ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL

Xaxim, inverno de 2013Professor Dr. Marcelo Markus

Teixeira

O que é a arbitragem comercial internacional?

Segundo os alemães ela é uma “alternative Lösung für private Rechtsstreitigkeiten”, ou melhor, em português: “solução alternativa para conflitos de direito privado”.

Alternativo? Qual controvérsia pode ser resolvida teoricamente pela arbitragem no Brasil?R: Segundo o artigo 1° da nossa lei 9.307/96 : somente litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

E quais seriam na verdade estes direitos?

Somente aqueles que podem ser livremente negociados pelas partes

Exceções: direitos relativos a personalidade, direito de família, direitos das sucessões, etc.

Com algumas exceções das exceções dispostas acima.

Já a Lei Modelo de arbitragem comercial da UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law), de 1985, afirma ser arbitrável toda controvérsia comercial, o que dá mais elasticidade ao conceito e consagra o princípio do in dubio pro arbitratio

VANTAGENS DA ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL

Celeridade; Sigilo; Menor custo; Elevado grau de conhecimento dos

árbitros; Flexibilidade quanto ao procedimento; Escolha da lei material aplicável ao litígio; Controvérsia internacional solucionada

por terceiro (árbitro, território, lei aplicável, etc.)

Dentre outras.

Eventuais equívocos Arbitragem de Direito Internacional Público é

totalmente diferente da Arbitragem Comercial Internacional (Arbitragem de Direito Internacional Privado) quanto ao objeto.

A primeira é normalmente pública quanto à divulgação e lida com questões entre Estados, relativas ao Direito Público.

A segunda é sigilosa e trata de questões comerciais privadas, é lide de direito privado.

Ponto de convergência entre as duas se dá no PROCEDIMENTO.

Eventuais equívocos ARBITRAGEM e ADR (Alternative Dispute Resolution)

ARBITRAGEM é contenciosa e jurisdicional

ADR é cooperativa e se realiza precipuamente através da conciliação e da mediação.

Alguns dados sobre a arbitragem comercial internacional

Valores da arbitragem no Brasil: 2005 (R$ 247 milhões) / 2011 (R$ 3 bilhões) Aumento de 1.250%.

Nas estatísticas da Corte Internacional de Arbitragem (ICC) o Brasil é o líder na América Latina em número de arbitragens: três vezes à frente do segundo colocado, o México.

Principais áreas de atuação da arbitragem comercial internacional:

Contratos empresariais em geral; Construção civil; Sistema financeiro; Acordos societários; Propriedade intelectual, dentre outros.

Países que mais utilizam a Arbitragem Comercial Internacional (CCI, 2011)

1- EUA 2-Espanha 3-França 4-Alemanha 5-Itália 6-Inglaterra 7-Brasil

Noções históricas do instituto no Brasil

Antes das lei 9.307/96

- Praticamente inexistente do ponto de vista prático;

- Tinha dois grandes problemas: laudo arbitral não possuía força executória, devendo ser confirmado por um tribunal estatal e a cláusula compromissória não tinha o poder de afastar a jurisdição estatal.

Depois da Lei 9.307/96 Cláusula arbitral torna-se vinculante e laudo

arbitral (sentença arbitral) passa a ter força executória.

Boom da arbitragem comercial internacional o Brasil, principalmente depois da confirmação da constitucionalidade da Lei 9.307/96 pelo STF. Questão foi levantada com base num pretenso choque da lei com o Art. 5° , XXXV, da Constituição Federal: “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”.

Existem limites ao uso da arbitragem privada?

De cunho legal: como dito anteriormente se restringe somente a direitos patrimoniais disponíveis.

De cunho prático: não é um procedimento indicado para causas de valor reduzido, a praxis tem demonstrado que o mínimo de um contrato deve girar em torno de R$ 1.000.000 (um milhão de reais).

Como se institui o procedimento arbitral?

Através do nome genérico: CONVENÇÃO DE

ARBITRAGEM, que, por sua vez, se divide em duas modalidades:

COMPROMISSO ARBITRAL

CLÁUSULA ARBITRAL

ÁRBITROS

O tribunal arbitral geralmente é composto por três árbitros, sendo que cada parte, em tese, escolhe um que, por sua vez escolhem um terceiro, o presidente do tribunal.

PROCEDIMENTO ARBITRAL (“lei processual”)

Pode ser Ad hoc Pode ser de um órgão arbitral institucional ou entidade

especializada. As partes podem ainda delegar a regulação do

procedimento arbitral aos árbitros ou ao tribunal arbitral.

A praxis internacional utiliza basicamente as regras de tribunais arbitrais institucionais, como:

ICC (International Chambre of Commerce), França; DIS (Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit,

Alemanha); AAA (American Arbitration Association), Estados

Unidos

Determinação da lei material aplicável ao litígio

Em regra é a lei material determinada pelas partes (lei de um determinado país, lex mercatoria, etc.)

Na ausência de determinação da lei aplicável pelas partes cabe ao árbitro tal escolha.

Em uma hipótese menos usual pode decidir o árbitro com base na equidade. Tal hipótese se concretiza normalmente com a expressa determinação das partes na convenção de arbitragem.

Arbitragem interna ou internacional

Lei brasileira não faz distinção. Critérios importantes são: Arbitragem será

internacional sempre que houver algum elemento de estraneidade, ou seja, algo que a reporte a país(es) diverso(s).

O que é realmente relevante para a lei brasileira é se a sentença arbitral é nacional ou não. Em caso negativo necessitará do processo de reconhecimento perante o STJ.

Sentença arbitral nacional é aquela proferida dentro do território nacional.

Reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras no Brasil Regulamentação legal: Lei 9.307/96 – Artigos 34 ao 40. Convenção de Nova Iorque sobre o

Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras de 1958 – Ratificada pelo Brasil somente em 2002.

Protocolo de Las Leñas, assinado pelo Brasil em 1992, com entrada em vigor em 1996.

Dentre (muitos) outros.

Como resolver a questão de conflitos de fontes dentro do Direito Internacional Privado?

Hierarquia Especialização Tempo

ARTIGO 34 DA LEI 9.307/96: “A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei (...).”

Temas polêmicos (no Brasil)

Participação da Administração Pública como parte.

Sentença arbitral desmotivada

Utilização do princípio da Ordem Pública

Convenção arbitral tácita.

Requisitos indispensáveis ao profissional da arbitragem comercial internacional

Domínio de idiomas estrangeiros; Profundo conhecimento de Direito

Internacional Privado; Considerável conhecimento do Direito

Interacional Público; Domínio completo do Direito Civil (não só

o nacional); Domínio da praxis e dos princípios do

Processo Civil.