ESCRITURA PÚBLICA DE SEPARACIÓN MATRIMONIAL O DIVORCIO

Artículo 54.

1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

2. Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.

3. La solicitud, tramitación y otorgamiento de la escritura pública se ajustarán a lo dispuesto en el Código Civil y en esta ley.

COMENTARIO:

I. Nueva función notarial, que no de jurisdicción voluntaria, ámbito de su aplicación y limitada posibilidad de aplicarse a las parejas estables

Al estudiar este novedoso art. 54 LNot conviene precisar la jerarquía de la normativa aplicable y sus reglas de interpretación e integración y, junto a ello, su estricto ámbito de aplicación, que no es completamente alternativo con los ex Secretarios judiciales, dado que la posible actuación notarial queda específicamente delimitada por los supuestos imperativamente excluidos, por lo que conviene deslindar diversas cuestiones1.

1. Regulación de la escritura pública de separación matrimonial o divorcio en el ámbito notarial que no de jurisdicción voluntaria y reglas de preferencia en los supuestos de alternatividad de expedientes

Antes de entrar en el estudio concreto de la separación matrimonial o divorcio ante notario conviene señalar que no se trata de una nueva función de jurisdicción voluntaria para el notariado, sino de una función notarial más, aunque ciertamente al modo de los expedientes de jurisdicción voluntaria, aunque ésta en la nueva LJV parezca quedar

1 Por su carácter novedoso se han producido múltiples opiniones en diferentes blogs y ya artículos doctrinales o comentarios, al efecto por tratar todos los posibles aspectos, y sin pretender ser exhaustivo, a modo de prontuario PRADOS RAMOS, Luis, “Guía práctica de las separaciones y divorcios ante notario”, págs. 1-6 (accesible en http://www.notarialuisprados.com/guia-practica-las-separaciones-y-divorcios-ante-notario/); y, previo y más extenso, MARIÑO PARDO, Francisco, “Algunas ideas iniciales sobre el divorcio y la separación ante notario tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Sus presupuestos. El otorgamiento de la escritura pública. La inexistencia de hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente. La discutible apreciación del perjuicio a los cónyuges o hijos”, 2 septiembre 2015, págs. 1-25 (accesible en: http://www.iurisprudente.com/2015/09/algunas-ideas-iniciales-sobre-el.html); en la doctrina posterior a la aprobación, con amplia referencia bibliográfica, NÚÑEZ IGLESIAS, Álvaro, “Apuntes sobre el divorcio ante notario y su naturaleza”, Revista de Derecho Civil, vol. II, nº 4, 2015, págs. 153-171 (accesible en: http://nreg.es/ojs/index.php/RDC), donde junto a una amplia reseña de Derecho comparado, que acredita la singularidad de nuestra regulación, examina la cuestión desde una óptica contractual del divorcio, aunque finalmente sin llevarla a sus últimos extremos.

reservada para el Órgano judicial, sea el Juez o el Letrado de la Administración de Justicia2; al efecto, no cabe olvidar que su regulación es en el art. 54 LNot, del nuevo Título VII, de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, que no en ningún artículo de la LJV, al margen de que se introduzca en la Disposición Final Undécima de la LJV; y, en consecuencia, su interpretación e integración debe hacerse con el resto del articulado de la Ley del Notariado y de su propio Reglamento notarial (Decreto de 2 de junio de 1944, con ulteriores modificaciones entre las que destaca el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero); como consecuencia, de dicha ubicación sistemática en la LNot, la regulación contenida en la LJV no será sino supletoria, salvo en los supuestos en que delimita competencias entre Jueces, ex Secretarios judiciales, Notarios y/o Registradores de la Propiedad.

La aplicación de la nueva regulación será integrándola con la regulación ya vigente de la LNot y su RNot, aunque, desde luego, en lo que sea contradictorio, deberá resolverse conforme a las reglas de jerarquía normativa y de especialidad, pues en diversos aspectos no es que se venga a derogar tácitamente el RNot sino a excepcionar por razón de la materia y en cuanto la nueva regulación establezca soluciones diferentes para la nueva materia que regula (caso de la competencia territorial); el carácter notarial de la actuación lo resalta el art. 6.1 segundo párrafo LJV, cuando al precisar el ámbito de aplicación del régimen jurídico (derivado de la LJV), distingue entre “expedientes de jurisdicción voluntaria” y “expedientes [sin adjetivo calificador, pero sin duda con la clara intención de excluir que sean de jurisdicción voluntaria] tramitados por Notarios y Registradores en aquellas materias en las que la competencia les venga atribuida concurrentemente con la del [ex] Secretario judicial”.

Así, junto a la distribución material, o incluso alternatividad (como sucede, aunque limitadamente, en esta materia, v. art. 82 CC), debe estarse, también, a la preferencia temporal, por ello el propio art. 6.1 primer párrafo LJV determina que de tramitarse “simultáneamente dos o más expedientes [sean de jurisdicción voluntaria o notariales, pues no lo adjetiva] con idéntico objeto, proseguirá la tramitación del primero que se hubiere iniciado y se acordará el archivo de los expedientes posteriormente incoados”, lo que aunque al ser de mutuo acuerdo sea difícil, pero podría darse el caso, por lo que previamente deberá desistirse del uno para iniciar otro, o necesariamente deberá seguirse el primer iniciado. Aunque, en todo caso, de haberse iniciado contencioso, si, después, se pretendiese derivarlo en de mutuo acuerdo ante notario, previamente debería necesariamente desistirse, como resulta del art. 6.2 LJV.

2 Aunque propiamente no sea jurisdicción voluntaria sí debe entenderse, como se viene entendiendo ya desde antes de la LJV para la declaración de herederos ab intestato, que la función calificadora del Registrador de la Propiedad es limitada, como recuerda la RDGRN de 9 de marzo de 2013, por lo que no procedería entrar en el fondo, ni en la validez del convenio regulador, dado que aquí el Notario en la separación o divorcio de mutuo acuerdo actúa de forma alternativa, el problema que además resuelve la RDGRN de 25 de octubre de 2005 sobre en qué medida el convenio regulador puede ser cauce formal adecuado para otros negocios de atribución de bienes entre los cónyuges que, desde luego, tienen cauce negocial propio, en tanto no son la vivienda habitual (o sea escritura pública vs. resolución judicial aprobando el convenio regulador), en este expediente notarial, de separación o divorcio de mutuo acuerdo ante Notario, viene resuelto pues es escritura pública donde se contiene, aunque sin duda pueda diferenciarse entre lo que es o no contenido imperativo o voluntario del convenio regulador.

2. Delimitación específica de la posible actuación notarial a unos concretos supuestos de separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo

La separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo ante notario debe circunscribirse estrictamente al ámbito delimitado por el art. 54 LNot, debiendo cumplirse los demás requisitos previstos en los arts. 81 a 84 CC para la separación y arts. 85 a 89 CC para el divorcio, que se comentan en esta misma obra, junto a las normas generales, previstas, además de para la nulidad, para ambos supuestos de separación y divorcio, en los arts. 90 a 107 CC. En el Derecho civil catalán habrá que estar al art. 233-2.3 CCCat, que contempla las medidas definitivas propuestas en convenio regulador instado de mutuo acuerdo, sin que proceda aplicar el art. 233-1 CCCat, pues en la actuación notarial, por su misma praxis y carácter no jurisdiccional, ni de jurisdicción voluntaria, están excluidas las medidas provisionales, y, por el propio supuesto de hecho del art. 54 LNot no cabe aplicar el art. 233-2.2 CCCat al partir de la existencia de hijos comunes que estén bajo su potestad; sí procederá aplicar el art. 233-2.3 CCCat, pero aquí, acertadamente, ya se indica que su contenido es si procede, no imperativo como en el art. 233-2.1 CCCat. Y, finalmente, en el art. 233- 2.4 CCCat también se indica que en el convenio regulador “los cónyuges también pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios”.

La delimitación de cuándo puede hacerse de mutuo acuerdo y ante notario lo es por exclusión, al únicamente quedar excluidos los supuestos concretos que precisa el art. 54.1 LNot, es decir, a este expediente notarial podrán acudir todos los cónyuges, cualquiera que sea la forma de celebración de su matrimonio (civil o religioso, arts. 81 y 86 CC), siempre que sea válido en España, pues lo contario implica su nulidad y su declaración no es admitida ante notario, sino únicamente la separación matrimonial o divorcio (la separación de hecho constada notarialmente no sufre ninguna alteración a lo ahora existente); por tanto, podrán instar este expediente, de mutuo acuerdo, ambos cónyuges (ab initio, y aunque con los matices que se harán al final de este comentario, no precisa que tengan que ser españoles, ni incluso residentes en España) siempre que se den, además, del mutuo acuerdo, los siguientes presupuestos:

a.- Que “no tuvieren hijos menores no emancipados […] que dependan de ellos”, pues, de tenerlos no podrán acudir a este expediente notarial, sino que, necesariamente, tendrá que ser ante el órgano judicial (art. 81 CC). En consecuencia, sí pueden instarlo si los hijos son emancipados (art. 314 CC, el art. 316 C se ha derogado y me remito al comentario que hago a la propia Disposición derogatoria única, en que trato también de la situación en los derechos civiles autonómicos) o mayores de edad; en lo que es la problemática, cuando unos u otros dependan de sus progenitores, art. 82 último párrafo e inciso y art. 90.2 penúltimo párrafo CC, lo trataré por separado, pero, desde luego, nada impediría la emancipación previa, aunque difícilmente no se daría la situación de quedar en situación de dependencia económica de sus progenitores, si bien, obviamente, no siempre tendrá que ser así.

El “dependan de ellos” debe entenderse de ambos, pues no debe quedar excluido este expediente notarial cuando, por ser extramatrimoniales o de matrimonio anterior, únicamente dependan de uno de los cónyuges; y, desde luego, no cabe equiparar el supuesto del art. 1362.1º último inciso CC, por justo disolverse la sociedad de gananciales, art. 1392, núms. 1º y 3º CC.

Se ha planteado ya el problema de que la esposa pueda estar en cinta (o incluso cabría pensar el supuesto de los denominados “vientres de alquiler”), sin saberlo o incluso ocultándolo; aquí, al margen de que conforme al art. 29 CC debe reputársele por nacido, lo que excluye de por sí esta vía, sin embargo, en tanto se desconozca o se oculte al notario, la autorización sería válida, incluso aunque ambos sean conocedores y lo oculten. El problema cuando nazca el menor será de legitimación, a falta de acuerdo entre ellos, aunque ya necesariamente ante el órgano judicial, por haber menor de edad, y lo será en orden a las medidas del necesario convenio regulador, art. 90 CC, pues, obviamente el convenio regulador notarial no contendrá medidas, ya que imposibilitaría su autorización notarial, y, con o sin acuerdo de los progenitores ya tendrá que ser ahora ante el órgano judicial, al que corresponderá su homologación.

b.- Que “no tuvieren hijos […] con la capacidad modificada judicialmente”, de darse este supuesto igualmente no cabrá acudir al expediente notarial de mutuo acuerdo; como tampoco aunque únicamente esté iniciado el procedimiento de declaración judicial de dicha modificación judicial de la capacidad.

3. Limitada posible aplicación analógica de la regulación del art. 54 LNot a las parejas estables o situaciones familiares de hecho

Este art. 54 LNot se refiere expresamente a la separación matrimonial o divorcio, por lo que literalmente resulta inaplicable, por no caer bajo su supuesto de hecho, a las parejas estables o de hecho, que ni hacen nacer un estado civil, ni tienen régimen económico matrimonial (por no haber matrimonio), aunque, obviamente, conforme a su legislación reguladora (v. art. 234-8 y ss. CCCat) sí pueda pactarse su extinción y demás medidas ante notario, pero, desde luego, con su propia regulación que no es la de este art. 54 LNot, y, asimismo, con la limitación –idéntica al matrimonio, pues hay identidad de razón en este caso- de que no cabrá cuando dichos acuerdos o medidas –por otra parte necesarias en algunos supuestos- afecten a hijos en idéntica situación a la descrita en el art. 54 de “menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos”. Lo reconoce implícitamente la RDGRN de 26 noviembre 2015, al exigir la necesaria aprobación judicial para la homologación de los efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar, como de las medidas que puedan afectar al menor no emancipado o con la capacidad judicialmente modificada, dado que el interés protegido es el de estos menores de edad, lo que se da tanto en las relaciones matrimoniales como en las estables o de hecho.

4. Legitimados para acordar la separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo: Problemática de la posible intervención de un “nuntius”

Legitimados, sin que quepa hablar de legitimación activa o pasiva por ser de mutuo acuerdo, son ambos cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, art. 82 CC; el problema, desde la óptica notarial del art. 54 LNot, es si, al ser de mutuo acuerdo, cabe aplicar la posibilidad de instarlo uno con el consentimiento del otro (ulterior cabría entender), supuesto contemplado por los arts. 81.1º y 86 CC, o si, sin embargo, y justo por ser de mutuo acuerdo, como contemplan los arts. 82.1º y 87 CC, es imprescindible que lo hagan conjuntamente ambos cónyuges a la vez y en el mismo acto.

El supuesto de hecho que contempla este art. 54.2 LNot es no tanto que lo insten ya ab initio ambos (aunque de “los cónyuges” en plural es de lo que habla), pues por la praxis notarial podrá ser instado –antes de otorgarse el pertinente instrumento público- incluso por su Letrado en ejercicio, sino que lo que se exige -justo en el momento de consentir la separación matrimonial o divorcio y de aprobarse el convenio regulador- es que consientan imprescindiblemente ambos y en unidad de acto, en una sola escritura pública, pues el art. 54.3 LNot, claramente habla de “otorgamiento de la escritura pública”, en singular y, además, conforme “a lo dispuesto en el Código Civil y en esta ley”, que no es otra que la Ley del Notariado, ya que se encuentra en el art. 54.3 LNot y no en ninguno de los 148 artículos que integran la LJV, ni tampoco en el CC. Justo por esta remisión al resto del contenido de la Ley del Notariado, y por las situaciones que aunque excepcionales se pueden dar en la práctica, hay que plantearse si cabe que uno de los cónyuges no esté presente (al autorizarse “la” escritura pública –en singular- que, además, solemnizará necesariamente el convenio regulador) sino que –por imposibilidad justificada de comparecer alguno de los dos cónyuges- actúe mediante la figura del “nuntius” (en sentido estricto o poder especialísimo y singular para este acto concreto)3,que no de un representante o apoderado, ni menos mandatario verbal o uno de los cónyuges a expensas de que el otro se ratifique, pues se trata de un consentimiento personalísimo (en lo que es la separación o divorcio, que no el convenio regulador, al efecto, art. 82.1 segundo párrafo CC –al que se remite para el divorcio el art. 87 CC- que exige que los “cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal”, aunque la práctica judicial parece más benévola)4; en consecuencia, y de forma excepcional, cabría admitir la posibilidad de que el convenio regulador esté previamente negociado y firmado por ambos, eso sí debidamente asistidos por el Letrado en ejercicio compareciente, que debería aseverar que así ha sido, y, elevado a 3 A favor del apoderado CARMELO LLOPIS, José, “Divorcio ante notario ¿es posible por apoderado?“, 2 septiembre 2015, págs. 1-5 (accesible en: http://www.notariallopis.es/blog/i/1307/73/divorcio-ante-notario-es-posCARMELible-por-apoderado), con el argumento de que también cabe casarse por apoderado, pero no parece tan clara la identidad de razón, y, por otra parte, en todo caso, la violencia de género, en todos sus aspectos, será de la exclusiva competencia de los Juzgados, incluso aunque pudieran estar de acuerdo para el convenio regulador.4 Al efecto, GONZÁLEZ DEL POZO, Juan Pablo, “Examen de las reformas introducidas en el Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, en materia de separación, divorcio y efectos comunes (Parte I)”, Revista de Derecho de Familia, nº 33, septiembre. 2015, págs. 12-14, afirma que “el art. 54.1 de La Ley del Notariado no exige que los cónyuges presten su consentimiento ante el Notario”, para luego, en base al art. 54.3 LNot, concluir en que se está ante una antinomia, en verdad, quizás el problema resida en que “y en esta ley”, no es ni el CC, ni tampoco la LJV sino la Ley del Notariado ya vigente (consulta: 14 febrero 2015, a través de: http://www.elderecho.com/tribuna/civil/Examen-reformas-Codigo-Civil-Ley-15-2015-separacion_11_869305001.html)

público por el “nuntius”, consentir además, pues así deberá figurar expresamente en la escritura pública de nombramiento, la separación matrimonial o divorcio. Lo que no parece admisible por el tenor literal imperativo y por la propia finalidad del “estar asistidos” es que el convenio regulador se haya pactado sin dicha asistencia, que, por otra parte, en modo alguno limita la función de control de legalidad del notario.

5. Consentimiento a la ruptura matrimonial e inescindible aprobación del específico convenio reglador: Relevancia de la posible presencia de hijos emancipados o mayores de edad dependientes

La autorización de la escritura pública de separación matrimonial o divorcio, conforme al art. 54 LNot, exige unidad de acto y simultaneidad de comparecencia y consentimiento de los cónyuges, y de asistencia del Letrado en ejercicio, tanto para la manifestación de “la voluntad inequívoca de separarse”, art. 82.1 CC, o, en su caso, de divorciarse, por remisión expresa al mismo del art. 87 CC, que así dice “en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él”, como para la aprobación del convenio regulador. Ello no quita que es perfectamente diferenciable lo que es el consentimiento inequívoco de separarse o divorciarse de lo que es el consentimiento o aprobación del contenido del convenio regulador (art. 90 CC), aquel se presta de forma personal y en la propia escritura pública, mientras que el convenio regulador puede estar –y no será lo infrecuente- negociado, estipulado y redactado previamente, con la imprescindible asistencia de Letrado en ejercicio, que, además, deberá comparecer necesariamente al momento de otorgarse la escritura pública de separación matrimonial o divorcio. Por lo que, indudablemente, cabe la posibilidad de que formalizado el convenio regulador previamente se trate de una elevación a público del mismo, que no protocolización, y como tal elevación a público requiere del consentimiento específico en la propia escritura pública, en forma simultánea al consentimiento a la separación o divorcio, y, obviamente, sujeto al control de legalidad del propio notario autorizante.

Lo que no cabe es confundir el instrumento público en que solemnizar el expediente notarial, y, por tanto, desacertadamente optar por acta notarial cuando corresponde escritura pública5, pues, su contenido, función, e incluso eficacia son bien distintos; así, tal y como ya distinguía el art. 17.1 segundo párrafo LNot, para las escrituras públicas, y el art. 17.1 penúltimo párrafo LNot, para las actas notariales, y ratifica ahora el art. 49 LNot, para los nuevos expedientes conferidos al Notariado por la LJV, es propio de una escritura pública el contener las declaraciones de voluntad negociales o actos jurídicos que impliquen prestación del consentimiento, y, a su vez, es contenido de una acta notarial la constatación o verificación de un hecho, pero no los consentimientos negociales; por tanto, si es que hasta ahora hubiese habido alguna aislada y desacertada práctica (por razones de honorarios notariales y fiscalidad), de tras la aprobación judicial del convenio regulador pretender meramente protocolizar –propio del acta 5 Ya ha tratado las posibles consecuencias, de utilizar un acta notarial –en verdad en el caso concreto de calificarla como acta notarial- cuando, por haber consentimiento negocial, debería ser una escritura pública (cfr. art. 49 LNot, para estos nuevos expedientes notariales) aunque finalmente no las llega a aplicar en el caso concreto, la RDGRN de 5 de mayo de 2015.

notarial- otros pactos modificativos y complementarios, de futuro necesariamente tendrá que ser escritura pública de separación matrimonial o divorcio y contener necesariamente el convenio regulador o elevarlo a público –si se aporta ya configurado e incluso suscrito en documento privado- en la propia escritura de separación o divorcio; desde luego, lo que no cabrá es que acto seguido a la escritura de separación o divorcio y mediante acta notarial de protocolización se incorpore el convenio regulador, y menos pretenderlo con acta de elevación a público, pues sería nulo por inadecuación del tipo de instrumento público, cfr. art. 49 LNot6, y por falta de la inescindible prestación del consentimiento unitario, a la separación o divorcio de mutuo acuerdo y al convenio regulador, pues, reitero, no se trata aunque esté formalizado, e incluso firmado por ambos cónyuges con anterioridad, de meramente protocolizarlo, sino que se trata de un acto negocial –con su necesario consentimiento específico- inescindible e inseparable de la prestación del consentimiento inequívoco de separarse o divorciarse.

La necesidad del convenio regulador –con el limitado contenido que seguidamente se indicará a no haber hijos menores o con la capacidad judicialmente modificada- resulta evidente del art. 82 CC (que claramente precisa que la separación de mutuo acuerdo se hace “mediante la formulación de un convenio regulador […] en escritura pública ante Notario”, e igual el divorcio por la remisión explícita del art. 87 primer inciso CC.

1. Contenido específico de este convenio regulador estipulado de mutuo acuerdo y ámbito de su autorización notarial, incluso con hijos mayores o menores emancipados cuando dependan de sus progenitores

El contenido de este específico convenio regulador viene delimitado por quedar excluida su autorización cuando haya menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente, por tanto, y como ya el mismo art. 90 CC dice que lo estipulado será “al menos y siempre que fueran aplicables” sobre los extremos que en su núm. 1, letras a) a f) se contemplan, no es posible que se pacte sobre las letras a) y b) del propio art. 90.1 CC, pues no se dará el supuesto de hecho que permita el pacto, art. 54.1 LNot, y sí sobre las demás materias contenidas en las letras c) a f) del propio art. 90.1 CC7, e incluso de ser necesarias medidas específicas que afecten a los hijos

6 Al efecto también el art. 198.5º RNot cuando señala que el acta notarial que recoja manifestaciones del requirente e incluso del requerido (o de los comparecientes) “no adquirirá en ningún caso la naturaleza ni los efectos de la escritura pública”. Se tratará pues de manifestaciones de ciencia o conocimiento pero no consentimientos negociales, que es lo que son tanto el que se presta a la separación o divorcio como al convenio regulador, y que necesariamente tiene que ser ante Notario y en unidad de acto, en el mismo instrumento público.7 Ha tratado in extenso el posible contenido del convenio regulador, aunque lo hace desde la óptica de cuándo puede o no ser título hábil para las transmisiones entre los ex cónyuges (lo mismo para los separados) el convenio regulador, la RDGRN de 27 de julio de 2015, al efecto, y aquí por recogerse en escritura pública será hábil para cualquier negocio traslativo o incluso de atribución entre los cónyuges; no obstante y con cita de las RRDGRN de 22 de marzo de 2010 y de 11 de abril de 2012, recuerda que con ocasión de la liquidación de los gananciales preexistentes pueden intercambiarse bienes privativos, aunque como dice “no siempre esas transmisiones adicionales de bienes privativos del patrimonio de un cónyuge al del otro tendrán como causa exclusiva la propia liquidación del consorcio. Puede haber, en ocasiones, un negocio complejo, en el que la toma de menos de un cónyuge del remanente consorcial se compense con esa adjudicación –a su favor- de bienes privativos del otro cónyuge o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa”, lo que,

mayores o menores emancipados “por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar”, art. 82.1, segundo párrafo último inciso CC y también para el divorcio, por remisión al mismo del art. 87 CC, que en sí ya vienen a delimitar el ámbito sobre el que deben circunscribirse.

La cuestión que, además, se plantea es si es posible autorizar notarialmente la separación matrimonial o divorcio, de mutuo acuerdo, cuando habiendo hijos mayores o menores emancipados no consientan o pretendan condicionar las medidas que les afecten (y, además, determinar qué medidas son), es decir, si cabría una autorización parcial (o de lo que son los acuerdos entre los cónyuges) dejando la aprobación de estas concernientes a los hijos al órgano judicial (cfr. art. 93,2 CC) o a la reclamación de los pertinentes alimentos legales entre parientes, sobre la base de que la separación o divorcio es una cuestión personalísima de sus progenitores.

Al efecto, y dado que los que se separan o divorcian son los progenitores, aunque es indudable que también deberán comparecer estos hijos (cuya posible representación sólo podrá ser a través del “nuntius”, nunca de los mismos progenitores por el evidente conflicto de intereses)8, y aunque sobre la base de que la separación y el divorcio (arts. 82 y 87 CC) se hace necesariamente “mediante la formulación de un convenio regulador”, que, por otra parte, debe contener, para estos concretos hijos, dichas medidas, podría ofrecer serias dudas su autorización de no consentirlas o pretender condicionarlas; sin embargo, en una interpretación finalista, adecuada al sentido de las mismas, debe precisarse que dichas medidas únicamente pueden ser “su voluntad de convivir con uno u otro progenitor, y, en segundo lugar, si está conforme en que la pensión alimenticia acordada por sus progenitores en el convenio regulador de la separación o divorcio sea satisfecha al progenitor con quien conviva por el otro y a que sea el primero quien reciba y administre el importe de la pensión alimenticia”)9, no cabe sino que aprobarlo –en lo que es propio de los acuerdos entre los cónyuges- conforme al art. 90.2 penúltimo párrafo CC (el Notario no puede modificarlo ni adoptar medida

desde luego, nada obsta, e incluso será lo propio, a que se contengan en la misma escritura pública, pero ello, a efectos arancelarios y, sobre todo, fiscales, no será liquidación de gananciales, sino otro negocio traslativo de bienes privativos. En suma, y como precisa esta RDGRN de 27 de julio de 2015, “resulta indubitadamente de la regulación legal [y esto sirve igual para el convenio regulador ante Notario] de la regulación legal que restringe el contenido necesario del convenio regulador a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar y a la liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial amén de otras cuestiones como la pensión compensatoria y el sostenimiento a las cargas y alimentos (artículos 90 del Código Civil y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Dentro de las cuestiones fiscales es también de interés la Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos, V0247-16. IRPF, tras la LJV, dada la nueva redacción del art.87 CC, junto a la posibilidad de separarse o divorciarse ante notario, de mutuo acuerdo, es de plena aplicación la reducción en la base imponible prevista en el art. 55 LIRPF para las pensiones compensatorias en favor de los cónyuges y las anualidades por alimentos (a excepción de las fijadas a favor de los hijos del contribuyente, que de ser menores o con la capacidad judicialmente modificada ya no podrá ser notarial), y ello aunque no se satisfagan por decisión judicial –no obstante ser el tenor literal del precepto- sino por expediente de jurisdicción voluntaria seguido ante notario o secretario judicial.8 A favor de que los hijos mayores o emancipados, frente a los progenitores que únicamente cabría el nuntius, se manifiesta, GOMA LANZÓN, Fernando, “Divorcio de mutuo acuerdo ante notario: instrucciones de uso”, ¿Hay derecho?, 22 julio 2015, pág. 2 (accesible en: http://hayderecho.com/2015/07/22/divorcio-de-mutuo-acuerdo-ante-notario-instrucciones-de-uso/).9 Así, el Magistrado de Familia, GONZÁLEZ DEL POZO, Juan Pablo, op. cit., pág. 17.

alguna, frente a lo previsto para el Juez en el art. 93,2 CC), advertirlo a los otorgantes (cónyuges y, además, dichos hijos) y dar por terminado el expediente notarial, y, en consecuencia, estos hijos mayores o menores emancipados lo que tendrán es derecho a reclamar el derecho de alimentos legales entre parientes10.

Sí cabrá autorizar la escritura aunque quede pendiente –de mutuo acuerdo necesariamente- la liquidación del régimen económico matrimonial para un momento posterior y en otra escritura pública, como resulta del art. 95 CC, pues lo que sí produce, “respecto de los bienes del matrimonio, [es] la disolución o extinción del régimen económico matrimonial”, y condiciona su liquidación, que no la autorización de la escritura pública, a que haya “mutuo acuerdo [en ese preciso momento, sin excluir que lo puedan posponer de mutuo acuerdo] entre los cónyuges al respecto”.

La denegación por el Notario de la autorización, aun estando de acuerdo todos, cónyuges e incluso estos hijos mayores o emancipados, es otra cuestión problemática y, en concreto, la determinación de con qué fundamentos puede denegarse la autorización. Al efecto, el art. 90.2 CC, con regulación en párrafo independiente de cuando se trata de la actuación del Juez, lo que ya denota un claro ámbito diferencial (no cabe olvidar que es un expediente notarial, no judicial de jurisdicción voluntaria), precisa que si el Notario considerase que, “a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados” lo advertirá y dará por terminado el expediente. De esto dicho resulta una clara reafirmación de la unidad de las medidas del convenio regulador tanto para los cónyuges como para estos hijos, por lo que no cabe aprobación parcial, y, además, aunque sean conceptos jurídicos indeterminados, deben ser pactos dañosos o gravemente perjudiciales (para un cónyuge o ambos, pues es respecto del otro, o para los dichos hijos), ya de presente o fácilmente previsible de futuro (es decir, mientras deban durar las medidas adoptadas); por tanto, se exige claramente un plus para denegarlas, no cabe olvidar que es un pacto de los interesados y, además, están de acuerdo, junto a que aunque sea a juicio del notario (no siendo susceptible de recurso pues la denegación lo que abre es la vía judicial, art. 90.2 penúltimo párrafo in fine CC) no es su voluntad –la del notario o lo que él considere justo, adecuado o equitativo11- la 10 Más ampliamente en GONZÁLEZ DEL POZO, Juan Pablo, op. cit., págs.. 17-19, que además afirma que ni estos hijos mayores o emancipados pueden pedir que se les abone directamente, pues no podría tenerse control por el otro progenitor del cumplimiento, ni tampoco proceden cuando viva de forma independiente, el fundamento positivo es el art. 82.1 párrafo 2º CC, que limita su posible actuación a manifestar con qué progenitor quiere convivir (aunque nada debe excluir, según entiendo, que pueda ser alternativo o por temporadas u otras circunstancias) y que necesariamente la debe percibir el progenitor con el que conviva para que sea él, y no el hijo, el que lo administre, ciertamente que de común acuerdo progenitores y descendiente mayor de edad o menor emancipado pueden modularlo sin llegar a desconocer o contradecir su función, de la misma forma sí debe admitirse que rechazado lo que se le propone que se reserve el pedir alimentos legales entre parientes y la forma y modo de percibirlos, pero esto ya sería y dentro de los límites del art. 1814 CC un pacto fuera de convenio regulador, aunque sí podría contenerse en la propia escritura notarial de separación o divorcio. Resulta de interés para esta problemática de los hijos mayores dependientes la SAP de Alicante, nº 192/2015, de 26 de octubre de 2015, en que reconoce derecho de alimentos frente a ambos progenitores ya divorciados.11 Se inclina por un juicio de equidad, más allá de lo que es el estricto control de legalidad notarial, PÉREZ HEREZA, Juan, “La separación o divorcio notarial”, El Notario del Siglo XXI, nº 63, 2015, págs. 22-25, en concreto, pág. 24 (accesible en: http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/5388-la-

que debe prevalecer, sino la de los interesados, eso sí, con el límite que el propio texto indica, por tanto la denegación tiene que ser fundada (aunque no tenga que ser estrictamente en Derecho, pues lo prohibido es obvio que queda excluido, ni puede ser en equidad, dado que explícitamente se admite el desequilibrio, al exigirse que sea “gravemente perjudicial”), y explicitada –de forma argumentada- en la propia escritura, pues los mismos pactos sí podrían ser aprobados por la Autoridad Judicial, o de forma ajustada. Ciertamente en el actuar notarial parece lo correcto que antes de iniciar el expediente notarial, pues ya se tendrá el convenio regulador íntegro, que se exija su modificación si ya se prevé no autorizarlo, para que se modifiquen, aunque, obviamente, si persisten en su otorgamiento no podrá denegarse su inicio, como tampoco su denegación razonada y explicitada en la propia escritura pública.

2. Efectividad de los acuerdos del convenio regulador por vía de apremio: Copias ejecutivas para hacerlos efectivos los acuerdos

Igual que ante la denegación únicamente cabe acudir a la vía judicial, ante la aprobación y consiguiente otorgamiento de la escritura pública, que incorporará necesariamente el convenio regulador, y dado que es de común acuerdo, como precisa el último párrafo del art. 90.1 CC, ya “podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio”. Ejecución de esta vía de apremio, para lo que, sin duda, se requerirá de la primera copia autorizada de la escritura pública, a la que tiene derecho los propios otorgantes, aunque parece lo más adecuado, respecto de los hijos mayores o menores emancipados, que sea parcial y en cuanto a lo que les afecta, v. art. 224 RNot; y, además, como de ejecutarlos se trata, por vía de apremio, se tendrá que estar para la expedición de copia ejecutiva a lo previsto en el art. 233 RNot.

3. Otros efectos típicos de la separación matrimonial o divorcio incluso cuando es de mutuo acuerdo en escritura notarial

Conforme al art. 83 CC, para la separación, “el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador [… determina] la suspensión de la vida en común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica”. Si bien, y aunque ya desde el mismo momento del otorgamiento y autorización de la escritura pública se producen los efectos, no obstante, el Notario tiene obligación de remitir “copia [autorizada] de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que esta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe”, en verdad el problema no es la inscripción en el Registro Civil, sino en el de la Propiedad, que requerirá la previa en el Registro Civil, aunque la más elemental prudencia exige comunicarlo inmediatamente al de la Propiedad, para gozar ya de los efectos propios del asiento de presentación y ulterior inscripción. Igualmente para el divorcio, art. 89 CC, aunque la escritura pública ya produzca los efectos, no obstante, “(n)o perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el Registro Civil”.

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Respecto de la revocación de consentimientos y poderes entre los cónyuges no se han modificado los arts.102 a 106 CC relativos a las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación o divorcio, singularmente relevantes, desde la óptica notarial, en lo que concierne a la revocación de “los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro”, aunque sí es cuasi-coincidente el primer párrafo del art. 83 CC con el segundo párrafo del art. 102.2º CC, en todo caso, parece innecesario dada la inmediatez con que se puede autorizar la escritura pública, y, junto a que por ser de mutuo acuerdo puede interesarles su subsistencia, desde luego, es instrumento público adecuado –lo que puede contenerse como cláusula de estilo- para la expresa revocación, art. 1280,5º CC; no obstante, lo relevante será la recuperación o inutilización de la copia o copias autorizadas existentes a fin y efecto de que no pueda surgir un tercero protegido por la vía del art. 1738 CC.

4. Modificaciones ulteriores de los acordado en el convenio regulador contenido en la escritura pública de separación matrimonial o divorcio

En el también modificado art.100, 2 CC contempla expresamente que la “pensión y las bases de su actualización fijadas en el convenio regulador formalizado ante Secretario judicial o Notario podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código”, y, desde luego, en cuanto se trata de la actuación notarial, y de mutuo acuerdo, por lo contemplado en el art. 54 LNot, básicamente en la intervención de Letrado en ejercicio. Ningún problema debe haber en admitir que, aunque inicialmente haya sido contencioso el divorcio o la separación matrimonial, o con hijos mayores o emancipados dependientes, habiendo desaparecido la situación de dependencia o las discrepancias entre los todavía cónyuges (separación) o ex cónyuges (divorcio) que pueda modificarse de mutuo acuerdo en la forma contemplada por el art. 54 LNot12.

Para el Derecho civil catalán está el art. 233-7 CCCat, que contempla la modificación de las medidas, por ser previo al nuevo art. 54 LNot únicamente contempla que puedan modificarse por una resolución judicial posterior, peor una recto y finalista sentido de la nueva regulación no debe impedir que, desde luego, cuando fue notarial que así se modifique, pero incluso aun habiendo sido judicial si posteriormente hay mutuo acuerdo

12 Conviene recordar como precisa la ya citada, en otros aspectos, RDGRN de 25 de julio de 2015, que el contenido que indica el art. 90 CC es el contenido mínimo del convenio regulador, por tanto incluso ya en ese momento inicial y no después como modificación pueden pactarse al margen del mismo otras cuestiones patrimoniales y, por tanto, sin duda posteriormente modificarlas, así dice (con cita de las RRDGRN de 8 de mayo, 26 de junio, 26 de julio y 29 de septiembre de 2014 y 19 y 30 de junio de 2015) que es indudable “la existencia de una causa familiar [causa familiae como causa de atribución o desplazamiento patrimonial] propia de la solución de la crisis matrimonial objeto del convenio. Dentro de las distintas acepciones del concepto de causa, como ha afirmado este Centro Directivo en sus Resoluciones de 7 de julio y de 5 de septiembre de 2012, existe aquí también una causa tipificadora o caracterizadora propia del convenio regulador, determinante del carácter familiar del negocio realizado, con lo que existe título inscribible suficiente por referirse a un negocio que tiene su causa típica en el carácter familiar propio de los convenios de separación, nulidad o deivorcio [… y, añade, que no cabe duda] de que la liquidación de los bienes adquiridos por los cónyuges en consideración a su vida en común es cuestión que debe incluirse en los efectos del cese de esa vida en común [… y entre los aspectos que por exigencia legal necesariamente debe contemplarse está] el relativo a la vivienda familiar (cfr. Resoluciones de 11 de abril y 19 de mayor [2ª] de 2012)”.

nada debe impedir que sea notarial, no cabe olvidar que el mismo art. 233-7.3 CCCat contempla que se haya intentado llegar a un acuerdo extrajudicial de mediación, por lo que dicha modificación no requiere que tenga que ser necesariamente judicial.

6. Los pactos previos a la ruptura, en previsión de la ruptura matrimonial y la necesidad de un nuevo consentimiento negocial en su traslado al convenio regulador

Dos son las grandes modalidades en España, aunque no únicas, pues cabría un REM atípico, de REM; así, el de gananciales y el de separación de bienes, con muy diferente tributación al aportarse y al disolverse, pue, frente a lo que algunos opinan, también el de separación de bienes se liquida13, cuestión diferente es su tributación, por AJD, como precisa la STS –en interés de ley- de 3 de abril de 2010. Dicho esto, y sobre la base de que necesariamente, art. 90 CC, se debe pactar sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, nada impide que de común acuerdo los cónyuges sobre otros extremos que, como recuerda la RDGRN de 27 de julio de 2015, y tratándose de la vivienda familiar cabe atribuirle carácter ganancial previo a la ruptura matrimonial14.

Los pactos en previsión de la ruptura matrimonial están expresamente admitidos en el CCCat, art. 231-20, y, también por la jurisprudencia y doctrina en el CC, el problema que, sin duda, se plantea, es si, llegado el momento de la ruptura matrimonial, podrá exigirse su ejecutividad vía de apremio o si únicamente en los extremos en que no sea imprescindible que su contenido lo sea del convenio regulador, al efecto, y desde la 13 Así lo resalta claramente ROCA TRÍAS, Encarna, “La liquidació del règien de separació de béns a Catalunya”, Revista Jurídica de Catalunya, vol. 107, nº 3, 2008, págs. 651-676.14 Al efecto, y por su interés dado que se trata de un convenio regulador en un divorcio de mutuo acuerdo, la dicha RDGRN de 27 de julio de 2015 dice literalmente: “7. Tratándose de la vivienda familiar, si se hubieran realizado pagos del precio aplazado de la misma con dinero ganancial, la titularidad privativa inicial habrá devenido –«ex lege»– con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas (cfr. artículos 1354 y 1357.2 del Código Civil). Esa situación y la consiguiente extinción de ese condominio, para tener acceso registral, tiene que ser así convenida por las partes (cfr. artículo 91.3 Reglamento Hipotecario). El propio Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de octubre de 1989 destaca la relevancia que tiene para la vivienda familiar adquirida en estado de soltero el hecho de que se haya amortizado con fondos gananciales derivados de un préstamo hipotecario durante el matrimonio, lo que permite confirmar que es adecuada la conexión de los fondos gananciales empleados en la adquisición de la vivienda familiar con las adjudicaciones que en este caso se realizan con motivo de la liquidación de la sociedad de gananciales incluyendo la finca adquirida en el reparto de bienes que motiva dicha liquidación, adjudicándola al otro de los cónyuges, asumiendo la deuda hipotecaria, y en compensación por otros bienes gananciales que se adjudican al otro titular (vid. Resoluciones de 19 de diciembre de 2013 y 30 de junio de 2015). = También ha admitido este Centro Directivo (vid. Resolución de 11 de abril de 2012) que respecto de la vivienda familiar de que ambos cónyuges eran cotitulares en virtud de compra anterior al matrimonio, puedan aquéllos explicitar ante la autoridad judicial, con carácter previo a la liquidación de gananciales, la voluntad de atribuir carácter ganancial a un bien cuya consideración como integrante del patrimonio conyugal ha sido tenido en cuenta por los cónyuges durante su matrimonio. Del mismo modo que los excesos de adjudicación en la liquidación de gananciales motivados por la indivisibilidad de los inmuebles puede compensarse con dinero privativo, sin que nada obste a que incluyan otros bienes privativos para compensar tales excesos. Por último, como ya se ha dicho, la finalidad de la institución –el convenio regulador de los efectos de la separación o divorcio– debe llevarnos a incluir en su ámbito todas las operaciones que ponen fin a una titularidad conjunta de bienes entre los cónyuges, que alcanza o puede alcanzar, no sólo a la liquidación de los bienes gananciales, sino también todas aquellas operaciones encaminadas a poner fin a todo su activo y toda su vida en común”.

óptica del art. 54 LNot, está claro que al ser de mutuo acuerdo se podrán mutar, en lo necesario, en convenio regulador, y en lo demás serán exigibles directamente, la negativa parece que hace evidente que no hay mutuo acuerdo.

Fuera de lo que es el contenido mínimo e imperativo del convenio regulador, en el caso del CCCat, art. 233-5.2, y para los pactos “fuera de convenio regulador” (sean como pacto en previsión de la ruptura, art. 231-20 CCCat o, simplemente, que no formen parte de la propuesta de convenio regulador) se exige que sea independiente –el Letrado en ejercicio- para cada uno de los cónyuges, aunque únicamente a los efectos de que no se puedan dejar sin efecto, a instancia de cualquiera de ellos, durante los tres meses siguientes a la fecha en se adoptaron, y, como máximo, hasta el momento de contestación a la demanda, o, si es el caso, de la reconvención en el proceso matrimonial en que se pretendan hacer valer.

7. Notario hábil para actuar en la separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo ante notario

La competencia notarial viene determinada, como en otras tantas materias que viene a regular este nuevo Título VII de la Ley del Notariado, de forma excepcional a lo que son las reglas de competencia contempladas en la Ley del Notariado hasta la LJV vigente, en el art. 54.1 in fine LNot, y así, los cónyuges de común acuerdo podrán optar, a su conveniencia por el Notario “del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes”; no se establece ninguna preferencia sino cincos posibilidades distintas, pues en los dos últimos supuestos son dos posibilidades distintas al ser el domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos. La prueba será en conforme a las reglas generales por no establecerse ninguna regla específica, por lo que cabrá el empadronamiento, el propio DNI u otro documento que de forma fehaciente lo acredite.

8. Obligatoria asistencia de Letrado en ejercicio en el momento de otorgamiento de la escritura pública

La presencia del Letrado en ejercicio es esencial pues determinaría la ineficacia de lo pactado, y no cabría salvarse con la imposible ratificación del mismo, pues no es parte del negocio, sino que deberían concurrir nuevamente los dos cónyuges y el Letrado en ejercicio aunque fuese para la simple conformidad con lo que se hubiese solemnizado.

Como principales cuestiones que conviene precisar están que el mismo puede ser un único Letrado para ambos cónyuges (así también art. 750 LEC), aunque nada impide que pueda asistir cada uno con su Letrado, eso sí ambos en ejercicio (pues de no estarlo no es ésta la función que podría cumplir, aunque sí pueda asistir, como puede haber también otros testigos o profesionales, vgr. asesores fiscales), y, además, dentro del Colegio de Abogados en que por competencia territorial corresponda por razón del Notario autorizante. La acreditación de que está en ejercicio será con el correspondiente carnet identificativo o certificado colegial, por tener que ser en ejercicio excluye a cualquier otro Letrado o profesional jurídico que no esté colegiado y en ejercicio. No

parece admisible que siéndolo uno de los cónyuges pueda cumplir además dicha función de asistencia (dado el evidente conflicto de intereses incluso aunque sea de mutuo acuerdo), ni siquiera siendo ambos Letrados en ejercicio que no estén asistidos por un tercero. Su función no es propiamente de asesoramiento, ni excluye la que corresponde al Notario que puede darla aunque su función también sea de autorización y denegación en su caso, sino de asistencia a las posibles dudas y, singularmente, interpretaciones que se le quiera o pudiera dar a algún acuerdo del convenio regulador, por ser de ordinario el que lo habrá negociado, aunque esto no es imprescindible que así sea (dado que podrían ser otros los abogados o profesionales que lo negocien o que hubieren también intervenido en la redacción del convenio regulador, que ahora se eleva a público), y, nada debe impedir que, para mayor claridad, se deje constancia en la escritura pública del expreso sentido que se le da a algún concreto pacto o estipulación. Su necesaria asistencia constará mediante su identificación, incluso con el número de colegiado, y estampando su firma en la propia escritura pública de separación matrimonial o divorcio.

9. Admisibilidad de la aplicación a la separación o divorcio entre extranjeros o no residentes en España

Entre las múltiples modificaciones del CC está también la inclusión del art. 107.2 CC (que hay que entender viene a salvar la aparente contradicción que había con otra normativa internacional aplicable en España), que literalmente dice: “La separación y el divorcio legal [obsérvese que no dice judicial, por lo que cabe también el notarial] se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado”. La pregunta es pues si pueden separarse de mutuo acuerdo dos extranjeros (o matrimonio entre español y extranjero) residentes en España, o españoles (o matrimonio con extranjero) residentes fuera de España, y como incide o no la residencia en un país de la Unión Europea, para ello, y sin perjuicio de remitirme a lo que se comenta en dicho art. 107.2 CC, hay que precisar que debe aplicarse el Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010, como ley aplicable a la separación y al divorcio legal (Roma III)15. Y, por otra parte, en lo que será el reconocimiento de las

15 Precisan FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos y SÁNCHEZ LORENZO, Sixto, Derecho Internacional Privado, 7ª ed., Cizur Menor, Thomson Reuters-Civitas, 2013, págs. 430-432, que participan, además de España, Bélgica, Bulgaria, Alemania, Francia, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumania y Eslovenia, sus reglas son de aplicación universal, art. 4, aunque compatibles con convenios internacionales, art. 19. De este Reglamento “Roma III” resulta la libertad de elección de la ley aplicable por las partes, así si poseen distinta ley personal, pudiendo elegir en forma auténtica –lo que es la escritura pública que contempla este art. 54 LNot, de conformidad con la declaración de España a la Comisión según el art. 17, y por actuar aquí el Notario como órgano jurisdiccional a estos efectos, art. 3.2- y a falta de pacto capitular, art. 5.1, la ley del Estado –es decir la española, con sus posibles singularidades por razón de la residencia efectiva en territorio con regulación propia, así Cataluña para el convenio regulador, al efecto art. 14 como destacan ESPLUGUES MOTA, Carlos, IGLESIAS BUHIGUES, José Luis y PALAO MORENO, Guillermo, Derecho Internacional Privado, 9ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2015, pág. 466- al momento de acordarlo, que, obviamente, será la propia escritura de separación o divorcio; la ley del Estado de la nacionalidad de uno cualquiera al momento de convenirlo, o, también, la ley del foro, lo que posibilitará aplicación, incluso siendo extranjeros ambos y habiéndose casado fuera de España, sin son residentes en España que se aplique este art. 54 LNot. No cabe olvidar que incluso en defecto de válida elección de la ley aplicable sería la aplicable la de su residencia habitual común al momento de presentar la demanda, aquí sería de otorgar la escritura, aunque

decisiones –es decir, la escritura pública del art. 54 LNot- acordadas –no tanto que dictadas, aunque cumpla esta función la autorización notarial, a estos efectos no como función “jurisdiccional”, art 2- en los supuestos de separación o divorcio se deberá estar al Reglamento (CE) 2201/2003, Bruselas II bis, art. 2, si bien, como podrá tenerse que inscribir en un Registro civil extranjero, parece necesario que el Notario incorpore a la matriz, lo que se trasladará también a la copia, el formulario previsto en el art. 39.

Ángel Serrano de NicolásNotario de Barcelona

en este caso sí quedaría limitada la opción de elección del notario, por razón de competencia territorial.