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Modificaciones al Cdigo Penal y al Cdigo de Procedimiento Penal (Leyes 004, 007)

Ramiro Otero Lugones

Modificaciones al Cdigo Penal y al Cdigo de Procedimiento Penal(Leyes 004, 007)

Con el apoyo de Rainforest Foundation

Foro Boliviano sobre Medio Ambiente y Desarrollo www.fobomade.org.bo Contacto: [email protected] Ramiro Otero Lugones, 2010 fobomade, 2010 Primera edicin: diciembre de 2010d.l.: 4-1-1982-10 isbn: 978-99954-789-4-0

Impresin Ediciones Grficas VIRTUAL Telf.: 2493454 - 2485854 Cels.: 71938115 - 70515549 Calle: Bartolina Sisa N 1273 (San Pedro) Impreso en Bolivia

ndice

Presentacin ........................................................................................ Introduccin ........................................................................................primera parte................................................................................. Captulo i ............................................................................................

7 11 13 13 16 18 19 34 40 40 41 41 43 43

Definicin de corrupcin .......................................................... Captulo ii Clasificacin de los delitos de corrupcin y vinculados...................... Captulo iii Tipos penales de corrupcin.- elementos constitutivos ..................... Captulo iv Modificaciones e incorporaciones al Cdigo Penal............................ Captulo v Modificaciones al Cdigo Civil ........................................................... Captulo vi Inclusin a la Ley Orgnica del Ministerio Pblico ...........................segunda parte ............................................................................... Captulo i

Modificaciones al sistema normativo Penal ........................................ Prohibicin de exceso ................................................................ Derecho Penal mnimo .............................................................

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ramiro otero lugones

Principio de adecuacin ............................................................ Carcter secundario o subsidiario ............................................. Principio de necesidad ............................................................... Principio de proporcionalidad................................................... Juicio justo ................................................................................. Captulo ii Ley de modificacin al sistema normativo Penal ............................... Modificaciones al rgimen de las medidas cautelares ............... Captulo iii Trmino de la investigacin preliminar.............................................. Captulo iv Excusa y recusacin, efectos ................................................................ Captulo v Etapa preparatoria del juicio ............................................................... Juzgamiento de jueces ...............................................................parte tercera ................................................................................ Captulo i

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Procedimiento inmediato para delitos flagrantes ............................... Ttulo v Procedimiento inmediato para delitos flagrantes ..................... Audiencia de aceptacin para la aplicacin del procedimiento inmediato .................................................... Preparacin del juicio inmediato .............................................. Sustanciacin del juicio ............................................................. Captulo ii Otras modificaciones ...........................................................................cuarta parte ..................................................................................

De las entidades de la lucha contra la corrupcin ....................

Presentacin

El Estado Plurinacional de Bolivia se encuentra en una etapa de intenso desarrollo legislativo constitucional y de adecuacin normativa e institucional, en procura de establecer nuevas relaciones entre la sociedad y la funcionalidad estatal en sus distintos niveles de organizacin territorial, segn la ruta definida por el poder poltico dominante actual. Sin duda, ese proceso no est exento de complejidades y turbulencias, en especial cuando se abordan aspectos estructurales de alta sensibilidad que tienen que ver con la transparencia en el manejo de la cosa pblica y la participacin social en el control de la nueva institucionalidad. En ese contexto, emerge con gran sentido de oportunidad, relevancia y pertinencia la obra Modificaciones al Cdigo Penal y al Cdigo de Procedimiento Penal, organizada en cuatro partes, la primera con 6 Captulos, la segunda con 5 Captulos y la tercera con 2 Captulos. La Cuarta parte concerniente a las Entidades de la lucha contra la corrupcin se constituye en una herramienta de carcter tcnico, jurdico, social, poltico y doctrinal de insustituible valor y necesaria consulta. En Modificaciones al Cdigo Penal y al Cdigo de Procedimiento Penal, el lector encontrar en primer lugar un anlisis constitucional y legal con relacin a la Ley 004 y proteccin medio ambiental. El Dr. Otero, con verdadero

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sentimiento crtico a la realidad y a su vez cargado de visin por un futuro mejor, nos conduce por un camino de anlisis simplemente objetivo. En el Captulo I se analiza la Ley de Lucha Contra la Corrupcin, Enriquecimiento Ilcito e Investigacin de Fortunas Marcelo Quiroga Santa Cruz, situando con precisin su objeto y alcance en relacin con la historia del derecho y el desarrollo doctrinal, adems de enumerar complementaciones introducidas y nuevas figuras delictivas relacionadas con el manejo de la cosa pblica en todos los niveles de poder. Igualmente, Modificaciones al Cdigo Penal y al Cdigo de Procedimiento Penal aborda la clasificacin de los delitos de corrupcin caracterizando cada uno de ellos, y demuestra las falencias y oscuridades claramente puntualizadas en el Captulo ii. Los Tipos Penales de Corrupcin y sus Elementos Constitutivos, por su importancia para determinar la adecuacin o no de una conducta determinada, son especficamente analizados de manera didctica en el Captulo iii. Por ejemplo, con claridad y metodologa prctica se describen los elementos material, moral, legal e injusto del delito, comparndolos con sus elementos genricos como son la accin u omisin, la tipicidad, la antijuridicidad, culpabilidad y la sancin legal. A su vez, denomina Delitos Administrativos a las sanciones de variada ndole que impone la Ley 004. En el Captulo iv se hace nfasis en los plazos y la prescriptibilidad o no del delito cometido por servidores pblicos en contra del patrimonio del Estado, la modificacin de la denominacin del o los autores y la elevacin de las penas. Tambin se analizan el impacto de dichas reformas en la administracin pblica en el caso de la malversacin, uso indebido de influencias, beneficios en razn del cargo, negociaciones incompatibles con el ejercicio de la funcin pblica y por particulares, y resolucin contraria a la constitucin y las leyes, entre otras figuras jurdicas. As mismo, se encontrarn en el Captulo v referencias en cuanto a la modificacin introducida por la Ley 004 al Cdigo Civil, ms concretamente vinculadas con la prescripcin, caducidad y el registro de derechos reales.

modificaciones al cdigo Penal y al cdigo de Procedimiento Penal

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En el Captulo vi se hace notar la inclusin a la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. En el Captulo I de la Segunda Parte de Modificaciones al Cdigo Penal y al Cdigo de Procedimiento Penal, el autor destaca la adopcin de procedimientos enmarcados en los nuevos paradigmas del derecho penal, enfatizando en la cualidad garantista del mismo y el respeto a los derechos humanos, para lo cual se fijan lmites y prohibicin de excesos, como tambin la aplicacin de los principios mnimos del derecho penal como el de adecuacin, subsidiaridad, necesidad, proporcionalidad y juicio justo, principalmente. Concordando con el anterior, en el Captulo ii se describe y profundiza el alcance de la reforma que impacta en el sistema normativo penal enmarcados en los principios ya sealados. Se precisan las nuevas modificaciones que demarcan taxativamente la actividad jurisdiccional, entre ellas la conclusin del trmino de la investigacin, como se puntualiza en el Captulo iii. En esa misma direccin, en el Captulo iv se describen las inclusiones al sistema normativo orientadas a neutralizar acciones dilatorias de los actores procesales que usualmente practicaban las excusas y recusaciones, afectando estructuralmente al Estado y la sociedad. Con relacin a la Etapa Preparatoria del Juicio, en el Capitulo V se diferencia el nuevo rol de los administradores de justicia y las facultades de las partes en la audiencia conclusiva. En la Parte Tercera, Captulo I, se destaca la innovacin que representa para el Cdigo de Procedimiento Penal el procedimiento inmediato para delitos flagrantes, a la luz de la doctrina y la evolucin histrica del derecho penal. En cuanto a otras modificaciones sealadas en el Captulo II, hace hincapi en la actuacin del Abogado, el funcionario judicial, fiscales, policas, siendo susceptibles de sancin de privacin de libertad. En la Parte Cuarta se detalla la estructura de la nueva institucionalidad adoptada a partir de las modificaciones al sistema penal, as como su rol dentro de la tendencia del derecho penal boliviano.

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En general, con su obra Modificaciones al Cdigo Penal y al Cdigo de Procedimiento Penal, el Dr. Otero luce su templanza de voz autorizada y trasciende con la fuerza tica y moral de su trayectoria de luchador social, profesional, analista, docente, abogado y escritor. Con puo hecha letra y mirada visionaria, l es capaz de desnudar e interpelar aquello que afecta esencialmente a la colectividad y nos aporta con su experiencia para seguir construyendo desde la realidad el pas y la sociedad que es posible con la unin del esfuerzo nacional. Javier Aramayo ex Presidente - fobomade

Introduccin

El incremento de la criminalidad con escenario en el mbito rural ha sido convertido en conducta permisiva. El extremo de olvidar los objetivos del desarrollo rural integral del Estado, en coordinacin con las entidades territoriales autnomas y descentralizadas, como reza el Artculo 407 de la Constitucin Poltica del Estado, remarcado en el Numeral 4, impone la proteccin agropecuaria y agroindustrial ante desastres naturales e inclemencias climticas, geolgicas y siniestros. El tremendo impacto ambiental provocado por los chaqueos ha derivado en desastre ecolgico, donde el Estado confiesa su incapacidad para sofocar los incendios provocados en 38.000 focos de calor y la destruccin de dos millones de hectreas, con su pedido a los Estados vecinos para enfrentar tan grave siniestro. El chaqueo o quema de pastizales y bosques por los actuales detentadores de la tierra advierte que los propietarios de la tierra violan el principio constitucional de la propiedad funcin social, originando causal legal para que el Estado demande la reversin de las tierras arrasadas por el chaqueo o quema. Fuera de la cada en interdiccin y conflicto del derecho a la propiedad por los autores de las quemas o chaqueo, est el quebrantamiento del deber de proteccin a la produccin agropecuaria y agroindustrial ante los siniestros provocados por la mano del hombre, porque no se trata de desastres naturales o inclemencias climticas, sino de conductas lesivas contra la comunidad social, nacional e internacional. Porque el atentado es contra

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los recursos naturales renovables a un aprovechamiento sustentable, como norma el Artculo de la Constitucin Poltica del Estado. El bien protegido se refiere tambin a una de las fuentes ms importantes de produccin de oxgeno para el planeta, imponiendo el respeto de la biodiversidad. El Estado boliviano ha contrado compromisos ineludibles con la comunidad internacional bajo la tesis de la defensa de la Pachamama o Tierra. Es decir que tiene un predicamento que incluso ha sido utilizado para hacer denuncias contra el sistema econmico social, contrastando tal poltica con la devastacin de dos millones de hectreas de la zona amaznica como efecto de los chaqueos provocados por quienes tienen la propiedad de la tierra, incluidas las organizaciones sociales, cuya conducta debe ser investigada, al igual que todas las instancias del poder poltico creadas por la Constitucin Poltica en vigencia. La inaccin de quienes tienen a su cargo la proteccin del medio ambiente y la biodiversidad frente a la devastacin de dos millones de hectreas y su respuesta formal tarda descubre la inoperancia de los rganos pblicos comisionados para restablecer el orden legal quebrantado, omisin que importa delitos de incumplimiento de deberes que caen bajo las sanciones de la Ley 004 de Lucha contra la Corrupcin, perseguibles de oficio por el Ministerio Pblico y entidades pblicas sealadas en el Artculo 6 de la merituada Ley y, tambin por aquellos sealados en los Arts. 387, 388, 390, 391 y 407, Numerales 4 y 6, 342, 346, 380, 381, 385 y 386, de la Constitucin Poltica del Estado.

Primera Parte

captulo i

La Ley 004 de 31 de marzo de 2010, denominada Ley de Lucha Contra la Corrupcin, Enriquecimiento Ilcito e Investigacin de Fortunas Marcelo Quiroga Santa Cruz, en su propio enunciado est sealando el objeto de su aplicacin. Pero, aunque puede tocar en sus efectos a personas naturales o jurdicas, es decir, componentes de la sociedad civil, el mbito de su aplicacin est dirigido contra los componentes de la sociedad poltica o Estado, en la definicin marcada a finales del siglo xix, producto de las doctrinas polticas y econmicas, conocidas por los fisicratas y el liberalismo clsico. Ambos trminos han sido tambin parte del debate de la Filosofa del Derecho y la Filosofa del Estado de Georg Wilhem Friedrich Hegel y de la crtica de Carlos Marx al Idealismo Filosfico, es decir, se trata de conceptualizaciones cientficas claramente reconocidas. De ah que la Ley 004 tenga que entenderse en su aplicacin vinculada a las normas constitucionales del control fiscal y a la ley safco o Rgimen de Control Fiscal, especficamente en la determinacin de los ilcitos, que pueden ser administrativos, civiles o penales porque el delito de corrupcin que se sanciona en el Art. 2, de la Ley 004, el hecho punitivo se refiere a cualquier objeto de valor pecuniario, es decir, apreciable en dinero. Y, a pesar de que

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la Ley safco ha eliminado el control previo en la fiscalizacin, tal control previo subsiste y ha sido derivado a que se cumpla en la gestin del operador administrativo y de manera ineludible, porque nadie puede adquirir o disponer de bien alguno del Estado sin cumplir las normas que rigen para la adquisicin o disposicin de bienes para el Estado. La Ley N 004, en el mbito de su aplicacin, adems de las conductas de la adquisicin o disposicin de bienes, toca a los deberes de probidad, idoneidad y moralidad de los servidores pblicos y de las personas jurdicas o naturales en su trato con el Estado. El carcter de la Ley 004 est determinado en el espacio y en el tiempo por el mbito de aplicacin y se refiere al manejo de la cosa pblica, siendo el bien protegido la funcin pblica y, en este entendido, introduce modificaciones al Cdigo Penal y al Cdigo de Procedimiento Penal, quedando delimitado su mbito. Las modificaciones, complementaciones, nuevas figuras delictivas, introducidas por la ley, se refieren al manejo de la cosa pblica en cualquiera de los niveles de poder: Nivel central del Estado, Art. 298 de la c.P.e.; Nivel de la forma compartida entre el central del Estado y las entidades territoriales autnomas, Art. 299 de la c.P.e.; En las competencias exclusivas de los gobiernos departamentales autnomos, Art. 300 de la c.P.e.; En las de las autonomas regionales, Art. 301 de la c.P.e.; En las de los gobiernos municipales autnomos Art. 302 de la c.P.e.; En las de las autonomas indgenas originarias campesinas Arts. 303 y 304 de la c.P.e.; En el Rgimen de Bienes y Recursos del Estado y su distribucin, Arts. 339 y siguientes de la c.P.e.; Y en el Rgimen de las Empresas Autrquicas, Arts. 351, 361, 362, 363, 364, 365, 369, 370, 372 y 378 de la c.P.e.

Sin embargo de la primaca normativa de la Constitucin Poltica del Estado, de ser normativa constitucional el rgimen del control fiscal y del ente contralor (Art. 213 de la c.P.e.) y encontrar definido su mbito de


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aplicacin en el Art. 5 de la Ley N 004, se crea en el Art. 11 una jurisdiccin especial con Juzgados y Tribunales Anticorrupcin y, tambin, se crean fiscales especializados (Art. 12) configurados como un todo, con un sistema Integrado de Informacin Anticorrupcin y de Recuperacin de Bienes del Estado. Y lo hace de manera paralela a la Contralora General de la Repblica, en el Art. 23 de la Ley N 004. En el Artculo 5 de la Ley N 004 se enumera el mbito de aplicacin de su normativa legal, refirindose genricamente a los servidores y ex servidores pblicos de todos los rganos del Estado Plurinacional y los entes que hemos sealado, especificando al Ministerio Pblico, la Procuradura General del Estado, la Defensora del Pueblo, el Banco Central de Bolivia, la Contralora General del Estado, las Universidades y a otras Entidades de la estructura del Estado, a las Fuerzas Armadas y la Polica Boliviana, a Entidades u organizaciones en las que el Estado tenga participacin patrimonial, independientemente de su naturaleza jurdica. Tambin a las personas privadas, naturales o jurdicas que no siendo servidores pblicos cometan delitos de corrupcin, causando dao econmico al Estado o se beneficien indebidamente con sus recursos. La accin penal por el delito de corrupcin sancionado por la Ley N 004 no reconoce inmunidad, fuero o privilegio alguno, debiendo ser de aplicacin preferente, lo que est conforme a lo dispuesto por el Art. 112 de la c.P.e. No obstante de acogerse a la normativa constitucional, la Ley N 004 se distancia del ordenamiento jurdico al crear tribunales y juzgados anticorrupcin, con jurisdiccin especial no prevista en la Constitucin Poltica del Estado por la Ley N 004. En este aspecto, tiene el carcter de ley de excepcin. Entre las funciones del Estado, las ms importantes son la seguridad externa e interna del Estado Plurinacional, adems de proveer los servicios pblicos, que es materia del Derecho Administrativo. En las codificaciones penales, los agravios que los servidores pblicos pueden inferir contra el ejercicio inmediato de sus funciones administrativas se entendan de menor trascendencia filosfica que la seguridad, la soberana, las garantas constitucionales y la fe pblica. Con la Ley N 004 se eleva su connotacin

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filosfica o valorativa, en orden a resguardar la buena y ordenada marcha de los servicios pblicos, como bien jurdico significativo. En el Cdigo Penal, segn la Ley 1768 de Modificaciones al Cdigo Penal no se encuentra la figura penal de delito de corrupcin pblica, que recin es introducida por la Ley N 004. Entre los delitos sancionados cometidos por funcionarios pblicos estaban contemplados: el peculado, peculado culposo, malversacin, cohecho pasivo propio, uso indebido de influencias, beneficios en razn del cargo, omisin de declaracin de bienes y rentas, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas, concusin, exacciones, los de abuso de autoridad, resoluciones contrarias a la constitucin y a las leyes, incumplimiento de deberes, denegacin de auxilio, abandono del cargo, nombramientos ilegales. Y en acpite especial, los cometidos por particulares, como ser: cohecho activo, resistencia a la autoridad, desobediencia a la autoridad, impedir o estorbar el ejercicio de funciones, desacato, anticipacin o prolongacin de funciones, ejercicio indebido de profesin, incluida la definicin de delito propio y la significacin de los trminos empleados. Con penas pecuniarias, reclusin y hasta presidio. Definicin de corrupcin La Ley N 004 en su Art. 2 define el trmino corrupcin, pero no se adecua tcnicamente al no dar el tipo penal que pretende crear, imprescindible para individualizar la conducta que se prohbe con relevancia penal. Cuando una conducta se adecua a alguno de los tipos legales decimos que se trata de una conducta tpica o lo que es lo mismo que la conducta presenta las caractersticas de la tipicidad (Manual de Derecho Penal, J. Raimundo del Rio C., Pg. 339). El tema est enmarcado en lo que las distintas escuelas penales ensean sobre los elementos genricos del delito, pudiendo refirmar que la definicin del Artculo 2 no se ajusta a lo que conciben las escuelas penales, pudiendo decirse que seala la accin u omisin, pero no la tipicidad ni la sancin legal, siguiendo a la escuela dogmtica por va de ejemplo, entendindose que es un delito propio cometido por servidores y servidores pblicos, y ex servidores y ex servidores pblicos, ampliando su mbito penal contra personas naturales o jurdicas


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y representantes de personas jurdicas, pblicas o privadas, nacionales o extranjeras, siempre que sus hechos causen dao al Estado. Elemento que s es innovador en la teora del delito y de la pena, porque incluye a las personas jurdicas como hechores o autores de delito, lo que se ha venido buscando en la penalizacin de los delitos, siendo que antes eran sujetos activos de delito las personas naturales, nicamente. La definicin de corrupcin del Art. 2 asume connotacin legal aunque no se entienda como tipo penal, mereciendo anlisis y proyeccin jurdica legal. El trmino legal corrupcin contempla distintas conductas referidas a actos que se pueden dar, que tienen como resultado la afectacin de los intereses del Estado. El bien protegido est en resguardar la buena y ordenada marcha de los servicios pblicos y el manejo correcto de la cosa pblica que no permite atentar contra los intereses del Estado. Las acciones u omisiones, entendindose tambin como verbo nuclear requerir o aceptar, el complemento que est relacionado al ofrecimiento u otorgamiento directo o indirecto, consistente en un beneficio que puede ser dinero o apreciable en dinero; otra variante es recibir ddivas, favores, promesas o ventajas para el servidor o servidora pblica u otra entidad, cuyo complemento tambin es a cambio de la accin u omisin de cualquier acto. Siendo delito de resultado, porque debe afectar a los intereses del Estado. Tiene como sujetos activos de delito a quien da el beneficio y a quien lo acepta para actuar o dejar de actuar. No tiene sancin penal, lo que resuelve en el Art. 24 donde el legislador ha sistematizado los Delitos de Corrupcin y Vinculacin, y en el Art. 25 y siguientes ha creado Nuevos Tipos Penales, referidos a la Corrupcin. Es un delito propio que cometen los servidores o servidoras pblicos, pero deja de ser propio porque pueden cometerlo las personas naturales o jurdicas que tratan con el Estado o afectan a los intereses del mismo, culpablemente. La Ley N 004 es defectuosa en su sistematizacin jurdica. La Ley N 004 contiene otras disposiciones que responden a la poltica criminal en materia de corrupcin, con la creacin de rganos encargados de su combate, determinando funciones y atribuciones conforme a las finalidades perseguidas.

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captulo ii clasificacin de los delitos de corrupcin y vinculados

El Captulo iii la Ley N 004 procede a la clasificacin de los Delitos de Corrupcin y de los Vinculados. Modifica la clasificacin de Delitos Cometidos por Funcionarios Pblicos, del Libro Segundo, Parte Especial, Ttulo ii, Captulo i del Cdigo Penal, indicando que se consideran delitos de corrupcin los que figuran como Delitos Cometidos por Funcionarios Pblicos, cuyas normas consignan los numerales 142, 144, 145, 146, 147, 149, 150, 151 y 152, manteniendo el tipo, antijuridicidad, culpabilidad y responsabilidad de las figuras descritas por el Cdigo Penal. Hay error en este Art. 24 cuando a seguir seala prrafo segundo de los Arts. 153 y 154, 157, 158, 172 bis, porque los nicos artculos que tienen prrafo segundo son el Art. 158 y el 172 Bis. El Art. 173 no tiene prrafo cuarto, quedando fuera del delito de corrupcin; el Art. 173 Bis no tiene ms que un solo prrafo; el Art. 174 apenas tienes dos prrafos; y el Art. 221 tiene tres prrafos. Por ello son oscuras las modificaciones introducidas por la Ley N 004. Queda modificado el Art. 222 (Incumplimiento de Contratos), eliminndose el prrafo i, quedando sujeto a sancin el incumplimiento derivado de culpa del obligado, como autor de delitos de corrupcin, y el Art. 225 prrafo ii, referido a infidencia econmica, es convertido en delito de corrupcin. Son incluidos como delitos vinculados con el delito de corrupcin los contenidos en los Arts. 132, 132 Bis, 143, 150 Bis, 154, 177, 185 Bis, 228, 228 Bis, 229 y 230. El Art. 132 est referido a asociacin delictuosa, el 133 Bis a organizacin criminal, el 243 a peculado culposo, el 151 a negociacin incompatibles con el ejercicio de la funcin pblica, no existiendo en el Cdigo Penal el Art. 150 Bis, el 153 est referido a resoluciones contrarias a la Constitucin y a las Leyes, el Art. 177 a Negativa o Retardo de Justicia, el 185 Bis a Legitimacin de Ganancias Ilcitas, el Art. 228 a Contribuciones y Ventajas Ilegtimas, el Art. 229 a Sociedades o Asociaciones Ficticias, el Art. 230 a Franquicias, Liberaciones o Privilegios Ilegales. No todos los artculos clasificados como vinculados se refieren al manejo de la cosa pblica o a sus ilcitos, al tratarse de delitos de


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peligrosidad o de posible concomitancia con delitos de corrupcin. Puede que el legislador haya considerado poner atajo a la complicidad y al encubrimiento delictuales por aquellos que ejercen funcin pblica, pero debi decirlo explcitamente.captulo iii tipos penales de corrupcin.- elementos constitutivos

En el Captulo iii, los Artculos 24 y 25 de la Ley 004 sealan los Delitos de Corrupcin. El Artculo 24 hace la sistematizacin de los delitos de corrupcin y vinculados, referidos a figuras delictivas preexistentes del Cdigo Penal. El Artculo 25 dispone la creacin de nuevos tipos penales. La clasificacin legal ensea tambin su tratamiento. La tcnica clsica con su metodologa nos permite determinar la existencia de los elementos constitutivos del delito, denominados tcnicamente tipos penales, empleados para saber si una conducta se adecua a los tipos legales, en cuyo caso se trata de una conducta tpica o, lo que es lo mismo, que la conducta presenta las caractersticas de la tipicidad. Tales elementos son: a) el material, representado por la accin u omisin; el moral o subjetivo, integrado por el conjunto de condiciones que debe reunir el agente del delito para responder de su hecho, condiciones que la ley expresa con la palabra voluntaria referida a la accin u omisin; y c) el legal, constituido por la sancin impuesta por la ley a cada una de las acciones u omisiones que describe. Algunos autores de la corriente clsica hablan tambin del elemento injusto, que traduce la idea de la accin u omisin voluntaria y penada por la ley que no se haya realizado dentro de alguno de los casos que la hacen legtima. La tcnica dogmtica nos da cinco elementos genricos del delito: a) la accin u omisin, incluido en un resultado; b) la tipicidad, que supone que la accin se encuadra en alguna de las descripciones del delito hechas por el legislador; c) la antijuridicidad, que significa que la accin tpica no tenga justificacin o legitimacin dentro de la ley; d) la culpabilidad, que

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representa las condiciones reunidas por el agente del delito para responder por su hecho; y c) la sancin legal, o sujecin del hecho a una medida penal (ver Manual de Derecho Penal de J. Raimundo del Rio C., Pg. 93). Para el profesor Eugenio Ral Zaffaroni, sobre los tipos que la Ley crea, dice: tcnicamente hablando llamamos tipos a estos elementos de la ley penal que sirven para individualizar la conducta que se prohbe con relevancia penal. (Manual de Derecho Penal, parte general, Pg. 339). En la clasificacin de la Ley 004, estn los delitos cometidos por los servidores pblicos en el desempeo de sus cargos. En el bien protegido est la precautela ante los agravios que los empleados pblicos pueden inferir a los derechos garantizados por la Constitucin Poltica del Estado y la fe pblica. Los empleados pblicos pueden perpetrar hechos delictuosos correspondientes al ejercicio inmediato de sus funcionas administrativas. El legislador sanciona los hechos de variada ndole y que, en su conjunto, pudiera denominarse delitos administrativos. En la definicin de corrupcin del Art. 2 de la Ley 004 se describe el cohecho activo y pasivo, con la aceptacin de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, que pueden ser para s u otra entidad o persona, a cambio de una accin u omisin de cualquier acto que afecte a los intereses del Estado. Por lo que la accin u omisin incluye el resultado; la tipicidad est encuadrada en alguna de las descripciones contenidas en los Arts. 24 y 25 de dicha Ley y de manera particularizadas en los artculos 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33. En la culpabilidad importa el conocimiento y voluntad del actor del delito cometido. La sancin legal est sealada en cada una de las disposiciones citadas que describen el delito o los delitos. Siguiendo la doctrina dogmtica, los delitos que cometen los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones pueden ser: formales, como aquel que omite la declaracin de bienes a que est obligado, es suficiente que omita la declaracin de bienes; o materiales, cuando aprovechando su cargo se apropia de dinero, porque el dinero debe estar bajo su custodia; no es suficiente el movimiento del agente o su inercia, para que el delito est terminado no es suficiente que se apropie, requirindose adems que sea del Estado. Pueden ser delitos de dao o lesin, cuando la accin, incluido


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el resultado, coincidan con la violacin de la norma. Pueden ser delitos de comisin (o accin como vulgarmente se los llama), consisten en la conducta del actor traducida en hacer lo que no debe (por ejemplo, malversar fondos), lo que est prohibido por la ley. Pueden ser delitos de omisin, los que representan la no realizacin de un acto esperado o legalmente exigible (por ejemplo: incumplimiento de deberes); en otros trminos, el incumplimiento de lo que la ley prohbe dejar hacer (cumplir los deberes funcionarios); o lo que es lo mismo, la violacin de una norma positiva. La diferencia fundamental de los delitos de comisin de los delitos de omisin no es la forma fsica de la accin (hacer o no hacer), sino la naturaleza jurdica de la norma violada. Pueden ser delitos de comisin por omisin, lo que representan verdaderos delitos por comisin y consisten en la conducta del autor, que se traduce en hacer lo que no debe (por ejemplo: el funcionario que est obligado a recurrir de apelacin omite apelar), para beneficiarse con cohecho pasivo propio. La omisin es un medio para alcanzar el resultado, la coima. En estos delitos lo punible no es la omisin, sino el resultado que se alcanza mediante ella, el cohecho pasivo propio. El Art. 13 Bis.- (comisin por omisin).- Los delitos que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando el no haberlos evitado, por la infraccin de un especial deber jurdico del autor que lo coloca en posicin de garante, equivalga, segn el sentido de la ley, a su causacin. En la teora del delito, al analizar la accin encontramos la teora de la causa tpica del Beling, la que parte de la base de la interpretacin de la ley y expresa que lo que procede es preguntarse si la accin del sujeto corresponde a la figura delictiva establecida por el legislador, principalmente al verbo que la expresa, que es el que mejor traduce el sentido de causacin que las instituciones jurdicas se proponen establecer. Los partidarios de esta doctrina principian por analizar la relacin causal entre la accin y el resultado de acuerdo a la teora de la equivalencia, y

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complementan su raciocinio apreciando la importancia del nexo causal en vista del tipo fijado por la ley (ver Obra citada de J. Raimundo del Rio C., Pg. 100). Por ejemplo, en el peculado sancionado por el Art. 142 del C.P., el verbo nuclear consiste en apropiarse, su complemento de dinero u otros bienes, cuya custodia se halle a su cargo. Para la tendencia psicolgica, la accin del hechor y su resultado son simples expresiones de factores psquicos, porque el nico antecedente que permite determinar lo que el autor produjo como resultado est en relacin a lo que hizo y lo que quiso; y el problema excede al reducido campo de la causalidad. Todo ello sin que se confunda la accin (elemento material del delito) con la culpabilidad (elemento subjetivo del mismo). En la visin contempornea del delito, los dos planteamientos que han dominado en las dos ltimas dcadas, segn Bernard Schunemann, son el sistemtico objetivo neokantiano y el de la teora de la accin final o sistemtica finalista de Hans Weisel. En la doctrina casualista de Von Liszt del siglo xix, el centro de atencin lo constituye el acto, la accin emprendida como proceso causal, un movimiento corporal que produce un cambio en el exterior perceptible por los sentidos. En la sistematizacin objetiva neokantiana est el intento de referir a valores las categoras de la teora general del delito, consistente en un afn sustituir al formalismo positivista por un positivismo ideolgico referido a valores (neokantismo). El punto de partida para la teora finalista de Hans Weisel es la vinculacin del derecho a las estructuras lgico formales que aparecen en la realidad. La ciencia del derecho debe partir del tipo para ir luego ms all y descender al mbito de lo ontolgico, del ser, de lo previamente dado. As se vuelve al concepto de la accin que ya que no es un concepto causal sino final, donde el dolo forma parte del tipo y no de la culpabilidad. El planteamiento funcionalista parte del punto de vista de la funcionalidad para el sistema social de convivencia. En este entendido, Muoz Conde destaca a Gunter Jacob como a su primer representante, indicando que esta tendencia est guiada por criterios de prevencin general, es decir a raz de la teora de los fines de la pena. Emiliano Borja Jimnez incluye a Claus Roxin dentro de esta tendencia. El aporte de Claus Roxin es un intento de conjugar el desenvolvimiento dogmtico de la teora jurdica, donde la accin


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propiamente dicha representa una conducta o comportamiento humanos y est integrada por la voluntad y la actuacin; la voluntad, como querer interno del sujeto en orden a determinada actuacin, es independiente del resultado y totalmente ajena al concepto de culpabilidad. Conjugada con la poltica general, se centra no slo en los fines de la pena, sino tambin en los fines del Derecho Penal. Claus Roxin niega el principio clsico que sita la funcin del Derecho Penal en la mera proteccin de bienes jurdicos, porque la lesividad social es algo ms que la violacin de valores ideales. Su concepcin funcionalista se sustenta en que el Estado slo puede castigar aquella accin que representa una lesividad social. La misin del Derecho Penal es dirigir su actividad en orden al establecimiento y proteccin de condiciones necesarias que posibiliten el mantenimiento de la vida humana en comunidad. La misin del Derecho es asegurar la estructura social y garantizar la capacidad de funcin, donde el derecho punitivo es parte del sistema y sostn del sistema. La tipicidad, segn los elementos genricos del delito, est ligada a la accin que hace el delito, o sea, representa lo que el delito es. Las acciones que pueden constituir delitos son descritas por el legislador, es decir, reducidas a tipos siguiendo los lineamientos de la sociologa comprensiva de los ideal typen, como esquemas ideales abstractos que sirven para delimitar la realidad (Max Weber). Las acciones son reducidas a figuras o esquemas abstractos comprensibles de los elementos esenciales de los delitos, con eliminacin de los detalles en que la vida presenta los casos particulares. Todo delito constituye un tipo de accin y todo tipo representa la descripcin de un delito. (Obra citada, J. Raimundo del Ros C., Pg. 101). En dicho entendido, para que un hecho humano productor de un cambio real en el mundo objetivo constituya un delito debe ser tpico, o sea, encontrar cabida en el esquema o figuras ideales concebidas por la ley como expresin de dicho delito. Ac, en esta oracin, encontramos una concepcin eclctica, que une el pensamiento clsico causalista de Von Liszt y la concepcin neokantiana

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enmarcando a la accin dentro de un cuadro ideal, el tipo, como una categora referida a valores. El tipo representa la descripcin del delito que hace el Cdigo Penal o, en el caso de la Ley 004, la descripcin de las figuras delictivas, contenidas en los artculos del Cdigo Penal, que son consideradas como delitos de corrupcin y vinculadas, sistematizadas por el Art. 24 de la merituada Ley. Y las figuras penales que crea la Ley N 004 de los Arts. 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33. El Art. 26 describe (El delito de Uso Indebido de Bienes y Servicios Pblicos), dndonos el tipo de delito. El Art. 27 (El Enriquecimiento Ilcito), el Art. 28 (El Enriquecimiento de Particulares con Afectacin al Estado), el Art. 29 (El Favorecimiento al Enriquecimiento Ilcito), el Art. 30 (El cohecho Activo Transaccional), el Art. 31 (El Cohecho Pasivo Transaccional), el Art. 32 (La Obstruccin de la Justicia) y el Art. 33 (La Falsedad en la Declaracin Jurada de Bienes y Rentas). El Art. 26 (Uso Indebido de Bienes y Servicios Pblicos) de la Ley 004 modifica al Art. 144 (Malversacin) del Cdigo Penal, referido a los caudales que administra el funcionario pblico y que diere una aplicacin distinta a aquella que estuvieren destinados, ampliando su mbito de aplicacin a los bienes, derechos y acciones pertenecientes al Estado o a sus instituciones. Adems, hace ms rigurosa la pena de privacin de libertad, al introducir causales de agravacin de la pena. La Ley 004 crea las nuevas figuras delictivas del Art. 27 (Enriquecimiento Ilcito), que cometen los servidores pblicos que hubieren incrementado desproporcionadamente su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos y que no pueda ser justificado, con penas graves de cinco a diez aos, inhabilitacin para la funcin pblica y decomiso de los bienes obtenidos ilegalmente. El Art. 27 ampla la figura delictiva del enriquecimiento ilcito a particulares afectando el patrimonio del Estado, con sancin de privacin de libertad de tres a ocho aos, multa y decomiso de los bienes obtenidos ilegtimamente. Ampla el delito contra los representantes o ex representantes de las personas jurdicas que mediante actividad privada hubieran afectado el patrimonio del Estado y que no puedan demostrar que su patrimonio proviene de una actividad lcita.


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El Art. 29 sanciona a quien favorezca el enriquecimiento ilcito, describiendo en qu consisten las acciones de favorecimiento, siendo suficiente que facilite su nombre y sin dejar de sancionar al que participe en actividades econmicas, financieras o comerciales, que favorezcan el enriquecimiento ilcito, con sanciones de privacin de libertad de tres a ocho aos, inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica y multa. Los Arts. 30 y 31 de la Ley N 004 responden al contenido de la poca, por el incremento de la actividad internacional en el comercio y la multilateralidad de las operaciones financieras y econmicas a todo nivel, pero, sobre todo, las operaciones que realiza el Estado en el mbito internacional. La figura delictiva descrita en el Art. 30 consigna al funcionario pblico extranjero o de una organizacin internacional pblica al que se prometiere, ofreciere u otorgare beneficios, que pueden ser ddivas, favores o ventajas, que pueden ser en su propio provecho o el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario acte o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones, etc. Ac la figura descrita para el cohecho activo del Art. 158 del Cdigo Penal es recogida en los elementos material y subjetivo, en la determinacin de quien promete, ofrece u otorga el cohecho, pero cambia en la determinacin de quien recibe, que es un funcionario pblico extranjero o de una organizacin internacional pblica, y el mvil est referido a su relacin con la realizacin de actividades comerciales internacionales, imponiendo al autor pena de privacin de libertad de cinco a diez aos y multa. El Art. 31 (Cohecho Pasivo Transnacional) se refiere a quien es cohechado, funcionario pblico extranjero y funcionario de una organizacin internacional pblica, mantenindose los elementos configurados en el Art. 145 del Cdigo Penal, pero la pena es la privacin de libertad de tres a ocho aos y multa. El Art. 32 (Obstruccin de la Justicia) es una nueva figura penal, que recoge elementos del Art. 159 (Resistencia a la Autoridad) pero ya no se refiere a que los actos de violencia o intimidacin se ejerzan contra un funcionario pblico, porque asumen precisin referida a sancionar a aquellos que obstruyen la administracin de justicia, sea mediante las formas de violencia u ofrecimiento o concesin de algn beneficio, induciendo a alguna persona a prestar falso testimonio u obstaculizar la

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prestacin de testimonio o la aportacin de pruebas en proceso por delitos de corrupcin, imponiendo la sancin de privacin de libertad de tres a ocho aos y multa. La agravacin de la sancin se da cuando las amenazas o intimidacin empleadas para obstaculizar se dirigen contra el cumplimiento de las funciones oficiales de los jueces, fiscales, policas y otros servidores responsables de luchar contra la corrupcin, conformando una figura delictiva nueva en nuestra legislacin. El Art. 33 (Falsedad en la Declaracin Jurada de Bienes y Rentas) incluye la omisin sancionada por el Art. 149 del Cdigo Penal, sancionando adems la falsedad en la declaracin jurada de bienes y rentas. Por lo que se trata de una figura delictiva nueva, con una sancin de privacin de libertad de uno a cuatro aos y multa de cincuenta a doscientos das. Sancin menor a la de la falsedad ideolgica del Art. 199 del Cdigo Penal. El tercer elemento genrico del delito es la antijuridicidad, pudiendo decirse que antijurdico es lo contrario al Derecho. No basta al perfeccionamiento del delito la existencia de un hecho humano (accin) sujeto en abstracto a medida penal (tipicidad), sino que es necesario que ese hecho considerado concretamente sea antijurdico. El estudio de este elemento plantea el problema de determinar cundo una accin es antijurdica objetivamente hablando. La teora del idealismo jurdico sostiene que la accin debe ser apreciada, no solamente frente a la ley que la describe y sanciona, sino tambin frente al valor filosfico que dicha norma traduce. La teora legal considera que la tesis idealista representa la negacin de la ley; y sostiene que los hechos deben ser analizados nicamente en relacin con las leyes vigentes. En la Ley N 1768, al igual que en la mayor parte de los Cdigos, se resuelve el problema de acuerdo con la teora legal, estableciendo en el Ttulo ii, Captulo ii, Art. 11 (Causas de Justificacin) y Art. 12 (Estado de


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Necesidad), determinadas circunstancias de justificacin: la legtima defensa, el estado de necesidad, el cumplimiento de la ley o de un deber. La culpabilidad es el cuarto elemento genrico, cuyo anlisis exige distinguirlo en los aspectos de imputabilidad y responsabilidad. La imputabilidad es la atribucin de un hecho determinado a determinado individuo, que hace importante la afirmacin de causacin entre una persona y un hecho; decir, por ejemplo, que tal resultado es obra de tal sujeto y no de cual otro. En resumen, dice relacin con la accin (elemento material del delito). La culpabilidad representa las condiciones que debe reunir un sujeto para responder de un hecho, o sea, dice relacin con el elemento subjetivo del delito (elemento moral). (Ver Obra citada, J. Raimundo del Ros C., Pg. 103). La responsabilidad significa la obligacin que tiene el imputado y culpable de un hecho de sufrir las consecuencias que la ley seala. La obra doctrinaria penal de la dcada del 70 del siglo pasado, en la que adquiere carcter destacado la obra de Claus Roxin (Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, 1970), la tipicidad sera expresin de la finalidad preventiva general y motivadora del comportamiento humano que busca la Ley, amenazando con pena los comportamientos descritos en el tipo penal. La antijuridicidad respondera a la elaboracin y jerarquizacin de principios ordenadores de la convivencia social. Y la culpabilidad, ms que responder a que si el sujeto pudo obrar o no como lo hizo, lo que dara lugar sera si desde el punto de vista de los fines de la pena, y por tanto preventivamente, es necesario hacer responsable penalmente al que ha cometido un hecho tpico y antijurdico. Los tratadistas espaoles, lase Emiliano Borja Jimnez, (Algunos Planteamientos dogmticos de la Teora Jurdica del Delito en Alemania, Italia y Espaa), quien estuvo invitado por la umsa, Facultad de Derecho y Cs. Polticas, en el Seminario sobre Los Desafos

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del Siglo xxi en Materia Penal, destacan el aporte de Claus Roxin en la parte General de su Tratado (1992), donde ha desarrollado temas como la imputacin objetiva, la culpabilidad fundamentada preventivamente, la autora, la imprudencia, etc., etc. Para Enerhard Schomidhauser, quien parte de la premisa fundamental del criterio teleolgico de la ordenacin marcada por la consecuencia jurdica, en un intento de superacin de la tesis causal y de la tesis final de la accin, donde los elementos estructurales del delito se interpretan en atencin a la funcin que prestan en orden a la ulterior determinacin de la pena justa. En ese entendido, la estructura del delito est conformada por tres conceptos fundamentales: injusto tpico, culpabilidad tpica y necesidad de pena, tambin tpica. Para el autor, la concepcin del dolo se sita en dos componentes fundamntales: componente volitivo, que se sita en el injusto (sin voluntad no existe accin), y componente intelectual o cognoscitivo, que abarca tanto la compresin del comportamiento como la conciencia de la significacin antijurdica de ese hecho que se traslada al mbito de la culpabilidad. Los tratadistas espaoles Francisco Muoz Conde, Mercedes Garca Aran y Emiliano Jimnez Borja destacan que el programa de Claus Roxin se inspira en un intento de conjugar el desenvolvimiento dogmtico de la teora jurdica con la poltica criminal, es decir, no slo centrado en los fines de la pena, sino en los fines del Derecho Penal. Enmarcado en el criterio funcionalista, estara negndose el principio clsico que sita la funcin del Derecho Penal en la mera proteccin de bienes jurdicos, en la medida en que la lesividad social es algo ms que la violacin de valores ideales. Para la concepcin funcionalista el Estado slo puede castigar aquellas acciones que presentan cierta lesividad social, de tal forma que el Derecho Penal tiene la tarea de dirigir su actividad en orden al establecimiento y proteccin de las condiciones necesarias que posibilitan el manteamiento de la vida humana en comunidad. Tocando la culpabilidad en nuestra legislacin, Art. 13 del Cdigo Penal (no hay Penalidad sin culPa), entendiendo a sta como actuar reprochable penalmente. Y su corolario: La culpabilidad y no el resultado es el lmite de la pena. Sin embargo de que el Cdigo Penal en la mayor


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parte de los tipos que describe y ahora, tambin, la Ley N 004 hacen hincapi en el desvalor del resultado, porque en los delitos de corrupcin, en la descripcin que el legislador hace de los tipos penales, stos son determinados en su sancin por la afectacin a los intereses del Estado. Se pone hincapi en estas figuras penales tpicas, en el criterio de lesividad social, que es algo ms que la violacin de valores ideales. En materia de culpabilidad, la ley se limita a establecer como excepciones los casos en que tres condiciones no concurren; en sntesis, representan los tres aspectos en que puede entenderse la culpabilidad: a) si en el momento de cometer el delito el sujeto reuni o no las condiciones psquicas necesarias para responder de su hecho; b) precisar si la conducta ordenada por la ley le fue o no exigible al agente; y c) fijar las relaciones entre el sujeto y su hecho, o sea, lo que aqul quiso respecto a lo que hizo y lo que hizo respecto a lo que result. Los casos en que dichas condiciones no concurren: enajenacin mental; falta de normalidad psquica o actividad transitoria (intoxicaciones, sueo, sonambulismo, hipnotismo y los de falta de madurez mental, menor edad). La apreciacin de la culpabilidad en este primer aspecto se complica particularmente cuando el sujeto se coloca en condiciones de inculpabilidad por acto propio (actio libera in causa). Las exclusiones estn determinadas por el Art. 16 (Error) en sus dos expresiones: error de tipo y error de prohibicin, y la inimputabilidad del Art. 17 y la semi-imputabilidad del Art. 18. La actio libera in causa est normada por el Art. 19 del Cdigo Penal. Retomando el tema de la culpabilidad, en su primer aspecto representa el conjunto de condiciones que debe reunir el agente de un delito, en el momento de cometerlo, para responder de l. La ley no precisa dichas condiciones, porque parte del supuesto que el individuo, sujeto a su imperio, es capaz de comprenderla y cumplirla, y, como hemos dicho, se limita a normar sus exclusiones. La culpabilidad, en su segundo aspecto, se identifica con la exigibilidad al agente de la conducta ordenada por la ley.

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La exigibilidad de determinada conducta se fundamenta en la consideracin de que aun cuando, por regla general, todo sujeto debe conducirse de acuerdo con el mandato legal, existen circunstancias en que puede hallarse imposibilitado de actuar conforme a Derecho, no por falta de capacidad psquica, sino por otros motivos, cuyo desconocimiento, en orden a exigir del agente la obediencia a la ley, implicara imponer una conducta imposible dentro de las condiciones normales de reaccin humana (Ver Obra citada, J. Raimundo del Ros C., Pg. 106). Por ejemplo: la fuerza, el miedo, el cumplimiento de una orden ilcita aunque obligatoria (la c.P.e. de 1967 no la admita en materia de modificacin de los derechos y garantas de la persona). En la doctrina se entiende que el principio de necesidad se refiere a las cuestiones que llevan a la individualizacin de la pena, en el entendido que la pena necesaria es la pena justa. Por ello en la actualidad surgen corrientes que llevan al encuentro de soluciones alternativas a la pena de privacin de libertad, pero, la corriente que dice que debe dejarse a los reos fuera de la crcel no sostiene, sin embargo, qu debe hacerse con ellos. Los principios limitativos de la pena de privacin de libertad y las soluciones alternativas a la pena tienen como denominador el principio de necesidad. Es al Estado a quien corresponde determinar si la pena debe ser o no impuesta, empleando excusas legales, circunstancias eximentes de culpabilidad, condiciones absolutorias o excusas legales y otras formas que el Estado emplea. Las excusas legales absolutorias importan causas que excluyen la punibilidad y son introducidas por el legislador, cuando considera que la pena a imponerse no es necesaria por la existencia de circunstancias que se convierten en excusas legales absolutorias, encontrndonos tambin ante una muestra sobre que el poder punitivo trata de imponerse slo cuando es necesario y tiene su fuente de afirmacin en el principio de necesidad. Las circunstancias eximentes de responsabilidad son las que excluyen la responsabilidad porque falta alguno de los elementos tpicos del delito, siguiendo la definicin del maestro Carrara. Las circunstancia eximentes de responsabilidad no tienen, en modo alguno, similitud con las excusas le-


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gales absolutorias. Las circunstancias eximentes de responsabilidad no son excusas que excluyen la punibilidad reconociendo que hay culpabilidad, antijuridicidad, tipicidad, pero el Estado excluye la responsabilidad. (Ver sobre principios que rigen el proceso Corrientes Modernas que Disciplinan el Proceso, Ramiro Otero Lugones, Pp. 75 a 82). La culpabilidad, dentro del tercer aspecto, significa establecer las relaciones, principalmente psicolgicas, susceptibles de existir entre el sujeto y su hecho. Para estudiar la culpabilidad en este tercer aspecto, hay que asumir como antecedentes: a) La determinacin del hecho como tpico y antijurdico; b) La imputacin al hechor; c) La concurrencia en ste de las condiciones psquicas necesarias para considerarlo en principio culpable; y d) La exigibilidad al agente de la conducta ordenada por la ley. Comprobada la existencia de tales elementos, corresponden investigar la posicin psicolgica del agente frente a su hecho. En otros trminos, determinar lo que quiso y lo que hizo, en orden a llegar a ese hecho como resultado. En general no puede calificarse de culpable el resultado extrao a la accin, ni el que se presenta como consecuencia de una accin extraa al querer. El dolo es una manifestacin de voluntad del hechor de producir un resultado ilcito mediante su actuacin. La previsibilidad para el hechor de producir un resultado ilcito al ejecutar una accin y que no rechaza. Es querer un resultado. El dolo es tambin concebido con los trminos de intencin, voluntad y malicia. La voluntad entendida como facultad de querer y de obrar, puede ser independiente del dolo, porque el sujeto puede querer un acto ilcito y ejecutarlo y no querer el resultado producido sino otro. La culpa es la segunda expresin de la culpabilidad, opuesta al dolo. Se la concibe como la relacin de una accin voluntaria capaz de producir como efecto un resultado ilcito, involuntario y no previsto, aunque previsible. A diferencia del dolo, la culpa no prev el resultado, ni expresa la voluntad de alcanzarlo, menos su no repudio.

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Sus requisitos son: a) una accin voluntaria que, legalmente hablando, puede ser lcita o ilcita en s; b) un resultado ilcito involuntario y no previsto; c) la posibilidad de su previsin; y d) una relacin directa entre dicha accin y el resultado. Los autores respecto a la accin coinciden en que sta consiste en la violacin de un deber: pero difieren en cuanto a la naturaleza y extensin del deber violado por la accin. Las variantes del dolo son a:) El dolo directo o determinado, que tiene lugar cuando el agente quiere producir el resultado mediante cual actuacin suya. b) El dolo indeterminado tiene lugar cuando el actor quiere delinquir, mediante una actuacin voluntaria suya, un resultado daino entre varios. c) El dolo eventual se da cuando el resultado es una consecuencia posible aunque no cierta del actuar voluntario del autor, no deseada pero previsible, y aceptada por el actor en caso de producirse. Los delitos de corrupcin penados por los Arts. 142, 144, 145, 146, 147, 149, 150, 151, 153, 154, 158, 172 Bis, 173, 173 Bis, 174 y 221 del Cdigo Penal exigen en la determinacin de la culpabilidad que el agente quiera producir el resultado mediante una actuacin suya, o sea, que haya lugar al dolo directo o determinado. Igual en los casos catalogados por la Ley N 004, de los Arts. 26, 27, 28, 29 y 30. Igual para los delitos vinculados, la culpabilidad requiere que en la comisin del delito ocurra el dolo directo: Arts. 132, 132 Bis, 150, 154, 185 Bis, 228, 229 y 230 del Cdigo Penal. El Art. 222, Prrafo ii, se refiere a la actuacin culposa, entendindose que el agente celebrare contratos perjudiciales al Estado o entidades autnomos, y no lo hiciere a sabiendas; tambin, se diere culposamente interviniendo en la celebracin de un contrato perjudicial a la Economa Nacional, del Prrafo iii del merituado artculo. Las expresiones prcticas de la culpabilidad son el delito, que supone el dolo, el cuasidelito y el delito preterintencional. La pena es la manifestacin de la coercin penal. Tratadistas como Eugenio Ral Zaffaroni denominan a la pena como la coercin materialmente penal, que diferencia de otra coercin denominada formalmente penal, que abarca


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a la anterior y la excede sobradamente. Esto porque se ocupa de todas las medidas que dispone la ley penal, incluidas otras consecuencias que por su naturaleza no pertenecen al derecho penal, pero que estn tratadas en la ley penal (reparacin del perjuicio) (ver Obra citada, Pg. 676). La sancin penal es concebida como reaccin social contra el delito, apreciada, por unos, como elemento genrico suyo (elemento legal); y por otros, como una consecuencia del mismo, pudiendo revestir las siguientes formas: 1) La forma preventiva, que comprende todos los medios posibles para evitar el delito, incluyndose la pena. La sociedad acta no slo contra el delito producido, sino tambin contra el delito esperado. 2) La forma represiva, que se refiere principalmente al delito cometido y est constituida por la pena. La pena puede entenderse como previsin general; representa la amenaza o coaccin psquica que el legislador opone como disuasivo a los motivos que inducen al delincuente a cometer el delito. En este entendido, la pena puede consistir en un mal o en la privacin de un bien, adoptados en la misin de influir en las fases representativa y deliberativa del proceso de la voluntad. Como previsin especial, la pena no se refiere al delito esperado, sino al delito cometido, y procura la reinsercin del delincuente en la sociedad como un medio correctivo. Como retribucin, la pena no atiende a la prevencin general o especial, sino al inters social que existe en mantener la voluntad de la ley haciendo efectivas las consecuencias jurdicas del delito. Hay otras formas de reaccin social, como: las medidas de seguridad, las medidas eliminatorias, que hacen imposible la reincidencia, y las medidas reparatorias, que buscan anular los efectos producidos por el hecho antijurdico y reparar los perjuicios ocasionados por l. Las penas que contempla la Ley N 004 se traducen en la privacin de libertad y multa, fluctuando entre dos aos a ocho aos; y en varios de los

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delitos enumerados, como en el de corrupcin, se contemplan penas privativas de derechos (inhabilitaciones y suspensiones) y privativas de bienes (multa, comiso). Las penas privativas de libertad se caracterizan por el encierro del penado en un establecimiento carcelario, tambin pueden referirse a determinados regmenes. La pena de reclusin se impone en los delitos tipificados por los Arts. 153, 154, 155, 156. Y como forma privativa de bienes, el Art. 157 (Nombramientos Ilegales), que impone como pena la multa. El Cdigo Penal, en el Art. 50, define la pena de reclusin en la seccin especial de la penitenciaria, indicando donde se cumple y su organizacin como sistema progresivo, pudiendo cumplirse tambin en una colonia agrcola-industrial.

captulo iv modificaciones e incorporaciones al cdigo penal

El Artculo 34 de la Ley N 004 introduce modificaciones a los Artculos 105, 142, 144, 145, 146, 147, 149, 150, 151, 152,153, 154, 157, 173, 173 bis, 174, 177, 185 Bis y 228 Bis, de acuerdo al texto que detalla. El Art. 105 reformado mantiene los numerales 1), 2) y 3), referidos a los plazos de prescripcin para ejecutar la pena. Introduce un Prrafo indicando: Estos plazos empezarn a correr desde el da de la notificacin con la sentencia condenatoria, o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiera empezado a cumplirse. Introduce un Segundo Prrafo, indicando: No proceder la prescripcin de la pena, bajo ninguna circunstancia, en delitos de corrupcin. El Prrafo i es aclaracin de los plazos, precisando el momento en que empieza a correr la prescripcin.


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El Prrafo ii adeca la Ley penal a la previsin constitucional del Artculo 112, donde Los delitos cometidos por los servidores pblicos que atentan contra el patrimonio del Estado y causen grave dao econmico, son imprescriptibles y no admiten rgimen de inmunidad. El Artculo 142 es modificado en la denominacin del autor del hecho punitivo, siendo la servidora o el servidor pblico, y la condena es elevada a privacin de libertad de cinco a diez aos y multa de doscientos a quinientos das. Siendo delito propio que cometen las servidoras o servidores pblicos. El Artculo 144 (Malversacin), igualmente, cambia la denominacin del autor del delito por servidora y servidor pblico y la condena se eleva de tres a ocho aos de privacin de libertad y multa de cien a doscientos cincuenta das. Se mantiene la agravante en los mismos trminos. El Artculo 145 cambia la denominacin del autor del delito por servidora y servidor pblico y eleva la condena de privacin de libertad de tres a ocho aos y multa de cincuenta a ciento cincuenta das. El Artculo 146 (Uso Indebido de Influencias) eleva la pena de tres a ocho aos de privacin de libertad y mantiene la multa de cien a quinientos das. El Artculo 147 (Beneficios en Razn del Cargo) modifica la denominacin del autor de delito por servidora o servidor pblico y eleva la condena de privacin de libertad de tres a ocho aos y multa de cien a doscientos cincuenta das. El Artculo 149 (Omisin de Declaracin de Bienes y Rentas) modifica la denominacin del autor de delito, por el de la servidora o servidor pblico, y mantiene la sancin de multa de treinta das. El Artculo 150 (Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de Funciones Pblicas) modifica la denominacin del autor de delito por la de servidora o servidor pblico, modifica el elemento complementario de beneficio ilcito, bastando que se interesarse u obtuviere para s o para un tercero un beneficio por razn de su cargo.

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Incluye un nuevo Artculo 150 Bis (Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de Funciones Pblicas por Particulares), ampliando la tipicidad delictual por los mismos hechos sancionados por el Artculo 150 a los rbitros, peritos, auditores, contadores, martilleros o rematadores, y dems profesionales a los actos en los cuales por razn de su oficio intervienen, y a los tutores, curadores, albaceas y sndicos respecto de los bienes pertenecientes a sus pupilos, curados, testamentarias, concursos, liquidaciones y actos anlogos, imponiendo una pena privativa de libertad de cinco a diez aos y multa de treinta a quinientos das. El Artculo 150 Bis, en la ampliacin de sus efectos punitivos a casos anlogos, rompe con el ordenamiento jurdico del pas, que no admite presuncin de culpabilidad, leyes de excepcin y la analoga, propias del rgimen nacional socialista, que aplic la doctrina teocrtica de la Escuela de Kiel en las leyes de Nuremberg, por las que tambin se juzg y conden como criminales de guerra a los gobernantes del tercer Reich, con la horca. El Artculo 151 (Concusin) sustituye la denominacin de autora por servidora o servidor pblico y eleva la condena de privacin de libertad de tres a ocho aos. El Artculo 152 (Exacciones) cambia la denominacin de funcionario pblico por la de servidora o servidor pblico y eleva la pena de privacin de libertad de uno a cuatro aos. Mantiene en su integridad el prrafo Segundo. El Artculo 153 (Resolucin Contraria a la Constitucin y las Leyes) cambia la denominacin del autor de delito funcionario pblico por servidora o servidor pblico y eleva la condena de privacin de libertad de cinco a diez aos. Un nuevo prrafo incluye en las sanciones de este Artculo cuando la resolucin sea emitida por un fiscal. Un tercer prrafo crea la agravante en un tercio cuando el delito ocasionare dao econmico al Estado.


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El Artculo 157 (Nombramientos Ilegales) eleva la condena de privacin de libertad de uno a cuatro aos, manteniendo la misma pena de multa. En los delitos del Ttulo iii Contra la Funcin Judicial, su Captulo i de los Delitos Contra la Actividad Judicial incluye un nuevo Artculo 172 Bis (Receptacin Proveniente de Delitos de Corrupcin), consistente en: El que despus de haberse cometido un delito de corrupcin ayudare a su autor a asegurar a sabiendas las ganancias resultantes del delito, ser sancionado con privacin de libertad de tres a ocho aos y el decomiso de los bienes obtenidos ilcitamente El Artculo 173 (Prevaricato) eleva la condena de privacin de libertad de cinco a diez aos. En la agravante del prrafo segundo se modifica la pena privativa de libertad en un tercio a la establecida en el prrafo anterior. En lo dispuesto en el Prrafo iii de este artculo, se impone una pena privativa de libertad de tres a ocho aos. Y, en el ltimo prrafo que se agrega, la pena se agrava en un tercio si se causara dao econmico al Estado. Artculo 173 Bis (Cohecho Pasivo de la Jueza, Juez o Fiscal). La condena de privacin de libertad se eleva de cinco a diez aos, mantenindose la multa de doscientos a quinientos das, agregndose la inhabilitacin especial para acceder a cualquier funcin pblica y/o cargos electos. En este Artculo se traslada la pena en que incurren los abogados que concertaren dichos consorcios que antes figuraba en el artculo 174 del c.P., incluyndose tambin en la comisin de dicho delito a los fiscales. El Artculo 174 (Consorcio de Jueces, Fiscales y/o Abogados) cambia la pena de presidio por la privacin de libertad de cinco a diez aos. El Artculo 177 (Negativa o Retardo de Justicia) eleva la condena de privacin de libertad de cinco a diez aos. El Captulo iii de este Ttulo iii, en el Artculo 185 Bis (Legitimacin de Ganancias Ilcitas) ha sufrido una modificacin de la tipicidad, dejando

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de ser un delito propio atribuible a los funcionarios pblicos (servidoras o servidores pblicos en la nueva denominacin que adopta la Ley N 004), y se aplica tambin a los delitos cometidos total o parcialmente en otro pas de donde proceden las ganancias ilcitas. Tambin se condena a quien facilita o incite a la comisin de este delito y se lo pena con delito autnomo, cuyo elemento material es la legitimacin de ganancias ilcitas, sin necesidad de juicio previo ni sentencia condenatoria previa. La pena aplicable es de cuatro a ocho aos. Artculo 185 Bis (Legitimacin de Ganancias Ilcitas). El que adquiera, convierta o transfiera bienes, recursos o derechos, vinculados a delitos de: elaboracin, corrupcin, organizaciones criminales, asociaciones delictuosas, trfico de armas y terrorismo, con la finalidad de ocultar, o encubrir su naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o propiedad, ser sancionado con privacin de libertad de cinco a diez aos, inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica y/o cargos electos y multa de doscientos a quinientos das. Este delito se aplicar tambin a las conductas descritas previamente, aunque los delitos de los cuales procedan las ganancias ilcitas hubieran sido cometidos total o parcialmente en otro pas, siempre que esos hechos sean considerados delictivos en ambos pases. El que facilite, o incite a la comisin de este delito, ser sancionado con privacin de libertad de cuatro a ocho aos. Se ratificar que el delito de legitimacin de ganancias ilcitas es autnomo y ser investigado, enjuiciado y sentenciado sin necesidad de sentencia condenatoria previa, respecto a los delitos mencionados en el primer prrafo. En el Ttulo vi, Delitos Contra la Economa Nacional, la Industria y el Comercio, su Captulo I sobre Delito Contra la Economa Nacional, en la Ley 004, se incluye el delito tipificado por el Artculo 221 (Contratos Lesivos al Estado), delito propio de la servidora o servidor pblico, agravando la condena de privacin de libertad de cinco a diez aos.


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En la sancin a la actividad culposa, la pena privativa de libertad se eleva de uno a cuatro aos. Y el particular que incurre en dicho delito ser sancionado con reclusin de tres a ocho aos. En el caso del Artculo 222 (Incumplimiento de Contratos), la modificacin se refiere a la agravacin de la condena de privacin de libertad de tres a ocho aos. Y en el caso culposo, la condena de privacin de libertad es elevada de uno a cuatro aos. Los Artculos 224 (Conducta Antieconmica) y 225 son modificados en relacin al sujeto activo de delito, denominndolos ahora como servidora y servidor pblico, y se agravan las condenas de privacin de libertad. Los Artculos 228 y 229 son modificados igualmente con la agravacin de la pena privativa de libertad. La inclusin del Artculo 228 Bis (Contribuciones y Ventajas Ilegtimas de la Servidora y Servidor Pblico) especifica la conducta del artculo que describe el delito en el Art. 228, cuando la conducta descrita es atribuida a una servidora y servidor pblico, agravando la condena de privacin de libertad de tres a ocho aos. El Artculo 230 agrava la sancin penal con privacin de libertad de tres a ocho aos. En el Prrafo II modifica la denominacin de funcionario pblico por servidora o servidor pblico. El Artculo 35 representa una inclusin novedosa referida a la participacin criminal del Captulo iii del Ttulo ii de la Parte General del Cdigo Penal, aplicable a la autora en la comisin del delito, consistente en hecho antijurdico doloso, sea como autor (Art. 20 c.P.), instigador (Art. 22 del c.P.) o cmplice (Art. 23 del c.P.), cuya sancin penal est prevista en el catlogo de delitos penado por el Art. 24 como delitos de corrupcin (Sistematizacin de los Delitos de Corrupcin y Vinculados) y los de nueva creacin descritos por el Artculos 25 de la Ley N. 004. Se puede beneficiar con la reduccin de la condena en un tercio, siempre que voluntariamente se denuncie y colabore en la investigacin y juzgamiento de los delitos sistematizados por las dos normas ya citadas. Se entiende que los delitos se han consumado o se encuentran en la fase preparatoria.

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captulo v modificaciones al cdigo civil

Las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley 004 se refieren a los institutos legales de la prescripcin y el registro de derechos reales. En este entendido, el Artculo 39 (Modificaciones al Cdigo Civil) elimina el Numeral 6) del Artculo 1502 del rgimen de excepciones a la prescripcin, por los que no hay prescripcin en cuanto a las deudas por daos econmicos causados al Estado. Agregado en la Anotacin Preventiva en el Registro de Derechos Reales normada por el Artculo 1552 del Cdigo Civil, el Numeral 6), en favor de La Procuradura General del Estado y el Ministerio de Transparencia Institucional y Lucha Contra la Corrupcin, para efectos de proteccin del Patrimonio del Estado. Al Artculo 1553 (Trmino de la Anotacin Preventiva) del Cdigo Civil, agrega un iii Prrafo sobre la caducidad de la anotacin preventiva en favor del Estado, que se eleva a cuatro aos, prorrogables a dos ms, si no es convertida en inscripcin definitiva. Con ello hace ms estrictas las medidas precautorias del Cdigo Civil. En la misma materia precautoria no hay modificaciones al Cdigo de Procedimiento Civil.captulo vi inclusin a la ley orgnica del ministerio pblico

El Artculo 40 de la Ley 004 contempla la inclusin del Numeral 36 de la Ley N 2175, sealando: Designar en cada departamento a los fiscales especializados y dedicados exclusivamente a la investigacin y acusacin, de los delitos de corrupcin.

segunda Parte

captulo i modificaciones al sistema normativo penal

La Ley N 007 de Modificaciones al Sistema Normativo Penal introduce reformas a la Ley N 1970 de 25 de Marzo de 1999, del Cdigo de Procedimiento Penal y a la Ley N 1768 de 10 de Marzo de 1997, de Modificaciones al Cdigo Penal, destacndose la importancia penal de las mismas y la adopcin de procedimientos inmediatos, recogiendo alternativas y procedimientos abreviados, sugeridos por los nuevos paradigmas del Derecho Procesal Penal Comparado. Reconocindose, en todo caso, un avance de importancia en el proceso penal viabilizador del derecho sustantivo penal, cuyas formas obedecen a una estructura multifactica y plurisubjetiva, abordando una dualidad de campos de accin, traduciendo una especie de juego democrtico donde uno acusa a nombre de la sociedad y otro ejerce el control de la legalidad. Juego democrtico en que interviene el Fiscal, representando a la sociedad, y el acusado, con el derecho a ser odo. Al referirse a una operacin multifactica y plurisubjetiva, entindase que las funciones del proceso penal van a distribuirse, porque lo contrario sera la concentracin del poder. El carcter de intensa confrontacin del ciudadano con el poder soberano del Estado en la moderna doctrina alemana del Derecho Penal y del Dere-

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cho Procesal Penal encuentra a sus destacados exponentes en Klaus Roxin, Guinter Arzt y Klaus Tudemann, advirtiendo que en el proceso penal se aplica verdaderamente el Derecho Penal Material, traducido en la imposicin de la consecuencia jurdica Pena, amenazada en los tipos penales. En tal sentido, se atribuye al proceso penal fuerza dinmica en la relacin con el ms esttico Derecho Penal Material. El Derecho Procesal Penal, como rito democrtico transparente, envuelve un conjunto de principios, como la oralidad, contradiccin, legalidad, inmediatez y publicidad (ver Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, Klaus Roxin, Guinther Arzt, Klaus Tudemann, traduccin de Luis Arroyo Zapatero y Juan Luis Gmez Colomes, Editorial Ariel s.a., Barcelona). El juicio oral constituye una eficaz garanta en resguardo de los derechos humanos. La connotacin garantista del proceso penal surge de la situacin conflictiva que acarrea el proceso penal entre el ciudadano y el Estado, exigiendo regulacin jurdica, escrupulosa y limitativa de los poderes del Estado. As tambin de los derechos y obligaciones del sospechoso del hecho y, en relacin igualmente de otros participantes del proceso penal, como ser los testigos, perjudicados, peritos, intrpretes, los cuales resultan estar sujetos al poder soberano del Estado en el Proceso Penal. La regulacin jurdica del Proceso Penal comienza con la primera sospecha de un hecho punible y llega hasta la ejecucin de la Pena (pecuniaria o privativa de libertad) o medida de seguridad (ver Obra citada, Klaus Roxin y otros., Pg. 131). En sentido ms explcito, se habla de tres grandes principios que regulan al proceso penal: participacin popular en la imparticin de justicia penal, los principios del proceso propiamente dicho y los principios del procedimiento. Un proceso debe cumplir con los principios necesarios para hacer un proceso y los principios especficos. Los principios necesarios para hacer un proceso entienden que la protestad punitiva del Estado no es ilimitada, no puede ser libre, porque tienen que existir lmites al jus puniendi.


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Los lmites al jus puniendi vienen de larga data y estn expresados en los principios que gobiernan el proceso: Principio de legalidad, vlido para los delitos y procesos; Nullum crimen sine lege y Nulla pena sine legue. Prohibicin de exceso Los principios especficos propios del Estado moderno de Derecho reconocen en la libertad el bien fundamental para el individuo, entendiendo que debe evitarse todo aquello que restrinja o frene la libertad individual, para que el Estado cumpla la misin de garantizar esa libertad. El Estado est encargado de garantizar que se d el menor nmero de injerencias a esa libertad y, al respecto, cabe reconocer que el Derecho Penal es el ente que ms injerencias tiene sobre las libertades. Por eso corresponde limitar al Derecho Penal, con el fin de posibilitar que su injerencia en las libertades de los individuos sea de manera proporcional, entendiendo que el principio de libertad de que goza el individuo slo podr vulnerarse en aras a salvaguardarse a su vez las libertades del conjunto de individuos y slo en la medida estrictamente necesaria. El profesor Santiago Mir Puig sobre los aspectos del principio de legalidad hace varios distingos: uno referido a garanta criminal y otro a garanta penal, uno a garanta jurisdiccional o judicial y tambin una garanta de ejecucin. Para el autor la garanta criminal exige que el delito (crimen) se halle determinado por la ley (nullum crimen sine legue). La garanta penal requiere que la ley seale la pena que corresponda al hecho (nulla pene sine legue). La garanta jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposicin de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial (Derecho Penal, Parte General, Pg. 77). Derecho Penal mnimo Otro de los principios especficos, tambin denominado principio de intervencin mnima, contiene los principios de subsidiaridad o carcter fragmentario del Derecho Penal. El Derecho Penal mnimo tiene sustento en que el Derecho Penal debe intervenir de manera mnima para facilitar el mximo de libertad. La limi-

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tacin no significa que deba dejar de haber Derecho Penal, tampoco que se prescinda del poder punitivo del Estado. La limitacin sealada en este principio tiene que ver con la mnima intervencin posible para tutelar el mximo de los bienes jurdicos necesarios, pero no todos los bienes jurdicos, tratndose estrictamente de bienes necesarios que se ven puestos en peligro por la actuacin del sujeto, hacindose hincapi en que tales bienes deben tener un valor constitucional; aspecto significativo porque el Derecho Penal tiene como primera misin proteger los bienes jurdicos fundamentales, reiterando que son de valor constitucional. Tenindose presente que el Derecho Penal asume tambin la misin de evitar la venganza privada. Por lo que resultan expresados los presupuestos del Derecho Penal, que deben cumplirse para ser un Derecho Penal mnimo, y son los siguientes: El Derecho Penal es de los individuos y de la sociedad; Protege derechos jurdicos individuales y sociales que presuponen valor constitucional, el Derecho Penal va a proteger bienes jurdicos dignos de ser protegidos.

Los aspectos fundamentales del Derecho Penal mnimo son: Utilizacin del Derecho Penal para tutelar cualquier bien o valor jurdico; Se trata de un derecho fragmentario que se utiliza solamente para castigar aquellas modalidades de ataque ms peligrosas y lesivas a los bienes que tiene el encargo de proteger, por ejemplo, la vida humana que es un bien jurdico fundamental, histrico, constitucional y de valor relevante (ver Obra citada, Santiago Mir Puir, Pg. 90).

Principio de adecuacin Refiere a que, en el momento de imponer una sancin y una pena, el Derecho Penal tome en cuenta la finalidad perseguida. La imposicin de la pena debe estar adecuada a los fines de la pena. Llama la atencin del Derecho Penal, para que atienda a que si no logra con la imposicin de


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la pena el fin perseguido, entonces mejor no imponer la pena. La pena ha de ser correspondiente con la finalidad que se persigue, tratndose entonces de una pena adecuada cualitativamente. Tambin la pena debe estar adecuada cuantitativamente. Si se cumple con ambas adecuaciones, debe aplicarse la pena. Adems, la pena debe cumplir con la necesaria seleccin de las conductas, las que estn prohibidas y tipificadas por la Ley Penal, exigiendo adems que tengan valor suficiente y se justifiquen debidamente para ser incluidas en la Ley Penal. Carcter secundario o subsidiario Deriva de la conviccin que el Derecho Penal debe intervenir all donde el resto de los sistemas del ordenamiento jurdico no pudieron ejercer una tutela eficaz. Ah es donde juega su papel el Derecho Penal, porque si se da otro ordenamiento jurdico eficaz que pueda ejercer tutela jurdica para sancionar la conducta que se prev, el Derecho Penal no debe intervenir. El tratadista alemn Claus Roxin advierte que el Estado debe agotar los medios menos lesivos que los del Derecho Penal antes de acudir a su tutela, entendiendo que debe reservarse como un arma subsidiaria, la ultima ratio. Principio de necesidad Est dirigido a las cuestiones que llevan a la individualizacin de la pena, entendindose que la pena necesaria es la pena justa. En la actualidad hay corrientes que llevan al encuentro de soluciones alternativas a la pena de privacin de libertad. Los principios limitativos de la pena de privacin de libertad y las soluciones alternativas a la pena de privacin de libertad tienen como denominador comn el principio de necesidad. Es al Estado a quien corresponde considerar si la pena debe ser o no impuesta, empleando excusas legales y otras formas, como las circunstancias eximentes de responsabilidad. Principio de proporcionalidad Es la equiparacin de la pena a la trascendencia de la sentencia en relacin a la conducta juzgada. Est tambin dirigida a individualizar la pena.

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La doctrina penal moderna le asigna un lugar preponderante dentro de los principios limitativos del jus punendi. El principio de proporcionalidad se complementa con el principio de adecuacin y con la pena que vendr a ser necesaria. Se trata de un principio generalizador, capaz de lograr una pena adecuada y necesaria en relacin a la individualizacin de la pena, considerando que en vista a los elementos que permiten una adecuada individualizacin de la pena se cumple con este principio. Sobre los elementos que permiten una adecuada individualizacin de la pena, se encuentran las normativas de los Artculos 37 y 38 del Cdigo Penal. Tales elementos hacen referencia a dos aspectos que se exige distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas, siendo uno referido a la necesidad misma de la pena que sea proporcional al delito y la otra, que la medida de la proporcionalidad sea adoptada teniendo en consideracin la importancia social del hecho, lo que se conoce tambin como nocividad social. Tocando a la proporcionalidad de las medidas de seguridad, la proporcionalidad se atiene a los beneficios sociales que pueda aportar, contemplando el grado de peligrosidad del sujeto y tambin la gravedad del hecho cometido, y de los que sea probable que pueda cometer. Juicio justo En el mbito del Derecho Procesal Penal, la nocin de juicio justo est asentada en el fondo comn del proceso penal que se ha visto configurado despus de la ii Guerra Mundial; incide en las garantas fundamentales del derecho de todo justiciable a un proceso justo, cuyos enunciados se encuentran en los instrumentos internacionales, a partir de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones y, en el mbito europeo, en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, considerndose en el mbito americano en el Pacto de San


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Jos de Costa Rica o Convenio Interamericano de Derechos Humanos, destacndose el derecho de toda persona a ser oda. No puede decirse que haya un modelo de juicio justo, pero s hay referencias penales ancladas en principios bsicos de las legislaciones procesales penales, referidas tambin a lo que se conoce como el debido proceso. En el caso europeo, los principios bsicos fueron elaborados en 1990 por la Comisin de Justicia Penal y Derechos Humanos, siendo tres los principios garantistas reconocidos: legalidad, igualdad entre los justiciables y garanta judicial, que son correlativos a la proteccin de las personas: la dignidad de la persona, la proteccin de la vctima, la presuncin de inocencia del acusado y cuatro principios referidos a la calidad del proceso: respecto a los derechos de la defensa, el equilibrio entre las partes, la proporcionalidad y la celeridad del procedimiento, que hacen un compendio institucional garantista. Esto lo destaca Vicente Gimeno Cendra, sealando que se trata de una perspectiva y un mtodo de trabajo para contrastar los sistemas europeos, cuyos procedimientos difieren tanto entre s (ver Procesos Penales en Europa. Association de Recherches Penales Europeena (arie), Editorial edisus, s.i. 2000). En Amrica Latina, los nuevos paradigmas del proceso penal responden a una concepcin poltica social, como afirma Alberto Binder, al sealar el marco de la reforma en la justicia penal, concebida como una respuesta a exigencias de carcter poltico proveniente del fenmeno particular de reorganizacin de la sociedad poltica que llamamos transicin a la democracia (ver Justicia Penal en la Transicin a la Democracia, Pg. 1. Conferencia en el Congreso Internacional de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, el 23 de noviembre de 1993, en Santiago de Cuba). En el mbito latinoamericano, son principios consubstanciales a la idea de proceso penal los de contradiccin e igualdad, siendo imprescindibles para la existencia de un procedimiento, porque lo contrario podra darse como frmula autocompositiva, pero nunca la de un proceso. El Artculo 116 de la Constitucin Poltica del Estado, referido a la presuncin de inocencia y que nadie puede ser condenado sin haber sido odo y juzgado previamente en un proceso legal, y no puede sufrir pena si no ha sido

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impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente, abre la posibilidad de la contradiccin. En el mismo entendido, Pedro Bertolino y Julio Maier sostienen que el derecho fundamental de la persona en el proceso es la necesidad de ser odo, que contiene en s la posibilidad de enfrentarse directamente cara a cara con la prueba de cargo, frente a sus jueces, y es el que determina de alguna forma que el juicio moderno actual, en una constitucin o en un pas que respete el estado de derecho, no pueda ser de otra manera (ver Congreso Internacional de Oralidad en Materia Penal, Instituto de Derecho Procesal Penal de la Plata, Pg. 123).

captulo ii ley de modificacin al sistema normativo penal

La Ley N 007 de 18 de Mayo de 2010, en su Artculo 1 determina las modificaciones a la Ley 1970 del 25 de Marzo de 1999, quiere decir, al Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. Las mismas estn referidas a reconocer papel protagnico en el proceso a la vctima, a modificar algunas normas de la competencia de los jueces, ampliando las atribuciones de los Jueces de Sentencia, ampliando las atribuciones de los Jueces de Instruccin en relacin a la introduccin de nuevos procedimientos, recogiendo alternativas y procedimientos abreviados, modificaciones al rgimen de las medidas cautelares, al trmino de la investigacin preliminar, a los actos conclusivos, a los efectos de la excusa y recusacin, a la audiencia conclusiva, al juzgamiento de los jueces. Y en el Artculo 2 introduce el Procedimiento Inmediato para los Delitos Flagrantes, que importa una reforma del proceso oral. En el Libro Primero, Ttulo i de las Garantas Constitucionales de la Ley 1970, ampla la Garanta de la Vctima, reconocindole rol protagnico en el proceso, elevando su condicin de objeto a sujeto del proceso, facultndola a actuar por s sola o mediante su abogado, sea particular o del Estado, a intervenir en el proceso penal aunque no se hubiera constituido en querellante. Tal innovacin es una afirmacin de la postulacin doctrinal, reconocindole a la vctima un rol horizontal y no simplemente vertical,


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adems de poder actuar en todas las fases e instancias del proceso, como si fuera parte aunque no se hubiere constituido en querellante, modificando el Artculo 11. Modifica tambin el Artculo 326, Numeral 1) del c.P.P. En el libro Segundo, Ttulo Primero de la Ley 1970, en el Artculo 53 se ampla la competencia de los Jueces de Sentencia, introduciendo en el Numeral 3) la competencia para conocer los juicios por delitos de accin pblica flagrantes, conforme al procedimiento inmediato previsto en este Cdigo, y se elimina el Numeral 4), quitndoles competencia para conocer la extincin de la accin penal en el caso de conflictos resueltos por las comunidades indgenas. Se mantiene la competencia en la Accin de Libertad, que es la nueva denominacin constitucional del antiguo recurso de habeas corpus. La eliminacin de la competencia que en la Ley 1970 se reconoca a los Jueces de Sentencia para conocer la extincin de la accin penal en el caso de conflictos resueltos por las comunidades indgenas est en correspondencia a la reforma de la Constitucin Poltica del Estado, del Artculo 179, Pargrafo II, que equipara a jurisdiccin indgena originaria campesina a la ordinaria y el rgimen de las autonomas indgena originaria campesina, del Art. 304, Numeral 8 sobre las competencias constitucionales exclusiv

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