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XI Semana de Extensão, Pesquisa e Pós-Graduação - SEPesq Centro Universitário Ritter dos Reis
XI Semana de Extensão, Pesquisa e Pós-Graduação SEPesq – 19 a 23 de outubro de 2015
A IMPORTÂNCIA DOS PRECEDENTES COMO FONTES DO DIREITO NO NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Autor(a):Nathalia Silva Dutra
Estudante de Direito - Graduanda
Centro Universitário Ritter dos Reis
Orientador: Prof. Me.Miguel do Nascimento Costa
Professor /Mestre
Centro Universitário Ritter dos Reis
Resumo: Esta pesquisa visa o estudo dos precedentes judiciais sob a ótica do novo Código de
Processo Civil que dispõe sobre sua importância no artigo 489, incisos V e VI, bem como a
pesquisa sobre as origens do ordenamento jurídico da "common law" a importância dos
precedentes para este sistema, e seus métodos de utilização e termos próprios.
Palavras chave: common Law, direito processual civil, precedentes, fontes de direito
Abstract: This research aims to study the legal precedents from the perspective of the new Civil
Procedure Code which provides for its importance in Article 489, sections V and VI , as well as research
on the origins of the legal system of " common law " the importance of precedent for this system, and
their methods of use and own terms.
Key Word: common law, civil procedural law, precedents, sources of law
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1 Introdução
A "common law" tem como característica básica a doutrina dos Precedentes pela qual os
juízes realizam a utilização de princípios estabelecidos em casos anteriores para solução de
conflitos que apresentem fatos e questões legais semelhantes.1
O fato de que para este sistema há valorização dos precedentes, faz com que surjam
algumas conclusões precipitadas, como por exemplo, dizer que a "common law' é um
sistema onde o juiz que cria o direito e de um legislativo que não ocupa o seu espaço, como
se o juiz do "common law" fosse um “ser estranho” e a jurisdição deste sistema pudesse,
sem qualquer pudor, adentrar na esfera de poder reservada ao Parlamento.2
Porém, Tal visão não pode ser admitida, uma vez que negligencia que a jurisdição da
"civil Law" durante a história, teve a sua natureza transformada, tendo o pós-positivismo (ou
neoconstitucionalismo) inegavelmente aproximado o sistema de "civil Law" ao da "common
law."3
Certamente foi nos países de origem anglo-saxônica que mais se desenvolveu a
teoria dos precedentes judiciais, contudo, o precedente é uma realidade inerente a qualquer
sistema jurídico,seja da "civil Law" ou da "common Law", como os países, Estados Unidos e
Inglaterra, variando, somente, o grau de eficácia que possui4.
Dessa forma, para uma melhor compreensão cabe salientar que “em sentido lato, o
precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo
1 Fine, Toni M, Introdução ao sistema jurídico Anglo- Americano/Toni.M. Fine; tradução Eduardo Saldanha;
revisão técnica Eduardo Appio- São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011 –(Biblioteca jurídica WMF) 2 Visão de Haroldo Lourenço sobre a sistemática do sistema "common Law"Precedente Judicial Como fonte do Direito: Algumas Considerações sobre a ótica do Novo CPC / Haroldo Lourenço , artigo cientifico 3 Visão de Haroldo Lourenço sobre a sistemática do sistema "common Law"Precedente Judicial Como fonte do
Direito: Algumas Considerações sobre a ótica do Novo CPC / Haroldo Lourenço , artigo cientifico 4 Novo CPC-Fundamentos e Sistematização/ Humberto Theodoro Junior; Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia, Flávio Quinaud Pedron-2. Ed.rev. atual e ampl – Rio de Janeiro; Forense;2015.
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pode servir como diretriz para o julgamento posterior em casos análogos”5.(DIDIER,
2015,p.441)
No mesmo sentido, esclarece Cruz e Tucci, que “todo o precedente é composto de
duas partes distintas: a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; e b) a tese
ou o princípio jurídico assentado na motivação ("ratio decidendi") do provimento
decisório6”.(CRUZ E TUCCI, 2015, p.12)
Outrossim, cumpre salientar que o que torna o precedente vinculativo e de eficácia
obrigatória/ persuasiva é sua " ratio decidendi” que equivale a expressão “ razão da decisão
ou razão de decidir”7.
Assim é correto alegar que “a decisão vista como precedente interessa aos juízes-
pois são eles quem possuem a incumbência de dar coerência a aplicação do direito e aos
jurisdicionados que necessitam de segurança jurídica e previsibilidade para desenvolverem
suas vidas e atividades8.”
Dessa decisão que será proferida pelos juristas haverá a criação de uma norma geral
e de uma norma individual, esta tese foi admitida por Freddie Didier Jr, o qual destaca que a
norma geral pode se desprender do caso em comento e ser aplicada em outras situações,
já a norma individual terá como único objetivo o desfecho daquela situação, ou seja a
procedência ou improcedência dos pedidos formulados no processo, e é a norma criada de
5 Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedentes, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela – Freddie Didier Jr; Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira-10 ed. Salvador: Ed. Jus Podivm,2015, p.441. 6 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial Como Fonte de Direito, cit. P.12. 7 Marinoni, Luiz Guilherme – Precedentes Obrigatórios – Luiz Guilherme Marinoni – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 8Marinoni, Luiz Guilherme – Precedentes Obrigatórios – Luiz Guilherme Marinoni – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
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forma individualizada que será provida de coisa julgada, a norma geral criada terá caráter
vinculativo e eficácia obrigatória/ persuasiva9.
Desse modo, é dever do juiz extrair a "ratio decidendi" dos julgados anteriores por
indução e analisar se o precedente é aplicável ao caso especifico.
Como não há uma definição legal de "ratio decidendi", ou método capaz de admitir
sua identificação, há na doutrina existente o teste de Wambaugh e o método de Goodhart,
sendo o primeiro método o qual o jurista deve cautelosamente formular determinada
proposição de direito, após deverá ser inserida na proposição uma palavra que inverta o seu
significado, pois para Wambaugh a proposição ou doutrina do caso, a" ratio decidendi",
deve ser uma regra geral sem a qual o caso deveria ter sido decidido de outra maneira,
caso a proposição com sentido invertido gerasse igual decisão, em vez de constituir uma
"ratio decidendi" a mesma ensejaria em um obter dictum”10.
Cabe neste sentido, um breve redirecionamento do texto para a explicação do termo
"obter dictum", esta expressão é utilizada para definir espécie de comentário ou
consideração do jurista exposta de passagem em sua fundamentação, que se consagra
como juízo normativo acessório, secundário, pois não tem relevância substancial para a
decisão.11
Apenas a título de esclarecimento, ao longo dos anos foram sendo tecidas diversas
discussões sobre a expressão "Obter Dictum" sendo a mais utilizada pelos doutrinadores à
definição apontada acima, nada obstante, pode também ser considerado "Obter Dictum" a
9 Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedentes, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela – Freddie Didier Jr; Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira-10 ed. Salvador: Ed. Jus Podivm,2015, p.443 10 Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedentes, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela – Freddie Didier Jr; Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira-10 ed. Salvador: Ed. Jus Podivm,2015, p.449. 11 Marinoni, Luiz Guilherme – Precedentes Obrigatórios – Luiz Guilherme Marinoni – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010
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menção a referenciais normativos distintos do caso em tela e até mesmo o voto vencido em
decisão colegiada.12
De outro lado, retomando os métodos de extração da "ratio decidendi" há também o
método de Goodhart, que propõe que haja uma verificação dos fatos tratados como
fundamentais pelo jurista, este método foi apresentado pela primeira vez no Yale Law
Journal, em dezembro de 1930.13
A verificação se há como aplicar ao caso concreto determinado precedente se dá
com a utilização dos métodos de interpretação da "ratio decidendi", os quais neste trabalho
foram expostos as teses mais conhecidas, como a de Wambaugh e Goodheart.
Nesse sentido, o jurista escolhendo o método que melhor lhe convier fará a
comparação, entre os elementos objetivos da demanda confrontando-os com elementos de
demandas anteriores, e caso haja a aproximação dos dois casos aplicará o precedente
análogo a questão14.
Com efeito, em determinados casos quando esta comparação é realizada e não há
os elementos de aproximação do caso em tela com o precedente, fala-se que ocorreu a
distinção15 (distinguishing') entre o caso concreto e o paradigma, isso pode acontecer, seja
por que não há coincidência dos fatos fundamentais que poderão servir de base à "ratio
decidendi" seja por que a despeito de existir uma aproximação entre eles, há peculiaridade
que os afaste16.
12 Marinoni, Luiz Guilherme O Novo Processo Civil/Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidieiro – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. 13 Marinoni, Luiz Guilherme – Precedentes Obrigatórios – Luiz Guilherme Marinoni – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 14 JUNIOR, Humberto Theodoro/ Novo CPC- Fundamentos e sistematização/Humberto Theodoro Junior; Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia, Flávio Quinad Pedron-2.ed.rev.atual e ampl- Rio de Janeiro, Forense 2015. 15 Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedentes, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela – Freddie Didier Jr; Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira-10 ed. Salvador: Ed. Jus Podivm,2015, p.491. 16 Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedentes, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela – Freddie Didier Jr; Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira-10 ed. Salvador: Ed. Jus Podivm,2015, p.491.
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Nesse sentindo o termo "distinguishing" pode ter duas finalidades como por exemplo,
designar o ato de comparar o caso concreto e o paradigma e/ou para designar o resultado
deste confronto desta comparação entre os dois casos.
Além da aplicação do "distinguishing" há as chamadas técnicas de superação dos
precedentes, "overruling" e overriding, a primeira trata-se de uma técnica a qual o
precedente perde a sua força vinculante e é substituído por outro precedente", esta
substituição pode ser tácita (quando uma orientação é utilizada em confronto com posição
anterior) ou expressa (quando um tribunal resolve expressamente adotar outra posição).
A segunda técnica, denominada "overriding", ocorre quando o tribunal apenas limita o
âmbito de incidência de um precedente, em função da superveniência de uma regra ou
principio legal, não há desse modo, a superação total do precedente, o "overriding" pode ser
considerado uma revogação parcial.
Não obstante o método a ser utilizado pelo jurista para a identificação da "ratio
decidendi" é importante salientar a existência de outro termo utilizado na "common Law" que
é a expressão "stare decisis17' que nada mais é que o poder de se consolidar um
entendimento, o precedente.
A palavra "stare decisis" vem do vocábulo latino ''stare decisis et non quieta movere''
(manter decisões e não alterar questões já estabelecidas), o "stare decisis" somente será
promovido se a "ratio decidendi" do julgamento anterior estiver de acordo com o caso
especifico.18
Dessa forma, quando não há a aplicação dos meios de superação de um precedente,
ocorre uma evolução de um precedente que se torna uma jurisprudência pela sua reiterada
17 FINE, Toni. M, Introdução ao Sistema Jurídico Anglo- Americano – Toni. M. Fine; tradução Eduardo Saldanha; revisão técnica Eduardo Appio – São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011- (Biblioteca Jurídica WMF) 18 FINE. Toni M Introdução ao Sistema Jurídico Anglo- Americano – Toni. M. Fine; tradução Eduardo Saldanha; revisão técnica Eduardo Appio – São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011- (Biblioteca Jurídica WMF)
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aplicação e criação de uma súmula que é o enunciado normativo (texto) da "ratio decidendi"
(norma geral) de uma jurisprudência dominante.
Ultrapassadas essas considerações preliminares acerca da sistematização do
"common law" e da formação dos Precedentes é precípua a necessidade de se aprofundar
os estudos acerca da importância dos Precedentes como fontes de direito e no novo Código
de Processo Civil.
2. OS PRECEDENTES COMO FONTES DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Realizando-se a análise do o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro,
o qual praticamente transcreve o art. 4º do Código Napoleônico, se verifica que o juiz ao
julgar primeiramente utilizará a legislação especifica, e somente em caso de omissão o
mesmo poderia se valer da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito.
Este artigo prevê as fontes do direito, nesta legislação não há menção a utilização de
julgados anteriores como base para a decisão do caso concreto, porém mesmo sem existir
uma legislação especifica sobre os precedentes no processo civil os mesmos eram
utilizados e antes do Novo Código de Processo Civil, visando dar cabo as necessidades de
uma sociedade mais complexa e globalizada, foram surgindo legislações que serviram de
início a previsão legal que o Novo CPC prevê em seu artigo 489, incisos V e VI.
Com efeito, a inevitável circulação de modelos culturais, econômicos políticos e
jurídicos proporcionou uma análise critica do atual sistema processual civil Brasileiro e
desse olhar para outros modelos jurídicos trouxe ao ordenamento vigentes diversas
reformas que buscaram privilegiar o uso da jurisprudência como técnica de agilização
processual19.
Nesse sentido cumpre ressaltar que diversos dispositivos legais foram criados para
que essa mudança ocorresse tais como a Emenda Constitucional nº 45/2004 que
19 CAMBI, Eduardo/Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário/ Eduardo Cambi – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
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estabeleceu o Efeito Vinculante das decisões de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal em ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de
constitucionalidade, a formação das súmulas vinculantes e a repercussão geral das
questões constitucionais discutidas no caso concreto, como requisito de admissibilidade de
Recurso Extraordinário, além da alteração do art. 285-A do Código de Processo Civil (que
regula a dispensa de citação quando já houver sentença de improcedência em casos
idênticos), art.518 §1 (não recebimento de apelação quando a sentença estiver de acordo
com súmula do STJ ou STF, art. 543-A, 543-B 543-C(dispõem sobre a repercussão geral
como requisito de admissibilidade e a possibilidade de julgamento de Recursos Especiais
por "amostragem"), além do art. 577, caput e § 1 –A que dispôs sobre a possibilidade do
relator proferir decisão monocrática nos casos delimitados em lei.20
Todos estes dispositivos realizaram a abertura do direito e consequentemente sua
modernização para a possibilidade de integração do sistema de precedentes que apesar de
complexo e vindo de outra estrutura jurídica (common law) já vinha sendo utilizado e se
adequou perfeitamente ao sistema jurídico processual brasileiro, por trazer maior
estabilidade ao direito e uniformização das decisões proferidas21.
Tendo em vista que este sistema proporciona uma maior importância das decisões
jurídicas algumas questões podem ser levantadas, como por exemplo, o risco de
engessamento das decisões, por causa do status de "stare decisis" de um precedente.
Ocorre que o fato de um determinado precedente poder ser utilizado para o caso
concreto não faz com que ocorra a paralisação da evolução da jurisprudencial, mormente ,
por que da análise do art.489 do Novo Código de Processo Civil, in verbis, pode-se extrair o
seguinte:
20 CAMBIi, Eduardo/ Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário/ Eduardo Cambi – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009 21 JUNIOR, Humberto Theodoro/Novo CPC-Fundamentos e sistematização/ Humberto Theodoro Junior, Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia, Flávio Quinad Pedron-2.ed.rev.atual e ampl – Rio de Janeiro,2015, p.345.
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Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação
do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro
das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato
e de direito;
III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais
que as partes lhe submeterem.
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial,
seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato
normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão
decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o
motivo concreto de sua incidência no caso;
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra
decisão;
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula,
sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles
fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou
precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência
de distinção no caso em julgamento ou a superação do
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entendimento.
§ 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o
objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando
as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as
premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
§ 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da
conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com
o princípio da boa-fé. (Sem grifos no original)
Os incisos V e VI do art. 489 do Novo Código de Processo Civil trazem a garantia de
atualização, previsão e utilização dos precedentes uma vez que, toda decisão deverá ser
fundamentada a assim além de realizar a análise dos precedentes e de informar por que tal
precedente é cabível ao caso em comento os juristas ainda dispõem de métodos que
podem restringir em parte ou totalmente o uso de um precedente bem como o substituir por
outro.
É a partir das distinções, ampliações e reduções que os precedentes são
dinamicamente refinados pelo Judiciário, pois assim sempre haverá o aprimoramento dos
precedentes conforme as demandas que irão surgir sem que haja necessariamente um
engessamento das decisões e subsidiariamente um retrocesso processual.
Além disso, vale salientar que "que uma decisão não nasce como se precedente
fosse; são os juízes de casos futuros que, instados a se manifestarem sobre decisões
passadas, poderiam invocar tais decisões na qualidade de precedentes22". (THEODORO
JR, 2015, p.346)
22 JUNIOR, Humberto Theodoro/Novo CPC-Fundamentos e sistematização/ Humberto Theodoro Junior, Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia, Flávio Quinad Pedron-2.ed.rev.atual e ampl – Rio de Janeiro,2015, p.346.
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Dessa forma, faz-se necessária a utilização dos precedentes como fontes de direito
civil, pois os mesmos permitem a seguridade dos jurisdicionados e promovem a
uniformização, agilidade e atualização constante do direito e das decisões judiciais.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com efeito, a realização desta pesquisa buscou explanar a utilidade do estudo dos
precedentes bem como apresentar sua sistemática inovadora e discutir sua função como
fonte de direito devidamente prevista no novo Código de Processo Civil.
Dessa forma, é importante ressaltar que a utilização dos Precedentes serve como
medida uniformizadora das decisões proferidas bem como a segurança jurídica dos
jurisdicionados, uma vez que reduzirá consideravelmente ou extinguirá a existência de
decisões divergentes para os mesmos casos.
Além disso, a legislação ao impor e prever a utilização de Precedentes como fonte de
direito não exime o juiz de fundamentar a sua decisão ("ratio decidendi") pois , ainda que
esta previsão se trate de uma abertura ao sistema jurídico brasileiro (baseado no "civil Law")
ainda prevalecem a utilização da legislação em vigor, não como o direito positivista de Hans
Kelsen, a aplicação única da lei, mas sim a compreensão do texto normativo.
Desse ponto de vista tem-se que o sistema de precedente servirá para uma melhor
fundamentação das decisões judiciais.
Nesse sentido, esclarece Eduardo Cambi23, que o valor persuasivo do precedente
deve decorrer da comparação com o caso concreto, sua importância é analógica ao caso
julgado, servindo como estímulo ao pensamento e como método de justificação."
Assim, conforme o estudo realizado entende-se que a utilização dos precedentes
somente tem eficácia se o jurista realizar a análise exauriente do caso concreto com o
paradigma,é somente a partir desta comparação de "ratio decidendi" que proporciona a
agilidade, uniformidade e seguridade das decisões judiciais.
23 Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário/ Eduardo Cambi – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.149
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4. REFERÊNCIAS
Novo CPC – Fundamentos e Sistematização/Humberto Theodoro Junior, Dierle Nunes; Alexandre Melo Franco Bahia; Flavio Quinaud Pedron -2.ed. ver. Atual e ampl. – Rio de Janeiro; Forense; 2015. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário/ Eduardo Cambi – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. Os Grandes sistemas do direito contemporâneo- René David; tradução Hermínio A. Carvalho- 4º Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002 ;Coleção Justiça e Direito. Introdução ao Sistema Jurídico Anglo- Americano – Toni. M. Fine; tradução Eduardo Saldanha; revisão técnica Eduardo Appio – São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011- (Biblioteca Jurídica WMF) Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedentes, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela – Freddie Didier Jr; Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira-10 ed. Salvador: Ed. Jus Podivm,2015. O Novo Processo Civil/Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Miidieiro- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. Súmula Vinculante: Um Estudo sobre o poder normativo dos tribunais/ Monica Sifuentes- São Paulo: Saraiva, 2005. O Efeito Vinculante e os Poderes do Juiz/ Sergio Sérvulo da Cunha. – São Paulo: Saraiva, 1999.
Novas Tendências do Processo Civil – Estudos sobre o projeto do Novo Código de
Processo Civil/ Alexandre Freire; Bruno Dantas; Dierle Nunes; Fredie Didier Jr; José Miguel
Garcia Medina; Luiz Fux; Luiz Henrique Volpe Camargo; Pedro Miranda de Oliveira-
Salvador: Editora Jus Podivm,2013