anteriormente se encontraba monopolizado por las procuradurías y se le confiere el
derecho a recibir la asesoría jurídica psicológica y aún social durante todo el proceso y
después de él.
La reparación que constituye una entidad superior a la responsabilidad civil proveniente
del delito ya que aquí habrá de considerar el daño emocional, social y aún la pérdida de
algún evento de importancia, estimando que este proceso de reparación debe sustraerse
del formulismo propio de un tribunal y debe privilegiarse que se integra sobre la base del
dialogo entre las partes, procurando restaurar la armonía social.
En la iniciativa del Presidente Enrique Peña Nieto, también considera las tendencias del
derecho penal derivadas de la globalización entre las que señala: la recomendación del
Consejo Económico y Social sobre la participación de la sociedad en las políticas públicas
y la sustitución de las deudas privativas de libertad por la indemnización, la resolución
adoptada el día 29 de noviembre de 1985 por la Asamblea General de las Naciones
Unidas mediante la cual se establecen la declaración sobre los principios fundamentales
de justicia para las víctimas, de delitos y abuso de poder, en donde se dispone el trato
respetuoso de las víctimas, la prevención del delito y las salidas alternas de los conflictos.
107
La resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, tomado el día 7
de enero de 2002 mediante el cual se establece principios básicos sobre la iniciación de
programa de justicia restaurativa en materia penal, resoluciones éstas que de conformidad
con la interpretación emitida por la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, constituyen
Ley Suprema de la Nación por lo que a ella también le obligan, entre otras las resoluciones
emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Del documento actual, (aprobado por el Senado de la República) en los artículos 1 y 2 se
atribuye a la ley como “de orden público y de interés social, además de que tendrá
aplicación tanto en delitos federales como estatales, advirtiéndose que en forma
progresiva, con las frecuentes reformas y adiciones al artículo 73 de la Carta Magna, en
donde se establecen las facultades del Congreso Federal, se ha integrado el Código
Nacional de Procedimientos Penales y el Código Federal de Procedimientos Penales.
En el artículo 3 fracción IX y del 38 al 40 de la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos
de Solución de Controversias y Materia Penal, se incorpora la figura “del órgano” que será
competencia de las procuradurías o fiscalías, tanto de la federación como de los estados
que la integran y que “deberán tramitar los procedimientos alternativos previstos en esta
ley” y que conforme al criterio de la Reforma al artículo 17 Constitucional se mantienen
dentro del ámbito estatal lo que estimo contraria el espíritu de la mediación que es
precisamente el que el estado permita a los particulares resolver sus controversias,
además de que se supone, habrán de establecerse otras instituciones del estado que
reglamenten las demás materias de la mediación por lo que estimo debería ser un solo
órgano en donde se involucren a todas las materias: penal, ambiental, fiscal, civil,
mercantil, familiar, etcétera.
En el mismo numeral en la parte relativa al glosario, destaco la fracción V en donde al
tercero que participa en los mecanismos alternativos se le denomina como: “facilitador”.
El artículo 4, consagra los principios que observan los Métodos Alternativos:
voluntariedad, información, confidencialidad, flexibilidad y simplicidad, imparcialidad,
equidad y honestidad.
El artículo 5, relativo a su procedencia, hace una remisión a la normatividad penal aplicable
y para tal efecto, en el mismo documento se proyecta la reforma a los artículos 186, 187,
108
188, 189 y 190 del Código Nacional de Procedimientos Penales158, para el efecto de
señalar en el primero de los numerales antes citados, que el acuerdo reparatorio traerá
como consecuencia no la conclusión del proceso, sino la extinción de la acción penal.
En el artículo 187 relativo a la procedencia de los referidos acuerdos reparatorios, en
donde la fracción I, actualmente, señala que resulta aplicable a delitos que se persiguen
por querella o requisito equivalente de parte ofendida a la que se le agregan los que
admiten el perdón de la víctima o del ofendido, además, las fracciones II y III quedan
intocadas, en donde se refiere a los delitos culposos o delitos patrimoniales cometidos sin
violencia sobre las personas.
El último párrafo del referido artículo 187 en donde el actual texto señala la improcedencia
de los acuerdos, salvo cuando el imputado hubiere celebrado algún otro sobre hechos de
la misma naturaleza dentro del término de cinco años, en tanto que con la reforma
propuesta se desglosa y con un párrafo adicional se hace la separación de que tratándose
de delitos dolosos se requerirá el término de dos años, en tanto que para los restantes se
mantiene el mismo período.
El artículo 6 y 7, establecen los derechos y obligaciones de los involucrados.
De la lectura del proyecto, especialmente me preocupa:
a) En el primer párrafo del artículo 19, se establece como una posibilidad, mas no un
derecho, que los involucrados reciban la orientación jurídica; además en el segundo
párrafo se expresa que cuando se suscite alguna cuestión jurídica que no pueda ser
resuelta por los auxiliares y expertos invocados por el facilitador, se podrá suspender el
procedimiento para que se consulte con su abogado si lo tuviere, de donde deduzco, los
acuerdos que se pueden obtener, carecerán de seguridad jurídica, aún más, de lo
señalado en los tres últimos vocablos “si lo tuviere” abre la posibilidad a que el ofendido o
el inculpado, no cuenten desde el inicio del proceso con la asesoría jurídica.
b) En el último párrafo de este mismo artículo 19 se señala que, el mecanismo alternativo
se dará por concluido si alguno de los intervinientes revela información confidencial, sin
158 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CNPP_291214.pdf Consultada el 2 de Diciembre de 2014
109
perjuicio de las responsabilidades en que incurra por tal conducta, por lo que estimo,
tratándose de la materia penal en donde la aplicación del derecho es estricta, habrá que
precisar cuál será la sanción por revelar la información obtenida en este proceso.
En el artículo 24, contempla la posibilidad de que si se visualiza un probable arreglo, se
puedan celebrar varias sesiones siempre y cuando no se agrave la controversia.
c) Me preocupa también la ligereza con que se maneja a la mediación en estos
procedimientos penales en donde estimo que muchas veces la víctima, después de la
comisión del ilícito, se encuentra en una notoria desventaja emocional respecto del
inculpado.
El artículo 25, contempla la Conciliación, definiéndolo como “el procedimiento voluntario
mediante el cual los intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, proponen opciones
de solución a la controversia en que se encuentran involucrados así como su solución total
o parcial. Además de propiciar la comunicación entre los intervinientes. El facilitador podrá
sobre la base de criterios objetivos, presentar alternativas de solución diversa.
El último párrafo de este artículo, abre la posibilidad de que la conciliación sustituya a la
mediación y que continúe apoyándolos el mismo facilitador.
El artículo 27, incorpora el procedimiento restaurativo, considerándolo como el mecanismo
mediante el cual la víctima u ofendido y el imputado y, en su caso, la comunidad afectada,
en libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución
a la controversia, con el objeto de lograr un acuerdo que atienda las necesidades y
responsabilidades individuales y colectivas, así como la reintegración de la víctima u
ofendido y del imputado a la comunidad y la recomposición del tejido social, estableciendo
el numeral siguiente, la posibilidad de que se realicen cuando exista pluralidad de
involucrados en la causa.
Me preocupa la contradicción que se advierte entre el artículo 32 fracción V y el articulo
34 en cuanto a que conforme al primer dispositivo, los mecanismos alternativos concluyen
anticipadamente por incumplimiento del acuerdo entre los intervinientes, más sin embargo
es evidente que cuando el mismo fue signado, éste puso punto final al Medio Alternativo,
además que en el segundo artículo se establece como es lógico suponerlo, que “el
110
acuerdo celebrado entre los intervinientes con las formalidades establecidas por esta ley,
será válido y exigible en sus términos.
En el primer párrafo, del artículo 36 se precisa que existirá un área de seguimiento de los
acuerdos, la cual “tendrá la obligación de monitorear e impulsar el cumplimiento de los
acuerdos alcanzados por los intervinientes en el mecanismo alternativo”. Es decir, su
función constituye un imperativo, lo que también estimo inadecuado, atento a que estoy
seguro, la mayoría de las ocasiones en que la víctima de un delito consiente en la
reparación de daño resultante, lo que pretende es olvidar el hecho, tan es así, que los
psicólogos ofertan terapias para tal fin, es decir darle vuelta a la página, por lo que estimo,
ese seguimiento deberá solo darse en los casos en que el inculpado asuma obligaciones
de trato sucesivo, no así, en los casos en que estimo preferible, fueran las obligaciones
asumidas y cumplidas en una sola etapa, por lo que dar el carácter de imperativo a la
aludida actuación resultará perniciosa.
El artículo 51 fracción XIV, establece como obligación del facilitador, no ejercer la abogacía
por sí o por interpósita persona, salvo en causa propia, de su cónyuge, concubina o
concubinario, convivientes, sus ascendientes o descendientes, de sus hermanos o de su
adoptante o adoptado, lo que estimo propiciará el desaliento para ejercer esta función,
tanto más que conforme al artículo 42 se establece que se contará con personal
profesional de las distintas disciplinas como podrían ser psicólogos, trabajadores sociales,
etcétera, los que por supuesto podrán ejercer su profesión sin ninguna taxativa y por lógica
no pueden ejercer la abogacía, lo que rompería con el principio de igualdad, por ello,
estimo si lo que se pretende es evitar el tráfico de influencias, podría mantenerse la
prohibición exclusivamente para el ámbito penal, dejando expeditas las restantes materias
de derecho.
Creo que esa idea fue tomada de las Leyes del Notariado del Distrito Federal y de algunos
de los Estados, así como de la Ley Federal de Correduría Pública y tiene como finalidad,
que quien ejerce dichas funciones se dedique exclusivamente a ellas, sin embargo, es
evidente que el mosaico económico y cultural del país es muy diverso, y por tanto, en gran
parte del Territorio Nacional, quedaría sin cobertura los medios alternativos de solución
de controversias.
111
En la iniciativa de reforma de los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y
XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115 y la fracción XIII del apartado B del
artículo 123, de la Carta Magna publicada el 18 de Junio del 2008, se expresó entre otros
conceptos:159
“la procuración en la impartición de la justicia lejos de satisfacer las necesidades de los
sujetos que intervienen en sustentación, se han visto rebasadas por prácticas de
corrupción e inequidad provocando que víctimas y acusados padezcan, indistintamente,
la incertidumbre jurídica e impunidad que caracteriza al sistema…… es fundamental
identificar que el propio marco jurídico en que este encuentra su fundamento, ya no
cumple con el objetivo para el cual fue creado y que consiste en garantizar el debido
proceso legal y cumplir con los principios que lo conforman: celeridad, inmediatez,
oralidad, seguridad jurídica….. Consecuentemente con la adopción de un nuevo sistema
de justicia penal, se propone la reforma al artículo 17 constitucional para dar cabida a
medios alternativos de justicia penal, de manera que se permita resolver el conflicto
generado por la comisión de delitos sin correr el riesgo de colapsar a las instituciones ante
las exigencias legales y administrativas que implica el modelo de juicio propuesto. La
posibilidad de estas soluciones alternas no queda exenta de control judicial para evitar el
uso perverso que de estas medidas alternativas se ha llegado a presentar en otros países
y asegurar la satisfacción del derecho a la reparación del daño por parte de la víctima.”
En consonancia con lo anterior se adicionan los artículos 112 bis, 112 bis 1 y 112 bis 2,
del Código Federal de Procedimientos Penales para incorporar los acuerdos reparatorios
en los procesos de naturaleza penal, que consisten en un mecanismo híbrido entre
mediación y conciliación y que parten del acuerdo entre la víctima y el inculpado, además
de establecer en el artículo tercero transitorio; la certificación inicial de Facilitadores a que
se refiere la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en
Materia Penal, deberá concluirse antes del 18 de Junio de 2016.
En esta legislación se establece cuáles son los delitos en los que se puede generar y son
los siguientes:
159 http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5046978&fecha=18/06/2008 Consultada el 5 de Diciembre de 2014.
112
1. Aquellos que se persiguen por querella o requisito equivalente de parte ofendida.
2. Culposos.
3. Delitos patrimoniales cometidos sin violencia sobre las personas.
Además se establece como taxativa el hecho de que el inculpado “haya celebrado
anteriormente otros acuerdos por hechos de la misma naturaleza jurídica, salvo que
hayan transcurrido 5 años de haber dado cumplimiento al último acuerdo preparatorio o
se trate de delitos de violencia familiar”.160
El 2 de Diciembre de 2014, La Cámara de Diputados aprobó el dictamen de una minuta
que expide la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en
Materia Penal, para que afectados por comisión de delitos puedan dirimirlos mediante el
diálogo, mediación y conciliación, con el fin de alcanzar un acuerdo reparatorio. El
dictamen de la Comisión de Justicia proviene de una minuta del Senado de la República,
elaborada a partir de una iniciativa que el Ejecutivo federal envió en marzo pasado. El
documento, que también reforma diversas disposiciones del Código Nacional de
Procedimientos Penales y del Código Federal de Procedimientos Penales, fue avalado
con 387 votos a favor, 15 en contra y dos abstenciones.
Estimo que a lo mejor por ser el mayor reclamo de la sociedad mexicana el de la
inseguridad pública, el legislador da pie a pensar que la mediación solo aplicará a la
materia penal.
160 http://www5.diputados.gob.mx/index.php/esl/Comunicacion/Agencia-de-Noticias/2014/12-Diciembre/02/9222-
Avalan-diputados-Ley-Nacional-de-Mecanismos-Alternativos-de-Solucion-de-Controversias-en-Materia-Penal-para-
dirimir-casos-a-traves-del-acuerdo-reparatorio
113
VII. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO NOTARIAL
SUMARIO: ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO NOTARIAL: - VII.1 Fundamento constitucional de la función
notarial; - VII.2 Encuadramiento; - VII.2.1 Funcionalista; - VII.2.1.1 Fe Pública; - VII.2.1.2 Notariado y
Seguridad Jurídica; - VII.2.2 Profesionalista; - VII.2.3 Ecléctica; - VII.2.4 Autonomista; - VII.3 Principios de la
función notarial; - VII.3.1 Autoría notarial, - VII.3.2 Asesoramiento jurídico; - VII.3.3 Formalidad escrita o
instrumental del documento notarial; - VII.3.4 Imparcialidad y rectitud; - VII.3.5 Legalidad; - VII.3.6
Rogación; - VII.3.7 Inmediación; - VII.3.8 Protocolo o conservación; - VII.3.9 Reserva o secreto profesional;
- VII.3.10 Responsabilidad notarial; - VII.3.11 Obligatoriedad funcional; - VII.3.12 Gratuidad funcional; -
VII.3.13 Actualización de tópicos inherentes a la función; - VII.4 Notariado latino; -VII.4.1 Postulados; -
VII.4.2 Requisitos para el ingreso al notariado del tipo latino; - VII.5 Avatares de la función mediadora del
notariado.
VII.1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
Artículo 121 constitucional. La fe pública161.
Resulta evidente que el fundamento constitucional de la función notarial se encuentra en
el artículo 121 de nuestra Carta Magna, que a la letra dice:
“Artículo 121. En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los actos
públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión,
por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y
procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes:
I. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio, y, por consiguiente,
no podrán ser obligatorias fuera de él.
II. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación.
161 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_07jul14.pdf Consultada el 9 de Diciembre de 2014.
114
III. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos reales o
bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán fuerza ejecutoria en éste, cuando
así lo dispongan sus propias leyes.
Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otro Estado, cuando
la persona condenada se haya sometido expresamente o por razón de domicilio, a la
justicia que las pronunció, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al
juicio.
IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los
otros.
V. Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un Estado, con sujeción a
sus leyes, serán respetados en los otros.”
VII.2 ENCUADRAMIENTO
VII.2.1 FUNCIONALISTA
Según Gimenez Arnau162, por fuerza del gobierno político, todo estado tiene un poder
central de administración, el cual se ejecuta por el órgano de su autoridad descentralizada
en institutos y reparticiones. Al frente de estos organismos actúan funcionarios públicos
encargados del cumplimiento de las normas jurídicas, que integran el derecho escrito. En
virtud de estas normas jurídicas que fijan el límite del poder ejercible, y, por tanto sujeto a
los estrictos extremos de la ley, el hombre asiente los poderes públicos, esto es, permite
que el ejercicio de sus derechos se realice bajo la fiscalización funcional, o lo que es los
mismo, se somete a la potestad de la jurisdicción y competencia de los funcionarios. Y no
puede ser de otro modo: la necesidad de un orden jurídico, garante de todas las
actividades humanas, es un imperativo estatal categórico, de ahí que en el cuerpo político
de toda nación exista una serie de organismos que de una parte comprueben el haber de
los hechos jurídicos y de los derechos que de ellos dimanan y por otra parte garanticen
162 GIMENEZ ARNAU, Derecho Notarial Español, Vol. 1, pág. 32.
115
del modo más perfecto posible las consecuencias del hecho y del derecho cuando fuesen
desconocidos o negado su existir por aquellos a quienes su ejercicio pueda perjudicar.
VII.2.1.1 LA FE PÚBLICA
Es obligación del estado proporcionar certeza jurídica a los gobernados, en virtud de ello
se ha reservado la potestad de la fe pública y como consecuencia de esto le asiste y le
compete la facultad de otorgarla.
Carlos González Emérito163 dice que en la medida que las relaciones sociales se
complican porque se hace más compleja su organización, se impone el imperativo de
interés público la existencia de una serie de organismos que, de una parte comprueban la
existencia de los hechos jurídicos y los derechos de otra garantizando las consecuencias
jurídicas, cuando sean desconocidos por aquellos a quienes su ejercicio puede perjudicar.
Muchas de las instituciones del Estado encargadas de otorgar o dar fe pública, cada una
de ellas queda facultada por el Estado para ese efecto, actuando dentro de su jurisdicción
y competencia, esa función de fe pública reviste interés y es trascendental en la vida
jurídica de dominio público, ni las leyes, sentencias judiciales, y documentos notariales
tendría eficacia si en cada momento pudiera negarse su autenticidad por ello la fe pública
debe constar en forma documental, la tiene y la crea el estado con el fin de ofrecer
seguridad jurídica a la sociedad.
Según Argentino I. Neri164 por razón de la materia que afecta, la fe pública puede
calificarse de judicial y extrajudicial. Ambas fes están legisladas, esto es, uniformemente
adaptadas a uno de los poderes u organismos autárquicos que integran la estructura del
poder estatal y ambas revisten el sello de verdad y autenticidad. Por tanto es “judicial” los
que dispensan los funcionarios de justicia y “extrajudicial” la que otorgan los agentes
diplomáticos, cónsules, jefes de registro públicos y sobre todo los notarios públicos
respecto de los actos y contratos en que intervienen para su autorización.
163 GONZALEZ EMERITO, Carlos, Derecho Notarial, La Ley, Buenos Aires, Argentina, 1971, pág. 104
164 ARGENTINO I. NERI, Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial, Instrumentos Públicos, Depalma, Vol. 2, pág.
441
116
Dicho en otros términos la fe pública sólo puede ser ejercida por el Estado, quien delega
a ciertos funcionarios esta facultad.
Resulta claro que los notarios no son servidores públicos, y a esto contribuye la siguiente
tesis del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:165
“NOTARIOS. NO SON SERVIDORES PÚBLICOS. Conforme al artículo 108 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se reputan como servidores
públicos, entre otros, los representantes de elección popular y quienes
desempeñen un empleo, cargo o comisión en la administración pública. Ahora bien,
toda vez que el notario actúa por medio de una patente otorgada por el Estado, no
puede ser considerado servidor público, en atención a que su cargo no es de
elección popular ni se halla dentro de la administración pública estatal o municipal,
además de que el notario no depende del gobierno o de una entidad paraestatal,
ya que si bien actúa por delegación del Estado, no está dentro de su organización
administrativa ni burocrática.”166
Ponente: Humberto Román Palacios; en su ausencia hizo suyo el asunto Genaro
David Góngora Pimentel. Secretarios: Pedro Alberto Nava Malagón y Laura García
Velasco.
El Tribunal Pleno, el veintiocho de junio en curso, aprobó, con el número 75/2005, la tesis
jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de junio de dos mil
cinco.
VII.2.1.2 NOTARIADO Y SEGURIDAD JURÍDICA
165 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XXII, Julio de 2005, Tesis: P./J. 75/2005, pág. 795.
166 Acción de inconstitucionalidad 11/2002. Diputados integrantes de la Quincuagésima Sexta Legislatura del
Congreso del Estado de Jalisco. 27 de enero 5 de 2004. Unanimidad de nueve votos. Ausente: Humberto Román
Palacios.
117
Según Jorge A. Domínguez Martínez167, la seguridad jurídica es la certeza que tiene el
individuo de que su situación jurídica no será modificada sino mediante procedimientos
regulares establecidos previamente. Por su parte la seguridad garantiza una vida en
sociedad o de manera individual en condiciones de paz, armonía y tranquilidad, con la
certeza de que los derechos de la titularidad de cada quien deben ser reconocidos y
respetados por todos y el Estado vía la ley, debe ofrecer al particular los medios por los
cuales se preserven estos derechos cuando haya conductas que pretendan desconocer o
lesionar el interés jurídico que se pretende proteger.
Según el Diccionario Jurídico Mexicano168 la seguridad jurídica puede entenderse desde
dos puntos de vista uno objetivo y otro subjetivo, desde el punto de vista subjetivo, la
seguridad equivale a la certeza moral que tiene un individuo de que sus bienes le será
respetados; pero esta convicción no se produce si de hecho no existen en la vida social
las condiciones requeridas para tal efecto tales como la organización judicial, el cuerpo de
policía, leyes apropiadas entre otros. Desde el punto de vista objetivo, la seguridad
equivale a la existencia de un orden social justo y eficaz, cuyo cumplimiento está
asegurado por la coacción pública.
De lo dicho se desprende que:
Los encargados de proporcionar seguridad jurídica son los órganos del Estado creados
para aplicar las normas jurídicas, dentro de estos se ubican a los jueces y por supuesto
los notarios debido a la necesidad de contar con seguridad jurídica provocó que la
sociedad creara la figura del notario.
El notario da fe de los que ocurren identificando a los requirentes, a las partes, acreditando
las representaciones, describiendo los bienes y las particularidades de los negocios que
ante él se instrumenten, volcando las escrituras por él autorizadas en el protocolo,
invistiendo al acto de matricidad, y en muchos casos, ruega su inscripción en los distintos
registros otorgándole publicidad y poder crear efectos contra terceros.
167 DOMINGUEZ MARTINEZ, Jorge A. El Notario asesor jurídico calificador e imparcial redactor y dador de fe, Porrua,
México 2007, pág. 7.
168 Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Porrúa México 1988, p. 2885.
118
VII.2.2 PROFESIONALISTA
Dice Eduardo García Villegas169 que el notario sólo ejerce una actividad profesional y no
constituye un monopolio de Estado; ilustra, asesora y aconseja a las partes sobre la
solución jurídica más viable para sus problemas, la gran mayoría de las veces antes del
surgimiento de un litigio –lo que le ha consolidado como una instancia preventiva por
excelencia-, y cuya función culmina con la redacción, lectura, explicación, autorización y
registro de un instrumento notarial, cuidadosamente encuadrado dentro de las normas del
derecho vigente.
VII.2.3 ECLÉCTICA
El notario en su forma de actuar adopta siempre una postura intermedia, alejada de
soluciones extremas y trata de conciliar ideas mediante diversos mecanismos.
Se configuran las dos acepciones anteriores.
VII.2.4 AUTONOMISTA
El Notario goza de autonomía e integra un órgano profesional y documentador.
Carral y de Teresa señala que la función notarial es una función jurídica, es función
privada; y es una función legal porque su existencia y atributos derivan de la ley. Estos
caracteres al concentrarse en la función notarial, le proporcionan el carácter de
autonomía.170
No es factible ubicar al notario en la tradicional división de poderes ya que el notario realiza
funciones de los tres ámbitos:
1.- Ejecutivo. Entre otras, el control de inversiones extranjeras, la regulación urbana de las
ciudades, en la materia agraria, a partir de la Reforma Constitucional de 1992, participa
en la tercera desamortización de la tierra con el paso de la propiedad del sector ejidal al
del dominio privado.
169 GARCÍA VILLEGAS, Eduardo, Función Notarial, México, página 7.
170 CARRAL Y DE TERESA, LUIS, Derecho notarial y derecho registral, Porrúa, México, 2005, pág. 83-84.
119
2.- Judicial. De acuerdo con la doctrina procesalista y en oposición la denominada prueba
simple que es la creada dentro del proceso los documentos públicos notariales tiene la
naturaleza de prueba pre constituida.
Con base en la doctrina de la sentencia TSJCE (asunto C-260/97 Unibank- Cristensen, de
17 de Junio de 1999), cabe afirmar que la escritura notarial se asimila a la sentencia ya
que esta deriva del intelecto y de la evaluación de un fedatario público, es la manifestación
de los poderes públicos. Se añade la presunción de una exactitud y certeza estables que
derivan de las operaciones representativas por los documentalistas públicos
especializados a los que se debe.
La protección y efectividad de los derechos subjetivos están subordinados a la prueba de
su existencia, de ello se desprende la legitimidad y utilidad que tanto en el sentido material
como procesal proporciona la documentación pública de los actos y contratos:
En el sentido material: porque el efecto probatorio, antes y al margen del proceso mismo,
la realidad del hecho, ofreciendo a sus otorgantes la certeza y seguridad y las
presunciones de valide, eficacia y legalidad que acompañan a los documentos públicos,
en un gran número de supuestos, son de suyo suficientes para evitar la discusión de su
contenido en una ulterior instancia judicial.
En sentido procesal: porque su carácter de prueba legal, con efectos de prueba plena,
los documentos públicos aseguran determinados resultados probatorios que en los
extremos cubiertos por la norma general se imponen al juez al margen de su personal
convicción.171
3.- Legislativo. Este gremio se hace presente en los foros que organizan las legislaturas
para adecuar la legislación, es claro que todos y cada uno de los contratos que se
formalizan ante su fe constituyen leyes singulares.
171 GARRIDO MELERO, Martín y FUGARDO ESTIVILL, Josep. El patrimonio familiar, profesional y empresarial, Bosch.
Pág. 72,73
120
En la Junta de Consejo Permanente celebrada por la Unión Internacional del Notariado
Latino en La Haya en marzo de 1986 fue aprobada, entre otras, la siguiente base
fundamental del notariado de tipo latino:
“La función notarial es una función pública que el notario ejerce de forma independiente
sin estar encuadrado jerárquicamente entre los funcionarios al servicio de la
administración del Estado u otras corporaciones públicas.”
Josep Ma Fugardo Estivill172, emitió un resolutivo sobre el Estado y la organización de la
profesión de notario en donde determinó como características comunes del notariado las
siguientes:
1.- Delegación parcial de la soberanía del Estado para asegurar el servicio público de la
autenticidad de los contratos y de las pruebas.
2.- Actividad independiente que se ejerce en el marco de un cargo público, bajo la forma
de una profesión liberal, sometida al control del Estado.
3.- Función preventiva a la del Juez, en cuanto que elimina o reduce los casos de litigio.
4.- Funciones de asesor imparcial.
VII.3 PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
Como se ha mencionado con anterioridad, el notario tiene la facultad de dar forma a los
actos jurídicos bajo su autoría y autonomía, el cual debe redactar, conservar, reproducir,
autorizar y registrar a petición del usuario del servicio. Todo el proceso de plasmar la
voluntad de las personas en un documento válido con alcances jurídicos en el tiempo tiene
principios deontológicos, principios de la función notarial.
Cada legislación menciona diversos principios y valores de los cuales se rige para el
ejercicio de la fe pública.
En la doctrina encontramos que además de escuchar, interpretar, asesorar a las partes,
preparar, redactar, certificar, autorizar y reproducir el instrumento en todo momento el
172 FUGARDO ESTIVILL, Josep Ma. Op cit 89.
121
notario debe caracterizarse por su veracidad, imparcialidad, espíritu conciliador,
discreción, honestidad, justo al cobrar honorarios, preparación técnica, jurídica, y
desempeño personal entre otras características, estos son conocidos como principios
deontológicos notariales.
La Deontología notarial es una ciencia, porque es filosofía ética del proceder de una
persona altamente capacitada: el notario como portador de una investidura que le permite
precisamente dar fe pública y le impone una serie de responsabilidades frente a sí mismo,
a cambio de que su actuar en la sociedad que cree en él y de cara al Estado, lo que ha
ungido con la potestad de establecer la verdad entre otras funciones.
Todo esto conforma un totalidad compleja que distingue el comportamiento notarial como
producto axiológico de un hombre formado, primero que todo con principios y categorías
morales que se compromete a guardar siempre una conducta estrictamente buena.
A continuación la explicación a cada uno de los principios:
VII.3.1 AUTORÍA NOTARIAL
El documento notarial debe ser redactado por el notario. Él es el responsable del mismo,
el artículo 7 de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco en su fracción I establece:
Autoría notarial “el notario es el autor del instrumento público, el que lo autentifica y
formaliza.”173
Existen tres especies:
a). La material: que se refiere a la escritura realizada en forma personal y que en el
derecho civil encuentra su expresión máxima en el caso de los testamentos ológrafos en
donde se impone al testador la obligación de escribirlo de su puño y letra.
b). De la redacción: se refiere a la persona que establece el texto con arreglo al cual el
documento queda escrito.
173 Ley del Notariado del Estado de Jalisco. Artículo 7, Fracción I.
122
c). El de la declaración: es quien la asume como propia en el texto del documento, las que
según el notario argentino Julio R. Bardalo pág. 94 en el instrumento notarial existen
algunas manifestaciones que son exclusivas de sus clientes, tales como el estado civil,
lugar y fecha de nacimiento en cuyo caso se les considera como una confesión; o bien
cuando señalan hechos de terceros en donde tienen el carácter testimonial, aspecto este
último que conforme a la ley electoral mexicana faculta a los notarios para su recepción y
que posteriormente puedan ser presentadas ante el Tribunal Electoral.
También existen las emitidas por los notarios, entre otras, sobre el juicio sobre la
capacidad de ejercicio y la identidad de las personas que ocurren ante él y de los
documentos exhibidos por las partes como títulos de propiedad, certificados de libertad de
gravámenes, etcétera.
El principio de la autoría notarial se cumple con el segundo de ellos, es decir, el de la
redacción, tomando en cuenta que según la real academia, redactar significa: poner por
escrito cosas sucedidas, acordadas o pensadas con anterioridad.
Conforme las recomendaciones emitidas durante el Primer Congreso del Notariado Latino,
verificado en Buenos Aires, Argentina, en 1948, en los documentos por él intervenidos,
debe:
a) Observar hechos.
b) Formular juicios.
c) Configurar el documento.
En la libertad de contratación las declaraciones del notario pueden asumirse sólo con dos
límites:
a) Incompletas por falta de algún elemento esencial; o
b) Incorrectas porque las mismas vayan en contra de la ley, la moral o las buenas
costumbres. Es necesario asumir que la actuación del notario no debe ser pasiva ni mucho
menos colocarse al servicio de los poderes público, económico o de cualquier otra índole.
VII.3.2 ASESORAMIENTO JURÍDICO
123
“Como profesional del derecho, tiene la obligación de asesorar personalmente a las
partes, sobre las consecuencias jurídicas de la voluntad que interpreta de aquéllas, en el
otorgamiento del instrumento”.174
Es claro que el notario no es sólo documentador, sino consejero y entre más se esmere,
se reducirán las posibilidades de litigios posteriores.
Esto es, el notario cumple con una función preventiva, la de profilaxis jurídica, destacando
que muchas veces ésta se extiende más allá del propio instrumento autorizado, así por
ejemplo: la Secretaría de Gobernación de México, desde el año 2003 con el apoyo de los
Colegios Notariales y del notariado en lo individual, realiza la campaña “Septiembre -mes
del testamento”, en donde a través de los medios masivos de comunicación se insertan
spots tales como “no heredes problemas”, “no dejes que otros decidan por ti”, y el anuncio
de la reducción de los honorarios notariales, advirtiéndose que debido a la alta
participación de la sociedad, muchos notarios prorrogan su vigencia. Derivado del
asesoramiento para el testamento, el notario aconseja sobre cuestiones como falta de
presentación de personas ante los oficiales de registro civil, títulos de propiedad que
adolecen de su registro público, suscripción de escrituras donde se constate la disolución
de la sociedad legal o conyugal con motivo del divorcio, etc.
En consonancia con la conseja popular de que en estos tiempos cada uno de los humanos
debe convertirse en “sabio de poquito”, es decir, convertirse en un experto ya no de toda
una profesión u oficio, sino en muchos casos de una parte de ese gran conocimiento, por
ello no resulta precisa la aseveración de que la gente sabe lo que quiere y que sólo ocupa
los procesos jurídicos.
Muchas veces el usuario notarial cuando se le explica la consecuencia total de los
instrumentos cambia su opinión ya no se diga cuando las personas tienen ideas
distorsionadas de la realidad jurídica como “la conveniencia de heredar en vida” o la de
trasladar la solicitud de una “compra-venta”, por lo que constituye la verdadera intención:
174 Ibídem, fracción II
124
celebrar un contrato de renta vitalicia. El notario se convierte en el confidente de quien
comparece ante él, la asesoría es personalísima y distinta entre otros factores por:
a) El nivel socio cultural.
b) El grado experimentado en el consentimiento contractual.
c) La complejidad del contracto atípico.
d) Las experiencias personales del notario.
e) Integración de plurales aspiraciones.
f) Las peculiaridades del asunto.
g) Poner de relieve las contradicciones ocultas que advierta.
h) El costo total del negocio en donde se incluya el costo de los impuestos y honorarios
notariales.
El notario debe evidenciar la totalidad de factores que pueden servir al usuario para decidir
correctamente. Debe ser efectuado a costa de que el negocio no se lleve adelante y como
consecuencia el notario no perciba el honorario que podría corresponder al acto frustrado.
Martín Garrido Melero175, señala: La asesoría se presenta antes, durante la formalización
y con posterioridad a la firma del acto, a propósito de los actos intervenidos por la banca
comercial, inclusive por la tipología de la letra, llama la atención con lo siguiente: “mientras
a la entidad financiera le interesa el buen fin de su operación en sí; al consumidor le
interesa que la operación cumpla sus expectativas vitales.”
VII.3.3 FORMALIDAD ESCRITA O INSTRUMENTAL DEL DOCUMENTO NOTARIAL
175 GARRIDO MELERO, MARTÍN. La intervención notarial en las operaciones relacionadas con las entidades financieras.
Edición Conmemorativa al CL Aniversario de la Revista La Notaría. Colegio de Notarios de Cataluña. P. 703.
125
“Su función se materializa en la autorización formal del instrumento que queda como un
documento histórico que puede hacerse valer a futuro por las partes y también puede ser
referenciado por terceros”.176
Como toda regla general existen excepciones y en la especie lo constituyen los actos de
mediación que por su propia naturaleza, quedan excluidos expresamente, salvo que ésta
haya sido concluida en forma satisfactoria para los interesados en cuyo caso el notario
elaborará el instrumento mismo que tendrá el carácter de público y alcanza la categoría
de título ejecutivo.
Se destaca que esta labor va más allá del trabajo material debido a que la voluntad de las
partes debe:
a) Ser interpretada;
b) Ajustarse a los intereses de las partes
c) Cumplir con los requisitos de fondo y forma que se establezcan para cada acto de
consignarse en un documento claro y conciso.
Como características del documento notarial enuncio las siguientes:
a) Presunción de legalidad y fecha cierta;
b) Autentifica actos de las relaciones privadas.
c) Dentro del proceso las declaraciones de partes prueban en su contra.
d) Tiene acceso al Registro Público de la Propiedad.
VII.3.4 IMPARCIALIDAD Y RECTITUD
En la ley este principio se encuentra establecido al igual que los anteriores en el artículo
7, fracción IV, el cual dice: “al asesorar personalmente a las partes debe mantener una
176 Ley del Notariado del Estado de Jalisco, op. cit. fracción III
126
conducta neutral, de concentrador de las declaraciones de voluntad de las partes, sin que
le sea permitido privilegiar los intereses de una parte sobre otra.”177
Todo equilibrio da seguridad jurídica, el notario tiene que prestar su función en igualdad
de circunstancias, esto se reduce a que el notario nunca debe inferir en la voluntad de las
partes, sí ilustrarles sobre las consecuencias de lo que quieren, pero sin forzar su voluntad,
el notario debe ser sano receptor de la voluntad de las partes.
Característica ésta que aplicada a las diligencias de fe de hechos, lo obliga a identificarse
ante quien va a interpelar para que éste sepa que su testimonio le puede acarrear
consecuencias jurídicas.
Manuel González Enríquez178 llama la atención sobre la importancia de este principio en
estas actas que las llama él, “pre-litigiosas”, que pueden trascender no sólo para el
requirente y requerido sino para terceros. El notario no debe emitir opinión que prejuzgue
sobre el fondo del asunto, además de no escudriñar hasta el fondo del conflicto de los
intereses y debe limitar su actuación con toda precisión, señalando además que en estas
actuaciones el notario no tiene el carácter de autoridad y por lo mismo no puede compeler
al requerido porque esto es atribución que pertenece al poder judicial, sobre todo que
según este autor, ordinariamente el requirente ya recibió la asesoría de un letrado quien
en muchas ocasiones participa en la diligencia y, en cambio, el requerido, carece de ese
apoyo jurídico.
El notario, además de tutelar los derechos de los individuos, debe convertirse en un
custodio fiel de los intereses superiores de la colectividad vinculados con el respeto a la
legalidad y a la seguridad jurídica, la imparcialidad supone:
a) Trato igualitario;
b) Independencia de criterio;
177 Ibídem, fracción IV.
178 GONZALEZ ENRIQUEZ, Manuel, Ponencia, Deber De Imparcialidad Del Notario, Revista de la Notaría en su Edición
Conmemorativa del CL Aniversario, pág. 583.
127
c) Transparencia;
d) Legalidad;
e) Buena marcha;
f) Deber de abstención;
Que incluyen no sólo las incompatibilidades y las excusas sino cualquier consideración
ética y en su caso si considera inapropiado el negocio propuesto, debe así expresarlo.
El prestigio de un notario no se mide en el volumen de negocios que maneja o las
comodidades de que dispone, sino por la suma de negocios que después de haberlos
consultado con su conciencia y la Ley, determina su no realización.
VII.3.5 LEGALIDAD
La actuación del notario debe ceñirse a toda la normatividad que tenga aplicación al acto
notarial.
“Debe actuar siempre con sujeción a la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, a la Constitución del Estado, a esta Ley y a todas las normas de carácter civil,
mercantil, fiscal, y demás leyes que tengan aplicación en el acto notarial de que se trate,
como profesional que es en derecho”.179
Como delegatario de una función pública, previo al inicio de sus funciones el notario debe
rendir protesta sobre el cumplimiento de su desempeño ajustado a la Ley, de ahí la
tendencia universal de que la única forma de acceso al notariado sea la de aprobar el
concurso por oposición, en donde los participantes deben esmerar su preparación,
además de que los gremios deben preocuparse por la actualización continua de sus
asociados en donde conozcan las nuevas corrientes jurídicas, normatividad y sus criterios
de interpretación, así en México, además de las obligadas ramas del derecho civil,
mercantil, fiscal, laboral y agrario, debe ocuparse de las cuestiones de inversiones
179 Ibídem, fracción V.
180 Ibídem. Fracción VI.
128
extranjeras, Leyes de Población, de Bienes Nacionales, Asentamientos Humanos,
Desarrollo Urbano, Para Prevenir las Operaciones de Lavado de Dinero, etc.
Así el notario debe ser escrupuloso en el cumplimiento de este principio y mantener la
fuerza de una locomotora para el cumplimiento de la Ley, para que siguiendo el principio
de legalidad sólo pueda hacer lo que limitativamente le faculte la norma y el usuario del
servicio notarial con base en la orientación de este profesional calificado sea conducido
con la libertad del cibernauta a la realización de cualquier acto jurídico que pueda concebir
la inteligencia humana.
El principio de legalidad constituye la certeza para el Estado de que el instrumento se ciñe
al interés general, en tanto que para los usuarios notariales implica la seguridad jurídica
en cuanto se constata que el negocio cumple con toda la normatividad.
VII.3.6 ROGACIÓN
El notario no actúa de oficio ni siquiera le es permitido ofertar sus servicios, ni realizar
actos de propaganda, ya que siempre debe hacerlo a petición de parte, de ahí que en los
instrumentos se utiliza la fórmula: “ante mí” para denotar que los usuarios del servicio
notarial recurrieron a su oficio.
En la ley el principio de rogación se establece como sigue: “Rogación: el notario debe
actuar a petición de parte legítima, no de oficio;”180
Es evidente que en la actuación notarial están en juego los principios éticos y jurídicos. La
clientela debe cimentarse en una relación personal de confianza, adicionado al factor
eficiencia y se sustenta en el valor supremo de la libertad de la clientela para que ella
misma sea quien realice la elección del notario, lo cual no ocurre en aquellas
demarcaciones territoriales en donde exista un notario único ni tampoco en los actos
unilaterales.
En los contratos bilaterales, la doctrina notarial tradicional señala que la elección de la que
se habla en párrafos precedentes debe ser tomada a favor del mayor interés protegido,
129
sin embargo en la práctica, fundamentalmente tratándose de la contratación en masa,
como es el caso de fraccionadores y bancos, estos son los que imponen al Notario y en
muchas ocasiones también el clausulado, aun cuando ellos no son quienes pagan los
honorarios, lo que el citado Sergio Deimundo ha señalado como la frustración notarial.181
VII.3.7 INMEDIACIÓN
“Sólo le es dable al notario dar fe de aquello que percibe por los sentidos y lo que las
partes están aportando.”182
Es un vocablo que significa cercanía o continuidad y se refiere a que al notario sólo le es
dable dar fe de aquello que percibe por los sentidos y que no requiera de una calidad o
preparación especial, así como de las manifestaciones elaboradas por la clientela notarial,
además debe prescindirse de aspectos subjetivos.
Esta proximidad se produce entre:
a) notario y los intervinientes,
b) notario y los documentos,
c) notario y los objetos cuando sean materia de una certificación.
Es claro que se cumple mayormente cuando el notario aplica el sentido de la vista, menos
el oído y excepcionalmente los restantes.
Desde las primeras manifestaciones hasta mediados del siglo pasado, este principio de la
inmediación iba de la mano con la unidad del acto porque la mayoría de las actuaciones
se realizaban sobre la base de la comparecencia personal y simultánea de los otorgantes,
lo cual con motivo de la corriente de la masificación se ha reducido fundamentalmente al
otorgamiento del testamento público abierto, certificaciones de hechos y en menor grado
a los actos traslativos de dominio y de garantía celebrados entre particulares sin la
intervención de instituciones de crédito.
181 GARRIDO MELERO, MARTÍN. Op. cit, pág. 85.
182 Ley del Notariado de Jalisco, op. cit. fracción VII.
130
VII.3.8 PROTOCOLO O CONSERVACIÓN
“La conservación del instrumento notarial como un elemento de prueba del hecho, acto o
negocio jurídico formalizado con la intervención del notario.”183
El original del instrumento intervenido por el notario debe ser custodiado por él mismo, ya
que se convierte en elemento de prueba del hecho, acto o negocio jurídico, además de
que será inmutable, así la colección de instrumentos integran el protocolo y se compone
de las primeras y originales manifestaciones de voluntad humana creadora de intereses
jurídicos, lo que no sucede con las actuaciones del corredor público y del notary public
sajon, en donde el documento original es entregado a las partes.
Con ello se asegura:
a) La perdurabilidad. Es una simple autentificación sino su perpetuación.
b) Autenticidad. Se impide la suplantación de documentos o el intercalar alguno de ellos.
c) Su carácter de instrumento público permite la expedición de varios ejemplares además,
en un momento dado, su cotejo e inspección.
Manuel de la Camara Alvarez184, hace más de cuatro décadas ya visualizaba el problema
derivado de la gran cantidad de papeles por lo cual sugería entre otras: el uso de papel
delgado, la ampliación de márgenes, transcripciones no totales de documentos sino en lo
conducente.
Reflexiono también sobre la propiedad del protocolo, la que como cosa corporal pertenece
al Estado; por la expresión de libertad personal y autonomía, sus contenidos quedan
reservados a los particulares. Al notario se le impone la obligación de guardar el secreto
notarial, el cual debe extenderse a todas aquellas circunstancias que no quedaron
plasmadas en el protocolo. Debe observarse puntualmente no sólo desde el punto de vista
legal, sino fundamentalmente ético, que se extiende a los colaboradores del notario.
183 Ibídem, fracción VIII.
184 CAMARA Álvarez, Manuel de la. El Notario Latino y su Función. Primer premio en el concurso internacional
instituido en Argentina. Revista de Derecho Notarial LXXVI, 1972. P. 69.
131
Es el protocolo el medio óptimo para la conservación de documentos en donde las partes
en cualquier tiempo podrán solicitar las copias, independientemente del valor histórico que
tienen, ya que los estudiosos de la materia en los testamentos pueden advertir las formas
de vida de los habitantes de siglos pasados y sus signos de riqueza, y aún la vigencia de
instituciones afortunadamente ya en desuso como la esclavitud.
Félix María Falguera185, fundado en la Ley de Ventoso opina que la secrecía no se aplica
tratándose de revelaciones efectuadas por las partes que puedan implicar un perjuicio
para la otra parte, como podrían ser las realizadas por el vendedor sobre las calidades de
la cosa que le han sido ocultadas al posible comprador ya que esto podría conducir a un
engaño, así como los instrumentos que deban ser publicados en los tribunales,
(actualizando esta institución debemos entender Registro Público).
Lo anteriormente expuesto son principios que se encuentran en diversas fracciones del
artículo séptimo de la Ley del Notariado para el Estado de Jalisco, los que a continuación
se describen se encuentran plasmados en diferentes legislaciones, o son reconocidas por
distintos doctrinistas, y al igual que los anteriores son indispensables para la correcta
actuación notarial.
VII.3.9 RESERVA O SECRETO PROFESIONAL.
Ambos principios aseguran la privacidad, no solo de los documentos que se realizan ante
notario y cuyos originales son confiados en su custodia sino de todo lo que se pueda
informar por los interesados para el mejor cumplimiento de su función. Existen en todas
las legislaciones de tipo latino y se rigen por los principios generales del Derecho Civil,
Administrativo y Penal. 186
En Jalisco, en el artículo 43 de la Ley Notarial de Jalisco se hace mención al secreto
profesional, cuando señala que el notario autorizante, él o sus asociados, asistentes,
practicantes para el ejercicio notarial, empleados, dependientes y demás personas que
185 Falguera Félix María. Revista la Notaría, edición conmemorativa de CV Aniversario, el sigilo notarial. Su naturaleza
y alcance pág. 768
186 PEREZ MONTERO, HUGO, La economía del mercado y su regulación, en revista Derecho Notarial, Tomo I, núm.
117, Noviembre 2002, Asociación Nacional del Notariado Mexicano A.C., México, P. 40.
132
pueda tener acceso al libro del protocolo, así como el Director del Archivo de Instrumentos
Públicos y los demás servidores públicos de esa dependencia, están estrictamente
obligados a guardar el secreto profesional sobre actos que autorice el primero y aun sobre
la existencia de ellos, salvo cuando los requiera la Secretaría General de Gobierno o por
orden judicial o ministerial fundada y motivada. Por ello es que las personas mencionadas
quedan sujetas, en su caso, a las disposiciones de la Código Penal para el Estado de
Jalisco por el delito de revelación del secreto profesional.
VII.3.10 RESPONSABILIDAD NOTARIAL
“Este principio establecido por la Ley Orgánica Notarial Española, señala que los notarios
responderán en todos los casos a las partes de los daños que les hubiesen resultado del
mal desempeño de sus funciones sin perjuicio de las penas a que puedan haberse hecho
acreedores.”187
En diferentes foros, conferencias, estudios, en la doctrina nacional y extranjera, existe
concordancia en el sentido de que el notariado es el responsable en todas y cada una de
sus actuaciones desde las más simples hasta las más complejas y dicha responsabilidad
se puede contemplar desde diferentes planos. 188
El notariado tiene regulados derechos y deberes como todas las demás profesiones, que
le otorgan beneficios si cumple y lo sanciona si no respeta los preceptos legales.
Sebastián J. Cosola189 menciona 4 tipos de responsabilidades:
a) Responsabilidad Civil.- Es la que tiene un carácter esencialmente reparador, surge en
la mayoría de los casos, del incumplimiento del notario de su deber de diligencia de
manera que tendrá de presupuesto básico su culpa, es decir, el no actuar como “un buen
padre de familia”. Siempre supone una conducta violatoria de intereses privados, y aquí
se encuentra el fundamento de la obligación de reparar el daño causado.
187 Ibídem. Pág. 41
188 AGRAZ, Cesar Eduardo, Derecho Notarial en Jalisco, Porrúa, México, 1996, pp. 177-181
189 J. COSOLA, Sebastián, Los Deberes Éticos Notariales, AD-HOC, pág. 338.
133
b) Responsabilidad Penal.- Es la que nace cuando el notario encasilla su actuar en algún
tipo previsto en el Código Penal es decir, dirige su accionar “positivo” al cumplimento del
tipo tal cual está previsto en el mencionado cuerpo legal.
A mayor abundamiento, dice Larraud190 la responsabilidad penal del escribano tiende a
prevenir actuaciones delictuosas de este, dando satisfacción a la sociedad ofendida por
sus desviaciones de conducta.
Este tema es de suma importancia y vigencia actual, en torno a las leyes de blanqueo de
capitales, lavado de dinero y protección de datos.
c) Responsabilidad Administrativo–Tributaria191.- Es la que conforma en el momento de
considerar al Notario como un agente del Fisco en sus deberes de percibir retener o
informar en cualquiera de los tres órdenes constitucionales de poder sea nacional,
provincial, o estadual o municipal. Protege un fin enteramente recaudador e informativo.
Este tipo de responsabilidad se regula en general en las leyes o códigos de tipo fiscal, con
el único objeto de analizar de manera sumamente sencilla, la relación que une al notario
con el fisco y la responsabilidad que puede generarse en su persona, nada mejor que
recordar la plena vigencia de las declaraciones que hiciera el Primer Congreso
Internacional de Notariado Latino, celebrado en Buenos Aires en octubre de 1948.
d) Responsabilidad disciplinaria.- es la que se relaciona íntimamente con el ejercicio de la
función profesional, hay responsabilidad disciplinaria cuando, por consecuencia de
haberse violado una regla de Derecho, alguien resulta jurídicamente obligado a soportar
una sanción disciplinaria.192
Los notarios, que incumplan culposamente con los deberes de su cargo incurren en
infracción disciplinaria.
VII.3.11 OBLIGATORIEDAD FUNCIONAL
190 LARRAUD, Rufino, Curso de Derecho Notarial, Depalma, Buenos Aires 1966, pág. 721
191 J. COSOLA Op. Cit. p. 339.
192 LARRAUD, Op. Cit. p. 735
134
El notario debe actuar a petición de parte pero no debe negarse a prestar el servicio
notarial a menos que peligre su vida, se encuentre enfermo, no se aseguren sus
honorarios, que se encuentre ocupado en otro acto notarial, o sea día inhábil a excepción
de la realización de testamento urgentes o elecciones políticas.193
VII.3.12 GRATUIDAD FUNCIONAL
El notario tiene que actuar de vez en cuando en actos jurídicos en calidad de servicio
social así lo incluye el artículo 41 de la Ley de Notariado del Estado de Jalisco,
mencionando además que el Colegio de Notarios será quien emita las formas, reglas y
condiciones en que se prestará.
VII.3.13 ACTUALIZACIÓN DE TÓPICOS INHERENTES A LA FUNCIÓN
Se debe estar en permanente actualización, talleres, cursos capacitación, toda aquella
práctica o docencia que mantenga actualizado al gremio. En la ley antes mencionada
podemos apreciar además la promoción de la cultura jurídica en general, procurando la
superación profesional principalmente de sus agremiados. 194
VII.4 NOTARIADO LATINO
Primeramente se aclara que no existe un sistema de Derecho Latino como tal, sino que
se trata de distintos sistemas nacionales con notas propias pero con características
similares a otros sistemas, todos derivados de la familia neoromanica-germánica,195
sistemas jurídicos que se conformaron con influencias tanto de derecho romano clásico
como de derecho bizantino, los cuales se hicieron vigentes gracias a las compilaciones
del emperador Justiniano en el siglo 1 a.C., cuyos comentarios fueron enriquecidos por
los glosadores medievales, la aplicación pragmática tanto del derecho romano como
193 Ley del Notariado del Estado de Jalisco. Op. cit. art. 34, 38 y 41.
194 Ibídem, Artículo 212, fracción IV.
195 ARREDONDO, GALVAN, Francisco Xavier, El Notariado en el Mundo y su proyección hacia el futuro, Revista de
Derecho Notarial , núm. 23 Abril 2001 , Colegio de Notarios del Estado de Jalisco, pág. 20.
135
derecho común en los burgos o en las ciudades amuralladas de la época medieval y la
importante influencia de las tradiciones jurídicas y de otros pueblos llamados barbaros.
En el sistema latino, el notario es siempre un profesional del Derecho a quien el Estado le
delega la función pública consistente en interpretar y dar forma legal y autenticidad a los
hechos y actos jurídicos que las partes deban o quieran solicitarles, función que incluye el
redactar, expedir y conservar los documentos resultantes, mismos que tienen valor de
instrumentos públicos en el tráfico jurídico, con valor probatorio pleno y con fuerza
ejecutiva en caso de litigio.196
VII.4.1 POSTULADOS
En Bucarest, Rumania, en el mes de mayo de 2004, se propusieron por resolución del
entonces Comité Ejecutivo del Consejo Permanente de la Unión Internacional del
Notariado, ratificado después en el Congreso Internacional del Notariado Latino en México
en octubre de 2004, los siguientes diecinueve postulados de este sistema notarial: 197
1.- EL NOTARIO ES UN OFICIAL PÚBLICO.- Un profesional del Derecho, que es un oficial
público nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos
contenidos en los documentos que redacta, así como aconsejar y asesorar a los
requirentes de los servicios.
2.- EL NOTARIO EJERCE UNA FUNCIÓN PÚBLICA.- La función notarial es una función
pública, por lo que el notario tiene la autoridad del Estado. Es ejercida de forma imparcial
e independiente, sin estar situada jerárquicamente entre los funcionarios del Estado.
3.- EL NOTARIO CONFIERE SEGURIDAD JURÍDICA Y CREA DERECHO
PREVENTIVO.- La función notarial se extiende a todas las actividades jurídicas no
contenciosas, confiere al usuario seguridad jurídica, evita posibles litigios y conflictos, que
puede resolver por medio del ejercicio de la mediación jurídica y de un instrumento
indispensable para la administración de una buena justicia.
196 Ibídem, pág. 26
197 http://www.colegiodenotarios.org.mx/?a=1828 Consultada el 13 de Marzo de 2015.
136
4.- EL NOTARIO EN DOCUMENTOS NOTARIALES FORMALIZA ACTOS Y HECHOS
JURÍDICOS.- Los documentos notariales, que pueden tener por objeto la formalización de
actos o negocios de todo tipo, son los autorizados por el Notario. Su autenticidad,
comprende autoría, forma y contenido. Son conservados por el Notario y clasificados por
orden cronológico.
5.- EL NOTARIO INTERPRETA LA VOLUNTAD Y LEGALIZA Y LEGÍTIMA.- En la
redacción de los documentos notariales, el Notario, que debe actuar en todo momento
conforme a la Ley, interpreta la voluntad de las partes y adecua la misma a las exigencias
legales, da fe de la identidad y califica la capacidad y legitimación de los otorgantes en
relación al acto o negocio jurídico concreto que pretenden realizar. Controla la legalidad y
debe asegurarse de que la voluntad de las partes, que se expresa en su presencia, haya
sido libremente declarada. Todo ello, se entiende con independencia del soporte en el que
conste el documento notarial.
6.- EL NOTARIO CREA UN DOCUMENTO Y ES RESPONSABLE DEL MISMO.- El notario
es el único responsable de la redacción de sus documentos. Es libre de aceptar o rehusar
todo proyecto o minuta que le sea presentado, o bien de introducir en él, con el acuerdo
de las partes, las modificaciones que estime pertinentes.
7.- EL NOTARIO LOS CONSERVA EN UN PROTOCOLO Y EXPIDE ILIMITADAMENTE
COPIAS AUTÉNTICAS.- Los otorgantes de un documento notarial, tienen derecho a
obtener copias de su original, que queda en poder del Notario. Las copias auténticas,
tienen el mismo valor que el original. El notario podrá también expedir copias a favor de
personas que, según su legislación nacional, tengan interés legítimo en conocer el
contenido del documento.
8.- LOS DOCUMENTOS NOTARIALES HACEN PRUEBA PLENA Y SON TÍTULOS
EJECUTIVOS.- Los documentos notariales, gozan de una doble presunción de legalidad
y de exactitud de su contenido y no pueden ser contradichos más que por la vía de una
sentencia judicial. Dichos documentos están revestidos de fuerza probatoria y ejecutiva.
9.- EL NOTARIO TAMBIÉN RECONOCE FIRMAS Y COTEJA COPIAS CONTRA
ORIGINALES.- La actuación notarial se extiende también a la legitimación de firmas de
particulares puestas en documentos privados, así como a la expedición de testimonios de
137
conformidad de las copias con sus originales en toda clase de documentos y a cualquier
clase de actividades previstas por su respectiva legislación nacional.
10.- LOS DOCUMENTOS NOTARIALES DEBERÁN TENER RECONOCIMIENTO
INTERNACIONAL.- Los documentos notariales que respondan a los principios aquí
enunciados, deberán ser reconocidos en todos los estados y producir en ellos los mismos
efectos probatorios, ejecutivos y constitutivos de derechos y obligaciones que en su país
de origen.
11.- EL NOTARIO SE RIGEN POR EL PRINCIPIO DEL “NUMERUS CLAUSUS” EN UNA
DEMARCACIÓN.- La ley determinará el área de competencia de cada notario, así como
el número de notarios, que ha de ser suficiente para asegurar convenientemente el
servicio. La ley determinará también el lugar de instalación de cada estudio notarial,
garantizando un reparto equitativo en todo el territorio nacional.
12.- LOS NOTARIOS ESTÁN AGRUPADOS EN UN ÚNICO COLEGIO CONFORMADO
SOLO POR NOTARIOS.- Los notarios deberán pertenecer a un solo organismo colegiado
a nivel nacional, compuesto exclusivamente por notarios, quien asumirá la representación
del Notariado de cada país.
13.- EL NOTARIO ACCEDERÁ A LA FUNCIÓN SOLO MEDIANTE EXAMEN A
LICENCIADOS EN DERECHO.- La ley de cada Estado, determinará las condiciones de
acceso a la profesión notarial y de ejercicio de la función pública notarial, estableciendo a
tal fin las pruebas o exámenes que se estimen oportuno, exigiendo en todo caso a los
candidatos el título de graduado o licenciado en Derecho y una alta calificación jurídica.
14.- EL NOTARIO TENDRÁ CONTROL POR PARTE DE LA AUTORIDAD Y DISCIPLINA
DEL COLEGIO.- La ley determinará el régimen disciplinario de los notarios, que estará
bajo el control permanente de la autoridad pública y de los organismos colegiales.
15.- EL NOTARIO DEBE ACTUAR SIEMPRE CON LEALTAD E INTEGRIDAD.- El Notario
está obligado a la lealtad y a la integridad, frente a quienes solicitan sus servicios, frente
al Estado, y, frente a sus compañeros.
16.- EL NOTARIO ESTA OBLIGADO AL SECRETO PROFESIONAL.- El Notario está
obligado a guardar secreto profesional vinculado al carácter público de su función.
138
17.- EL NOTARIO DEBERÁ SER SIEMPRE IMPARCIAL.- El notario está obligado a ser
imparcial, si bien la imparcialidad se expresa igualmente mediante la prestación de una
asistencia adecuada a la parte que se encuentre en situación de inferioridad respecto de
la otra, para así obtener el equilibrio necesario a fin de que el contrato sea celebrado en
pie de igualdad.
18.- LAS PARTES TENDRÁN LIBERTAD PARA ELEGIR AL NOTARIO.- La elección del
notario corresponde exclusivamente a las partes.
19.- EL NOTARIO DEBE ACTUAR BAJO LAS REGLAS ÉTICAS DE LA FUNCIÓN.- El
notario está obligado a respetar las reglas deontológicas de su profesión, tanto a nivel
nacional como internacional.
VII.4.2 REQUISITOS PARA EL INGRESO AL NOTARIADO DEL TIPO LATINO
El 2 de octubre de 1948 en la ciudad de Buenos Aires, capital de la república de Argentina,
se reunió el Primer Congreso Internacional de Notariado Latino, su labor pareciera ser un
desborde de ansias contenidas, ellos es así deducible por la variedad y abundancia de
temas tratados y resueltos en ese Congreso.
En el Congreso se refirió a los principios de organización legal del notariado, diciendo que
el ejercicio de la función notarial implica un conjunto de condiciones que hagan aptos a
los notario para desempeñar las funciones correspondientes garantías y las vincula con la
idoneidad, la edad mínima, la ciudadanía por nacimiento o naturalización, la buena
conducta calificada por los propios colegios o cuerpos notariales, tener como causa de
inhabilidad aquellas que atentan contra la eficacia del ejercicio profesional o contra la
dignidad del notariado y como razón de incompatibilidad aquellas que hagan peligrar la
imparcialidad que debe caracterizarla; ratifica el concepto de la limitación numérica
proporcionando a los habitantes del lugar que ejerza; gobierno y disciplina del notariado
regulado y controlado por los colegios o cuerpos notariales.198
198 PONDE, Eduardo. Origen e Historia del Notariado. Depalma. Buenos Aires, pág. 503,504.
139
Las exigencias para ser notario son distintas, ya que las establece su correspondiente ley
local. Sin embargo, en términos generales se señalan las siguientes:
a) Físicos: esta función se reserva sólo para los nacionales, por tratarse de la delegación
de una función pública, además comento que en algunas entidades de la República
Mexicana, se llega al extremo de requerir el ser originario de ese estado, advirtiendo que
a partir del Tratado de Libre Comercio vigente desde el 1° de enero de 1994 por Canadá,
México y Estados Unidos se hizo una reserva para los nacionales de cada uno de los tres
países signatarios del mismo.
Se establecen edades mínimas de ingreso y en algunas entidades edad máxima, además
de no desarrollar enfermedad habitual alguna que impida el ejercicio de las facultades
intelectuales o impedimento físico que se opongan a las funciones del notariado.
b) Observar buena conducta y, por tanto, no haber recibido condena alguna y aún, en el
Estado de Jalisco que se trata de “una persona honesta, de buenas costumbres y haber
observado constantemente una conducta que inspire total confianza en la sociedad para
el ejercicio notarial.
c) Intelectuales: haber obtenido el título de abogado, en algunas entidades con estudios
de post-grado, práctica profesional forense y en la función notarial, además de que la
tendencia es que el aspirante además del examen inicial, se sujete a un segundo examen
de oposición.
En el sector notarial la colegiación en todos los Estados de la República Mexicana es
obligatoria, lo que se traduce en una mejor prestación de servicio ya que, en consonancia
con la autoridad, tiene funciones disciplinarias, sin perjuicio de la exigencia de la
responsabilidad civil en que puede incurrir el notario.
Estimo que, independientemente de las revisiones a que son sujetos los notarios, los
instrumentos que se inscriben en los Registros Públicos son sujetos a una calificación.
Cuando el instrumento del notario entra a la circulación jurídica, es claro que todos y cada
uno de los involucrados realiza un análisis profundo sobre el mismo y el notario tiene que
esmerarse en que el acto autorizado cumpla con los extremos de toda la legislación
aplicable.
140
En las distintas leyes del notariado se establece un arancel que, en algunos países como
en Alemania, Francia e Italia, así como en algunos estados de la República Mexicana son
fijos y, en otros, se les considera sólo como tope, es decir, el máximo que puede cobrar
un notario a su clientela.
Los partidarios del arancel fijo sostienen que como el notario presta una función pública
es controlador de la legalidad y regularidad de los actos de su cliente, con ello se logra
evitar competir reduciendo honorarios y dicen que eso garantiza la imparcialidad, destacan
también que hay varios actos cuyos montos son inferiores al coste, lo que constituye una
grave problemática, y aún más si el notario rehúsa a prestarlos para dedicarse a otros
actos que sean más atractivos a los que ofrezca reducción en el monto de los honorarios,
señalan también que esto permite la elusión fiscal, ya que, se presta a su subvaluación.
El otro sector sostiene que el arancel debe ser sólo el máximo que pueda cobrar un
notario, para que analizando la complejidad del negocio y aún las condiciones
socioeconómicas del usuario notarial, sobre todo en México en donde los usuarios
pertenecen a distinto estrato social en donde no es lógico ni moralmente aceptable que,
por ejemplo, la carta de autorización para que un menor de edad salga del país, tenga el
mismo costo para el empresario o comerciante que mandará a su hijo a estudiar o en un
viaje a Disneylandia que lo que tenga que cubrir un padre de familia de algún campesino
que pretenda emigrar a Estados Unidos de América en busca del sueño americano, quien
muchas veces para tal fin hace una recolecta entre sus familiares y amigos para alcanzar
a pagar ese servicio notarial.
También habrá que ponderar la complejidad de cada acto, no es lo mismo un contrato de
compraventa ordinario que una transacción o algún otro contrato atípico.
Personalmente, me inclino por el que el arancel sea sólo un tope, tomando en cuenta que
si el notario actúa de buena fe y dentro del perfil ético, no caerá en la tentación de utilizar
la reducción del arancel como una forma de captar clientela, sobre todo que mantengo el
recuerdo entrañable de un cliente que hace más de 25 años me encargó el trámite de la
sucesión de su esposa y una vez concluido el procedimiento judicial y estando por firmar
las escrituras de adjudicación, al anunciarle a este cliente que como se podría denominar
en México “garbanzo de a libra” porque infortunadamente no existen muchos de este tipo,
141
le señalé el total de los gastos, impuestos, avalúos y honorarios por cubrir, después de
ello procedí a explicarle el desglose de los diversos conceptos; cuando estaba haciéndolo
con el segundo de ellos me cuestionó sobre si yo consideraba que le estaba cobrando de
más y ante mi respuesta en sentido negativo, me comentó: “licenciado, no me dé más
explicaciones, simplemente repítame el total y en 15 días que se vence mi inversión
bancaria vendré a liquidarle esa cantidad” y agregó “si me permite un consejo, valore su
profesión, sobre todo entienda que si yo le tuve la confianza para traerle el negocio, esa
misma confianza debe subsistir para considerar que su cobro será el justo”, además me
dijo “mire, cuando yo voy con el doctor y le digo aquí estoy, cúreme, nunca pregunto por
cuanto me va a curar, además de que en el sector médico hay que pagar la consulta y
análisis para poder tener un diagnóstico inicial.”
Recuerdo además que entre el año 1991 y 1995 en el Estado de Jalisco se adoptó el
esquema del arancel rígido, el que no era sujeto de reducción sino de dispensa en su
cobro, previa autorización del Consejo de Notarios. Fue una realidad que quien había
acordado con su cliente una reducción en el arancel, una vez ingresado el honorario,
devolvía a su cliente pagador, parte del mismo, independientemente de que esto propició
que muchos negocios fueran llevados a otros Estados de la Republica en donde los cobros
arancelarios eran inferiores a los del Estado.
La notaria Pilar de Prada, en su estudio, Deontología Notarial y Régimen Disciplinario,
publicado en la Revista La Notaría, en su edición correspondiente al CL Aniversario, pág.
510 libro azul citando a Vallet señala “si le faltara la ciencia, el notario podría funcionar
más o menos imperfectamente más sin moral, sin buena fe, no sería posible la función”,
además de expresar que la ética supera a la moral, en cuanto a que no se queda con los
actos íntimos de la persona sino que tiende a regular la conducta social y por ello apela a
que los Colegios Notariales tengan como principal función el que el notariado realice las
buenas prácticas en su oficio, desterrando las conductas contrarias a la Ley y por tanto
sugiere la adopción de códigos deontológicos.
VII.5 AVATARES DE LA FUNCIÓN MEDIADORA DEL NOTARIADO.
142
Fernando Monet y Antón199, “señaló que para hacer frente a la realidad era necesaria la
participación de la juventud para revertir la tendencia en la baja de opositores
experimentada por aquellas fechas y el sensible aumento de plazas que en los años
sucesivos iban a quedar vacantes, lo que produciría la jubilación de las primeras
promociones de la post-guerra y así evitar la aplicación de la famosa Ley de Gresham, en
donde la moneda de menor calidad sustituye a la de mayor calidad. Su preocupación era
que al descender el nivel de captación de los ingresos al notariado se pudiera rebajar la
calidad en la prestación de servicios. Propuso aprobar el apoyo económico al notario de
reciente ingreso, así como el establecimiento de las mutualidades notariales que sabemos
por mucho tiempo funcionaron en España y hoy en día han pasado al régimen de la
seguridad social del estado, además se sugería la celebración de convenios de unión de
despachos notariales y de reparto de honorarios entre los notarios involucrados.”
Eduardo Pondé200 dice que “como consecuencia del progreso de la humanidad, el avance
de la técnica influyó también en el campo notarial, incorporando los métodos más
modernos, sobre la base de la conformidad exteriorizada por los cuerpos notariales.”
José Roan Martínez201, alertaba sobre las consecuencias en el ámbito notarial por la
aceleración de la vida moderna. Refería que estaba proscrito el sosiego y que las vidas
serian influidas por la tecnología de su época.
Destacaba la prisa en la contratación y advertía una mayor intensidad al tráfico de
inmuebles debido a la necesidad de adquirir vivienda en propiedad y no sólo detentarla
como arrendatario, así como de subida de nivel de vida y de la plusvalía que alcanzaban,
en donde como refería el político, Tierno Galván “que esto propiciaba que no se perdurara
199 MONET y Antón Fernando. Ponencia presentada por la delegación Española en el XI Congreso Internacional del
Notariado Latino celebrado en Atenas, Grecia en 1971, intitulada “El Notario ante el mundo moderno: Adaptación a
las nuevas exigencias económicas, sociales, de previsión y mutualidad”. Revista de Derecho Notarial, LXXIII y LXXIV,
Madrid 1971. P. 82.
200 PONDÉ, Eduardo. Op. cit. pág. 519.
201 ROAN Martínez, José. Participación de la delegación Española en el XII Congreso Internacional del Notariado Latino
verificado en Buenos Aires, Argentina, en el año 1973, con el tema, “El Notario en el mundo moderno: Expansión de
la actividad de la administración pública en la contratación privada. El acto público notarial y su función esencial, en
la sociedad contemporánea y en el trafico jurídico”. Revista de Derecho Notarial LXXXVII. P. 152.
143
en la casa sino que siempre se aspiraría a tener una mejor”, así como los nuevos
esquemas de financiamiento, (advierto que en México en la década de los setentas del
siglo pasado se creó el Instituto Nacional del Fomento a la Vivienda de los Trabajadores).
En la misma ponencia se insistía en la necesidad de la revisión exhaustiva de la
documentación para la formalización de la escritura notarial. Sugería adoptar las
recomendaciones sobre la técnica documental superando los anticuados archivos y el
anacrónico y mastodóntico, segurísimo protocolo que acompañaba en su época al notario;
inutilizar el esquema de los añadidos del protocolo que no fueran necesarios conservar
indefinidamente; la reducción de cláusulas y dar paso a la cibernética a partir de un estudio
de urimetría del jurista norteamericano Loe Vinger, siempre y cuando no fuera en
detrimento de la seguridad jurídica en aras de la prisa y la eficacia y que sí se utilizare el
procesamiento de datos, más nunca trasladar el consejo y el trato directo al frío
mecanismo de su acceso telemático, se requería de nuestra entrega total y humana.
El incremento de la población, los nuevos esquemas de financiamiento para la vivienda y
las políticas públicas seguidas por los diversos gobiernos durante el siglo pasado, así
como el replanteamiento de la economía global, las nuevas formas de aprovechamiento
de la propiedad inmobiliaria, los regímenes de propiedad en condominio, los tiempos
compartidos, los derechos de superficie, etc., así como la participación previa en los
esquemas de financiamiento de inmuebles mediante la elaboración de contratos
preparatorios, encomendados a promotores de empresas desarrolladoras de terrenos,
propiciaron lo que se conoce como “notaría empresa”, respecto de la cual, Sergio Santiago
Raúl Deimundo202, alertaba sobre estos “peligros del desavío” en donde siguiendo a
Ramón Fraguas, llega a considerar “colocar los servicios notariales con el volumen
necesario para que la empresa sea rentable”, lo cual evidentemente trae como
consecuencia la reducción de la seguridad jurídica que debe prestar el notario.
En cuanto al contrato de compra venta, señalaba su preocupación, cuando la participación
del notario se produce cuando el mismo ya se encuentra en una etapa muy adelantada o
aún más, consumada, en donde el vendedor recibió el total del precio de la operación y el
202 DEIMUNDO Sergio Santiago Raúl. Pensamiento y sentimiento sobre el notariado. LEXIS NEXIS. 1989. P. 81
144
comprador hizo lo propio con la posesión, por lo que su función es exclusivamente
documentadora, no participa en el análisis de la licitud de fines ni efectúa el asesoramiento
imparcial.
Amén de los contratos celebrados por instituciones de crédito en los que contraviniendo
el principio de autoría notarial, imponen a los clientes de la banca comercial las cláusulas
del contrato, tal como lo sostuvo el constituyente mexicano en 1917203, para fundar su
negativa para que los bancos pudieran adquirir por adjudicación judicial los inmuebles
hipotecados, sostuvo…..“Voy a decirles a ustedes como se hacen esas operaciones:
comienzan los bancos -porque son muy generosos al proteger a sus clientes-, comienzan
por exigirles una comisión muy importante por la enajenación de las fincas; para valorizar
éstas no van a verlas, sino que desde el ferrocarril las valorizan y aprecian las ventajas
que presentan, y el cliente comienza por depositar cien, trescientos o mil pesos para
gastos de valorización; después se cobran todos los honorarios, tanto por la valorización
de la finca como por el estudio de los documentos, sin que el cliente, hasta entonces,
tenga la seguridad de que se hace la operación. Si no llega a hacerse, el cliente perdió la
cantidad que entregó; pero si se hace, satisface el cliente: primero los gastos del ingeniero,
segundo los gastos del corredor, que intervino en la operación; tercero, los gastos del
examen de títulos y después de hechos estos gastos se impone la hipoteca, y en esa
hipoteca el deudor renuncia hasta de su nombre, se entrega por completo a disposición
del Banco, teniendo éste la facultad absoluta de ni siquiera ir a los tribunales a exigir su
derecho, pues sólo manda el expediente al juez para que se otorgue la escritura por el
deudor o el Juzgado en su rebeldía….”
En ese orden de ideas, la actuación notarial deja de observar su contenido social.
Esta visión es compartida por el notario de Sevilla, España, Victorio Magariños Blanco,204
en donde bajo el epígrafe de las consecuencias negativas del sometimiento a las leyes
del mercado advertía de cinco problemáticas:
203 MACÍAS, Natividad. Derechos del Pueblo Mexicano Tomo IV, página 697
204 MAGARIÑOS Blanco, Victorio. L Deontología y Ejercicio de la Función Notarial. Edición Conmemorativa al CL
Aniversario de la Revista La Notaría. Colegio de Notarios de Cataluña. P. 502.
145
a) La concentración de un gran número de escrituras por parte de los despachos
mercantilizados. Se procura obtener las máximas ganancias y a compensar los efectos de
la reducción de precios con su incremento numérico, lo que puede producir un mayor
perjuicio al usuario del servicio por el documento malhecho, ya que, ante la imposibilidad
física de atender a las personas y sus asuntos se propicia la delegación de aspectos
trascendentales en la función del notario como una identificación plena de los
comparecientes, el análisis de la capacidad y el contenido de los propios instrumentos.
b) La captación de clientela por la premisa de rebajas en el arancel. Personalmente
considero, lo más grave, el pago de comisiones a los intermediarios que canalizan el
trabajo, lo que tampoco beneficia al usuario notarial, además de que en muchas ocasiones
pretenden imponer sus criterios.
c) El engaño. Supone la falsa actividad con la reducción de las exigencias legales por
falta de una adecuada participación con los consiguientes riesgos en su devolución de los
Registros Públicos y, personalmente, considero a la vulnerabilidad a que se somete el
instrumento notarial que por naturaleza está destinado a circular. Es evidente, cada uno
de los intervinientes lo calificará y, en su caso, cuestionará.
d) El criterio de la mínima intervención notarial. Donde bajo la perspectiva de no causar
molestias y complacer a la clientela, se relajan los criterios para explicar el alcance del
instrumento y muchas veces es aprovechado por los promotores inmobiliarios para
encubrir alguna problemática, así la seguridad jurídica se extingue y en muchas ocasiones
obliga a los otorgantes a volver a la notaría para subsanar errores detectados por el
registrador y que cito textual: “se está extendiendo otra práctica degenerativa y peligrosa,
que es la de corregir defectos sin la intervención de los otorgantes al margen de la
trascendencia de aquellos o por medios antirreglamentarios y sin cumplir las mínimas
exigencias de seguridad”, lo que continuo con la cita: “se detecta normalmente, a largo
plazo, dada la dificultad de percibir y comprobar la calidad del servicio, basado en el
cumplimiento de los controles que aseguran la inatacabilidad del documento.”
e) Pérdida de independencia del notario. Al privilegiar la obtención de sus ingresos, se
procura ofrecer el servicio a la parte fuerte del negocio, omitiendo el asesoramiento para
el buen fin económico de la operación, destacando además que el solo hecho de
146
institucionalizar, el recabar firmas en las oficinas de funcionarios de instituciones de
crédito, denota una sumisión, lo que el Consejo de Notarios de Sevilla, España proscribió
el día 12 de Diciembre de 1993 al emitir el acuerdo que dice…..205
“El desplazamiento del Notario a algunas oficinas de Bancos y Cajas de Ahorro, para la
autorización de escrituras de préstamo o crédito, constituye en su generalización una
práctica viciosa, contraria al Reglamento Notarial que la contempla sólo para casos
especiales, y que se estima improcedente, dada la primordial obligación del Notario, de
mantener su independencia, imparcialidad y deber de protección al consumidor, todo ello
en cumplimiento de los artículos 142 y 147 de este Reglamento, y en aplicación rigurosa
de la garantía de imparcialidad que establece el artículo 103.3 de la Constitución
Española…. Por todo ello, la Junta Directiva de este Colegio, en sesión de 12 de diciembre
de 1993, en aplicación del artículo 327.3 del Reglamento Notarial, especialmente en
referencia a los artículos 142 y 147 del mismo Reglamento, ha adoptado el acuerdo de
comunicar con esta misma fecha a todos los Bancos y Cajas de Ahorro, el contenido del
acuerdo anterior.”
Otro gran distractor de la función notarial en México lo constituye la multitud de
obligaciones que la normatividad fiscal le impone al notario público, respecto de la cual,
hace cuatro décadas cuando éstas no habían alcanzado las dimensiones actuales, el
notario brasileño Carámbula las calificó como monstruosas.
Conforme al sistema federal mexicano, según el artículo 31 fracción IV de la Constitución
General de la República Mexicana, al establecer la obligación a sus ciudadanos para
contribuir a los gastos de los tres niveles de gobierno: federación, estados y municipios,
al notario, la normatividad le impone las siguientes obligaciones:
1. Por lo que ve a la constitución de sociedades y sus modificaciones, en el Código Fiscal
de la Federación, recabar la constancia de inscripción de los accionistas ante el registro
federal de contribuyentes y una vez firmada la escritura, asentar en el instrumento los
205 Colegio de Notarios del Estado de Jalisco. Revista Pódium Notarial número 34. Guadalajara 2006. P. 141.
147
datos de la inscripción de la persona jurídica, facultando para que las mismas puedan ser
realizadas en el citado oficio notarial.
2. En los actos traslativos de dominio.
a)- Previas al otorgamiento del instrumento:
- Recabar un certificado de no adeudo del impuesto predial, el que, destaco lo expide la
misma autoridad a quien se le presenta, la oficina catastral.
- En algunas entidades de la República, la obtención de un avalúo aprobado por la oficina
catastral para el pago del impuesto traslativo de dominio.
- En el supuesto en que se enajene una casa habitación, respecto de la cual se pretenda
exentar del Impuesto sobre la Renta, obtener la constancia del Servicio de Administración
Tributaria, entidad que se encarga de la recaudación de tributos a nivel federal, en el
sentido de no haber enajenado otro inmueble en que hubiere exentado durante los últimos
cinco años.
b)- Simultáneas al instrumento:
- Calcular y liquidar los impuestos, asumiendo la responsabilidad solidaria sobre su
exactitud.
- Incorporar en el texto declaraciones sobre la situación fiscal del contribuyente.
- En los casos de enajenación de inmuebles no habitacionales en donde se genera el
Impuesto al Valor Agregado, la expresión de la base gravable y del impuesto a cubrir.
- A partir del día 1° de Enero de 2014, expedir el documento digital sobre las retenciones
de impuestos generados y desde Julio pasado, emitir al comprador el Complemento del
Comprobante Fiscal Digital, ya que cuando se produzca la enajenación del inmueble, para
determinar el Impuesto sobre la Renta, este servirá para justificar el valor y fecha de
adquisición.
c)- Posteriores a su firma:
148
- Enterar a los tres niveles de gobierno, federación, estado y municipio, los créditos fiscales
que correspondan.
- El artículo 115 fracción IV de la Carta Magna dispone: los municipios tendrán autonomía
y manejarán sus contribuciones, esto propicia que existiendo en algunas entidades
federativas más de quinientos municipios, serán ese mismo número de criterios para la
liquidación y sobre todo el entero del impuesto, señalando además que:
Percibirán las contribuciones, incluyendo tasas adicionales, que establezcan los Estados
sobre la propiedad inmobiliaria, de su fraccionamiento, división, consolidación, traslación
y mejora, así como las que tengan por base el cambio de valor de los inmuebles. Los
municipios podrán celebrar convenios con el estado para que éste se haga cargo de
alguna de las funciones relacionadas con la administración de esas contribuciones, no
obstante la claridad de su texto, el Impuesto Sobre la Renta Federal y Estatal así como
el Impuesto al Valor Agregado se generan por la utilidad como por la enajenación misma.
Vale la pena referir que hasta hace una década los avisos de los distintos municipios del
Estado de Jalisco, tenían que ser llenados en forma mecánica para ajustarse a los
formatos pre-impresos valorados que disponían los ayuntamientos, lo que propiciaba
multitud de errores y dilación en su llenado. Ha sido una práctica constante de los
ayuntamientos, el tratar de regularizar sus registros catastrales al momento de la
presentación del aviso, el cual no es tramitado y, en consecuencia, no se recepciona el
impuesto, sino hasta que el notario subsana las diferencias que existen en cuanto a la
superficie, medidas y linderos discrepancia de titulares y aun créditos fiscales por
operaciones anteriores, todo ello debido a que, en los Registros Públicos de la Propiedad
no proceden a la inscripción de los actos traslativos de dominio sino hasta que se les
justifica el pago del impuesto, lo que evidentemente afecta la seguridad del instrumento
debido a que ese trámite puede exceder la vigencia de los avisos preventivos que se
producen dentro de los dos días siguientes a la fecha del instrumento.
De ahí que cuando fungí como Presidente del Honorable Colegio de Notarios del Estado
de Jalisco, en respuesta a los estudios de “Doing Business” del Banco Mundial, sobre el
análisis de los tiempos para la apertura de una empresa y la inscripción de un acto
149
traslativo de propiedad en el Registro Público, se calificaba al servicio notarial como lento
y oneroso y se sugería la supresión del notariado latino.
Según aparece en la revista Pódium Notarial206 expresé lo siguiente:…. “El Consejo de
Notarios, Órgano gestor de este Colegio, estableció para el desempeño de sus labores,
dos ejes fundamentales: la simplificación administrativa y (por considerar que el mejor
antídoto de la corrupción es la vigencia plena del Gobierno Electrónico) el empleo de la
informática en los diversos trámites que conforme a la ley debe realizar el notario….
Destaca, en la dinámica de tales trámites, el servicio del notariado para que, por los
diversos actos que él autoriza, las tres esferas gubernamentales (federal, estatal y
municipal) recauden los impuestos generados…. Sobre el particular destacamos la buena
disposición de las autoridades fiscales del municipio; gracias a ella, es probable que en
este año pasemos del uso del formato preimpreso (que sólo podía ser llenado con una
máquina mecánica o eléctrica) al de impresión libre (que permite utilizar los campos de
datos empleados para la elaboración de escrituras)…. Nos congratulamos del óptimo
espíritu cooperador con que nos han obsequiado los funcionarios de las Secretarías de
Relaciones Exteriores, de Economía y del Servicio de Administración Tributaria,
constatado en un acto realizado en las instalaciones de este Colegio el día 10 de
Septiembre, donde y cuando se dio a conocer el trámite de una escritura constitutiva de
una sociedad mercantil se inició el día 7 de ese mes, mediante la solicitud realizada por
vía electrónica a la Secretaría de Relaciones Exteriores a fin de obtener el permiso para
uso de la denominación, la firma de la escritura se recabó en esa misma fecha y al día
siguiente se inscribió en los registros Federal de Contribuyentes y Público de Comercio;
con ello se corrobora que puede ser realidad la propuesta contenida en el Plan Nacional
de Desarrollo 2000-2006, para la puesta en práctica y ejecución del Sistema de Apertura
Rápida de Empresas (SARE). Constituye además la interpretación del análisis económico
del Derecho, que en cuanto al criterio de eficiencia debe ser acompañado de la seguridad
jurídica para que en todo proyecto productivo la inversión se recupere en el futuro. Si se
logra que la realización del trámite constitutivo de sociedades mercantiles en esa
temporalidad se convierta en práctica rutinaria, nuestro país (donde se mantiene una
206 Pódium Notarial número 32, página 311.
150
estabilidad política, excelentes indicadores macroeconómicos; que tiene a su favor
ubicación geográfica y territorio de privilegio) con el apoyo de las autoridades a la reflexión
del notariado, obtendrá importante ventaja competitiva como receptor de inversiones….
No deseo dejar de mencionar a Usted que los honorarios cobrados por la constitución de
una sociedad mercantil son muy inferiores al monto total de los emolumentos que según
nos han dicho los empresarios mexicanos, se erogan por la constitución de una sociedad
mercantil en los Estados Unidos de América, pues a los $10.00 dólares que cobra el
Notary Public habrá que añadir los $2,000.00 o más dólares que cobra el abogado por su
asesoría para elaborar los estatutos de la sociedad, advirtiéndose además que en el
Estado de Jalisco, para cumplir con el propósito de otorgar adicional garantía y seguridad
al documento, dentro de los dos días siguientes a su firma, el Notario debe concentrar en
la Dirección del Archivo de Instrumentos Públicos un duplicado del mismo, en el cual se
contienen las firmas auténticas de quienes lo suscribieron…. El notariado mexicano se
inserta en el tipo latino, connotación que no corresponde con toda exactitud a este vocablo,
habida cuenta del prestigio social que ha adquirido como profesionista del derecho, quien
como tal debe explicar a los usuarios del servicio el alcance jurídico del acto intervenido,
aparte de actuar con imparcialidad entre las partes y mantener su independencia frente al
poder público. A ello se debe: que en varios países de Europa del Este, como Polonia,
Hungría, Lituania, se haya adoptado este modelo; que la nutrida presencia de las
delegaciones japonesa y china en el más reciente Congreso Internacional del Notariado
Latino verificado en la Ciudad de México, sea reflejo de que sus países también se hayan
incorporado a nuestro sistema; por último, se advierte la tendencia en Europa de convertir
al modelo latino en el prototipo del notariado”.
No obstante haber transcurrido más de nueve años, esta pretensión de abrir empresas en
un solo día, dista mucho de ser una práctica cotidiana.
En el XXVI Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado por la Unión
Internacional del Notariado en Marruecos en el mes de Octubre de 2010, del segundo
151
tema207: “El notariado como garante de los derechos de las personas” se concluyó lo
siguiente:
…“ f) Que el Notario Latino está capacitado para actuar exitosamente en asuntos de
jurisdicción no contenciosa.
g) Que los actos de autoprotección, o cualquiera que sea la denominación que se les
imponga, son instrumentos idóneos para garantizar la dignidad humana y hacen a la
protección de las personas en situación de vulnerabilidad.
h) Que la participación del Notario en los planes de regularización dominial y
escrituraciones sociales facilitan el ejercicio del derecho a una vivienda digna a la persona
de bajos recursos y de sectores marginados.
i) Que se debe difundir en la comunidad notarial y en la sociedad en general los beneficios
de la mediación para la resolución de conflictos y la capacitación del escribano en sus
técnicas y herramientas…”
Eduardo Vázquez de Castro, menciona en su obra “Las Instituciones de mediación”208 la
doble función que realiza el notario actualmente en la mediación, por un lado el interés
que ha surgido en la mediación mercantil y en la mediación derivada de las particiones
hereditarias y por el otro, el papel decisivo al lograrse el convenio ya que él es quien se
encarga de darle fuerza ejecutiva al mismo.
Según Sebastián J. Cosola 209, refiere que implica dos etapas. La primera de ellas que es
de carácter preventiva, el consejo. La segunda de ellas mediante el acercamiento con
ambas partes.
Además de hacer una apología de lo expresado por el Rector de la universidad de Harvard
Rescoe Pound en su obra intitulada, La Insatisfacción Popular con la Administración de
Justicia, quien hace dos referencias en el sentido de que en el primer Notariado del Corte
207 www.onpi.org.ar:8080/ONPIRIN/116-es.pdf. Consultada el 01 de Octubre de 2014.
208 VAZQUEZ DE CASTRO, Eduardo. Op. cit. p. 81.
209 J. COSOLA, Sebastián, La Función Notarial y los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, página 219
152
Latino que se ha desarrollado el procedimiento de mediación, lo fue Quebec y sobre todo
porque “también parece haber prendido la mecha de modo particular en su Argentina,
refiere además que el Notario constituye el profesional del derecho que cuenta con mejor
preparación científica, legal y moral y que debe respetar los principios de imparcialidad,
legalidad, asesoría que permiten el desarrollo de la autonomía de la voluntad en general
y señala el mismo autor que en Alemania debido a entre otros aspectos a que “es el mejor
conocedor de la estructura y mecanismos de contratos inmobiliarios, la confianza social y
la competencia respecto de la mediación le otorga un importante rol en el campo de los
derechos reales.
En concordancia con lo anterior destaco lo expresado por Salvador Torres Escámez, en
su artículo la mediación como sistema de solución de conflictos: Una Perspectiva
Notarial210 dice: “Una experiencia muy curiosa de mediación notarial ha tenido lugar en
Alemania con la antes mencionada Ley de 1994 (SachR-BerG), que atribuye en exclusiva
la mediación al notario para una serie de problemas de titularidad y conflictos jurídicos en
relación con la propiedad inmobiliaria en los Estados de la Antigua Alemania del Este. La
situación en estos estados era bastante complicada, porque la propiedad del suelo era
estatal, mientras que lo edificado pertenecía a los particulares o a otras entidades públicas.
La mencionada ley atribuyó la mediación con carácter exclusivo a los notarios, según la
propia E. de M., por su experiencia y dominio en el Derecho Inmobiliario, su posición
imparcial y su carácter negociador.”
Estimo que dada la amplitud de las materias a las que se puede sujetar la mediación, éste
contrato no es posible ubicarlo dentro de la tradicional clasificación porque puede ser
principal accesorio de trato sucesivo solo conmutativo.
El ex secretario de Hacienda y Crédito Público de México Jesús Silva Herzog211, al hacer
referencia al Notariado en su doble papel: Justicia y Economía, refiere que la actuación
del Notario implica una aportación a la justicia debido a que con sus instrumentos se
210 TORRES ESCAMEZ, Salvador, Op. Cit., pág. 326
211 SILVA-HERZOG F., Jesús. La dimensión económica del notariado. Aproximaciones a la contribución de la profesión
notarial a la economía mexicana. Miguel Ángel Porrúa. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de
Investigaciones Económicas. México 2009. P. 55.
153
“protege los derechos de los ciudadanos frente a terceros y al Estado mismo”, ello lo
hacen a partir del cumplimiento de principio de imparcialidad, ya que procura la
salvaguarda no solo de los intereses de quien le solicita su intervención, sino de cualquiera
otro que comparezca ante él y sus derechos están en juego y por eso constituye en un
filtro para evidenciar una posible transgresión a la ley, así como constatar la legitimidad
de quien pretende disponer de un derecho ya que debe verificar su titularidad y por tanto,
“produce una especie de blindaje que asegura que serán reconocidos los términos
pactados por los mismos contratantes y por los terceros…. Todo ello reduce notablemente
la letigiosidad en los derechos civiles, mercantiles y administrativos donde intervenga un
notario.”
Precisa que con motivo de su intervención, “concilia intereses y media jurídicamente en
forma gratuita.”
Igualmente, estima que su participación al implicar seguridad jurídica, facilita las
transacciones mercantiles y produce importantes reducciones en el número de litigios en
los costos incurridos en los juicios, además de que al ser recaudador de impuestos esto
implica bajar las erogaciones que debe realizar la Hacienda Pública para tal fin,
recordando la conseja popular de que, a Notaria abierta, Juzgado cerrado.
También señala que con la vigencia del Notariado del Corte Latino, a diferencia de los
sistemas de Comon Law en donde cada una de las partes comprador y vendedor, debe
pagar los honorarios de su abogado más el costo del seguro de título, que es el que
pretende suplir al Registro Público de la Propiedad.
154
VIII. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA MEDIACIÓN CON MI INTERVENCIÓN.
SUMARIO: APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA MEDIACIÓN CON MI INTERVENCIÓN.
A continuación señalaré algunos ejemplos relevantes de procesos de mediación por mi
intervenidos y que habiéndose alcanzado el convenio, a solicitud de las partes, a efecto
de contar con un título ejecutivo, se concluyeron con la firma de un contrato de transacción,
instrumentos calificados e inscritos en el registro público de la propiedad y por tanto, no
se viola el secreto profesional y que estimo interesantes.
1.- El suscrito por siete hijos del autor de la sucesión en donde de hecho eran socios a
partes iguales de un negocio, pero según la escritura social, solamente tres de ellos tenían
este carácter y en donde solo dos de ellos trabajaban en la empresa, además del reparto
de los bienes inmuebles que le pertenecieron a su padre, conviniéndose en la firma de un
protocolo familiar y sentar las bases para el reparto de los bienes, garantizando los
alimentos a su progenitora. Esto resultó interesante porque se conservó la familia, la
negociación, además, la viuda superó la angustia que experimentaba a partir del
fallecimiento repentino de su esposo, quien en cada ocasión que visitaba o hablaba a la
notaria, me expresaba, “luego vengo para ver lo de mi asunto familiar.” 212
2.- El convenio en donde ocho hermanos y tres sobrinos, hijos de hermanos fallecidos,
convinieron en reconocer la validez de un testamento que se había otorgado en mi oficio
notarial tres años antes y que había sido revocado mediante otro, en una fecha muy
cercana al fallecimiento de la autora, madre y abuela de los comparecientes, cuando ya
sus facultades mentales se encontraban muy disminuidas. 213
212 Escritura número 11,638, de fecha 4 de septiembre de 2006, tomo CIII, Notaria 25 de Guadalajara, Jalisco,
México.
213 Escritura número 15,729, de fecha 21 de agosto de 2012, Notaria 25 de Guadalajara, Jalisco, México.
155
Al principio eran dos frentes, uno de ocho de ellos y otro de tres, los que durante el curso
de las negociaciones variaron ya que en algunas ocasiones llegaron a formarse cuatro
grupos supuestamente antagónicos, hasta que al final se logró la unificación.
3.- Siendo Presidente del Colegio de Notarios, mi cónyuge fue suplantada en una supuesta
venta de un inmueble, pero advirtiéndose la buena fe de la compradora y el hecho de que
ya había realizado algunas adaptaciones a dicho inmueble, se logró la convalidación de
un instrumento, gracias a la intervención de mi entrañable amigo, que en gloria de Dios
esté, Notario Miguel Hernández Cobián, mediante el cual, se acordó que a mi esposa en
vía de reparación del daño, se le entregara el precio de la operación que habían obtenido
quienes participaron en la acción delictiva.214
Personalmente he experimentado algunos casos en donde los clientes de la Notaria, no
solo quienes adquirieron o enajenaron un bien inmueble o formaron una sociedad
mercantil, sino aun aquellos que no habían concurrido a mí oficina y con motivo de alguna
negociación que pretenden celebrar, les surge una discrepancia, ellos discurren que sea
el notario quien se las resuelva, mediante “un arbitraje verbal”, esto es que pretenden se
les indique cuál de los dos tiene la razón, respecto de lo cual se les manifiesta que no es
posible realizarlo bajo ese esquema, pero en el 100% de los casos, con la sola orientación
se supera la problemática.
Otro aspecto interesante se produce con los usuarios con algunas décadas de atención,
quienes con una mera asesoría subsanan divergencias por ejemplo la mujer que contrajo
matrimonio bajo el régimen de separación de bienes y no ha visualizado que ello
constituye muchas veces una protección patrimonial para la familia, ya que tanto en el
Distrito Federal como en Jalisco, en caso de disolución del matrimonio, ella tendrá derecho
no a gananciales, pero sí a una indemnización del 50 o del 40 % respectivamente del
caudal de los bienes del esposo, si se demuestra que se encargó de la atención y cuidado
de los hijos, y aun para cuestiones que no aplican al ámbito del derecho sino más bien a
cuestiones familiares.
214 Escritura número 1,959, de fecha 22 de Agosto de 2007, Tomo V, Notaria 106 de Guadalajara, Jalisco, México.
156
La mediación resulta automática en los casos de los procedimientos sucesorios
testamentarios, por la costumbre que se mantiene en el sentido de que, al fallecimiento
del testador, el testamento debe ser leído precisamente en la Notaria, sobre todo porque
en muchos casos, siendo un cliente recurrente de la notaria, se cultivó amistad con el
Notario, lo que le permitió conocer a los herederos desde las primeras etapas de su vida.
En México, hace no más de cuatro décadas, la Justicia en muchas ocasiones se
practicaba “por delegación”, llamada por ministerio de Ley, es decir, las funciones de los
Agentes del Ministerio Público dependientes de la Procuraduría General de Justicia,
actualmente Fiscalía, en algunas localidades del Interior del Estado, era realizada por el
Recaudador de Rentas, así recuerdo que en una Población ubicada a 30 kilómetros de
Guadalajara, asumí la defensa de un cliente que le había causado la muerte a un menor
de edad quien se atravesó al paso de su vehículo, y por tanto se le acusó de homicidio
imprudencial, el acta Ministerial fue levantada por un empleado de la Hacienda Estatal que
no había cursado el bachillerato y que recién había alcanzado la mayoría de edad.
También la mayoría de los Secretarios de los Juzgados de Primera Instancia de las
ciudades del Interior del Estado, carecían del título de abogado, igualmente, en los
Municipios más distantes, el Secretario del Ayuntamiento se encargaba de las funciones
de Juez de Paz.
En la misma temporalidad, en muchas poblaciones que eran cabeceras de los Partidos
Judiciales, el Juez de Primera Instancia, además de la labor jurisdiccional, realizaba las
funciones de Registrador de la Propiedad y Notario Público, de tal suerte que una
resolución Judicial que lo ameritaba, se encargaba a su misma persona para que
participara como notario y luego el instrumento en el Registro Público de la Propiedad era
calificado por el mismo Juez Notario - Registrador.
157
IX.- RETOS DEL NOTARIADO
SUMARIO: RETOS DEL NOTARIADO; - IX.1 La utilización de los sistemas informáticos; - IX.2 Consecuencias
negativas al sometimiento a las leyes del mercado.
IX.1 LA UTILIZACIÓN DE LOS SISTEMAS INFORMÁTICOS Advierto que mi primer contacto con el sector notarial, lo tuve cuando mi Señor padre,
quien desempeño el oficio por más de 35 años, manuscribía los instrumentos en su
protocolo que en aquel entonces era “cerrado”, esto es, que se integraba por libros
previamente encuadernados, además de la utilización de las máquinas mecánicas, luego
del uso del gelatógrafo que permitía la impresión del documento que había sido
previamente escrito en un papel especial, y luego, conservo el orgullo de haber sido el
primer Notario en el estado de Jalisco para ser exactos el día 15 de marzo de 1995, en el
Tomo XIII, en utilizar el protocolo abierto formado a base de folios que al alcanzar el
guarismo de 200, son sujetos de encuadernación, por ello el sólo uso de las impresoras
para la multiplicación de documentos hace cuatro décadas sería un avance increíble.
Además de su facilidad para la adopción de las bases de datos, localización inmediata de
instrumentos, reproducción instantánea y con excelente calidad.
Sin embargo la contratación electrónica es un fenómeno irreversible así como los
acuerdos telemáticos que se pueden lograr por los accionistas de empresas, por lo cual
algunos hablan que la evolución de la actividad será al “ciber-notario” en donde aún el
protocolo tendrá esta característica.
Cada día es más frecuente su utilización para los avisos y el acceso a distintos registros,
así recuerdo que a partir del año 2004 el pago de los impuesto federales: Sobre la Renta
y al Valor Agregado, que los Notarios tendrían que realizar sería solo por medios
electrónicos, por lo cual fue necesario, llevar a cabo, el 21 de Agosto del 2004215 un evento
215 http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=podium&n=30 Consultada el 18 de Marzo del 2015.
218 MAGARIÑOS BLANCO, Victorio, Revista la Notaria, Colegio Notarial de Cataluña, 2008, pág. 502-503
158
en donde el Servicio de Administración Tributaria impartió un taller en donde los más de
300 Notarios de la entidad junto con su asistente fueron capacitados para tal fin.
El día 04 de Noviembre del 2014 el Director de la Firma Electrónica del Gobierno del
Estado emitió una comunicación216, para la gestión de certificados de libertad o gravamen
en línea del Registro Público de la Propiedad, así como la Digitalización de los avisos del
Archivo de Instrumentos Públicos, dependencia a la que conforme a la Ley del Notariado
del Estado, dentro de los dos días siguientes se debe remitir un duplicado del instrumento
autorizado.
El día 13 de marzo del año en curso, el Director de Catastro del municipio de Guadalajara,
con la capital del Estado, remitió el oficio 655, mediante el cual comunica el inicio y base
del sistema web que posibilitará la presentación de los avisos de transmisión de dominio
por medio de internet. 217
IX.2 CONSECUENCIAS NEGATIVAS AL SOMETIMIENTO A LAS LEYES DEL
MERCADO
1.- Tal como lo señala Victorio Magariños Blanco218, en cuanto a la concentración de un
excesivo número de escrituras lo que propicia en muchas ocasiones un documento de
poca calidad, en donde se pasa por alto el análisis de la capacidad, la legitimación y del
contenido en general.
2.- La captación de clientela en reducción del arancel o la entrega de comisiones a quienes
derivan el trabajo notarial, como agentes inmobiliarios, abogados, etcétera, lo cual es
evidente no beneficia al consumidor y además de perjudicarlo por prolijar alguna
irregularidad
3.- El engaño de la falsa agilidad, ya que eso propicia la devolución o el rechazo de la
inscripción en el Registro Público de la Propiedad.
216 http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=podium&n=32 Consultada el 18 de Marzo de 2015.
217 http://catastro.guadalajara.gob.mx Consultada el 18 de Marzo de 2015.
221 Ibídem.
159
4.- El criterio de la mínima intervención notarial, en donde pretextando la menor molestia
para el usuario notarial, se produce la ausencia total del notario en el acto.
5.- La pérdida de la independencia del notario, ya que por privilegiar a la parte de mayores
recursos como Instituciones de Crédito o Fraccionadoras, se relaja el control de la
legalidad. Este mismo criterio lo comparte Benito Arruñada219, quien señala que “Al
notariado, por haber perseguido con frecuencia soluciones paliativas quizá satisfactorias
a corto plazo, pero que no constituyen una solución sostenible y auténtica a largo plazo.
Al menos en el caso español, también son imputables a sus reguladores, por decir a
menudo de forma un tanto improvista, motivados a veces por circunstancias anécdotas y
carecer, aparentemente, de una idea clara de para qué sirve el sistema de seguridad
preventiva, que ha de producir y como se ha de regular.”
El mismo Benito Arruñada220, señala que el sector notarial ha adolecido en la detección
de las causas e identificar consecuencias de valor y precios sin establecer una estrategia
renovadora “que sea profesional y socialmente viable” y para solventar su aseveración
teniendo como fuente el anuario de la Dirección General de los Registros y del Notariado
de Madrid, señala por ejemplo: que entre 1930 y 1970 los poderes aumentaron en un
242.49% en tanto que de 1970 a 1980 lo hicieron en 110.80%; las hipotecas entre 1930 y
1970 se incrementaron el 54.97%, en tanto que de 1970 a 1998 lo hicieron en un 389.25%,
pero la constitución de Sociedades Mercantiles en el primer periodo 1930, 1970
aumentaron en un 13.94% en tanto que de 1970 a 1998 lo fue en 885.83% por lo que
matiza “en el terreno societario los operadores son conscientes del escaso valor de
muchas de intervenciones exigidas actualmente por la ley. No es casualidad que las crisis
recientes resueltas hasta hace poco con meras reducciones arancelarias, las hayan
suscitado diversos incidentes en el área de los servicios societarios.”221
219 ARRUÑADA, Benito. Sistemas de Titulación de Propiedad, Ed. Palestra, Lima, 2004, pág. 174-175
220 Ibídem.
160
Tampoco comparto la opinión de Alfonso Rentería Aracena222 en donde señalo que el
Notario debe participar en la mediación inmobiliaria, valorización de bienes, administración
de inmuebles, otras actividades comerciales y empresariales, venta por adjudicación
directa de bienes embargados y en cambio sí comparto la participación en la mediación el
arbitraje, sobre todo en estos momentos en donde el mundo y mi país no es la excepción,
le apuesta a la reforma judicial, en donde creo que el Notario sobre todo en la mediación
tiene una importante tarea que cumplir, para poderle seguir siendo útil a la sociedad, ya
que sabemos la máxima: cualquier institución que se aparta de esta idea tenderá a
desaparecer.
222 RENTERÍA ARACENA, Alfonso, La reforma de la justicia preventiva, Thomson Civitas. México, 2004, página 626.
161
De lo expresado en los capítulos precedentes, arribo a las siguientes:
X. CONCLUSIONES
Primera: Se puede concluir con lo antes expuesto que la mediación es un convenio
mediante el cual, personas físicas o jurídicas, grupos sociales y aún el estado,
involucrados en un conflicto, encuentran la mejor solución, desde los enfoques patrimonial
y, sobre todo, de restauración del tejido social, quienes sin plazos fatales o formulismos,
son guiados por un tercero imparcial que coadyuva para restablecer la comunicación entre
ellos, y que constatando la legalidad del acuerdo se alcanza la justicia auténtica, siempre
y cuando se involucren derechos disponibles. En tanto no se logre el acuerdo de
voluntades, todas las manifestaciones quedan sujetas a la confidencialidad y, en caso de
no consumarse, carecerán de valor probatorio. Además, según la legislación mexicana
puede ser intentada para prever litigios, como acto previo o en el curso de los mismos, así
como después de existir sentencia ejecutoriada y cuando se realiza antes de ocurrir al
órgano jurisdiccional, este método alternativo resulta ser el más eficaz por su comodidad
y reducción de tiempo para resolverlo y de sus costos.
Segunda: El Poder Judicial de México en el siglo XXI, dispone de los Medios Alternativos
de Solución de Controversias como un importante coadyuvante en la impartición de
justicia. Así, cada vez, es más frecuente su incorporación en los cuerpos normativos de
las diversas legislaciones, y se traduce en una importante reducción de sus cargas
laborales, lo que indudablemente permitirá a los Juzgadores un análisis más profundo de
los asuntos puestos a su jurisdicción y la emisión de mejores sentencias.
Igualmente, los convenios que se celebran por especialistas en la materia, supone una
mayor calidad.
Tercera: Los Medios Alternativos para la Solución de Controversias no rivalizan con los
tribunales mexicanos, ni tampoco constituye la privatización de la justicia, debido a que en
los distintos cuerpos de leyes que se han adoptado, establecen que cuando se prestan
por una entidad gubernamental, el servicio es gratuito.
Cuarta: Los Medios Alternativos de Solución de Controversias en México, son una opción
respecto a los tribunales, por lo que valdría la pena analizar la solución Argentina, sino
162
generalizarla, cuando menos establecerla en algunos procedimientos específicos como
podrían ser los familiares y los conflictos condominiales, para que, su agotamiento
constituya un presupuesto para recurrir al tribunal.
Quinta: De los tres Medios Alternativos para la Solución de Controversias, considero a la
Mediación, como el más adecuado debido a que constituye la expresión máxima de la
libertad contractual, y que al alcanzarse una buena Mediación, se produce la restauración
del tejido social, independientemente de que las partes al haber participado en el convenio,
se sienten más comprometidos a su cumplimiento.
Recuerdo que en la Nueva Ley de Amparo, se estableció la figura del cumplimiento
sustituto de la sentencia de amparo, esto significa que un litigio que fue resuelto en todas
sus instancias por el Poder Judicial, en donde por ejemplo en la materia civil: fijada la litis,
desahogadas las pruebas, y emitida la sentencia por el Juez de primera instancia,
sustanciada la apelación por el Tribunal Superior de Justicia y analizada su
constitucionalidad por el Poder Judicial de la Federación y que constituye la verdad legal
y definitiva, ésta puede ser cumplida mediante un procedimiento de transacción, lo que
implicó un dispendio de recursos públicos.
Sexta: Debe fomentarse la cultura de la Mediación entre la ciudadanía en general, con
objeto de obtener una mejor convivencia social, ya que se fomenta el respeto a las
personas, las Instituciones, y que las problemáticas insipientes sean resueltas mediante
el diálogo y no la confrontación.
Séptima: En la República Mexicana, la mediación, al igual que en diversas culturas y
desde tiempos inmemoriales ha sido utilizada como un medio pacífico para resolver
controversias.
Octava: Para la suscripción del convenio final debe existir la intervención de un profesional
del derecho, debido a que la solución alcanzada mediante el restablecimiento de la
comunicación entre los involucrados, efectivamente tiene un importante factor emocional,
pero no menos cierto es que trae aparejada consecuencias jurídicas para las partes, por
lo que, en su caso, podría pensarse en la mediación conjunta o la solución propuesta en
la Ley de Justicia Alternativa en el Estado de Jalisco, en el sentido de que el convenio final
debe ser validado por el Instituto, o la disposición de la Ley Española, en el sentido de que
163
sea un Notario el que realice la protocolización, para constituir un título ejecutivo, limitando
el cobro de honorarios a un contrato sin valor determinado.
Novena: El Notario, constituye el profesional más calificado para la prestación de los
servicios de Mediación en las materias civil y familiar debido a sus características de
imparcialidad, legalidad, inmediatez e independencia, sin perjuicio de las
responsabilidades que se le pueden fincar por alguna mala práctica; sus cobros se
encuentran sujetos a un arancel. Además es poseedor de amplios conocimientos, no sólo
en las Materias Civil y Familiar, sino en otras Legislaciones como: Urbanística, Agraria,
Societaria, etcétera y garantiza que el acuerdo alcanzado, sea útil para las partes y en
consecuencia para la sociedad. Destaco que el Notario en su actuar cotidiano en la
formulación de contratos y participación de procedimientos sucesorios, en forma implícita,
realiza la labor de acercamiento entre las partes.
Décima: Adicionalmente, al obtener el convenio, por solicitud de las partes, con el objeto
de poseer un título ejecutivo, se puede dar paso a la formalización del contrato de
transacción.
Practicar por los Notarios mexicanos la Mediación como un esquema para prevenir o
resolver conflictos, implica recobrar su esencia, es decir, su proximidad hacia su clientela,
como sucedía hasta hace cuatro décadas.
Décima Primera: Es necesario la expedición de una Ley Reglamentaria del párrafo
segundo, del artículo 17 de la Carta Magna, tal como lo contempla la Ley Ambiental, para
que ahí se contengan las características de todos los procedimientos que involucran a los
Medios Alternativos de Solución de Controversias y se establezcan los requisitos que
deban cumplir los prestadores del servicio.
Reitero en la exposición de motivos, del proyecto de Reforma Penal y en su texto, se hace
referencia al Instituto de Mediación, lo que pareciera pretender apropiarse del nombre y la
institución en general, posiblemente por la percepción de los problemas de seguridad que
experimenta nuestro País y que como mexicano, estoy seguro, como todos los ciudadanos
del mundo, puede superarse. México es un País poseedor de una gran riqueza cultural y
de recursos naturales, no sólo petróleo y metales, sino playas, ríos, cascadas, santuarios
de especies animales, tierra cultivable, y todavía no climas extremosos, pero sobre todo,
164
que hoy cuenta con un gran porcentaje de jóvenes y que juntos con quienes ya no lo
somos tanto, podemos reestablecer el diálogo, en donde sociedad y Gobierno, en forma
transparente ubiquemos problemáticas y sus soluciones; fijemos las prioridades,
procedimientos y metas que nos permitan superar los rezagos ancestrales y nos ubique
en el desarrollo sostenido para lograr la inserción en el contexto global.
165
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CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE JALISCO
CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN
CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES
CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE JALISCO
CÓDIGO PROCESAL CIVIL DEL ESTADO DE JALISCO
LEY Nº 24.573 DE MEDIACIÓN OBLIGATORIA DE ARGENTINA
LEY AGRARIA
LEY DE AMPARO LEY DE COMERCIO EXTERIOR
LEY DE CONCURSOS MERCANTILES
LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA PARA EL ESTADO DE JALISCO
LEY DE MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y PROMOCIÓN DE LA PAZ SOCIAL PARA EL
ESTADO DE MÉXICO.
LEY DE PROTECCION Y DEFENSA AL USUARIO DE SERVICIOS FIANCIEROS
LEY DE TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO
LEY DEL NOTARIADO DEL DISTRITO FEDERAL
LEY DEL NOTARIADO DEL ESTADO DE JALISCO.
LEY FEDERAL DE PROTECCION AL CONSUMIDOR
LEY FEDERAL DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL
LEY FEDERAL DEL TRABAJO
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DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN
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SUSTANTIVAS DE LA PROCURADURÍA DE LA DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE.
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MEXICANO A.C.
REVISTA DE DERECHO NOTARIAL, COLEGIO DE ESCRIBANOS ARGENTINA
REVISTA DE DERECHO NOTARIAL, COLEGIO DE NOTARIOS DE JALISCO
REVISTA DE DERECHO NOTARIAL, MADRID
REVISTA LA NOTARÍA. COLEGIO DE NOTARIOS DE CATALUÑA
REVISTA PÓDIUM NOTARIAL DEL COLEGIO DE NOTARIOS DE JALISCO
SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y SU GACETA
TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMERICA DEL NORTE
PERIODICO MURAL
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