Številka: U-II-1/15-28

Datum: 19. 10. 2015

PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNIKA JANA ZOBCA K ODLOČBI ŠT. U-II-1/15 Z DNE 28. 9. 2015

Uvod

1. Namen tega ločenega mnenja ni polemika s stališči, na katerih temelji odločitev. Z

njimi se strinjam. Opozoriti želim le na nekatere vidike uporabljene metode razlage

nove referendumske ureditve in osvetliti bistvene razlagalne argumente, ki so privedli

do zaključka, da izpodbijani sklep Državnega zbora o nedovolitvi referenduma ni v

skladu s četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave. Pri tem se bom oprl na

prevladujočo tekstualno teorijo pravne eksegeze, kot jo je na eni strani razvil Aharon

Barak v svoji fascinantni monografiji Purposive Interpretation in Law,1 na drugi strani

pa Antonin Scalia skupaj z Brayanom A. Garnerjem v lucidnem delu Reading Law.2

Zakaj ravno Barak in Scalia (skupaj z Garnerjem)? Iz treh preprostih razlogov. Najprej

zaradi kontrastnosti. Medtem ko je prvi verjetno najeminentnejše ime namenske

razlage, ki pripisuje težo tako objektivnemu kot subjektivnemu namenu avtorja

normativnega besedila, pri čemer pa daje prednost objektivnemu namenu v času

razlage,3 je drugi najprominentnejši privrženec tekstualnega originalizma in

antipurpozivist, ki odločno in neomajno zavrača vsakršno sklicevanje na namen, ali,

kot pravi, "možje lahko nameravajo, kar pač želijo, vendar samo zakoni, ki so jih

sprejeli, zavezujejo."4 5 Scalia in Garner sta svojo metodo razlage poimenovala

1 A. Barak, Purposive Interpretation in Law (iz hebrejščine prev. S. Bashi), Princeton

University Press, Princeton, Oxford 2005.

2 A. Scalia, B. A. Garner, Reading Law: The Interpretation of Legal Texts, Thomson/West, St.

Paul MN 2012.

3 V resnici je avtorjev pristop sinteza vseh splošno priznanih in uveljavljenih metod razlage –

od jezikovne do namenske in ustavnoskladne ter od zgodovinske do sistemske. To razkrije že

pogled na vsebinsko kazalo njegove knjige.

4 Glej A. Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton University

Press, Princeton 2007, str. 16 in 17. Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 18 in nasl.

"pošteno branje" (the fair reading method), ki postavlja v žarišče besedilo in

razumnega, jezikovno visoko usposobljenega bralca (razlagalca), ki bo znal razumeti

besedilo v času, ko je stopilo v veljavo.6 Drugi razlog je globalna prepoznavnost in

uveljavljenost obeh pravnih eminenc. Sta nesporni svetovni avtoriteti razlage pravnih

besedil – tako za privržence kot za nasprotnike enega ali drugega. In tretjič, oba

pripadata sodstvu – Barak je zagotovo prvo ime med predsedniki izraelskega

vrhovnega sodišča, medtem ko je Scalia dolgoletni vrhovni sodnik in prvo ime

sedanje sestave Vrhovnega sodišča Združenih držav Amerike.

Semantično izhodišče

2. Temeljni, izhodiščni in pri slehernem razlaganem pristopu nesporen kanon je

spoštovanje semantičnih meja pravnega besedila.7 Če je razlaga odkrivanje

normativnega sporočila, ki je "ujeto" v besedilo, potem je jasno, da se ta lahko giblje

samo znotraj svoje kletke. Razlagalec torej prevaja "človeški" jezik v "pravni" jezik.8

Semantični potencial besedila, ki zajema celokupnost vseh možnih pomenov, ki se jih

da pripisati slovarju avtorja besedila (ko gre za ustavni ali zakonski tekst, je to

besedišče javnega jezika), je zato vedno večji od normativnega. Naloga razlagalca je

potem ena sama: izmed različnih semantičnih možnosti, ki jih ponuja besedilo

5 Robert Bork, prav tako eden najvplivnejših in najglasnejših pripadnikov originalizma in

sodniške zadržanosti (konservativizma), je izraelsko vrhovno sodišče v času, ko je bil njegov

predsednik Barak, označil kot "preprosto najbolj aktivistično, najbolj nedemokratično sodišče

na svetu". Glej R. H. Bork, Coercing Virtue: The Worldwide Rule of Judges, The AEI Press,

Washington D.C. 2003, str. 13. Naj na tem mestu kot zanimivost dodam, da je Scalia zasedel

prav tisto mesto vrhovnega sodnika, ki je bilo prvotno namenjeno Borku, a je bila njegova

nominacija leta 1987 v senatu zavrnjena. Zakaj, je druga (z afero Watergate povezana)

zgodba.

6 Za razliko od njiju je za Baraka, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, pomemben "razumen

zakonodajalec". Avtorja od razlagalca pričakujeta tudi jezikovno nadarjenost, tehtno presojo,

sposobnost potlačiti osebne preference, in ko gre za starejša besedila, še sposobnost za

zgodovinsko jezikovno razlago. Pomembna je tudi zmožnost razumeti namen teksta, ki je

ključen del konteksta. Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 33.

7 To Barak, čeprav intencionalist, ponavlja in poudarja na številnih mestih svoje monografije,

tudi v poglavju o razlagi ustave. Prim. npr. nav. delo, str. 102, 103, 145, 148, 175, 382. Da to

posebej izpostavljata in poudarjata Scalia in Garner, ni treba posebej navajati. Prav imata, da

tudi razlagalci brez tekstualnih prepričanj navadno začno svoja razlagalna razglabljanja s

stavkom: "Začenjamo z besedami zakona." Besedilo pravne norme je kot startna črta na

regati. Vse se začne z besedilom – vprašanje pa je, če se z njim tudi konča. Za tekstualiste

(kot sta Scalia in Garner) vsekakor se. Glej A. Scalia, B. A. Garner, nv.delo str. 16. Avtorja se

tu sklicujeta tudi na Justinijanove Digeste: "A verbis legis non est recedentum" (Ni odstopanja

od besed zakona) – Digest 32.69 pr. (Marcellus), gl. A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 56.

8 Glej A. Barak, nav. delo, str. 6.

(Bedeutungsspielraum),9 izbrati tisto, ki je pravno pravilna. Seveda to ne pomeni, da

jasnega, semantično nedvoumnega in nespornega besedila ni treba razlagati.

Vsekakor ga je treba, saj je spoznanje o jasnosti, nedvoumnosti in nespornosti (šele)

posledica razlage.10

3. Vendar četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave ne spada v to kategorijo.

Poglejmo, katere semantične možnosti ponuja ta ustavna določba, ki pravi:

"Referenduma ni dopustno razpisati […] o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na

področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost".11 Res se

že na prvi pogled in z lingvistično logiko ponuja razlaga, da sta tisti, ki je

protiustavnost ugotovil, in tisti, ki ugotovljeno protiustavnost odpravlja, ista oseba. Če

se namreč nekdo loti odpravljanja nečesa, si mora biti najprej na jasnem o tem, kaj

sploh odpravlja. Vendar to velja za posamezno človeško bitje – človek bo praviloma

vedno vedel, kaj odpravlja. Drugače je, ko gre za kolektivne organe, abstraktne

pravne entitete, kot je Državni zbor, telo, sestavljeno iz 90 posameznikov. Kako

Državni zbor oblikuje svojo (zakonodajno) voljo, je jasno. A je jasno samo zato, ker to

jasnost vzpostavljajo predpisi. Bistveno manj pa je jasno, kako to telo oblikuje svoja

vedenja, predstave, mnenja, stališča in namene, ki niso izglasovani v obliki ustavnega

ali zakonskega teksta.12 Od kod torej nekemu 90-članskemu telesu vedenje o

protiustavnosti? Državni zbor pač ne more imeti lastnega posameznega in izvornega

vedenja, kot ga ima lahko posameznik. Na tej točki se zato pojavi logično umestno

vprašanje, kdo je potem tisti, ki je pri Državnem zboru sprožil (povzročil) vedenje o

9 Glej R. Zippelius, Einführung in die Juristische Methodenlehre, Beck, München 1971, str. 25;

ali, kot pravi Bydlinski, Begriffshof; glej F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und

Rechtsbegriff, Springer, Wien, New York 1982, str. 438.

10 Glej A. Barak, nav. delo, str. 14; A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 53, 54.

11 Barak prepričljivo ugotavlja, da je na tem prvem koraku razlage, ko je treba ugotoviti

celokupnost semantičnih pomenov besedila, vsak pravni razlagalec obenem tudi lingvist -

vendar ni vsak lingvist tudi pravni razlagalec. Glej A. Barak, nav. delo, str. 7. Podobno Scalia

in Garner, ko obravnavata vrhovnost besedila kot eno od temeljnih načel razlage (Supremacy-

of-Text Principle). Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 57.

12 Po mnenju nekaterih ima posamezen član parlamenta, ko glasuje, določen namen, ki

usmerja njegov glas, lahko pa takega namena tudi nima. Vendar ko gre za (glasovalno) telo

kot celoto, ima to samo izid glasovanja. Glej F. H. Easterbrook, Statutes' Domains, University

of Chicago Law Review, let. 50, št. 2 (1983), str. 547 – dostopno na:

http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2183&context=journal_article

s

Isti avtor na drugem mestu: "Poglejte od blizu v glave zakonodajalcev in našli boste 'mineštro'

[hodgepodge]." Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 393. Podobno Scalia in Garner:

"Kolektivno duševno stanje predstavniškega doma je brezupen 'ričet' namenov"; glej A. Scalia,

B. A. Garner, nav. delo, str. 392, 397. Zelo značilno tudi Shepsle (prim. K. A. Shepsle,

Congress Is a ‘They,’ Not an ‘It’: Legislative Intent as Oxymoron, International Review of Law

and Economics, let.12, št. 2 (1992), str. 239 in nasl.)

protiustavnosti – so to posamezni poslanci in če, kateri? So to strokovne

službe, mnenja nekaterih (uglednih, vplivnih, medijsko izpostavljenih, določeni politiki

ljubih) strokovnjakov, h.M, ali pa Ustavno sodišče kot najvišji organ sodne oblasti za

varstvo ustavnosti ter človekovih pravic in temeljnih svoboščin, organ torej, ki se

avtoritativno in dokončno izreka o skladnosti pravnih aktov z Ustavo? In kdo je pri tem

odločilen (če se npr. mnenja o protiustavnosti razhajajo)? Na ta vprašanja besedilo ne

daje izrecnega odgovora. Če bi dajalo semantično enoznačen odgovor, bi se razlaga

končala že na tem, prvem koraku. Tako pa je treba nadaljevati pravno-hermenevtično

pot prek nadaljnjih razlagalnih kanonov, vse do točke, ko dokončno pretehtajo

argumenti v prid eni od jezikovno možnih razlag.

Pomen konteksta

4. Potreba po nadaljnjih razlagalnih korakih je v resnici posledica pravniške

apercepcije, ki tu bistveno vpliva na dojemanje golega besedila. Besede same po

sebi in tudi nizi besed namreč nimajo nekega pravega, resničnega pomena in jim ga

tudi ni mogoče vnaprej pripisati in, kar je še slabše, celo govorci nimajo določljivih

namenov in smotrov o pomenu svojih besed.13 Zato se že v prvo (semantično) fazo

razlage, v razumevanje besedila nujno vključi kontekst14 (čeprav pride do polnega in

odločilnega izraza šele v nadaljnjih razlagalnih korakih), ki besedilo iz nižjega

(splošnega, nefiltriranega) agregatnega stanja prestavi v višji pojmovni okvir ter ga s

tem že pravno asimilira in udomači. Kaj je torej v obravnavanem primeru kontekst? In

kaj, če gre za več med seboj izključujočih se kontekstnih plasti? Če je tako, je treba

ugotoviti, katera od teh ima pri razlagi nove ureditve referenduma odločilen pomen.15

Hkrati bo s tem tudi razrešen konflikt med njimi.

5. Najprej, kontekst, drugačen kot ustavni, tu ne more biti. Pri tem je pomembno

ustavno razmerje konceptov, ki sta zgoščena v četrti alineji drugega odstavka 90.

člena Ustave: ustavna demokracija in ljudska demokracija. Za prvi koncept je v tej

zvezi bistveno predvsem dvoje. Prvič, da pomeni ustavna demokracija vezanost vseh

13 Prim. L. Wittgenstein, Philosophical Investigations dostopno na:

http://gormendizer.co.za/wp-content/uploads/2010/06/Ludwig.Wittgenstein.-

.Philosophical.Investigations.pdf

Glej A. Barak, nav. delo, str. 98, 99, 373. Scalia in Garner ugotavljata, da se odvetniki

vseskozi prerekajo o jasnem in nedvoumnem jeziku ter da je prav to njihova naloga: vcepiti

dvom, kadarkoli je to v interesu njihovih varovancev (glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo,

str. 54).

14 Osrednjost konteksta za razlago pravnih besedil je temeljna in najpomembnejša skupna

značilnost obeh razlagalnih pristopov – Barakovega in originalističnega (katerega glasnika sta

Scalia in Garner). Glej A. Barak, nav. delo, str. 101, 102, 111; A. Scalia, B. A. Garner, nav.

delo, str. 20, 33, 56, 63, 167 in nasl., 252, 356.

15 Prim. A. Barak, nav. delo, str. 101.

državnih organov, tudi Državnega zbora, na Ustavo, ki, ko gre za Državni zbor kot

zakonodajalca, vključuje tudi dolžnost skrbeti za skladnost zakonov z Ustavo (153.

člen Ustave) – tako veljavnih kot bodočih. To zajema tudi dolžnost Državnega zbora

odpravljati protiustavnost. Po drugi strani (in to je "drugič") pa je prvi in odločilen pogoj

ustavne demokracije obstoj sodnega organa, ki dokončno in brezpogojno varuje

človekove pravice in druge ustavne vrednote, ki imajo prednost pred demokratično

sprejetimi odločitvami večine.16 Ustavna demokracija je zato delujoča in močna toliko,

kot je delujoče in močno Ustavno sodišče – in kolikor so njegove odločitve

spoštovane in uresničene.

6. Ustavno sodišče je v Republiki Sloveniji tisto, ki se v sistemu delitve oblasti

avtoritativno in dokončno izreka o skladnosti zakonov z Ustavo in s svojimi ukazi

zavezuje zakonodajalca, da mora odpraviti protiustavnost, ki jo je ugotovilo s svojo

odločbo. Izvršitev take odločbe ima zato dvojno ustavno težo – poleg odprave z njo

ugotovljene protiustavnosti je tudi že sama izvršitev odločbe ustavna vrednota po

sebi. Temu bi lahko dodal še tretje (ki pa je posledica "drugega"): odločba Ustavnega

sodišča je avtoritativna, dokončna in nespremenljiva, samoumevno obvezna in

brezprizivna – ne more je suspendirati ne najvišje predstavniško (zakonodajno) telo

ne ljudska (referendumska) volja. Zato o njej in o tem, kar ugotavlja in zapoveduje,

tudi ne more in ne sme biti ne dvoma, ne diskusije in komentarjev nosilcev oblasti.

Vse ostalo so samo nezavezujoča stališča in mnenja, bolj ali manj prepričljiva, o

katerih se lahko dvomi in razpravlja. Odločba Ustavnega sodišča je absolutna, vse

drugo je relativno.

7. Skupaj s konceptom ustavne demokracije v četrti alineji drugega odstavka 90.

člena Ustave živi (morda bolje, životari) tudi koncept ljudske demokracije. Nadaljnja

(četrta) kontekstualna plast, mimo katere razlagalec ne more, je zato pravica do

referenduma kot izraz drugega odstavka 3. člena Ustave, po katerem ima v Republiki

Sloveniji oblast ljudstvo, in tudi 44. člena Ustave, ki zagotavlja pravico do sodelovanja

pri upravljanju javnih zadev. Čeprav je nesporno, da je v konfliktu med obema

ustavnima konceptoma – med ustavno demokracijo in ljudsko demokracijo –

nesporna zmagovalka ustavna demokracija, se zastavlja vprašanje, kakšna je pot do

njene zmage in za kakšno ceno (– da na koncu zmaga ne bi bila Pirova).

Teoretična podlaga razlage

8. Kateri od obeh ustavnih konceptov je odločilen za razumevanje četrte alineje

drugega odstavka 90. člena Ustave? Je to prvi, ki pomeni aktivno zavezanost

16 V odločbi št. U-I-111/04 z dne 8. 7. 2004 je Ustavno sodišče navedlo, da je "[V] Republiki

Sloveniji […] vzpostavljena t. i. ustavna demokracija, katere bistvo je to, da lahko vrednote, ki

jih varuje Ustava, in med njimi posebej temeljne človekove pravice in svoboščine (Preambula

k Ustavi), prevladajo nad demokratično sprejetimi odločitvami večine."

Državnega zbora Ustavi, ali drugi, po katerem ima ultimativno besedo o

protiustavnosti Ustavno sodišče – Državni zbor pa tej prerogativi zrcalno dolžnost

brezpogojno pokoriti se zapovedim Ustavnega sodišča. Za iskanje odgovora se je

treba ozreti širše, po tistem, kar Barak imenuje zunanji, ekstrinzičen kontekst, se pravi

po zgodovini nastajanja teksta, po prejšnji pravni ureditvi, jo primerjati s sedanjo, in

po družbenem ozadju. Pomembna sta oba, zunanji in notranji kontekst, ki kot

sredstvo in metoda skupaj privedeta do spoznanja o subjektivnem in objektivnem

namenu in prek njune medigre do spoznanja o končnem, ultimativnem namenu.17

9. Pristop Scalie in Garnerja je drugačen – odločno zavračata kakršnokoli uporabo

zunanjih virov, najbolj zakonodajna gradiva (zaslišanja, poročila odborov in komisij,

razprave v parlamentu).18 Vendar zanikanje vsakršnega pomena zakonodajne

zgodovine za njun koncept "poštenega branja" (fair reading) nikakor ne pomeni

izključitve zgodovine zakona (spreminjajoče ureditve). Ta je namreč pomembna za

razumevanje konteksta, saj so imeli člani zakonodajnega (ustavodajnega) telesa pred

glasovanjem o novi ureditvi pred seboj tudi dotedanjo (ki jo nova ureditev odpravlja ali

spreminja).19

10. Za razlago ustavnih besedil veljajo še nekatera posebna pravila. Najprej pravilo o

ustavni celovitosti in konsistentnosti, ki temelji na (izpodbojni) domnevi, da ustavne

določbe (v kateremkoli ustavnem dokumentu se že nahajajo) bivajo v medsebojni

enotnosti in skladnosti; zato naj si tudi razlagalec prizadeva iskati namen, ki najbolj

podpira ustavno enotnost, ravnotežje in harmonijo, saj je (ustavno) pravo sistem,

katerega komponente delujejo in učinkujejo skupaj.20 Sem spada tudi načelo

spoštovanja jurisprudenčne ustavne kontinuitete. Nadaljnje pravilo, pomembno za

razlago ustave, je odločilnost objektivnega namena. Objektivni namen premaga

subjektivnega celo, če je subjektivni namen zanesljivo in jasno izkazan. Bistven je

lahko le v dveh primerih: pri razrešitvi protislovij med konfliktnimi objektivnimi nameni

ter za razlago mladega ustavnega besedila – razlagalec bo tedaj pripisal pomembno

17 Glej A. Barak, nav. delo, str. 101, 102.

18 Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 369–390.

19 Glej prav tam, str. 256.

20 Glej A. Barak, nav. delo, str. 377–379. Povedano seveda ne izključuje dejstva, da so

ustavne vrednote v večnih medsebojnih konfliktih, ki pa jih razrešuje (ustavno) sodišče in s

svojo jurisprudenco med njimi vzpostavlja notranjo skladnost, ravnotežje in harmonijo ter s

tem enotnost in koherentnost ustavne strukture. Ali z besedami O. W. Holmesa: "[A

constitution] is made for people of fundamentally differing views… ." Glej njegovo odklonilno

ločeno mnenje v zadevi Lochner v. New York, 198 U. S. 45, 76 (1905). Med kontekstualnimi

kanoni razlage Scalia in Garner posebej obravnavata kanon harmonične razlage

(Harmonious-Reading Canon), katerega moto izraža že skoraj 150 let stara modrost T. M.

Cooleya: "[O]ne part is not to be allowed to defeat another, if by any reasonable construction

the two can be made to stand together." Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 180–182.

težo abstraktnemu namenu tvorcev ustavnega besedila.21 Končno je treba k

razlagi ustave pristopiti s širokokotnim objektivom in s pravo mero globinske ostrine,

ki nudi prostran pogled, tak, ki je, kot pravi Barak, "velikodušen, ne pa legalističen ali

pedanten",22 in ki zajema tako preteklost kot sedanjost ter prihodnost.23

11. Če torej strnem. Za razlago besedila iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena

Ustave bo bistven njegov končni, ultimativni namen. Ker gre za "mlado" besedilo in za

novo ureditev referenduma, o kateri se Ustavno sodišče do sedaj še ni izreklo, bo

poleg objektivnega namena pomemben tudi abstraktni subjektivni namen avtorja

besedila. Namenska razlaga zahteva ugotovitev in oceno vseh podatkov, ki se tičejo

namena razlaganega besedila, ter razlagalčevo prizadevanje k sintezi in koordinaciji

med njimi, pri čemer je treba medsebojno primerjati in obravnavati podatke o

subjektivnem in objektivnem namenu z isto stopnjo abstraktnosti. Namenska razlaga

je holistična (vključuje tako subjektivni kot objektivni namen, tako namen "pisca"

besedila kot namen "sistema") in odklanja enodimenzionalen pogled.

O subjektivnem namenu (ali namenu avtorja besedila):

12. Pri iskanju abstraktnega (in ne konkretnega) subjektivnega namena24 se

sprašujemo po pomenu, kot bi ga besedilo imelo, če bi bilo razloženo takrat, ko je bilo

ustvarjeno (gre za razlago ex tunc).25 Za to razlago je najzanesljivejši notranji vir, to je

ustavno besedilo samo, vendar v vsej svoji celoti.26 Razlaga ustave je "holistično

prizadevanje".27 Po mnenju Baraka so pomembni tudi zunanji viri: družbeno in pravno

ozadje, iz katerega je nastala ustava (ali njen amandma), ter zgodovina nastajanja

besedila, vključno z zapisniki o ustavodajnih razpravah in polemikah znotraj

21 Glej A. Barak, nav. delo, str. 94, 190,191, 204, 385 in nasl.

22 Glej prav tam, str. 391. Podobno A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 355, 356.

23 Glej Barak, nav. delo, str. 391.

24 Razlika med abstraktnim in konkretnim namenom je naslednja: Abstraktni namen se

osredotoča na samo besedilo, ki je predmet razlage, medtem ko se konkretni namen ukvarja s

posledicami določene razlage besedila, ki jih ima taka razlaga v obravnavanem konkretnem

življenjskem primeru, se pravi s tem, kakšna so (naj bi) bila pričakovanja avtorja besedila o

uporabi tega besedila v konkretnem primeru in o njenih konkretnih posledicah. Glej A. Barak,

nav. delo, str. 126, 127. Da bi bila uporaba konkretnega namena (konsekvencionalistična

razlaga) v neskladju z načelom delitve oblasti, ni treba posebej utemeljevati.

25 Glej prav tam, str. 120. Enako Scalia in Garner – Fixed-Meaning Canon. Glej A. Scalia, B.

A. Garner, nav. delo, str. 78 in nasl.

26 Izčrpno o tem glej A. Barak, nav. delo, str. 135 in nasl.

27 Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 168. Avtorja ugotavljata, da je iz kanona

celovitosti (the whole-text-canon) izpeljana tudi večina drugih kanonov, ki pripadajo

kontekstualni družini. Glej prav tam.

ustavodajnega telesa.28 Ker iz razlogov, ki so navedeni v 3. točki tega mnenja,

besedilo samo ne daje zanesljivega sporočila o subjektivnem namenu, se je treba

ozreti po kontekstu, ki, kot je pojasnjeno v 4. točki tega mnenja, povratno razkriva

namen. Kontekst je seveda prepoznaven samo prek celotnega besedila, to besedilo

pa je mogoče spoznati le s pomočjo konteksta. Gre seveda za paradoks

hermenevtičnega kroga. Tisto, kar je šele predmet dokazovanja, dokazuje samo

sebe.

13. Rešitev je mogoča le na naslednji način: besedilo v svoji celoti omogoča uvid v

kontekst, ki pa je spoznaven šele zaradi razlagalčeve apercepcije, njegovega

predrazumevanja prava. Razlagalec k razlagi nikoli ne pristopa (in tudi nikoli ne sme

pristopiti) kot nepopisan list, ampak kot član pravniške skupnosti ter zato

"obremenjen" s temu primerno "prtljago" – po J. F. Herbartu z aperceptivno maso: z

vrednotami, načeli, doktrinami, s stališči o družbenih običajih, navadah, etiki,

pravičnosti, s konvencijami in z aksiomi.29 Tako pojasnjen kontekst pomaga razjasniti

namen, ta pa v nadaljnjem koraku izčiščuje spoznanje konteksta, ki nato ostri sliko

namena. In tako naprej vse do končne razjasnitve, ali, kot pravi Gadamer, do

združitve obeh obzorij – obzorja avtorja besedila z obzorjem razlagalca

(Horizontverschmelzung).30 V procesu "združevanja obzorij" so lahko razjasnjujoče

tudi informacije o okoliščinah, ki so obkrožale nastajanje teksta, najprej zgodovina

pravnega akta, ki vključuje tudi preduzakonitveno zgodovino,31 dogodke in izkušnje, ki

so motivirale in vplivale na oblikovanje besedila, razprave, diskusije in zaslišanja v

zakonodajnem (ustavodajnem) telesu. Če si viri nasprotujejo, ima notranji vir, čeprav

je ovrgljiv, prednost pred zunanjimi.32

O objektivnem namenu (ali namenu sistema):

28 Glej A. Barak, nav. delo, str. 376, 377. Scalia in Garner te vire odločno zavračata, za kar

navajata prepričljive argumente. Glej A. Scalia, B. A., Garner, nav. delo, str. 369 in nasl.

29 Prim. mnenje sodnika Mishaela Cheshina v zadevi izraelskega vrhovnega sodišča H. C.

5503/94 Segel v. Speaker of Knesset, 51(4) P. D. 529,562, ki pravi: "Ko je pred nami zakon,

mu ne pridemo naproti praznih rok. S seboj nosimo svojo prtljago jezika, jezikovnih in

pojmovnih definicij, družbenih običajev in etike, konvencij in aksiomov, pravičnosti in

integritete, načel in doktrin." Povzeto iz A. Barak, str. 136. Še bolj ekspresivno isti sodnik v

odklonilnem mnenju v zadevi F. H. C. 7325/95 Yediot Ahronot Ltd. v. Kraus 52(3) P. D. 1. 72,

73, 74. Glej A. Barak, nav. delo, str. 153.

30 Glej H. G. Gadamer, Truth and Method (prev. J. Weinsheimer in D. G. Marshall)

Bloomsbury, London, New Delhi, New York, Sydney 2004, str. 537.

31 Scalia in Garner imenujeta to zgodovina zakona (za razliko od zakonodajne zgodovine, ki jo

ostro odklanjata kot vir spoznanja pravnega sporočila besedila). Glej A. Scalia, B. A. Garner,

nav. delo, str. 256, 440.

32 Glej A. Barak, nav. delo, str. 144. Po mnenju Scalie in Garnerja drugi viri razen tistih, ki

temeljijo v besedilu, ne obstajajo. Namen je treba iskati v besedilu in ne v zakonodajni

zgodovini. Glej npr. A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 370 in nasl.

14. Objektivni namen pravnega besedila je namen, ki ga je mogoče pripisati

razumnemu avtorju (zakonodajalcu, ustavodajalcu), ki ga pa seveda ugotavlja in s

tem tudi vzpostavlja razlagalec.33 To ni dejanski (resnični, stvarni) namen dejanskega

avtorja in zato za razliko od subjektivnega namena ne more biti (in tudi ni treba, da bi

bil) potrjen z dokazi. Tudi ne izraža "stvarnega" namena avtorja, je pravni konstrukt, ki

odseva potrebe družbe.34 Na visoki abstraktni ravni pomeni "namen sistema",35 na

manj abstraktni pa namen razumnega pravodajalca, ki se izraža v pravem ravnotežju

načel in vrednot sistema.36 Tako kot pri iskanju subjektivnega namena je tudi tu

bistveno besedilo (kar je pomembna skupna točka tako Baraka kot Scalie in

Garnerja). In tudi tu razlagalec naleti na hermenevtični krog, ki pa ga bo presegel na

enak način kot pri iskanju subjektivnega namena, tj. s pravniško apercepcijo, ki

vzpostavlja njegovo obzorje. Temu bo sledilo približevanje obzorij – razlagalčevega in

avtorjevega.

15. Pri odkrivanju subjektivnega in objektivnega namena bodo izhodišče semantične

konvencije logika in domneva o harmoniji besedila. Logika in razum, povezana z

jezikom besedila, v svoji celovitosti pomagata razložiti namen normativnega

33 To je v skladu z Radbruchovo modrostjo (na katero se v tej zvezi sklicuje tudi Barak), da

"volja zakonodajalca […] ni sredstvo za razlago, temveč cilj razlage in rezultat razlage, izraz

apriorne nujnosti sistematičnega neprotislovnega razlaganja celotnega pravnega reda."

Radbruch zato ugotavlja, da "je možno, da kot voljo zakonodajalca opredelimo nekaj, kar

nikdar ni bilo navzoče v zavestni volji avtorjev zakona", ter sklene: "Razlagalec lahko zakon

razume bolje, kot so ga razumeli njegovi ustvarjalci, zakon je lahko bistrejši od svojih avtorjev

– celo mora biti bistrejši od svojih avtorjev." Glej G. Radbruch, Filozofija prava (prev. A.

Maček), GV Založba, Ljubljana 2007, str. 147. Glej A. Barak, nav. delo, str. 154. Čeprav Scalia

in Garner brezpogojno odklanjata kakršenkoli namen avtorja besedila, ampak priznavata

samo namen zakona (glej. npr. A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 397, 398), se njuna

stališča o namenu zakona malo ali nič ne razlikujejo od Barakovih (in Radbruchovih). V tej

zvezi se med drugim sklicujeta na Lorda Reida, da sodniki "ne iščejo, kaj je mislil Parlament,

ampak resnični (pravilno: pravi – prip. jz) pomen tega, kar je Parlament rekel." Ali z besedami

E. Keetona: "Iskanje je usmerjeno v objektivno izražen pomen in ne v nikogaršnje duševno

stanje"; glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 394.

34 Glej A. Barak, nav. delo, str. 148.

35 Glej prav tam, str. 152, 153. Avtor v tej zvezi govori o namenu sistema in o "normativnem

dežniku", ki se razprostira nad slehernim besedilom pravnega sistema in ki je usmerjen k

varovanju enakosti, poštenosti in pravičnosti. Glej prav tam, str. 149.

36 Glej prav tam, str. 151. Na najnižji stopnji abstrakcije se razlagalec "postavi v čevlje" avtorja

besedila in se sprašuje, kako bi najbolj razumno uresničil družbeni projekt, ki ga vzpostavlja

besedilo, na višji abstraktni ravni se sprašuje, po hipotetičnem namenu idealnega avtorja

(ustavodajalca), ki odseva pravo ravnotežje vrednot in načel sistema, medtem ko je najvišja

abstraktna raven tista, ki pove, katere so temeljne vrednote sistema. Ko gre za ustavo, so to

človekove pravice, delitev oblasti in demokracija. Glej prav tam, str. 150–153.

aranžmaja, utemeljenega v besedilu.37 Tudi tu je pomemben širok pogled,

upoštevanje "naravnega okolja", se pravi normativne ureditve, v okviru katere živi in

se giblje razlagano besedilo. To velja toliko bolj za razlago ustave, kjer si mora, kot

uči Barak, razlagalec prizadevati za "harmonijo in povezavo z drugimi ustavnimi

določbami", saj "posamezna ustavna določba, ki je predmet razlage, ne biva sama,

ampak tvori del širše ustavne ureditve ter vpliva na razumevanje ustave kot celote, –

in obrnjeno, ustava kot celota povratno vpliva na razumevanje posamezne določbe

kot njenega posameznega dela".38

16. Tudi 90. člen Ustave ni bil ustvarjen v vakuumu in četrta alineja drugega odstavka

tega člena ni osamljen otoček, ampak del obširne ustavne celine. Ker tako pri

ugotavljanju objektivnega namena sodeluje ustavna celota, se večkrat pokaže, da

ima razlagano besedilo različne, med seboj sprte namene, tako kot so si v

neprestanem notranjem konfliktu ustavne vrednote, načela in izhodišča, iz katerih so

izpeljane domneve o objektivnih namenih – trki med domnevami o namenih niso

drugega kot odsevi neizogibnih trkov med ustavnimi vrednotami in načeli.39 In kako

razrešiti te konflikte? Odgovor se ponuja z logično nujnostjo: tako, kot se razrešujejo

konflikti med samimi vrednotami in načeli. Če pomiritev (ker gre npr. samo za

navidezen konflikt) ni mogoča, je metoda razreševanja tehtanje.

O končnem in odločilnem (ultimativnem) namenu:

17. Zadnje hermenevtično dejanje je sinteza in integracija vseh spoznanj o

subjektivnem in objektivnem namenu. Razlagalec išče rekonciliacijo med različnimi

domnevami o subjektivnem in objektivnem namenu. Če si dobljena sporočila

nasprotujejo, si mora prizadevati za dosego subjektivnega cilja pravodajalca ob

uresničitvi temeljnih vrednot sistema. Če si domnevi o dejanskem subjektivnem in o

objektivnem namenu nasprotujeta, bo imela največkrat prednost domneva o

objektivnem namenu. Vendar bodo v večini primerov vse informacije o subjektivnem

in o objektivnem namenu kazale v isto smer.40 Tako je tudi v obravnavanem primeru.

Poglejmo, zakaj.

37 Glej prav tam, str. 158, 175. Podobno Scalia, Garner, ko razlagalne kanone razčlenjujeta na

semantične, sintaktične in kontekstualne ter na kanone o pričakovanem pomenu.

38 Glej prav tam, str. 159, 160. Avtor se pri tem sklicuje tudi na predsednika kanadskega

vrhovnega sodišča Antonia Lamerja, ki je v zvezi z razlago kanadske ustavne Listine v zadevi

Dubois v. R. [1985] 2 S. C. R. 350, 365, povedal naslednje: "Ustavna Listina mora biti

razložena kot sistem, kjer vsak del prispeva k pomenu celote in kjer celota daje pomen

vsakemu od njenih delov." V tem smislu tudi Scalia in Garner, ko razlagata kanon povezanih

zakonov (Related-Statues Canon): "Vsaka beseda ali besedna zveza, ki je predmet razlage, je

del celotnega zakona in zato pod vplivom drugih določb tega zakona. Obenem je seveda tudi

del celotnega corpus juris." (glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 252, 253).

39 Glej A. Barak, nav. delo, str. 172, 173, 176.

40 Glej prav tam, str. 189, 182, 183.

Razrešitev hermenevtične uganke

Najprej o subjektivnem namenu:

18. Podatki o zunanjih virih, pomembnih za razjasnitev subjektivnega namena nove

ustavne ureditve referenduma, še posebej četrte alineje drugega odstavka 90. člena

Ustave, so skromni in lakonični. Kljub temu je iz zakonodajnega gradiva mogoče

izluščiti nekaj uporabnih informacij. Iz Predloga ustavnega zakona o spremembah

90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije (EPA 620-VI, 2. 4. 2013) izhaja, da je

prednost nove ureditve v tem, da je bistveno bolj predvidljiva in da omejuje možnost

arbitrarne presoje nastanka protiustavnih posledic kot razloga za ustavnosodno

prepoved referenduma ter da to velja kljub pomenski in interpretativni odprtosti

pravnih pojmov, še posebej tistih na ustavnopravni ravni, ki so taki po naravi stvari in

jih ni nikdar mogoče v celoti in vnaprej izčrpno opredeliti že na besedilni ravni. Iz tega

gradiva tudi izhaja, da bo imelo Ustavno sodišče v novi ureditvi v Ustavi trdnejšo

oporo ter bolj jasno določene okvire in meje svojega odločanja.41 Da je bil namen

ustavodajalca določiti trdnejšo oporo ter bolj jasno določene okvire in meje svojega

odločanja, izhaja tudi iz dveh Poročil Ustavne komisije Državnega zbora z dne 29. 3.

2012 in 15. 1. 2013, ki opozarjata na slabost pretekle ureditve, po kateri Ustavno

sodišče ni imelo jasnih kriterijev, sider, na katera bi lahko oprlo svojo presojo o

dopustnosti referenduma. Tega namena pri razlagi ni mogoče spregledati. Ko ga

prevedemo na četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave, pomeni prav tisto, o

čemer govori 46. točka obrazložitve odločbe.

19. Prvotni Predlog za začetek postopka za spremembe Ustave Republike Slovenije

z osnutkom Ustavnega zakona o spremembah Ustave Republike Slovenije z dne 13.

9. 2012 (v nadaljevanju Predlog) je vseboval dikcijo, da "referenduma ni dopustno

razpisati, če bi bile lahko prizadete človekove pravice in temeljne svoboščine, ali bi

lahko nastale druge protiustavne posledice". K vloženemu predlogu je dne 28. 11.

2012 Strokovna skupina pri Ustavni komisiji podala stališče, v katerem je zapisala, da

ima pomisleke glede predlagane dikcije ter da pri tem izhaja "zlasti iz odločb

Ustavnega sodišča v referendumskih zadevah". Zaradi teh pomislekov je Strokovna

skupina predlagala "v razmislek, da bi namesto predlaganega izključitvenega razloga

določili, da zakonodajnega referenduma ne bi bilo dopustno razpisati o zakonih, ki se

sprejemajo za odpravo ugotovljene neustavnosti". Ustavodajalec je temu predlogu

sledil, je pa iz predlaganega besedila izključil besedo "ugotovljenih".

20. Razlika med prvotnim besedilom v Predlogu in končnim besedilom je bistvena in

povedna. Če bi ostalo prvotno besedilo, da referenduma ni dopustno razpisati

kadarkoli, ko bi bile lahko prizadete človekove pravice in temeljne svoboščine, ali bi

41 Prim. I. Kavčič, Ustavnosodna presoja zakonodajnega referenduma po novem, Podjetje in

delo, št. 6–7 (2015), str. 1348, 1349.

lahko nastale druge protiustavne posledice, bi imelo Ustavno sodišče

bistveno širši manevrski prostor presoje protiustavnosti, kot ga daje veljavno besedilo

četrte alineje. Res je, da je Državni zbor besedo "ugotovljenih" izključil iz besedila in

ohranil le dikcijo "o zakonih, ki odpravljajo neustavnost na področju človekovih pravic

in temeljnih svoboščin ali drugo neustavnost". Vendar iz tega še ni mogoče sklepati,

da je na ta način dana podlaga za prepoved referenduma tudi o drugih zakonih, kjer

ni predhodne odločitve Ustavnega sodišča, s katero bi bila ugotovljena protiustavnost,

ali kjer ni sodbe ESČP o (sistemski) kršitvi človekovih pravic. Zakaj je v tej zvezi

pridevnik "ugotovljene" semantično odvečen, je pojasnjeno v 41. točki obrazložitve

odločbe. Zunanji viri spoznanja o subjektivnem namenu, ki jim je zaradi "mladosti"

razlaganega besedila pripada pomembnejša vloga kot bi jim šla sicer, kažejo tako v

dve (med seboj dopolnjujoči se) smeri: v smer jasne, določne in pregledne ter

predvidljive ureditve referenduma, ki "omejuje možnost arbitrarne presoje nastanka

protiustavnih posledic kot razloga za ustavnosodno prepoved referenduma"42 in v

smer ožje razlage četrte alineje drugega odstavka 90. člena (v nasprotnem bi ostalo

besedilo četrte alineje táko, kot je bilo v prvotnem Predlogu).

21. Pri naslednjem raziskovalnem koraku je bistveno besedilo. Vendar ne le besedilo

razlagane določbe, temveč besedilo celotne nove ureditve referenduma. Pomembna

je tudi prejšnja ureditev ter nanjo nanašajoča se jurisprudenca Ustavnega sodišča (po

Scalii in Garnerju "zgodovina zakona"). Ob tem pa je treba imeti ves čas pred očmi

dosedanja, iz zunanjih virov dobljena spoznanja o subjektivnem namenu

ustavodajalca. Razlika med prejšnjo in sedanjo (novo) ureditvijo referenduma je, kot

pojasnjujejo in ugotavljajo 36., 43., 44. in 45. točka obrazložitve odločbe, bistvena.

Zakaj je do spremembe prišlo, nakazujejo že v prejšnjih treh točkah omenjeni zunanji

viri. Če temu dodamo še zgodovinski kontekst in dinamičnost ustavnosodne presoje

referendumskih zadev v zadnjih osmih letih (upam reči, da je ta dinamika dosegla

svoj vrh z odločbo št. U-II-1/12, U-II-2/12 z dne 17. 12. 2012, ki je bila tako rekoč

neposredni povod za začetek reforme referenduma),43 se pokaže, da je imel

ustavodajalec namen referendum izključiti (poleg primerov iz prvih treh alinej) samo o

zakonih, ki odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je predhodno v svojih odločbah že

ugotovilo Ustavno sodišče, ali ki odpravljajo kršitve človekovih pravic, ugotovljene s

sodbo ESČP. Če bi se protiustavnost, o kateri govori četrta alineja, nanašala na

katerokoli protiustavnost, tudi na protiustavnost, ki jo je npr. ugotovil Državni zbor

sam (ali s pomočjo svoje strokovne službe, dela pravne stroke, uglednih pravnih

mislecev, vplivnih pravnikov ipd.), cilja, h kateremu si je prizadeval, ne bi uresničil. Še

vedno bi ostal prostor za "možnost arbitrarne presoje nastanka protiustavnih

posledic", še vedno bi moralo Ustavno sodišče opraviti presojo ustavnosti najmanj

42 Glej prav tam.

43 Ni nepomembno, da je ta odločba ena od dveh, s katero je Ustavno sodišče prepovedalo

referendum, ne da bi bila prepoved utemeljena v odpravi protiustavnosti, ki jo je nalagala

odločba Ustavnega sodišča. Pred tem je to storilo le še v enem primeru, in sicer v odločbi v

zadevi št. U-II-1/09 z dne 5. 5. 2009, ki pa je bila sprejeta z najtesnejšo večino.

dveh ureditev (obstoječe, domnevno protiustavne, in nove, ki zatrjevano

protiustavnost odpravlja),44 še vedno bi ostajala negotovost o skoraj vsakokratnem

izidu referendumskega spora in še vedno bi bilo Ustavno sodišče brez "trdnejše

opore ter bolj jasno določenih okvirov in meja svojega odločanja". Zato lahko rečem

samo: tudi notranji viri kažejo na enak subjektivni namen.

Objektivni namen:

22. Vse do sedaj povedano nakazuje tudi razrešitev uganke o objektivnem namenu.

Tu je namreč ključen namen razumnega avtorja besedila (v našem primeru

ustavodajalca), pri čemer je tako kot nad celotnim pravnim sistemom tudi nad celotno

razlagalno operacijo razprt "normativni dežnik", ki izraža idejo, da je vsako pravno

besedilo stvaritev svojega okolja. Poleg neposrednega normativnega konteksta

zajema to okolje celoten pravni sistem prežemajoča načela, temeljne cilje in osnovne

standarde.45 Ustavni kontekst zato tu nastopa v dvojni vlogi – kot merilo razumnega

tvorca besedila in kot namen sistema. Glede prvega je pravzaprav že vse povedano v

46. točki obrazložitve odločbe in v prejšnji točki tega mnenja. Subjektivni namen se tu

že zaradi "mladosti" razlaganega besedila nujno dopolnjuje z objektivnim, ki z

uporabo merila razumnega ustavodajalca kaže v isto smer. Dodaten (objektiven)

motiv za izključitev referenduma le o zakonih, ki neposredno uresničujejo odločbo

Ustavnega sodišča ali odpravljajo kršitev človekovih pravic, ki je ugotovljena s sodbo

ESČP, je velik pomen pravice do referenduma (ter s tem povezano pravilo o

utesnjujoči razlagi omejitev in izključitev pravic) in možnosti izigravanja pravice

zahtevati referendum (o čemer je bilo že veliko povedanega v nekaterih dosedanjih

odločbah v referendumskih zadevah).46

23. Naj k temu dodam še dva med seboj povezana argumenta. Najprej, odločanje v

referendumskem sporu poteka znotraj širšega zakonodajnega postopka. Ker pomeni

vsak (sodni) spor motnjo in oviro v normalnem razvoju pravnih razmerij, tudi z

referendumskim sporom ni nič drugače. Tako motnjo in oviro v zakonodajnem

44 Glej npr. 7. točko obrazložitve odločbe št. U-II-2/09 z dne 9. 11. 2009.

45 Glej A. Barak, nav. delo, str. 149. Avtor na več mestih poudarja, da morajo biti sodniki

sposobni prepoznati in izraziti globoke vrednote družbe ter se izogibati bežnim in minljivim

trendom. Glej prav tam, str. 167, 168. Glej avtorjevo mnenje v zadevi izraelskega Vrhovnega

sodišča H. C. 428/86, Brazilai v. State of Israel, 40(3) P. D. 505, 585.

46 Glej npr. 7. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-2/09, 39. točko odločbe

Ustavnega sodišča št. U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010 in 24. točko odločbe Ustavnega sodišča št.

U-II-1/11 z dne 10. 3. 2011. V zadnji odločbi je Ustavno sodišče med drugim navedlo:

"Zakonodajalec sicer lahko v primeru, ko izvršuje odločbe Ustavnega sodišča, ureja tudi druga

pomembna vprašanja, ki so lahko tudi sistemske narave. Glede takega ravnanja mu ni

mogoče očitati zlorabe njegove zakonodajne funkcije. Vendar pa v takšnem primeru ne more

pričakovati, da bo zgolj zaradi te uskladitve Ustavno sodišče "prepovedalo" referendum o

celotni novi ureditvi."

postopku je treba zato čim prej odstraniti. To pa pomeni pritisk na Ustavno sodišče,

da odloči hitro; zakon celo predpisuje 30-dnevni rok. Čeprav se ga Ustavno sodišče v

večini primerov ni držalo, to ni pomenilo, da ni delalo pod pritiskom. Tak način

reševanja zahtevnih ustavnopravnih vprašanj (naj ponovim, da je treba v primeru, ko

protiustavnost obstoječe ureditve še ni dokončno in avtoritativno ugotovljena, opraviti

oceno ustavnosti kar dveh ureditev – obstoječe in nove) ni v skladu z zasnovo

Ustavnega sodišča kot gremija devetih modrih, ki se počasi, a temeljito, poglobljeno

in vztrajno, per profundationem, spopada z najzahtevnejšimi ustavnopravnimi

vprašanji.47 Na hitro in pod pritiskom sprejete odločitve pa so temu, metodi per

substitutionem, primerne – površne, prenagljene, rokohitrske in zato slabe.48 Tako ni

že vnaprej izključeno (in to je drugi argument), da Ustavno sodišče v

referendumskem sporu sprejme (predhodno) ugotovitev, da obstoječa ureditev ni

protiustavna in zato referenduma ne prepreči. Ljudstvo potem na referendumu novi

zakon zavrne in stara ureditev (za katero se je Ustavno sodišče izreklo, da ni

protiustavna) ostane v veljavi. Ob kasnejši presoji ustavnosti te ureditve (na pobudo

ali zahtevo), ko si Ustavno sodišče za presojo vzame potreben čas, pa se izkaže, da

je ureditev vendarle protiustavna.

Sinteza ali končni (ultimativni) namen:

24. Kadar tako, kot v tem primeru, vsi podatki o subjektivnem in objektivnem namenu

kažejo v isto smer, ni težko določiti končni namen razlaganega ustavnega besedila.

Vendar je treba pred dokončno odločitvijo uskladiti še oba, v četrti alineji drugega

odstavka 90. člena Ustave bivajoča ustavna koncepta: ustavno in ljudsko

demokracijo. Vprašati se je treba, ali bi referendum o zakonu, ki neposredno ne

odpravlja protiustavnosti, ki jo je predhodno v svojih odločbah že ugotovilo Ustavno

sodišče, ali ki odpravlja kršitve človekovih pravic, ugotovljene s sodbo ESČP, ogrozil

ustavno demokracijo in s tem vladavino človekovih pravic. Da imajo človekove

pravice in varstvo ustavnosti prednost pred ljudsko demokracijo, ne kaže izgubljati

besed – končna vladavina ne pripada ljudem, ampak (prav zaradi ljudi) človekovim

pravicam.49 In o njih ima v sistemih s koncentrirano presojo zadnjo besedo Ustavno

47 Na vzhodnem pročelju palače ameriškega Vrhovnega sodišča sta v marmor vklesani podobi

želve in zajca, kontrastna simbola sodniške deliberacije: počasno, vendar preudarno, čvrsto in

neomajno.

48 O tem sem pisal že v 7. točki pritrdilnega ločenega mnenja k odločbi št. U-II-1/11.

49 Teršek je razvil koncept temeljske demokracije, ki v svojem bistvu temelji prav na tem

spoznanju: "Suverenosti kot takšne […] ne moremo več pripisovati ne posameznikom ne

konkretno živečemu ljudstvu in nje institucijam. Pripisujemo jo lahko le normam, temeljnim

načelom in vrednotam, predvsem pa temeljnim človekovim pravicam in svoboščinam ter z

njimi neposredno povezanim načelom vladavine prava, demokratičnosti, socialnosti, svobode,

sodišče, brez katerega ne bi bilo delujoče ustavne demokracije. S tega vidika je

potem na prvi pogled vseeno, ali se o protiustavnosti, ki jo odpravlja Državni zbor z

zakonom, o katerem se zahteva glasovanje na referendumu, Ustavno sodišče izreka

posebej in predhodno ali pa šele med referendumskim sporom kot o predhodnem

vprašanju. Vendar če pogledamo od bližje, tako, kot je pojasnjeno v prejšnji točki tega

mnenja, ni vseeno.

25. Po drugi strani pa je majhna, upam si reči, samo navidezna verjetnost, da bi imela

referendumska zavrnitev zakona, ki odpravlja domnevno protiustavnost ali ki

ustavnosodno ugotovljene protiustavnosti ne odpravlja neposredno, ampak ob tem na

novo ureja še neka druga pertinenčno nepovezana področja, resne in škodljive

posledice za ustavno demokracijo. Prvič: obstoječa protiustavnost je namreč vsak

trenutek izpostavljena izpodbijanju privilegiranih predlagateljev, med njimi tudi Varuha

človekovih pravic (katerega prva naloga je prav neprestan nadzor nad stanjem

ustavnosti na področju človekovih pravic), pa tudi zainteresiranih pobudnikov. In če

grozi nevarnost nastanka težko popravljivih škodljivih posledic, sme Ustavno sodišče

zadržati izvrševanje izpodbijanega predpisa (39. člen ZUstS). Drugič: odprava

protiustavnosti, ugotovljene z odločbo Ustavnega sodišča, je mogoča kadarkoli, še

več, zakonodajalec ima ustavno dolžnost da to stori. V tem pogledu zato tudi enoletni

rok iz 25. člena ZRLI ne predstavlja ovire.

26. Zaradi tega ne vidim nevarnosti za ogrožanje vrednot ustavne demokracije. Pred

očmi je treba imeti še naslednje: obstoječe razmere so ustavno stabilne. Ustavno

sodišče uspešno in učinkovito deluje in iz pravnega sistema izloča protiustavnosti. Po

drugi strani pa je tudi upravičeno pričakovanje in zaupanje v zakonodajalca, da ne bo

zagrešil kakih očitnih in hudih, tako rekoč brutalnih protiustavnosti, ki bi bile posledica

kršitve izvirnih ustavnopravnih pravil. Zato je argument, da bi lahko prišlo do položaja,

ko bi zakonodajalec uzakonil neko hudo, brutalno protiustavnost (smrtno kazen,

mučenje, segregacijo), jo nato še pred odločitvijo Ustavnega sodišča sam odpravil,

takoj zatem pa naletel na pobudo ali zahtevo za referendum o takem protiustavnost

odpravljajočem zakonu, navidezen, ad absurdum in brez razumne povezave s

stvarnostjo ter tudi zato, ker temelji na podmeni skrajnega nezaupanja v zakonodajno

oblast, nevreden resne razprave.

27. Če torej sklenem. Razlaga četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, kot

jo je sprejelo Ustavno sodišče v tej zadevi, omogoča sobivanje obeh ustavnih

konceptov: ustavne demokracije, "katere bistvo je to, da lahko vrednote, ki jih varuje

Ustava, in med njimi posebej temeljne človekove pravice in svoboščine (Preambula k

Ustavi), prevladajo nad demokratično sprejetimi odločitvami večine",50 in načela, po

katerem ima v Republiki Sloveniji oblast ljudstvo, katerega izraz je tudi pravica do

dostojanstva, spoštovanja ipd." Glej A. Teršek, Teorija legitimnosti in sodobno ustavništvo,

Univerzitetna založba Annales, Koper 2014, str. 397, 398 in nasl.

50 Glej 26. točko odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-111/04.

referenduma. Ustavna demokracija zahteva brezpogojno spoštovanje odločb

Ustavnega sodišča. Tudi ljudska volja se jim mora pokoriti. Zato je logično, da pravica

do referenduma o zakonu, ki na ustavnoskladen način uresničuje odločbo Ustavnega

sodišča ter se pri tem omejuje na odpravljanje ugotovljene protiustavnosti, ki jo je

mogoče odpraviti samo na en način (ter pri tem ureja le še postranska in tehnična

vprašanja, vprašanja, ki imajo naravo "pritikline", ali vprašanja, ki so z ugotovljenimi

protiustavnostmi v neposredni zvezi in se nanašajo na isto vsebino ter so z odpravo

protiustavnosti neločljivo povezana),51 kratko malo ne obstaja. Enako velja za

odpravo kršitve človekove pravice, ki jo je ugotovilo ESČP. Vendar to ne pomeni, da

bi zakonodajalec lahko preprečil referendum z izgovorom, da odpravlja

protiustavnost, vendar z zakonsko ureditvijo, ki z odpravo protiustavnosti, ugotovljene

z odločbo Ustavnega sodišča ali s sodbo ESČP, ni neposredno povezana, ali da bi v

zakonsko ureditev, s katero bi sicer želel odpraviti neko protiustavnost, vključil tudi

ureditev drugih vprašanj, ki z ugotovljeno protiustavnostjo niso v neposredni zvezi. Ko

zakonodajalec odpravlja protiustavnosti, mora namreč spoštovati tudi druge ustavne

vrednote, med njimi načelo, da ima v Republiki Sloveniji oblast ljudstvo.

Jan Zobec

Sodnik

51 Prim. 39. točko odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-1/10.

Številka: U-II-1/15-25

Datum: 19. 10. 2015

PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNIKA DR. ERNESTA PETRIČA

K ODLOČBI ŠT. U-II-1/15 Z DNE 28. 9. 2015

1. V tokratni odločbi Ustavnega sodišča (št. U-II-1/15) gre za odločanje o sklepu

Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o Zakonu o

spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR-

D, EPA 257-VII) z dne 26. 3. 2015 (Uradni list RS, št. 20/15). Ustavno sodišče je z

večino glasov sklep Državnega zbora razveljavilo. Strinjam se z odločbo in argumenti

v njej. Želim pa dodati nekatere razmisleke, ki so me vodili k podpori odločitve.

2. Podobno kot sem zapisal že v odklonilnem ločenem mnenju k odločbi št. U-II-

3/11 z dne 8. 12. 2011 (Uradni list RS, št. 109/11), ko je Ustavno sodišče na temelju

21. člena Zakona o referendumu in o ljudski iniciativi (Uradni list RS, št. 26/07 –

uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZRLI) presojalo le, ali naj referendum

prepove, ker naj bi z morebitno zavrnitvijo zakona na referendumu nastale

protiustavne posledice, tudi pri tokratni presoji ne gre za presojo skladnosti vsebine

Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerij

razmerjih (EPA 257-VII – v nadaljevanju ZZZDR-D) z Ustavo. Torej ne gre za

vsebinsko presojo ustavne skladnosti nove zakonske ureditve družinskih razmerij,

pač pa za odločitev v sporu o dopustnosti referenduma.

3. Gre za prvo odločitev Ustavnega sodišča o dopustnosti referenduma na

podlagi nove ustavne ureditve referenduma, kot jo določa novelirani 90. člen Ustave.

Ta se v marsičem razlikuje od prej veljavne ureditve, glede katere, kolikor je šlo za

ZRLI, zlasti njegov 21. člen, sem se razpisal v petih ločenih mnenjih (k odločbam št.

U-II-1/11 z dne 10. 3. 2011, Uradni list RS, št. 20/11, št. U-II-2/11 z dne 14. 4. 2011,

Uradni list RS, št. 30/11, št. U-II-3/11 in št. U-II-1/12, U-II-2/12 z dne 17. 12. 2012,

Uradni list RS, št. 102/12, in OdlUS XIX, 39). Bistvo mojega takratnega stališča, ki ga

tokrat ni potrebno podrobneje predstaviti, je bilo, da je šlo pri takratni ureditvi

referenduma z odločanjem Ustavnega sodišča o dopustnosti referenduma na temelju

21. člena ZRLI za ustavnopravno vprašljivo poseganje Ustavnega sodišča v

zakonodajni postopek, kar menim, da je bilo sporno z vidika načela delitve oblasti (3.

člen Ustave).

4. Z novo ureditvijo referenduma z novelo 90. člena Ustave sta bili inter alia

uvedeni dve spremembi, ki sta bistveni za tokratno pa tudi bodoče odločanje

Ustavnega sodišča o dopustnosti referenduma: da je za razliko od prejšnje ureditve,

ki ni določala primerov nedopustnosti referenduma, ustavodajalec sedaj v drugem

odstavku 90. člen Ustave določno navedel primere, ko referenduma ni dopustno

razpisati. V teh primerih (ustavna) pravica do referenduma sploh ne obstaja. Prav

tako je z novelo ustavodajalec določil pristojnost Ustavnega sodišča, da v

referendumskem postopku, ki je del zakonodajnega postopka v širšem smislu, odloča

v sporu o dopustnosti referenduma, in sicer ob smiselni uporabi 21. člena ZRLI.

5. Razlika med prejšnjo in sedanjo ureditvijo je bistvena. Slednja odpravlja

pomanjkljivosti oziroma ustavnopravne pomisleke, ki sem jih uveljavljal v zgoraj

navedenih ločenih mnenjih, saj vzpostavlja ustavno podlago in okvir za odločanje

Ustavnega sodišča glede dopustnosti referenduma. To daljnosežno pooblastilo

Ustavnemu sodišču, da poseže v zakonodajni postopek in presodi, ali bi z zavrnitvijo

zakona na referendumu lahko "nastale protiustavne posledice" (prej veljavni 90. člen

Ustave), ter prepove referendum, je bilo prej dano z zakonom, v 21. členu ZRLI, in ne

z Ustavo. Prej veljavni 90. člen Ustave je sicer določal, da se referendum ureja z

zakonom, kar pa ne pomeni, da se z zakonom lahko določa tudi, kdaj je referendum

dopusten. Ker je pravica do referenduma, do neposrednega demokratičnega

odločanja, ustavna pravica, jo sme ustavnoskladno omejiti le Ustava, razen če bi

Ustava za to zakonodajalca izrecno pooblastila. Z novelo 90. člena Ustave je bilo to

urejeno.

6. Odprto pa ostaja še vprašanje – pomembno za tokratno odločanje Ustavnega

sodišča – kako široka je lahko ta pristojnost Ustavnega sodišča. V navedenih ločenih

mnenjih sem obširno utemeljeval stališče, da je odločanje Ustavnega sodišča o

dopustnosti referenduma na temelju 21. člena ZRLI z ugotavljanjem, ali bi z

zavrnitvijo zakona na referendumu "nastale protiustavne posledice", torej

ugotavljanjem te v bistvu hipotetične možnosti, in posledično prepovedjo referenduma

ustavno vprašljiv poseg sodne veje oblasti v zakonodajno vejo, v zakonodajni

postopek. Sem pa vsaj v dveh ločenih mnenjih, ko sem utemeljeval potrebo po presoji

ustavnosti 21. člena ZRLI, torej o dopustnosti posega Ustavnega sodišča v

referendumski oziroma zakonodajni postopek, zapisal, da pa se lahko prima facie

strinjam z mnenjem, da takrat, kadar bi šlo za prepoved referenduma o zakonu, ki

odpravlja že ugotovljene protiustavnosti, "vdor" Ustavnega sodišča v zakonodajno

sfero z odločanjem o referendumu ustavnopravno ni vprašljiv.

7. Ta del (12. točko mojega odklonilnega ločenega mnenja k odločbi št. U-II-

2/11) ločenega mnenja izpred štirih let navajam, ker se skorajda dobesedno sklada z

dikcijo 4. alineje drugega odstavka noveliranega 90. člena Ustave, vsekakor pa z

njegovo logiko. Prav ta 4. alineja drugega odstavka 90. člena Ustave je namreč

bistvena za tokratno presojo. Ustavodajalec v 4. alineji drugega odstavka 90. člena

Ustave eksplicitno daje pristojnost Državnemu zboru, da prepove

referendum "o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in

temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost." Primerjava mojih ustavnopravnih

pripomb k prejšnji ureditvi in pristop ustavodajalca k noveli 90. člena Ustave je

zanimiva. Tokrat je ustavodajalec v taksativno naštetih primerih izrecno izničil pravico

do referenduma, za kar je ustavodajalec pristojen. Iz referendumskega odločanja je

izvzel tudi zakone, ki "odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in

temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost." Torej "odpravljajo".

8. Po sedaj veljavni ureditvi, ki kot prehodna velja do uskladitve ZRLI z novo

ustavno ureditvijo v 90. členu Ustave, se v skladu z drugim odstavkom II. razdelka

Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije

(Uradni list RS, št. 47/13 – UZ90, 97, 99) 21. člen ZRLI smiselno uporablja tako, da

Ustavno sodišče odloči o sporu med predlagateljem referenduma in Državnim

zborom, če ta zavrne razpis referenduma o zakonu. Državni zbor ima možnost, da z

uskladitvijo, s katero sicer že zamuja, še jasneje določi vlogo Ustavnega sodišča

glede sporov o dopustnosti referenduma. Ustavno sodišče pa je sine dubio tisto in

edino, ki odloča o teh sporih. Torej konkretno tudi o Sklepu Državnega zbora z dne

26. 3. 2015 o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o ZZZDR-D.

9. Z izpodbijanim sklepom je Državni zbor zavrnil razpis referenduma o ZZZDR-

D, ker naj bi po njegovem šlo za zakon, ki odpravlja protiustavnost na področju

človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Zato je moralo Ustavno sodišče presoditi, ali

je ZZZDR-D zakon, s katerim je zakonodajalec odpravil protiustavnost na področju

človekovih pravic in temeljnih svoboščin, in gre torej za pravni položaj iz 4. alineje

drugega odstavka 90. člena Ustave, ko referendum ni dopusten.

10. Strinjam se z večinskim stališčem v odločbi, da je temeljna podlaga za razlago

4. alineje drugega odstavka 90. člena Ustave oziroma za razlago pomena besedne

zveze "odprava protiustavnosti" jezikovna razlaga. Odpravljati je mogoče le tisto, za

kar tisti, ki to odpravlja, ve, da to, kar odpravlja, sploh obstaja. Ker odprava

protiustavnosti z logično nujnostjo predpostavlja predhodno ugotovitev te

protiustavnosti, je bilo treba s pomočjo sistemske razlage presoditi, kdo je tisti, ki

lahko ugotovi to protiustavnost. Odgovor na to vprašanje izhaja iz načela delitve

oblasti, v skladu s katerim je na podlagi prvega odstavka 160. člena Ustave za

presojo ustavnosti predpisov pristojno Ustavno sodišče. Le njemu je zaupano

dokončno in avtoritativno ugotavljanje protiustavnosti.

11. Ozko razumevanje 4. alineje drugega odstavka 90. člena Ustave je tudi v

skladu z načelom ljudske suverenosti iz prvega stavka drugega odstavka 3. člena

Ustave, po katerem ima v Sloveniji oblast ljudstvo, ki jo lahko izvršuje tudi

neposredno. Najpomembnejša oblika neposrednega izvrševanja oblasti je

referendum, na katerem ljudstvo neposredno z glasovanjem odloča o tem, ali naj se

določen zakon uveljavi. Pravica zahtevati razpis referenduma iz prvega odstavka 90.

člena Ustave je torej pomembna ustavna pravica. Pravica glasovanja na

referendumu iz tretjega odstavka 90. člena Ustave pa je ustavno varovana kot

človekova pravica s 44. členom Ustave. Odločitev o nedopustitvi razpisa referenduma

ljudstvu ti dve pravici odvzema, zato je treba primere, ko lahko do tega pride,

razlagati ozko, kot izjemo od splošnega priznavanja pravice ljudstvu, da z odločanjem

na referendumu neposredno sodeluje pri izvrševanju zakonodajne oblasti.

12. Res je, da nova ustavna ureditev za razliko od prejšnje v postopku nastajanja

zakona predvideva poseganje sodne veje oblasti v ta postopek z odločanjem

Ustavnega sodišča v sporu o dopustnosti referenduma. Vendar pa mora biti tudi v

skladu z novo ustavno ureditvijo to poseganje zaradi načela delitve oblasti in

priznavanja pravice ljudstvu, da kot najvišji nosilec oblasti tudi neposredno sodeluje

pri izvrševanju zakonodajne funkcije, čim manjše. Razlaga ustavnih določb, ki

dopuščajo odvzem pravice do referenduma mora biti ozka, restriktivna.

13. Kot sem navedel že v zgoraj navedenih ločenih mnenjih, pomeni odločanje

Ustavnega sodišča o dopustnosti referenduma poseg v zakonodajni postopek in s

tem poseg v zakonodajno funkcijo, ki jo po Ustavi opravljata Državni zbor in ljudstvo

na referendumu. Četudi je sedaj ta pristojnost določena v ustavnem zakonu, tudi v

novi ustavni ureditvi pomeni poseg v zakonodajni postopek.

14. Iz navedenih razlogov, ki sem jih sicer navajal že v navedenih ločenih mnenjih

in so relevantni tudi v pogojih nove ustavne ureditve referenduma, se strinjam z

večinskim stališčem Ustavnega sodišča, da je treba besedilo 4. alineje drugega

odstavka 90. člena Ustave razumeti restriktivno, tako da referenduma ni dopustno

razpisati le o tistih zakonih, ki odpravljajo protiustavnost, ki jo je predhodno v svojih

odločbah že ugotovilo Ustavno sodišče, ali če gre za kršitev pravice iz Konvencije o

varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št.

7/94 – EKČP), ki jo je ugotovilo Evropsko sodišče za človekove pravice.

15. Zgoraj navedenim razlogom želim dodati še nekaj razmislekov brez namena

posegati v vsebinsko razpravo o zakonski zvezi. Po novi ureditvi referenduma z 90.

členom Ustave je možnost neposrednega odločanja ljudstva z referendumom v

zakonodajnem postopku glede na prejšnjo ureditev močno omejena, zožena.

Določeni so dokaj strogi, zahtevni pogoji, poleg eksplicitnih prepovedi referendumov v

skladu s 1. do 3. alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave inter alia tudi, da

referendum sploh ni dopusten, če gre za zakone, ki odpravljajo protiustavnost.

16. V sedanji konkretni zadevi gre za ZZZDR-D, ki v bistvu v treh členih določa,

da je zakonska zveza "življenjska skupnost dveh oseb", in ne več, da je to "življenjska

skupnost moškega in ženske". Zakonodajalec sicer zatrjuje, da s to spremembo

posredno na raznih področjih življenja odpravlja diskriminacijo in razlikovanje med

heterospolnimi in istospolnimi pari, a bi to lahko storil neposredno. Zlasti pa bi moral

odpraviti tiste protiustavnosti, ki jih je Ustavno sodišče že ugotovilo.

17. Zakonska zveza kot na zakonu temelječa življenjska skupnost med moškim in

žensko, kakršno poznamo skozi stoletja v Evropi, seveda ni protiustavna, in to je

zatrdil tudi zakonodajalec sam v postopku sprejemanja ZZZDR-D. Torej ZZZDR-D s

spremembo zakonske zveze ne odpravlja protiustavnosti, le širi "zakonsko zvezo" iz

življenjske skupnosti "moškega in ženske" tudi na življenjsko skupnost "dveh oseb".

To je gotovo odraz modernega družbenega razvoja v našem delu sveta in seveda ni

protiustavno.

18. Sine dubio je moč zatrditi, da tudi zakonska zveza kot življenjska skupnost

dveh (istospolnih) oseb v naši ustavni demokraciji, ki je del modernega,

demokratičnega sveta, temelječega na spoštovanju človekovega dostojanstva in

prepovedi vsakršne diskriminacije tudi glede na spolno usmerjenost, ne more biti

protiustavna. Zakonodajalec jo je smel urediti in Državni zbor je z ZZZDR-D to tudi

storil. Pri tem se vzdržim kakršnega koli razmisleka o smotrnosti in primernosti. To je

stvar proste presoje zakonodajalca.

19. Na temelju povedanega ne dosedanja ureditev zakonske zveze kot

heterospolne življenjske skupnosti ne nova ureditev, ki ureja tudi istospolne zakonske

zveze, nista protiustavni. Torej strictu sensu sploh ne gre za ustavnopravno

vprašanje, pač pa za zakonodajno urejanje zakonske zveze, skladno z družbenim

razvojem in potrebami modernega življenja. O tem, kakšne zakonske skupnosti naj

imamo, odloča ljudstvo prek svojih predstavnikov v Državnem zboru ali ob z Ustavo

določenih pogojih tudi neposredno z referendumom. To z vidika Ustave pač ni

sporno!

20. S sklepom o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o ZZZDR-D, ker

da se z ZZZDR-D odpravlja protiustavnost, je Državni zbor problem razmerja med

zakonsko zvezo kot življenjsko skupnostjo "moškega in ženske" in zakonsko zvezo

kot življenjsko skupnostjo "dveh oseb" dvignil na raven ustavnopravne presoje, četudi

niti sam ne zatrjuje, da bi dosedanja ureditev zakonske zveze bila protiustavna, in bi

bilo hkrati absurdno trditi, da bi bila protiustavna ureditev, ki jo z novelo ZZZDR-D

uvaja, tj. zakonsko zvezo "dveh oseb".

21. Zastavlja se torej vprašanje ali je v konkretnem primeru, ko sploh ne gre za

ustavnopravno vprašanje, sploh upravičeno prepovedati referendum na temelju 4.

alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, ki pravico do referenduma eksplicitno

omejuje le glede zakonov, ki "odpravljajo protiustavnosti". Ustavno sodišče bi, če bi

potrdilo sklep Državnega zbora, sprejet na podlagi 4. alineje drugega odstavka 90.

člena Ustave, dejansko sporočilo, da je bila dosedanja ureditev zakonske zveze

protiustavna.

22. Vsekakor se strinjam s stališčem, da so v ustavni demokraciji, kar Republika

Slovenija je, dolžni vsi organi, še zlasti tudi Državni zbor, delovati v okviru Ustave in v

okviru svojih pristojnosti skrbeti, da sprejemajo ustavno skladne predpise. V

ta okvir sodi tudi dolžnost zakonodajalca, da sledi razvoju ustavnih vrednot in

človekovih pravic v moderni družbi ter širi krog človekovih pravic in oži možnosti za

kakršno koli diskriminacijo. V tem smislu podpiram namen Državnega zbora, da

prilagodi zakonodajo o zakonski zvezi in družinskih razmerjih potrebam časa in

spoštovanju enakopravnosti in človekovega dostojanstva vseh. Ta prizadevanja

podpiram. Vendar pa, ker pri tem ne gre za odpravo protiustavnosti, ne vidim ustavno

pravnih razlogov za izključitev referenduma, tj. neposredno izražene volje volivcev pri

teh prizadevanjih.

23. Izhajajoč iz sedanje ustavne ureditve de lege lata, kot jo uveljavljata zlasti

novelirani 90. člen Ustave, da mora pri prepovedi referenduma iti za "odpravo

protiustavnosti", in 160. člen Ustave, da je pristojnost Ustavnega sodišča, da erga

omnes in dokončno odloča o "ustavnosti", ter ker ima ljudstvo pravico odločati tudi

neposredno z referendumom, kar je moč omejiti le z Ustavo, določno (lex certa) in

restriktivno, saj je omejitev te pravice le izjema, se moram strinjati s predlagano

odločitvijo večine sodnic in sodnikov Ustavnega sodišča o razveljavitvi izpodbijanega

sklepa Državnega zbora.

24. Ker so pri nas odločitve Ustavnega sodišča pogosto predmet tudi laičnih ocen,

komentarjev in diskvalifikacij v medijih in javnosti, brez da bi njihovi avtorji sploh

prebrali obrazložitev sodišča, kaj šele ločena mnenja sodnic in sodnikov, naj še laično

povzamem kar je povedano v mojem ločenem mnenju:

a) Ustavno sodišče se tokrat sploh ni izreklo o ustavnosti zakonske zveze "dveh

oseb".

b) Ustavno sodišče je odločalo le o tem, ali naj obvelja prepoved referenduma,

torej prepoved neposrednega izražanja volje ljudi v tem primeru.

c) Dosedanja ureditev zakonske zveze kot življenjske skupnosti moškega in

ženske ni protiustavna.

d) Tudi nova ureditev, s katero se uveljavlja kot zakonska zveza tudi življenjska

skupnost "dveh oseb", ni protiustavna.

e) Ker nova ureditev zakonske zveze ne odpravlja protiustavnosti, v skladu z

ustavno ureditvijo, kakršna velja, iz zakonodajnega postopka ni moč izločiti

neposrednega odločanja volivcev, če ti zberejo število podpisov, kakršnega za razpis

referenduma določa Ustava.

Dr. Ernest Petrič

Sodnik

Številka: U-II-1/15-23

Datum: 19. 10. 2015

PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNICE MAG. MARTE KLAMPFER K ODLOČBI ŠT. U-II-1/15 Z DNE 28. 9. 2015

1. Glasovala sem za odločbo Ustavnega sodišča, ker se strinjam z razlogi, ki

utemeljujejo presojo Ustavnega sodišča v tej zadevi. Ustavno sodišče je razveljavilo

Sklep Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o Zakonu o

spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (EPA

257-VII, v nadaljevanju ZZZDR-D) z dne 26. 3. 2015 (Uradni list RS, št. 20/15), ker je

četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave za razliko od Državnega zbora

razlagalo ozko in sprejelo stališče, po katerem se ta alineja nanaša le na zakone, ki

odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je predhodno ugotovilo Ustavno sodišče

ali Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP).

2. V konkretni zadevi je moralo Ustavno sodišče najprej presoditi, ali je ZZZDR-D

zakon, s katerim je zakonodajalec odpravil protiustavnost na področju človekovih

pravic in temeljnih svoboščin, torej ali gre za pravni položaj iz četrte alineje drugega

odstavka 90. člena Ustave, ko referendum ni dopusten. Ob tej presoji pa se Ustavno

sodišče ni spuščalo v vsebinsko presojo odprave sistemske diskriminacije istospolnih

parov.

3. Nosilno sporočilo te odločbe je, da referenduma ni mogoče razpisati le o

zakonih, ki odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je predhodno v svoji odločbi

že ugotovilo Ustavno sodišče, in o zakonih, ki odpravljajo kršitev človekove

pravice, ugotovljeno s sodbo ESČP. Strinjam se z navedeno odločitvijo, saj se z

njo odpravljajo možnosti različnih interpretacij glede nekoliko nejasne oziroma

porozne določbe četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Poleg tega pa bi

se z ekstenzivno razlago te določbe pravica do referenduma, ki je v naši Ustavi in po

ustavnosodni presoji opredeljena kot človekova pravica, povsem izničila. Praktično bi

to pomenilo, da referenduma ne bi bilo več.

4. S takim stališčem soglašam zlasti zato, da se že na začetku nove ureditve

referenduma poda jasno sporočilo, tako da ne bo več takih dilem, s katerimi se je

srečevalo Ustavno sodišče v preteklosti. V nadaljevanju pa bi se rada dotaknila dilem,

s katerimi sem se v trajanju mojega mandata (osem referendumskih pobud, ta je

deveta, vendar prva po novi ustavnopravni ureditvi) srečevala skoraj

pri vsakem odločanju glede dopustitve referenduma. Tudi to so razlogi, zakaj sem

glasovala za jasno opredelitev, kdaj bo Ustavno sodišče po četrti alineji drugega

odstavka 90. člena Ustave dovolilo referendum. Prepričana sem, da takih dilem, kot

jih je imelo Ustavno sodišče v preteklosti pri razlagi 21. člena Zakona o referendumu

in o ljudski iniciativi (Uradni list RS, št. 26/07 – uradno prečiščeno besedilo – v

nadaljevanju ZRLI), ne bo več

5. ZRLI (Uradni list RS, št. 15/94), ki je bil sprejet leta 1994, je izrecno določal, kdaj

zakonodajnega referenduma ni mogoče razpisati. V 10. členu so bili določeni trije

sklopi zakonov, za katere ni bilo mogoče razpisati zakonodajnega referenduma. Ta ni

bil mogoč o zakonih, ki so se sprejemali po hitrem postopku, kadar so to

zahtevale izredne potrebe države, interesi obrambe ali naravne nesreče (prva

alineja10. člena ZRLI), o zakonih, od katerih je bilo neposredno odvisno

izvrševanje sprejetega državnega proračuna (druga alineja 10. člena ZRLI), in o

zakonih, ki so se sprejemali za izvrševanje ratificiranih mednarodnih pogodb

(tretja alineja 10. člena ZRLI). Poleg tega je bila v prvem odstavku 16. člena tega

zakona določena pristojnost Ustavnega sodišča, da na zahtevo Državnega zbora

oceni, ali je vsebina zahteve za razpis referenduma v nasprotju z Ustavo. Ustavno

sodišče je z odločbo št. U-I-47/94 z dne 19. 1. 1995 (Uradni list RS, št. 13/95, in

OdlUS IV, 4) ta člen razveljavilo in ugotovilo protiustavnost 15. člena ZRLI, ker zoper

odločitev Državnega zbora, da ne razpiše referenduma, ne zagotavlja ustreznega

sodnega varstva. Pri tem je Ustavno sodišče v obrazložitvi odločbe navedlo: "Ker 90.

člen pomeni ustavno izpeljavo ustavne pravice do neposrednega odločanja

državljanov iz 44. člena Ustave, pa tudi zato, ker je tudi v njem samem zajeto pravico

40.000 volivcev, da zahtevajo razpis referenduma, možno šteti za 'človekovo pravico',

podvrženo pravnemu režimu iz 15. člena Ustave, tudi za morebitne zakonske posege

v njegove določbe (kolikor se nanašajo na to ustavno pravico) veljajo določbe

drugega in tretjega odstavka 15. člena Ustave." Na tej podlagi je odločilo, da je

zakonska izločitev določenih zakonodajnih referendumov ukrep, ki ni nujen. Isti cilj je

bilo namreč mogoče doseči z uporabo blažjega posega v ustavno pravico iz 44. in 90.

člena Ustave, namreč z uporabo mehanizma, predvidenega v 16. členu ZRLI. Blažje

sredstvo pa je videlo prav v tem, da bi lahko Ustavno sodišče v vsakem konkretnem

primeru presodilo, "ali bi bile z odložitvijo uveljavitve tistega zakona zaradi

referenduma ali z njegovo neuveljavitvijo res prizadete tako pomembne ustavne

pravice, da bi bilo zaradi tega – ob tehtanju prizadetih ustavnih dobrin – dopustno

poseči v ustavno pravico do referendumskega odločanja." Ustavno sodišče je torej

odločilo, da je pravica do referendumskega odločanja – torej pravica glasovati na

referendumu, ki ga zahtevajo upravičeni predlagatelji iz drugega odstavka 90. člena

Ustave – človekova pravica, kar je Ustavno sodišče pri svojih številnih kasnejših

odločitvah upoštevalo.1

1 Glej odločbi št. U-I-47/94 in št. U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010 (Uradni list RS, št. 50/10, in OdlUS XIX, 11).

6. V posledici odločitve Ustavnega sodišča v zadevi št. U-l-47/94 je bil noveliran ZRLI

(Uradni list RS, št. 139/06), ki je v 21. členu določil pristojnost Ustavnega sodišča, da

odloči, ali bi z odložitvijo uveljavitve zakona ali zaradi zavrnitve zakona nastale

protiustavne posledice. Pri presoji v številnih zadevah se je Ustavno sodišče na

podlagi dane pristojnosti v 21. členu ZRLI ukvarjalo z vprašanjem o ustavni

dopustnosti zakonodajnega referenduma. Pojavljala so se stališča med sodniki, da

gre pri odločanje Ustavnega sodišča na podlagi 21. člena ZRLI za ustavno vprašljivo

poseganje Ustavnega sodišča v zakonodajni postopek, kar bi bilo lahko sporno z

vidika načela delitve oblasti (drugi stavek drugega odstavka 3. člena Ustave).2 Ta

ureditev sicer ni določala primerov, ko referendum ne bi bil dopusten, je pa puščala

zelo odprt prostor za različne interpretacije. Na podlagi prvega odstavka 21. člena

ZRLI se kljub izpolnjenim pogojem iz drugega odstavka 90. člena Ustave referendum

ni izvedel, če je Ustavno sodišče presodilo, da bi zaradi odložitve uveljavitve zakona

ali zaradi njegove zavrnitve na referendumu nastale protiustavne posledice. Na

podlagi te določbe, ki pomeni omejitev ljudske demokracije z ustavno demokracijo, je

Ustavno sodišče na zahtevo Državnega zbora presojalo, ali bi z odložitvijo uveljavitve

zakona ali zaradi zavrnitve zakona na referendumu lahko nastale protiustavne

posledice, ki utemeljujejo omejitev ustavne pravice do referendumskega odločanja.

ZRLI je torej prepuščal Ustavnemu sodišču presojo možnosti nastanka katerekoli

protiustavnosti, tudi take, ki je Ustavno sodišče še ni ugotovilo, ki je Ustavnemu

sodišču omogočala tehtanje med pravico do referenduma in težo morebitnih

protiustavnih posledic referenduma. V odločbi št. U-II-2/09 z dne 9. 11 2009 (Uradni

list RS, št. 91/09, in OdlUS XVIII, 50) je Ustavno sodišče besedilo prvega odstavka

21. člena ZRLI razložilo tako, da je v njem vgrajeno tehtanje med pravico do

referenduma, ki je varovana kot človekova pravica, in ustavnimi vrednotami glede na

namen te zakonske določbe.3 V ustavnosodni presoji je največ težav povzročal prav

pravni standard "protiustavnih posledic". Tudi pri odločanju o referendumu glede

Družinskega zakonika (odločba št. U-II-3/11) se je Ustavno sodišče opredeljevalo do

pojma protiustavnih posledic. V tej odločbi je izrecno zapisalo, da so protiustavne

posledice nedoločen pravni pojem, ki ga s stališči, sprejetimi v postopku presoje

ustavne dopustnosti zakonodajnega referenduma, napolnjuje Ustavno sodišče.

Ustavni sodnik Jan Zobec je v svojem pritrdilnem ločenem mnenju k odločbi št. U-II-

1/11 opozoril na normativno konkretizacijo pravnega standarda "protiustavne

posledice", ki je po njegovem mnenju "ključnega pomena za smer dela, razmišljanja,

raziskovanja in na koncu presoje, ali zahtevi Državnega zbora za 'prepoved'

referenduma ugoditi ali ne." Zlasti postane to problem, kadar možnost protiustavnih

posledic ni tako očitna. Še posebej v takih primerih je treba po njegovem mnenju

odprto stkan standard "protiustavnih posledic" razlagati ozko – ustavni vrednoti

2 Odklonilno ločeno mnenje sodnika dr. Ernesta Petriča k odločbam Ustavnega sodišča št. U-II-3/11 z dne 8. 12. 2011, Uradni list RS, št. 109/11 (Družinski zakonik), št. U-II-1/11 z dne 10. 3. 2011, Uradni list RS, št. 20/11 (pokojninska zakonodaja), in št. U-II-2/11 z dne 14. 4. 2011, Uradni list RS, št. 30/11 (arhivsko gradivo). 3 Točka 19 obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-2/09.

referenduma naklonjeno. Pomenska poroznost tega pojma to omogoča,

ustavnoskladna, namenska in sistematična razlaga pa to celo zahtevajo.4 Čeprav se

razlaga pojma protiustavnih posledic in meril njihove presoje še razvija, je Ustavno

sodišče v zvezi s tem že oblikovalo določena merila presoje. Merila, ki jih je doslej

vzpostavilo pri razlagi pojma protiustavnih posledic, so razvidna zlasti iz odločb št. U-

II-2/09, št. U-II-1/10 in št. U-II-1/11. Prav v odločbi o referendumu glede Družinskega

zakonika se je Ustavno sodišče na podlagi prvega odstavka 21. člena ZRLI postavilo

na stališče, "da se ne more spuščati v presojo ustavnosti veljavne in sprejete

zakonske ureditve v celoti. Zato mora Državni zbor v svoji zahtevi, naj Ustavno

sodišče presodi o dopustnosti referenduma, jasno in določno navesti, katere določbe

veljavnega zakona so protiustavne in iz katerih ustavnopravnih razlogov. Enako

breme utemeljevanja ima Državni zbor glede navedb, da sprejeti zakon odpravlja

obstoječe protiustavnosti na ustavno skladen način." Ustavno sodišče je še posebej

poudarilo, da navedeno še toliko bolj velja glede zakonov, ki celovito urejajo določeno

širše področje (t. i. sistemski zakoni). Torej je treba pristojnost Ustavnega sodišča po

prvem odstavku 21. člena ZRLI razumeti tako, da lahko Ustavno sodišče ugotovi

nastanek protiustavnih posledic morebitne zavrnitve zakona na referendumu, če

navedbe Državnega zbora izkažejo obstoječo očitno protiustavnost, katere takojšnja

odprava je nujna zaradi zavarovanja tako pomembnih ustavnopravnih vrednot, da jim

je treba dati prednost pred ustavno pravico, da o zakonu odločajo volivci na

referendumu.5

7. Vseh navedenih opisanih dilem in težav, s katerimi se je srečevalo Ustavno

sodišče pri referendumskem odločanju glede razlage 21. člena ZRLI, zlasti glede

pojma "protiustavnih posledic", se je zavedal tudi ustavodajalec. Da bi bilo v skladu z

načeli pravne države že vnaprej jasno, kateri referendumi so dopustni in kateri ne, je

zato ustavodajalec za razliko od prejšnje ureditve v drugem odstavku 90. člena

Ustave (Uradni list RS, št. 47/13 – v nadaljevanju UZ90, 97, 99) izrecno, jasno in

določno navedel primere, ko je referendum izključen. Po spremembi Ustave v letu

2013 referenduma tako ni dopustno razpisati:

– o zakonih o nujnih ukrepih za zagotovitev obrambe države, varnosti ali odprave

posledic naravnih nesreč,

– o zakonih o davkih, carinah in drugih obveznih dajatvah ter o zakonu, ki se

sprejema za izvrševanje državnega proračuna,

– o zakonih o ratifikaciji mednarodnih pogodb in

– o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih

svoboščin ali drugo protiustavnost.

8. Prve tri alineje so povsem jasne in ne dopuščajo možnosti različnih pravnih

interpretacij, kar pa žal ne velja za četrto alinejo. Tega se je dobro zavedal tudi

ustavodajalec. Zato je poskušal jasno povedati, kateri so tisti zakoni, ki odpravljajo

4 Točki 1 in 4 obrazložitve pritrdilnega ločenega mnenja sodnika Jana Zobca k odločbi Ustavnega sodišča št. U-II-1/11. 5 Točki 16 in 17 obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-3/11.

protiustavnost na področju človekovih pravic, o katerih ni dopustno razpisati

referendum. Po moji presoji mu to žal ni uspelo. Tudi če ni sledil predlogu Strokovne

skupine pri Ustavni komisiji, ki je predlagala dikcijo "za odpravo ugotovljene

neustavnosti", in je besedo "ugotovljene" izključil iz besedila, ni jasno opredelil,

kakšno protiustavnost odpravlja zakon. Zato povsem soglašam s tem, kar je zapisalo

Ustavno sodišče, da izključitev besede "ugotovljene" iz besedila še ne pomeni, da je

referendum izključen tudi takrat, ko zakonodajalec odpravlja protiustavnost, ki jo je

sam ugotovil. Če bi namreč v besedilu ostal pridevnik "ugotovljena", bi še vedno

ostalo odprto, kdo je tisti, ki je poklican ugotavljati protiustavnost (npr. Državni zbor,

predlagatelj zakona, pravna stroka, strokovne službe, ločena mnenja ustavnih

sodnikov, itd.). Vendar 160. člen Ustave daje jasen odgovor: za ugotavljanje

protiustavnosti z učinkom erga omnes je pristojno Ustavno sodišče. Ko pa gre za

konvencijske pravice, je to ESČP (50. točka obrazložitve odločbe).

9. Glede na opisano zmedo pri razlagi 21. člena ZRLI je sprememba Ustave

dobrodošla rešitev pri jasni opredelitvi razlogov, ki izključujejo zakonodajni

referendum. Vendar je žal tudi ta ureditev terjala poseg Ustavnega sodišča, ki je

jasno in določno zavzelo stališče, da referenduma ni dopustno razpisati le pri

zakonih, ki odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je ugotovilo Ustavno sodišče

oziroma ESČP. Le o tem je Ustavno sodišče odločalo v tem primeru. Povsem se

strinjam z ozko razlago četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, saj v

nasprotnem primeru referenduma v naši pravni ureditvi ne bi bilo več. ZZZDR-D,

katerega predmet urejanja je opredelitev zakonske zveze, tudi po moji oceni, ni

zakon, pri katerem bi šlo za pravni položaj iz četrte alineje drugega odstavka 90.

člena Ustave.

10. Ustavno sodišče je v tej zadevi odločalo le o tem, ali dopustiti referendum ali ne.

Pri tem ni šlo za vsebinsko presojo ZZZDR-D, ki neposredno spreminja opredelitev

zakonske zveze iz 3. člena ZZZDR. Ne glede na navedeno pa se mi zdi pravično in

pošteno, da o tem, ali bo v družinski zakonodaji še ostal tradicionalen pojem

družine, povedo svoje mnenje ljudje in to na referendumu. Gre za zakon, ki

ureja področje družinskega prava, torej se dotika vprašanj, ki zadevajo temeljna

medčloveška razmerja, ki se tičejo praktično vseh posameznikov. Temeljnih in

zakoreninjenih institutov družinskega prava prav gotovo ni mogoče spreminjati na

tako "lahkoten" način, kot se je to zgodilo z novelo Zakona o zakonski zvezi in

družinskih razmerij; zakona, ki velja že od leta 1976 in za katerega Ustavno sodišče

še nikoli ni ugotovilo protiustavnosti veljavne opredelitve zakonske zveze in pogojev

za njeno sklenitev.

mag. Marta Klampfer

Sodnica

Številka: U-II-1/15-24

Datum: 19. 10. 2015

PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNIKA MAG. MIROSLAVA MOZETIČA K ODLOČBI ŠT. U-II-1/15 Z DNE 28. 9. 2015

1. Glasoval sem za sprejem odločbe št. U-II-1/15 z dne 28. 9. 2015. Sprejemam

argumente iz odločbe, čeprav menim, da bi Ustavno sodišče lahko četrto alinejo

drugega odstavka 90. člena Ustave razlagalo širše. Vendar pa pridem v svojih

razmišljanjih tudi ob upoštevanju širše razlage do enakega zaključka, tj. da je

referendum v konkretnem primeru (o konkretnem zakonu) dopusten. Zato želim

dodatno obrazložiti svoje glasovanje.

2. Najprej naj poudarim, da nikakor ne sprejemam stališč, ki se redno pojavljajo v

javnosti, da večina ne more (ne sme) odločati o pravicah (in obveznostih) manjšine.

Seveda odloča večina, kdo pa drug. Pravice in obveznosti državljanov ter drugih oseb

določa Državni zbor z zakonom (87. člen Ustave). Zakone sprejema Državni zbor z

večino glasov opredeljenih poslancev, če ni z Ustavo ali zakonom določena druga

večina (86. člen Ustave). Navedeno velja tudi za zakone, ki urejajo način izvrševanja

človekovih pravic, in tudi za zakone, ki celo omejujejo (posegajo) v človekove pravice.

Zato pa je izredno pomemben zakonodajni postopek in vključevanje javnosti v ta

postopek, zlasti ko gre za urejanje občutljivih družbenih razmerij. Zato je v takih

primerih nedopusten in prepričan sem tudi ustavno sporen zakonodajni postopek, ki

izključuje javnost in preprečuje javno razpravo. Zato je prav, da naša Ustava daje

ljudstvu možnost odločati o zakonih in s tem tudi nadzor nad zakonodajalcem.

Referendum, glede na sedanjo ureditev, pomeni predvsem izvajanje nadzora nad

zakonodajalcem s strani volivcev. Z njim volivci preprečijo, da bi zakonodajalec

sprejemal za volivce nesprejemljive zakone.

3. Morda pa gre gornje stališče glede odločanja večine o manjšini razumeti, kot da

velja le za referendumsko odločanje. Tu slišimo dodaten argument, da ljudstvo ni

sposobno odločati o vseh vprašanjih, ki se urejajo z zakoni, da ga je lahko

manipulirati, zavesti, da je nazadnjaško, da ne želi sprememb, itd. Takšna stališča

zavračam, kajti, ali potem tudi voliti ni sposobno (volivci so ljudstvo), ali bi zato morali

predpisati, da smejo voliti (tudi glasovati na referendumu) samo "pametni,

napredni, taki, ki se ne pustijo manipulirati", vsekakor pa v nobenem primeru

"nazadnjaki in katoličani". Na srečo ni tako. O vseh sprejetih zakonih, tudi tistih, ki

urejajo človekove pravice in temeljne svoboščine, razen če gre za zakone, ki urejajo

vsebine iz drugega odstavka 90. člena Ustave, je dopustno razpisati referendum. In

seveda tudi na referendumu odloča večina in, glede na ustavno določbo, precej

zahtevna večina. Zakon je na referendumu zavrnjen, če proti njemu glasuje večina

volivcev, ki so veljavno glasovali, pod pogojem, da proti zakonu glasuje najmanj

petina vseh volivcev (četrti odstavek 90. člena Ustave).

4. Kar je pomembno in kar zavezuje tako Državni zbor kot ljudstvo (volivce), ki z

glasovanjem na referendumu o konkretnem zakonu vstopi v vlogo zakonodajalca, je,

da oba veže Ustava in da morata oba sprejemati zakone, ki so skladni z Ustavo.

5. Zato je povsem nesporno, da lahko volivci na referendumu odločajo tudi o zakonih,

ki urejajo človekove pravice in temeljne svoboščine, z edino izjemo, ki jo določa četrta

alineja drugega odstavka 90. člena Ustave, ki se glasi: referenduma ni dopustno

razpisati "o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in

temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost".

6. Torej, referenduma ni dopustno razpisati o zakonih, ki odpravljajo protiustavnosti

na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost. Kar

pomeni, da je referendum dopustno razpisati o zakonih, ki urejajo razmerja na

področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

7. V javnosti se tudi napačno razlaga pristojnost Ustavnega sodišča v povezavi s

postopkom razpisa referenduma. Iz Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99.

člena Ustave Republike Slovenije (UZ90, 97, 99) jasno izhaja, da Ustavno sodišče

odloči v sporu med predlagateljem referenduma in Državnim zborom, ki zavrne razpis

referenduma o zakonu. Ustavno sodišče v tem postopku ne odloča o človekovih

pravicah, temveč o vprašanju, ali je Državni zbor upravičeno zavrnil razpis

referenduma.

8. Ključen pojem v tem postopku je "odpravljanje protiustavnosti". Ko govorimo o

odpravljanju protistavnosti, je naslednje ključno vprašanje, kako vemo, da je neka

ureditev protiustavna, ali bolj natančno, kdo je tisti, ki ugotovi to protiustavnost.

Nesporno je po naši Ustavi za ugotavljanje protiustavnosti pristojno samo Ustavno

sodišče. Ko je Ustavno sodišče ugotovilo določeno protiustavnost, jo je Državni zbor

dolžan odpraviti in v takem primeru gre nesporno za odpravo protiustavnosti. V takem

primeru načeloma referendum ni dopusten, saj je Državni zbor dolžan izvršiti odločbo

Ustavnega sodišča in tudi ljudstvo z referendumom tega ne more preprečiti. Glede na

navedeno sem se lahko pridružil stališču odločbe, da gre za primer nedopustnosti

referenduma o zakonu iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave samo, če

Državni zbor odpravlja protiustavnost, ki je ugotovljena z odločbo Ustavnega

sodišča ali izhaja takšna dolžnost iz sodbe ESČP.

9. Osnovni razlog spremembe 90. člena Ustave je bila opredelitev zakonov oziroma

zakonskih vsebin, o katerih referendum ni dopusten. Prejšnja ureditev takih prepovedi

ni poznala. Če Ustava ne "dopušča", kar pomeni isto kot "prepoveduje", je nesporno,

da tu ni pravice ali da se je "ljudstvo" odreklo pravici zahtevati in glasovati na

referendumu. Zato bi bilo pričakovati od ustavodajalca, da bodo takšne prepovedi, ki

pomenijo izjemo oziroma odrek pravici do referenduma, jasno in določno zapisane,

še zlasti tudi zato, ker daje Ustava pravico odločati o dopustnosti referenduma

Državnemu zboru, ki pred tem sprejme zakon, o katerem naj bi se odločalo na

referendumu. Res je, da je ta odločitev podvržena kontroli Ustavnega sodišča, a to

potegne Ustavno sodišče kot poseben sodni organ v zakonodajno sfero, ki je po

naravi stvari političen proces.

10. Besedilo drugega odstavka 90. člena Ustave, zlasti njegove četrte alineje, pa je

zelo odprto in dopušča različne razlage.

11. Ena od mogočih razlag je razlaga iz odločbe in s katero se strinjam. Ta možnost

posega v pravico odločanja o zakonu na referendumu omeji na najmanjšo možno

mero. Referendum ni dopusten samo v primerih, ko je Ustavno sodišče že ugotovilo

protiustavnost, ko torej Državni zbor izvršuje odločbo Ustavnega sodišča, ki jo je

dolžan izvršiti, in se giblje v mejah odpravljanja ugotovljene protiustavnosti. Gre za

ozko razlago, ki pa je v skladu z načelom, da se izjeme razlagajo ozko (da se z

razlago ne širi izjem). Po drugi strani pa ta razlaga postavlja precej jasno razmejitev

med dopustnim in nedopustnim referendumom, s tem pa tudi preprečuje pogoste

spore med predlagatelji referenduma in Državnim zborom.

12. Sam sem razmišljal in lahko sprejmem tudi širšo razlago te alineje. Referendum ni

dopusten ne samo v primerih, ko se odpravlja protiustavnost, ugotovljeno z odločbo

Ustavnega sodišča, temveč tudi, ko gre za protiustavnost, ki ni ugotovljena z odločbo

Ustavnega sodišča, temveč je Državni zbor tisti, ki trdi in izkaže, da je bil namen

sprejetega zakona odpraviti določene konkretne protiustavnosti.

13. Vendar pa mislim, da je pri tej širši razlagi treba biti previden. Obstaja nevarnost,

da v svoji skrajnosti lahko izniči pravico do referenduma o zakonih iz četrte alineje

drugega odstavka 90. člena Ustave. Privede namreč lahko do sklepa, da ni dopusten

referendum o zakonu, ki kakorkoli ureja vprašanja (razmerja), ki se tičejo človekovih

pravic in temeljnih svoboščin (ki cika na človekove pravice) oziroma zadene v neko

drugo ustavno določbo. Tako široka razlaga po mojem mnenju niti ni utemeljena v

samem besedilu, saj bi sicer moral biti uporabljen izraz "ureja" in ne "odpravlja".

Vendar, kaj je urejanje, kaj odpravljanje, je tudi stvar razumevanja in razlage. Zato

mislim, da širša razlaga odpira veliko vprašanj in bi povzročala pogosta nesoglasja ter

spore med predlagatelji referenduma in Državnim zborom. Takšna razlaga je sporna

tudi z vidika funkcije nadzora volivcev nad zakonodajalcem. Zakonodajalec se tako

lahko povsem izogne nadzoru volivcev.

14. Če pristanemo na stališče, da za uporabo četrte alineje drugega odstavka 90.

člena Ustave zadostuje, da Državni zbor zatrjuje, da odpravlja protiustavnost, potem

je nujno postaviti Državnemu zboru tudi določene omejitve oziroma zahteve. Pri tem

je treba razjasniti tudi razmerje med Državnim zborom in volivci (razmerje

zakonodajalca in nadzornika). Prvič, če Državni zbor trdi, da s sprejetim zakonom

odpravlja protiustavnost, potem mora to svojo trditev utemeljiti. V zakonodajnem

gradivu, ki spremlja predlog zakona mora biti jasno navedeno, da je namen (cilj)

zakona odpraviti protiustavnosti, v čem so protiustavnosti, razlogi, ki utemeljujejo

trditev Državnega zbora o obstoju protiustavnosti, način odprave, ali so ustavno

mogoči različni načini, razlogi za izbor prav konkretnega načina odprave, katere

določbe odpravljajo protiustavnost. Skratka iz predloga zakona mora biti jasno

razvidno, da gre za "odpravljanje protiustavnosti" v smislu četrte alineje drugega

odstavka 90. člena Ustave. Stroge zahteve do Državnega zbora glede opredelitve

protiustavnosti in njene utemeljitve pogojuje poseg v pravico do referenduma. Z

izključitvijo te pravice pa je izključen tudi nadzor volivcev nad Državnim zborom kot

zakonodajalcem. Izključitev pravice do referenduma mora temeljiti na jasno

opredeljeni protiustavnosti. Protiustavnost mora biti jasna in očitna. Ne zadostuje

dvom o ustavnosti. V nasprotnem primeru lahko kaj hitro pride do zlorabe te ustavne

določbe in do izigravanja pravice do referenduma.

15. Takšno strogost zahteva tudi način reševanja spora med predlagateljem

referenduma in Državnim zborom pred Ustavnim sodiščem. V tem sporu Ustavno

sodišče presoja, ali je odločitev Državnega zbora, da referenduma ne dopusti,

skladna z Ustavo. Določen je kratek rok za odločanje, zahteva odloži uveljavitev

zakona, morebiten referendum je del zakonodajnega postopka, saj je šele od izida

referenduma odvisno, ali bo zakon stopil v veljavo ali ne. Menim, da v tem sporu ne

moremo pričakovati od Ustavnega sodišča, da bo opravilo presojo, ali res obstaja

zatrjevana protiustavnost, oziroma da bo opravilo presojo "izpodbijanih" predpisov, za

katere Državni zbor trdi, da so protiustavni in da to protiustavnost s sprejetim

zakonom odpravlja. To bi postavilo Ustavno sodišče v nemogoč položaj, še zlasti, če

bi šlo za velike sistemske spremembe. Zato Ustavno sodišče lahko presodi le, ali so

trditve Državnega zbora o obstoju protiustavnosti, za katere trdi, da jih odpravlja,

izkazane s takšno stopnjo verjetnosti, da ne dopuščajo resnega dvoma o njihovi

resničnosti. Sicer bi moralo Ustavno sodišče opraviti "običajno" presojo zakonov, ki

naj bi bili protiustavni. Če bi se postavili na stališče, da takšna strogost ni potrebna,

da zadostuje že dvom Državnega zbora o ustavnosti ureditve, potem postavimo

Ustavno sodišče v položaj, da bo v tem sporu moralo opraviti "polno" kontrolo

ustavnosti. Na nek način me tudi to razmišljanje o širši razlagi na koncu pripelje do

sklepa, da je v vsakem primeru Ustavno sodišče tisto, ki presodi, ali gre res za

odpravljanje protiustavnosti na način, da pred tem ugotovi obstoj protiustavnosti. Po

ožji razlagi (večinski iz odločbe) mora biti protiustavnost že ugotovljena z odločbo

Ustavnega sodišča, po širši razlagi pa ugotavlja Ustavno sodišče protiustavnost

v postopku reševanja spora med predlagateljem referenduma in Državnim zborom.

Na koncu me tudi to razmišljanje utrdi v prepričanju, da je v odločbi sprejeta razlaga

pravilna. Morda držijo nekatera razmišljanja, ki vejejo iz nekaterih objavljenih

prispevkov, da je ustavodajalec želel v kar največji meri omejiti pravico volivcev, da

odločajo o sprejetih zakonih, ki urejajo vprašanje človekovih pravic in temeljnih

svoboščin na referendumu (praktično takšne referendume prepovedati), pa se je

ustavil pri kompromisni rešitvi, ki je bila v danem trenutku mogoča, in se zato sedaj

pričakuje od Ustavnega sodišča, da z razlago Ustave doseže cilj, ki ga ustavodajalec

ni mogel. Tudi nekateri že vnaprejšnji napadi (še pred objavo odločbe) na posamezne

ustavne sodnike kažejo v tej smeri. Kaj bo po objavi odločbe, si ni težko zamišljati.

16. Poleg strogih zahtev glede utemeljitve zatrjevanih protiustavnosti, ki naj bi se

odpravljale, je po mojem mnenju pomemben tudi način odpravljanja protiustavnosti.

Tu imam v mislih splošno priznano načelo avtonomnosti zakonodajalca. On je tisti, ki

izbere način odprave, bodisi da ima na razpolago več ustavnoskladnih načinov

odprave, bodisi da izbere zakon, v katerem bo izvedel odpravo. Ta avtonomnost

zakonodajalca ni sporna, vendar mislim, da je treba razlikovati, ali gre za razmerje

med Državnim zborom (zakonodajalcem) in Ustavnim sodiščem ali za razmerje med

Državnim zborom (zakonodajalcem) in ljudstvom. Ustavno sodišče je pristojno

presojati samo ustavnost zakonske rešitve, ni pa pristojno presojati primernosti

ureditve, ne načina urejanja in ne izbire zakona za urejanje. Zato se seveda Ustavno

sodišče ustavi pred temi vprašanji in jih ne sme ocenjevati. Prepričan pa sem, da to

ne velja v razmerju med Državnim zborom in ljudstvom. Ljudstvo igra tu neke vrste

nadzornika nad Državnim zborom, nad svojimi predstavniki, ki jih je izvolilo in jim

podelilo mandat sprejemati zakone, in zato lahko poseže v zakonodajni proces. Zato

je zelo pomembno, da Državni zbor vključi javnost v razpravo, zlasti v zakonsko

urejanje občutljivih družbenih odnosov. Državni zbor mora prepričati javnost v

primernost zakonske ureditve, ki jo predlaga, sicer tvega ljudski nadzor v obliki

referenduma. Tovrstnega nadzora pa glede na sedanjo ureditev 90. člena Ustave

Ustavno sodišče, po mojem mnenju, ne more preprečiti.

17. Predlagatelj zakona najprej ugotavlja, da zakonodaja ureja tri oblike partnerskih

skupnosti: zakonsko zvezo, zunajzakonsko skupnost in registrirano istospolno

partnersko skupnost. Ob tem ugotavlja (navaja), da slovenski pravni red ne daje

registriranim istospolnim skupnostim vrste pravic in da sploh ne pozna dejanske

skupnosti istospolnih oseb. Registrirano istospolno skupnost ureja Zakon o registraciji

istospolne partnerske skupnosti (ZRIPS). Predlagatelj zakona zatrjuje, da trenutna

zakonodaja istospolne partnerske skupnosti ureja na pomanjkljiv, nepregleden in

protiustaven način. Čeprav sta raznospolni in istospolni skupnosti, za katere velja, da

sta partnerja v stabilni povezanosti, da sta si blizu, si medsebojno pomagata in se

podpirata, v bistvenem enaki, ju trenutna zakonodaja obravnava različno,

diskriminatorno. Takšno protiustavno stanje zahteva celovito in sistemsko rešitev.

Predlagatelj zakona trdi, da predlagana zakonska sprememba (tj. ZZZDR-D) to

(protiustavnost) ureja na učinkovit in preprost način ter s tem v polnosti

udejanja ustavno načelo enakosti.

18. Med cilje in načela ZZZDR-D zapiše: "Predlog zakona ima en sam cilj in načelo in

sicer odpraviti določbe, ki zakonsko in zunajzakonsko zvezo določa kot skupnost

dveh oseb nasprotnega spola, s tem pa spol in spolno usmerjenost določa kot tisto

osebno okoliščino, od katere je odvisna pridobitev posameznih pravic. Taka določba

je v nasprotju s 14. členom Ustave. Predlog zakona tako uvaja nov koncept zakonske

in zunajzakonske zveze, ki lahko nastane ali obstaja ne glede na spol obeh

partnerjev." V nadaljevanju navaja dve odločbi Ustavnega sodišča, ki se ne nanašata

na ZZZDR, temveč na ZRIPS. Državni zbor je predlagani zakon sprejel.

19. Čeprav ne zanikam potrebnosti, celo nujnosti, da Državni zbor uredi vrsto

vprašanj, ki zadevajo stabilne (trajne) istospolne partnerske skupnosti, pa ne morem

sprejeti stališča, da lahko v konkretnem primeru potrdimo sklep Državnega zbora, da

referendum ni dopusten. Zakon tako rigorozno posega v sedanjo (tradicionalno)

ureditev zakonske in zunajzakonske skupnosti, ki ni protiustavna. Ob tem le pavšalno

navaja, katere so protiustavnosti, ki jih želi odpraviti, pri čemer je trditev, da je ZZZDR

protiustaven, povsem napačna, neresnična. Državni zbor ni z ničimer utemeljil svojih

trditev, najmanj pa razloge, zakaj posega v ustavnoskladen zakon. Kot že navedeno,

ne zanikam potrebe, da se uredi vrsto neurejenih vprašanj s področja istospolnih

skupnosti. Državni zbor je imel na izbiro različne možnosti in načine. Ni protiustavno,

da se ta razmerja uredijo v posebnih predpisih, in ni nujno, da so povsem enako

urejena, kot to velja za zakonsko zvezo po ZZZDR. Izbira načina je v pristojnosti

zakonodajalca. Ali je izbral pravi in primeren način, ni stvar Ustavnega sodišča. Toda,

kot sem že navedel, s tem po mojem prepričanju, ne more izločiti volivcev od pravice

do referenduma. Volivci lahko nasprotujejo njegovi izbiri in zahtevajo, da o tem sami

odločijo na referendumu.

20. Kot sem že nekajkrat zapisal, naj na koncu ponovim. Nujno je – in to zahtevajo

tudi načelo demokratičnosti, načelo delitve oblasti in pravica državljanov do

sodelovanja v javnih zadevah –, da Državni zbor vodi zakonodajne postopke

transparentno in da omogoči sodelovanje javnosti v teh postopkih, še posebno, ko

gre za velike sistemske spremembe v urejanju občutljivih družbenih razmerij.

mag. Miroslav Mozetič

Sodnik

Številka: U-II-1/15-27

Datum: 19. 10. 2015

ODKLONILNO LOČENO MNENJE SODNICE DR. DUNJE JADEK PENSA K ODLOČBI ŠT. U-II-1/15 Z DNE 28. 9. 2015

I.

V tem mnenju se osredotočam na nosilni razlog večinske odločbe: na razlago

besedne zveze odpraviti protiustavnost v besedilu četrte alineje drugega odstavka 90.

člena Ustave. Menim, da sprejeta razlaga prebija jezikovni pomen te ustavne določbe

in da zanjo ni podlage v namenu norme. Razumem, da je namen četrte alineje

drugega odstavka 90. člena Ustave na račun prej odprte možnosti odločanja volivcev

na referendumu izpostaviti (med drugim) varstvo vrednot, inkorporiranih v ustavnih

določbah o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah, in s tem ustavno

demokracijo v razmerju do neposredne demokracije.1 2 Tak namen ne utemelji

potrebe po "utesnitvi" jezikovnega pomena besedne zveze "odpraviti protiustavnost".

Prav nasprotno. Zato se nisem mogla strinjati z razlago, po kateri je treba to besedno

zvezo razumeti tako, da referenduma ni dopustno razpisati le o zakonih, ki odpravljajo

tisto protiustavnost, ki jo je predhodno v svojih odločbah že ugotovilo Ustavno

sodišče, in o zakonih, ki odpravljajo kršitev človekove pravice, ugotovljene s sodbo

1 "Predlagani izključitveni razlog bi omogočil omejitev referendumskega odločanja v primerih, ko bi morebitna zavrnitev uveljavitve zakona preprečevala odpravo neustavnega stanja, kar vključuje tudi odpravo kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Referendumsko odločanje je mogoče omejiti, če je to nujno za zavarovanje druge ustavne vrednote, katere kršitev že obstaja in jo je z novo zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi, če je veljavna zakonska ureditev protiustavna, sprejeti zakon, pa to protiustavnost odpravlja na ustavno skladen način.[…]." Iz obrazložitve k Predlogu ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave, konkretno iz obrazložitve k četrti alineji drugega odstavka 90. člena Ustave, str. 15, EPA 620-VI. 2 "[…] četrta skupina zakonov je izključena iz referendumskega odločanja zaradi preprečitve zavrnitve ustavnoskladnega zakona. Namen je preprečiti, da bi volivci na referendumu sprejeli odločitev, ki bi onemogočila odpravo protiustavne zakonske ureditve. […] Zavrnitev zakona na referendumu, ki odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in svoboščin ali drugo protiustavnost, bi pomenila nadaljevanje protiustavnega stanja in bi bila ustavnopravno nevzdržna." Povzeto po I. Kaučič, Ustavne omejitve in prepovedi zakonodajnega referenduma, Zbornik znanstvenih razprav, LXXIV, 2014, str. 77.

Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP; primerjaj 42. točko

obrazložitve večinske odločbe). Zdi se mi očitno, da sprejeta razlaga trči v ustavno

zahtevo, da država na svojem ozemlju varuje človekove pravice in temeljne

svoboščine (5. člen Ustave). To zahtevo krni. S tem, kot razumem, razvrednoti bistvo

nedavne ustavne spremembe. Sprejeta razlaga namreč pove, da je naknadni

zakonodajni referendum dopusten, čeprav zakon v resnici odpravlja protiustavnost na

področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin. To pomeni, da se dopušča

možnost zavrnitve zakona, ki odpravlja neustavnost s področja človekovih pravic in

temeljnih svoboščin in s tem nadaljevanje protiustavnega stanja. Se seveda strinjam

z večino, da je sprejeta razlaga in favorem "pravici do referenduma" (primerjaj 49.

točko obrazložitve večinske odločbe), toda, rezultat izvrševanja te pravice utegne

pripeljati do ustavnopravno nevzdržnega položaja. In preprečitev tega položaja je

smisel nedavne ustavne spremembe. Žal mi je, da je prav sklicevanje na pristojnost

Ustavnega sodišča po Ustavi, da presoja ustavnost predpisov (primerjaj 42. točko

obrazložitve večinske odločbe) v bistvu odreklo pristojnost Ustavnemu sodišču, da v

tem kočljivem primeru odgovori na vprašanje o ustavnosti obstoječega pravnega reda

z gledišča ustavno nedopustne diskriminacije glede na spolno usmerjenost, ki naj jo

odpravi Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih

razmerjih (ZZZDR-D, EPA 257-VII). Drugače kot večina razlogov formalne narave, ki

so preprečili vsebinsko presojo Sklepa Državnega zbora o zavrnitvi razpisa

zakonodajnega referenduma o ZZZDR-D z dne 26. 3. 2015 (Uradni list RS, št. 20/15),

nisem našla.

II.

1. Prej veljavni prvi odstavek 90. člena Ustave je dopuščal možnost referenduma o

vprašanjih, ki se urejajo z zakonom. Po Ustavi je bil s tako opredelitvijo očitno

zagotovljen odprt dostop do referenduma in s tem široko polje možnosti

uresničevanja neposredne demokracije. Soočenje z dilemo razmerja med ustavno

zahtevo varovanja človekovih pravic (5. člen Ustave) in vrednotami, inkorporiranimi v

katalogu človekovih pravic in temeljnih svoboščin v Ustavi, na eni strani ter odprto

možnostjo odločanja na referendumu na drugi strani je bilo zaradi očitnega trka dveh

ustavnih vrednot neizogibno. Prav to dilemo pa razrešuje, kot razumem, drugi

odstavek 90. člena Ustave. Drugi odstavek 90. člena Ustave namreč v četrti alineji

(med drugim) izključuje možnost naknadnega zavrnitvenega referenduma o zakonih,

ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Iz

primerjave prej veljavne ustavne ureditve možnosti odločanja na referendumu z

veljavno ureditvijo lahko izpeljem dvoje. Prvič, da je bil smisel ustavne spremembe

omejiti odprto možnost odločanja na naknadnem zavrnitvenem referendumu med

drugim v pogledu vsebin, s katerimi se z zakoni odpravlja v pravnem redu obstoječa

protiustavnost na področju človekovih pravic. In drugič, da je bila na pravodajni ravni

opravljena izbira med vrednotama v trku. Prav dejstvo izbire med vrednotama v trku v

Ustavi, izraža, da je zavarovana vrednota varstva človekovih pravic in temeljnih

svoboščin na račun možnosti odločanja na referendumu; sicer ne bi bilo ustavne

zapovedi, naj možnosti odločanja na naknadnem (zavrnitvenem) referendumu ne bo,

če zakon odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih

svoboščin. S tem je po Ustavi očitno zožena možnost izvrševanja neposredne

demokracije. Ta je po Ustavi po uveljavitvi Ustavnega zakona o spremembah 90., 97.

in 99. člena Ustave Republike Slovenije3 torej v bistvenem drugačna; in sprememba

ni in favorem možnosti odločanja na naknadnem (zavrnitvenem) referendumu, če

zakon seveda ureja vsebine, opredeljene v drugem odstavku 90. člena Ustave.

2. Ustavno sodišče se v tej zadevi prvič sooča z vprašanjem odločanja o dopustnosti

referenduma po uveljavitvi UZ90, 97 99. Prvič je bilo Ustavno sodišče izzvano, da

poda razlago novih določb Ustave, ki pomembno spreminjajo prejšnjo ureditev

možnosti odločanja na naknadnem zavrnitvenem zakonodajnem referendumu v

Ustavi (prim. zgoraj); konkretno gre za razlago četrte alineje drugega odstavka 90.

člena Ustave. To pomeni, da vsebina norme, ki je inkorporirana v besedilu te ustavne

določbe, še ni bila izklesana iz jezikovnih znakov norme v razlogih, na katerih bi

temeljile odločbe Ustavnega sodišča. Izkustva pojasnjevanja vrzeli med jezikovnimi

znaki te določbe Ustave in njihovim prav(n)im sporočilom v ustavnosodni presoji torej

še ni.

3. Zdi se mi, da je bilo prav zato nujno, da bi Ustavno sodišče najprej posvetilo

pozornost besedilu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, tako kot se

glasi.4 Nimam v mislih jezikovne razlage zgolj v njeni čisti obliki, temveč kontekstno

razumevanje predmeta razlage.5 6 V večinski odločbi to analizo pogrešam. Ker se je

vselej treba dotakniti površine, da bi našli globino, menim, da je večinska odločba

metodološko pomanjkljiva; pomen drugih uporabljenih razlagalnih pristopov pa

prikrajšan za razumevanje, ki ga razpira osnovna in izhodiščna raven razumevanja

besedila, ki je predmet razlage. Zakaj?

4. Vprašanje, zastavljeno na začetku 42. točke večinske odločbe, "[…] na katero

protiustavnost se nanaša četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave oziroma

kdo je tisti, ki je ugotovil protiustavnost, katere odprava je predmet zakona," kot ga

razumem, izhaja iz premis, kot da so (bile) vnaprej dane in razlagalcu znane same po

sebi. Vprašanje iz večinske odločbe namreč predpostavlja: (1) da celota, ki jo

3 Uradni list RS, št. 47/13, v nadaljevanju UZ90, 97, 99. Datum razglasitve 31. 5. 2013. 4 Če se Vrhovno sodišče Združenih držav Amerike sreča s področjem na novo, domala neizogibno začne z besedilom. Povzeto po M. Tushnet, The United States: Electicism in Service of Pragmatism, v: J. Goldsworthy (ur.), Interrpreting Constitutions: A Comparative Study, Oxford University Press, Oxford 2006, str. 48. 5 Več o tem M. Pavčnik, Teorija prava, GV Založba, Ljubljana 2007, str. 486 in naslednje. 6 Prvo pravilo jezikovne razlage Ustave v Nemčiji je, da besede pomenijo, kar izražajo. Včasih imajo besede in fraze ozek pravni pomen, kot ustreza tehničnim zahtevam prava (na primer kazensko pravo). V drugih primerih se upošteva običajen pomen, ki ga je treba razlikovati od dobesednega. Besede privzemajo pomen glede na kontekst, tako tekstualni kot tudi družbeni. Besede in fraze so navadno interpretirane v luči domnevnega namena. Povzeto po D. P.

Kommers Germany: Balancing Rights and Duties, v: J. Goldsworthy (ur.), nav. delo, str. 197.

označuje značilnost protiustavnega v kontekstu norme, ki se razlaga, razpada

na dele, ki jih ustavno pomembno razločuje dodatna značilnost, (2) da je v kontekstu

četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave differentia specifica subjekt, ki je

ugotovil, da določena vsebina v veljavnem zakonu nasprotuje Ustavi – torej je

protiustavna, in (3) da že to zahteva od subjekta razlage, da z namenom spoznanja

prave vsebine jezikovnih znakov opravi izbiro vsebin znotraj celote, ki jih razločuje še

ta dodatna značilnost. Takšen pristop se mi je zdel sporen. Sporen najprej zato, ker

se ne sprašuje o pomenu, ki ga razpira običajen pomen besede protiustavnost, o

pomenu, ki ga ima ta beseda v kontekstu norme, ki se razlaga, in v kontekstu Ustave;

sporen pa tudi zato, ker se ne sprašuje o tem, ali dani besedni okvir v kontekstu

četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave razlagalcu sploh dopušča

razčlenjevanje celote, ki jo označuje lastnost protiustavnega, na način, da je subjekt

razlage nato celo izzvan, da opravi izbiro glede na dodatno značilnost, ki jo je sam

opredelil. In sporen še toliko bolj, ker je na ta način doda(t)na značilnost, ki je v

besedilu ni, postala usodno pomembna za opredelitev okvira vsebin, ki po Ustavi

izključujejo možnost odločanja na naknadnem zavrnitvenem referendumu. Gre torej

za vprašanje načelne narave.

5. (Pravni) pomen besede protiustavnost, opredeljen v Slovarju slovenskega

knjižnega jezika,7 se ne ukvarja z vsebinami, ki imajo lastnost, značilnost

protiustavnega, torej so v nasprotju z Ustavo. Razumljivo. Zadostuje, da razloži

pomen besede. Ustava pa se glede na smisel spremembe ukvarja prav z vsebinami

obstoječega pravnega reda na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki

jih označuje značilnost protiustavnega, in so tema ureditve zakona, ki to

protiustavnost odpravlja. Zakaj? Zato, ker Ustava zapoveduje, naj zakon s tako

vsebino ne bo predmet odločanja na naknadnem zavrnitvenem zakonodajnem

referendumu. Ustava se torej zadovolji, da zanjo ustavno pomembno celoto označi

zgolj z besedo protiustavnost, pri čemer, naj spomnim, beseda protiustavnost

označuje to, kar ima lastnost, značilnost protiustavnega. Kakšen pomen naj ima torej

jedrnato izražanje zgoščeno v predpostavki odpraviti protiustavnost v kontekstu četrte

alineje drugega odstavka 90. člena Ustave in kontekstu Ustave kot celote?

6. Glede na to, da se značilnost protiustavnega v besedilu četrte alineje drugega

odstavka 90. člena Ustave nanaša na eno, menim, da gre za celoto vsebin, ki jih

povezuje prav ta, ena sama značilnost, to je značilnost protiustavnega. V besedilu

zato ne najdem razloga, da ne bi izhajala iz odprtega pojmovanja vsebin, ki jih ta

značilnost označuje. V poštev po mojem mnenju prihajajo zato vse vsebine

obstoječega pravnega reda, ki jih označuje značilnost protiustavnega (na področju

človekovih pravic in temeljnih svoboščin) in so zaradi odprave protiustavnosti postale

tema ureditve zakona. Prav zato, ker se je Ustava zadovoljila zgolj z opredelitvijo ene

same bistvene značilnosti; značilnosti, ki jim je vsem skupna. Zdi se mi zato, da je v

7 Slovenska akademija znanosti in umetnosti, Slovar slovenskega knjižnega jezika, DZS, Ljubljana, 1994, str. 1089.

treba upoštevati, da značilnost protiustavnega velja tako za vsebine, ki

so bile kot neskladne z Ustavo že ugotovljene v odločbi Ustavnega sodišča ali sodbi

ESČP, kot tudi vsebine pravnega reda, ki (še) niso bile tema vsebinske presoje pred

Ustavnim sodiščem ali pred ESČP, a so v nasprotju z Ustavo. Predpostavka

skladnosti nižjih pravnih aktov (zakonov) z višjim (Ustavo) velja le v idealnem svetu, v

realnem pa ne.

7. Razumela sem zato, da se značilnost protiustavnega v kontekstu četrte alineje

drugega odstavka 90. člena Ustave nanaša (1) na primere, v katerih je neskladje

pravnega reda z Ustavo že ugotovljeno z odločbo Ustavnega sodišča (prva alineja

prvega odstavka 160. člena Ustave) ali s sodbo ESČP, in (2) primere, v katerih se

sodišči o določeni vsebini obstoječega pravnega reda še nista izrekli, neskladje

pravnega reda z Ustavo pa je ugotovil tisti, ki določeni vsebini pripisuje značilnost

protiustavnosti. V drugem primeru gre za domnevno protiustavnost. V prvem za

avtoritativno stališče Ustavnega sodišča ali ESČP, da je (i) neka konkretna zakonska

ureditev ali (ii) odsotnost zakonske ureditve (protiustavna pravna praznina) v

neskladju z Ustavo ali s Konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin

(Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP), ki zavezuje, če je

varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin širše kot po Ustavi, na podlagi

petega odstavka 15. člena Ustave. Ni vse, kar je v pravnem redu protiustavno,

ugotovljeno v odločbah oziroma sodbah sodišč kot vsebina, ki ni skladna z Ustavo.

8. Besedilo Ustave (ne da bi upoštevala določbo, ki je predmet razlage) besede

protiustavnost ne uporablja zgolj v smislu prvega primera. Zdi se mi namreč jasno, da

se prepoved spodbujanja k neenakopravnosti in nestrpnosti ter prepoved spodbujanja

k nasilju in vojni iz 63. člena Ustave nanaša na izražanje s tako vsebino, ne glede pri

tem, ali je bila neka konkretna vsebina izražanja pred Ustavnim sodiščem že

ugotovljena kot prepovedana na podlagi 63. člena Ustave in kot taka protiustavna.

Enako velja za protiustavnost aktov političnih strank, o katerih je pristojno odločati

Ustavno sodišče po deseti alineji prvega odstavka 160. člena Ustave. Ad absurdum bi

bilo razlagati pomen besede protiustavnost v tej določbi Ustave zgolj v smislu prvega

primera. Pristojnost Ustavnega sodišča, da odloča o protiustavnosti aktov in

delovanja političnih strank, je utemeljena na trditvah, ki protiustavnost akta oziroma

delovanja političnih strank v konkretnem primeru utemeljujejo, ne pa na že obstoječi

avtoritativni odločbi oziroma sodbi sodišča. Beseda protiustavnost je kot del splošnih

in abstraktnih norm – 63. člen in deseta alineja prvega odstavka 160. člena Ustave –

uporabljena v smislu nedoločenega pravnega pojma; tega je treba napolniti v vsakem

konkretnem primeru. Seveda pa v življenju niso izključeni primeri, v katerih je bil

pravni pojem protiustavnosti že konkretiziran z odločbo ali sodbo sodišča. V naravi

ustavnosodnega odločanja je, da odločitve vsebujejo sodbo, da so konkretne vsebine

neskladne z Ustavo, v naravi abstraktnih in splošnih norm Ustave pa, da pojem

protiustavnost uporabljajo na način, ki velja za nedoločeno število istovrstnih

primerov.

9. Pravodajalec, izhajajoč iz spoznanja o težavah pri odgovarjanju na vprašanja, ki

jih vedno znova prinašajo življenjski primeri, namenoma uporablja nedoločene pravne

pojme, zavedajoč se, da njihov pomen ni natančno opredeljen, in obenem računajoč,

da bodo naslovniki razumeli njegov namen in zato interpretirali besede ali pojme z

občutkom za udejanjanje tega namena. Kot slikar mora skicirati le osnovne črte, kot

to ustreza njegovemu delu.8 Gre za značilnost, ki je v naravi opredeljevanja izbir, ki jih

opravi pravodajalec na abstraktni in splošni ravni in ki prav zato predpostavlja proces

nadaljnje normativne konkretizacije, približevanje abstraktnega dejanskega stanu

konkretnemu, kar bo šele omogočilo na primer uporabo abstraktne ustavne prepovedi

v konkretnem primeru. Ta zahteva izvira iz narave splošnosti abstraktne norme in v

njej uporabljenih nedoločenih pravnih pojmov, pri čemer metoda nadaljnje normativne

konkretizacije v teoriji prava ni sporna, v praksi Ustavnega sodišča pa je ustaljena.

Vse to je princip, ki je v pravu, menim, splošno sprejet. Prav zato bi moral biti

upoštevan pri razlagi Ustave, konkretno pri iskanju odgovora na vprašanje, kaj vse

obsega celota, ki ima značilnost protiustavnega v kontekstu četrte alineje drugega

odstavka 90. člena Ustave. Pa je bil? Zdi se mi, da ne.

10. Ugotovitev neskladja pravnega reda z Ustavo v avtoritativni odločbi Ustavnega

sodišča ali sodbi ESČP predpostavlja konkretizacijo tega neskladja. Zato, kot

razumem, zahteva po predhodni konkretizaciji z Ustavo neskladnih vsebin v odločbi

Ustavnega sodišča ali v sodbi ESČP v večinskem stališču eo ipso zreducira vsebine,

ki jih obsega besedni pomen protiustavnosti v kontekstu četrte alineje drugega

odstavka 90. člena Ustave na že konkretno opredeljeno vsebino. Ta zahteva zlije

splošni in abstraktni akt (Ustava) s posamičnim aktom (odločba Ustavnega sodišča,

sodba ESČP) in s tem zanemari kakovostno delitev pravnih pravil, naravo splošnosti

abstraktne norme, pomena v njej uporabljenih nedoločenih pravnih pojmov in iz tega

izvirajočih splošno sprejetih principov nadaljnje (ne že opravljene) normativne

konkretizacije. Ne morem se zato znebiti vtisa, da nosilno večinsko stališče prebija

jezikovni pomen četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Prebija zato, ker v

dano besedilo dodaja predpostavko, ki spreminja jezikovni pomen zapisanega.

11. Prebijanje jezikovnega pomena bi se morda dalo utemeljiti z namenom

spremenjene ureditve možnosti odločanja na naknadnem zavrnitvenem referendumu

v Ustavi. Vendar razlogov v tej smeri v večinski odločbi, kot jo razumem, nisem našla.

Stremljenje k jasnosti opredelitev abstraktno predpisanih predpostavk, ki v novi

ureditvi opredeljujejo razmerje med možnostjo odločanja na naknadnem

zavrnitvenem referendumu ter varstvom človekovih pravic in temeljnih svoboščin,

samo zase verjetno le ni bilo ratio legis spremembe Ustave. Zato stremljenje k

jasnosti opredelitve ene izmed predpostavk iz četrte alineje drugega odstavka 90.

člena Ustave po mojem mnenju ni argument za utemeljevanje potrebe po nadaljnjem

razčlenjevanju celote vsebin, ki jih po Ustavi označuje značilnost protiustavnega. Ne

spuščam se v odgovor na vprašanje, kako naj pojmujemo pomen zgodovinske

8 Platon, Zakoni, Beogradski izdavačko-grafički zavod, Beograd 1990, str. 380.

razlage v njenem ožjem pomenu (genetična razlaga) v procesu iskanja

odgovora na vprašanje pravega pomena jezikovnih znakov v Ustavi. Ne morem pa se

strinjati z večinsko oceno, da namen ustavodajalca nima jasne opore v ustavodajnem

gradivu. Po mojem mnenju jo ima. Poleg tega to gradivo, kot ga razumem, celo

izrecno izključuje možnost razumevanja, da naj bi bil po spremenjeni ureditvi

naknadni zavrnitveni referendum prepovedan izključno in samo v primerih, ko gre za

zakon, ki odpravlja protiustavnost s tem, da izvršuje odločbo Ustavnega sodišča ali

sodbo ESČP. Iz obrazložitve k Predlogu ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in

99. člena Ustave, konkretno iz obrazložitve k četrti alineji drugega odstavka 90. člena

Ustave: "[…] Referendumsko odločanje je mogoče omejiti, če je to nujno za

zavarovanje druge ustavne vrednote, katere kršitev že obstaja in jo je z novo

zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi če je veljavna zakonska ureditev

protiustavna, sprejeti zakon, pa to protiustavnost odpravlja na ustavno skladen način.

Ta razlog za nedopustnost razpisa referenduma bi veljal predvsem v primeru

protiustavnosti zakona, ki bi jih ugotovilo Ustavno sodišče […]".9

12. Če nosilno stališče razčlenim (in poenostavim), je Ustavno sodišče (večinsko)

odločilo, da odreče odločanje o protiustavnosti stanja v obstoječem pravnem redu v

sporu o prepovedi referenduma, ker sta po Ustavi Ustavno sodišče in ESČP edina

pristojna o tem podati (avtoritativno) odločitev, in, če dodam še časovno dimenzijo,

ker te še nista ugotovila. Naj na tem mestu opozorim, da je UZ90, 97, 99 odločanje o

dopustnosti referenduma po drugem odstavku 90. člena Ustave zaupal v prvi fazi

postopka Državnemu zboru, Ustavnemu sodišču pa prepustil odločanje v sporu med

predlagateljem referenduma in Državnim zborom,10 to je v primeru, če Državni zbor

zavrne razpis referenduma. V takšni ureditvi postopka, kot razumem, je v celoti

spoštovan v Ustavi opredeljen položaj Ustavnega sodišča. Ustavnemu sodišču je

namreč zaupano, da sicer res le v okviru presoje predpostavke odprave

protiustavnosti na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin odloča o obstoju

protiustavnih vsebin obstoječega pravnega reda. Z vidika ureditve pristojnosti

Ustavnega sodišča v 160. členu Ustave se zdi, da tovrstna pristojnost ne bi smela biti

sporna. Poleg tega to ni edini primer, ki Ustavnemu sodišču nalaga izrekanje o

ustavnosti akta pred njegovo uveljavitvijo.11 Argument delitve oblasti mi tako ostaja

popolnoma tuj v kontekstu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, ki

podaja vsebinski okvir ustavne in neposredne demokracije in s tem neizogibno tudi

omejitev možnosti odločanja na naknadnem zavrnitvenem referendumu. Žal ne

najdem razlogov, ki bi utemeljili povezavo med področjem delitve oblasti in določbo

drugega odstavka 90. člena Ustave ter s tem premik s področja ustavne prepovedi

9 Poudarila DJP. 10 Drugi odstavek točke II. UZ90, 97, 99. 11 Na tem mestu opozarjam na 70. člen Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12), ki se glasi: "Na predlog predsednika

republike, vlade ali tretjine poslancev državnega zbora daje ustavno sodišče v postopku ratifikacije mednarodne pogodbe mnenje o njeni skladnosti z ustavo. Mnenje sprejme ustavno sodišče na nejavni seji."

odločanja na naknadnem zakonodajnem referendumu na področje delitve oblasti.

Non sequitur.

13. Naj strnem. Ne morem se znebiti vtisa, da nosilno stališče večinske odločbe, s

tem, ko v besedilo Ustave dodaja (pozitivno) predpostavko, prebija jezikovni pomen

sporne določbe Ustave. Tu obravnavano prebijanje ni brez načelne težave. Prebijanje

pomena besed, ki na abstraktni ravni opredeljujejo vsebine, ki po Ustavi ne sodijo na

referendum, namreč neizogibno sodoloča ustavno dopustni okvir možnosti odločanja

na referendumu. In sicer na način, da tega razširja natanko za toliko, za kolikor je

"utesnjen" pomen pojma protiustavnost v kontekstu četrte alineje drugega odstavka

90. člena Ustave. Prebijanje jezikovnega pomena sporne ustavne določbe bi morda

lahko utemeljil argument namena spremembe Ustave. A prepričljivih argumentov v tej

smeri v večinski odločbi žal nisem našla. Prav nasprotno. Zato dvomim, da je sprejeta

razlaga Ustave v okviru prostora presoje, ki je po Ustavi dana razlagalcu norme –

Ustavnemu sodišču. Razlagi, v katero dvomim iz tako načelnega razloga, nisem

mogla slediti.

III.

14. Zavzemala sem se zato, da bi Ustavno sodišče po vsebini presojalo izpodbijani

sklep Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma. Menila sem,

da trditev Državnega zbora, da veljavna opredelitev zakonske zveze v določbah

Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Uradni list RS, št. 69/04 – uradno

prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZZZDR) ni v neskladju z Ustavo, čeprav je

zakon, ki bo predmet odločanja na naknadnem zakonodajnem referendumu,

spremenil prav to (in opredelitev zunajzakonske skupnosti), ne bi smela biti odločilna.

Razlogov, da svoje odločitve nisem mogla zgostiti zgolj na očitek Državnemu zboru,

da je odpravljal protiustavnost, ki jo v bistvu zanika, je več. Naj na tem mestu

navedem le, da je Državni zbor opozarjal sicer na splošno prepoved diskriminacije

glede na osebne okoliščine po Protokolu št. 12 h Konvenciji o varstvu človekovih

pravic in temeljnih svoboščin,12 na 53. člen Ustave in dejstvo, da ta določba

heteroseksualnosti ne omenja med zahtevami, ki po Ustavi opredeljujejo zakonsko

zvezo, na neskladje sedanje zakonske ureditve z zahtevami pravice iz 14. člena

Ustave, ter poudarjal, da je odpravljal nedopustno sistemsko diskriminacijo

istospolnih parov, ki temelji na njihovi spolni usmerjenosti. Ob takih trditvah se mi je

porajal dvom o pravilnosti dobesednega razumevanja njegove trditve, da obstoječa

opredelitev zakonske zveze ne nasprotuje Ustavi. Ko gre za vrzel med zavarovanimi

ustavnimi vrednotami in veljavno (zakonsko) pravno strukturo, obstoječa zakonska

ureditev ne nasprotuje Ustavi zaradi v zakonu zapisanih vsebin, temveč zaradi

manjkajočih. Povedano drugače, očitek neskladja pravnega reda z Ustavo je v tem,

12 Zakon o ratifikaciji Protokola št. 12 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, Uradni list RS, št. 46/10, MP, št. 8/10 – v nadaljevanju Protokol št. 12 k EKČP.

da določenih vsebin v pravnem redu ni, zgolj zato pa urejene vsebine še niso v

nasprotju z Ustavo. In kot sem razumela, je Državni zbor opozarjal na protiustavnost

obstoječega stanja v pravnem redu prav zaradi zatrjevane protiustavne pravne

praznine in na svojo dolžnost, da jo odpravi. Samoumevno se mi zdi, da Državni zbor

človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki jih v strukturi zakonskega pravnega reda

(še) ni, drugače kot s sprejetjem zakona, ki te pravice na abstraktni ravni uredi, ne

more "varovati." K temu ga zavezuje že 5. člen Ustave.

IV.

15. V okviru vsebinske presoje o izpodbijanem sklepu bi se tako, skladno besedilu

četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, izpostavilo vprašanje, (1) kdaj

zakon odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin

ter s tem povezano (2) nadaljnje vprašanje o pojmovanju zatrjevane sistemske

diskriminacije na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin v obstoječem

pravnem redu države in razlogov zanjo.

16. Iskanje odgovora na prvo vprašanje pomeni iskanje zunanjih mej vsebinskega

okvira področja človekovih pravic in temeljnih svoboščin. To utegne biti težaven in

zapleten proces. Vendar v obravnavanem primeru po mojem mnenju ni tako.

17. Ustava v poglavju o človekovih pravic in temeljnih svoboščinah nalaga

zakonodajalcu, da uredi dve skupnosti, zakonsko zvezo in zunajzakonsko skupnost

(53. člen Ustave). Smisel te ustavne zahteve (pozitivne dolžnosti, ki jo lahko uresniči

le pozitivni zakonodajalec) je, da se posameznikom omogoči življenje v teh dveh tipih

skupnosti. Ustava s tem, kot razumem, jasno izraža njun ustavni pomen v državi. Že

s tem, ko ju ureja, pa ju hkrati razločuje od vseh drugih oblik življenjskih skupnosti, ki

jih ne ureja. Nastanek in obstoj teh pravnih skupnosti v življenju odraslih

posameznikov lahko po Ustavi tako omogoči šele v pravnem redu uveljavljeni zakon.

Šele ta v resničnem življenju omogoči odraslemu posamezniku, da "izbere" življenje v

pravno urejeni skupnosti, poimenovani zakonska zveza ali zunajzakonska skupnost.

Seveda zakon s tem, ko predpisuje pogoje za nastanek ustavno predvidenih

skupnosti odraslih posameznikov, te hkrati v bistvenem opredeljuje. Na ta način lahko

zakon nekaterim "dovoli" sklenitev zakonske zveze (ali nastanek zunajzakonske

skupnosti), drugim pa ne. Zagotavljanje možnosti življenja v ustavno predvidenih

življenjskih skupnostih je po mojem mnenju zato par excellance vprašanje s področja

človekovih pravic in temeljnih svoboščin.13 Enako velja za vprašanja, ki so povezana

13 Vrhovno sodišče ZDA je v sodbi v zadevi Obergefell et. al. v. Hodges, Director, Ohio Department of Health, et. al. z dne 26. 6. 2015 v 14. amandmaju, konkretneje v ustavni zahtevi po spoštovanju posameznikove svobode, prepoznalo ustavno varovano pravico do poroke in protiustavnost v pravnem redu, ker ta pravica ni zagotovljena tudi istospolnim parom.

(1) z ustavno prepovedjo diskriminacije glede na osebne okoliščine, ko gre za

uresničevanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin, (2) splošno prepovedjo

diskriminacije, ko gre za zakonske pravice po Protokolu št. 12 k EKČP, ali (3) ustavno

zahtevo po enakem obravnavanju v zakonu (drugi odstavek 14. člena Ustave).

18. Ob takšnih mojih izhodiščih in razumevanju pojavne oblike tu obravnavane

diskriminacije v obstoječi pravni strukturi se mi je zdelo celo očitno, da je ZZZDR-D

zakon s področja človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Menila sem zato, da bi bilo

moralo Ustavno sodišče v tej zadevi odgovoriti na vprašanje, ali je obstoječa ureditev

skladna z Ustavo, in sicer z vidika 53. in 14. člena Ustave ter Protokola št. 12 k

EKČP.

19. Že v mojem ločenem mnenju k odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-212/10 z dne

14. 3. 2013 (Uradni list RS, št. 31/13) sem opozorila na nedopustno neenako

obravnavanje na področju ureditve pravnih posledic dalj časa trajajoče življenjske

skupnosti oseb istega spola za časa njunega skupnega življenja. Menila sem, da bi

bilo moralo Ustavno sodišče zato izhajati iz že sprejetega stališča, da je za skupnost

istospolnih parov enako kot za skupnost raznospolnih parov značilno, da ustvarjajo

ljubeča in trajna razmerja in presojati posledice tega že za časa življenja partnerjev.

Osebi istega spola, ki živita v dalj časa trajajoči življenjski skupnosti, ki je utemeljena

na obojestranski čustveni navezanosti, vzajemnem spoštovanju, razumevanju,

zaupanju in medsebojni pomoči, sta v bistveno podobnem položaju kot moški in

ženska, ki živita v razmerju, opredeljenem v 12. členu ZZZDR, zato, ker je njuno

razmerje utemeljeno z bistveno podobnimi medčloveškimi vrednotami kot razmerje

oseb različnega spola. Različno obravnavanje v bistvenem enakega pa je treba

vedno utemeljiti. To je bistvo ustavne pravice do enakega obravnavanja. Nedopustna

diskriminacija na področju dedovanja je po mojem mnenju koreninila v nedopustni

diskriminaciji za časa življenja partnerjev istospolne skupnosti. S stališčem o pojavu

posredne diskriminacije nisem bila prepričljiva. Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-

212/10 se osredotoča na protiustavne posledice le na dednopravnem področju.

Upoštevaje način izvršitve v 3. točki izreka te odločbe, se pomen življenjske skupnosti

istospolnega para v domačem pravnem redu priznava tako šele po smrti enega izmed

partnerjev.

Ontarijsko pritožbeno sodišče je odločilo, da tradicionalna opredelitev zakonske zveze protiustavno krši pravico do enakosti iz kanadske Listine pravic in svoboščin (Canadian Charter of Rights and Freedoms), da izključitev istospolnih parov iz sklepanja zakonske zveze podpira mišljenje, da istospolni pari niso sposobni ustvarjati ljubečih in trajnih razmerij, kot tudi da niso vredni enakega spoštovanja in priznanja kot heteroseksualni pari, ter da to prizadeva dostojanstvo oseb v istospolnih razmerjih. Iz zadeve Halpern proti Kanadi [2003], O. J. 2268, z dne 10. 6. 2003. Kanadsko Vrhovno sodišče je, ko je odgovarjalo na vprašanje, ali je vključitev istospolnih parov v novo opredelitev zakonske zveze v skladu z Listino pravic in svoboščin, sprejelo stališče, da namen te zakonodaje ne samo ne krši Listine, temveč iz nje izhaja, in da z legalizacijo sklepanja zakonskih zvez ni v ničemer kršena nobena od ustavnih pravic Listine. Reference re Same-Sex Marriage [2004] 3 S. C. R. 698, 2004 scc 79, z dne 9. 12. 2004.

20. Kot razumem, se s tem v bistvu priznava družinski pomen življenjski

skupnosti14 (pri čemer je priznanje tega pomena omejeno le za primer smrti).

Zakonodajalec (ali na njegovem mestu Ustavno sodišče) na področju dednega prava

varuje tradicionalno jedro instituta dedovanja, tega pa opredeljujejo načela

dedovanja, med katera sodi poleg svobode testiranja tudi načelo dedovanja v

družini.15 In v odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-212/10 je šlo za vprašanje zakonitega

dedovanja. Prepričana sem, da zakonite dedne pravice preživelemu partnerju

istospolne skupnosti ne bi bilo mogoče priznati, če se ne bi hkrati razmerje med

partnerjema za časa njunega skupnega življenja opredelilo kot družinsko. Upoštevati

je namreč treba, da, skladno načelu dedovanja v družini, zakonito dedovanje

osebam, ki niso bile družinsko povezane z zapustnikom, ne daje pravice do

dedovanja. Pravica do dedovanja preživelemu partnerju pripada izključno zato, ker

pravni red priznava družinski pomen take skupnosti v času njenega obstoja. Sedanje

stanje pravnega reda v državi je tâko, da razen načina izvršitve citirane ustavne

odločbe, v strukturi pravnega reda družinski pomen življenjske skupnosti istospolnega

para, ki nista registrirala svoje skupnosti, ne eksistira; pa čeprav je bil že priznan

pravni pomen določenega tipa življenjske skupnosti, ki opredeljuje položaj odraslega

posameznika v primarnih, družinskih razmerjih. To pomeni, da istospolni par, ki v taki

skupnosti živi, ni deležen niti privilegijev niti mu niso naložene družinskopravne

obveznosti, ki jih pravni red sicer povezuje s tem tipom skupnosti, ko gre za

raznospolni par. Zaznavam tako v pravu spremenjeno osnovo primarnega reda z

umestitvijo tega tipa življenjske skupnosti v ta red in hkrati vrzel v tem pravnem redu

ter posledično v preostali strukturi pravnih norm. Naj poudarim, da posameznikovo

vključenost v družbo zaznamuje z njegove perspektive možnost dostopa do različnih

kategorij pravic, potrebnih za razvoj osebnosti v zasebni in družbeni sferi; preseganje

argumenta o heteroseksualnosti kot značilnosti, ki je pogoj za institucije, ki regulirajo

razmerja med odraslimi, zato razširja socialno vključenost manjšine.16 Če na to

pogledam s tega zornega kota, lahko razumem prizadevanja za enako obravnavo

oseb, ki jih zaznamuje istospolna usmerjenost, četudi gre to na račun svobode izbire

tipa življenjske skupnosti.17

21. Zdi se mi očitno, da posameznikovo vključenost v družbo zaznamuje možnost

dostopa do različnih kategorij pravic, potrebnih za razvoj osebnosti v zasebni in

družbeni sferi. Pravna možnost življenja v ustavno opredeljenih skupnostih je (le) ena

izmed njih. A bistvena, ker je osnova primarnega socialnega reda. Prav zato je z

obstojem teh skupnosti pravni red prežet. Tvorita žarišče, ker izražata in podpirata

tisto kvaliteto medčloveških odnosov, ki je sprejeta, zato spoštovana; tudi v strukturi

pravnega reda. Razumem, da šele sklenjena zakonska zveza in zakonsko

14 ESČP skupno življenje istospolnega para umešča v pojem družinskega življenja iz 8. člena EKČP, primerjaj sodbo ESČP, Schalk in Kopf proti Avstriji z dne 24. 6. 2010. 15 Primerjaj 14. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-212/10. 16 Primerjaj s tem v zvezi A. J. Moreira, We Are Family! Legal Recognition of Same-Sex Unions in Brazil, American Journal of Comparative Law, let. 60, št. 4 (2012), str. 1003–1042. 17 Iz mojega ločenega mnenja k odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-212/10.

opredeljene pravne posledice zunajzakonske skupnosti na družinskem

področju utemeljijo poseben pravni položaj partnerjev na številnih drugih pravnih

področjih, zato, ker pravni red spoštuje in podpira vsebino medčloveških odnosov v

primarnih razmerjih. Pravice ne pripadajo zakoncema ali partnerjema, ki živita v

zunajzakonski skupnosti, zgolj zaradi sklicevanja na omenjeni instituciji; čeprav jih

brez sklicevanja nanju ni. Te pravice jima pripadajo, ker jih dejstvo teh skupnosti šele

utemelji; spoštovanje in upoštevanje medčloveških odnosov, značilnih zanju, pa

narekuje udejanjanje humanosti v pravu, ohranjanje ravni pravic do socialne varnosti

in zdravstvenega varstva, odnos države do represije, ko gre za občutljiva razmerja

med njima, in izoblikovanje mnogoterih, zelo raznolikih za pravo pomembnih

položajev civilnega prava. Zato v ZZZDR-D ne vidim zgolj poenostavitve odprave

zatrjevane sistemske diskriminacije, ki bi se jo dalo seveda odpraviti s korekcijami v

posameznih zakonih. Ne gre le za stremljenje k refleksnemu učinku pravnih

opredelitev ali nomotehnično rešitev, ker, kot razumem, ne gre zgolj za eno izmed

mnogih pravnih opredelitev, ki le olajšujejo pravno izražanje v zakonih. Gre za pravni

skupnosti, ki imata po Ustavi poseben položaj, in za privilegije ali obveznosti, ki so

utemeljeni, ali obveznosti, naložene zaradi priznavanja posebnega položaja teh dveh

skupnosti za življenje posameznika v družini, za njegovo razmerje do države, ko gre

za razmerja, ki so povezana s primarnimi, družinskimi razmerji, in širše v družbi.

22. Spol seveda je stvarna in objektivna okoliščina. Toda v ZZZDR je različnost

spolov pogoj za možnost sklenitve zakonske zveze (ali nastanka zunajzakonske

skupnosti). Izbira, ki jo je opravil zakonodajalec, predpostavlja pravno ovrednotenje

raznospolnosti. Zato ta značilnost vrednostno ni nevtralna. Skrb za ustavno varovane

položaje otrok mora voditi v skrajno in nenehno budnost, ki naj omogoči tenkočutno

zaznavanje mnogoterih, tudi doslej še neprepoznanih oblik prikrajšanj otrok, do

katerih lahko prihaja zaradi postopanja odraslih. Toda, ZZZDR-D, kot razumem, ne

ureja položaja otrok in posvojitev otroka v domačem pravnem redu ni pravica. To

pomeni, da posameznik ali posameznika, če gre za zakonca, nimata zahtevka, s

katerim bi posvojitev otroka lahko uveljavila. V postopku posvojitve je v ospredju

izključno interes otroka, ne interes morebitnih bodočih posvojiteljev. Ne vidim, da bi

ureditev v ZZZDR-D v ta temeljni princip posvojitve posegala.18 Pravno urejeno

18 Ustavni svet Francije je ob presoji ustavnosti zakona, ki je omogočil sklenitev zakonske zveze istospolnim partnerjem, presodil, da izpodbijanega zakona ni mogoče razumeti tako, da se ne bi posebej preverjalo, ali je posvojitev v interesu otroka, kadar posvaja istospolni par (odločba št. 2013-669 DC z dne 17. 5. 2013). Nemško zvezno ustavno sodišče je v sodbi v zadevah 1 BvL1/11, 1 BvR 3247/09 z dne 19. 2. 2013 zavzelo stališče, da prepovedi, da bi registrirani partner posvojil posvojene otroke svojega partnerja, ni mogoče utemeljiti z argumentom, da naj bi odraščanje v istospolni skupnosti otrokom škodovalo, saj to ni izkazano. Poleg tega izpodbijani ukrep morebitnih škodljivih učinkov sploh ne bi mogel preprečiti, saj prepoved posvojitve ne preprečuje, da bi otrok živel v taki skupnosti. Posvojitev bi dejansko pomenila korist za otroka, saj bi se tako izboljšal njegov položaj. Poleg tega ni pričakovati, da bi posvojitev otroku škodila, ker se pred vsako posvojitvijo opravi posebno preverjanje, ki vključuje tudi preverjanje morebitnih negativnih posledic.

življenje para podpira in varuje družino in življenje v njej. To je smisel pravne

ureditve na družinskem področju in na številnih drugih področjih, ki tako skupnost

podpirajo.

Sklep. Ustavno sodišče je že poudarilo, da v današnji družbi ni več razhajanj o tem,

da istospolni pari enako kot raznospolni pari ustvarjajo ljubeča in trajna partnerska

razmerja.19 Poleg tega je zavzelo stališče, da sta položaja primerjanih skupin

(istospolnih in raznospolnih parov) v bistvenem podobna, ker ju opredeljuje stabilna

povezanost dveh oseb, ki sta si blizu, si medsebojno pomagata, se spoštujta,

podpirata in si zaupata podobno kot pri skupnosti med žensko in moškim.20 Stališči

Ustavnega sodišča o podobnosti primerjanih položajev temeljita, kot razumem, na

značilnostih medčloveških odnosov, ki se razvijajo v primarnih, družinskih razmerjih.

Žal v večinski odločbi ni odgovora na vprašanje obstoja morebitnih razlogov v prid

drugačnega stališča o podobnosti primerjanih položajev.21 Enako velja glede

razlogov, ki bi morda lahko utemeljili ustavno dopustnost različnega obravnavanja

primerjanih skupin na podlagi spolne usmerjenosti, zlasti tudi ko gre za pravni okvir

primarnih, družinskih razmerij. Zdi se mi jasno, da bi šele pritrdilni odgovor Ustavnega

sodišča na ta temeljna ustavnopravna vprašanja, ki po Ustavi zaradi ustavne

demokracije izmikajo možnost odločanja na referendumu, izključil dvom v obstoj

zatrjevane protiustavnosti obstoječega pravnega reda v državi na tem področju in s

tem hkrati (v primeru zavrnitve ZZZDR-D na referendumu) v nadaljevanje ustavno

nedopustne različne obravnave ljudi na podlagi spolne usmerjenosti. Razveljavitev

izpodbijanega sklepa brez vsebinskih odgovorov na tu izpostavljena vprašanja ne

more odpraviti dvoma niti v možnost nadaljevanja kršitve ustavne prepovedi

diskriminacije na podlagi osebnih okoliščin niti v oddaljevanje od ideala pravičnosti, ki

to ustavno prepoved osmišlja. Za razveljavitev izpodbijanega sklepa zato nisem

mogla glasovati.

dr. Dunja Jadek Pensa

Sodnica

19 Iz odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-212/10. 20 Prim. odločbi Ustavnega sodišča št. U-I- 425/06 z dne 2. 7. 2009 (Uradni list RS, št. 55/09, in OdlUS XVIII, 29) in št. U-I-212/10. 21 Belgijsko ustavno sodišče je v sodbi št. 159/2004 z dne 20. 10. 2004 zavzelo stališče, da je opredelitev prokreacije kot namena zakonske zveze v sodobni družbi presežena in da se sklenitev zakonske zveze danes obravnava kot idealna podlaga za trajno skupnost dveh oseb. Enako stališče glede prokreacije kot namena zakonske zveze je zavzelo Ustavno sodišče Portugalske v sodbi št. 121/2010 z dne 8. 4. 2010.

Številka: U-II-1/15-29

Datum: 19. 10. 2015

ODKLONILNO LOČENO MNENJE SODNICE DR. ETELKE KORPIČ – HORVAT K ODLOČBI ŠT. U-II-1/15

Z DNE 28. 9. 2015

Temeljni razlogi iz katerih, nisem soglašala z odločitvijo, so naslednji:

1. Vprašanje, na katero je moralo Ustavno sodišče odgovoriti v obravnavani zadevi,

je, ali je referendum o Zakonu o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi

in družinskih razmerjih (EPA 257-VII, v nadaljevanju ZZZDR-D), skladno s četrto

alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave dopusten. Ta alineja drugega odstavka

90. člena Ustave določa, da referenduma ni dopustno razpisati "o zakonih, ki

odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali

drugo protiustavnost." Glede na to, ker se prvič postavlja vprašanje razlage četrte

alineje drugega odstavka 90. člena Ustave je odgovor Ustavnega sodišča na to

vprašanje, zaradi njegove precedenčnosti, še posebej pomemben.

2. Ustavno sodišče je Sklep Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega

referenduma o ZZZDR-D z dne 26. 3. 2015 (Uradni list RS, št. 20/15) razveljavilo;

odločitev pa je utemeljilo na razlagi pojma protiustavnosti. Odločilo je, da je treba

četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave razlagati tako, da se nanaša le na

tisto protiustavnost, ki jo je že predhodno (torej preden je nastal spor o razpisu

referenduma med predlagateljem in Državnim zborom) ugotovilo Ustavno sodišče ali

Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP).

3. Pri tem odločanju si je Ustavno sodišče zastavilo dve vprašanji: 1) na katero

protiustavnost se nanaša četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave in 2) kdo

ugotovi protiustavnost, katere odprava je predmet zakona (42. točka obrazložitve).

4. Menim, da je razlaga Ustavnega sodišča, da odprava protiustavnosti pomeni

odpravo le tiste protiustavnosti, ki jo je že predhodno ugotovilo Ustavno sodišče,

formalistična, preozka in ne sledi metodam pravne razlage. Odločitev Ustavnega

sodišča temelji na jezikovni in zgodovinsko primerjalni razlagi prejšnje in

veljavne ureditve naknadnega zakonodajnega referenduma (43. in 50. točka

obrazložitve). V teoriji je veliko napisanega o razlagalnih metodah in razlagalnih

konfliktih (Glej napr dela Savignyja, Trufanta, Mandića, Larenza, Rossa, Pavčnika in

drugih). Kljub različnim stališčem teoretikov glede upoštevanja razlagalnih pravil

njihova uporaba ni poljubna. Pavčnik navaja, da "je jezikovna razlaga le prva stopnja,

ki določa možni besedni pomen pravnega pravila, a hkrati stopnja, ki določa zunanjo

mejo, ki je razlagalec ne sme prestopiti."1 Nadalje Pavčnik meni, da je "[t]emeljna

usmeritev […], da je dovoljena samo tista razlaga, ki ostaja znotraj (še tako

poroznega, a vendar) možnega jezikovnega pomena pravnega besedila […] da imajo

jezikovni znaki pomen edinole glede na ustrezen kontekst."2

5. Ustavno sodišče pri jezikovni razlagi ni upoštevalo besedila četrte alineje drugega

odstavka 90. člena Ustave, ampak ga je dopolnilo z zahtevo, da je to "predhodno"

ugotovilo Ustavno sodišče, in tako ni ostalo znotraj možnega jezikovnega pomena

pravnega besedila. S tem je spremenilo ureditev in ji dalo novo vsebino."Predhodno"

ugotovljeno ima vsebinski pomen, da je o zakonu, ki odpravlja protiustavnost na

področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter drugih protiustavnosti, že morala

biti izdana odločba Ustavnega sodišča. Takšne dopolnitve besedila Ustave, ki posega

v njeno vsebino, ne dopušča nobena interpretativna metoda, ne jezikovna, ne

namenska, ne zgodovinska, ne druga. Če bi ustavodajalec menil, da referenduma ni

dopustno razpisati le za tiste zakone, za katere je Ustavno sodišče že predhodno

ugotovilo, da so protiustavni, bi to moral izrecno zapisati. To pa v Ustavi ne piše.

Četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave je le del besedila (ena izmed

alinej), ki določa prepoved referenduma. Cilj določbe ni in favorem pravici do

referenduma, temveč in favorem varstvu človekovih pravic. S sprejeto razlago je

Ustavno sodišče zelo široko odprlo vrata referendumskemu potrjevanju zakonov, saj

Ustavno sodišče sprejme malo ugotovitvenih odločb o neskladnosti posameznih

zakonskih določb, še manj celega zakona z Ustavo. Posamezne od njih so lahko tudi

že zastarele in več ne sledijo duhu časa. Zato menim, da je pri jezikovni razlagi

Ustavno sodišče prestopilo meje mogočega.

6. V vsakem primeru, pa je treba jezikovno razlago preveriti z drugimi metodami

razlage. Če zopet citiram Pavčnika, ki je v svojem delu Argumentacija v pravu

zapisal: "Druga usmeritev (pri upoštevanju razlagalnih pravil, op. EKH) je, da je treba

preveriti vse poglavitne vidike razlage (logični, sistematični, zgodovinski in teleološki

zorni kot) in ugotoviti, do kakšnih rešitev nas pripeljejo […] Če razlagalec niha med

več rešitvami, se odloči za tisto, ki je v skladu z namenom pravnega pravila. V tem

pomenu je namenska (teleološka) razlaga skupaj z jezikovno osrednje vodilo

1 M. Pavčnik, Teorija prava, Prispevek k razumevanju prava, Cankarjeva založba, Ljubljana

1997, str. 356.

2 M. Pavčnik, Argumentacija v pravu, 2. spremenjena in dopolnjena izdaja, Cankarjeva

založba, Ljubljana 2004, str. 316 in 317.

razlage."3 Ustavno sodišče svoje presoje ni podkrepilo z namensko razlago, kar je

glede na sprejeto odločitev razumljivo, saj ne bi pripomogla k prepričljivosti razlage.

Namen ustavnih sprememb je bil jasen in splošno znan: omejiti pravico do

referendumskega odločanja. To je razvidno tudi iz ustavodajnega gradiva.4 Ni sporno,

da se nova ureditev razlikuje od prejšnje, saj je bil cilj spremembe Ustave določneje

opredeliti in omejiti referendumsko odločanje. Zato tudi ni sporen namen, ki ga je

ustavodajalec želel doseči s četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave: da

ljudstvo ne bi odločalo o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih

pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost. Če bi ustavodajalec želel, da se

referendum prepove le za tiste primere, ko je Ustavno sodišče predhodno ugotovilo

protiustavnost bi to jasno zapisal. Z razlago ni mogoče dopolnjevati besedila.5

7. Menim, da je s tako ozko odločitvijo Ustavno sodišče izvotlilo četrto alinejo drugega

odstavka 90. člena Ustave. Kot navedeno, že pred spremembo Ustave ni bilo sporno,

da velja prepoved referenduma v primerih ugotovljenih protiustavnosti v izdanih

odločbah Ustavnega sodišča, saj so njegove odločbe obvezne in učinkujejo erga

omnes, sicer gre za kršitev načela pravne države po 2. členu Ustave in načela delitve

oblasti po drugem odstavku 3. člena Ustave. Zato že pred spremembo Ustave v takih

primerih referendumi niso bili dopustni. Četrta alineja drugega odstavka 90. člena

Ustave je postala, če uporabim izraz iz 50. točke odločbe, pleonazem, saj bi tudi brez

te določbe Ustavno sodišče lahko sprejelo tako odločitev, kot jo je sprejelo.

8. Pristojnost Ustavnega sodišča, da avtoritativno presoja ustavnost predpisov

zakonodajne veje oblasti, kakor tudi ustavnost in zakonitost predpisov izvršilne veje

oblasti, je jasno določena v prvi alineji prvega odstavka 160. člena Ustave in ni bila in

tudi ni sporna ali vprašljiva. Edini, ki lahko ugotovi obstoj protiustavnosti, je Ustavno

sodišče. Da je neka zakonska ureditev protiustavna, velja takrat in samo takrat, tedaj

in šele tedaj, ko Ustavno sodišče ugotovi, da je ureditev v določenem zakonu

protiustavna. Torej protiustavnost pravno veljavno obstaja, ko jo ugotovi Ustavno

sodišče (v nadaljevanju ugotovljena protiustavnost). Zakonodajalec ne more

dokončno ugotoviti protiustavnosti. To ni v njegovi pristojnosti. Lahko pa zatrjuje, da

je neka zakonska ureditev protiustavna (v nadaljevanju zatrjevana protiustavnost). Ko

zakonodajalec sprejme sklep, s katerim zavrne razpis zakonodajnega referenduma o

nekem zakonu, se lahko opira na ugotovljeno ali na zatrjevano protiustavnost

zakonske ureditve.

3 Ibidem, 2004.

4 Glej: Poročilo o pripravi predloga Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena

Ustave republike Slovenije, EPA 620-VI; Poročilo k Predlogu za začetek postopka za

spremembe Ustave Republike Slovenije z osnutkom Ustavnega zakona o spremembah

Ustave Republike Slovenije, št. 001-02/12-16 z dne 15. 1. 2013, EPA 620-VI; Predlog

Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije

(UZ90,97,99); in druga.

5 Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-II-1/11 z dne 10. 3. 2011, Uradni list RS, št. 20/11.

9. Sklep zakonodajalca o zavrnitvi referenduma o ZZZDR-D ne temelji na ugotovljeni

protiustavnosti, oprt je zgolj na zatrjevano protiustavnost. Zato ga je Ustavno sodišče

razveljavilo, ne da bi se spuščalo v preizkus zatrjevane protiustavnosti. Svojo

odločitev utemeljuje s sporno razlago določbe v četrti alineji drugega odstavka 90.

člena Ustave. V svoji razlagi najprej privzame, da se ustavno besedilo nanaša na

odpravljanje ugotovljene protiustavnosti, kar ni sporno, saj dokler protiustavnost ni

ugotovljena, ne obstaja in tistega, kar ne obstaja, ni treba odpravljati. Tu pa nastopi

vprašanje, kdaj mora biti protiustavnost ugotovljena, da je izpolnjen ustavni pogoj za

zakonodajalčev sklep o zavrnitvi razpisa referenduma: ali mora biti ugotovljena pred

sprejetjem sklepa o zavrnitvi razpisa referenduma (predhodno ugotovljena

protiustavnost), ali je lahko ugotovljena tudi po sprejetju sklepa o zavrnitvi razpisa

referenduma (naknadno ugotovljena protiustavnost).

10. Ne glede na to, da je bila s spremenjeno ureditvijo Ustave okrepljena vloga

Državnega zbora, ker sam odloči, da referenduma o zakonu ne bo razpisal, če zakon

odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali

drugo protiustavnost, Ustavnemu sodišču tudi v tem specifičnem primeru ostaja vloga

avtoritativnega organa za presojo ustavnosti zakona. To pa pomeni, da mu ostaja tudi

dolžnost ugotavljanja protiustavnosti. Ker odločitev Državnega zbora o zavrnitvi

razpisa referenduma ni dokončna, mora Ustavno sodišče odločiti v sporu med

predlagateljem referenduma in Državnim zborom, ki zavrne razpis referenduma o

zakonu, in opraviti ustavnosodno kontrolo zakona, ki po mnenju Državnega zbora

odpravlja protiustavnost. Da bi lahko rešilo spor o dopustnosti referenduma menim,

da bi Ustavno sodišče moralo odgovoriti na predhodno vprašanje, ali gre za zakon, ki

odpravlja protiustavnost, ne glede na to, da že prej, pred nastankom spora, ni

sprejelo take odločitve. To svojo nalogo bi moralo opraviti v času reševanja spora

med predlagateljem referenduma in Državnim zborom, ki je zavrnil razpis

referenduma o zakonu in glede na obravnavani primer.

11. Menim, da je Državni zbor smel z zakonom urediti vprašanje sklenitve zakonske

zveze istospolnih partnerjev (153. člen Ustave). Sklenitev zakonske zveze je

človekova pravica in temeljna svoboščina (53. člen Ustave). Torej gre za zakon, ki naj

bi odpravil protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

Presoja o tem, ali gre za zakon, ki odpravlja navedeno protiustavnost, glede katerega

ni dopustno razpisati referenduma, je po drugem odstavku II. oddelka Ustavnega

zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list

RS, št. 47/13 – v nadaljevanju UZ90, 97, 99) prepuščena Državnemu zboru, ki lahko,

če meni, da gre za zakon, ki odpravlja protiustavnost, s sklepom zavrne razpis

zakonodajnega referenduma. UZ90, 97, 99 pa določa tudi pristojnost Ustavnega

sodišča, da odloči v sporu glede razpisa referenduma med predlagateljem in

Državnim zborom. Zato bi moralo Ustavno sodišče, preden sprejme odločitev o

razpisu referenduma, vsebinsko obravnavati zadevo. Odločiti bi moralo, ali

dopustnost sklenitve zakonske zveze istospolnim partnerjem odpravlja kršitev

človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Te presoje pa Ustavno sodišče ni

opravilo, ampak je zadevo končalo z ozko razlago pojma "protiustavnosti" in s tem

odprlo možnosti odločanja na referendumih, ne samo o ZZZDR-D, ampak o vseh

zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih

svoboščin ali drugo protiustavnost.

12. Namesto s sporno razlago četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave bi

Ustavno sodišče lahko prišlo do želene razveljavitve sklepa o zavrnitvi referenduma o

ZZZDR-D tudi po drugi poti, sicer daljši, a zato manj sporni poti. Nobene formalno

pravne ovire ni bilo za izvedbo preizkusa zatrjevane protiustavnosti. Če bi preizkus

zatrjevane protiustavnosti pokazal, da zatrjevana protiustavnost ne obstaja, bi

Ustavno sodišče v odločbi oznanilo, da ni ugotovilo protiustavnosti in da zato

razveljavlja zakonodajalčev sklep o zavrnitvi razpisa referenduma. Morda je vztrajanju

pri sporni interpretaciji ustavne določbe botrovala bojazen, da bi preizkus zatrjevane

protiustavnosti pokazal, da je zatrjevana protiustavnost v resnici ugotovljena

protiustavnost, ki ne bi dopuščala referenduma.

Dr. Etelka Korpič – Horvat

Sodnica

Številka: U-II-1/15-26

Datum: 19. 10. 2015

ODKLONILNO LOČENO MNENJE SODNICE DR. JADRANKE SOVDAT

K ODLOČBI ŠT. U-II-1/15 Z DNE 28. 9. 2015

I.

1. "Vsaka oblast se lahko izvaja samo v okviru Ustave in vsaka oblastna odločitev se

mora gibati v okviru ustavno dopustnih možnosti," pravi odločba v 32. točki

obrazložitve. Se povsem strinjam. To velja tudi, ko jo izvršuje Ustavno sodišče z

odločanjem o oceni ustavnosti odločitve Državnega zbora, da ne razpiše

zakonodajnega referenduma. Moje videnje ustavnih okvirov je v tej zadevi drugačno

od večinskega. Nisem se mu mogla pridružiti, saj se tako rekoč v nobenem nosilnem

delu ne strinjam z razlogi, ki so pripeljali do izreka odločbe. V tem primeru gre za

odločitev o dopustnosti referenduma o noveli Zakona, katere edini cilj je "odpraviti

določbe, ki zakonsko in zunajzakonsko skupnost dveh oseb nasprotnega spola, s tem

pa spol in spolno usmerjenost določa[jo] kot tisto osebno okoliščino, od katere je

odvisna pridobitev posameznih pravic", kar da je v neskladju s 14. členom Ustave, kot

je bilo navedeno v zakonodajnem gradivu.1

2. Ne morem sprejeti razlage, ki je v odločbi ponujena o novi ustavni ureditvi

zakonodajnega referenduma, še zlasti ne glede četrte alineje drugega odstavka 90.

člena Ustave. Sprejeta razlaga po mojem mnenju nasprotuje temeljnim pravilom

razlage (ustavno)pravnega besedila, hkrati pa vključuje (izrecno ali molče) nekatera

ustavnopravno zgrešena stališča. Razlaga, s katero se ne strinjam, je tako ključna, da

bi za sprejeti izrek odločbe glasovala le, če bi lahko pritrdila tezi o tem, kako ne glede

na to na dopustnost referenduma tako in tako odločilno vpliva nedopustno

odpravljanje protiustavnosti prek refleksnih učinkov, kot pravi odločba v 51. točki

obrazložitve, ali če bi me celotna vsebinska presoja pripeljala do tega, da pred seboj

nimamo primera iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Ta presoja sicer

sploh ni bila opravljena. Če bi jo opravili, bi za tak izrek morali med drugim reči, da je

ustavno dopustno zanikati istospolno usmerjenim osebam pravice, vključno s

1 Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, EPA 257-VII z dne 15. 12. 2014, str. 4.

človekovimi pravicami, le in zgolj na temelju osebne okoliščine (kakršne so

tudi spol, rasa, jezik, vera, itn., kar vse tako ustave kot mednarodni instrumenti

naštevajo v t. i. protidiskriminacijskih klavzulah), pri čemer bi si morali zatisniti oči

pred protiustavnimi pravnimi prazninami. Ne enemu ne drugemu ne morem pritrditi.

3. Bojim se, da bo na podlagi večinske odločitve prizadeto sámo človekovo

dostojanstvo istospolno usmerjenih oseb. Že drugič v nekaj letih se bo z dovoljenjem

Ustavnega sodišča, izdanim v obliki enako "prazne" odločbe kot prvič, na

referendumu odločalo o tem, ali te osebe sploh smejo biti v celoti enakopravne s

tistimi, ki smo drugače spolno usmerjeni, ali pa je dovolj, če se jim v neznano dolgem

prihodnjem času odkrhne majhen delček po majhen delček te enakopravnosti. Na

referendumu se, enako kot prvič, ne bo odločalo o naših pravicah, temveč bomo vsi

odločali o tem, ali naj te, ki jih mi imamo, njim sploh dovolimo. Ne bo se odločalo o

tem, ali so nam te osebe enake, ker je jasno, da nam niso. Saj tudi moški ni enak

ženski, pa se nam zdi sámo po sebi umevno, da moških v primerjavi z ženskami (in

obratno seveda) pri pravnem urejanju ne smemo diskriminirati na podlagi spola kot

osebne okoliščine. Tu pa se zgleda zdi sámo po sebi umevno, da jih je treba še

naprej (v pomembnem delu) diskriminirati zgolj in samo po spolni usmerjenosti kot

osebni okoliščini oziroma da naj o tem, ali jih je treba diskriminirati, odločijo volivke in

volivci. Pri tem v isti sapi pravimo, da so tudi ti zavezani Ustavi tako kot

zakonodajalec. In v isti sapi pravimo, da morajo istospolno usmerjene osebe v resnici

uživati nediskriminacijsko obravnavo, zaradi česar mora zakonodajalec izvršiti, kar

smo jim že odkrhnili z odločbama št. U-I-425/062 in št. U-I-212/10,3 kljub morebitni

zavrnitvi novele Zakona na referendumu (53. točka obrazložitve). Ustavni sodniki pa

bomo še naprej košček po košček in počasi odločali o protiustavnih pravnih

prazninah, s katerimi se kršijo njihove (človekove) pravice.4 Vsak resnejši poskus

zakonodajalca se bo najbrž končal enako kot tokratni, če bo sprejeti zakon na

referendumu zavrnjen. Pri tem se bo na referendumu odločalo o zakonski ureditvi, ki

raznospolno usmerjenim osebam ničesar ne jemlje, saj njihov pravni položaj ostaja

povsem enak,5 kot je danes. Zato pa sprejeta, a še ne uveljavljena zakonska ureditev

istospolno usmerjenim osebam zagotavlja enake pravice: da postanejo kot osebe –

kot človek enakopravne in kot take ustavno varovane v samem svojem bistvu

svobodnega človeka ter v njegovih pravicah (vključno s človekovimi pravicami, ki jim

2 Odločba Ustavnega sodišča z dne 2. 7. 2009 (Uradni list RS, št. 55/09, in OdlUS XVIII, 29). 3 Odločba Ustavnega sodišča z dne 14. 3. 2013 (Uradni list RS, št. 31/13). 4 O eni taki odločamo že skoraj dve leti, medtem ko smo o prvi tovrstni zadevi odločali več kot dve leti in pol, o drugi pa skoraj dve leti in pol. Nerešena je zadeva št. U-I-255/13; Upravno sodišče z zahtevo (vse zahteve sodišč obravnavamo absolutno prednostno) izpodbija 6. člen Zakona o registraciji istospolne partnerske skupnosti (Uradni list RS, št. 65/05 – v nadaljevanju ZRIPS), ker da diskriminacijsko ne omogoča možnosti sklenitve partnerske skupnosti zunaj uradnih prostorov, medtem ko za zakonce ta možnost obstaja. 5 Moj položaj namreč ne more biti drugačen zato, ker so enake pravice zaradi prepovedi diskriminiranja na podlagi osebne okoliščine priznane tudi drugim; še manj je ta kakorkoli razvrednoten, saj se v ničemer ne spreminja. Nasprotno, Ustava in zakon ga še naprej varujeta v popolnoma enaki meri kot doslej. Primerjaj sodbo Ustavnega sodišča Portugalske št. 121/2010 z dne 8. 4. 2011.

po Ustavi morajo pripadati in ki jih je država dolžna varovati) in pravicah

njihovih najbližjih.

4. Z napačno razlago četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, kot jo je

ponudila večinska odločba, smo krenili po poti, po kateri bo treba tudi v prihodnje

hoditi. Se bojim, da bo slej ko prej spet nujno treba spremeniti to razlago, tako kot

smo to navsezadnje naredili z odločbo št. U-II-1/12, U-II-2/12 z dne 17. 12. 2012

(Uradni list RS, št. 102/12, in OdlUS XIX, 39 – v nadaljevanju odločba št. U-II-1/12),

ko smo v primerjavi s prejšnjimi odločitvami, ki so šle v smeri zaostrovanja naše

presoje,6 v precejšnji meri na novo7 vzpostavili merila odločanja o ustavni dopustnosti

referenduma po prejšnji ureditvi. Iz vpogleda v travaux préparatoires za Ustavni

zakon je razvidno, da je hotel ustavodajalec med drugim prav takó bistvene

spremembe stališč pri razlagi norm, ki zadevajo dopustnost referenduma, preprečiti.

Hkrati pa ni nepomembno, da je pri ustavni spremembi delno izhajal iz stališč

navedene odločbe prav v zvezi s četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave, o

čemer več v nadaljevanju.

5. Odločitev o dopustnosti tokratnega referenduma po mojem mnenju ni odločitev o

vsebini, ki bi morala biti v celoti prepuščena politični odločitvi – torej o vsebini, ki bi

bila stvar primernosti ureditve, kar je seveda vselej lahko zunaj meja drugega

odstavka 90. člena Ustave predmet (tudi) referendumskega odločanja, Ustavno

sodišče pa se zaradi načela ločitve oblasti (drugi stavek drugega odstavka 3. člena

Ustave) vanjo ne sme vtikati. Tokratna odločitev po mojem mnenju spada v sámo

ustavno varovano bistvo nediskriminacijskega obravnavanja na podlagi točno

določene osebne okoliščine, ki je zajeta v prvem odstavku 14. člena Ustave in ki smo

jo kot tisto, na podlagi katere se ne sme diskriminirati, prepoznali že z odločbama št.

U-I-425/06 in št. U-I-212/10.

6. V nadaljevanju podrobneje predstavljam svoje razloge za nestrinjanje z večinsko

odločitvijo, in sicer po vrstnem redu, ki sledi posameznim točkam obrazložitve

odločbe.

II.

Pobudnik – predlagatelj

6 Zakonodajalcu smo postavljali nove in nove ovire, na kar sem opozarjala v svojem odklonilnem ločenem mnenju k odločbi št. U-II-2/11 z dne 19. 4. 2011 (na voljo na spletni strani Ustavnega sodišča). 7 Najbrž bi bilo primerneje reči, da smo se v pomembnem delu vrnili k izhodiščem, v temelju vzpostavljenim že z odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-47/94 z dne 19. 1. 1995 (Uradni list RS, št. 13/95, in OdlUS IV, 4).

7. Besedna zveza "predlagatelj referenduma" iz drugega odstavka II.

razdelka Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike

Slovenije8 naj bi bila "avtonomen ustavni pojem" in naj bi pomenila tako pobudnika

referenduma kot predlagatelja referenduma v smislu Zakona o referendumu in o

ljudski iniciativi,9 kot pravi 38. točka obrazložitve. Če je predlagatelj referenduma

avtonomni ustavni pojem, potem ga ne moremo razlagati s pomočjo določb ZRLI, saj

je od njih neodvisen – avtonomen. Ustavnopravno ne more pomeniti tako pobudnika

referenduma kot predlagatelja referenduma, ker je med njima bistvena kakovostna

razlika. Prav izraz "predlagatelj" uporabi Ustava v drugem odstavku 162. člena, ko

govori o predlagateljih, ki z zahtevo začnejo postopek ocene ustavnosti predpisa pred

Ustavnim sodiščem.10 Sicer pa še večkrat govori o tem, kdo je pristojen predlagati

koga ali kaj, iz česar je jasno, da obstajajo v ustavnem pomenu tudi drugi

predlagatelji. Tako so npr. vlada, poslanec ali Državni svet predlagatelji zakonov (88.

člen in prva alineja 97. člena Ustave), vlada je predlagatelj vojnega in izrednega

stanja (92. člen Ustave), predsednik republike je predlagatelj predsednika vlade (prvi

odstavek 111. člena Ustave) in ustavnih sodnikov (prvi odstavek 163. člena Ustave),

sodni svet je predlagatelj sodnikov (130. člen Ustave). Ustavnopravno je

predlagateljem skupno to, da imajo pooblastilo oblikovati predlog, o katerem mora

tisti, ki mu kaj predlagajo ali predlagajo koga v imenovanje ali izvolitev, odločiti. Torej

imajo ustavno pooblastilo zahtevati ustrezno odločanje po tem, ko poprej oblikujejo

svoj predlog. To je bistveno tudi za predlagatelja referenduma in pri tem to, da Ustava

v prvem odstavku 90. člena ne govori o predlaganju, temveč govori o zahtevi

določenega števila volivcev za razpis referenduma, ne spreminja te bistvene vsebine.

Ustavno določeno število volivcev ima ustavno pravico predlagati/zahtevati, naj se o

uveljavitvi zakona, ki ga je Državni zbor že sprejel, odloča na referendumu (če ni

položaja iz drugega odstavka 90. člena Ustave). Torej je ustavnopravno gledano le

(najmanj) štirideset tisoč volivcev predlagatelj referenduma. Pobudniki to nikakor niso,

niti mu niso enaki.

8. Vendar navedeno ne pomeni, da je Državni zbor ravnal nezakonito ali celo

protiustavno s tem, ko je s svojo odločitvijo prekinil postopek zbiranja podpisov za

vložitev zahteve za razpis referenduma še v fazi, ko je obstajal zgolj pobudnik

referenduma, ne pa še njegov predlagatelj. Ustavno določeno število volivcev lahko

pravico zahtevati referendum po naravi stvari uresničuje le tako, da jo uresničujejo vsi

volivci skupaj, v postopku in na način, kot ga določi zakon.11 Ta mora predvideti

pravila, na podlagi katerih bo ustavna pravica zahtevati referendum sploh nastala. In

ZRLI jih predvideva. Vzpostavil je pravico pobude volivcem za vložitev zahteve za

8 Uradni list RS, št. 47/13 – v nadaljevanju UZ90,97,99. 9 Uradni list RS, št. 26/07 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZRLI. 10 S tem da že Ustava določa predlagatelje za oceno ustavnosti mednarodne pogodbe v drugem odstavku 160. člena in sodišče kot predlagatelja v 156. členu, čeprav v slednji določbi ne govori izrecno o predlagatelju, uporabi pa besedno zvezo iz splošne določbe drugega odstavka 162. člena Ustave – začne postopek pred Ustavnim sodiščem. 11 Več o tem glej J. Sovdat, Sodno varstvo referenduma, Pravnik, št. 9–10 (2013), str. 627.

razpis referenduma. Ta je predpogoj, da bo pravica zahtevati referendum sploh

nastala, nastala pa bo po točno določenih pravilih v posebnem postopku zbiranja

podpisov volivcev. Pobudo imajo po veljavni ureditvi pravico oblikovati zakonsko

določeni pobudniki, in sicer vsak volivec, politična stranka ali drugo združenje

državljanov (prvi odstavek 16. člena ZRLI). Volivec bo lahko soudeležen tudi pri

predlagateljstvu referenduma, politična stranka ali drugo združenje državljanov pa

neposredno ne, saj Ustava zahtevo za razpis referenduma daje le določenemu številu

volivcev. Tudi zato predlagatelj referenduma ne more pomeniti tudi pobudnika.

9. Pa vendar je treba ustavnopravno gledano dopustiti preprečitev nastanka zahteve

za razpis referenduma iz razlogov, ki jih je Ustavno sodišče povedalo že v odločbi št.

U-I-266/95 z dne 20. 11. 1995 (Uradni list RS, št. 69/95, in OdlUS IV, 116), ko ZRLI

še ni urejal tega vprašanja, na kar izrecno opozarja Državni zbor v izpodbijanem

sklepu. Pri tem se Državni zbor sklicuje na smiselno uporabo drugega odstavka 21.

člena ZRLI, za kar ima podlago v drugem odstavku II. razdelka UZ90,97,99. Ima prav.

Če je poprej na podlagi te določbe lahko že v času zbiranja podpisov v podporo

referendumski zahtevi vložil zahtevo za oceno ustavne dopustnosti referenduma in s

tem prekinil zbiranje podpisov, ima smiselno sedaj že v tem času pooblastilo odločiti o

ustavni nedopustnosti referenduma. Že ta utemeljitev bi zadoščala. Če smo hoteli še

dograjevati ali pojasnjevati ustavnopravne argumente iz odločbe št. U-I-266/95, ki so

pomenili ustavno podlago za tako zakonsko ureditev, je to seveda dobrodošlo.

Vendar tega ne moremo storiti z napačno razglasitvijo, da predlagatelj referenduma

pomeni tudi pobudnika referenduma, da govorimo o tem, kako gre za korist volivcev

in kako ni smiselno čakati, da bo pobuda tudi formalno postala zahteva (39. točka

obrazložitve). Kaj je smiselno, ni ustavnopravno vprašanje. Prav tako ne gre za korist

volivcev, ampak gre ustavnopravno za spoštovanje njihove pravice do svobodnega

izražanja volje, ki se najprej izvršuje z dajanjem podpisa, na glasovalni dan pa z

dajanjem glasu. Ker se nanje naslavlja isti predmet odločanja, ki v obeh primerih

pomeni odločanje o tem, ali naj se sprejeta zakonska ureditev uveljavi, bi bilo

sprevrženo dopuščati volivcem, naj se o tem svobodno izrekajo, če Državni zbor že

vnaprej meni, da gre za ustavno nedopustno odločanje. Od njihove svobodne

odločitve bi tako ostalo bore malo. To je zame tisti ustavnopravni argument, ki

prevlada, da je dopustno še pred nastankom pravice zahtevati referendum odločiti o

ustavni dopustnosti referenduma. Tudi časovno čim prejšnji zaključek zakonodajnega

postopka (38. točka obrazložitve) se mi tu zdi povsem drugoten. V tej zadevi smo ga

med drugim dodobra zrušili že mi z dolžino našega odločanja, zato tudi ni

najprimerneje, da se nanj tokrat čisto brez potrebe sklicujemo. Drugačno težo bi

seveda imel v primerih iz prve alineje drugega odstavka 90. člena Ustave.

III.

Razlaga drugega odstavka 90. člena Ustave

10. Z drugim odstavkom 90. člena Ustave so na ustavni ravni določene omejitve

pravice zahtevati razpis zakonodajnega referenduma ali krajše: pravice zahtevati

referendum. Še vedno je ta pravica, kot smo zapisali že v odločbi št. U-II-1/12 (31.

točka obrazložitve), pomembna ustavna pravica,12 saj ob njeni uveljavitvi nastopi

položaj, v katerem volivci soodločajo o tem, ali bo zakon, ki ga je parlament že

sprejel, uveljavljen ali ne. Z uveljavitvijo pravice zahtevati referendum bo torej nastala

pravica volivcev, da o zakonu glasujejo na referendumu. Volivci na referendumu, kot

je uveljavljen z Ustavo, pri uresničevanju te pravice niso neposredni zakonodajalec,

ker na referendum ne morejo predložiti "svojega zakona", temveč so z neposrednim

izjavljanjem svoje volje korektor zakonodajnega odločanja. Odločitvi parlamenta lahko

pritrdijo ali jo zavrnejo. Sedaj omejitve pravice zahtevati referendum predvideva že

Ustava in niso v celoti prepuščene razlagi pojma "nastanek protiustavnih posledic".

Jasno je, kot pravi prof. dr. Grad, da gre s tem za zmanjševanje vloge in pomena

referendumskega odločanja v primerjavi s prejšnjo ustavno ureditvijo, vendar bi težko

trdili, da je to sámo po sebi nedemokratično, saj se načelo demokratičnosti uresničuje

tako prek neposredne kot tudi prek posredne demokracije.13 Logično, drugačno

stališče bi zanikalo legitimnost predstavniške demokracije in celo če bi bil referendum

še bolj omejen, bi bila država s predstavniško demokracijo, ki temelji na svobodnih in

poštenih volitvah, demokratična država. V resnici sta pri nas možnost uporabe in

pomen referenduma še vedno velika v primerjavi z večino evropskih držav,14 pa

vendar vse izhajajo iz načela ljudske oblasti in zaradi večjih omejitev referenduma

niso nič manj demokratične od naše države.

11. V drugem odstavku 90. člena Ustave so kot omejitve pravice zahtevati

referendum naštete štiri alineje, pri čemer ustavnopravni teoretiki že razpravljajo, ali

gre za taksativno ali primeroma naštete omejitve.15 S tem vprašanjem se nam tokrat

sploh ni bilo treba ukvarjati, ker za odločitev o tej zadevi zadošča osredotočenost na

12 Ustavno sodišče že vse od odločbe št. U-II-1/11 z dne 10. 3. 2011 (Uradni list RS, št. 20/11) ne govori več o pravici zahtevati referendum kot o človekovi pravici, temveč kot o ustavni pravici, pri čemer je treba upoštevati, da vse ustavne pravice (tudi npr. ustavna pravica do lokalne samouprave) niso človekove pravice; glej tudi odločbi št. U-II-3/11 z dne 8. 12. 2011 (Uradni list RS, št. 109/11) in št. U-II-1/12. Sama sem opredelitev te pravice kot človekove pravice problematizirala že v pritrdilnem ločenem mnenju k odločbi št. U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010 (na voljo na spletni strani Ustavnega sodišča); menim, da je pravica zahtevati referendum ustavna pravica, ni pa človekova pravica; podrobneje o razlogih glej J. Sovdat, nav. delo, str. 630–633. 13 F. Grad, Ustavna sprememba, ustavna načela in ustavna razmerja, Javna uprava, št. 1–2 (2013), str. 31; glej tudi str. 23–24. 14 Prav tam, str. 23. 15 Prof. dr. Kaučič, vodja Strokovne skupine pri referendumskih ustavnih spremembah, meni, da določba ne preprečuje Ustavnemu sodišču, da ne bi presojalo in zavrnilo razpisa referenduma tudi v nekaterih drugih primerih; glej I. Kaučič, Zavrnitveni zakonodajni referendum, Javna uprava, št. 1–2 (2013), str. 44. Glej tudi I. Kaučič, Ustavnosodna presoja zakonodajnega referenduma po novem, Podjetje in delo, št. 6-7 (2015), str. 1352–1354. V tej smeri sem se spraševala tudi že sama; glej J. Sovdat, nav. delo, str. 628–629. Nasprotno pa prof. dr. Zagorc in doc. dr. Štajnpihler menita, da gre za taksativno navedene omejitve; glej S. Zagorc, T. Štajnpihler, O ustavni spremembi: pot do odločitve o (ne)dopustnosti razpisa referenduma, Pravna praksa, št. 14 (2015), priloga, str. III.

razlago ene od alinej, ki določajo omejitev. Pa vendar smo tako

mimogrede, brez podrobnejše proučitve in poglobitve dodali to obiter dictum stališče

o taksativnosti (44. točka obrazložitve). To zame ni sprejemljivo. Sprašujem se, ali bi,

če bi imeli danes pred seboj npr. zakon o izvedbi fiskalnega pravila iz tretjega

odstavka 148. člena Ustave, torej izvedbo ustavne norme drugega odstavka 148.

člena Ustave, sprejeli16 enako razlago. Veliko vprašanje je, ali je v prvih treh alinejah

drugega odstavka 90. člena Ustave podlaga za to, da o tem zakonu ne bi smeli imeti

referenduma (če je, je morebiti le v drugi alineji, seveda, če drugega odstavka ne

razlagamo kot taksativnega), čeprav uveljavitev zakona nedvomno pomeni odpravo

protiustavnosti, ki je tako kot vsaka protiustavna pravna praznina v resnici usmerjena

v zakonski red kot tak, ne pa v prav določeno zakonsko določbo, ki je bila pred tem

med drugim tudi zakonska podlaga za zadolževanje države. Zakon o izvedbi

fiskalnega pravila je bil sicer že uveljavljen, zato gre seveda za hipotetično vprašanje,

vendar je odgovor nanj enako poveden. Prav enako vprašanje bi se npr. lahko

zastavilo, ko bi šlo za zakon, ki bi pomenil izvrševanje ratificirane mednarodne

pogodbe, ko bi se torej zastavilo vprašanje spoštovanja enega temeljnih načel

mednarodnega prava, tj. načela pacta sunt servanda. Razlogi za ustavno prepoved

takega referenduma so po mojem mnenju mnogo močnejši (a fortiori) od razlogov za

njegovo prepoved, ko gre za zakone o (odobritvi) ratifikacije mednarodnih pogodb,17

ki so izrecno določeni v tretji alineji drugega odstavka 90. člena Ustave. Če bomo pri

zakonih, ki šele z njihovo uveljavitvijo inkorporirajo mednarodne pogodbe v notranji

pravni red in so hkrati podlaga za to, da se država sploh izreče, da je

mednarodnopravna obvezana s pogodbo (peta alineja 107. člena Ustave),

prepovedovali referendum, pri zakonih, ki pomenijo izvrševanje mednarodne

pogodbe, h kateri smo se mednarodnopravno že obvezali, pa ga dovoljevali, ker da ta

prepoved ni taksativno zajeta v drugem odstavku 90. člena Ustave, bo po mojem

mnenju bore malo ostalo od tega, da je Ustavno sodišče tudi varuh 8. člena Ustave in

s tem varuh spoštovanja mednarodnih instrumentov in ugleda države, ki resno in

bona fide izvršuje sprejete mednarodnopravne obveznosti. S stališčem o taksativnosti

ob poudarjanju, kako izrecno, jasno in določno so poslej v Ustavi navedeni primeri, ko

referenduma ni dopustno razpisati, lahko pridemo, žal mimogrede in ne da bi to

potrebovali za odločitev v tem primeru, prav do tega.

12. Drugi odstavek 90. člena Ustave potrebuje ustavnosodno razlago kot celota in po

posameznih alinejah. Prinesel je sicer "v Ustavi trdnejšo oporo ter jasno določene

okvire in meje18 (…) odločanja" Ustavnega sodišča,19 ni pa prinesel odločanja na

16 Še posebno glede na naša stališča v odločbi št. U-II-1/12. 17 Več o tem J. Sovdat, nav. delo, str. 629–630. 18 Poudarki s krepko pisavo J. S. 19 Predlog ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije, Strokovna skupina za zakonodajni referendum, delovni osnutek z dne 6. 3. 2013, str. 7. Delovni osnutek je bil obravnavan na 7. seji Ustavne komisije 21. 3. 2013; glej Poročilo o pripravi predloga ustavnega zakona št. 001-02/12-16 z dne 29. 3. 2013 (v dokumentu je sicer naveden datum 29. 3. 2012, vendar gre za očitno pomoto glede na to, da gre za poročilo s

taksativno določeni podlagi20 in nespoštovanja tega, da smo določeni za

varuha Ustave zaradi varstva njenih vrednot, ki se lahko skozi daljša obdobja tudi

spreminjajo. Ustava je živ pravni instrument in njena razlaga z upoštevanjem tega

sploh omogoča, da kljub družbenim spremembam živijo ustave z dolgotrajno

veljavnimi besedili.21

IV.

Razlaga četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave

13. Večinska odločitev četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave razlaga na

način, za katerega po mojem mnenju nima opore v ustavnem besedilu z vidika

jezikovne razlage, pa tudi razlaga po namenu te norme ji ne pritrjuje. Po tej določbi

torej referenduma ni dopustno razpisati "o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na

področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin (ali drugo protiustavnost)". Ključna

je za začetek razlaga besed "zakoni, ki odpravljajo protiustavnost" oziroma še ožje,

kaj pomeni "protiustavnost" – ali gre le za protiustavnost, ugotovljeno z odločbo

Ustavnega sodišča, ali gre tudi za protiustavnost, ki jo ugotovi Državni zbor sam in

sprejme zakon za njeno odpravo. Večinska odločitev trdi, da je ustavodajalec z

zapisom "protiustavnost" v resnici hotel zapisati in je zapisal le "protiustavnost,

ugotovljena z odločbo Ustavnega sodišča" (42. točka obrazložitve). Po mojem mnenju

tega ni niti hotel zapisati, niti ni zapisal. Večinska razlaga v resnici zožuje besedni

pomen. Sam izraz protiustavnost gotovo pomeni obe vrsti protiustavnosti, tako tisto,

seje, ki je potekala 21. 3. 2013 – v nadaljevanju Poročilo o pripravi Predloga ustavnega zakona), str. 5. 20 Obrazložitev Predloga ustavnega zakona govori o izrecni, vendar hkrati o "eksemplifikativni" določitvi zakonov, o katerih razpis referenduma ne bi bil dopusten, kar naj bi bila ustreznejša ureditev od veljavne, vendar ob tem zavedajoč se, da gre za pomensko in interpretativno odprte pravne pojme na ustavni ravni, ki da jih ni nikdar mogoče v celoti in vnaprej izčrpno opredeliti že na besedilni ravni. Glej Poročilo o pripravi Predloga ustavnega zakona, str. 14. Eksemplifikativno seveda pomeni ponazoritveno, podano v pojasnilo, le kot zgled (M. Tavzes, Veliki slovar tujk, Cankarjeva založba, Ljubljana 2002, str. 260), ne pa taksativno, kar zajema naštevanje vseh primerov (prav tam, str. 1133), kakor razumemo pomen teh dveh besed tudi v pravu. 21 Ali kot je bilo to že mnogo lepše povedano v sodbi, s katero je bila ugotovljena kot protiustavna ureditev, ki ni dovoljevala istospolnim osebam sklenitve zakonske zveze: "The task of expounding a constitution is crucially different from that of construing a statute. A statute defines present rights and obligations. It is easily enacted and as easily repealed. A constitution, by contrast, is drafted with an eye to the future. Its function is to provide a continuing framework for the legitimate exercise of governmental power and, when joined by a Bill or Charter of Rights, for the unremitting protection of individual rights and liberties. Once enacted, its provisions cannot easily be repealed or amended. It must, therefore, be capable of growth and development over time to meet new social, political and historical realities often unimagined by its framers. The judiciary is the guardian of the constitution and must, in interpreting its provisions, bear these considerations in mind." Tako v sodbi Pritožbenega sodišča za Ontario v zadevi Halpern in drugi proti Kanadi, [2003]. O. J. št. 2268, 42. točka, sklicujoč se na sodbo kanadskega vrhovnega sodišča v zadevi Hunter v. Southam Inc., [1984]. 2 S.C.R. 145.

ki jo ugotovi Ustavno sodišče, kot tisto, ki jo ugotovi zakonodajalec. Ob tem, ko

večinska odločitev na eni strani zoži jezikovni pomen ustavnega besedila, pa na drugi

strani doda še odpravljanje kršitev človekovih pravic, ugotovljenih s sodbo

Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP). Slednjega pa sama

jezikovna razlaga pojma protiustavnost neposredno niti ne omogoča. Do nje pridemo

šele z nadaljnjo razlago besedila, ki je odločba ne vsebuje.

14. Pa najprej glede slednjega – glede tega, da so zajeti tudi zakoni, s katerimi se na

podlagi sodb ESČP vzpostavlja ureditev, ki lahko omogoča odpravo posledic že

ugotovljenih kršitev (v pilotnih sodbah), predvsem pa naj v prihodnje zagotovi

preprečitev kršitve človekove pravice, ki jo je ugotovilo ESČP (kar velja najmanj22 za

vse sodbe ESČP v zadevah proti Sloveniji, s katerimi je ugotovljena kršitev). To

seveda velja v primerih, ko je razlog za ugotovljeno kršitev človekove pravice že v

sami zakonski normi, ne pa šele v neustrezni razlagi sodišč, ki se je rezultirala v

kršitev človekove pravice. S tem odločba glede na ustavno besedilo v jezikovnem

pomenu nedvomno nekaj bistvenega dopiše – ustavno besedilo namreč izrecno o

tem ne govori. Sama sicer nimam vsebinsko nič proti temu, ker pridem z ustrezno

razlago ustavnega besedila do enakega rezultata. Nenavadno pa je, zakaj te razlage,

ob poudarjeni trditvi o taksativnosti primerov, v katerih ni dopusten referendum, ne

vsebuje odločba. Zakaj po mojem mnenju drugi odstavek 90. člena Ustave kljub temu

zajema tudi izvršitev sodbe ESČP, s katero je med drugim država obsojena, ker krši

človekovo pravico ali temeljno svoboščino in do kršitve prihaja že na zakonodajni

ravni? Ker Ustava zahteva skladnost zakonov z mednarodnimi instrumenti, ki

obvezujejo Slovenijo (8. člen Ustave), in Ustavnemu sodišču daje pristojnost tudi za

nadzor nad njihovim spoštovanjem pri zakonskem urejanju (druga alineja prvega

odstavka 160. člena), zaradi česar drugi odstavek 22. člena Zakona o Ustavnem

sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – ZUstS)

pravi, da ocena ustavnosti zakonov obsega tudi oceno njihove skladnosti z

mednarodnimi instrumenti. Dodatni razlogi so razvidni tudi iz že predstavljenih

argumentov glede taksativnosti kot tudi iz vsebine nadaljnjih argumentov glede same

četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Njeno bistvo je namreč vsebinska

odprava kršitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, pri čemer ni pomembno, ali

so pravice oziroma svoboščine urejene v Ustavi ali v mednarodnih instrumentih, ker

so tudi vse, urejene v mednarodnih instrumentih, ustavno varovane (z načelom

največjega varstva človekove pravice ali temeljne svoboščine iz petega odstavka 15.

člena Ustave). Ko smo se s takim mednarodnim instrumentom hkrati podvrgli še

jurisdikciji mednarodnega sodišča in zavezali, da bomo izvršili njegove sodbe zoper

državo, velja to še toliko bolj.

15. Če se vrnem k razlagi pojma "protiustavnost". Jezikovna razlaga besedila

nedvomno zajema vsako protiustavnost. Jezikovno razlago je treba preizkusiti še z

22 Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-65/05 z dne 22. 9. 2005 (Uradni list RS, št. 92/05, in OdlUS XIV, 72).

drugimi vrstami razlage, ki jo po mojem mnenju, v nasprotju z večinskimi stališči,

potrdijo, ne pa zožijo. Potrdi jo namenska razlaga te določbe. Ne le, da je tak namen

ustavodajalec v ustavni spremembi pred dvema letoma, torej pred sorazmerno

kratkim časom, izrecno izrazil, zaradi česar po mojem mnenju zgodovinsko-

primerjalna razlaga, na katero se sklicuje odločba v 43. točki, ne more pripeljati do

drugačnega rezultata. Tudi ustavnopravno logičen se mi zdi ta namen.

16. Iz travaux préparatoires Ustavnega zakona lahko najprej razberemo, kaj je imel

pred očmi ustavodajalec. V delovnem osnutku Predloga ustavnega zakona (6. 3.

2013) je bilo besedilo četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave obrazloženo z

naslednjim besedilom: "Predlagani izključitveni razlog bi omogočil omejitev

referendumskega odločanja v primerih, ko bi morebitna zavrnitev uveljavitve

zakona preprečevala odpravo neustavnega stanja, kar vključuje tudi odpravo

kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Referendumsko odločanje je

mogoče omejiti, če je to nujno za zavarovanje druge ustavne vrednote, katere

kršitev že obstaja in jo je zato z novo zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi, če

je veljavna zakonska ureditev protiustavna, sprejeti zakon pa to protiustavnost

odpravlja na ustavnoskladen način. Ta razlog za nedopustnost razpisa

referenduma bi veljal predvsem v primeru protiustavnosti posameznih določb

zakona, ki bi jih ugotovilo Ustavno sodišče."23 Ta predlog je bil obravnavan na 7. seji

Ustavne komisije, na kateri je eden izmed članov Strokovne skupine prof. dr. Janez

Pogorelec menil, da je treba določbo razumeti tako, da mora obstajati poprejšnja

odločba Ustavnega sodišča, ker da bi sicer drugače prišlo "do novega (neprimernega)

instituta predhodne ocene ustavnosti, ki bi jo Ustavno sodišče moralo izvajati pod

pritiskom odločitve o dopustnosti referenduma in z njim povezanimi kratkimi roki".24

Vendar člani Ustavne komisije temu očitno niso sledili. Delovni osnutek Predloga

ustavnega zakona so namreč v celoti sprejeli z dvotretjinsko večino vseh članov (18

za, 0 proti),25 potem pa so se seznanili z obrazložitvijo ustavnega zakona, ki jo je

pripravila Strokovna skupina, in niso imeli pripomb na pripravljeno besedilo.26 Za tem

so odpravili neskladnost besedila glede na sprejeti amandma k 1. členu in vključili

poudarke iz razprave, pri čemer je v nadaljevanju navedeno celotno besedilo

obrazložitve Predloga ustavnega zakona.27 Del besedila, ki sem ga citirala iz

obrazložitve delovnega osnutka, je v obrazložitvi Predloga ustavnega zakona ostal

popolnoma enak.28 To besedilo govori o nujni omejitvi referendumskega odločanja, 1)

če je to nujno za zavarovanje druge ustavne vrednote, katere kršitev že obstaja in jo

je zato z novo zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi, 2) če je veljavna zakonska

ureditev protiustavna, sprejeti zakon pa to protiustavnost odpravlja na ustavnoskladen

23 Delovni osnutek Predloga ustavnega zakona o spremembi 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije z dne 6. 3. 2013, str. 7. Poudarki s krepko pisavo in podčrtanjem J. S. 24 Poročilo o pripravi Predloga ustavnega zakona, str. 7–8. 25 Prav tam, str. 11. 26 Prav tam. 27 Prav tam. 28 Glej prav tam, str. 15.

način. Pri tem razumem prvi del kot protiustavnost, ki je že ugotovljena z

odločbo Ustavnega sodišča,29 drugi pa kot protiustavnost, ki jo ugotovi sam Državni

zbor in jo z zakonom tudi odpravlja.30 Da je to razumevanje pravilno, nam potrdi tudi

nadaljevanje besedila, po katerem bo šlo "predvsem", kot izrecno pravi obrazložitev

Predloga ustavnega zakona, za primere, ko bo protiustavnost poprej ugotovljena z

odločbo Ustavnega sodišča. Večinska odločitev pa kljub temu pravi, da gre "izključno"

za primere, ko obstaja poprejšnja odločitev Ustavnega sodišča.

17. Četudi ne ostanemo zgolj na namenu te določbe, kot ga je očitno v ne tako

časovno oddaljeni ustavni reviziji izrazil ustavodajalec, o čemer nedvomno pričajo

(drugače, kot trdi 50. točka obrazložitve odločbe) travaux préparatoires, in se

vprašamo nasploh po namenu take ustavne določbe – po tem, zakaj je namen v

objektivnem pomenu31 v odpravljanju protiustavnosti kot take, ne glede na to, ali je že

ugotovljena z odločbo Ustavnega sodišča ali ne, pridemo do enakega rezultata. Res

je, da je tudi četrta alineja sestavni del določb drugega odstavka 90. člena Ustave, ki

omejujejo ustavno pravico zahtevati referendum. In res je, da je treba omejitve

pravice razlagati restriktivno, kar bi morebiti celo narekovalo zožitev besednega

pomena protiustavnosti. Vendar tu ni mogoče spregledati tega, zakaj prihaja do te

omejitve ustavne pravice. Zaradi nujnega varstva drugih ustavnih vrednot, pri čemer

imamo na drugi strani opravka s človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami.

Omejitev ustavne pravice je določena zaradi drugih, tudi z Ustavo varovanih pravic, ki

imajo pravno naravo človekovih pravic ali temeljnih svoboščin. Za njihovo

spoštovanje veljajo prav posebno stroga načela, ki jih Ustava določa v 15. členu. Med

drugim so njihove omejitve dopustne samo ob spoštovanju načela sorazmernosti, kar

pomeni, da se človekova pravica (ki ni absolutna) lahko le toliko umakne drugi pravici,

da še lahko govorimo o sorazmernem omejevanju te pravice. V hierarhiji ustavnih

vrednot človekove pravice in temeljne svoboščine gotovo zasedajo najvišje mesto.

Človek, njegovo dostojanstvo in njegova svoboda so namreč v samem temelju

demokratične države (1. člen Ustave in ustrezne ustavne določbe o človekovih

pravicah, vključno s 34. členom Ustave). Ustava mu priznava človekove pravice in

temeljne svoboščine, ki jih mora država varovati (prvi odstavek 5. člena). Namen

četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave je v tem, da se zagotovi njihovo

varstvo. Odločitev o tem, ali jih je treba zavarovati takrat, ko so kršene, ni prepuščena

prosti presoji zakonodajalca, enako ni prepuščena prosti volji volivcev na

referendumu. Ne gre ne za svobodo prvega, ne za svobodo drugih, temveč gre za

ustavno dolžnost varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Če jih ne zavaruje

zakonodajalec, mora za to poskrbeti Ustavno sodišče z izvrševanjem svoje vloge

29 Pri tem je treba seveda dodati: ali s sodbo ESČP ali s sodbo Sodišča Evropske unije, ki vse bolj postaja varuh človekovih (temeljnih) pravic, kar lahko zahteva tudi spremembo zakonodaje v državi članici, ko gre npr. za implementacijo direktiv (tretji odstavek 3.a člena Ustave). 30 Podobno smo izrecno zapisali tudi v odločbi št. U-II-1/12 (27. točka obrazložitve). 31 O objektivistični razlagi glede na ratio legis (constitutionis v tem primeru), kakor je dejansko razpoznaven prek normativnega besedila, glej M. Pavčnik, Teorija prava : prispevek k razumevanju prava, 4. pregl. in dop. izdaja, GV Založba, Ljubljana 2011, str. 383–385.

varuha Ustave. Zato mora to veljati tudi v razmerju do volivcev, kajti njim je po volji

Ustave z odločanjem na referendumu dana svoboda odločanja, ki je enaka

zakonodajni svobodi. O vprašanju, ali je treba zagotoviti odpravo nespoštovanja

oziroma kršitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, pa volivci ne morejo imeti

svobode v odločanju, ker Ustava zahteva, da jo je treba zagotoviti.32 S četrto alinejo

drugega odstavka 90. člena Ustave ustavodajalec tako že sam opravi oceno

sorazmernosti med ustavnimi vrednotami – med ustavno pravico zahtevati

referendum in med človekovimi pravicami ali temeljnimi svoboščinami, kadar so te

kršene.

18. Pri navedenem gotovo ne more biti namen take določbe, da razlikuje med

človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami in med njimi vzpostavlja neenakost.

Neenakost v tem pogledu, da bi bilo treba poskrbeti za njihovo takojšnje varstvo

samo tedaj, ko so take kršitve že ugotovljene z odločbo ustavnosodne oblasti,

medtem ko naj bi v primerih, ko bi te kršitve prav enako obstajale, pa o njih Ustavno

sodišče še ne bi razsojalo, lahko v nedogled izvajali referendume, če ne bi med njimi

Ustavno sodišče sprejelo odločitve o tem. Tudi, če si zatisnemo oči pred nedvomno

izraženim namenom ustavodajalca ob ne tako oddaljeni ustavni reviziji, pa si jih ne

moremo pred objektivnim pogledom na namen take ustavne določbe, ki prepoveduje

referendum zoper zakon, ki odpravlja kršitve (protiustavnost na področju) človekovih

pravic ali temeljnih svoboščin. Četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave zato

ni mogoče razlagati in favorem pravici zahtevati referendum, ampak jo je treba

razlagati in favorem človekovim pravicam, ki so kršene, zaradi česar je treba te

kršitve odpraviti.33 Ustava zahteva, da v takih primerih referendum ni dopusten.

19. Poleg navedenega z omejitvijo protiustavnosti na tiste, ugotovljene z odločbo

Ustavnega sodišča, postavimo zakonodajalca v nenavaden položaj v primerjavi z

Ustavnim sodiščem. V sistemu državne oblasti sta si Ustavno sodišče in

zakonodajalec enakovredna, kar smo že poudarili.34 Zakonodajalec je prvi, ki mora

skrbeti za ustavnost zakonske ureditve, Ustavno sodišče je tisto, ki mu je poklicano

postavljati ustavne meje in mora imeti v tem pogledu v primeru spora med naslovniki

zakonskih norm in zakonodajalcem o ustavnosti zakonske ureditve zadnjo besedo, ki

32 Zato se govori o ustavni demokraciji, ki jo doc. dr. Teršek označuje tudi kot "demokracijo temeljnih pravic" ali "temeljsko demokracijo", tj. "demokracijo, v kateri ni le oblast, temveč tudi ljudstvo samo vezano na določena trajna, sorazmerno nespremenljiva ter zavezujoča načela in vrednote, ki se kažejo v izročilu in doktrini temeljnih človekovih pravic in svoboščin," za katero "so namreč bistvenega pomena kakovostni poudarki na ustavnosti, ustavništvu ter človekovih pravicah, svoboščinah in temeljnih načelih vladavine prava, socialnosti in demokratičnosti, ne pa morebiti na politični (samo)volji parlamenta ali (samo)volji večine volilnih upravičencev". A. Teršek, Teorija legitimnosti in sodobno ustavništvo, Univerza na Primorskem, Znanstveno-raziskovalno središče, Univerzitetna založba Annales, Koper 2014, str. 402 in 407–408. 33 Četrti odstavek 15. člena Ustave; da bi se lahko odpravile posledice kršitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, je treba najprej odpraviti kršitve same. 34 Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-159/08 z dne 11. 12. 2008 (Uradni list RS, št. 120/08, in OdlUS XVII, 71).

jo mora zakonodajalec spoštovati. S tem se udejanja načelo ločitve oblasti. Vendar

v njem in v zvezi z njim ni nobene podlage, da bi lahko zakonodajalcu odrekali, da

sam, ne da bi ga k temu zavezalo s svojo odločitvijo Ustavno sodišče, poskrbi za

spoštovanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Te ustavne vrednote je namreč

ustavnopravno treba enako zavarovati, ne glede na to, ali zakonodajalec to dela po

odločbi Ustavnega sodišča ali pred njo. O tem, ali so bile v resnici ogrožene in ali je

odpravil protiustavnost, bo namreč tako in tako imelo zadnjo besedo Ustavno

sodišče, le da tokrat v okviru presoje ustavne dopustnosti zakonodajnega

referenduma. Jasno je, da se taka presoja pri omejitvenem razlogu, o katerem teče

beseda, vselej izvaja pod predpostavko, da bo zakon na referendumu zavrnjen. Če

ne bi bilo tako, ga iz tega razloga sploh ne bi bilo mogoče prepovedati, razlog bi

postal brezpredmeten, pravica zahtevati referendum pa bi glede njega postala

absolutna.

20. Človekove pravice bodo torej po večinskem stališču zavarovane takoj, če imamo

odločbo Ustavnega sodišča, ker referendum o zakonu, ki odpravlja protiustavnost, ne

bo dopusten. Če imamo povsem enako protiustavnost, Ustavno sodišče pa odreka,

da bi jo videlo, ker da jo ima premalo časa videti (v postopku ocene ustavne

dopustnosti nadaljevanja take protiustavnosti), se lahko zgodi, da bo zakon na

referendumu zavrnjen, človekove pravice pa še lep čas ne bodo spoštovane, dokler

ne bo dosežena ustrezna odločba Ustavnega sodišča. Imamo torej prvorazredne

kršitve človekovih pravic, ki jih je že ugotovilo Ustavno sodišče, in drugorazredne

kršitve človekovih pravic, ki jih še ni ugotovilo Ustavno sodišče. Po mojem mnenju to

ne gre. Zame so vse kršitve človekovih pravic v tem pogledu enake – treba jih je čim

prej odpraviti, če je do njih že prišlo, ker tako zahteva Ustava. Ne zaradi Ustavnega

sodišča ali zakonodajalca, temveč zaradi tistih ljudi, ki jim te človekove pravice po

volji Ustave pripadajo, zakonodajalec pa jim jih ni zagotovil. Vse človekove pravice in

temeljne svoboščine se mi v tem pogledu zdijo potrebne enakega ustavnega varstva,

Ustava nalaga enako dolžnost k njihovemu spoštovanju (prvi odstavek 15. člena

Ustave). Ustavi torej ni mogoče pripisati, da tega v četrti alineji drugega odstavka 90.

člena Ustave ne upošteva. Prav tako ji ni mogoče pripisati, da zakonodajalca oprošča

dolžnosti, da sam ugotovi protiustavnost in jo odpravi, da bi zavaroval človekove

pravice, ne da bi bil zoper njegovo odločitev že po pravilu dopusten referendum, ki

lahko izniči to njegovo ustavno dolžnost.

21. Pri tem se lahko celo strinjam z večino, da tudi, če bi bila v četrti alineji drugega

odstavka 90. člena Ustave dopisana beseda "ugotovljena" (protiustavnost), to ne bi

prav nič vplivalo na pomen besedila. Ugotovljena protiustavnost bi bila še vedno

lahko tista, ki jo je ugotovilo Ustavno sodišče, ali pa tista, ki jo mora predhodno

ugotoviti Državni zbor, da sprejme zakon za njeno odpravo, o katerem ni dopusten

referendum. V obeh primerih gre za to, da je treba najprej ugotoviti protiustavnost, kar

je šele podlaga za sprejem zakona, ki jo odpravlja.

22. Namenska razlaga tako v celoti pritrdi jezikovni razlagi, da Ustava zajema oboje:

tako protiustavnost, ugotovljeno z odločbo Ustavnega sodišča, kot tudi protiustavnost,

ki jo ugotovi zakonodajalec sam in jo mora, kot navaja tudi večinska odločba,

odpraviti, ne da bi čakal na odločbo Ustavnega sodišča; ker je to zakonodajalčeva

ustavna dolžnost. Ko gre za zakone, je pravzaprav prav zakonodajalec prvi poklican k

spoštovanju Ustave, Ustavno sodišče ima pri tem, ali jo je tudi v resnici spoštoval, le

zadnjo besedo – tako pri naknadni kontroli ustavnosti zakonov kot pri predhodni

kontroli ustavne dopustnosti zakonodajnega referenduma.

23. Ustava torej po mojem mnenju zajema oba primera. Seveda pa se glede na to,

kateri primer imamo pred seboj, pojavi razlika v samem postopku ocene dopustnosti

referenduma. Če bomo imeli pred seboj poprejšnjo odločbo Ustavnega sodišča in bo

šlo za zakonodajni odziv nanjo, bo to v postopku ocene ustavnosti odločitve

Državnega zbora že ugotovljeno dejstvo. Odločba Ustavnega sodišča o

protiustavnosti zakona učinkuje erga omnes in obvezuje tudi sámo Ustavno sodišče.

Pri tem dejstvo, da je Ustavno sodišče morebiti določilo način izvršitve svoje odločbe

in z njim začasno uredilo posamezno vprašanje do odziva zakonodajalca, tu ne igra

nobene vloge. Tudi v takem primeru bi bil referendum zoper sprejeti zakon v bistvu

referendum zoper odločbo Ustavnega sodišča. Tudi, če bi zakonodajalec za odpravo

protiustavnosti izbral drugačno zakonsko ureditev od tiste, ki jo je z načinom izvršitve

določilo Ustavno sodišče.35 Pogoj četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave

pa seveda je, da mora protiustavnost s sprejetim zakonom odpraviti. Če bo šlo za

primer, ko zakonodajalec sam ugotovi protiustavnost, bo trditveno in dokazno breme,

da gre za protiustavnost, na zakonodajalcu,36 predlagatelj (pobudnik) referenduma pa

bo to moral izpodbiti pred Ustavnim sodiščem. V tem se povsem strinjam z odlično

analizo, ki sta jo naredila prof. dr. Zagorc in doc. dr. Štajnpihler,37 ki tudi jasno

povesta, da mora Ustavno sodišče v takem primeru predhodno odgovoriti na

vprašanje, ali gre za zatrjevano protiustavnost.38

24. Ustavno sodišče bo torej v vsakem primeru tisto, ki bo imelo zadnjo besedo o

tem, ali gre v resnici za protiustavnost. Spet bo postavljeno v vlogo, ki mu je v ustavni

demokraciji zaupana v razmerju do zakonodajalca in do demokratične večine. Le da

bo šlo tokrat za odločitev o predhodnem vprašanju, kot pravita spoštovana kolega,

ker se bo ta reflektirala v odločitvi o dopustnosti referenduma, in ne za pravo (do

konca izvedeno) a priori oceno ustavnosti zakona, ki se na koncu izvede z

avtoritativnim učinkom (prepoved uveljavitve protiustavnega zakona). Bistvo tako

vnaprejšnje kot naknadne ocene ustavnosti zakonov pa ni v sami vrsti učinka, ki ga

35 Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-163/99 z dne 23. 9. 1999 (Uradni list RS, št. 80/99, in OdlUS VIII, 209). 36 Ali kot smo rekli v 27. točki obrazložitve odločbe št. U-II-1/12, je tedaj mogoče od zakonodajalca zahtevati, naj izpolni trditveno in dokazno breme tako, da prepriča Ustavno sodišče o protiustavnosti veljavnega zakona. 37 Glej S. Zagorc, T. Štajnpihler, nav. delo, str. IV in V. 38 Prav tam, str. VI.

povzročata (vnaprejšnja prepoved uveljavitve zakona, naknadna

razveljavitev zakona) v pravnem redu, pač pa v tem, da je Ustavno sodišče tisto, ki

ima o ustavnosti zakona, ki ga je zakonodajalec sprejel, zadnjo besedo. Zato mirno

lahko govorimo za potrebe tega postopka o a priori oceni ustavnosti zakona znotraj

postopka o dopustnosti referenduma.

25. Tako se velja še nekoliko pomuditi pri omenjenem argumentu prof. dr. Pogorelca

o neprimernosti a priori ocene ustavnosti zakonov oziroma o neprimernosti takega

odločanja o ustavnosti zakona kot o predhodnem vprašanju v tem postopku. A priori

ustavnosodna presoja zakonov po mojem mnenju v teh zadevah ni neprimerna, niti

ob instrukcijskem roku 30 dni za odločitev Ustavnega sodišča ne. Prej nasprotno. Kot

polno tovrstno presojo jo izvaja celo kot običajno oceno ustavnosti zakonov kar nekaj

ustavnih sodišč, med katerimi je najbolj znano francosko ustavno sodišče (Conseil

constitutionnel). V njeno ureditev tudi ob zadnji ustavni reviziji niso posegli, kljub

uvedbi še a posteriori ocene ustavnosti zakonov. Conseil constitutionnel jo mora

izvajati v roku 30 dni,39 v vsakem primeru posebej. Z vidika enakosti pred zakonom in

pravne varnosti se a priori oceni ustavnosti zakonov daje celo prednost pred

naknadno sodno kontrolo, ker prepreči uveljavitev protiustavnega zakona. Pri nas je

ustavno opredeljena pri oceni ustavnosti mednarodnih pogodb,40 tu pa jo uvaja zakon

na podlagi enajste alineje prvega odstavka 160. člena Ustave. O tem, zakaj dopustiti

prav pri odločanju o ustavni dopustnosti zakonodajnih referendumov tako vrsto

ustavnosodne presoje, se mi zdi prav opozoriti že na pritrdilno ločeno mnenje prof. dr.

Boštjana M. Zupančiča k odločbi št. U-I-266/95. Mnogo let po tem je Beneška

komisija sprejela Kodeks dobre prakse o referendumih41 in v njem izrecno priporočila,

naj se procesna in vsebinska kontrola veljavnosti besedil (procedural and substantive

validity of texts submitted to a referendum) izvaja pred glasovanjem, pri čemer naj

nacionalna zakonodaja opredeli, ali je taka presoja obvezna ali izbirna.42

26. Zakaj naj se ustavnost zakona preveri poprej in ne naknadno? Prvi razlog je

povezan z ustavno visokim varstvom človekovih pravic (in drugih ustavnih vrednot), ki

ga je v tem primeru mogoče zagotoviti prav na ta način. Drugi je povezan z

nadaljevanjem vsebine četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave in se

nanaša na "odpravljanje" protiustavnosti. Tudi s tega vidika namreč ne gre za nič

drugega kot za izvajanje a priori ocene ustavnosti zakona, ki naj se predloži v

referendumsko odločanje. A priori ocena ustavnosti je tako v vsakem primeru po

naravi stvari vgrajena v to določbo Ustave in s tem v pristojnost Ustavnega sodišča.

Tretji in najpomembnejši razlog je tu zaradi že omenjenega spoštovanja svobodnega

39 K čemur ga zavezuje tretji odstavek 61. člena Ustave Republike Francije. 40 Pa smo prvo tako oceno v zadevi št. Rm-1/97, v kateri je bila zahteva vložena 15. 5. 1997, ko je bilo treba sprejeti še precedenčna stališča v zvezi s samo pristojnostjo, opravili v zelo kratkem času. 41 Code of Good Practice on referendums, sprejet na zasedanju 16. in 17. 3. 2007, na voljo na <http://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD%282007%29008-e> (16. 10. 2015). 42 Tretja alineja d) II. 3. 3. točke Kodeksa, str. 11.

izražanja volje volivcev. Kaj bi ostalo od njihove svobode, če bi jim bilo že vnaprej

predočeno, da sicer lahko glasujejo za zakon, ki ga imajo pred seboj, lahko pa

računajo s tem, da ga bo Ustavno sodišče pozneje kot protiustavnega razveljavilo?

Lahko pod takimi pogoji še govorimo o svobodno izraženi volji? Zato se ne morem

strinjati niti z logiko iz 49. točke obrazložitve odločbe, po kateri ni nobenih ovir, da se

na referendumu znajdejo domnevno protiustavni zakoni, ker jih bo, če jih volivci ne

zavrnejo in bodo torej uveljavljeni, tako ali tako lahko razveljavilo Ustavno sodišče.

Seveda se tudi to na koncu koncev lahko zgodi. Vselej se lahko zgodi takrat, ko sploh

ni sprožena ocena ustavne dopustnosti referenduma (oziroma pred njim sprejeta

odločitev Državnega zbora o zavrnitvi njegovega razpisa). Če je sprožena in je njena

vsebina usmerjena prav v táko protiustavnost, pa to po mojem mnenju ne gre. Ko

smo (v skladu s pravili) poklicani, da opravimo svojo ustavno vlogo varuha Ustave in

v tem okviru še posebno spoštovanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin, smo jo

dolžni opraviti, četudi v okviru a priori ocene ustavnosti zakona.

27. Tudi v tem pogledu glede na večinska stališča spet pride do neenake obravnave

človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Da bi Ustavno sodišče lahko ugotovilo, ali

sprejeti zakon odpravlja protiustavnost, mora torej v vsakem primeru opraviti (a priori)

oceno ustavnosti sprejetega zakona43 – le če je ta ustavnoskladen, lahko rečemo, da

odpravlja44 protiustavnost. To presojo mora Ustavno sodišče opraviti v okviru

odločanja o dopustnosti referenduma. Torej bo moralo tudi po večinski odločitvi to

presojo tako in tako opraviti, kadar bo poprej protiustavnost ugotovljena z odločbo

Ustavnega sodišča. Če bo zakonodajalec odpravljal protiustavnost, ki jo je ugotovil

sam, pa bo tudi, če nam bo še tako očitno zatrdil in ustavnopravno utemeljil

protiustavnost, najprej izveden referendum in po tem bo ob zavrnitvi zakona šele v

rednem postopku ustavnosodne presoje lahko prišlo do ugotovitve protiustavnosti.

Šele, ko bo zakonodajalec potem še enkrat uzakonil enako ureditev, ki je bila že

zavrnjena na referendumu, bo lahko prišlo do odprave protiustavnosti; o tem, ali jo je

treba odpraviti, šele tokrat ne bodo smeli več odločati volivci. Vmes bodo človekove

pravice ali temeljne svoboščine ne samo neenako obravnavane, temveč bodo ostale

ustavno nedopustno nezavarovane. Ustavni sodniki si bomo pa pri tem zatisnili oči.

To je po mojem mnenju v nasprotju z namenom ustavne določbe, ki jo razlagamo.

28. Ker menim, da je treba četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave razlagati

tako, da se nanaša tudi na primere, ko zakonodajalec sam ugotovi obstoj

protiustavnosti in za njeno odpravo sprejme zakon, bi moralo Ustavno sodišče po tej

ugotovitvi nadaljevati z vsebinsko presojo, v kateri bi ocenili ustavnost sklepa

Državnega zbora, s katerim je zavrnil razpis zakonodajnega referenduma. Odločbi

Ustavnega sodišča, v katerih smo že ugotovili nedopustno diskriminacijo oseb na

43 Kar še dodatno kaže na to, da argument o uvajanju "novega (neprimernega) instituta" v ta postopek zgreši, saj v vsakem primeru pride do njegove nujne uporabe – le da je vprašanje, ali enkrat ali dvakrat v istem postopku. 44 Ni torej dovolj že, da se zakonodajalec odzove, temveč mora biti ta odziv takšen, da protiustavnost odpravlja.

podlagi spolne usmerjenosti, sta tu za povrh, pa se tudi glede njih ne morem

strinjati z argumentacijo Ustavnega sodišča.

V.

Ustavnost sklepa Državnega zbora

29. Tako pridemo do 51., 52. in 53. točke obrazložitve odločbe, ki so zame enako

nesprejemljive kot skoraj vse pred njimi. Z njimi se je večinska odločitev v resnici

izognila vsebinski presoji ustavnosti izpodbijanega sklepa. Zato pa očita

zakonodajalcu, da je sprejel zakonsko ureditev, "s katero sicer posredno, prek njenih

refleksnih učinkov na druga pravna področja, odpravlja protiustavnost" (torej jo

vendarle lahko celo odpravlja?), pri čemer "spreminja ureditev vprašanj, ki z

ugotovljeno protiustavnostjo niso v neposredni zvezi", zaradi česar naj ne bi šlo za

odpravljanje protiustavnosti v smislu ustavne določbe. Ta očitek je povezan ne le s

tem, v katerih primerih smo doslej že ugotovili protiustavnosti, ampak očitno

predvsem z ugotovitvijo na koncu 52. točke obrazložitve, po kateri doslej Ustavno

sodišče ni ugotovilo protiustavnosti veljavne opredelitve zakonske zveze in pogojev

za njeno sklenitev. Pri tem je rečeno (51. točka obrazložitve), da sicer Državni zbor

sme v okviru svojih pristojnosti avtonomno izbirati način, kako in v katerem zakonu bo

odpravil protiustavnost (ki sta jo ugotovili Ustavno sodišče ali ESČP). Izraz njegove

svobode da je, če to stori na posreden način tako, da spremeni druge ureditve, ki

poprej niso bile ugotovljene kot protiustavne, vendar da ima toliko svobode kot on tudi

ljudstvo, zaradi česar táko odpravljanje protiustavnosti sploh ne more biti razlog za

nedopustitev referenduma. Tu gre za razlago pojma "odpravljanje" protiustavnosti, ki

zame ni sprejemljiva.

30. Torej ni pomembno, ali je zakonodajalec v resnici odpravil protiustavnost zaradi

kršenja človekovih pravic. Kot da ne bi bilo prav to ustavno bistvo četrte alineje

drugega odstavka 90. člena Ustave. Odločilno je, da si je "drznil" to storiti s

spremembo zakona, za katerega doslej še ni izrecno ugotovljena protiustavnost z

odločbo Ustavnega sodišča. Ne samo, ko gre za ureditev protiustavnih pravnih

praznin kot v tem primeru, tudi sicer je ustavnopravno stvar nomotehnične svobode

(ocene primernosti) zakonodajalca, v katerem zakonu bo urejal katere vsebine, ki jih

mora urediti. Če bi šlo zgolj za vprašanje, ali naj bo nekaj urejeno v enem ali v

drugem zakonu, bi se o tem lahko odvijal tudi referendum, čeprav bi bilo to

pravzaprav sámo po sebi nedostojno referenduma, ki naj bi bil namenjen sprejemanju

pomembnih družbenih odločitev, ne pa temu, v katerem zakonu naj zakonodajalec kaj

uredi. Tu bistvo sploh ni v slednjem – temveč je v tem, da imamo vsebinsko

protiustavnost in da mora zakonodajalec vsebinsko tudi odpraviti protiustavnost.

Dokler predlagatelj/pobudnik referenduma ne dokaže, da je zakonodajalec

odpravljanje protiustavnosti zlorabil, da bi se izognil referendumu – kajti to trditveno in

dokazno breme gre njemu in ne Državnemu zboru –, ali dokler ne dokaže, da je v

nasprotju s trditvami Državnega zbora sprejeti zakon protiustaven, Državnemu

zboru ni mogoče očitati, da je s tem, ko je odpravil protiustavnost, to storil v drugem

zakonu. V tem primeru je zakonodajalec tudi izrecno utemeljil, zakaj odpravlja

protiustavnosti prav na tak način. V tem, da mora odpraviti protiustavnost, pa niso ne

zakonodajalec, ne volivci svobodni, na kar sem že opozorila.45

31. Poleg tega ne drži, da v tem primeru ne gre za neposredno povezanost ureditev.

Državni zbor najprej razloži, kako je razumel ustavnopravne razloge, s katerimi smo

utemeljili protiustavnost v odločbah št. U-I-425/06 in št. U-I-212/10, in sicer, da je

"tako v primeru istospolnih partnerjev kot raznospolnih partnerjev bistvena značilnost

stabilna povezanost dveh oseb, ki sta si blizu, si medsebojno pomagata in se

podpirata", in da gre za "po vsebini enak dejanski položaj, v katerem sta dva človeka

povezana v par, pri čemer njuno (relativno trajno) razmerje bistveno opredeljujejo

njuna čustvena, duhovna in seksualna povezanost na skupni življenjski poti".

Predpostavljam, da smo s to argumentacijo mislili resno in da iz nje izhaja prepoved

diskriminacije na podlagi osebne okoliščine – v tem primeru spolne usmerjenosti tudi

v vseh drugih primerljivih primerih. Pritožbeno sodišče za Ontario je že mnogo let

pred tem uporabilo povsem enak argument v prid temu, da je tudi istospolno

usmerjenim osebam treba omogočiti prav sklepanje zakonskih zvez.46 Pri tem je to

povezalo neposredno z dostojanstvom oseb v istospolnih razmerjih. In prav za to gre

– za pravico skleniti zakonsko zvezo in za vse pravice, ki so posameznikom dane na

številnih pravnih področjih zato, ker so v zakonski zvezi – v tem pravno varovanem

položaju.

32. Če pogledamo pobliže protiustavnosti, kot so v izpodbijanem sklepu Državnega

zbora navedene, skupaj z utemeljitvijo, za kakšne protiustavnosti gre, kaj hitro

ugotovimo, da so vse te pravice neposredno povezane prav s položajem zakonca v

zakonski zvezi (oziroma zunajzakonskega partnerja v zunajzakonski skupnosti, ne da

bi to v nadaljevanju posebej ponavljala). Pripadajo namreč prav drugemu zakoncu

zato, ker je zakonec in ker je za razmerja med zakoncema značilno prav tisto, kar

smo zapisali v naših navedenih odločbah. V zvezi s tem nepriznavanje nekaterih

pravic tudi istospolno usmerjenim osebam po naravi stvari prizadene tudi otroke, ki z

njimi živijo in ki morajo biti še posebno varovani. Pri tem gre tudi za pravice, ki so

ustavno varovane kot človekove pravice, kot je npr. pravica do zdravstvenega

varstva, za katero Državni zbor posebej utemeljuje protiustavnost. In tudi, če niso vse

ustavno varovane kot take in bi šlo zgolj za zakonske pravice, so te v Republiki

Sloveniji pred nedopustno diskriminacijo na podlagi spolne usmerjenosti prav tako

45 Če bi bili, bi, kot pravi prof. dr. Kaučič, zavrnitev takega zakona na referendumu pomenila nadaljevanje protiustavnega stanja in bi bila ustavnopravno nevzdržna. Glej I. Kaučič, nav. delo (2015), str. 1349. 46 Glej sodbo v zadevi Halpern in drugi proti Kanadi, ki ji je pozneje vsebinsko gledano pritrdilo tudi Vrhovno sodišče Kanade v sodbi Reference re Same-Sex Marriage [2004] 3 S. C. R. 698, 2004 SCC 79 z dne 9. 12. 2004. Primerjaj tudi sodbo Ustavnega sodišča Belgije št. 159/2004 z dne 20. 10. 2004.

ustavno varovane po načelu največjega varstva človekovih pravic iz petega

odstavka 15. člena Ustave, na kar opozarja tudi Državni zbor v izpodbijanem sklepu.

Republika Slovenija je namreč ratificirala Protokol št. 12 h Konvenciji o varstvu

človekovih pravic in temeljnih svoboščin,47 ki uvaja v 1. členu prepoved diskriminacije

na podlagi osebne okoliščine kot samostojno konvencijsko pravico48 tudi v primerih,

ko gre "le" za zakonske pravice.49 Res je, da je ta protokol doslej ratificiralo samo 18

držav, od tega 8 držav članic Evropske unije. Med slednjimi so Finska, Luksemburg,

Nizozemska in Španija, ki so že uzakonile zakonsko zvezo istospolno usmerjenih

oseb, mi pa smo v družbi Hrvaške, Cipra in Romunije med tistimi, ki je še niso. Druge

države članice Evropske unije pa tega protokola še niso ratificirale. Glede na to je

položaj v tem pogledu pri nas drugačen kot npr. v Avstriji, ZRN ali Italiji.

33. Ker so vse izvedene pravice prav neposredno povezane s tem, ali gre za zakonca

(in z njim enakopravno obravnavane položaje), po mojem mnenju tu ni mogoče

govoriti o refleksnih učinkih odpravljanja protiustavnosti. Ne drži, kot pravi odločba v

52. točki, da zakonodajalec ni neposredno odpravljal že ugotovljene protiustavnosti,

temveč naj bi urejal nekaj drugega, kot smo mu naložili z odločbo št. U-I-425/06. S to

odločbo smo mu na posameznem področju naložili prav odpravo diskriminacije na

podlagi spolne usmerjenosti. Zakonodajalec pa ni odpravil samo te protiustavnosti,

temveč je odpravil (glede na zatrjevano v izpodbijanem sklepu) še druge

protiustavnosti. Se pravi, če bi odpravil le to protiustavnost, ki smo jo že ugotovili,

referendum ne bi bil dopusten, ker je odpravil še celo vrsto drugih, pa je dopusten? In

mu pri tem zažugamo še, naj ne pozabi odpraviti protiustavnosti, ki smo jo že

ugotovili. Logično je, da je Državni zbor odpravil protiustavnosti prav s tem, ko je tudi

tem osebam omogočil sklenitev zakonske zveze, ki jo Ustava s prvim in drugim

odstavkom 53. člena varuje kot človekovo pravico. Saj prav to, da se s takim

sprejetim zakonom odpravljajo tudi protiustavnosti, ki jih zatrjuje in utemeljuje Državni

zbor, kaže, kako gre za neposredno povezane stvari. Če ne bi bile, tudi do odprave

protiustavnosti s sprejetim zakonom ne bi moglo priti.

34. Ureditvi, po kateri lahko zakonsko zvezo skleneta tudi istospolno usmerjeni osebi,

po mojem mnenju ni mogoče oporekati ustavnosti. Če sprejeti zakon ni protiustaven,

se z njim v smislu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave odpravlja

protiustavnost. Ustava namreč ne zapoveduje, da bi zakonsko zvezo lahko sklenila le

moški in ženska. Glede na to, da smo ratificirali Protokol št. 12 k EKČP, Ustava pa v

47 Zakon o ratifikaciji Protokola št. 12 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, Uradni list RS, št. 46/10, MP, št. 8/10 – v nadaljevanju Protokol št. 12 k EKČP. 48 Glej sodbo velikega senata ESČP v zadevi Sejdić in Finci proti Bosni in Hercegovini z dne 22. 12. 2009. 49 Gre za samostojno konvencijsko pravico zunaj 12. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – EKČP), glede katerega ESČP še vztraja pri vzpostavljanju minimalnih standardov za vse članice Sveta Evrope, o čemer obstajajo tudi resne kritike. Glej P. Johnson, "The Choise of Wording must be Regarded as Deliberate": Same-sex Marriage and Article 12 of the European Convention on Human Rights, European Law Review, let. 40, št. 2 (2015), str. 207–224.

drugem odstavku 53. člena prepušča ureditev zakonske zveze zakonski

ureditvi, veljajo za nas strožja merila od tistih, ki veljajo v drugih državah, ki se s tem

mednarodnim instrumentom niso zavezale, čeprav so prenekatere od njih že

uzakonile tako zakonsko zvezo. Poleg tega mora zakonodajalec, ko mu Ustava

prepušča z zakonskim pridržkom ureditev človekove pravice, poskrbeti tudi za to, da

pri zakonskem urejanju spoštuje prvi odstavek 14. člena Ustave. Ta pa prepoveduje

diskriminacijo na podlagi spolne usmerjenosti.

35. Odločba se zaradi razlage četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, ki se

mi ne zdi ustavnopravno prepričljiva, v resnici izogne resni ustavnopravni obravnavi

ustavnosti izpodbijanega sklepa Državnega zbora. Zato se bom tudi sama ustavila na

povedanem, ne da bi šla v podrobno analizo. To, kar se mi kaže sedaj, na podlagi

tega, kar sem navedla, in ob odsotnosti argumentov, ki bi me prepričali o nasprotnem,

mi vsekakor ne dovoljuje, da bi se priključila izreku odločbe.

dr. Jadranka Sovdat

Sodnica

Številka: U-II-1/15-22

Datum: 19. 10. 2015

ODKLONILNO LOČENO MNENJE SODNICE JASNE POGAČAR K ODLOČBI ŠT. U-II-1/15

1. Ne strinjam se z razlago, da se izključitveni razlog iz četrte alineje drugega

odstavka 90. člena Ustave nanaša samo na zakone, s katerimi se odpravlja tista

protiustavnost, ki jo je predhodno že ugotovilo Ustavno sodišče ali Evropsko sodišče

za človekove pravice (ESČP). Ocenjujem, da ni prepričljiva in da nima opore v Ustavi.

2. Da je pravna razlaga o pomenu pravnega pravila prepričljiva, mora biti celovita in

podprta z argumenti, ki sledijo uveljavljenim metodam razlage. Te so sicer različne,

se pa dopolnjujejo, ker vodijo k ugotovitvi istega cilja, to je k iskanju pravega pomena

že oblikovanega pravnega pravila. Predmet oziroma temelj pravne razlage je besedilo

pravnega pravila, zato pride najprej na vrsto razlaga jezikovnih znakov. Jezikovna

razlaga je vpeta v jezikovni okvir, razlaga, na kateri temelji odločitev Ustavnega

sodišča, pa je osredotočena na vprašanje, kdo je tisti, ki je ugotovil protiustavnost,

katere odprava je predmet zakona, za katerega je predlagan razpis zakonodajnega

referenduma. Odprava protiustavnosti naj bi namreč z logično nujnostjo

predpostavljala predhodno ugotovitev protiustavnosti, kajti ni mogoče odpravljati

nečesa, za kar tisti, ki to odpravlja, niti ne ve, da to, kar odpravlja, sploh obstaja. Po

razlagi, na kateri temelji odločitev Ustavnega sodišča, naj bi torej zakonodajalec

odpravljal protiustavnost samo v primeru, ko bi ga k temu neposredno zavezovala

odločba Ustavnega sodišča ali sodba ESČP.

3. Jezikovni okvir za razlago četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave tvori

naslednje besedilo:

"Referenduma ni dopustno razpisati o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na

področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost."

Ustavodajalec je uporabil splošen izraz protiustavnost, ki se glede na opredelitev v

Slovarju slovenskega knjižnega jezika uporablja tako za označevanje lastnosti (npr.

predpisa) kot stanja na posameznem področju. Tudi pravna terminologija

označuje s tem izrazom stanje neskladnosti z Ustavo, bodisi da gre za že urejeno

materijo ali za vprašanje, ki bi po Ustavi moralo biti z zakonom urejeno, pa ni. V

slednjem primeru govorimo o protiustavni pravni praznini. Iz vseh jezikovnih znakov

po mojem mnenju ni mogoče sklepati, da naj bi bil izključitveni razlog iz četrte alineje

drugega odstavka 90. člena Ustave namenjen samo odpravi tiste protiustavnosti, ki jo

je predhodno že ugotovilo Ustavno sodišče ali ESČP. Mogoče pa je razbrati, da

vprašanje, kdo je tisti, ki je ugotovil protiustavnost, katere odprava je predmet zakona,

za katerega je predlagan razpis zakonodajnega referenduma, sploh ni pomembno.

Če bi bila odprava z odločbo predhodno ugotovljene protiustavnosti edini smisel

navedenega izključitvenega razloga, bi ustavodajalec nedvomno že besedilo drugače

oblikoval in določno izrazil, da želi doseči le, da se volivci na referendumu ne bi

opredeljevali do vsebine odločb Ustavnega sodišča ali sodb ESČP.

4. Ustavno sodišče je pristojno za odločanje o skladnosti zakonov z Ustavo, vendar je

ta pristojnost namenjena uporabi in razvijanju Ustave ter utrjevanju ustavnosti in

zakonitosti ter uresničevanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Že po naravi

stvari ni mogoče sklepati, da obstaja protiustavnost samo v primeru, če tako

predhodno ugotovi Ustavno sodišče z odločbo. Ustavno sodišče je sicer najvišji organ

sodne oblasti na področju varstva ustavnosti in zakonitosti ter človekovih pravic in

temeljnih svoboščin, ne pa edini organ, ki bi uporabljal ali skrbel za uporabo Ustave.

S svojimi odločitvami sporoča stališča o tem, kako je treba razlagati in uporabljati

Ustavo, opozarja na ugotovljene protiustavnosti in nezakonitosti ali na kršitve

človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ter zapoveduje njihovo odpravo. Odločbe

Ustavnega sodišča imajo učinke splošnega pravnega akta,1 kar pomeni, da

zavezujejo vse. Zavezujejo tudi zakonodajalca, da ravna po odločbi Ustavnega

sodišča. To pa ne pomeni, da omejujejo zakonodajalca pri uporabljanju Ustave.

Ustava daje Ustavnemu sodišču samo pristojnost za odločanje v sporu, ki se začne

ali po vloženi zahtevi ali pobudi. Za ustavnosodno odločanje o skladnosti zakona z

Ustavo je namreč bistveno, da obstaja razlog za ukrepanje, in sicer sporno razmerje,

ki ga je treba razrešiti v okviru varovanja Ustave. Samo v takem sporu je Ustavnemu

sodišču zaupano dokončno in avtoritativno ugotavljanje protiustavnosti. V Ustavi torej

ne najdem opore za stališče, da je protiustavnost podana samo v primerih, ko tako

predhodno z odločbo ugotovi Ustavno sodišče.

5. Iz besedila četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave je po mojem mnenju

nedvoumno, da za razumevanje besedne zveze "odpravljajo protiustavnost na

področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost" ni

pomembno, ali je protiustavnost predhodno ugotovljena z odločbo Ustavnega sodišča

ali sodbo ESČP. Pomembno je to, da zakonodajalec utemelji obstoj protiustavnosti in

način njene odprave, v primeru spora pa ima v okviru svojih pristojnosti in v vlogi

končnega razlagalca Ustave zadnjo besedo seveda Ustavno sodišče. Argumenti

1 Glej npr. sklep Ustavnega sodišča št. Up-271/98 z dne 28. 10. 1998.

zgodovinsko-primerjalne razlage prejšnje in veljavne ureditve zakonodajnega

referenduma tudi ne morejo pritrditi pomenu, ki ga izključitvenemu razlogu iz četrte

alineje drugega odstavka 90. člena Ustave daje odločitev Ustavnega sodišča.

Primerjava vloge Ustavnega sodišča v postopku za razpis zakonodajnega

referenduma kot tudi ocena, s katero je ustavodajalec utemeljil neustreznost prejšnje

ureditve, pri čemer se je med drugim skliceval tudi na nepredvidljivost in nejasnost pri

izvrševanju pravice zahtevati razpis zakonodajnega referenduma ter na nevarnost

arbitrarne presoje pri odločanju Ustavnega sodišča o tem, ali bi zaradi odložitve

uveljavitve zakona ali zaradi njegove zavrnitve na referendumu nastale protiustavne

posledice, niso argumenti, ki bi dajali četrti alineji drugega odstavka 90. člena Ustave

smisel v zagotovitvi uresničevanja odločb Ustavnega sodišča ali sodb ESČP. V

razpravah o spremembi 90. člena Ustave so bila sicer izražena različna stališča v

zvezi z oblikovanjem vsebine navedenega izključitvenega razloga, tudi takšna, ki jim

je v odločbi sledilo Ustavno sodišče, vendar so za odločanje Ustavnega sodišča v

sporu o razpisu zakonodajnega referenduma pomembna samo stališča

ustavodajalca. Ne gre za stališča, ki bi pojasnjevala namen, ki bi bil lasten oblikovalcu

novega pravnega pravila, pač pa za stališča, ki so vodila ustavodajalca, da je sprejel

odločitev, da se v pravni red umesti novo pravilo, ki bo s svojim zunanjim delovanjem

izpolnjevalo svoj smisel. Seveda objektivni smisel normativnega besedila ni vedno

vezan na neko določeno vsebino in je mogoče, da razlagalec kot smisel pravnega

pravila opredeli nekaj, kar ni bilo navzoče ob samem oblikovanju normativnega

besedila. Vendar to ne velja v primeru, ko razlagalec išče smisel umestitve novega

pravnega pravila v pravni red in se sprašuje o smislu njegovega oblikovanja, pač pa v

primeru, ko se razlagalec sprašuje, ali je mogoče pravno pravilo uporabiti tudi v

okoliščinah spremenjenih družbenih razmerij in mu s takšno uporabo dati smisel, ki

pri njegovem oblikovanju sicer ni bil navzoč.

6. Vsebina četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave je del nove ustavne

ureditve zakonodajnega referenduma, zato je njen pravi pomen mogoče razumeti le v

okviru razumevanja celote. Nova ustavna ureditev je v določenih primerih

prepovedala razpis zakonodajnega referenduma, kar pomeni, da v teh primerih ni

pravice zahtevati razpis zakonodajnega referenduma in tudi ni pravice do sodelovanja

pri upravljanju javnih zadev. Prepoved zajema štiri zakonodajna področja. Če sledim

obrazložitvi, ki je zapisana v Predlogu ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in

99. člena Ustave Republike Slovenije, ki ga je Ustavna komisija Državnega zbora

predlagala Državnemu zboru v sprejem,2 je ustavodajalec sledil vzoru primerljivih

evropskih ureditev, ki izključujejo razpis zakonodajnega referenduma za zakone, ki

urejajo materijo, ki po svoji naravi ni primerna za neposredno odločanje volivcev.

Pojasnil je, da mora država delovati hitro in učinkovito, da mora za njeno delovanje

biti zagotovljena temeljna davčna in fiskalna podlaga, da je smiselno, da se pomisleki

glede vsebine mednarodnih pogodb razrešijo pred postopkom ratifikacije

2 Poročilo o pripravi predloga ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije z dne 29. 3. 2012, EPA 620-VI, str. 15.

mednarodne pogodbe, in da je referendumsko odločanje treba omejiti

tudi v primerih, ko bi morebitna zavrnitev uveljavitve zakona preprečevala odpravo

protiustavnega stanja, kar vključuje tudi odpravo kršitve človekovih pravic in temeljnih

svoboščin. Glede izključitvenega razloga iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena

Ustave je ustavodajalec razložil, da je referendumsko odločanje mogoče omejiti, če je

to nujno za zavarovanje druge ustavne vrednote, katere kršitev že obstaja in jo je

zato z novo zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi, če je veljavna zakonska

ureditev protiustavna, sprejeti zakon pa protiustavnost odpravlja na ustavnoskladen

način.3 V primeru izključitvenega razloga iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena

Ustave je torej ustavodajalec že sam presodil, da je odprava protiustavnosti (oziroma

protiustavnega stanja bodisi zaradi kršitve na področju človekovih pravic in temeljnih

svoboščin ali druge kršitve Ustave) ustavna vrednota, ki je pomembnejša od pravice

zahtevati razpis zakonodajnega referenduma, ker bi morebitna zavrnitev uveljavitve

zakona na referendumu preprečila odpravo protiustavnega stanja. Nova ustavna

ureditev je odpravila možnost zahtevati razpis zakonodajnega referenduma o vsakem

vprašanju oziroma o vsaki materiji, ki se ureja z zakonom. S tem se je zožila možnost

neposrednega odločanja volivcev. Volivci nimajo takšne svobode zakonodajnega

odločanja, kot to velja za predstavniško telo. Če gre za protiustavnost, ki jo zakon

odpravlja na ustavnoskladen način, volivci o tej materiji ne morejo odločati na

referendumu. Vprašanje, ali je treba odpraviti protiustavnost, namreč ne more biti

odvisno od volje volivcev. Namen zakonodajnega referenduma v ustavni demokraciji

pa tudi ni v odločanju volivcev o tem, ali in kako je treba uporabljati Ustavo.

7. Tudi po novi ustavni ureditvi je Ustavno sodišče vpeto v odločanje o tem, ali je

dopusten razpis zakonodajnega referenduma. Ustavno sodišče odloča v sporu med

predlagateljem in Državnim zborom o vprašanju, ali gre za zakon oziroma za

materijo, o kateri razpis zakonodajnega referenduma ni dopusten (drugi odstavek II.

razdelka 3. člena Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave

Republike Slovenije). Pri odločanju neposredno uporablja Ustavo, postopkovna

vprašanja pa rešuje ob smiselni uporabi Zakona o referendumu in o ljudski iniciativi

(ZRLI). V postopku odločanja je treba najprej razložiti materijo, ki jo ureja zakon, za

katerega je predlagan razpis zakonodajnega referenduma, nadalje pa odgovoriti na

3 V Predlog ustavnega zakona je glede četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave vključeno naslednje besedilo: "Predlagani izključitveni razlog bi omogočil omejitev referendumskega odločanja v primerih, ko bi morebitna zavrnitev uveljavitve zakona preprečevala odpravo neustavnega stanja, kar vključuje tudi odpravo kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Referendumsko odločanje je mogoče omejiti, če je to nujno za zavarovanje druge ustavne vrednote, katere kršitev že obstaja in jo je zato z novo zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi, če je veljavna zakonska ureditev protiustavna, sprejeti zakon pa to protiustavnost odpravlja na ustavnoskladen način. Ta razlog za nedopustnost razpisa referenduma bi veljal predvsem v primeru protiustavnosti posameznih določb zakona, ki bi jih ugotovilo Ustavno sodišče. Četrta alineja drugega odstavka 1. člena predloga ustavnega zakona predvideva, da bi se nova četrta alineja drugega odstavka 90. člena glasila: o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost."

vprašanje, ali zakon odpravlja protiustavnost, in ob pritrdilnem odgovoru

na to vprašanje še na vprašanje, ali jo odpravlja na ustavnoskladen način. Razpis

zakonodajnega referenduma namreč ni dopusten samo v primeru, da bi morebitna

zavrnitev zakona na referendumu preprečila odpravo protiustavnosti in bi se

nadaljevalo protiustavno stanje.

8. Razlaga, da se izključitveni razlog iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena

Ustave nanaša samo na zakone, s katerimi se odpravlja tista protiustavnost, ki jo je

predhodno že ugotovilo Ustavno sodišče ali ESČP, je omogočila, da je Ustavno

sodišče enostavno spregledalo argumente, ki jih je v sporu navajal Državni zbor. Ni

odgovorilo na zastavljena vprašanja, ki se tičejo razlage in uporabe Ustave in

Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, pač pa

prepustilo volivcem odločanje o tem, ali je pravica do sklenitve zakonske zveze nujno

omejena le na osebe različnega spola. Pozabilo je na stališča, ki jih je zapisalo v

svojih odločbah št. U-I-425/06 z dne 2. 7. 2009 in št. U-I-212/10 z dne 14. 3. 20134, in

kljub že sprejetemu stališču, da gre pri zakonski zvezi in registrirani partnerski

skupnosti v bistvenem za enake dejanske in pravne podlage življenjskih skupnosti,

volji volivcev prepustilo tudi odločanje o vprašanju, ali gre z vidika Ustave za neenako

obravnavanje. Po navedbah zakonodajalca naj bi bil namreč Zakon o spremembah in

dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR-D) sprejet z

namenom, da se odpravi razlikovanje glede na spolno usmerjenost, ki je osebna

okoliščina iz prvega odstavka 14. člena Ustave. V zakonodajnem gradivu ni trditev,

da bi bil prvi odstavek 3. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih

(ZZZDR), ki določa, da je zakonska zveza z zakonom urejena življenjska skupnost

moža in žene, v neskladju z Ustavo, pač pa zatrjevanje, da gre za diskriminacijo

istospolnih partnerjev, če država tudi njim ne zagotavlja možnosti sklenitve zakonske

zveze. Državni zbor tako zatrjuje, da je ZZZDR-D zakon, ki odpravlja neenakost pred

zakonom na ustavnoskladen način, predlagatelj referenduma pa zatrjuje, da ni

ustavnopravne zahteve, da bi položaja istospolnih in raznospolnih partnerjev morala

biti enako obravnavana. Bistvo spora je torej v vprašanju, ali obstaja protiustavna

pravna praznina, ker istospolni partnerji ne morejo skleniti zakonske zveze ter uživati

pravic in dolžnosti, ki iz tega razmerja izhajajo, tako kot to velja za raznospolne

partnerje. ZZZDR-D pa v ničemer ne posega v možnost sklenitve zakonske zveze kot

življenjske skupnosti moža in žene, saj v vseh pogledih ohranja to možnost

nedotaknjeno, dodaja le možnost sklenitve zakonske zveze kot življenjske skupnosti

istospolnih partnerjev. Zato okoliščina, da v nomotehničnem smislu ZZZDR-D

4 V obeh odločbah je Ustavno sodišče zapisalo naslednje: "Registrirana partnerska skupnost je razmerje, ki je po vsebini podobno zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti. Tudi za to skupnost je bistvena značilnost stabilna povezanost dveh oseb, ki sta si blizu, si medsebojno pomagata in se podpirata. Etično in čustveno bistvo registrirane partnerske skupnosti, ki ga izraža 8. člen Zakona o registraciji istospolne partnerske skupnosti, po katerem se morata partnerici ali partnerja medsebojno spoštovati, si zaupati in si medsebojno pomagati, je podobno kot pri skupnosti med moškim in žensko."

spreminja opredelitev zakonske zveze iz prvega odstavka 3. člena ZZZDR, sploh ni

pomembna.

Jasna Pogačar

Sodnica