EMENTA Extradio. Repblica italiana Supremo Tribunal Federal. Discricionariedade do Presidente da Repblica..Interdisciplinar. Aplicao de Tratado.Teoria do dilogo institucional. Natureza jurdico-poltica da extradio. Teoria da Pena.

Exmo. Sr. Presidente da Comisso Permanente de Direito Constitucional do Instituto

dos Advogados Brasileiros (IAB) Dr Bernardo Cabral, sob a indicao n 012/2011, de autoria do seu consrcio Dr Fernando Fragoso, solicita que seja atendida a seguinte consulta..

CONSULTA

A no efetivao da Extradio n 1085 pelo no cumprimento de dispositivos do Tratado de Extradio Brasil-Itlia por parte do Sr. Presidente da Republica encontraria respaldo normativo mesmo diante do conflito com a exigncia de compatibilidade da deciso emanada pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal nos termos da ementa do Acrdo publicado no DJe 16.04.2010 no julgamento do citado pedido de extradio de que a atribuio do Poder Executivo teria de estar limitado aos parmetros do mencionado tratado

Ao questionamento, responde-se nos seguintes termos.

PARECER

1.Delimitao dos fatos e os aspectos metodolgicos da consulta

A presente consulta est restrita e relacionada ao processo de Extradio n 1.085 requerido pela Repblica Italiana referente ao ato presidencial de recusa de seu cumprimento. Esta deciso do Poder Executivo foi comunicado ao Supremo Tribunal Federal em 04.01.2011, atravs do Aviso n 0003/2011, emanado do Senhor Ministro de Estado da Justia, tendo sido publicado originariamente no DOU de 31.12.2010 - Seo I - Edio Extra - pg. 11. O no atendimento a citada extradio lastreou-se no Parecer AGU/AG-17/2010 considerando o seguinte excerto do Acrdo:

EXTRADIO. Passiva. Executria. Deferimento do pedido. Execuo. Entrega do extraditando ao Estado requerente. Submisso absoluta ou discricionariedade do Presidente da Repblica quanto eficcia do acrdo do Supremo Tribunal Federal. No reconhecimento. Obrigao apenas de agir nos termos do Tratado celebrado com o Estado requerente. Resultado proclamado vista de quatro votos que declaravam obrigatria a entrega do extraditando e de um voto que se limitava a exigir observncia do Tratado. Quatro votos vencidos que davam pelo carter discricionrio do ato do Presidente da Repblica. Decretada a extradio pelo Supremo Tribunal Federal, deve o Presidente da Repblica observar os termos do Tratado celebrado com o Estado requerente, quanto entrega do extraditando .

A resposta desta consulta ao resumir-se a um universo analtico restrito a compatibidade da deciso do Sr. Presidente da Repblica ao referido acrdo da Extradio n

1085 representa, tambm, uma busca de objetividade para o caso. Pondera-se que os denominados casos difceis resultariam da possibilidade de um conjunto de interpretaes viveis. Na realidade, a demarcao desses casos decorrem, segundo o entendimento deste parecer, mais das formas variadas de compreenso dos fatos

Assim, o pedido de Extradio n 1085 do cidado italiano Cesare Battisti nesse tormentoso mundo ftico abriu o caminho para imerso de um feixe de subjetividades, dificultando o estabelecimento de uma adequada e legitima soluo.

Com a limitao de anlise propiciada pela consulta pontuada nos mecionados acordo., parecer e nos termos do Tratado de Extradio Brasil Itlia (artigo III, alnea f) acrescida de padres metodolgicos, abre, concretamente, a oportunidade do exame objetivo desse citado caso difcil. A consulta respalda-se, dessa forma, na teoria constitucional nos seus desdobramentos do dilogo institucional e na teoria da pena enquadrada pelo Direito Penal contemporneo. 1.O instituto da extradio no campo interdisciplinar O estudo da extradio est, classicamente, disciplinarizado no campo do Direito Internacional Pblico. A doutrina como demonstra o embasamento em Celso de Albuquerque Mello1 encontra-se pacificada no tocante a essa questo. Entretanto, o prprio citado internacionalista reconhece que h uma crescente interface do denominado Direito das Gentes com o surgimento do Direito Constitucional Internacional. Para Celso de Albuquerque Mello, esse campo disciplinar estaria materializado como normas constitucionais que regulamentam as relaes exteriores dos estados2 A iniciativa do citado internacionalista em estabelecer as interseces entre o Direito Internacional Pblico e o Direito Constitucional Internacional, pela prpria natureza poltica contida nas noes de poder e na conceituao de constituio, potencializa a ruptura das fronteiras da segurana da positividade. Centra Celso de Albuquerque Mello suas atenes nos desdobramentos do processo interpretativo. Recorre, para o Direito Internacional Pblico, por exemplo, nas lies de Richard Falk nos paramentos do alcance da interpretao. Observa Falk, assim, que nenhum intrprete pode alegar que a sua interpretao correta, s pode ser resolvida politicamente. E arremata o autor sul-africano citado por Celso de Albuquerque de Mello uma interpretao desinteressada fico

3

A imerso do instituto da extradio nesse contexto de sua politizao em decorrncia dessa natureza interdisciplinar ganha outros contornos com as observaes de Mirt Fraga

4 secundada, tambm, por Valrio de Oliveira Mazzuolli5

no sentido de que a extradio um instituto de Direito Processual Penal Internacional que serve de instrumento na represso criminalidade. Com esse raciocnio e defrontando com as disciplinas de Direito Internacional Pblico com a fora dos Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional com forte base principiolgica, a perspectiva meramente criminolgica seria nica alternativa para delimitar o instituto da extradio hoje?

2. A extradio e a teoria do dilogo institucional

1 Mello, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. 2 volume. Rio de Janeiro. Editora Renovar. 2002. 14. Ediao pg. 983 2 Mello, Celso D. de Albquerque Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro. Editora Renovar. 2000. 2.edio revista. Pg. 6 3 Ibidem, pg. 30 4 Fraga, Mirt. O novo Estatuto do Estrangeiro comentado. Rio de Janeiro. Forense. 1985, pg. 302 5 Mazzuoli, Valrio de Oliveira Curso de Direito Internacional Pblico. So Paulo. Revista dos Tribunais. 2006.pg. 417.

O debate constitucional anglo-saxnico com destaque para a contribuio canadense na segunda metade do sculo XX foi na direo de questionar a concepo da ltima palavra do Poder Judicirio. Assim, em 1982, foi aprovada a Carta de Direitos canadense na qual ficavam estabelecidos, entre outros pontos, o instituto do overriding e aautorizao para os limites dos Direitos Fundamentais. Assim, o Parlamento no Canad pode revogar uma deciso de sua Corte Suprema ou estabelecer restries a respeito de Direitos Fundamentais firmados por jurisprudncia.6

A amplitude da discusso da teoria dos dilogos institucionais em sociedades como a australiana, canadense, inglesa e neozelandesa instigou os constitucionalistas americanos a respeito dessa temtica. A resposta da contribuio constitucional dos Estados Unidos foi de um lado reconhecer que h vrios formas de dilogos institucionais como a do minimalismo de Cass Sunstein. E de outro lado, percebeu-se que a prtica institucional americana j traduzia um exemplo histrico dessa articulao entre os poderes na forma de departamentalismo7

. Haveria, assim, uma coordenao entre os poderes no sentido de respeitar as suas competncias constitucionais. Vale lembrar que, em 1893, James Bradley Thayer lecionava nessa direo no tocante ao Poder Judicirio:

The judicial function is merely that of fixing the outside border of reasonable legislative action, the boundary beyond which the taxing power, the power of eminent domain, Police power, and legislative power in general cannot go without violating the prohibitions of the constitution or crossing the line of its grants. 8

E arremata Thayer:

And again, they must not act unless the case is so very clear. Because the consequences of setting deslegislation many be serious9

Mirt Fraga ao comentar a Lei n 6.815 (Estatuto do Estrangeiro) disciplinadora da extradio aponta com acuidade para o fato de seu desenho institucional apresentar uma estrutura dialgica: O procedimento relativo extradio comporta, no Direito brasileiro, trs fases, sendo duas administrativas e uma judiciria, esta mediando as outras duas.10

Valrio de Oliveira Mazzuoli delimitando esses procedimentos referentes a extradio no Brasil no s pontua uma dinmica adminstrativa, como tambm, a forma inapropriada de caracteriza-la como judiciria: Sem embargo de a fase judiciria encontrar-se entre duas fases administrativas, o sistema ainda assim chamado de sistema judicirio de extradio.11

6 Vide Silva, Ceclia de Almeida e outros autores. Dilogos institucionais e ativismo Curitiba. Editora Juru 2010. 7 A respeito da viso dialgica com base no departamentalismo, indica-se a leitura de Between Judicial and Legislative Surpemacy: a cautious defesene of constrained Judicial Review de autoria de Alon Harel e Adam Schinar acesso em http://ssrn.com/abstract= 1760963 em 17 de fevereiro de 2011. Na pgina 9, destaque-se as such, each branch is bound by the Constitution (or its own visiono of the Constitution) but not by another branchs interpretation of the Constitution. Na pgina seguinte, os dois estudiosos de uma perspectiva de um Poder Judicirio limitado observam, no entanto, para as severas criticas ao departamentalismo. Isto , para o perigo de um processo catico e difuso, de ignorar as outras determinaes constitucionais de outro poder e de no haver, prrpriamente, uma autoridade para resolver as disputas institucionais. 8 Thayer, James Bradley. The American Doctrine of Constitutional Law acesso em 10 de fevereiro de 2011 http://www.archive.org/stream/originandscopea00thaygoog#page/n8/mode/2up pg. 24 9 Ibidem, pg. 26. 10 Fraga, Mirt. Op.cit. pg. 336 11 Mazzuoli, Valrio Oliveira op cit. . pg. 419

Quanto ao exame do poder de discriocianariedade por parte do Poder Executivo no tocante a Extradio n 1085 fica patente de que no resulta da imperiosidade do Supremo Tribunal Federal respeitar, prpriamente, o princpio da separao de poderes. Demonstra-se, como resposta a consulta formulada, de que o desenho institucional da extardio no Brasil, apesar de sua denominao inadequada de modelo judicirio, apresenta uma forma dinmica de teoria do dilogo institucional. Despontando este com forte conotao dos limites do departamentalismo esboado por Thayer. No h duvidoa que, nesse marco poltico-normativo, no h espao para a concepo da ltima palavra do Poder Judicirio. 3. A natureza jurdico-politica do instituto da extradio:

Os fundamentos dos marcos da extradio no sistema jurdico brasileiro no devem restringir-se, apenas, a argumentao exarada no Parecer AGU/AG-17/2010 no sentido de que h uma tradio dos tratados de extradio de conter clusulas de discricionariedades para o seu cumprimento

Vale, tambm, registrar que, alm dessas clusulas de discrionariedades nos referidos

tratados, de ser lembrada a lio de Valrio de Oliveira Mazzuolli de que: Os tratados de extradio celebrados entre os Estados interessados no criam direito que preexiste extradiao, mas apenas condies para sua efetivao.12

H, dessa forma, uma imperiosidade de destacar a caracterstica central do processo extraditrio na sua prxis para compreender a justificativa da presena do Poder Executivo emolduradas nas condicionantes acima demarcadas. No item anterior, foi destacado o carter hibrido institucional do processo de extradio. Sublinhou-se, com base no doutrinamento de Valrio de Oliveira Mazzuoli o equivoco de denomina-la de judiciria. Em realidade, o que a doutrina reconhece o peso poltico-institucional do Poder Executivo. A lio de Celso de Albuquerque de Mello cristalina nesse ponto: A doutrina (Anor Butler Maciel) tem afirmado que a extradio no Brasil um ato misto, isto , judicirio e administrativo. Entretanto, o Executivo que tem a atuao decisiva.13

Neste mesmo alinhamento doutrinrio segue Mirt Fraga ao comentar o dispositivo do artigo 83 da Lei n 6.185/1980 (Estatuto dos Estrangeiros) normatizador do instituto da extradio: A concesso de extradio , j foi dito, ato de Poder Executivo subordinado , entretanto ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal quanto legalidade e procedncia.14

Reforando a concluso do peso institucional do Poder Executivo no sistema brasileiro de extradio, doutrinariamente, recorre-se, mais uma vez, as lies de Mirt Fraga ao comentar o artigo 91 do citado Estatuto dos Estrangeiros estabelcendo as condies para o cumprimento da extradio:

Penso que a questo pode ser bem equacionada: o destinatrio da norma inscrita no art. 91 , na verdade, o Poder Executivo, que deve, portanto, ser o depositrio do compromisso, incumbe-lhe, em

12 Ibidem, pg. 416. 13 Mello, Celso Albuquerque op.cit. pg. 999.. 14 Mirt Fraga, op.cit. pg. 336

conseqncia, velar, pelo cumprimento da exigncia, reclamando do Estado requerente a assuno dos compromissos referidos15

Se h esse reconhecimento doutrinrio da participao ativa do Poder Executivo no processo de extradio brasileiro, a jurisprudncia do STF sacramenta tal posio no voto da relatoria da Ministra Carmen Lucia na Extradio 1114- Chile cuja o Acrdo apresenta a seguinte ementa:

EMENTA: EXTRADIO. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS FORMAIS. IMPROCEDNCIA DAS ALEGAES DO EXTRADITANDO. EXTRADIO DEFERIDA. 1. A transmisso da Nota Verbal por via diplomtica basta para conferir-lhe autenticidade, sendo dispensvel a traduo por profissional juramentado. Ademais sequer cabe discutir eventual vcio na Nota Verbal se os documentos que a acompanham contm narrao dos fatos que deram origem persecuo criminal no Estado requerente, viabilizando-se, assim, o exerccio da defesa. 2. Assente a jurisprudncia deste Supremo Tribunal no sentido de que o modelo que rege, no Brasil, a disciplina normativa da extradio passiva no autoriza a reviso de aspectos formais concernentes regularidade dos atos de persecuo penal praticados no Estado requerente. 3. O Supremo Tribunal limita-se a analisar a legalidade e a procedncia do pedido de extradio (Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 207; Constituio da Repblica, art. 102, Inc. I, alnea g; e Lei n. 6.815/80, art. 83): indeferido o pedido, deixa-se de constituir o ttulo jurdico sem o qual o Presidente da Repblica no pode efetivar a extradio; se deferida, a entrega do sdito ao Estado requerente fica a critrio discricionrio do Presidente da Repblica. 4. Extradio deferida, nos termos do voto da Relatora.

3. A Teoria da pena e a extradio

O Tratado de Extradio Brasil Itlia no artigo III disciplina os casos de recusa de extradio, notadamente, na alnea f assim dispondo: se a parte requerida tiver razes ponderveis para supor que a pessoa reclamada ser submetida a atos de perseguio e discriminao por motivo de raa, religio, sexo, nacionalidade, lngua, opinio poltica, condio social ou pessoal; ou que sua situao possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados.

Foi, como j foi mencionado anteriormente, neste dispositivo em que o Sr. Presidente da Repblica recusou a efetivao do pedido de Extradio n 1085. Nesta consulta, importante lastrear mais ainda essa clusula de discricionariedade pelo Estado requerido considerando, tambm, o debate da teoria da pena e suas modalidades. Luigi Ferrajoli observa de forma critica a respeito da funo social da pena:

A priso , portanto, uma instituio ao mesmo tempo antiliberal, desigual, atpica, extralegal e extrajudicial, ao menos em parte, lesiva para a dignidade das pessoas, penosa e inultimente aflitiva.

15 Ibidem, pginas 374 a 375.

Por isso resulta to justificada a superao ou, ao menos uma drstica reduo de durao, tanto mnima quanto mxima, da pena privativa de liberdade,instituio mais carente de sentido que produz um custo de sofrimento no compensado por apreciveis vantagens para quem quer seja.

O instituto da extradio deve adequar-se as variveis como a delimitao de uma

adequada teoria da pena lembra, assim, Artur de Brito Gueiros Souza ao gizar:

Em resumo, diante do perfil apresentado sobre a priso enquanto pena, parece que a sua forma prolongada ou mesmo perptua, no se coaduna com o momento atual da Teoria da Pena,nem tampouco com os postulados de dignificao humana que vm impressos nas Cartas Polticas e em convenes internacionais sobre Direitos Humanos.16

A postura defendida pelo citado autor no sentido de que o Estado deve atuar na ordem internacional com humanismo e equidade desenhando um quadro de compreenso a respeito da deciso do Sr. Presidente da Repblica pelo no prosseguimento dos tramites da Extradio n 1085 , tambm, justificado nos delineamentos da finalidade do cumprimento de pena pelo referido parecer da Advocacia Geral da Unio (AGU):

ainda, h um certo contedo humanitrio que deve informar a deciso ser tomada. A pena imposta superior a 30 anos.E dever ser mitigada. Porm condenado que conta com mais de 50 anos de idade a pena assemelha-se perptua.

Nesse sentido, com essas ponderaes, de fato a aplicao do artigo III, alnea f do

Tratado de Extradio Brasil-Itlia deve ser considerado na sua perspectiva humanitria para afastar uma concepo de Direito Penal do inimigo:

Resumo lo expuesto hasta el momento respecto de esta evolucin, que no es precisamente nueva: el Derecho penal dirigido contra terroristas; tiene maisbien el cometido de garantizar seguridad que el de mantener la vigncia del ordenamiento jurdico, como cabe inferir del fin. El Derecho penal del ciudadano, a garantia de la vigncia del Derecho, muta para convertierse - ahora viene el trmino anatemizado Derecho penal del inimigo17

ISTO POSTO E CONSIDERADO, responde-se ao questionamento da consulta. Demonstra-se que o instituto da extradio nos dias atuais no pode ser reduzido a um mero tratamento disciplinar processual penal repressivo. As interseces entre o Direito Internacional Pblico com o Direito Constitucional Internacional impem uma dinmica de Direitos Humanos e principiolgica (devido processo legal). Nesse denso contexto interdisciplinar, o sistema brasileiro de extradio por seu desenho institucional hibrido deve ser delimitado pela teoria dos dilogos. A fora da participao do Poder Executivo no processo de extradio impe limites lgicos e objetivos da noo da ltima palavra do sistema jurisdicional.. A discricionairedade do Sr. Presidente da Repblica na Extradio n 1085 compatvel com as determinaes do Acrdo emanado do Supremo Tribunal Federal no s pelos condicionantes do 16 Souza, Artur de Brito Gueiros As Novas Tendncias do Direito Extradicional. Rio de Janeiro. Editora Renovar/coleo Biblioteca de Teses. 1998. pg. 94 17 Jakobs, Gnther e Cancio Meli, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid. Thomson/Civitas. Segunda edio.2006. pginas 71 a 72

artigo III, alnea f do Tratado de Extradio Brasil Itlia, como tambm, pelo sentido valorativo no repressivo, com conseqncias humanitrias, como deve ser, no presente momento histrico, efetivado o instituto da extradio. o parecer Rio de Janeiro, 17 de fevereiro de 2011 Jos Ribas Vieira