El régimen de responsabilidad de los influenciadores en la ley 1480 de 2011

Isabel Rincón Logreira

Código de estudiante: 201424269

PROYECTO DE GRADO

TESIS

Universidad de los Andes

Facultad de Derecho

Proyecto de grado, investigación dirigida

Bogotá

Noviembre de 2019

 

Resumen

La estrategia colaborativa llevada a cabo entre empresas e influenciadores, para el

desarrollo de nuevos contenidos digitales por medio de redes sociales ha ocasionado un

cambio en lo que tradicionalmente se ha entendido como publicidad en medios de

comunicación. Así, el posicionamiento de producto por medio de la técnica de publicidad

nativa ha logrado permear espacios más directos para el consumidor, encontrándonos

actualmente en una era de saturación publicitaria en medios digitales. En Colombia, la ley

1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor) pretende otorgar un amplio ámbito de protección

del consumidor. Sin embargo, es común oír que el Estatuto no tiene las reglas adecuadas

para proteger a los consumidores de las dinámicas desarrolladas por influenciadores en

redes sociales. Por lo tanto, este texto pretende analizar cuál es el actual régimen de

responsabilidad aplicable a los influenciadores en Colombia, en materia de publicidad e

información dentro de la ley 1480 de 2011. Para lograr este cometido, en primer lugar, se

explicará la estrategia publicitaria utilizada por los influenciadores. Posteriormente, se hará

referencia a los diversos pronunciamientos realizados por autoridades en materia de

protección al consumidor alrededor del mundo, entre los cuales se encuentra Estados

Unidos, Reino Unido, Chile, Perú y la Red Internacional de Agencias de Protección al

Consumidor (International Consumer Protection Enforcement Network- ICPEN por sus

siglas en inglés). Finalmente, se analizará la estrategia para anunciar que utilizan los

influenciadores a la luz de la reglamentación aplicable a la publicidad en Colombia para así

determinar cuál podría ser el régimen de responsabilidad de estos sujetos.

Palabras clave

Ley 1480 de 2011, responsabilidad en el Estatuto del Consumidor, publicidad, información,

consumidor, influenciadores, medios de comunicación, anunciantes.

 

Tabla de contenido

1. Introducción ................................................................................................................... 1

Planteamiento del problema de investigación y justificación .................................................... 1 Pregunta de investigación .............................................................................................................. 5 Hipótesis .......................................................................................................................................... 5 Objetivos del proyecto (general y específicos) ............................................................................. 6 Metodología general ....................................................................................................................... 7

2. ¿Quiénes son los influenciadores? ............................................................................... 7

2.1 Definición .................................................................................................................................. 7 2.2 Cómo funciona el negocio de la publicidad para los influenciadores ................................. 9

3. Reglas y responsabilidad en la publicidad realizada por los influenciadores ....... 10

3.1 Panorama internacional ........................................................................................................ 10 3.2 Sujetos destinatarios de una acción de protección al consumidor en materia de

publicidad en la ley 1480 de 2011 ............................................................................................... 23 3.2.1 ¿Existe alguna relación entre influenciadores, anunciantes y medios de comunicación?

........................................................................................................................................................ 26 3.3 Publicidad hecha por influenciadores: ¿Cuándo se vulnera el Estatuto del Consumidor

por parte de la publicidad del influenciador en redes sociales? .............................................. 28 3.4 Cuál es la responsabilidad actual de los influenciadores según el Estatuto del

Consumidor .................................................................................................................................. 32

4. Conclusiones ................................................................................................................ 34

5. Referencias ................................................................................................................... 37

1    

El régimen de responsabilidad de los influenciadores en la ley 1480 de 2011

1. Introducción

Planteamiento del problema de investigación y justificación

La Constitución Política de 1991 en su búsqueda por defender a la parte más débil de la

relación comercial, elevó a rango constitucional la protección del consumidor en los

términos establecidos en el artículo 781. Este artículo se ve materializado y desarrollado en

la ley 1480 de 2011, conocida como Estatuto del Consumidor. Esta normativa tiene como

objeto regular los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y

consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como

procesalmente (art. 2 ley 1480 de 2011). Es así, como el mencionado Estatuto pretende ser

un amplio ámbito de protección del consumidor en las diversas decisiones y relaciones que

establece para satisfacer sus necesidades.

En la actualidad, una de las grandes preocupaciones ha sido cómo proteger al consumidor

en la era digital. Ello debido a que la reciente introducción de las redes sociales en la vida

diaria del ser humano ha revolucionado diversos aspectos de ésta como la publicidad. Es así

como las plataformas digitales se han caracterizado por crear nuevos canales de

comunicación que generan un espacio para que las empresas anuncien sus productos y de

esta forma lograr incidir y modificar los hábitos de consumo. En este sentido, se ha

sostenido que

las redes sociales se convierten en un canal directo que cumple un doble papel: el primero

permite que haya una comunicación directa entre cliente y empresa. Y el segundo evalúa las

                                                                                                               1 ARTICULO 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.  

2    

experiencias individuales, las comparte y con ello estimulan o desestimulan la demanda de

un producto. (Jiménez Nieto y Jiménez Ruiz, 2013, p. 20).

Una de las herramientas que más han utilizado las empresas para lograr influir en la

decisión de compra del consumidor y que así éste escoja sus productos es posicionándolos

en las redes sociales a través de los denominados influenciadores. Ellos son entendidos

como “profesionales de la comunicación que, como su nombre lo indica, se dedican a

influenciar a los consumidores en torno de ideas, productos, eventos, y en general, todo

aquello que se quiera imponer en el universo de la comunicación” (Serrano Massa, 2016, p.

12). Sobre quiénes son estos sujetos y cómo desarrollan su trabajo se hablará más adelante.

Sin embargo, es preciso mencionar que debido a su gran impacto en la decisión de compra

del consumidor se creó una nueva rama en el marketing reconocida como Marketing de

Influencia.

Por esta razón, se han convertido en los principales aliados de las marcas para difundir sus

productos de una forma más directa y eficaz. Entonces, lo que comenzó como la expresión

de una opinión o de una recomendación hoy en día, en la mayoría de las veces, es

publicidad pagada. Surge así la necesidad de diferenciar entre los dos conceptos, es decir,

entre expresar la opinión de un producto basada en la experiencia o anunciarlo debido a una

contraprestación.

Por todo lo escrito anteriormente, la situación problemática radica en establecer cuál es el

rol de los influenciadores dentro de la cadena de publicidad para así analizar cuál es la

protección que tiene el consumidor frente a los mensajes publicitarios que pueden incidir en

su decisión de consumo, asimismo frente a la vulneración de sus derechos como el derecho

a la información. Se debe tener en cuenta que, se trata de contenidos que no cuentan con

control o regulación alguna pero que sí generan un gran impacto en las decisiones que se

toman a la hora de consumir. De esta manera, la Superintendencia de Industria y Comercio

(de ahora en adelante SIC) se ha pronunciado diciendo que “se han desarrollado nuevas

técnicas de publicidad que logran condicionar silenciosamente el pensamiento del

3    

consumidor y que generan hábitos de consumo en ocasiones nocivos (…) dirigidos a

manipular subrepticiamente nuestras decisiones de consumo” (2017, p. 16).

Por consiguiente, el estudio de las nuevas estrategias digitales para anunciar y ofrecer un

producto, en este caso los mensajes difundidos por influenciadores, se hace de vital

importancia para que el derecho avance y logre otorgar un ámbito de protección en todas

las situaciones que van surgiendo. La preocupación nace principalmente porque la

publicidad ha permeado terrenos directos y personales como lo son las redes sociales. Es en

este punto en donde se ve mayor acción por parte de las empresas, debido que, al identificar

líderes de opinión en redes que logren conectar una marca con su público, encuentran una

plataforma de mayores oportunidades publicitarias. Por esta razón, se ha afirmado que nos

encontramos ante una era de saturación publicitaria (Castelló Martínez y del Pino Romero,

2015, p. 29).

Así, existen muchos ejemplos que demuestran la importancia de estudiar y

consecuentemente dar unas pautas para este nuevo tipo de comunicación que motiva e

influye en la decisión de consumo de bienes, servicios e incluso estilos de vida. Dentro de

las situaciones problemáticas que han llevado al estudio del tema en derecho, es preciso

señalar que el caso más reciente es el de la Youtuber2 mexicana Rawvana, quien creó su

comunidad de seguidores sobre la base de un estilo de vida que sigue una dieta vegana. De

esta manera, en sus redes promovía este estilo de vida y por tanto todas las marcas que

anunciaba concordaban con él. Posteriormente, diversos medios de comunicación, entre

ellos BBC News mediante un artículo de marzo de 2019, expusieron que por medio de una

foto se descubrió que la Youtuber sí consumía productos de origen animal. En este mismo

artículo de la BBC se enuncia la explicación que la Youtuber dio ante sus seguidores la cual

se funda en que el estilo de vida que promovía estaba afectando su salud. Esta situación no

generó más que un escándalo público, y seguramente la pérdida de seguidores de la

                                                                                                               2  Concepto que, según Hidalgo-Marí y Serraga-Saavedra (2017) se define como aquella persona que tenga un canal en la red social YouTube mediante el cual publique videos con el objetivo de conseguir mayor número de visitas y, por ende, mejorar los datos de audiencia  

4    

Youtuber, pues más allá de ello no se dio ninguna consecuencia legal que pudiera sancionar

el engaño a los consumidores y la información errada o incompleta que podía llegar a

afectar la salud del público destinatario del mensaje.

También es posible encontrar ejemplos de conductas reprochables en materia de protección

del consumidor por parte de influenciadores colombianos. Uno de ellos es el de Daneidy

Barrera, conocida como “Epa Colombia” quien promocionaba unas pastillas para adelgazar,

denominadas “Viku Diet Light Max” y “Viku Diet Light Max Plus”, invitando a sus

seguidores a consumirlas. Una vez el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y

Alimentos- INVIMA, detectó la publicidad y venta de estos productos tuvo que emitir un

comunicado en donde esclareció que dicho producto era ilegal en tanto no contaba con

registro sanitario debido a que contiene elementos que pueden llegar a ser nocivos para la

salud (Lombardo, 2018). De manera similar, otro ejemplo susceptible de citar es el de las

pastillas quema grasa “Keto Weightloss”, las cuales eran distribuidas y anunciadas sin que

su comercialización en Colombia fuera legal debido a que no contaban con el registro

sanitario requerido, de acuerdo con lo señalado por el INVIMA. Así, una de las personas

que anunciaba el producto para Colombia por medio de redes sociales, era la ex reina de

belleza María Mónica Urbina junto a su hija. En su caso, frente a las advertencias que había

realizado el INVIMA sobre el producto, sostuvieron que únicamente debía

responsabilizarse a los productores y distribuidores pues “ellas dan fe del producto pero

desconocen cualquier otra información” (Ortiz, 2019).

De los ejemplos mencionados se pueden extraer varias conclusiones preliminares. En

primer lugar, la publicidad y venta de productos no es la única forma en la cual se puede

constituir engaño al consumidor, pues en el caso de Rawvana lo que se vendía era el estilo

de vida vegano, educando en términos de nutrición sin considerar la afectación en la salud

que podía llegar a causar la información presentada. En segundo lugar, anunciar productos

sobre la base de la experiencia cuando en realidad se trata de publicidad pagada podría

constituir una falta al derecho de información que tienen los consumidores, sobre todo de

conocer que se encuentran ante contenido publicitario. Finalmente, todos los ejemplos

5    

mencionados han terminado en lo mismo, en escándalo público ya sea por redes sociales o

medios de comunicación, mas no hubo consecuencias legales para los influenciadores que

estuvieron involucrados, debido a que no hay claridad frente a qué y cómo pueden ser

sancionados.

Entonces, la ruta de trabajo buscará establecer si los denominados influenciadores hacen las

veces de anunciantes o de medios de comunicación. Teniendo claro la función que les

corresponde, es más fácil entender cuál es su responsabilidad frente a los consumidores y

cuáles son sus obligaciones legales para así determinar cuál es la mejor forma de realizar

esta publicidad teniendo en cuenta los mínimos que la ley 1480 de 2011 (Estatuto del

Consumidor) exige en materia de información y publicidad.

Esta investigación pretende ser un comienzo para llenar vacíos en el derecho colombiano,

especialmente en el Estatuto del Consumidor. Lo anterior debido a que en la práctica no se

tiene claro cuál es el rol que cumplen los influenciadores dentro del ordenamiento jurídico,

tampoco se tiene claro cuáles son los criterios que los rigen ni las obligaciones que deben

cumplir. Como resultado se espera instaurar más claridad frente a lo que representan los

influenciadores y su contenido digital en la necesidad de protección del consumidor.

Pregunta de investigación

¿Cuál podría ser el régimen de responsabilidad aplicable a los influenciadores en Colombia,

en materia de publicidad e información dentro de la ley 1480 de 2011, para afrontar las

nuevas formas de comunicación de productos que se crean en las redes sociales por su

contenido digital?

Hipótesis

El régimen de responsabilidad aplicable a los influenciadores en Colombia, según la ley

1480 de 2011, es el de los medios de comunicación, es decir, responden por dolo o culpa

grave al ser únicamente el canal empleado por el anunciante para transmitir un mensaje

sobre el cual este último tiene control. Sin embargo, debido a que utilizan la técnica de

publicidad nativa en donde los anuncios muchas veces resultan imperceptibles para su

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destinatario, es necesario ampliar este régimen y que así tengan una mayor exigencia frente

a la claridad de informar que se trata de un anuncio, quién funge como anunciante y el

cumplimiento de las reglas establecidas en el ordenamiento para este tipo de mensajes.

Objetivos del proyecto (general y específicos)

El objetivo general se centra en identificar cuál podría ser el régimen de responsabilidad

aplicable a los influenciadores que actúan dentro de la cadena de comunicación publicitaria

en Colombia por medio de la creación de contenido en el entorno digital.

Para desarrollar ese objetivo se pretende, en primer lugar, explicar quiénes son los

influenciadores y cómo se desenvuelven dentro de la cadena de publicidad. De esta manera

se podrá establecer quiénes son estos sujetos y cómo actúan dentro de la influencia de

decisión de compra de los consumidores. En segundo lugar, se expondrán diversos

pronunciamientos de autoridades en materia de protección al consumidor en el mundo que

han estudiado la problemática. Luego, se pretende identificar quiénes son los sujetos

contemplados dentro de ley 1480 del 2011 y cuáles son los criterios aplicables a la

publicidad que realizan. Así, se podrá encontrar la relación existente entre los sujetos que

contempla la ley y estos actores de la cadena de comercialización por medio de redes

sociales.

Posteriormente, se explicará, de acuerdo con el desarrollo de los anteriores objetivos, cuáles

son los criterios de ley aplicables al contenido publicitario que realizan los influenciadores

para así determinar cuándo son responsables jurídicamente los influenciadores dentro de la

ley 1480 de 2011. Por último, es importante plantear si la responsabilidad aplicable a los

influenciadores dentro de la ley 1480 de 2011 es suficiente para afrontar las nuevas formas

de publicidad que estos sujetos llevan a cabo en redes sociales. Con este objetivo específico

se busca realizar una crítica en tanto un fenómeno actual complejo de la publicidad no

puede ser visto y tratado como un medio de comunicación tradicional.

7    

Metodología general

Teniendo en cuenta que el tema de estudio no ha sido objeto de profunda investigación en

Colombia, que hay una realidad por interpretar y un fenómeno social por entender a la luz

de la legislación colombiana, la metodología a desarrollar girará en torno a revisión de

literatura relacionada con el tema para así poder extraer la información necesaria. De

acuerdo con lo anterior, se pretende llevar a cabo un enfoque cualitativo, pues la

investigación no busca realizar toma de datos. Lo que realmente se busca es generar

conocimiento a partir de la literatura para poder hacer un análisis individual de

interpretación, que podría incluso denominarse como un análisis subjetivo. De esta manera,

este proceso podrá generar cambios en la misma pregunta de investigación, por lo cual no

se puede establecer que se tratará de una investigación lineal o secuencial, sino circular que

nos lleva a un enfoque cualitativo. Así, se partirá de lo más general del tema escogido para

llegar a conclusiones específicas, llevando a cabo un método deductivo. Finalmente, la

investigación tiene un carácter propositivo en tanto se propone plantear la relación existente

entre la ley 1480 de 2011 y los denominados influenciadores. Sin embargo, también se

propone demostrar que existe un vacío legal en tanto se está viendo un fenómeno actual

complejo, los influenciadores, como comunes actores de redes sociales o en su defecto

como medios de comunicación tradicionales.

2. ¿Quiénes son los influenciadores?

2.1 Definición

Según el diccionario de la Real Academia Española la influencia es “poder, valimiento,

autoridad de alguien para con otra u otras personas o para intervenir en un negocio (…)

Persona con poder o autoridad con cuya intervención se puede obtener una ventaja, favor o

beneficio”. Esta definición concuerda con la aportada por Díaz y Galvis (2017), quienes

sostienen que los influenciadores son todas las personas en mayor o menor medida que

tienen credibilidad en un tema en específico dentro de su círculo social ya sea su familia,

amigos o hasta desconocidos. Entonces, el término de influencia está íntimamente ligado a

8    

la comunicación e interacción social, por lo tanto, no se trata de un concepto novedoso,

aunque actualmente su auge radica en los medios que se han empleado para ejercerla.

Es así como, para entender quiénes son los influenciadores en redes sociales se necesita ir

más allá de éstas definiciones. En principio, se trata de personas activas en generar

contenido para redes sociales. Con este contenido buscan construir una imagen digital o

marca personal con la cual atraen un mercado específico. De esta manera, su éxito está

ligado a la construcción de una comunidad virtual basada en la idea de cercanía y confianza

con sus seguidores. Esa confianza se traduce en credibilidad que se ve reflejada en el alto

impacto que generan sus opiniones frente a determinado producto.

Teniendo en cuenta la definición anterior, cabe precisar que existen diferentes tipos de

influenciadores. Para Brittany Hennessy (2018), autora especializada en marca personal y

marketing de influencia, hay dos grandes categorías en las cuales se puede clasificar a los

influenciadores: creadores de contenido y aquellos que registran su vida, como

influenciadores de estilo de vida. En la primera categoría se encuentran los Bloggers que

son personas que escriben regularmente para un Blog y lo promueven por sus otras redes

sociales; Vloggers, como aquellos que tienen un canal de Youtube en donde postean videos

de su vida o tutoriales; expertos, entendidos como aquellos que se especializan en algún

tema como salud y bienestar, actividad física, belleza, moda o cualquier temática sobre la

cual tienen algún entrenamiento o título para respaldar su experticia; y aquellos perfiles

creados para animales, bebés y objetos inanimados. Por otro lado, los influenciadores de

estilo de vida incluyen a aquellos con talentos especiales como bailarines, comediantes,

chefs, entre otros; emprendedores que muestran el detrás de escena de su negocio; modelos;

celebridades como atletas, músicos, actores; gente notable entre los cuales pueden

encontrarse políticos, activistas, hombres o mujeres de negocios; y los que ella llama

‘personas reales’ como aquellos que no entran en otra categoría de la lista pero publican el

día a día de una persona regular en esta época.

9    

Además de las categorías expuestas, el contenido de un influenciador puede ser

completamente orgánico (aquel que es natural, real) o puede ser contenido patrocinado. En

cuanto a este tema Hennesy (2018) explica que, para que un influenciador sea exitoso las

publicaciones deben seguir una regla de 70-30, es decir, el 70% del contenido debe ser

orgánico y 30% publicidad. Esta distinción es importante considerarla debido a que no

todos los influenciadores crean contenido publicitario y para efectos de este documento se

tendrán en cuenta únicamente aquellos que dentro de sus publicaciones también tienen

publicidad.

2.2 Cómo funciona el negocio de la publicidad para los influenciadores

Los cimientos de este modelo de negocio están construidos sobre los datos que alberga el

mundo digital. Estos datos, entendidos como una unidad mínima de contenido en internet,

son procesados a través de tecnologías de Big Data3 con las cuales se busca convertir estas

unidades en información útil para las empresas. Entonces, “el negocio detrás de los datos es

la posibilidad de usarlos para actuar en el mercado, anticipar comportamientos y, en el caso

que nos convoca, vender publicidad segmentada” (Patiño, 2019, p. 97).

Por lo tanto, las redes sociales como plataformas que ofrecen servicios de expresión e

interacción a cambio de recolección de información, encontraron en su modelo el negocio

perfecto para vender anuncios con mayor efectividad y alcance. De esta manera, la

publicidad pasó de tratar de llegar a un gran número de personas a ser más estratégica,

especializada y segmentada. Sin embargo, aun cuando estos anuncios tienen gran

efectividad para llegar a su público objetivo, no generan atracción en el consumidor. Es así,

como las empresas empezaron a pagar grandes cantidades por publicidad que podía ser

saltada o bloqueada por los usuarios en internet. En consecuencia, para mayor efectividad

comenzó a utilizarse una técnica denominada publicidad nativa que consiste en:

                                                                                                               3 Big Data: Conjunto de técnicas que permiten analizar, procesar y gestionar conjuntos de datos extremadamente grandes que pueden ser analizados informáticamente para revelar patrones, tendencias y asociaciones, especialmente en relación con la conducta humana y las interacciones de los usuarios (Real Academia Española, Diccionario del Español Jurídico).      

10    

la inserción de anuncios comerciales integrados visual y contextualmente en un medio

digital eliminando al máximo las diferencias entre el contenido del medio y el mensaje

publicitario, de modo que la publicidad no causa interrupción cuando un usuario navega en

Internet o no resulta invasiva (…) dado que se confunde con la forma y contenido editorial

del medio en que es difundida. (SERNAC, 2018, p. 17)

En este punto aparecen los influenciadores, en donde el anuncio de un producto se da con

más naturalidad, porque se utiliza la estrategia explicada de publicidad nativa. Así, no se

está ante una publicación aislada sino frente a una estrategia que se centra en la generación

de confianza con una comunidad segmentada y el constante enamoramiento de los

productos de la marca para otorgarle mayor espontaneidad a la publicidad. Debido al éxito

que han encontrado en este modelo es que se crea una “estrategia colaborativa llevada a

cabo entre empresas y personas influyentes o relevantes de un determinado sector [que]

recibe el nombre de marketing de influencia” (Castelló Martínez y del Pino Romero, 2015,

p. 35).

 De modo que, para lograr estrategias exitosas de marketing de influencia, se debe buscar la

contratación profesional de los sujetos que generan contenido en redes sociales. Entonces,

se crean oportunidades de negocio a partir de la relación del influenciador con sus

seguidores, la cual se mide con el engagement, que son métricas que determinan los

alcances de una publicación y las interacciones que tiene el público con ésta. Por lo tanto, la

estrategia se basa en aplicar las relaciones de confianza construidas entre el influenciador y

sus seguidores, los beneficios de segmentación que tienen las redes sociales y las prácticas

de publicidad tradicional.

3. Reglas y responsabilidad en la publicidad realizada por los influenciadores

3.1 Panorama internacional

En lo que respecta a la regulación de la publicidad hecha por los influenciadores, hay que

tener en cuenta diversos pronunciamientos alrededor del mundo. Al tratarse de un

fenómeno que viene cobrando cada vez mayor fuerza, varios países se han interesado por

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estudiar y regular las obligaciones de estos actores en distintos ámbitos jurídicos, siendo

uno de ellos la protección al consumidor. El primer país que inició estudios sobre la

legalidad de la publicidad de los influenciadores fue Estados Unidos en el año 20084. Sin

embargo, actualmente varios países cuentan con algún pronunciamiento en el tema ya sea

por medio de las autoridades competentes en materia de protección al consumidor que

establecen guías de buenas prácticas o por medio de organismos independientes que

establecen códigos de autorregulación publicitaria.

Entre las autoridades que han iniciado a estudiar el tema o que han expedido guías de

buenas prácticas en materia publicitaria, además de la Comisión Federal de Comercio

(FTC) en Estados Unidos, están, la Autoridad de Competencia y Mercados (CMA) y la

Autoridad de Estándares Publicitarios (ASA) del Reino Unido, la Oficina de Competencia

en Canadá, la Comisión de Competencia y Consumidores (ACCC) de Australia, El Instituto

Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual

(INDECOPI) en Perú, y el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) de Chile.

Además, en algunos países se han realizado pronunciamientos por parte de organismos

independientes de autorregulación de la industria publicitaria. En este caso se encuentra la

Alianza Europea de Estándares Publicitarios (EASA) en la Unión Europea, Autocontrol y

la Asociación Española de Anunciantes en España, Ad Standars en Canadá Ad Standards

Board (ASB) en Australia. Por otro lado, el organismo internacional Red Internacional de

Agencias de Protección al Consumidor (ICPEN), también expidió una guía de pautas en

materia publicitaria para influenciadores.

En general, las autoridades y los organismos independientes han buscado estudiar la

publicidad realizada por influenciadores desde la regulación existente en cada país. Una vez

se constata en dónde recae la vulneración a la ley, los organismos se pronuncian por medio

de guías autorregulatorias o códigos de conducta. Mientras que, las autoridades se

                                                                                                               4 En el 2008 la FTC generó una propuesta de expansión de las guías concernientes a la publicidad para cubrir las nuevas técnicas digitales publicitarias. En el 2009 la FTC declaró las nuevas concernientes a la publicidad para que estuvieran actualizadas con las técnicas de marketing utilizadas en blogs. En adelante continuó expidiendo guías en donde se establecen pautas para las técnicas de mercadeo que surgen como la publicidad nativa en redes sociales.

12    

pronuncian por medio de guías de buenas prácticas. Ninguno de estos documentos es

vinculante dado que su naturaleza es de cumplimiento voluntario. Sin embargo en ellos, se

advierte a los anunciantes, a los influenciadores y en ciertos casos a las agencias de

publicidad, cuándo están vulnerando la ley y qué hacer para no infringirla por medio del

establecimiento de lineamientos para las publicaciones de carácter comercial.

Por ejemplo, en Estados Unidos la autoridad encargada es la Comisión Federal de

Comercio (FTC, por sus siglas en inglés), quien creó una guía denominada Guides

Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising (guías sobre el uso de

endosos y testimonios en publicidad), que regula las buenas prácticas en materia de

publicidad. Lo que se busca con ésta guía es insistir y orientar el cumplimiento voluntario

de la Sección 5 del Acto de la FTC (15 U.S.C. 45). Aun así, en ella se expone que las

prácticas reiteradas que sean inconsistentes con los lineamientos establecidos en estos

documentos pueden llevar a abrir una investigación por parte de la FTC que, en caso de

encontrar motivos, podría terminar en sanción. Entonces, los principales temas en los

cuales se centra el documento son: primero, la veracidad y no engaño de los anuncios,

punto sobre el cual se especifica que en caso de ser considerados engañosos tanto el

endosante como el anunciante podrán ser responsables; segundo, los testimonios deben

respaldarse con estudios y reflejar las estadísticas pertinentes del resultado del producto en

las diferentes personas; y tercero, el documento establece que se debe revelar toda conexión

existente entre el endosante y el anunciante. Éstos puntos se van desarrollando por medio

de ejemplos que pretenden ser enunciativos pero que instauran las bases que deben regir

este tipo de anuncios.

En relación con lo anterior, la FTC a través de esta guía ha ido actualizando los documentos

que la desarrollan, algunos más específicos en la temática como The FTC’s Endorsement

Guides: What People Are Asking (las Guías de aprobación de la FTC: lo que la gente

pregunta), que responde las principales preguntas sobre el uso de avales en redes sociales

además de exponer ejemplos útiles, y .com Disclousure Rules (.com Normas de

divulgación), que es la guía general de seguimiento para la publicidad digital. En ella se

13    

afirma que las guías son interpretaciones administrativas que no tienen la misma fuerza que

la ley pero que su incumplimiento puede acarrear consecuencias. El criterio básico de la

guía es que se debe revelar que se trata de un anuncio de manera clara y visible. Para

cumplir con este criterio principal se deben seguir ciertas pautas: la revelación debe

colocarse en un lugar visible, sin necesidad de buscar la opción “ver más”. Además, debe

ser inevitable, no puede contener distracciones, debe comunicarse de manera efectiva así en

caso de ser necesario debe repetirse, su lenguaje debe ser comprensible y debe adecuarse al

medio por el cual se transmite el mensaje.

En noviembre de 2019, la FTC expidió una guía denominada Disclosures 101 for Social

Media Influencers (Divulgaciones 101 para Influenciadores en Redes Sociales). Se trata de

un documento corto y simple que busca resumir las pautas que ya se han definido y cubrir

los principios básicos que deben tener en cuenta los influenciadores a la hora de anunciar

un producto. En primer lugar, la guía menciona que quien trabaje con una marca para

recomendar o hacer avales de un producto debe cumplir con la ley y una forma de cumplir

con ella es hacer una buena divulgación (disclosure). Para hacer una buena divulgación el

influenciador debe asegurarse que para el consumidor resulte obvio cuándo hay una

relación o una conexión material con el anunciante. De ahí que la FTC establezca que una

conexión material con la marca incluye “una relación personal, familiar o laboral o una

relación financiera, como la marca que le paga o que le ofrece productos o servicios

gratuitos o con descuento” (2019, p.2).

Entonces, el primer punto que desarrolla la FTC es ¿cuándo hacer una divulgación?, para lo

cual se describe la mencionada conexión material. Es así como enuncia las distintas

relaciones que pueden surgir entre un influenciador y un anunciante, como la relación

financiera que, como expone la FTC, no se limita a dinero, debido a que si el influenciador

ha recibido algo de valor para mencionar un producto, debe revelar la conexión. Describe

que se debe hacer la revelación cuando: recibe productos gratuitos o con descuento, incluso

si la marca no le pidió que nombrara el producto en sus redes; cuando trabaja con la marca,

debido a que el influenciador no puede asumir que sus seguidores ya conocen su relación

14    

laboral con la marca; incluso cuando considera que sus recomendaciones son imparciales,

dado que en tanto exista conexión material se deben hacer las divulgaciones pertinentes.

De esta manera, el segundo punto que desarrolla es ¿cómo hacer las divulgaciones? Para lo

cual hace énfasis en dos pautas específicas para que los consumidores vean y comprendan

que se encuentran ante un anuncio: primero, que la divulgación se coloque de modo que sea

difícil pasarla por alto y segundo, que se utilice lenguaje claro y simple para hacer la

revelación. Frente al primero se desarrolla que, para que la revelación sea dificil pasarla por

alto, no puede aparecer únicamente en el perfil o la biografía del influenciador, que no

aparezca al final del video o de la publicación, asimismo que no sea necesario hacer clic en

el botón “ver más” para encontrar la revelación. Otra pauta es que la divulgación no se

mezcle entre las distintas etiquetas o hashtags que utilice el influenciador en su publicación.

Además, se debe tener en cuenta qué tipo de publicación se está realizando, por lo cual si el

anuncio se publica en Snapchat o en las historias de Instagram se debe superponer la

divulgación sobre la imagen y asegurarse de que quienes la vean tengan el tiempo

suficiente para notarla y leerla. Cuando el anuncio se realiza por medio de un video ya sea

de Youtube o de cualquier otra plataforma, la divulgación debe estar tanto en el video como

en la descripción cargada con el video. Asimismo, cuando se realiza el anuncio en una

transmisión en vivo, la divulgación debe repetirse periódicamente para que quienes solo

vean parte de la transmisión estén al tanto de la divulgación.

La segunda pauta sobre ¿cómo hacer las divulgaciones? referida a la necesidad de utilizar

lenguaje claro y simple para hacer la revelación establece las distintas formas que puede

utilizar un influenciador para que su divulgación cumpla con los estándares de la FTC.

Subraya que la divulgación debe realizarse en el mismo idioma en que se realiza el anuncio.

Desarrolla que explicaciones simples como “gracias a la marca X por el bien/servicio

gratuito”, constituyen revelación suficiente siempre que sean difíciles de pasar por alto.

También considera que hashtags como #Advertisement, #Ad, #Sponsored, #XPartner

#XAmbassador (cuando X es el nombre de la marca), también cuentan como revelación

15    

suficiente. Mientras que, establece la necesidad de alejarse abreviaturas o términos vagos,

como #collab, #spon, #sp, o términos independientes del contexto como utilizar únicamente

#thanks, #ambassador.

Finalmente, en esta guía se subraya que si un influenciador postea en redes sociales desde

afuera de Estados Unidos, la legislación estadounidense podrá aplicar cuando sea

razonablemente previsible que su publicación afecte a los consumidores en Estados Unidos.

Además se expone que es responsabilidad de los influenciadores hacer las divulgaciones

del patrocinio sobre el contenido anunciado, estar al tanto de las guías que crea la FTC y

cumplir con las leyes que prohiben los anuncios engañosos.

En el Reino Unido la encargada de la protección del consumidor es la Autoridad de los

Mercados y Competencia (CMA, por su sigla en inglés) y la autoridad responsable de

regular y vigilar la publicidad es la Autoridad de Estándares Publicitarios (ASA). Por otro

lado, se encuentra el Comité de Práctica Publicitaria (CAP) que es el responsable de

redactar los códigos publicitarios. Estas dos autoridades y el comité crearon un documento

titulado: An Influencer’s guide to making clear that ads are ads (Guía para Influenciadores

para dejar claro que los anuncios son anuncios). En esta guía se especifica que la normativa

principal que les aplica a los influenciadores, además de otras reglas especiales, es el UK

Code of Non-broadcast Advertising and Direct & Promotional Marketing (Código del

Reino Unido de publicidad no transmitida y marketing directo y promocional en adelante

Código CAP), y el Consumer Protection from Unfair Trading Regulations 2008

(Regulación de Protección del Consumidor sobre comercio desleal de 2008 en adelante

CPRs).

De esta manera, la mencionada guía comienza por desarrollar qué se considera como

anuncio. Bajo el Código CAP, se considera anuncio aquel que cumpla con dos requisitos:

que haya una retribución y que exista alguna forma de control por parte del anunciante. Así,

explica qué cuenta como pago, concepto que pretende ampliar la noción a diversas formas

de retribución como: una relación comercial en donde se paga por ser embajador o hay

16    

envío de productos gratis, de servicios, viajes, hoteles, entre otros. En resumen, el pago

constituye muchas formas de retribución y no únicamente una remuneración monetaria. En

cuanto al requisito de control, en la guía se explica que, como regla general, hay control

cuando el influenciador no es completamente libre al realizar la publicación. Se trata de una

noción de control estricta en tanto desde la imposición para utilizar una palabra, frase,

etiqueta, una acción, de realizar un tipo de contenido o de publicar a una hora específica,

entre otros ejemplos, cuenta como control.

Vale la pena recalcar que, entre las posibilidades de contenido digital que se determinan

como anuncio se incluye al marketing de afiliación. Éste se desarrolla cuando la

publicación que promueve productos o servicios contiene un hipervículo o mejor conocido

en inglés como hyperlink, un código de descuento o cualquier forma que permita al

anunciante rastrear que la compra se hizo gracias a dicha publicación. Se trata entonces de

una distinción de gran importancia en tanto en este caso la autoridad considera que el

influenciador debe ser aún más consciente de las reglas que debe seguir su contenido

debido a que está actuando como un segundo anunciante, por tanto le aplica la misma

responsabilidad.

Para continuar, los lineamientos que se han trazado para que los influenciadores no

quebranten las leyes aplicables a su contenido en el Reino Unido son muy similares a los

criterios expuestos por la FTC en Estados Unidos y en general a las guías que se han

desarrollado en los diferentes países. Como punto principal se estipula que los anuncios

deben ser obviamente identificados como tal. Es así como, tanto los anunciantes como los

influenciadores son responsables de que los consumidores reconozcan de manera obvia que

ese contenido es un anuncio. De esta manera, los hashtags que sugieren son #Ad, #Advert,

#Advertising, #Advertisement. Asimismo, recomiendan no utilizar descripciones o

hashtags vagos como “En asociación con”, “Gracias a X”, #Sp, #Sponsored. Estos últimos

teniendo en cuenta que, como se verá más adelante, la naturaleza de publicidad y patrocinio

difieren en la regulación del Reino Unido. Por último, dentro de las pautas establecidas se

determina que cualquier divulgación debe estar al inicio, en este sentido no puede estar

17    

dentro de la información que aparece cuando se hace clic en “ver más”, debe ser

prominente, debe ser apropiada para el canal y para cualquier dispositivo.

Sin embargo, ¿qué pasa cuando hay pago pero no control?. En este caso no se podrá hacer

referencia a la publicación como un anuncio, sino que se estará ante un patrocinio. La

distinción se hace relevante en tanto el patrocinio no está cubierto por las reglas del Código

CAP, por lo tanto la ASA no podrá vigilar este tipo de contenidos. Entonces, si bien la

ASA no tiene competencia en este tipo de casos, cuando una publicación es paga pero no

hay control podrá ser vigilada por la CMA bajo la regulación de protección al consumidor.

Así, para cumplir con las leyes de protección al consumidor, la CMA estableció que el

influenciador debe divulgar siempre que haya recibido cualquier forma de pago, un

préstamo de un producto o servicio, cualquier incentivo o comisión o se les haya dado el

producto sobre el que están publicando de forma gratuita. La forma correcta de divulgación

es la misma que aplica para los anuncios en tanto toda relación comercial deberá ser

divulgada al inicio, de manera prominente, e incluso se agrega que deberá expresar

opiniones genuinas del influenciador.

A modo de resumen, en el Reino Unido para que un contenido se entienda como anuncio

debe cumplir con dos elementos: que exista pago y control. En caso de que se reúnan estas

dos condiciones el anuncio deberá cumplir con lo expuesto en el Código CAP bajo los

lineamientos desarrollados en la guía expuesta (An Influencer’s guide to making clear that

ads are ads). Pero, en caso de que únicamente se reúna con el elemento de pago, mas no

control, se estará ante un contenido patrocinado que debe cumplir con la ley de protección

al consumidor bajo los lineamientos requeridos por la CMA y expuestos en la guía descrita.

En Latinoamérica ya iniciaron las propuestas de autoridades para pronunciarse frente a éste

tema. Por ejemplo, en el 2018 el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) en Chile,

realizó un estudio de publicidad online, específicamente sobre la publicidad nativa que es la

técnica utilizada por los influenciadores. En este estudio establece la importancia de que el

SERNAC vele por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley N° 19.496 sobre

18    

Protección de los Derechos de los Consumidores (LPDC) y de la protección del principio

publicitario de autenticidad.

Para cumplir con esta tarea el SERNAC establece que debe vigilar y proteger a los

consumidores sobre todo en los casos en que el consumidor este expuesto a “mensajes

comerciales sin ser capaces de reconocerlos como tal, vulnerando su derecho a información

veraz y oportuna respecto de los anuncios comerciales, no sólo sobre los bienes y servicios,

sino que también, respecto de los proveedores que los ofrecen” (2018, p.9). Además, el

estudio concluye que la gran diversidad de formatos publicitarios existentes debe ir acorde

con la legislación existente. Si bien cada formato tiene su particularidad “son los

anunciantes (marcas) los responsables de ajustar y entregar información veraz y oportuna

según lo exige la LPDC en materia publicitaria, independiente del formato en que ésta se

difunda” (SERNAC, 2018, p.46).

Otro ejemplo latinoamericano es Perú, que para el 13 de noviembre de este año 2019

expidió una guía de buenas prácticas en materia publicitaria denominada Guía sobre

publicidad digital y recomendaciones para influencers. La autoridad competente para

regular la actividad publicitaria para, por un lado, asegurar la leal competencia de las

empresas en el mercado y por otro, proteger al consumidor, es el Instituto Nacional de

Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). En

este documento, INDECOPI se basó en información recopilada y revisión de bibliografía

de diferentes países, en su mayoría los que se nombraron en el primer párrafo de éste

apartado.

Como en los ejemplos anteriores, la guía de INDECOPI afirma que la regulación

publicitaria, que para el caso de Perú es el Decreto Legislativo N° 1044, la Ley de

Represión de la Competencia Desleal (LRCD) y la Ley N°29571 Código de Protección y

Defensa del Consumidor (CPDC), aplica de la misma manera a la publicidad online. Para

que se entienda que la publicación de un influenciador es publicidad es necesario que la

práctica realizada promueva, directa o indirectamente las marcas, productos o servicios del

19    

anunciante y se haya originado como consecuencia de un pago o contraprestación de

cualquier tipo del anunciante. En general, establece criterios muy similares a los diseñados

por las guías de Estados Unidos y del Reino Unido. Por ejemplo, para establecer qué

constituye pago se basan en la noción que maneja el ASA en el Reino Unido. Así, existe

pago cuando “medie una contraprestación monetaria o en especie, pactada de forma

expresa o tácita entre la marca/anunciante y el influencer.” (INDECOPI, 2019, p. 29).

Entonces, en primer lugar, establece que se debe divulgar a conexión material entre el

anunciante y el influenciador cuando cumpla con los siguientes elementos: promueva

productos de terceros, reciba un pago o contraprestación de algún tipo por parte del

anunciante y cuando el destinatario de la publicidad no determine que está ante a un

anuncio con solo ver la publicación. La forma de divulgación que se establece en la guía es

por medio de una mención expresa de la palabra ‘publicidad’ o ‘anuncio contratado’ en la

publicación. Se determina que es posible realizar esta mención por medio del uso de

hashtags como #publicidad o #anunciocontratado. Asimismo esta mención debe estar al

inicio, ser visible, comprensible, en español, no puede mezclarse con el nombre del

anunciante, se debe evitar referencias o abreviaturas ambiguas, debe ser independiente de la

herramienta de la red social para establecer que una publicación es anuncio. Se determina

que en video la divulgación deberá ser tanto escrita como sonora y en las transmisiones en

vivo la divulgación deberá realizarse por intervalos.

Cabe recalcar que esta guía contiene elementos diferenciadores como por ejemplo, es

explícita en que, además de la legislación de carácter general, la publicidad debe prever las

restricciones específicas que recaen sobre determinados mercados: bebidas alcohólicas,

respecto a lo dispuesto en la ley N° 28681, como las advertencias y el espacio que estas

deben ocupar en el anuncio publicitario; alimentos procesados, sobre todo en los

parámetros a seguir por la ley N° 30021 la cual es la ley de Promoción de la Alimentación

Saludable para niños, niñas y adolescentes; productos de tabaco, teniendo en cuenta la

prohibición de publicidad directa o indirecta que contiene el art. 37 del Decreto Supremo

N° 015-2008-SA; y productos médicos, como la restricción de difusión de publicidad de

20    

productos farmacéuticos y dispositivos médicos autorizados para venta bajo receta médica

y la necesidad de consignar las principales advertencias y precauciones que deben

observarse para el uso de productos médicos que se vendan sin receta médica (art. 39 ley

N° 29459).

Otro punto de gran importancia en el cual se enfoca el documento es la responsabilidad que

tienen los distintos actores inmersos en la publicidad online. Es así como expresa que los

actores que abarca la ley LRCD son anunciantes, medios de comunicación y agencias de

publicidad. Explica que la norma ha asignado responsabilidad administrativa al anunciante

en todos los casos, por lo cual expone varios consejos a seguir por parte de los anunciantes

en cuanto a la publicidad que realizan con influenciadores. Por ejemplo, asegurarse de que

los influenciadores con los que trabajan adviertan claramente a los destinatarios en sus

contenidos digitales de la naturaleza publicitaria del contenido que publican. Otra

recomendación que hacen es: contar con los medios de prueba que acrediten la veracidad de

las afirmaciones objetivas, establecer un guión para el influenciador o requisitos de

contenido como la obligación de incluir una etiqueta o un hashtag divulgando la relación

existente entre el anunciante y el influenciador, incluso recomiendan aprobar o solicitar

cambios en el contenido antes de que se difunda, fijar cronogramas de publicaciones,

respetar la regulación especial para la publicidad de ciertos productos y asegurarse de

contar con las autorizaciones o licencias para el uso de signos distintivos u obras

protegidas por derechos de autor en la publicidad.

En este mismo punto concerniente a la responsabilidad, precisan que el influenciador

también puede ser considerado anunciante cuando difunda publicidad de sus propios bienes

o servicios que ofrezca o comercialice en el mercado. En cuanto al medio de comunicación

establecen que será responsable cuando se produzca una infracción contra el Principio de

Autenticidad5. Por último, se establece la responsabilidad de las agencias de publicidad, las

cuales serán responsables cuando “a comisión de actos de competencia desleal se genere                                                                                                                5 Un infracción al principio de autenticidad se genera cuando: se disfraza la naturaleza publicitaria de la publicación (foto o video en el feed o historias), sin establecer que se trata de un anuncio contratado.  

21    

por un contenido publicitario distinto de las características propias del bien o servicio

anunciado” (INDECOPI, 2019, p. 27). Al referirse a la responsabilidad de las agencias de

publicidad, se menciona una de las formas en como el influenciador puede ser responsable.

De esta manera, en la guía se expresa que

Usualmente los influencers o los agentes que los representan actúan sin una pauta o guión

preestablecido por el anunciante, creando, diseñando o ejecutando libremente los anuncios

publicitarios que le son encargados, es decir, actúan como una agencia de publicidad. En

ese sentido, pueden ser considerados responsables por la difusión de un contenido

publicitario distinto de las características propias del bien o servicio anunciado.

(INDECOPI, 2019, p. 28)

La última guía a la que se hará referencia en este texto es la denominada Online Reviews &

Endorsements, ICPEN guidelines for digital influencers (revisiones y avales en línea, guías

ICPEN para influencers digitales), elaborada por la organización ICPEN en el 2016. Esta

guía se desarrolla como una ayuda a los influenciadores a actuar de manera apropiada

cuando el contenido que publican ha sido pagado o inducido. De la misma forma que las

guías expuestas en este texto, la guía elaborada por ICPEN no genera ningún tipo de

responsabilidad, sino que se propone sentar bases y criterios claros que deben guiar el

actuar de estos sujetos. Los criterios establecidos se enumeran a continuación:

1. Revele clara y prominentemente si el contenido ha sido pagado. En este se explica

que pago no es solo de manera financiera, también aplica para productos gratis,

invitaciones a eventos o viajes, en general cualquier incentivo que los lleve a

publicar ese contenido.

2. Sea abierto sobre las relaciones comerciales que hay detrás de su contenido. Por

ejemplo, cuando no se trata de solo un producto sino en general cuando son

embajadores de marca o tienen una relación más profunda.

22    

3. Presente puntos de vista genuinos sobre mercados, negocios, bienes y servicios.

En este punto enfatizan en la importancia de dejar claro de quién es la opinión o la

experiencia de la que están hablando. Además, manifiestan que de ningún modo el

influenciador puede decir que es experto en un tema. En caso de que lo sea debe

tener un respaldo que lo demuestre.

En Colombia la SIC, que es la autoridad competente para la protección al consumidor en

materia publicitaria, ha comenzado a estudiar el tema. De esta manera, ha informado a los

medios de comunicación que inició conversaciones con la autoridad del Reino Unido

(CMA) para la firma de un memorando de entendimiento como primer documento en

materia legal que se pronuncie frente a éste fenómeno y que, además, lleve a la regulación

de este tipo de publicidad (Castilla, 2019). En este documento lo que se busca es crear una

estrategia para controlar la publicidad con influenciadores, la protección al consumidor, los

usuarios digitales y los hábitos de consumo digital. En sí, lo que se busca es la creación de

un proyecto de ley o de una guía que sirva como código de conducta para quienes se

encuentran involucrados en estas relaciones de consumo digital (Portafolio, 2019).

En síntesis, todas estos pronunciamientos, estudios o guías buscan aplicar la interpretación

de la legislación existente a estas nuevas estrategias y actores de la publicidad digital. En su

mayoría se expresa que se trata de recomendaciones no vinculantes. Sin embargo, muchas

terminan por ser una advertencia sobre las responsabilidades que se derivan por no cumplir

con la ley publicitaria existente en cada país. Entonces, para evitar ser responsable asesoran

a los distintos sujetos involucrados por medio de criterios a seguir.

En este sentido, de las guías analizadas se evidencia que los lineamientos que exponen, para

cumplir con la regulación interna, son muy similares. En general lo que buscan es que el

destinatario del anuncio conozca fácilmente que se encuentra ante publicidad y de esta

manera pondere el valor de la recomendación. Es por tal razón que, en general, se impone

que las divulgaciones que se hagan ya sea por medio de hashtags o menciones sean visibles,

23    

claras, comprensibles, principales en la descripción o en el video y adecuadas para todos los

medios para que así el consumidor no pierda de vista que se encuentra ante publicidad.

3.2 Sujetos destinatarios de una acción de protección al consumidor en materia de

publicidad en la ley 1480 de 2011

Tradicionalmente, en Colombia se ha hablado de cinco actores inmersos en las relaciones

de consumo, los cuales son: los consumidores, productores, proveedores, anunciantes y

medios de comunicación. Todos ellos contemplados dentro del Estatuto del Consumidor.

Los tres primeros, definidos por el mismo en el artículo 5 numerales 36, 97 y 118

respectivamente, mientras que las dos categorías siguientes no tienen una definición dada

por la ley. A este respecto, la SIC en respuesta a una consulta del 26 de julio de 2016 (rad.

16-155160- -00001-0000), reconoce la falta de definición de estos dos conceptos en la

normativa.

Sin embargo, recurre a fuentes no vinculantes que sirven para efectos de consulta como el

Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria, en el cual anunciante se define como

la persona natural o jurídica, en cuyo nombre se publican o difunden mensajes comerciales

o se realizan actividades publicitarias. También es posible recurrir al Código de Publicidad

y de Comunicaciones de Mercadeo de la International Chamber of Comerce (Cámara

Internacional de Comercio, ICC) en el cual se define al anunciante como aquellas “personas

o empresas, incluyendo publicistas, promotores de ventas y vendedores directos, que por

cuenta propia, o en cuyo nombre, se hace o divulga publicidad comercial con el propósito

de promover sus productos o influir en el comportamiento del consumidor” (ICC, 2018,

                                                                                                               6  Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario. 7  Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria.    8  Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro.        

24    

p.8). Lo que significa que en la actividad publicitaria los proveedores y productores puedan

ser entendidos como anunciantes en la medida en que sean ellos quienes comuniquen el

mensaje. Asimismo, en el Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria se entiende

por medio de comunicación el instrumento o vehículo a través del cual se difunden o se

hacen llegar al consumidor los mensajes comerciales.

Por otra parte, el Estatuto del Consumidor también define en el mismo artículo 5 qué se

entiende por publicidad y por publicidad engañosa. El primer concepto lo define como

“toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las

decisiones de consumo”, mientras que publicidad engañosa la define como “aquella cuyo

mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda

inducir a error, engaño o confusión”. Se debe agregar que, los análisis que han hecho la

doctrina específicamente frente a la definición de publicidad comercial establecen que ésta

conlleva dos elementos configuradores:

(1) elemento objetivo: constituido por el carácter informativo del anuncio, mediante el

suministro de datos relativos al producto, sus características o aspectos cuantificables (…) y

(2) elemento subjetivo: determinado por el carácter persuasivo del mensaje, lo que hace

posible influir en la decisión de su receptor, mediante la transmisión de emociones,

sentimientos o situaciones. (Ortega y Martínez, 2018, p.30)

Esto quiere decir que, el mensaje objetivo se constituye como el pilar fundamental que

vincula al anunciante, contrario al mensaje subjetivo debido a que, como lo ha expresado la

Superintendencia de Industria y Comercio (Rad. 18-142794-3), cuando se habla de

mensajes subjetivos, se está ante afirmaciones que a pesar de no ser comprobadas y no ser

ciertas tampoco constituyen engaño. Es así como autores como Morgestein (2015),

establecen que el concepto fundamental en el Estatuto del Consumidor es el de la

información, gracias a éste se morigera el desequilibrio contractual existente en las

relaciones de consumo. De esta manera, el concepto de información establecido en la ley

25    

debe cumplir con características mínimas: debe ser veraz, comprobable, adecuada,

suficiente, completa, clara y oportuna además de no ser engañosa.

En consecuencia, si se encuentra una vulneración a los derechos del consumidor la ley creó

por medio del artículo 56, la acción de protección al consumidor como la vía jurisdiccional

para la materialización de la protección individual de estos derechos. En lo que se relaciona

a la materia publicitaria se pueden destacar varios artículos en los que la ley establece

responsabilidad. En primer lugar, el artículo 23 expone que serán responsables los

productores y proveedores de todo daño o consecuencia de la inadecuada o insuficiente

información. Asimismo, el artículo 29 de la misma normativa hace responsables de los

mensajes objetivos dentro de la publicidad comercial a los anunciantes, que como se

desarrolló en líneas anteriores, se puede referir a los mismos actores del artículo 23 pero

dentro de la actividad publicitaria. Finalmente, se tiene el artículo 30 en el cual se hace

responsable primeramente al anunciante por publicidad engañosa y solidariamente al medio

de comunicación, únicamente en caso de que, al generarse un perjuicio al consumidor, se

compruebe dolo o culpa grave por parte del medio de comunicación.

Este último artículo fue demandado ante la Corte Constitucional la cual lo declaró

exequible por medio de la sentencia C-592/12, argumentando que en caso de publicidad

engañosa, éste “no impone una responsabilidad solidaria objetiva en cabeza de los medios

de comunicación y del anunciante; (…) estos únicamente responderán en cuanto se

demuestre su comportamiento doloso o gravemente culposo respecto de los perjuicios

causados al consumidor” (M.P. Palacio, 2012, p. 31)

En concordancia, Palomares (2012) considera que las obligaciones derivadas de las

afirmaciones que se realizan en la publicidad están a cargo de los productores, proveedores

o anunciantes, a los medios de comunicación únicamente les concierne en el caso de que se

verifique un daño al consumidor y esta pueda atribuirse a dolo o culpa grave de su parte. Su

análisis se centra en que no puede exigirse una mayor responsabilidad en tanto

26    

Los medios de comunicación no participan, prácticamente, de la relación empresario-

consumidor, sino que cumplen una función distinta. La función del medio de comunicación

sea cual sea su tipo –radial, televisivo o impreso-, no es la de diseñar publicidad o mensajes

persuasivos para convencer o cambiar la inclinación del consumidor hacia ciertos

productos. La función del medio de comunicación es, en realidad la de servir como soporte

para la difusión masiva de información. (Palomares, 2012, p.16)

Sin embargo, en esta era digital, el concepto de medio de comunicación expuesto por

Palomares se considera obsoleto, debido a que como lo han analizado autores como

Campos (2008), la aparición de las redes sociales ha generado un cambio en lo que se

conocía como los medios de comunicación tradicionales. Argumento que necesariamente

lleva a la conclusión de que las razones por las cuales se estableció responsabilidad

únicamente por dolo o culpa grave para los medios de comunicación se vean desdibujadas

por las dinámicas de publicidad comercial actuales, en particular, en las dinámicas

digitales. Es así como en el siguiente apartado se profundizará sobre la diferencia existente

entre el concepto de medio de comunicación tradicional utilizado como base para el

establecimiento de la responsabilidad y las nuevas estrategias de comunicación publicitaria

en el mundo virtual.

3.2.1 ¿Existe alguna relación entre influenciadores, anunciantes y medios de

comunicación?

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, es necesario revisar si dentro de los sujetos

contemplados por el Estatuto como aquellos de quienes se espera hagan publicidad, se

puede identificar o categorizar a los influenciadores. En primer lugar, tenemos al

influenciador que ofrece su marca propia, quién de llegar a motivar una decisión de

consumo basada en engaños, entraría a responder como anunciante. Sin embargo, este texto

se centrará en el influenciador que difunde un mensaje comercial para un anunciante, es

decir, en el influenciador que hace las veces de medio de comunicación en tanto es el

vehículo para difundir mensajes, en este caso publicitarios.

27    

En primer lugar, resulta trascendental analizar qué se entiende por medio de comunicación.

Según el Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria el medio de comunicación es

“el instrumento o vehículo a través del cual se difunden o se hacen llegar al consumidor los

mensajes comerciales, tales como prensa, televisión, radio, fax, teléfono, publicidad

exterior, películas, medios digitales interactivos, correo directo, correo electrónico, etc.”

(Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria, 2013, p. 12). Definición que describe

la actividad que desarrolla un influenciador, en tanto por medio de él se difunden mensajes

comerciales masivamente.

Sin embargo, según Diez (2018), los influenciadores son personas con capacidad de influir

en el comportamiento de consumidores de manera mucho más incisiva que la publicidad

tradicional. Es así como la principal diferencia con los medios de comunicación

tradicionalmente conocidos es que la estrategia publicitaria acogida por los influenciadores

se basa en la creación de relaciones de largo plazo, en la construcción de confianza y

cercanía con sus seguidores para ser identificados como líderes de opinión en la temática en

la que se desenvuelven. Para lograr este cometido,

en principio, los influenciadores deben compartir las cosas porque de verdad les nace

hacerlo y no por recibir algo a cambio. Eso les permite ser naturales, espontáneos y

confiables. El construir una relación de largo plazo no puede empezar con un pago directo

de la marca por una publicación de un producto que el influenciador antes ni conocía.

(Patiño, 2019, p.131)

Adicionalmente, en la mayoría de los casos los influenciadores sí terminan por ser

partícipes en el diseño de publicidad y de mensajes persuasivos para la comunicación de un

producto, por lo cual no se les puede considerar únicamente como medios de

comunicación. De esta manera lo confirma el influenciador colombiano, Alejandro

Escallón9, quien dice que “cuando hay marcas que quieren trabajar con nosotros, pero no

                                                                                                               9  Alejandro Escallón reconocido comentador de la gastronomía en redes sociales, es el creador del proyecto digital “BogotáEats” presente en plataformas como Instagram y Youtube, además de tener su propia aplicación digital.

28    

tienen muy claro qué hacer, también generamos propuestas creativas” (Patiño, 2019,

p.133). En efecto, cuando un influenciador actúa únicamente como vehículo de difusión, su

credibilidad puede verse perjudicada, como lo afirma Patiño (2019) “están llamadas al

fracaso aquellas estrategias de comunicación que intentan básicamente utilizar a los

influenciadores como un medio de comunicación que transcribe letra a letra sus

comunicados” (p.137).

Sobre el mismo punto, Castelló y del Pino (2015) en su investigación sobre el uso de

influenciadores en la publicidad de redes sociales concluyen que la utilización de estos

actores constituye la estrategia predilecta de los anunciantes para el posicionamiento de las

marcas en las redes sociales, por lo tanto componen un nuevo medio de comunicación

publicitario. Para ellos, se trata de “aprovechar el gran poder de prescripción y

recomendación que tienen estos testimoniales. La marca busca generar confianza, empatía

y credibilidad entre el público a través de estos consumidores influyentes” (p. 4-5).

En conclusión, además de poder ser considerados como anunciantes, la definición de

medios de comunicación también podría encajar con la definición de influenciadores. En

este sentido, se podría considerar que cuando la ley 1480 de 2011 contempla los medios de

comunicación también abarca sujetos como los influenciadores. Sin embargo, como se

argumentó, las estrategias o dinámicas comerciales utilizadas por cada uno de estos actores

difieren en gran medida, al punto de considerar erróneo que sean tratados como una misma

categoría.

3.3 Publicidad hecha por influenciadores: ¿Cuándo se vulnera el Estatuto del

Consumidor por parte de la publicidad del influenciador en redes sociales?

En primer lugar se afirma que, a excepción de las reglas especiales, la normativa aplicable a

la publicidad en Colombia, como se ha expresado en el presente escrito, es la ley 1480 de

2011. Una de las principales características de esta ley es que no restringe su ámbito de

aplicación a ningún medio específico. Por lo tanto, se puede concluir que los artículos que

regulan la actividad publicitaria aplican tanto para los medios impresos como para los

29    

medios audiovisuales incluidos los medios digitales, tal como es el caso de la publicidad

que se difunde en redes sociales. De esta manera, todos los anuncios publicados en redes

sociales deben seguir las reglas establecidas por la ley 1480 de 2011 para la publicidad en

Colombia.

Para comenzar, los anuncios que realizan las marcas por medio de influenciadores

contienen los mismos elementos que cualquier otro tipo de publicidad, es decir, está

compuesta por mensajes objetivos y mensajes subjetivos. Eso significa que, una vez se

identifica que la publicación es un anuncio entran a regir obligaciones originadas por los

mensajes objetivos y en consecuencia la responsabilidad del anunciante del artículo 29 del

Estatuto. En este sentido, los anunciantes y los influenciadores deben tener en cuenta

cuándo la publicidad que realizan contiene mensajes objetivos, para que estos cumplan con

las características de información mínima requerida: que sea veraz, claro, suficiente,

oportuno, verificable, comprensible, preciso e idóneo. Se debe agregar que esta publicidad

está sujeta a los principios establecidos por el Estatuto en el artículo 1 y a la prohibición de

la publicidad engañosa del artículo 30.

La normativa nombrada, si bien no es la única aplicable, es la que principalmente se está

vulnerando por el contenido publicitario de los influenciadores. En este sentido, la

problemática primordial que puede configurarse es que la publicación que surge de la

alianza entre anunciantes e influenciadores es un anuncio publicitario disfrazado de una

opinión personal e incluso un testimonio. Pese a que esta estrategia inició como una forma

de sacar provecho de la técnica de publicidad nativa, la cual en sí misma no va en contra de

la ley, lo que termina por vulnerarla es el no establecer que se trata de publicidad. Así, la

problemática que se genera cuando el consumidor no puede determinar cuál ese el

contenido orgánico y cuál el publicitario, es que no sopesa las recomendaciones que realiza

el influenciador de la misma forma en como lo haría considerando que existe una

retribución por estas afirmaciones. Entonces, teniendo en cuenta la similitud entre el

contenido orgánico y los anuncios, se crea la necesidad de que el consumidor conozca

cuándo una publicación es un anuncio y no una recomendación personal.

30    

Aquella distinción no es más que la aplicación de la obligación de información establecida

en el Estatuto. Por ejemplo, para autores como Morgestein (2015), la obligación principal

radica en que el consumidor conozca cuándo se encuentra frente a una publicidad y cuándo

no. Sin embargo, existen autores como Múnera (2017), que consideran que la no

identificación de un contenido publicitario constituye publicidad encubierta, concepto que

en Colombia no existe por tanto se generaría un aparente vacío legal. Ahora bien, en lo que

concierne a este texto, se identifica que el vacío legal proclamado puede suplirse mediante

la sujeción a los principios generales, a la prohibición de la publicidad engañosa, a la

obligación de información y mensaje objetivo en el contenido publicitario.

En desarrollo del párrafo anterior el principio general establecido por el Estatuto que se ve

vulnerado por los anuncios de influenciadores es: “el acceso de los consumidores a una

información adecuada, de acuerdo con los términos de esta ley, que les permita hacer

elecciones bien fundadas” (artículo 1). Este principio va de la mano con el derecho que

tiene el consumidor a recibir información completa, veraz, transparente y oportuna

establecido en el artículo 3 numeral 1.3. Incluso hay una lesión al principio general de

buena fe porque como lo ha expresado la SIC, “el deber de información es una

consecuencia necesaria del principio de la buena fe” (2017, p.130). Todo ello en cuanto hay

un mayor desequilibrio contractual derivado de la falta de información debido a que el

consumidor cree en la recomendación de un sujeto, sin darse cuenta que está ante un

método publicitario. En consecuencia, hay un margen de duda frente a si se está ofreciendo

un producto o no, que puede disminuir la libertad de decisión del consumidor.

Además, se afirma que las publicaciones de los influenciadores que no divulgan el

contenido publicitario vulneran el derecho que tienen los consumidores a no recibir

publicidad engañosa establecido en el artículo 3 numeral 1.4 del Estatuto, que es correlativo

a la prohibición de la publicidad engañosa del artículo 30 del mismo Estatuto. De esta

manera, se ha entendido que se incurre en publicidad engañosa cuando la información que

recibe el consumidor es insuficiente. Es así como, la falta de información se encuentra en

31    

que el consumidor no identifica de manera natural ni obvia que una publicación es un

anuncio. De manera similar, constituye publicidad engañosa “no solo aquella cuyo mensaje

explícito entra en abierta contradicción con los productos y promociones realmente

ofertadas, sino también cuyo mensaje en conjunto y la impresión que del mismo se pueda

hacer un consumidor medio, induce al error, de la forma más sutil pero igualmente

efectiva” (SIC, 2016, p.9). En este caso, la forma de inducir a error es creando un mensaje

que en contexto genera la impresión en el consumidor de que está ante una recomendación

desinteresada cuando hay una relación entre el anunciante y el influenciador de por medio.

Aunque pueda resultar evidente que a los anuncios en redes sociales les aplica la misma

regulación a la que ha estado sometida la publicidad tradicionalmente conocida, la

dificultad se ubica en cómo cumplir con lo establecido en el Estatuto del Consumidor. De

esta principal inquietud surgen dos grandes interrogantes, en primer lugar ¿cómo saber qué

constituye publicidad?, y consecuentemente ¿cuáles son los parámetros a tener en cuenta

cuando un influenciador difunde contenido publicitario?. Estas cuestiones cobran mayor

relevancia cuando se observan los pronunciamientos efectuados por las distintas

autoridades en materia de regulación publicitaria y protección al consumidor en el mundo,

como los descritos en el capítulo 3.1. Ya que en ellas se determina si es imprescindible que

concurran diversos elementos para que una publicación constituya anuncio, como por

ejemplo la necesidad de que exista control y pago en el Reino Unido. Incluso, como se

detalló en el mencionado capítulo, en ellas se establece qué constituye pago, cómo hacer

transparente la publicación y en general cómo cumplir con la ley del país y los estándares

internacionales.

Por todo lo anterior, se afirma que para generar mayor seguridad jurídica frente a cómo

aplica el Estatuto del Consumidor a la publicidad que realizan los influenciadores es

necesario establecer criterios claros e inequívocos de cuándo una publicación es un anuncio

a la luz del ordenamiento colombiano. Una vez se establezca qué constituye un anuncio, se

deben crear lineamientos o pautas a seguir para proteger los derechos de los consumidores

y no ir en contra de la normativa expuesta en este apartado.

32    

3.4 Cuál es la responsabilidad actual de los influenciadores según el Estatuto del

Consumidor

Llegados a este punto, teniendo en cuenta el análisis realizado en este texto sobre los

influenciadores y la regulación publicitaria en Colombia establecida en la ley 1480 de 2011,

se define cuál podría ser la responsabilidad aplicable a estos sujetos. Principalmente, se

considera que para determinar la responsabilidad que le es aplicable al influenciador hay

que diferenciar cómo se desarrolló el anuncio para ser publicado en redes sociales. Para ello

existen diversas posibilidades: primero, que el influenciador sólo siga órdenes del

anunciante y no participe dentro de la creación del mensaje ni el diseño del anuncio;

segundo, que el influenciador exceda las órdenes del anunciante y por ello cause daño;

tercero, que el influenciador participe en la creación del mensaje y el diseño del anuncio; y

cuarto, que el influenciador difunda publicidad de sus propios productos.

De esta forma, en el primer caso expuesto en el cual el influenciador sólo transmite el

mensaje del anunciante, es decir, no participa en el proceso de creación del anuncio y por

tanto el anunciante tiene todo el control sobre el mensaje, se concluye que en caso de hallar

una vulneración al Estatuto la forma en que puede ser responsable el influenciador es

entendiéndolo como medio de comunicación. Es decir, que respondería por los perjuicios

que cause la publicidad engañosa, de manera solidaria con el anunciante, únicamente en

caso de comprobarse dolo o culpa grave del influenciador, tal como lo establece el art. 30

del Estatuto. Por lo demás, en caso de que su contenido vulnere los preceptos del Estatuto,

el responsable será el anunciante. La razón principal por la cual se considera ésta la

responsabilidad aplicable al influenciador es porque la actividad que está desarrollando en

la cadena publicitaria es la misma de los medios de comunicación. En decir, actúa

únicamente como canal de difusión pero no interviene en el mensaje que transmite.

El segundo caso expuesto, en el cual al influenciador le son dados lineamientos para la

creación del mensaje publicitario y éste los excede al punto que con sus afirmaciones cause

daño al consumidor, se considera que la responsabilidad del influenciador es solidaria. Es

así, como en esta situación podrá considerarse el actuar del influenciador enmarcado dentro

33    

de la responsabilidad derivada de la culpa grave del medio de comunicación establecida en

el art. 30 del Estatuto. Ello en tanto puede argumentarse una falta de diligencia en el

cumplimiento de las obligaciones por parte del influenciador.

Sin embargo, qué sucede cuando el influenciador sí participa en la creación del mensaje o

del diseño del anuncio. En este caso, cabe preguntarse si es posible aplicar a los

influenciadores la responsabilidad establecida para los anunciantes en el Estatuto. La

inquietud surge debido a que la estrategia de comunicación utilizada por el influenciador

difiere en gran medida de la utilizada por los medios de comunicación tradicionales. De

esta manera, en muchas ocasiones en la publicidad que realizan los influenciadores existe

un alto margen de libertad para ejecutar los anuncios que le son encargados.

Además, otra característica en la cual los influenciadores difieren de los medios de

comunicación es, que en general, reciben un pago o un beneficio derivado de sus

publicaciones en tanto constituyen un elemento para aumentar las ganancias y para formar

la relación de consumo entre un consumidor y la marca anunciada por este sujeto. Esto

significa que “la expresión de una opinión por parte de un influenciador, [está] íntimamente

ligada con la producción, fabricación o comercialización de un producto o servicio,

destinado a ser adquirido por un consumidor final” (Centro de Investigación en Derecho

Informático, 2019). Por lo cual no están actuando como canales de difusión, sino que su

relación contractual con la marca es más profunda a la de los medios de comunicación. En

este caso se abre la posibilidad de que los influenciadores sean entendidos como

anunciantes y respondan en esa condición. El último caso expuesto, en el cual el

influenciador hace uso de sus canales para difundir anuncios referentes a sus propios

productos, él es el anunciante. Por lo tanto, en este caso existe claridad de que responderá

como anunciante.

Todas estas posibilidades constituyen hipótesis sobre la aplicación de la responsabilidad

establecida en el Estatuto para los influenciadores. Sin embargo, para poder llegar a una

conclusión final de la responsabilidad que les es aplicable a los influenciadores, es

34    

necesario que la autoridad en la materia, la SIC, expida un pronunciamiento respecto a qué

entiende como anuncio publicitario en redes sociales y cuáles son las pautas que deben

guiar la publicación de un influenciador para que éste vaya acorde con la ley.

4. Conclusiones

La principal conclusión a la que se llega en el presente texto es que, hay un nuevo agente en

la cadena de comunicación de mensajes comerciales, que tiene la capacidad de motivar

decisiones de consumo con sus opiniones, recomendaciones, experiencias y en general con

el contenido que comparte en redes sociales. El reto, entonces, se presenta en identificar

cuándo ese contenido es orgánico y cuándo es el resultado de un pago hecho por un

anunciante. En esta última situación, el rol del influenciador, dependiendo de su conducta,

puede ser de medio de comunicación o como anunciante mismo. La determinación de esta

posición resulta de gran importancia debido a que la responsabilidad aplicable a

anunciantes y a medios de comunicación cuando se genera daño al consumidor por el

producto anunciado, es totalmente distinta.

Es así, como para determinar cuál es la responsabilidad de los influenciadores, varias

autoridades y organizaciones internacionales han dejado claro que no es necesario crear

normas específicas o adicionales a las leyes vigentes en materia de protección al

consumidor para evitar la publicidad engañosa en este contexto. En este sentido, basta con

la creación de guías de derecho blando que permitan orientar las comunicaciones

comerciales al fijar pautas de buena conducta. Entonces, como se describió en el capítulo

referente al panorama internacional, las guías de buenas prácticas y las guías

autorregulatorias expedidas comienzan estableciendo qué constituye un anuncio a la luz de

la ley de cada país para luego determinar pautas a seguir y que así estos anuncios no

vulneren la normativa interna y en consecuencia no se genere responsabilidad.

Ahora bien, en Colombia, con la normativa vigente, resulta indiscutible que a cualquier

mensaje publicitario, incluso los realizados por los influenciadores, les aplican las normas

de veracidad y suficiencia de la información, no sólo frente al contenido del mensaje sino

35    

también frente al contexto del mensaje, es decir, la normativa también aplica al hecho de

que se está en presencia de una pieza de comunicación comercial. Sin embargo, lo que

resulta discutible es la forma en que podrían responder los influenciadores teniendo en

cuenta qué sujetos, con la normatividad vigente en Colombia, deben asumir los perjuicios

que se puedan generar al consumidor como consecuencia de una práctica de publicidad

engañosa.

Así, del análisis realizado en este texto, el influenciador podrá responder como medio de

comunicación cuando sólo siga órdenes del anunciante y no participe dentro de la creación

del mensaje ni el diseño del anuncio. Por ejemplo, se considera que una de las formas en

como se vería aplicada esta responsabilidad es en el caso en que el influenciador exceda las

órdenes del anunciante y por ello cause daño al consumidor. Por otro lado, se considera que

podrá responder como anunciante cuando, participe en la creación del mensaje y el diseño

del anuncio y cuando el influenciador difunda publicidad de sus propios productos.

Si bien, en primer lugar, la responsabilidad que le aplicaría a los influenciadores teniendo

en cuenta su definición y los sujetos establecidos en el Estatuto, es la de los medios de

comunicación. Se recalca que las dinámicas de difusión de anuncios de estos sujetos del

ámbito digital difieren en gran medida de las utilizadas por los medios de comunicación

tradicionales en tanto se basan en la especialización en un tema que construya una

comunidad con intereses similares, en la creación de lazos de confianza y en

recomendaciones basadas en lo que ellos llaman su experiencia. Teniendo en cuenta esto,

en el caso de considerarse a los influenciadores como simples intermediaros que hacen las

veces de sólo medios de comunicación, se está tratando un nuevo fenómeno complejo e

invasivo como una categoría ya existente.

Resulta entonces necesario y urgente que la autoridad en materia de protección al

consumidor en Colombia, determine qué constituye anuncio de las publicaciones que

realizan influenciadores y establezca lineamientos de buena conducta a seguir por estos

sujetos para que no se vulnere la legislación vigente. En caso de que se expida el

36    

pronunciamiento que funda claridad frente a la aplicación de la ley vigente al contenido

publicitario que realizan los influenciadores y persista la vulneración a la normativa interna,

la SIC tendrá competencia para iniciar procesos jurisdiccionales cuando se presenten

demandas en ejercicio de la acción de protección al consumidor e incluso adelantar

procesos administrativos de carácter sancionatorio.

Si bien este texto pretendió ser un acercamiento al régimen de responsabilidad aplicable a

los influenciadores según la ley 1480, no se debe olvidar que la publicidad también se

regula por reglas especiales. En este sentido, debe acogerse a la normativa sobre publicidad

de bebidas alcohólicas, medicamentos, tabaco, entre otras, que aunque exceden el ámbito

de este texto, se identifica que la SIC es la competente para vigilar que se cumpla con ésta

normativa.

37    

5. Referencias

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