UNIVERSIDAD  NACIONAL  AUTÓNOMA  DE  MÉXICO  

 

  FACULTAD  DE  DERECHO    

“LA  FRANQUICIA:  ELEMENTO  DE  PROTECCIÓN  Y  CRECIMIENTO  PARA  LAS  MARCAS”  

             

 

   

T                              E                              S                                I                              S    

 

  QUE    PARA    OBTENER    EL    TÍTULO    DE:       LICENCIADO  EN  DERECHO    

  P              R              E              S              E              N              T              A  :    

     

JAIME  SMITH  DE  OZORES    

 

 

 

 

       

DIRECTOR  DE  TESIS:  LIC.  IGNACIO  EUGENIO  OTERO  MUÑOZ  

     

CIUDAD  UNIVERSITARIA,  MÉXICO  D.F.  2013  

 

UNAM – Dirección General de Bibliotecas

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A mis padres por todo el apoyo que

me han brindado, sin el cual sería

imposible seguir adelante.

A mi asesor, el Lic. Ignacio Otero

Muñoz, quien me apoyó a lo largo de

la presente investigación.

A la UNAM, por brindarme los

elementos necesarios para mi

crecimiento tanto personal como

profesional.

 

 

INDICE

Página

Introducción…………………………………………………………………………. 1

1. Capítulo primero

Marco histórico de la franquicia

1.1. Francia…………………………………………………………........ 4

1.2. España………………………………………………………………. 5

1.3. China………………………………………………………………… 7

1.4. Estados Unidos…………………………………………………….. 12

1.5. México………………………………………………………………... 19

2. Capítulo segundo

Marco conceptual

2.1. La propiedad intelectual………….………………………………… 26

2.1.1. La propiedad industrial……………………………………… 27

2.2. La marca

2.2.1. Consideraciones generales………………………………… 29

2.2.2. Funciones de las marcas…………………………………… 31

2.3. La franquicia…………………………………………………………. 33

2.3.1. Concepto……………………………………………………... 34

2.3.2. La franquicia como contrato

2.3.2.1. Definición…………………………………………. 36

2.3.2.2. Partes…………………………………………….. 40

2.3.2.3. Derechos y obligaciones de las partes……….. 41

2.3.3. Tipos de franquicias………………………………………... 44

 

 

2.3.4. Requisitos para constituir una franquicia

2.3.4.1. Estados Unidos………………………………….. 49

2.3.4.2. México…………………………………………..... 50

2.4. La Asociación Mexicana de Franquicias………………………..... 52

3. Capítulo tercero

Legislación aplicable

3.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

artículos 25 y 73, fracción X……………………………………………….. 55

3.2. Ley de la Propiedad Industrial……………………………...……… 57

3.3. Código Civil para el Distrito Federal………………………………. 62

3.4. Legislación fiscal……………………………………………………. 65

3.5. Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial…………..…… 67

3.6. Jurisprudencia aplicable……………………………………………. 70

4. Capítulo cuarto

Reflexiones propuestas para mejorar el concepto de franquicia

4.1. Problemática de las franquicias…………………………………… 73

4.2. Beneficios por constituir una franquicia………………………….. 78

4.3. Importancia de la protección de las marcas al constituir una

franquicia…………………………………………………………….. 83

4.4. La franquicia como medio para constituir el crecimiento de una

marca………………………………………………………………… 87

Conclusiones……………………………………………………………………….. 94

Fuentes de consulta……………………………………………………………….. 98

 

  1  

INTRODUCCIÓN

Actualmente nos encontramos en un mundo donde impera el consumismo. La

exigencia de los consumidores respecto de los productos y servicios que se

ofertan en el mercado han propiciado la creación de métodos sumamente

sofisticados para alcanzar productos de óptima calidad. Esta sofisticación y

perfeccionamiento de los productos y servicios que se ofertan han dado pie a

plagios que repercuten el patrimonio de aquel que ideó primeramente el

producto o el servicio, por lo que se ha vuelto necesario contar con

mecanismos que protejan estas creaciones.

Aunado a la extensa oferta en el mercado, el bombardeo publicitario ha

modificado la ideología de los consumidores, haciéndoles creer que el uso de

productos respaldados por marcas reconocidas les garantizará el éxito. Estos

han sido factores que han influido para que la franquicia se convirtiera en el

modelo económico, jurídico y comercial más importante en los últimos años.

Esta cuestión marcaria ha ocasionado que los empresarios opten por invertir

en franquicias reconocidas, es decir, por aquellas que se encuentran

respaldadas por una marca que ha tenido buena aceptación en el mercado, ya

sea a nivel nacional o internacional. Lo anterior ha propiciado que las

franquicias de menor reconocimiento no lleguen al mercado, dejando una gran

oportunidad de crecimiento para este sector. En vista del poco acercamiento

que se ha tenido con este tipo de franquicias, se consideró pertinente abordar

la presente investigación desde un punto de vista opuesto al que se suele

estudiar a la franquicia, es decir, la forma en la que una franquicia de rangos

inferiores puede impulsar el crecimiento y el fortalecimiento de una marca, y no

viceversa.

 

  2  

Para tal efecto, el trabajo se dividirá en cuatro grandes capítulos, en los que,

deductivamente, se plantean las cuestiones más relevantes de las franquicias,

hasta llegar al punto medular del proyecto.

En el primer capítulo se analizarán los antecedentes más relevantes de la

franquicia y se verá cómo inicia en un contexto completamente ajeno al que la

asociamos hoy en día, transformándose paulatinamente en uno de los pilares

más importantes del capitalismo.

En el segundo capítulo se abordarán los elementos básicos para la cabal

comprensión de la franquicia. Para ello, se empleará un método deductivo,

partiendo por la disciplina jurídica que regula a la franquicia y concluyendo con

las particularidades del contrato. Se analizarán las diversas franquicias que

existen, y la importancia de adoptar una clasificación en particular atendiendo

al enfoque que se le de a la investigación. En este proyecto se utilizará la

clasificación que divide a las franquicias por rangos, dependiendo de la cuota

inicial.

El tercer capítulo se enfoca a desentrañar la legislación que gira alrededor de

la franquicia. Se demostrará que, contrario a lo que se piensa, hay muchas

disposiciones aplicables a la franquicia, por lo que no se limita sólo a la Ley

Federal de la Propiedad Industrial. Lo anterior llevará a comprobar que la

franquicia es una institución multidisciplinaria que además, requiere de la

constante revisión de los ordenamientos para adecuarla a las realidades

comerciales del momento. Por último, será posible observar la carencia de

jurisprudencia que existe sobre el tema, limitándose a una tesis aislada que

únicamente esclarece los elementos del contrato.

A lo largo del capítulo cuarto se entra a los temas torales de la presente

investigación. En él, se mencionan cuáles son algunas ventajas y desventajas

de optar por el sistema de franquicias, así como la importancia de registrar

oportunamente una marca para evitar posibles litigios. Y finalmente, se explica

 

  3  

cómo una franquicia puede propiciar el crecimiento de una marca, y cuales son

algunos factores que incrementan esa posibilidad.

Por último, pero no menos importante, se plasman las conclusiones que, en

opinión de quien esto escribe, son las más sobresalientes de acuerdo con la

temática que se aborda en la presente investigación, así como las fuentes de

consulta para que el lector se pueda adentrar en este apasionante y poco

explorado tema.

 

  4  

CAPÍTULO PRIMERO

MARCO HISTÓRICO DE LA FRANQUICIA

Para poder llevar a cabo un estudio global, y con ello entender todos los

pormenores que se suscitan entorno a un fenómeno de cualquier índole, ya

sea económico, político, social o jurídico, es fundamental abordar la cuestión

histórica ya que es fundamental conocer los hechos pasados y

consecuentemente se podrán analizar las causas y consecuencias que lo

originaron.

En el presente capítulo se analizarán los antecedentes de la franquicia y se

abordarán a los principales países que han sido pioneros de esta importante

figura. Se verá cómo, contrariamente a lo que se piensa, la franquicia no tiene

su origen en el comercio propiamente dicho, sino que se desprende de

acuerdos entre la realeza y los ayuntamientos, transformándose

paulatinamente hasta volverse una figura típica del comercio y del capitalismo.

1.1. Francia

Es innegable que Francia es un país que históricamente ha participado en

eventos de suma importancia a nivel mundial. Respecto al ámbito comercial no

es la excepción, ya que como se explicará a continuación, es en este país

donde se emplea por primera vez el vocablo franquicia.

La Edad Media es una etapa que abarca de 476, año en el que cae el Imperio

Romano de Occidente, hasta 1453, con la caída del Imperio Romano de

Oriente. Es durante esta etapa, la Edad Media, que se emplea en Francia “[…]

 

  5  

por primera vez la palabra franquicia para dar nombre a los acuerdos entre el

rey y los ayuntamientos de las distintas ciudades de este país.”1

Lo que se buscaba por medio de estos acuerdos era autorizar a los

ayuntamientos para que éstos realizaran sus actividades, tales como las

construcciones de pozos, o bien, la constitución de servidumbres de

abrevadero para los animales. Esto demuestra que el término franquicia no

siempre estuvo vinculado con las cuestiones comerciales como erróneamente

se cree.

Se dice que el antecedente más remoto de la franquicia data del año 1929,

precisamente en Francia. El origen se presenta en la rama textil pues se

establecen negocios de confección de trajes a lo largo del país, no obstante, el

verdadero auge de esta figura en Europa se presenta en los años sesentas.2

Lo anterior resulta muy común en diversas instituciones o modelos tanto

jurídicos como comerciales, pues se requiere un lapso para que éstas se

puedan consolidar y llegar a su máximo esplendor.

1.2. España

Es evidente que la historia de España está íntimamente vinculada con la de

México, es por ello que dedicamos un apartado del presente capítulo para

analizar los orígenes y la evolución de la franquicia en este país.

La institución de la franquicia hace su primera aparición en España durante la

conquista musulmana a este territorio. En este país, las franquicias

originariamente se otorgaban “[…] a través de Cartas pueblas y Cartas de

franquicia, propiciadas por la necesidad de repoblación de las vastas zonas

reconquistadas. Estos documentos restringían los privilegios señoriales,

                                                                                                               1 ALBA Aldave, Ma. Cristina. Franquicias: una perspectiva mundial. 1ª ed. Editorial UNAM y Fondo Editorial FCA. México 2005. p. 1. 2 Cfr. http://www.mercadeo.com/archivos/T-Franquicias.pdf. Al 6 de septiembre de 2012

 

  6  

otorgaban libertad a los siervos, garantizaban las propiedades y la libertad en

el comercio[…]”3

A partir de la citada explicación es posible concluir que en un inicio, la

franquicia no tenía la misma connotación que tiene hoy en día, pues a través

de las mencionadas cartas únicamente se brindaba protección respecto de los

bienes y se garantizaba la libertad comercial.

La penetración de la franquicia en el mercado español data de los años

cincuentas, y se ve influenciada por el mercado francés. No obstante, el

verdadero impacto de las franquicias en el mercado se presenta hasta la

década de los ochentas.

El punto de partida para el rápido desencadenamiento de la franquicia dentro

del mercado español se presenta en 1983, año en el que se celebraron “[…] las

Primeras Jornadas Nacionales de Franquicia, a la par que comienza un fuerte

desarrollo de este sistema, el cual alcanzará su esplendor a partir de 1986.”4

Es claro apreciar que, si bien es cierto, el modelo de la franquicia llega a

territorio español alrededor del siglo VIII con la conquista musulmana, esta

figura, en el contexto comercial que conocemos actualmente, se presenta

formalmente en los años cincuentas, influenciado mayormente por el mercado

francés. No obstante lo anterior, hubo un lapso de tres décadas en el cual la

franquicia no era considerada como un negocio viable, y no fue sino hasta los

años ochentas que se presenta la franquicia como un modelo exitoso en el

mundo de los negocios.

                                                                                                               3 BERMÚDEZ González, Guillermo J. La franquicia: elementos, relaciones y estrategias. 1ª ed. Editorial ESIC. España 2011. p. 20. 4 http://www.tormo.com/emprendedores/. Al 7 de septiembre de 2012.

 

  7  

A partir de estos años el mercado español se ha visto permeado por

franquicias de múltiples giros comerciales, lo cual sin duda ha mejorado de

manera importante los ingresos derivados de la materia comercial.

Resulta interesante hacer referencia a datos estadísticos que demuestran el

importante crecimiento e impacto que han tenido las franquicias españolas en

el mercado internacional. De acuerdo con los datos arrojados por los últimos

estudios, se ha observado que “[…] ha habido un crecimiento importante de

franquicias de origen español que desarrollan su actividad en otros mercados

internacionales, pasando de un 38% en el año 1998, a un 53% en el año

2008.”5

Este estudio permite concluir que, si bien es cierto que inicialmente el mercado

español se vio influenciado por franquicias provenientes de otros países,

principalmente Francia, con el correr de los años España ha propiciado la

expansión de esta importante figura, llegando al punto de exportar franquicias

al mercado internacional.

Esta exportación se traduce en importantes beneficios económicos, y en la

creación de nuevas fuentes de empleo, tanto en su territorio como en el de los

países en los que se asientan sus franquicias.

1.3. China

En el presente apartado, dedicaremos unas líneas para analizar la figura de la

franquicia en el mercado chino. Hemos decidido estudiar el impacto de las

franquicias en China debido al importante papel que juega la economía china a

nivel mundial.

                                                                                                               5 BARBADILLO, Santiago. Invertir en franquicias. 1ª ed. Editorial Centro Libros PAPF, S.L.U. España 2009. p. 17.

 

  8  

Hace años que se cuestiona y se critica la economía china en lo relativo a las

marcas, ya que en múltiples ocasiones se han encontrado productos chinos

que no respetan los derechos patrimoniales de las personas que,

oportunamente llevan a cabo el registro de una marca. La falta de protección

hacia la propiedad intelectual en países como China e India ha dificultado el

éxito de empresas provenientes del occidente.

La falsificación de productos en el mercado chino ha llegado a un punto tal que

hay ciudades que basan su economía en este tipo de actividades. Un claro

ejemplo de la economía basada en artículos piratas es la ciudad de Yiwu en

China. Lo alarmante de esta situación es que el propio gobierno chino es

partícipe de estos actos de piratería. Esto es así ya que “La mayor parte de las

empresas que venden falsificaciones y adulteran artículos en Yiwu negocian

con el gobierno local el pago de una cantidad fija de impuestos.”6 Es claro que

en los últimos años la economía china ha ido aumentando considerablemente,

pero en muchas ocasiones por medio de violaciones a los derechos

patrimoniales de los propietarios de una marca previamente registrada.

Esta situación de la piratería en el mercado chino ha llegado a una situación

incontrolable, a tal punto que si se pretendieran “Tomar medidas drásticas

contra los infractores supondría paralizar la economía de la zona. Como los

costes de una ofensiva en el ámbito local pueden ser muy graves, en ellos se

protege a la piratería con firmeza.”7

No obstante lo anterior, es importante señalar que, si bien es cierto China

presenta importantes casos de violaciones a las marcas registradas, el hecho

cierto es que numerosas franquicias han visto en China un lugar propicio para

su crecimiento. Por el otra parte, múltiples franquicias chinas han tenido un

fuerte impacto y se han colocado exitosamente en el mercado internacional, a

                                                                                                               6 FISHMAN, Ted C. China S.A. Cómo la nueva potencia industrial desafía al mundo. 1ª ed. Editorial Debolsillo. México 2006. p. 328 7 idem.

 

  9  

grado tal que constituyen una fuente importante de ingresos para el país

receptor.

Las franquicias tuvieron un inicio complicado en China. En un principio no

había un vocablo para el concepto de “franquicia”, pero con el transcurso del

tiempo se introdujo el vocablo “jia meng”, que significa: “una persona que se

une a un grupo de otras personas”8

Las franquicias provenientes del mercado chino han tenido mucho éxito en el

mercado internacional, a tal punto que es posible afirmar que “entre los países

con mayor actividad en el desarrollo de nuevas franquicias para México se

ubica a China, Canadá, España y Brasil.”9 Esta situación es perfectamente

entendible, pues al hablar de China hacemos referencia a una de las

economías más poderosas a nivel mundial, y la cual presenta un crecimiento

acelerado.

Es dable mencionar que este crecimiento no es fruto de la casualidad, sino de

la disciplina y del esfuerzo diario que realizan sus habitantes. No obstante lo

anterior consideramos pertinente hacer la aclaración de que en múltiples

ocasiones la fabricación de productos constituye una competencia desleal, por

lo que se deben crear mecanismos pertinentes para evitar la violación a los

derechos patrimoniales del titular de la marca.

Las franquicias en China tuvieron su primera aparición en 1987 con la cadena

Kentucky Fried Chicken, la cual fue inaugurada en Pekín, capital de China. La

figura de la franquicia en el mercado chino experimentó una faceta de

desorden durante sus primeros años de gestación. Este desorden se debió

principalmente a la deficiente regulación jurídica, lo cual derivó en múltiples

                                                                                                               8 cfr. HITT, IRELAND y HOSKISSON. Strategic Management. Competitiveness and Globalization: Concepts and Cases. 7ª ed. Editorial South Western. Estados Unidos de América 2007. p. 281 9 JALIFE Daher, Mauricio. “Franquicias México” Novísima recopilación. Crónica de Propiedad Intelectual. 1ª ed. Editorial Sista. México 2008. p. 661.

 

  10  

fraudes a los franquiciatarios. Esta situación devino en un retraso de los pagos

a los franquiciantes o bien, en la violación a los derechos de propiedad

industrial.

En el año de 1997 se dio un evento de suma importancia que, sin duda alguna,

cambió el destino y la forma de utilizar las franquicias como forma de negocio.

Fue en este año que el gobierno chino promulgó la primera Ley sobre las

Franquicias Chinas. Esta ley regulaba los negocios comerciales de franquicias,

e incluía lineamientos sobre diversos temas, todos relacionados con la

franquicia, tales como: marcas, derechos reservados y la protección de la

propiedad intelectual. Esta ley tuvo resultados positivos, pues originó una

mayor penetración de franquicias en el mercado chino.10

Lo anterior demuestra que el modelo de la franquicia es adecuado para

promover la inversión y representa una figura idónea para proteger los

derechos patrimoniales de una o varias personas que hubieren realizado

oportunamente el registro de determinada marca. No obstante lo anterior,

consideramos que es imprescindible la creación de ordenamientos legales que

protejan la figura de la franquicia y que resguarden los derechos tanto del

franquiciante como del franquiciatario.

Es bien sabido que uno de los problemas más importantes de China es el

exceso de población. A pesar de la política gubernamental actual, consistente

en permitir a los matrimonios procrear únicamente un hijo, la población china es

exorbitante, lo cual trae aparejado el problema de la falta de empleos. Este es

un aspecto que puede verse considerablemente reducido con la entrada de las

franquicias en el mercado chino, pues éstas constituyen una importante fuente

de empleos. Asimismo, las franquicias pueden constituir un medio que

promueva la inversión privada dentro de este país.

                                                                                                               10Cfr.www.franchise.org/uploadedFiles/Franchise_Industry/International_Development/franchising%20in%20China.pdf. Al 13 de septiembre de 2012.

 

  11  

Tal fue el auge y el empuje comercial que tuvieron las franquicias en el

mercado chino, que el gobierno decidió promulgar una nueva regulación para

proteger a los inversionistas. Esta ley fue anunciada el 30 de diciembre de

2004, y entraría en vigor el 1 de febrero de 2005. El citado ordenamiento

reemplazó al promulgado en 1997, y su objetivo principal fue dar estímulos a

los negocios con base en el crecimiento que fueran adquiriendo. A diferencia

de la ley de 1997 abrogada por la de 2005, esta última define de una forma

más clara y precisa la forma en la que las marcas extranjeras operarían el

negocio de las franquicias en China. El objetivo principal de esta ley era

precisamente atraer inversionistas al mercado chino.

El crecimiento de las franquicias en China se debe principalmente al desarrollo

económico que ha experimentado este país en los últimos años. Aunado a ello,

la población china cuenta con el sector consumidor más importante del siglo

XXI. El incremento en el consumo de productos es uno de los factores

determinantes por el que numerosas empresas se han volcado hacia el

mercado chino, y empresas extranjeras se encuentran operando en el mercado

chino, obteniendo cuantiosos ingresos económicos.11

Actualmente, los ingresos que China obtiene derivados de las franquicias

asciende a un 3% del total de sus ventas, lo cual, si bien es cierto es un monto

importante, se encuentra muy por detrás de otros mercados, tales como el

estadounidense, en el cual el 30% de sus ventas se derivan de las franquicias.

Un caso muy particular de franquicias estadounidenses que llegaron al

mercado chino ha sido la cadena de comida rápida denominada “Subway”, el

cual vende emparedados. El problema principal al que se enfrentó esta

importante franquicia fue el hecho de que, culturalmente, los chinos no toman

sus alimentos con las manos, y ese fue un aspecto al que se enfrentaron los

franquiciatarios de esta cadena. No obstante lo anterior, los empresarios de la

                                                                                                               11 Cfr. idem.

 

  12  

cadena “Subway” afirmaron que si los chinos aceptaran estos emparedados, la

cadena tendría importantes oportunidades de triunfar en este competitivo

mercado.

Con base en lo anterior es posible señalar que la franquicia es un modelo

económico reciente que ha sido muy exitoso, a grado tal que le ha sido posible

permear mercados muy complejos y competitivos como el chino, y si bien es

cierto que adolece de la legislación respectiva que tutele los derechos

patrimoniales, el hecho cierto es que con el paso de los años esta situación se

está remediando para brindar seguridad jurídica a los propietarios de las

marcas.

1.4. Estados Unidos

A lo largo de la historia, Estados Unidos de América ha sido un país pionero en

numerosos ámbitos, y uno de ello sin duda es el económico. El hecho de que la

economía de este país se base en el capitalismo ha influido importantemente

en la creación y el desarrollo de la franquicia.

La base de la economía norteamericana, como ya se mencionó previamente,

se sustenta en el capitalismo. Este modelo económico tiene como fundamento

la libertad económica, en la que los individuos tienen la aptitud de adquirir y

enajenar bienes de manera libre, siempre que se acaten las disposiciones

normativas. La franquicia es un modelo económico que se adapta

perfectamente a este modelo económico, ya que como se detallará

posteriormente, lo que se busca es la venta de un producto o la prestación de

un servicio siguiendo un procedimiento específico a cambio de una

contraprestación monetaria.

El modelo jurídico-empresarial de la franquicia, como la conocemos hoy en día

surgió “[…] en Estados Unidos de América, cobró algún auge en la tercera

década del presente siglo y, en forma explosiva, después de la Segunda

 

  13  

Guerra mundial.”12 Sobre este particular es importante mencionar que,

atendiendo al año de publicación de la fuente citada, el crecimiento de la

franquicia en realidad se da a mediados y finales del siglo pasado.

Por otra parte, es posible encontrar antecedentes aún más remotos del modelo

de franquicia en los Estados Unidos de América. La información demuestra que

fue en el año de 1850 cuando surge por primera vez, lo cual deja de manifiesto

el adelanto, tanto industrial como intelectual en el ámbito de los negocios, que

ha tenido a lo largo de la historia este importante país. Sobre los orígenes de la

franquicia se ha sostenido que

“[…] el primer antecedente de lo que hoy se conoce como

franquicia, lo constituye la empresa Singer Sewing Machine

Company, empresa dedicada a la fabricación de máquinas de

coser que aproximadamente en 1850 enfrentaba serios

problemas de distribución y que sin contar con gran capital

deseaba distribuir au producto a nivel nacional.

La empresa para vender sus máquinas a quienes estaban

interesados en conocer su funcionamiento, decidió cambiar su

estrategia y empezó a cobrar a sus vendedores en lugar de

pagarles, eliminando asalariados.”13

Esta situación deja de manifiesto una mentalidad emprendedora por parte de

los norteamericanos, pues el hecho cierto es que se logró la creación y

regulación de una nueva y exitosa figura económico-jurídica, ahora conocida

como franquicia, a raíz de un negocio que se encontraba en serias dificultades

para prosperar.

                                                                                                               12 DÍAZ Bravo, Arturo. Contratos mercantiles. 6ª ed. Editorial Oxford University Press. México 1997. pp. 189 y 190. 13 OTERO Muñoz, Ignacio y ORTIZ Bahena, Miguel Ángel. Propiedad Intelectual. Simetrías y asimetrías entre el derecho de autor y la propiedad industrial. El caso México. 1ª ed. Editorial Porrúa. México 2011. p. 213.

 

  14  

No obstante lo anterior, considero que el origen de la franquicia no es del todo

noble, pues lo que realmente se pretendía era disminuir los costos derivados

de los salarios, sin embargo, afortunadamente los efectos fueron favorables y

hoy en día la franquicia se ha vuelto una importante fuente de empleos.

A través de este sistema ideado por la empresa Singer Sewing Machine “surgió

el primer tipo de franquicia en el que se establecía una relación de ventas entre

un proveedor (franquiciante) y un distribuidor (franquiciatario) en la que el

distribuidor adquiría cierta identidad de su proveedor.”14

Esta cuestión deja de manifiesto que la franquicia constituye un hito en los

negocios. Por medio de esta figura se crea un nexo entre el proveedor o

franquiciante, que a su vez sería el titular de los derechos patrimoniales de una

marca, y el distribuidor o franquiciatario, quien se beneficia del prestigio

adquirido de la marca.

Es importante resaltar que la franquicia, propiamente como la conocemos hoy

en día, inicia en los Estados Unidos fundamentalmente por la necesidad de

comercializar bienes y prestar servicios, lo cual, como ya se explicó

previamente, constituyen los pilares fundamentales del capitalismo.

Sobre este particular se ha dicho que “Los antecedentes del contrato de

franquicia se fijan en Estados Unidos de Norte América, en donde el sistema

de comercialización de productos y servicios cumplen una función escencial

[sic]. Es después de la segunda guerra mundial cuando empieza propiamente a

desarrollarse, debido fundamentalmente a la necesidad de contar con recursos

para la creación de la pequeña y mediana empresa[…]”15

                                                                                                               14 idem. 15 VÁSQUEZ del Mercado, Óscar. Contratos mercantiles. 15ª ed. Editorial Porrúa. México 2008. p. 577.

 

  15  

Es claro que el surgimiento de la franquicia ha sido clave para el progreso

empresarial. Esta figura ha permitido el fortalecimiento de las marcas toda vez

que brinda protección a los titulares de las mismas, ya que por medio de este

contrato se obliga al franquiciatario a pagar una cuota por concepto de la

transmisión de conocimiento, mismo que se empleará para producir un

producto o bien, prestar un servicio con idéntica calidad.

El crecimiento acelerado de las franquicias se presenta, como ya se mencionó

previamente, después de la Segunda Guerra Mundial debido al apoyo que les

brindó el gobierno. Se ha sostenido que “[…] las franquicias no obtuvieron el

apoyo y el reconocimiento públicos hasta la década de 1950, cuando los

restaurantes y los hoteles empezaron a aparecer como clones a través de todo

Estados Unidos.”16

A partir de esta situación es posible establecer que el apoyo gubernamental fue

clave para que la franquicia se desarrollara tan rápidamente, no obstante,

hubieron diversos factores sociales que influyeron importantemente para la

creación de las franquicias.

Un claro ejemplo del desarrollo de las franquicias se presenta en la industria

hotelera. A mediados del siglo pasado, los hoteles constituían un sector

desatendido en los Estados Unidos de América. La oferta de hospederías era

escueta, y, aunado a ello, los alimentos que se proporcionaban en estos

establecimientos eran sumamente deficientes, estos aspectos constituyeron

un punto medular para el desarrollo de las franquicias hoteleras.

Fue entonces que “[…] alrededor de 1957, ocurrió un cambio de despejó gran

parte de las conjeturas de los viajeros. La cadena de restaurantes Howard

                                                                                                               16 RAAB S., Steven y MATUSKY, Gregory. Franquicias. Cómo multiplicar su negocio. 1ª ed. Editorial Limusa. México 2011. p. 29.

 

  16  

Johnson´s empezó a otorgar franquicias a hoteles de la costa atlántica con

gran acometividad.”17

Hoy en día, una franquicia emblemática de los Estados Unidos de América,

que ha traspasado las fronteras y se ha colocado como una de las franquicias

más rentables y prestigiosas a nivel mundial es, sin duda alguna, Mc Donald´s.

Esta importante franquicia inició como un pequeño negocio que vendía comida

rápida en las afueras de un pueblo llamado San Bernardino, California.

Viendo el éxito que había alcanzado este negocio, el vendedor Ray Kroc

acordó con los hermanos Mc Donald que él “vendería el negocio a operadores

independientes y los hermanos participarían en las utilidades.”18 Esta

mentalidad indica claramente que la franquicia busca redituar económicamente

a ambas partes, tanto al franquiciante como al franquiciatario, ya que de otra

forma sería inoperante esta forma de hacer negocios, toda vez que habría una

parte perjudicada por la celebración de este acto jurídico-comercial.

El éxito de la franquicia previamente mencionada radica en su modo de

operación. El prestigio con el que cuenta hoy en día de la marca Mc Donald´s

no es fruto de la casualidad, sino en sus procedimientos. Esta franquicia se ha

posicionado exitosamente en el mercado debido a sus estrictos

procedimientos, que, como se explicará con posterioridad, forman parte del

know how, que son secuencias que los franquiciantes otorgan para poder

fabricar un producto y/o prestar un servicio con los mismos estándares de

calidad.

La metodología llevada a cabo por Mc Donald´s es impecable, y se basan en el

viejo concepto de la división del trabajo ideada por el economista Adam Smith.

En esta franquicia se cuenta con un empleado que desarrolla únicamente una

actividad, y con ello se logra el objetivo deseado, consistente en la fabricación

                                                                                                               17 idem. 18 idem.

 

  17  

de alimentos de la misma calidad a lo largo de todo el mundo, situación que

repercute favorablemente en las ganancias de la compañía.

La franquicia de Mc Donald´s es, sin duda alguna, un símbolo del éxito a nivel

mundial, y hoy en día “es el líder indiscutible de las comidas rápidas y las

franquicias con más de 30 000 unidades en todo el mundo y ventas anuales de

$70 000 millones de dólares. La compañía sigue abriendo un establecimiento

nuevo cada 12 horas.”19

Es claro apreciar que el desarrollo económico de un país influye en la creación

y desarrollo de nuevas franquicias ya que se fomenta económicamente para

que los empresarios generen este tipo de negocios. Sobre este particular se ha

dicho que “durante los años 50´s y 60´s [sic], en que la economía

estadounidense atravesaba una etapa de crecimiento, las franquicias de

negocios de comida rápida (Fast food), supermercados, hoteles y moteles,

entre otras, se incrementaron con rapidez.” 20

Así las cosas, es posible apreciar cómo la economía norteamericana se basa

principalmente en el ámbito comercial, y una figura característica en este sector

es precisamente la franquicia. Es importante destacar de que no debemos

comparar e incluso discriminar a países que no han desarrollado este modelo

de negocios.

Las condiciones económicas y sociales de la población de un país inciden

determinantemente en el giro comercial de sus empresas. Las facilidades que

se otorguen a los franquiciatarios, así como el sector de consumidores a los

que se enfoque el negocio será determinante para el desarrollo de las

franquicias.

                                                                                                               19 idem 20 OTERO Muñoz, Ignacio y ORTIZ Bahena, Miguel Ángel. Op. cit. p. 214.

 

  18  

Por otra parte, la regulación jurídica juega un papel preponderante para el

desarrollo de las franquicias, ya que uno de los elementos que se busca al

constituir una franquicia es, precisamente, estar protegidos en contra de

cualquier circunstancia que pueda mermar las ganancias. Un claro ejemplo de

una violación tanto para un franquiciante como para un franquiciatario sería la

comercialización de un producto idéntico al fabricado por la franquicia que

cuenta con una marca debidamente registrada.

Resulta interesante analizar el surgimiento y la evolución de la franquicia en los

Estados Unidos de América, ya que es en este país en donde surge la

franquicia como el modelo de negocios que conocemos hoy en día. Es dable

mencionar que las franquicias han permeado los mercados a nivel internacional

debido a la apertura comercial y a las facilidades que se dan por parte de los

países receptores, ya que de otro modo, las franquicias se estancarían dentro

de las fronteras del país de origen.

Otro factor de suma importancia que ha influido importantemente en la

penetración de las franquicias estadounidenses fuera de sus fronteras es la

intervención de la mercadotecnia y los medios de comunicación, pues sin

éstos, el grupo de consumidores no tendría conocimiento de la existencia de

las mismas.

No obstante lo anterior, el factor clave para la propagación de este tipo de

negocios conocidos como franquicias es, sin duda alguna, la protección jurídica

a nivel internacional que se ha dado a la propiedad industrial, concretamente a

las marcas, que es el elemento fundamental sobre el cual se constituyen las

franquicias. La adecuación paulatina y oportuna que los países han hecho a su

legislación en materia de propiedad industrial ha hecho posible que la

franquicia se vuelva un negocio seguro, desde el punto de vista de la

protección marcaria.

 

  19  

1.5. México

En el presente apartado corresponde el estudio y análisis de nuestro país.

Resulta muy interesante abordar la evolución histórica de la franquicia en

México, pues derivado de ello será posible predecir el futuro desarrollo de esta

figura jurídico-comercial.

Una vez analizado el surgimiento y el desarrollo que ha tenido la franquicia en

los Estados Unidos de América, se podrán visualizar las similitudes y la

influencia que juega este país en el modelo comercial que adopta México.

La franquicia es un modelo comercial novedoso en nuestro país, no obstante

ha adquirido una fuerza e importancia considerable. Esta institución arriba a

nuestro país a mediados de la década de los ochenta y es “a partir de 1985

[que] se realizan los primeros negocios en base a franquicias, con la apertura

del primer Mc Donald´s y posteriormente siguieron Burger King, Domino´s

Pizza y muchas otras.”21

Es claro que las primeras franquicias en México son resultado de una

aceptación positiva de los consumidores dentro del mercado de los Estados

Unidos de América, y entran al mercado mexicano con la ventaja de contar con

productos respaldados por una marca y que siguen un procedimiento ya

probado en el mercado. Este es un factor de suma importancia para que este

tipo de negocios, denominados franquicias, se expandan en el mercado pues

los inversionistas reducen considerablemente los riesgos de fracasar, toda vez

que no compiten en el mercado con un producto o servicio nuevo, sino con uno

previamente probado y que resultó exitoso.

A pesar de que hoy en día las franquicias son uno de los modelos comerciales

más prósperos para los inversionistas, esto no siempre fue así, ya que en un

                                                                                                               21 MONTAÑO Sánchez, Francisco Arturo. La franquicia. Lo que debes saber para tener éxito como franquiciatario o franquiciante. 1ª ed. Editorial Panorama. México 2008. p. 13.

 

  20  

inicio las franquicias adolecían de una adecuada regulación. Sobre este

particular se ha dicho que “la carencia de regulación en materia de franquicias

en nuestro país, la falta de profesionalismo en el manejo del tema y el

espejismo de las bondades del sistema, fatalmente conducen al surgimiento de

graves conflictos entre franquiciantes y franquiciatarios.”22 Esta es una cuestión

lógica, ya que sin la adecuada regulación siempre será latente la posibilidad de

que alguna de las partes pretenda sacar provecho, de manera ilegal, del

negocio que se realiza, dejando a la otra parte sin posibilidad de defenderse

con apego a la normatividad.

Un claro ejemplo de esta falta de regulación, que condujo al deterioro de las

relaciones entre el franquiciante y el franquiciatario se observan con las

franquicias Arby´s y TCBY. La problemática con estas franquicias radicaba en

el hecho de que los franquiciantes no otorgaban contratos de franquicia por

escrito, realizaban un pronóstico de ventas ficticio, incrementaban

considerablemente los costos de los insumos, no proporcionaban la

capacitación necesaria y no aportaban la publicidad necesaria para hacer

funcionar adecuadamente las franquicias.23

Es claro que, como ya se mencionó previamente, las primeras franquicias que

llegaron a nuestro territorio son de origen extranjero, y generalmente son

franquicias que han sido exitosas en su país de origen. Este es un factor clave

por el que este tipo de negocios han adquirido tanta popularidad, pues lo que

se busca es precisamente aprovecharse del renombre y del prestigio de las

franquicias para reducir las probabilidades de que éstas fracasen.

La regulación entorno a las franquicias en México no siempre ha sido

afortunada. En un inicio, las franquicias llegaron a México sin una adecuada

                                                                                                               22 JALIFE Daher, Mauricio. “Franquicias fin de la luna de miel” Novísima recopilación. Crónica de Propiedad Intelectual. 1ª ed. Editorial Sista. México 2008. p. 45. 23 Cfr. idem.

 

  21  

regulación, lo cual condujo a severos problemas entre franquiciantes y

franquiciatarios.

No fue sino hasta el año de 1982 que, por primera vez, se regula de manera

expresa la figura de la franquicia, por medio de la Ley sobre el Control y

Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes

y Marcas (LCRTT), publicada en el DOF del 11 de enero de 1982.

Esta ley regulaba los contratos de franquicia de manera deficiente, pues éstos

eran considerados como contratos de transferencia de tecnología, mismos que

debían ser inscritos en el Registro Nacional de Transferencia de Tecnología y

finalmente eran aprobados por la Secretaría de Patrimonio y Fomento

Industrial.

Es importante destacar que esta legislación fue desafortunada, ya que en ella

se hacía referencia al contrato de franquicia estableciendo únicamente la

obligación por parte del franquiciante o proveedor, de transferir los

conocimientos técnicos y el uso de la marca o el nombre comercial por el que

se constituía la franquicia.24

Contrario a lo que se opina, el ordenamiento previamente mencionado no es

del todo errático por la razón que a continuación se expondrá. Tomando en

cuenta que la franquicia es un modelo jurídico-comercial reciente, y que surge

en un país ajeno al nuestro, el legislador que redactó la Ley sobre el Control y

Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes

y Marcas no contaba con la información necesaria para prever posible giro e

importancia que adquirirían las franquicias. Asimismo, la cuestión procesal

relativa al registro de los contratos tampoco le puede ser atribuible, ya que no

se contaban con los órganos especializados para llevar a cabo esa tarea.

                                                                                                               24  Cfr. OTERO Muñoz, Ignacio y ORTIZ Bahena, Miguel Ángel. Op. cit. p. 214.

 

  22  

La Ley sobre el Control y Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y

Explotación de Patentes y Marcas fue derogada con la publicación de la Ley de

Fomento y Protección de la Propiedad Industrial, publicada en el Diario Oficial

de la Federación el 27 de junio de 1991, misma que se convertiría en la Ley de

la Propiedad Industrial tres años más tarde. La trascendencia de esta ley es

que otorga a los contratantes, es decir, tanto a los franquiciantes como a los

franquiciatarios, “libertad contractual para definir los alcances de la franquicia.

Posteriormente se expidió el Reglamento de la LPI [Ley de la Propiedad

Industrial] (DOF 23 de noviembre de 1994), estableciendo el tipo de

información que el franquiciante debe proporcionar al franquiciatario antes de la

celebración del contrato.”25

Esta es una cuestión de suma importancia, ya que a través de esta ley se

otorga al contrato de franquicia uno de los elementos fundamentales dentro de

la teoría general de los contratos, consistente en la libertad contractual. Esto

quiere decir que las partes podrán pactar lo que mejor satisfaga sus intereses,

siempre y cuando se apeguen a las leyes y a las buenas costumbres.

Sin duda alguna, esta fue una cuestión que pudo haber facilitado la celebración

de contratos de franquicia, pues las partes ya no se hubieran encontrado

sujetos a un régimen paternalista, como el que se presentaba con la Ley sobre

el Control y Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación

de Patentes y Marcas.

Desafortunadamente, los efectos que se produjeron a partir de la publicación

de la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial no fueron los

deseados. Como suele ocurrir a menudo, con la eliminación de restricciones y

estando latente la posibilidad de establecer costos sin limitación alguna, se

empezaron a presentar abusos por parte de los franquiciantes. Aconteció

entonces, que muchos proveedores o franquiciantes, “establecían condiciones,

                                                                                                               25 ibid. p. 216  

 

  23  

términos y cargas inequitativas y excesivas a los franquiciatarios, generándose

un desequilibrio en sus relaciones contractuales, a tal grado que en realidad se

celebraban verdaderos contratos de adhesión[…]”26

Así las cosas, es posible apreciar que ahora la situación cambió drásticamente,

sin encontrar un punto de equilibrio, pues en esta hipótesis quien establecía

todas las condiciones era el franquiciante, sin importar que éstas fueran

desproporcionadas en contraste con la contraprestación que recibiría. Se

desprende de lo anterior que la franquicia se convirtió en una figura económico-

comercial propicia para los abusos por parte de los proveedores, pues al

carecer de limitación legal alguna, estaban en condiciones de pactar cláusulas

leoninas al amparo de la propia normatividad.

Estas desafortunadas prácticas por parte de los franquiciantes propiciaron la

reforma a la Ley de la Propiedad Industrial, misma que se publicó en el Diario

Oficial de la Federación el 25 de enero de 2006.

El objetivo de esta reforma era precisamente “equilibrar las relaciones entre

franquiciantes y franquiciatarios, en condiciones de equidad y reciprocidad,

para lo cual se propuso que los contratos de franquicias que se inscriban ante

el IMPI [Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial], no deben contener

disposiciones que pongan en riesgo el equilibrio de las partes en su relación

contractual, otorgando certeza y seguridad jurídica.”27

Con ello es posible apreciar que en México la evolución de las franquicias ha

sido paulatina. Las franquicias ingresaron a territorio nacional bajo una

perspectiva errónea. En un inicio se pensó, por parte de los franquiciatarios,

que la franquicia sería una fuente de ingresos permanente, y

consecuentemente una solución rápida y eficaz para enfrentar los problemas

económicos, no obstante, con el transcurso del tiempo esta idea cambió, y tras

                                                                                                               26 idem 27 idem.

 

  24  

un asombroso incremento en el número de franquicias a nivel nacional, éstas

descendieron en cuanto a la velocidad de propagación.

Es claro que, a medida que las franquicias obtienen una mayor clientela y

consecuentemente alcanzan un mayor éxito a nivel comercial, la tendencia

obvia es que aumente el número de franquicias. No obstante lo anterior, la

propagación de este modelo comercial no sería eficiente si todas se

encaminaran al mismo giro comercial, ya que se saturaría el mercado de

consumidores, y con ello habría una franquicia que acapararía el mercado. Es

por ello que, en los últimos años, las franquicias se han expandido para

abarcar con ello numerosos giros comerciales, reduciendo las disputas que se

pudieran generar entre ellas por acaparar todo el mercado.

De acuerdo con un estudio realizado por el periódico “El Economista”,

publicado en el 2003, el giro de franquicias a nivel nacional arrojan los

siguientes resultados:

“Alimentos 38%

Farmacias 5%

Educación 5%

Decoración 4%

Salud 3%

Computación 3%

Talleres mecánicos 3%

Tintorerías 3%

Ropa 3%

Juegos 3%

Perfumes 3%

Otros 27% ______ 100%”28

                                                                                                               28 MONTAÑO Sánchez, Francisco Arturo. op. cit. p. 14.

 

  25  

De acuerdo con lo expuesto en presente capítulo resulta claro que la franquicia

es un modelo comercial de vital importancia para el mundo capitalista en el que

vivimos hoy en día. Sin duda, la globalización ha facilitado la penetración de

negocios provenientes de países extranjeros, y la franquicia se ha vuelto un

modelo comercial ideal para afrontar el crecimiento de los mercados, ya que al

estar respaldados por una marca, permite dar mayor fortaleza al negocio con

cierta seguridad, derivada del prestigio, nacional o internacional, del que goza

la marca.

Por último, es importante destacar que, a medida en que las franquicias van

evolucionando, los procedimientos que se exigen para la fabricación del

producto, o bien la prestación de un servicio se vuelven cada vez más

complejos, lo cual resulta benéfico pues se vuelve más difícil copiar un

producto o servicio sin contar con el procedimiento o know-how.

Consideramos que a medida en que se realicen oportunamente las

inscripciones de marcas, que respaldan a una franquicia será más sencillo,

tanto para el franquiciante como para el franquiciatario, crear y operar una

franquicia con el éxito que se espera de ella.

 

  26  

CAPÍTULO SEGUNDO

MARCO CONCEPTUAL DE LA FRANQUICIA

Para poder profundizar en el tema relativo a la franquicia, resulta menester

partir por el análisis de figuras que están estrechamente vinculada con ésta. En

el presente capítulo se realizará un estudio deductivo del tema de la franquicia,

partiendo por los temas más generales y concluyendo con aspectos concretos

y específicos de la franquicia.

Se verá la relación e importancia que juega la marca dentro de la franquicia, y

la forma en como se complementan para conformar un modelo jurídico-

comercial que, sin duda, es uno de los más importantes y redituables en el

siglo XXI.

2.1. La propiedad intelectual

Para comprender la propiedad intelectual, es importante partir por definir lo que

significa la propiedad, la cual se define como el “[…]poder jurídico que una

persona ejerce en forma directa e inmediata sobre una cosa para aprovecharla

totalmente en sentido jurídico, siendo oponible este poder a un sujeto pasivo

universal, por virtud de una relación que se origina entre el titular y dicho

sujeto.”29 Por otra parte, el vocablo intelecto deriva del latín intellectus y es

definido como entendimiento, potencia cognoscitiva racional del alma

humana.30

De las citadas definiciones es posible desprender la importancia que juega en

el ámbito jurídico la propiedad intelectual, pues ésta es la única disciplina que

protege uno de los recursos más importantes del hombre: la mente.

                                                                                                               29 ROJINA Villegas, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Bienes, derechos reales y sucesiones. 41ª ed. Editorial Porrúa. México 2008. pp. 78 y 79. 30 Cfr. http://lema.rae.es/drae/?val=intelecto al 11 de septiembre de 2012.

 

  27  

La propiedad intelectual es una rama o disciplina jurídica que, a su vez, regula

dos disciplinas, que son los derechos de autor y la propiedad industrial. Para

los efectos del presente trabajo, se analizará la propiedad industrial, la cual,

como se verá más adelante, comprende a la marca y consecuentemente a la

franquicia.

De acuerdo a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, ésta se

define como el conjunto de derechos que derivan de la actividad intelectual en

los campos industriales, científicos, literarios y artísticos. Las leyes que regulan

propiedad intelectual buscan proteger a los creadores de bienes y servicios

intelectuales garantizándoles el derecho exclusivo de utilizar sus creaciones.31

Con base en esta definición se desprende que la propiedad intelectual está

estrechamente vinculada tanto con la actividad intelectiva del hombre como

con la normatividad respectiva, lo cual implica que no es posible concebir a la

propiedad intelectual sin un cuerpo normativo que lo regule.

2.1.1. La propiedad industrial

La propiedad industrial es una de las disciplinas que, junto con los derechos de

autor, componen a la propiedad intelectual. Doctrinariamente no existe una

definición para la propiedad industrial, pues éstas únicamente se limitan a

explicar los elementos que son materia de protección de la propiedad industrial.

Dentro de los elementos más importantes dentro de la propiedad industrial se

encuentran los siguientes:

                                                                                                               31 Cfr. http://www.wipo.int al 11 de septiembre de 2012.

 

  28  

“1) Invenciones, donde se encuadran las patentes, modelos de

utilidad, esquemas de trazados de circuitos integrados, modelos

industriales y diseños industriales.

2) Signos distintivos, que abarca las marcas, avisos comerciales,

nombres comerciales y denominaciones de origen.

3) Secretos industriales.

4) Procedimientos administrativos, como son el de infracción,

cancelación, caducidad, nulidad[…]

5) Franquicias.”32

Para los efectos de la presente investigación se abordarán las cuestiones

relativas a los signos distintivos, concretamente en lo relativo a las marcas; y

especialmente en el tema relativo a las franquicias.

Se verá en su oportunidad la estrecha relación que guardan las marcas y las

franquicias, pues lo que puede potenciar el crecimiento y el desarrollo de las

franquicias es precisamente la marca que las respalda.

Es importante hacer mención que la propiedad industrial es una disciplina

jurídica novedosa, ya que además de proteger bienes intangibles, tutela uno de

los elementos más importantes y característicos del ser humano, capaces de

lograr tantos adelantos multidisciplinarios: la mente y sus creaciones.

Es innegable el auge que ha tenido esta disciplina en los últimos años, lo cual

es consecuencia de los adelantos científicos e industriales, pero sobre todo por

la preocupación de los inventores para proteger sus creaciones evitando

posibles plagios, que les representen pérdidas económicas.

                                                                                                               32 ARRIOLA, Juan Federico y FERRER Macgregor, Eduardo. El derecho desde sus disciplinas. 1ª ed. Editorial Porrúa. México 2007. p. 702.

 

  29  

2.2. La marca

2.2.1. Consideraciones generales

Es interesante abordar el presente apartado aclarando que el vocablo “marca”

no siempre ha tenido la misma connotación. Este vocablo proviene del inglés

“branding”, palabra que a su vez se deriva de la raíz “burn” es decir, quemar, y

se utilizaba para hacer referencia al acto de marcar a los animales o a las

botellas para poder identificar al dueño de los bienes.33

Es claro que el concepto inicial de marca ha cambiado su connotación, pues

como se detallará mas adelante, la marca se ha convertido en un elemento

fundamental en el mundo comercial, pues constituye el medio por el cual se

pueden identificar bienes y servicios respecto de sus competidores dentro del

mercado.

Hoy en día, la producción de bienes y la prestación de servicios es sumamente

acelerada y competida, por lo que la distinción entre ellos es fundamental para

ser o no exitosa. Numerosas industrias basan su éxito comercial precisamente

en el prestigio del que gozan sus marcas en el sector consumidor, aún por

encima de la calidad de los mismos productos o servicios.

Tal ha sido la trascendencia de esta ideología “[…] que los teóricos de la

gestión de empresas elucubraron a mediados de la década de 1980: que las

empresas de éxito deben producir ante todo marcas y no productos.”34 Desde

el punto de vista de quien esto escribe, esta forma de pensar es desafortunada

en virtud de que el afectado directo es el consumidor, pues éste adquirirá

productos deficientes y con una durabilidad limitada, lo que puede provocar el

rechazo de la marca, ya sea a corto, mediano o largo plazo por la falta de

calidad en los productos o servicios, conduciendo al consumidor a adquirir

                                                                                                               33 Cfr. HEALEY, Mathew. What is branding? 1ª ed. Editorial Rotovision S.A. Singapur 2008. p. 6 34 KLEIN, Naomi. No logo. El poder de las marcas. 1ª ed. Editorial Paidós. España 2001. p. 21.

 

  30  

productos de marcas de la competencia. Se considera que el impulso de la

marca debe ser simultáneo a la mejora en la calidad de los productos o los

servicios que se prestan, y con ello se vuelva una actividad redituable para el

productor y el consumidor.

Así las cosas, la Ley de la Propiedad Industrial contiene preceptos que regulan

este importante elemento de las empresas y, en su artículo 88 señala que

“[…]Se entiende por marca a todo signo visible que distinga productos o

servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado.”35

Es decir, al hablar de la marca se habla de un medio que regula la ley,

precisamente para distinguir productos y servicios que se encuentran dentro

del mercado. No obstante lo anterior, el uso de dichas marcas no es tan

sencillo, ya que para poder beneficiarse de las marcas, es indispensable

atender las formalidades que la ley señala al respecto.

La trascendencia de las marcas ha llegado a tal punto que se ha afirmado que:

“Las marcas son en algún aspecto como las personas físicas, como los

ciudadanos. Dependen de su propia fortaleza física, y del entorno en el

que habitan[…]

Las marcas son fuertes o débiles en sí mismas, y lo son también en

función del ámbito en el que les toca vivir (o sobrevivir) defendiéndose

del embate de la competencia, o desafiando para provocarlo.

Así el comerciante o el industrial dueños de una marca deben protegerla

y vigilarla en su origen o crianza, defenderla y promoverla en su

                                                                                                               35 Diario Oficial de la Federación. Ley de la Propiedad Industrial. Publicada el 27 de junio de 1991.

 

  31  

desarrollo, consolidar su prestigio con la consistente calidad y reputación

del producto o servicio al cual la aplican.”36

Es clara la opinión generalizada que se tiene en torno a las marcas, pues éstas

son fundamentales, pero están determinadas por el medio que los rodea. Esto

implica que factores externos, tales como los medios de comunicación son

fundamentales para que las marcas tengan o no un adecuado impacto dentro

de los consumidores.

Aunado a lo anterior, para que la marca pueda permear el mercado por tiempo

considerable, es fundamental que el comerciante o industrial no la descuide. Es

importante que se cuide la apariencia y sobre todo el prestigio que una marca

goza dentro del mercado, ya que ésta constituye un bien intangible de las

empresa, y en muchas ocasiones es el que representa el mayor beneficio

patrimonial para sus dueños.

2.2.2. Funciones de las marcas

Como ya se ha mencionado en párrafos anteriores, la marca es un elemento

fundamental para que un producto tenga éxito en el mercado. Aunado a ello,

este elemento incorpóreo trae aparejadas múltiples funciones que benefician a

los titulares de las marcas. De acuerdo con la clasificación propuesta por el

tratadista David Rangel Medina las funciones de la marca se pueden clasificar

de la siguiente manera:

a) Función de distinción. Esta función señala que las marcas deben distinguir

productos o servicios respecto de sus competidores. Esta es una función que

se desprende del propio texto legislativo, en el numeral 88 previamente citado,

                                                                                                               36 BARBAT Y Cikato. A sus marcas. Humor sobre un tema serio. Las marcas en el mundo moderno. Campaña publicitaria realizada por la firma Barbat y Cikato. Ediciones búsqueda octubre de 1994. Montevideo, Uruguay. p. 171. Cit. por OTERO Muñoz, Ignacio y ORTIZ Bahena, Miguel Ángel. Op. cit. pp. 422 y 423.  

 

  32  

pues señala que la marca consiste en signos visibles que distingan productos y

servicios de sus competidores en el mercado.

Es importante resaltar la importancia de esta función, pues en un mercado tan

competitivo, el hecho de que los consumidores tengan bien identificada una

marca puede brindar importantes beneficios económicos a su titular. No

obstante, para poder lograr este cometido es importante hacer uso de las

siguientes funciones marcarias que a continuación se describirán:

b) Función de protección. Al hablar de esta función se deben señalar dos

aspectos; por el lado del titular de la marca y por el lado del consumidor. Por

parte del titular de la marca se le otorga un derecho exclusivo para impedir que

terceros hagan uso de la marca, sin el consentimiento de dicho titular.

Asimismo prohíbe que tercero imiten la marca que se encuentra sujeta a

protección.

Por otra parte, la marca protege al consumidor ya que ésta le brinda la

seguridad de saber quien es el fabricante o proveedor de los productos o

servicios que serán adquiridos, pudiendo entablar una relación con él.

c) Función de indicación de procedencia. Anteriormente, la indicación de

procedencia hacía referencia al origen del que provenían las mercancías, sin

embargo esa connotación ha cambiado y actualmente, la indicación de

procedencia señala el origen empresarial, es decir, cual es la empresa

productora o prestadora de los servicios.

d) Función social o de garantía de calidad. Al hablar de la función social se

deben valorar dos perspectivas, la del consumidor y la del fabricante. En

cuanto al consumidor, la marca la seguridad de que los productos que va a

adquirir, o los servicios de los que se beneficiará cuentan con las

características y la calidad avalada por la misma.

 

  33  

En lo que respecta al fabricante, la marca es el medio idóneo por el cual se

puede distinguir de sus competidores y generar un valor para sus productos.

e) Función de propaganda. Por medio de esta función es posible atraer una

mayor clientela, pues ésta identifica los productos o servicios precisamente a

través de la marca.

2.3. La franquicia

Antes de iniciar con la conceptualización del tema toral de la presente

investigación, es de suma importancia destacar que la franquicia es una

institución jurídico-comercial que puede ser analizada desde distintas

perspectivas. Ello se debe a que se trata de una figura multidisciplinaria que

atañe tanto al área comercial y administrativa como al área jurídica.

Para los efectos de este trabajo, la franquicia se estudiará desde el punto de

vista jurídico, es decir la franquicia analizada desde la perspectiva de un mero

contrato, no obstante no anterior, se verá asimismo a la franquicia desde su

óptica comercial, ya que una figura propia del comercio, por lo que no resulta

plausible estudiar la franquicia separada del ámbito comercial.

En el capítulo anterior se analizaron los orígenes de la franquicia en diversos

países, y fue posible determinar que el origen de esta figura no es meramente

comercial, sino que empieza como una autorización que se daba por parte de

la realeza. Conforme transcurrieron los años, la franquicia se ha vuelto el

modelo económico-empresarial por excelencia, ya que estadísticamente se ha

vuelto una figura redituable para ambas partes, es decir, tanto para el

franquiciante como para el franquiciatario.

Derivado del propio éxito, la franquicia se ha convertido en un modelo

empresarial más complejo, a tal grado que éstas se han diversificado y se ha

propuesto una clasificación en torno a ellas.

 

  34  

2.3.1. Concepto

Ya se ha mencionado en reiteradas ocasiones que “Las franquicias son

consideradas la forma de hacer negocio con más éxito en el mundo. Esto se

debe a que permiten la reproducción de un concepto probado y posicionado,

garantizando que los productos y servicios serán iguales en cualquier unidad.

El elemento que hace posible esto es el know-how […]”37

A partir de la citada explicación se pueden resaltar los siguientes conceptos:

a) La reproducción de un concepto probado y posicionado. Este elemento

implica que por medio de la franquicia es posible generar una producción de

servicios o una prestación de servicios de manera homogénea. Es decir, lo que

se busca con la franquicia es generar una producción idéntica en todos los

establecimientos. Es fundamental resaltar el aspecto que se está tratando es

uno de los factores más importantes para el crecimiento de las franquicias, ya

que permite que tanto franquiciantes como franquiciatarios se puedan enfocar

exitosamente en un sector de consumidores en estados e incluso países

diferentes.

Este elemento debe su éxito a una primera incursión comercial por parte del

franquiciante, ya que si éste no se hubiera adentrado al mercado con una idea

y una marca, no hubiera sido posible que la franquicia en cuestión existiera y

por ende permeara el mercado.

Es interesante ahondar en el presente rubro ya que muestra claramente la

relación que existe entre la marca y la franquicia. Es posible deducir cómo a

medida que una franquicia es exitosa comercialmente, incrementa el valor de la

marca, pues ésta tiene una mayor demanda entre los consumidores. Por otra

                                                                                                               37  HERNÁNDEZ Morales, José Néstor. Directorio Nacional de Franquicias. Invierte y logra tus metas. Año 3. Número 6. Editorial NLG Editoriales S. de R.L. de C.V. México 2012. p. 8.  

 

  35  

parte muestra la necesidad del registro previo de la marca, pues de lo contrario

no habría materia de protección en el contrato de franquicia.

b) Igualdad de los productos y servicios. Una característica fundamental de las

franquicias es precisamente el estándar de calidad de los productos. Este es

un factor clave para el éxito internacional de las franquicias, ya que se vuelve

posible satisfacer las necesidades de los clientes a nivel mundial con la calidad

que distingue a la franquicia. Este aspecto característico de las franquicias ha

permitido la expansión de las mismas, pues se ha vuelto posible abarcar un

mayor mercado a nivel mundial.

c) Know-how. Uno de los elementos más importantes y característicos de las

franquicias es precisamente el know-how. Éste consiste en un saber hacer, y

por medio de él se transmiten los conocimientos de la marca.

Sobre este particular se ha dicho que este elemento “[…] es lo que diferencia a

una marca de otra, por lo que es importante que se maneje con el cuidado

necesario, protegiendo el secreto industrial de la firma[…]

Hablar de know-how es hablar de confidencialidad. Todas las franquicias están

conscientes de que su tecnología y conocimientos tienen un alto valor

empresarial, por lo que deben manejarse como secreto industrial y de

negocios. Ello implica que debe ser prioridad desarrollar políticas que les

permitan proteger dicha información.”38 En otras palabras, el know-how es un

conocimiento que tiene el carácter de secreto, restringido o confidencial de

determinada marca.

Es innegable que el know-how es un elemento básico dentro de cualquier

franquicia, pues constituye uno de los objetos principales que dan pie a la

                                                                                                               38 Ibid. p. 9.

 

  36  

existencia de la franquicia. Posteriormente se ahondará en los elementos que

constituyen el contrato de franquicia.

Estos elementos son los que a grandes rasgos constituyen la figura de la

franquicia, no obstante, se ahondará en cada uno de ellos al abordar la

franquicia bajo la perspectiva contractual.

Nuevamente es oportuno hacer mención de que la franquicia es un modelo

comercial muy complejo, por lo que ha sido estudiado desde la óptica de

numerosas disciplinas, ya sea administrativa, económica, jurídica, entre otras.

Para los efectos de la presente investigación es conveniente estudiar a la

franquicia como contrato, enfatizando y explicando cada uno de sus elementos,

ya que esto nos guiará para poder establecer la estrecha relación que existe

entre las franquicias y las marcas. Una vez apreciada esta relación, será

posible determinar si una franquicia es un modelo adecuado para catapultar o

no a una marca dentro del mercado.

2.3.2. La franquicia como contrato

2.3.2.1. Definición

Generalmente, la franquicia es una figura que se estudia al amparo de las

leyes. En la legislación nacional, la ley que regula la figura de la franquicia el la

Ley de la Propiedad Industrial, no obstante presenta ciertas deficiencias, por lo

que la doctrina se ha avocado a definir íntegramente a la figura en estudio. A

continuación se hará referencia a diversas definiciones que se han propuesto

en torno a la franquicia, y posteriormente se distinguirán y explicarán cada uno

de los elementos que la componen.

El contrato de franquicia se ha definido como “Aquel por el que el franquiciante

otorga al franquiciatario la licencia de uso de una marca con el derecho a

 

  37  

distribuir ciertos productos o a explotar; con cierta exclusividad, una empresa o

negociación mercantil de bienes o de servicios, en ambos casos, mediante la

transmisión de conocimientos técnicos y el uso de marca (s) y nombre (s)

comercial (es), a cambio de una contraprestación generalmente ligada a los

resultados de la operación de la negociación.”39

A pesar de que la definición propuesta por Javier Arce contiene los elementos

que componen al contrato de franquicia, se considera que no es del todo

acertada por el motivo que a continuación se explicará. Al inicio de su

definición, el autor inicia lo define como “aquel”, por lo que no atiende a la

naturaleza jurídica del contrato, por lo que su definición es deficiente.

Es importante hacer mencionar que una definición completa es fundamental

para evitar cualquier grado de confusión que se pudiera generar en torno a la

figura en cuestión, por ello se rechaza parcialmente la definición de Javier Arce

al no señalar que se trata de un contrato.

Otra definición que nos parece un tanto confusa es la proporcionada por

Gabino Eduardo Castrejón García. Este autor define al contrato de franquicia

como “La autorización de uso de una marca por parte de su titular adicionado a

la licencia respectiva de los conocimientos técnicos y operativos que

proporcione el propietario de la marca denominado franquiciante al

licenciatario, denominado franquiciatario, para su explotación, mediante el pago

por parte de éste de una contraprestación económica.”40

Esta definición tampoco hace referencia a la naturaleza contractual de la

franquicia, no obstante es un acierto del autor hacer referencia a las partes que

intervienen en el mismo. Dichas partes son franquiciante y franquiciatario,

                                                                                                               39 ARCE Gargollo, Javier. El contrato de franquicia. Editorial Themis. México 2001. P. 39. Cit por. OTERO Muñoz, Ignacio y ORTIZ Bahena, Miguel Ángel. Op. cit. p. 217. 40 CASTREJÓN García, Gabino Eduardo. El Derecho Mexicano y la Propiedad Industrial. Cárdenas Editor Distribuidor. México 2005. P. 204. Cit por OTERO Muñoz, Ignacio y ORTIZ Bahena, Miguel Ángel. Op. cit. p. 217.

 

  38  

quien otorga la marca y la licencia y el que debe pagar una contraprestación

por la transmisión del conocimiento, respectivamente.

Una definición que se considera acertada por los elementos que abarca y la

extensión de la misma señala “[…] que la franquicia es un sistema de

colaboración entre el productor de un bien o prestador de un servicio y un

distribuidor, ambos con independencia uno del otro, pero vinculados por un

contrato, en virtud del cual el primero permite al segundo la facultad de entrar

en la cadena de distribución, con el derecho de disfrutar, bajo determinadas

condiciones y cumplimiento de un pago, de lo que comprende la llamada

propiedad industrial. Además el franquiciante se obliga a dar al franquiciatario

determinados bienes o servicios, en tanto este se obliga a seguir determinadas

instrucciones de aquel.”41

Se considera que la citada definición es adecuada en virtud de que se señala la

naturaleza contractual de la franquicia, así como los derechos y obligaciones

tanto del franquiciante como del franquiciatario. Sin embargo, la objeción que

se hace en torno a esta definición es que no describe los elementos esenciales

que se comprenden bajo la “propiedad industrial”, tales como la marca, que es

el elemento más importante, así como el know-how, consistente en los

procedimientos necesarios para llegar al producto o servicio que caracteriza a

la franquicia, mismos que generalmente están contenidos dentro de los

manuales.

La Ley de la Propiedad Industrial, en su artículo 142, primer párrafo detalla la

definición de franquicia, y sobre este particular menciona que “Existirá

franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito,

se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para

que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar

servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y

                                                                                                               41  MARTÍNEZ Val, José Ma. Derecho mercantil. España 1979. p. 562. Cit. por  VÁSQUEZ del Mercado, Óscar. Op cit. p. 578.  

 

  39  

administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la

calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta

distingue.”

Es acertada la definición prevista por el legislador, pues refiere a los elementos

que constituye una franquicia, y la necesidad de proporcionar todos y cada uno

de los elementos necesario para poder mantener la calidad del producto que es

respaldado por una marca. Aunado a ello, en el segundo párrafo del artículo

referido se menciona la naturaleza contractual de la franquicia, por lo que

abarca la totalidad de los elementos del contrato de franquicia.

Para Vásquez del Mercado, “[…] la franquicia es cuando se concede el

derecho de promover, vender o distribuir productos o servicios conexos a la

marca u otro símbolo comercial del franquiciante. El franquiciatario actúa con

base en un plan o sistema de mercado prescrito por el franquiciante, de tal

manera que se da una comunión de intereses en la comercialización de bienes

o servicios. Como prestación el franquiciatario hace a su contraparte un pago

en razón del resultado de la explotación de la franquicia.”42

La definición previamente referida contempla los elementos que conforman el

contrato de franquicia, no obstante no es acertada en cuanto a la sintaxis por

los motivos que se explicarán a continuación. Primeramente inicia la definición

con el vocablo “cuando”, el cual es un adverbio de tiempo, por lo que no

connota una definición, sino una situación en la que se realiza una acción.

Por otra parte, en la definición citada, nuevamente se omite un elemento

fundamental en la definición de la franquicia: no se atiende a la naturaleza

contractual de la misma.

                                                                                                               42 VÁSQUEZ del Mercado, Óscar. Op cit. p. 577.  

 

  40  

Desde el punto de vista de quien esto escribe, el contrato de franquicia es: un

contrato, entendiendo por tal un acuerdo de voluntades por el que se crean o

transmiten derechos u obligaciones, por virtud del cual una persona, llamada

franquiciante otorga su consentimiento para que un franquiciatario pueda

producir, vender, distribuir productos o prestar servicios de manera exclusiva,

respaldados por una marca, previamente registrada por el franquiciante,

siguiendo los procedimientos establecidos en los manuales, y el franquiciatario,

se obliga a pagar al franquiciante una cantidad como contraprestación del uso

de la marca y los procedimientos afines al éxito comercial del negocio.

2.3.2.2. Partes

Una vez analizado el concepto del contrato de franquicia, es pertinente señalar

las partes que intervienen en la celebración del mismo. A partir de las mismas

definiciones se desprende que en el contrato de franquicia intervienen dos

sujetos, el franquiciante y el franquiciatario.

a) Franquiciante: Se trata de la persona, ya sea física o jurídico-colectiva titular

de los derechos de propiedad industrial. Asimismo, posee los conocimientos

técnicos, es decir, el know-how, proporciona asistencia técnica y si finalidad es

producir y/o distribuir sus productos o servicios por mediación de un tercero,

recibiendo por ello una regalía como contraprestación.

b) Franquiciatario: Es la persona física o jurídico-colectiva que tiene la intención

de distribuir y/o producir los productos o bien, los servicios del franquiciante,

recibiendo de éste la autorización para usar sus derechos de propiedad

industrial, los conocimientos técnicos, conocidos como know-how y asistencia

técnica, a cambio del pago de regalías correspondientes.43

                                                                                                               43 CASTELLANOS Gaytán, Carmen. Franquicias. 1ª ed. Editorial El Empresario. México 2006. p. 64.

 

  41  

Es importante destacar ciertos aspectos que suelen distinguir tanto al

franquiciante como al franquiciatario. Primeramente, es dable mencionar que

ambas partes han recibido diversos nombres. Esto es importante para evitar

posibles confusiones que se pudieran generar entorno a estas

denominaciones.

Por cuanto hace al franquiciante, también se le ha llamado franquiciador,

franqueador, concedente y licenciante. Mientras que al franquiciatario se le ha

denominado concesionario y licenciatario.44

Un aspecto que ha sido estudiado, fundamentalmente desde el punto de vista

empresarial es el perfil que deben tener los franquiciatarios. Lo anterior se ha

hecho con la finalidad de comprender los factores que conllevan al éxito o al

fracaso de una franquicia. El perfil suele ser previamente establecido por el

franquiciante, ya que éste puede ser clave para mantener e incluso mejorar la

calidad y la imagen que se tienen de la franquicia y la marca de la que éste es

titular.

Es deseable que el franquiciatario debe ser una persona que tenga un

importante apego a las normas y sobre todo a los procedimientos, ser discreto

respecto a procedimientos con carácter de confidencial así como ser un sujeto

receptivo en cuanto observaciones que se le hagan respecto a la operación del

negocio.

2.3.2.3. Derechos y obligaciones de las partes

En el presente apartado corresponde analizar las obligaciones y los derechos

que contraen las partes en el momento de celebrar el contrato de franquicia.

Primeramente se analizarán los derechos y obligaciones del franquiciante y

posteriormente se hará lo correspondiente con el franquiciatario.

                                                                                                               44  MONTAÑO Sánchez, Francisco Arturo. op. cit. pp. 62 y 64  

 

  42  

a) Franquiciante.

Obligaciones

Una primera obligación por parte del franquiciante que surge a partir de la

celebración del contrato de franquicia, es precisamente proporcionar al

franquiciatario la asistencia técnica necesaria para poder operar el negocio.

La asistencia técnica se puede clasificar en diversos rubros, los cuales se

suelen dividir de la siguiente forma:

Primeramente, el franquiciante está obligado a proporcionar al franquiciatario

un juego de manuales. Dichos manuales contendrán las instrucciones,

requerimientos, estándares, especificaciones, métodos y procedimientos para

la operación del negocio. Asimismo es responsabilidad del franquiciatario

asegurarse de tener los manuales y su constante actualización.

El franquiciante contrae la obligación de vigilar la construcción y la decoración

del establecimiento, así como la elaboración de un programa de capacitación y

entrenamiento para el personal que labore en la franquicia.

Otra obligación que corresponde al franquiciante consiste en asignar

especialistas que cooperen con el franquiciatario en tareas de mercadotecnia y

publicidad, así como evaluaciones periódicas respecto del funcionamiento de la

franquicia.45

El franquiciante también está obligado a autorizar o emitir su opinión respecto

de la ubicación del establecimiento. Por otra parte debe suministrar materia

prima necesaria para la elaboración del producto

                                                                                                               45  VÁSQUEZ del Mercado, Óscar. Op cit. pp. 583 y 584.  

 

  43  

Derechos

Una vez que se celebra el contrato de franquicia, el franquiciante se vuelve

acreedor a ciertos derechos. El más importante de ellos es, sin duda alguna, el

derecho a recibir las regalías que derivan de la constitución de la franquicia.

Las regalías a que tiene derecho a recibir el franquiciante se desprenden de la

autorización que éste da para el uso y la explotación de la marca que respalda

la franquicia, así como por la asistencia técnica que proporciona al

franquiciatario.

Generalmente, se pacta en el contrato de franquicia, el pago de una

contraprestación inicial por concepto del uso de la marca y un depósito

adicional que será utilizado para prevenir posibles daños que se pudieran

generar al franquiciante.

b) Franquiciatario

En virtud de que la franquicia es un sistema por el cual se busca homologar y

garantizar la calidad de productos y servicios, el franquiciatario adquiere las

siguientes:

Obligaciones

Seguir las especificaciones relacionadas con la organización del negocio

fijadas por el franquiciante; ubicar el establecimiento con la previa autorización

del franquiciante; realizar el pago inicial por la configuración de la franquicia,

así como el pago de regalías correspondiente a las asesoría y asistencia

técnica.

 

  44  

Otra obligaciones muy importantes son la prohibición de celebrar contratos de

subfranquicia sin autorización expresa del franquiciante y descontinuar el uso

de la franquicia a la terminación del contrato.46

Respecto de la subfranquicia es dable mencionar que es una figura jurídico-

contractual por medio de la cual el franquiciante concede al franquiciatario su

anuencia para conceder a su vez franquicias, denominadas subfranquicias.

Con esta figura, las nuevas partes serán el subfranquiciante y el

subfranquiciatario.

Derechos

Los derechos a los que se vuelve acreedor el franquiciatario son dos

principalmente: el uso de la marca, aviso o nombre comercial y la explotación

de las patentes.

2.3.3. Tipos de franquicias

A lo largo de la presente investigación se ha visto que la franquicia tiene sus

orígenes en el derecho público, ya que inicialmente la franquicia surge como un

medio por el cual los ayuntamientos del pueblo francés pedían autorización al

monarca para poder realizar sus actividades, y con el tiempo la figura adquirió

otro matiz para situarse dentro del derecho privado, concretamente el

mercantil.

Conforme las instituciones mercantiles fueron evolucionando, la franquicia

adquirió un lugar muy importante dentro de la propiedad industrial. Así las

cosas, las instituciones jurídicas se han desarrollado a la par de esta

importante figura conocida como franquicia. Este proceso evolutivo de la

franquicia ha sido tan vasto que los estudiosos se han visto en la necesidad de

clasificar las franquicias.

                                                                                                               46  Cfr.  ARCE Gargollo, Javier. Op. cit. pp. 60-64. Cit. por OTERO Muñoz, Ignacio y ORTIZ Bahena, Miguel Ángel. Op. cit. p. 231.  

 

  45  

La necesidad de llevar a cabo una clasificación entorno a la franquicia es

resultado del auge de la misma, así como de las estratificaciones que ha

surgido para poder satisfacer los intereses de la colectividad.

Sobre este particular, la franquicia se ha dividido en dos grandes rubros,

dependiendo del giro o actividad de la franquicia. Las actividades que pueden

realizar las franquicias son la prestación de servicios o bien, la generación de

productos.

Es así que, de acuerdo con sus actividades, “La franquicia se ha dividido en

franquicia de productos y franquicia de servicios. La primera se entiende como

la posibilidad de fabricar o vender determinados bienes y la segunda cuando el

franquiciatario puede prestar ciertos servicios como el franquiciante los realiza,

desarrollando una empresa para su explotación.”47

A partir de la citada descripción se desprende que las franquicias se han

disgregado en dos vertientes principales, la producción de bienes y prestación

de servicios. Esto implica que las franquicias se pueden dedicar a generar

bienes tangibles, como la fabricación de productos y bienes intangibles, que

sería precisamente la prestación de servicios.

Respecto de la clasificación de las franquicias se han propuesto diversos

criterios, esto implica que la clasificación de las franquicias se relaciona

directamente con el autor que la propone. Otro criterio sobre este tema clasifica

a las franquicias como franquicias de producto y marca y franquicia para crear

y explotar una negociación.

La franquicia de producto y marca, también denominada franquicia de

distribución es un modelo comercial por el cual el franquiciante concede al

                                                                                                               47  VÁSQUEZ del Mercado, Óscar. Op cit. p. 578.  

 

  46  

franquiciatario la autorización para utilizar sus productos y su marca,

previamente registrada, y aunado a ello se convierte en el proveedor único del

franquiciatario. De esta definición se desprende que por medio de la franquicia

de producto y marca se genera una identidad entre el franquiciatario y el

franquiciante.

La franquicia para crear y explotar una negociación es un modelo económico

muy usual, y se le conoce con el nombre de franquicia con formato de negocio.

Este tipo de franquicias son usadas frecuentemente ya que se hace uso de

metodologías exitosas que han sido probadas con anterioridad. La

característica principal de esta franquicia radica en que el franquiciante

proporciona al franquiciatario un conjunto de elementos que, al agruparlos,

conllevan a la producción de un producto o la prestación de un servicio

estandarizado.

Esta es la clasificación más importante en cuanto a la forma de constituir y

operar una franquicia, no obstante lo anterior, existe otro criterio de

clasificación enfocado al ámbito económico. Ésta divide a las franquicias de

acuerdo al monto que se requiere para su constitución. Con base en este

criterio, las franquicias se clasifican de la siguiente forma:

1) Rango A. Esta clasificación agrupa a las franquicias que requieren más

de tres millones de pesos como cuota de inversión. En este sector es

posible encontrar opciones tales como restaurantes, hoteles y

franquicias del sector automotriz. Generalmente se asocian a las

cadenas internacionales de marcas reconocidas a nivel mundial.

2) Rango B. Dentro de enta clasificación se ubican a las franquicias que

requieren un monto de inversión que va de uno a tres millones de pesos.

Este sector contempla franquicias de giros muy variados. Ejemplos

actuales de este sector son las tintorerías “Pressto”, las cuales requieren

 

  47  

de una cuota inicial de 158, 000 dólares. Este sector es uno de los más

rentables, ya que se ha registrado un incremento de entre 5 y 8% anual.

3) Rango C. Este rubro comprende a las franquicias que requieren de un

monto de inversión que oscila entre los quinientos mil, y el millón de

pesos. Las ventajas de este tipo de franquicias es que otorgan cierta

flexibilidad en cuanto a las marcas que respaldan a la franquicia. Esto

implica que el franquiciatario puede dar ciertos toques personales para

atraer al sector de mercado que considere adecuado. La mayor parte de

este giro se enfoca a la prestación de servicios. Un ejemplo de

franquicia que se ubica en este rango es la denominada “Mr. Fish”, que

es un restaurante de mariscos, y requiere una cuota inicial de $850, 000

pesos.

4) Rango D. Este sector agrupa a las franquicias que requieren una cuota

que va de los doscientos cincuenta mil a los quinientos mi pesos. Dentro

de los negocio más populares dentro de este sector es el enfocado a la

consultoría y el de tratamientos y cuidado personal. Un ejemplo de

franquicia que se ubica dentro de este giro comercial es “Press Toke”,

que se dedica a arreglar prendas textiles, la cual exige para su

constitución un monto de inversión de 20, 000 dólares.

5) Rango E. Estas franquicias requieren de un monto de inversión que va

de los cien a los doscientos cincuenta mil pesos. Estas franquicias se

enfocan a un mercado en constante crecimiento, ya que ofrecen

productos como bebidas preparadas y helados. Un ejemplo de este

sector es la franquicia “Golofruts” que comercializa golosinas y helados.

Esta franquicia requiere una cantidad de 210, 000 pesos para su

constitución.

6) Rango F. Este criterio clasifica a las franquicias que requieren un monto

de inversión inferior a los cien mil pesos. Este es el rango más

 

  48  

económico de todos. Algunas de las franquicias más representativas de

este sector son las que ofrecen todos sus productos a un solo precio. Un

ejemplo de esta franquicia es “La Tiendita de 3 pesos”, la cual requiere

de una cuota inicia de 75, 300 pesos.48

Con ello es posible apreciar que existen numerosos criterios para clasificar a

las franquicias. Su clasificación es importante para poder estudiar las

franquicias desde diversos puntos de vista, ya sea desde un enfoque

operacional, o bien desde un aspecto económico, con lo cual se vuelve posible

profundizar en los alcances de las franquicias y sus respectivas marcas.

Es de vital importancia señalar que, tras el estudio de esta clasificación queda

de manifiesto la relación intrínseca que existe entre las marcas y las

franquicias. Es claro que entre más prestigiosa sea una marca, mayor será el

costo necesario para su constitución.

Ahora bien, esta situación puede analizarse desde otro ángulo completamente

distinto. Suponiendo que un franquiciatario optara por una franquicia que

encuadrara dentro del sector F, es decir aquellas que no son respaldadas por

una marca prestigiosa, y realiza un giro operacional exitoso, esta franquicia

podría catapultar el prestigio de la marca y por ende el crecimiento de la

misma. De esto se desprende que existe una relación intrínseca entre marca y

franquicia, pero contrariamente a lo que se piensa, la franquicia no siempre es

exitosa en función de la marca que la respalda.

Dado lo anterior, la franquicia puede ser vista como un modelo económico,

jurídico y comercial que propicia el crecimiento de las marcas, ya que la imagen

que proyecta al sector consumidor puede incrementar el prestigio y la

penetración de la marca que respalda la figura en estudio.

                                                                                                               48  Cfr.  HERNÁNDEZ Morales, José Néstor. Op. cit. pp. 22, 38, 58, 76, 92 y 104.  

 

  49  

2.3.4. Requisitos para constituir una franquicia

Es de suma importancia analizar detenidamente los requisitos que se fijan para

poder constituir una franquicia, pues es uno de los rubros más importantes

dentro del tema de las franquicias. Para los efectos del presente apartado se

han elegido dos países, Estados Unidos por ser el pionero en el giro de las

franquicias y México por tratarse de nuestro país y uno de los que más ha

propiciado el crecimiento de las franquicias en los últimos años.

2.3.4.1. Estados Unidos

Antes de adentrarse a los requisitos que se exigen para constituir una

franquicia en los Estados Unidos de América, es dable mencionar que el

órgano encargado de regular las franquicias en este país es la Comisión

Federal de Marcas de los Estados Unidos (U.S. Federal Trade Comission).

Con base en las leyes de este país existen tres elementos indispensables para

poder constituir una franquicia. El primero de ellos es la existencia de una

marca, denominada “trademark”. Sobre este elemento se explica que al

franquiciatario se le otorga el derecho de distribuir bienes y servicios, utilizando

la marca, logotipo u otro símbolo comercial registrados por el franquiciante.

Un segundo elemento necesario para la constitución de una franquicia en los

Estados Unidos de América es el control o asistencia significativa. En lo que

respecta a este elemento, la ley de este país señala que el franquiciante debe

tener el control o bien, proporcionar asistencia técnica respecto del método de

operación de la franquicia. Algunos de los elementos que integran la asistencia

técnica son la aprobación del local, las campañas publicitarias, programas de

entrenamiento y proporcionar al franquiciatario los manuales de operación.

Otro requisito que exigen las leyes estadounidenses para poder constituir una

franquicia es la realización de un pago. Sobre este particular, la ley exige al

 

  50  

franquiciatario pagar al franquiciante una cantidad mínima de quinientos

dólares, ya sea antes o en el transcurso de seis meses posteriores a la

apertura del negocio.

Asimismo, las leyes contemplan pagos adicionales por diversos conceptos,

tales como el pago de cuotas por entrenamientos, por la prestación de

servicios y por la venta de los productos.

2.3.4.2. México

En México existe un importante rezago en lo que respecta a los lineamientos

para la constitución de franquicias. Esto se debe a que en la legislación no se

contemplan requisitos específicos para poder crear una franquicia, y solo se

limita exigir documentos generales, mismos que se deben presentar ante la

Asociación Mexicana de Franquicias.

La autoridad máxima que regula la figura de la franquicia en México es el

Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI). Se trata de un organismo

descentralizado, por lo que cuenta con personalidad jurídica y patrimonio

propio, y se encuentra facultado para coordinarse con las unidades

administrativas de la Secretaría de Economía. El papel que juega el IMPI es de

suma importancia, ya que ante esta autoridad se solicita la inscripción de los

contratos de franquicia que involucren el uso de marcas o asistencia técnica.

Los tramites que se realicen ante el IMPI deben satisfacer ciertos requisitos,

entre ello se encuentran los siguientes:

a) Presentarse por escrito

b) Dirigirse al Instituto Mexicano de la Popiedad Industrial

c) Identificar al servidor público al que va dirigido su cargo

 

  51  

d) Mencionar la unidad administrativa

e) Incluir el nombre o razón social del remitente

f) Incluir domicilio del remitente49

Para la creación de una franquicia se requieren documentos previos al propio

contrato principal. Estos documentos son los siguientes:

a) Solicitud de franquicia. Este es un documento que debe entregar el

aspirante a franquiciatario al franquiciante, para que pueda evaluar y

decidir si el aspirante satisface los requisitos para volverse

franquiciatario y, consecuentemente transmitirle los conocimientos

técnicos y permitirle hacer uso de su marca.

b) Circular de oferta de franquicia. Este documento lo debe proporcionar el

franquiciante antes de la celebración del contrato de franquicia, y por

medio de éste se le hace saber al franquiciatario la información respecto

de los medios de operación de la franquicia.

c) Carta de intención. Con este documento, el solicitante formaliza su

voluntad para la celebración del contrato definitivo de franquicia.

d) Contrato de promesa de franquicia. Es un contrato previo al de

franquicia en el cual se estipulan las condiciones que se fijarán en el

contrato definitivo.

Se reitera que, el auge de las franquicias ha sido considerable en los últimos

años, y es por ello que el gobierno ha implementado diversos programas para

incentivar la creación de nuevas franquicias.

                                                                                                               49 Cfr. http://www.promexico.gob.mx. Al 27 de septiembre de 2012

 

  52  

Uno de estos programas es el denominado Programa Nacional de Franquicias.

Éste se encarga de apoyar la generación de nuevas empresas franquiciantes,

facilitar la posiblidad de que se adquieran más franquicias, así como promover

y consolidar empresas existentes. Sobre este particular es dable señalar que

este programa puede otorgar préstamos de hasta 70% del costo total del nuevo

negocio, siempre y cuando no rebase la cantidad de un millón de pesos. Esto

quiere decir que el Programa Nacional de Franquicias apoya la creación de

franquicias que requieran una inversión inicial menor al millón y medio de

pesos. De esta situación se desprende que el programa en comento se enfoca

en la creación de franquicias que se localizan en el rango “C” e inferiores.

2.4. La Asociación Mexicana de Franquicias

Una vez analizados los elementos contractuales de la franquicia, así como los

requisitos que se exigen para la constitución de las franquicias, es importante

hacer referencia a una asociación que juega un papel preponderante en los

temas vinculados con las franquicias, se trata de la Asosiación Mexicana de

Franquicias.

La Asociación Mexicana de Franquicias es una asociación civil, lo cual implica

que no tiene fines de lucro, “[…] se constituyó formalmente en el mes de

febrero de 1989, con el propósito de crear y consolidar el desarrollo de

franquicias en nuestro país y ayudar al mejoramiento de las condiciones

legales, para así propiciar un crecimiento sostenido de las franquicias en

México.”50

Para la realización de sus actividades, esta Asociación se integra por una mesa

directiva, y sus integrantes son propuestos por los propios franquiciantes y

                                                                                                               50 TORRES de la Rosa, Alejandra. El Contrato de Franquicia en el Derecho Mexicano. s.e. Editorial Porrúa. México 1989. p. 93. cit. por OTERO Muñoz, Ignacio y ORTIZ Bahena, Miguel Ángel. Op. cit. p. 235.

 

  53  

duran en su cargo dos años. Hoy en día, quien ostenta el cargo de presidente

de la Asociación Mexicana de Franquicias es el Ing. Diego Elizarrarás Cerda.

Esta asociación es un medio por el que se pueden vincular los franquiciantes

con los franquiciatarios, ya que aquí se pueden registrar y desarrollar

programas de desarrollo de las franquicias. Aunado a ello, la AMF, por sus

iniciales, constntemente realiza conferencias para motivar e informar las

bondades de este sistema jurídico-económico.

Por último, La Asociación Mexicana de Franquicias es un símbolo de confianza

hacia los consumidores, pues “[…] funge como órgano mediador para

solucionar controversias entre franquiciantes y franquiciatarios y las empresas

que ostentan su logotipo, otorgan un símbolo de confianza entre el público

interesado en adquirir una o varias de las franquicias de dicha empresa.”51

La cuota para afiliarse a esta Asociación es de $11, 500.00 M.N., no obstante,

lo beneficios son múltiples, especialmente en el ámbito publicitario, pues se

apoyará a la franquicia introduciendo sus características en páginas

electrónicas y revistas que publique la AMF. Aunado a ello, la afiliación a esta

asociación permite que el franquiciante y/o franquiciatario obtenga descuentos

en los diversos cursos que se impartan en materia de negocios y franquicias.

Como una reflexión del presente capítulo se ha llegado a la conclusión de que

contrario a las opiniones generales, consideramos que la fama que goza una

marca no necesariamente es el elemento necesario para el éxito de una

franquicia. Ya se ha mencionado, en reiteradas ocasiones, que la franquicia es

un modelo económico, que tiene como objeto principal permitir el uso de una

marca para la producción de bienes o para la prestación de un servicio a

cambio de una contraprestación monetaria. Si bien es cierto que la marca es el

elemento más importante de las franquicias, pues contituye la percepción que

                                                                                                               51 FEHER Tocatli, Feher. Franquicias a la Mexicana. Hablemos de franquicias con franqueza. S.e. Editorial McGraw-Hill. México 1999. cit por idem.

 

  54  

se tiene respecto del negocio, el hecho cierto es que existen numerosos

elementos que inciden en el éxito o fracaso de una franquicia.

Un factor que puede incidir en el fracaso de una franquicia, aún si ésta es

respaldada por una marca de renombre, el el territorio en donde se constituye.

Esto se debe a que el territorio está generalmente asociado con un

determinado sector de consumidores. El enfoque hacia el sector de

consumidores al que se dirigirá la franquicia es un aspecto que debe ser

analizado antes de constituir la franquicia, pues es una pieza clave para el éxito

o el fracaso de una franquicia. Si una franquicia se sitúa en un lugar que no es

el propicio para el desarrollo del giro empresarial, las expectativas de éxito son

considerablemente reducidas.

Ahora bien, si se aborda la franquicia enfocada al sector F, es decir, aquellas

que requieren un monto de inversión inicial menor a los cien mil pesos, es claro

que la marca que la respalda no ha permeado significativamente el mercado.

No obstante lo anterior, el adecuado manejo de los recursos que constituyen

una empresa, tales como los recursos humanos y los materiales, así como la

producción que se genera y el segmento de mercado al que se enfoca el

negocio así como los elementos que son exigidos para la celebración del

contrato de franquicia pueden ser claves para sacar avante la franquicia y

propiciar el crecimiento y mantener la protección que se tiene de la marca. Es

en este tipo de franquicias donde se ubica la idea central de la presente

investigación, pues en este sector la franquicia puede ser una figura que

proteja las marcas y que incluso permita su crecimiento.

 

  55  

CAPÍTULO TERCERO

LEGISLACIÓN APLICABLE

Una vez analizado el concepto de la franquicia, así como los elementos que la

componen, resulta indispensable atender al marco normativo que rige esta

figura, pues con ello se podrán analizar tanto las deficiencias como los aciertos

legislativos, y el sentido en el que se pronuncian los máximos tribunales

respecto de este tema.

Por razones metodológicas, se decidió abordar los ordenamientos jurídicos

atendiendo a su jerarquía, por lo que se partirá de nuestra Carta Magna,

posteriormente se analizarán las leyes federales, los reglamentos y finalmente

los pronunciamientos realizados por los máximos tribunales.

Será posible apreciar que la legislación no regula un estímulo específico a

franquiciatarios que se aventuran en la constitución de franquicias respaldadas

por marcas poco reconocidas, es decir, aquellas que encuadran dentro del

rango E o F, con lo cual no se tendrán las mismas oportunidades de éxito para

los franquiciatarios.

3.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículos

25 y 73, fracción X.

Para llevar a cabo un estudio adecuado de alguna figura o institución jurídica

es de vital importancia partir por analizar el ordenamiento de mayor jerarquía,

pues es en éste donde se fijan los criterios generales para la elaboración de

legislaciones particulares que se ocupen, de manera concreta, de la institución

en cuestión.

En el caso de México, es bien sabido que el máximo ordenamiento legal es la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la cual, la franquicia

 

  56  

tiene su fundamento en el artículo 25, octavo párrafo, el cual señala lo

siguiente:

“Artículo 25. […]

La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los

particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del

sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, en los términos

que establece esta Constitución.”52

Se debe recordar que el artículo previamente referido regula la rectoría del

desarrollo nacional, en el que deben intervenir, de manera conjunta y

armoniosa, los sectores público, social y privado.

Las franquicias, dada su naturaleza económica y comercial encuadra en el

ámbito privado, no obstante lo anterior, por mandato constitucional debe velar

por incentivar la economía nacional.

Aunado al desarrollo económico en sus tres ámbitos, la Ley Federal de la

Propiedad Industrial tiene su fundamento constitucional en el artículo 73,

fracción X, el cual señala lo siguiente:

Artículo 73. El Congreso tiene facultad: […]

X. Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, sustancias

químicas, explosivos, pirotecnia, industria cinematográfica, comercio, juegos

con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros, energía

eléctrica y nuclear y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del

artículo 123.

A pesar de que la franquicia no se regula expresamente en el artículo

previamente referido, por tratarse de una figura que encuadra dentro de los

                                                                                                               52 Diario Oficial de la Federación. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Última reforma publicada el 15 de octubre de 2012.

 

  57  

actos de comercio, el Congreso tiene la facultad expresa para expedir los

ordenamientos legales necesarios para su regulación.

3.2. Ley Federal de la Propiedad Industrial

Como ya se ha mencionado en numerosas ocasiones, la franquicia es una

figura que ha adquirido gran importancia a lo largo de las últimas décadas, y

por este motivo lo legisladores se han visto en la necesidad de regular esta

materia. Actualmente, el cuerpo normativo que regula expresamente la

franquicia es precisamente la Ley Federal de la Propiedad Industrial. Sobre

este particular, la legislación en comento establece lo siguiente:

“Artículo 2o.- Esta ley tiene por objeto: […]

VII. Establecer condiciones de seguridad jurídica entre las partes en la

operación de franquicias, así como garantizar un trato no discriminatorio para

todos los franquiciatarios del mismo franquiciante.

Artículo 142.- Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una

marca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos o se

proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede

pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con

los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el

titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los

productos o servicios a los que ésta distingue.

Quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se la pretenda

conceder, por lo menos con treinta días previos a la celebración del contrato

respectivo, la información relativa sobre el estado que guarda su empresa, en

los términos que establezca el reglamento de esta Ley.

La falta de veracidad en la información a que se refiere el párrafo anterior

dará derecho al franquiciatario, además de exigir la nulidad del contrato, a

demandar el pago de los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado por

el incumplimiento. Este derecho podrá ejercerlo el franquiciatario durante un

año a partir de la celebración del contrato. Después de transcurrido este plazo

solo tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato.

 

  58  

Para la inscripción de la franquicia serán aplicables las disposiciones de este

capítulo.

Artículo 142 Bis.- El contrato de franquicia deberá constar por escrito y

deberá contener, cuando menos, los siguientes requisitos:

I. La zona geográfica en la que el franquiciatario ejercerá las actividades

objeto del contrato;

II. La ubicación, dimensión mínima y características de las inversiones en

infraestructura, respecto del establecimiento en el cual el franquiciatario

ejercerá las actividades derivadas de la materia del contrato;

III. Las políticas de inventarios, mercadotecnia y publicidad, así como las

disposiciones relativas al suministro de mercancías y contratación con

proveedores, en el caso de que sean aplicables;

IV. Las políticas, procedimientos y plazos relativos a los reembolsos,

financiamientos y demás contraprestaciones a cargo de las partes en los

términos convenidos en el contrato;

V. Los criterios y métodos aplicables a la determinación de los márgenes de

utilidad y/o comisiones de los franquiciatarios;

VI. Las características de la capacitación técnica y operativa del personal del

franquiciatario, así como el método o la forma en que el franquiciante otorgará

asistencia técnica;

VII. Los criterios, métodos y procedimientos de supervisión, información,

evaluación y calificación del desempeño, así como la calidad de los servicios

a cargo del franquiciante y del franquiciatario;

VIII. Establecer los términos y condiciones para subfranquiciar, en caso de

que las partes así lo convengan;

IX. Las causales para la terminación del contrato de franquicia;

 

  59  

X. Los supuestos bajo los cuales podrán revisarse y, en su caso, modificarse

de común acuerdo los términos o condiciones relativos al contrato de

franquicia;

XI. No existirá obligación del franquiciatario de enajenar sus activos al

franquiciante o a quien éste designe al término del contrato, salvo pacto en

contrario, y

XII. No existirá obligación del franquiciatario de enajenar o transmitir al

franquiciante en ningún momento, las acciones de su sociedad o hacerlo

socio de la misma, salvo pacto en contrario.

Este artículo se sujetará, en lo conducente, a lo dispuesto en el Reglamento

de la presente Ley.

Artículo 142 Bis 1.- El franquiciante podrá tener injerencia en la organización

y funcionamiento del franquiciatario, únicamente para garantizar la

observancia de los estándares de administración y de imagen de la franquicia

conforme a lo establecido en el contrato.

No se considerará que el franquiciante tenga injerencia en casos de fusión,

escisión, transformación, modificación de estatutos, transmisión o gravamen

de partes sociales o acciones del franquiciatario, cuando con ello se

modifiquen las características personales del franquiciatario que hayan sido

previstas en el contrato respectivo como determinante de la voluntad del

franquiciante para la celebración del contrato con dicho franquiciatario.

Artículo 142 Bis 2.- El franquiciatario deberá guardar durante la vigencia del

contrato y, una vez terminado éste, la confidencialidad sobre la información

que tenga dicho carácter o de la que haya tenido conocimiento y que sean

propiedad del franquiciante, así como de las operaciones y actividades

celebradas al amparo del contrato.

Artículo 142 Bis 3.- El franquiciante y el franquiciatario no podrán dar por

terminado o rescindido unilateralmente el contrato, salvo que el mismo se

haya pactado por tiempo indefinido, o bien, exista una causa justa para ello.

Para que el franquiciatario o el franquiciante puedan dar por terminado

anticipadamente el contrato, ya sea que esto suceda por mutuo acuerdo o por

 

  60  

rescisión, deberán ajustarse a las causas y procedimientos convenidos en el

contrato.

En caso de las violaciones a lo dispuesto en el párrafo precedente, la

terminación anticipada que hagan el franquiciante o franquiciatario dará lugar

al pago de las penas convencionales que hubieran pactado en el contrato, o

en su lugar a las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.”53

Es claro apreciar que la citada legislación cuenta con aciertos e importantes

rezagos dignos de ser mencionados. Primeramente se considera acertado el

segundo precepto que pugna por la igualdad de condiciones y de trato entre los

franquiciatarios por parte del franquiciante. Es evidente que un trato equitativo,

libre de cualquier acto discriminatorio es indispensable para promover una

institución de gran envergadura como lo es la franquicia, pues genera

confianza e interés por parte de los inversionistas.

La Ley Federal de la Propiedad Industrial regula a partir del numeral 142, y

hasta el 142 Bis 3, lo referente a la franquicia. Parte por dar una definición de la

franquicia, el contenido que debe contener el contrato de franquicia, así como

los derechos y las obligaciones de las partes.

Desde el punto de vista de quien esto escribe, la reguación de la franquicia en

la ley en comento es suficiente, y no es necesario ni conveniente caer en una

legislación exacervada y restrictiva por las siguientes razones.

Primeramente se debe estar consciente de que la franqucia es un modelo

jurídico y comercial, que trae aparejadas numerosas ventajas. Entre ellas se

encuentra: la apertura comercial y la competencia económica, ya que se

introducirán al mercado numerosos productos o bien, se prestarán servicios

que permitan la libre competencia en determinado sector.

                                                                                                               53 Diario Oficial de la Federación. Ley de la Propiedad Industrial. Última reforma publicada el 27 de junio de 1991.

 

  61  

Por otra parte las franquicias constituyen un elemento medular en cuanto a la

generación de fuentes de empleo. Es claro que el éxito que han tenido las

franquicias han propiciado su acelerada expansión, y para lograr su adecuado

funcionamiento es de suma importancia contar con mano de obra suficiente y

calificada para desempeñar los giros del negocio. No debemos olvidar que uno

de los elementos primordiales en los factores de la producción es precisamente

el capital, y concretamente, el capital humano.

Dados los beneficios aportados por la figura en estudio, es importante

incentivar la generación de franquicias, evitado regulaciones restrictivas y

ociosas, que más que proteger la figura en estudio, conllevan a una reducción

en la generación de las mismas.

Una observación que se hace sobre la regulación de la franquicia es que la Ley

en estudio da un trato igualitario a todos los tipos de franquicias. Si bien es

cierto que el giro del negocio es decisión de cada franquiciatario, sería

pertinente que la ley contemplara un tabulador de franquicias, atendiendo al

monto de las inversiones iniciales, es decir, recurrir a la clasificación de

franquicias por rangos, descritas en el capítulo anterior.

La clasificación propuesta tiene como finalidad que se otorguen ciertos

estímulos a aquellos franquiciatarios que opten por una franquicia que

encuadre en el rango D y posteriores debido a que la marca que respalda a la

franquicia no ha tenido una penetración importante dentro del mercado.

Como se describirá posteriormente, de manera detallada, es importante

destacar que la franquicia se concreta con la celebración de un contrato, el cual

consiste en un acuerdo de voluntades para crear y transferir derechos y

obligaciones, por lo que uno de los elementos fundamentales consiste

precisamente en la voluntad de las partes, por lo que la excesiva regulación

resultaría ociosa, ya que las partes se sujetan a lo pactado en el contrato

respectivo.

 

  62  

3.3. Código Civil para el Distrito Federal

El Código Civil para el Distrito Federal, que es en realidad una copia del Código

Civil Federal, es un ordenamiento que complementa la Ley Federal de la

Propiedad Industrial en lo relativo a la franquicia. Dentro de los elementos que

sirven de base para tener una cabal comprensión del contrato de franquicia es

precisamente la definición de contrato, los elementos esenciales y de validez

de los contratos, y los vicios del consentimiento.

Algunos de los preceptos que le son aplicables al contrato de franquicia, dada

su naturaleza contractual son los siguientes:

Artículo 1792.- Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. Artículo 1793.- Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos, toman el nombre de contratos. Artículo 1794.- Para la existencia del contrato se requiere: I. Consentimiento; II. Objeto que pueda ser materia del contrato. Artículo 1795.- El contrato puede ser invalidado: I. Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas; II. Por vicios del consentimiento; III. Porque su objeto, o su motivo o fin sea ilícito; IV. Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece. Artículo 1796.- Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley. Artículo 1797.- La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

 

  63  

Artículo 1798.- Son hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley. Artículo 1799.- La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en provecho propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho o de la obligación común.54

Desde el punto de vista de quien esto escribe, los artículos previamente citados

son fundamentales para comprender integralmente al contrato de franquicia. Lo

anterior es así puesto que se describe la naturaleza jurídica contractual de la

franquicia, pues se define tanto al convenio como género y, posteriormente a la

especie, que es el contrato, figura empleada para la creación y transmisión

tanto de derechos como de obligaciones.

Sería interesante integrar estos preceptos a la Ley Federal de la Propiedad

Industrial para complementar adecuadamente el contrato de franquicia.

Adecuando los elementos del Código Civil para el Distrito Federal al contrato

de franquicia se pueden resaltar los siguientes elementos.

En lo que respecta a los elementos esenciales, es dable mencionar que son

indispensables para la existencia del contrato de franquicia. El primero de ellos

es el consentimiento, es decir, la suma de las voluntades de las partes

contratantes para la celebración del contrato en comento. Este consentimiento,

a diferencia de otros contratos, se debe plasmar por escrito, ya que es una

formalidad exigida por la propia ley.

Un tema relacionado con el consentimiento, pero vinculado con los elementos

de validez, es precisamente la ausencia de vicios en el consentimiento. Se dice

que la voluntad es libre y espontánea cuando no presenta error, violencia, dolo

o mala fe. El error consiste en una falsa apreciación de la realidad, o bien, su

total desconocimiento, y derivado de éste el sujeto consolida su voluntad. Dicho

error podrá ser de hecho, siempre que recaiga en el objeto del acto, en el caso

                                                                                                               54  Diario Oficial de la Federación. Ley de la Propiedad Industrial. Última reforma publicada el 9 de abril de 2012.

 

  64  

que nos ocupa, la celebración de un contrato de franquicia. Asimismo, el error

podrá ser de derecho, cuando el desconocimiento recaiga en una norma

jurídica que regule el acto jurídico en cuestión.

La violencia es otro vicio de la voluntad que consiste en la “[…]coacción

ejercida sobre la voluntad de una persona, sea por la fuerza material o por

medio de amenazas, para determinarla a consentir en un acto jurídico.”55 Es

decir, por medio de este vicio de la voluntad los contratantes no pueden

plasmar su anuencia de manera libre y espontánea, lo que constituye un vicio

de la voluntad, y consecuentemente una causal de anulación del contrato de

franquicia.

El dolo es otro vicio de la voluntad que consiste en engaños, artificios o

maquilaciones que inducen al error a otro sujeto, de tal suerte que de no

haberse presentado, la persona no hubiera celebrado el acto jurídico en

cuestión. Sobre este particular es dable mencionar que el dolo se clasifica en

positivo y negativo. El dolo positivo es el previamente descrito, mientras que el

negativo, también conocido como mala fe consiste en la disimulación del error

en que incurre uno de los contratantes.

El tema de la capacidad es fundamental en el contrato de franquicia, ya que si

una de las partes no está facultado para celebrar actos jurídicos, el contrato de

franquicia será susceptible de ser anulado. Se dice que la capacidad puede ser

de goce y de ejercicio. Todas las personas, sin excepción alguna cuentan con

capacidad de goce, que implica la aptitud de ser titular de derechos y

obligaciones, sin embargo, la capacidad de ejercicio se adquiere con la

mayoría de edad, siempre y cuando no se tenga alguna condición que impida

que las personas se obliguen por sí mismas, y requieran de un representante

legal para poder celebrar actos jurídicos. Estos estados de incapacidad se

regulan en el artículo 450 del Código Civil.

                                                                                                               55 GALINDO Garfias, Ignacio. Derecho civil. 25ª ed. Editorial Porrúa. México 2007. p. 233.

 

  65  

En el caso del contrato de franquicia no hay limitación alguna para celebrar el

acto jurídico por medio de un representante legal, lo cual es una gran ventaja

ya que en muchas ocasiones el franquiciante o el franquiciatario no se

encuentran en el mismo domicilio, por lo que la figura de la representación es

fundamental para la eficaz celebración de este contrato.

Es posible apreciar que el Derecho Civil es una disciplina fundamental para

complementar cualquier disciplina jurídica, y el caso de la franquicia no es la

excepción. No obstante lo anterior, sería adecuado insertar estos preceptos en

la propia Ley Federal de la Propiedad Industrial, pues con ello no sería

necesario recurrir a otro ordenamiento jurídico, permitiéndose una mejor

regulación del contrato en estudio.

3.4. Legislación fiscal

Se sabe que una de las obligaciones más importantes de todos los cuidadanos

consiste en el pago de los impuestos. Esta obligación es indispensable para el

adecuado sostenimiento del Estado, y aunado a ello, permite que se brinden

los servicios básicos que beneficien a la sociedad.

El fundamento constitucional que regula el pago de las conntribuciones es el

artículo 31, fracción IV, que señala lo siguiente:

Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos:

[…]

IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito

Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y

equitativa que dispongan las leyes.56

                                                                                                               56 Diario Oficial de la Federación. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Última reforma publicada el 15 de octubre de 2012.  

 

  66  

Este precepto regula los principios de las contribuciones, los cuales, a grandes

rasgos implican lo siguiente:

El principio de proporcionalidad consiste en que los contribuyentes deben

satisfacer con las constribuciones atendiendo a su capacidad contributiva.

Dicha capacidad consiste en la aptitud de destinar una parte de los ingresos del

sujeto para sufragar el gasto público.

El principio de equidad implica que no se puede dar un trato distinto a

contruyentes que se encuentren en la misma hipótesis normativa. Esto no

quiere decir que esté prohibido que se lleve a cabo una categorización de

contribuyentes, sino que aquellos que encuadren en el mismo supuesto,

deberán recibir un trato igualitario.

Finalmente, el principio de legalidad en las contribuciones señala que todo

impuesto debe estar previamente regulado en una ley, misma que deberá

señalar con claridad el sujeto, objeto, base, tasa y tarifa, pues de lo contrario el

impuesto podrá ser tildado de inconstitucional.

En el caso que nos ocupa, es decir, en el contrato de franquicia, el impuesto

que le es aplicable es el Impuesto sobre la Renta. Este impuesto hace una

distinción entre personas morales y personas físicas. En lo que respecta a las

franquicias, es claro que encuadran en la categoría de personas morales,

también llamadas juridico-colectivas. Respecto de la tasa del Impuesto sobre la

Renta, así como a las deducciones autorizadas se regula lo siguiente:

Artículo 10. Las personas morales deberán calcular el impuesto sobre la

renta, aplicando al resultado fiscal obtenido en el ejercicio la tasa del 30% […]

Artículo 31. Las deducciones autorizadas en este Título deberán reunir los

siguientes requisitos: […]

XI. En los casos de asistencia técnica, de transferencia de tecnología o de

regalías, se compruebe ante las autoridades fiscales que quien proporciona

los conocimientos, cuenta con elementos técnicos propios para ello; que se

 

  67  

preste en forma directa y no a través de residentes en México, y en el

contrato respectivo se haya pactado que la prestación se efectuará por un

tercero autorizado; y que no consista en la simple posibilidad de obtenerla,

sino en servicios que efectivamente se lleven a cabo. 57

Claramente se aprecia que la franquicia es una figura susceptible de ser

tratado en este régimen fiscal, es decir, calcular su base gravable y aplicar la

tasa del 30%, en el año de 2012.

La Ley en comento permite realizar ciertas deducciones, siempre que se

cumplan con los requisitos que para tal efecto se exigen. Una deducción, en el

caso de las personas jurídico-colectivas, consiste en sustraer de los ingresos,

todas aquellas erogaciones necesarias para la realización de las actividades

para las que se ha dicha persona. Sobre este particular, se ha autorizado

deducir todos aquellos gastos que se generan por concepto de asistencia

técnica, la cual, como ya se mencionó en su oportunidad, constituye un

elemento esencial en el contrato de franquicia.

3.5. Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial

Se sabe que una de las facultades con las que cuenta el Poder Ejecutivo, es

precisamente la facultad reglamentaria, consagrada en el artículo 89, fracción I,

mismo que, a la letra, dispone lo siguiente:

Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:

I. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión,

proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia.58

                                                                                                               57  Diario Oficial de la Federación. Ley del Impuesto sobre la Renta. Última reforma publicada el 25 de mayo de 2012.  58 Diario Oficial de la Federación. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Última reforma publicada el 15 de octubre de 2012.

 

  68  

Ahora bien, respecto de los reglamentos es importante destacar que consisten

en “normas jurídicas abstractas, generales e impersonales, cuyo objeto estriba

en pormenorizar y detallar las leyes de contenido administrativo que dicta el

Congreso de la Unión para conseguir su mejor y más adecuada aplicación en

los diferentes ámbitos.”59

Los mencionados ordenamientos ser expedidos por el Presidente de los

Estados Unidos Mexicanos, quien es el titular del Supremo Poder Ejecutivo de

la Nación, y esta es una facultad indelegable.

Así las cosas, en el tema que nos ocupa, las franquicias cuentan con una

legislación reglamentaria. El Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial

regula en el artículo 65 lo siguiente:

Artículo 65. Para los efectos del artículo 142 de la Ley, el titular de la

franquicia deberá proporcionar a los interesados previa celebración del

convenio respectivo, por lo menos, la siguiente información técnica,

económica y financiera:

I. Nombre, denominación o razón social, domicilio y nacionalidad del

franquiciante;

II. Descripción de la franquicia;

III. Antigüedad de la empresa franquiciante de origen y, en su caso,

franquiciante maestro en el negocio objeto de la franquicia;

IV. Derechos de propiedad intelectual que involucra la franquicia;

V. Montos y conceptos de los pagos que el franquiciatario debe cubrir al

franquiciante;

VI. Tipos de asistencia técnica y servicios que el franquiciante debe

proporcionar al franquiciatario;

VII. Definición de la zona territorial de operación de la negociación que

explote la franquicia;

VIII. Derecho del franquiciatario a conceder o no subfranquicias a terceros

y, en su caso, los requisitos que deba cubrir para hacerlo;

                                                                                                               59 QUIROZ Acosta, Enrique. Lecciones de Derecho Constitucional. 2ª ed. Editorial Porrúa. México 2006. p. 342.

 

  69  

IX. Obligaciones del franquiciatario respecto de la información de tipo

confidencial que le proporcione el franquiciante, y

X. En general las obligaciones y derechos del franquiciatario que deriven

de la celebración del contrato de franquicia.60

Es interesante la forma en la que el citado Reglamento complementa a la Ley

de la Propiedad Industrial, ya que acertadamente incorpora disposiciones que

complementan y permiten dar cumplimiento a la ley previamente citada.

Este artículo impone la obligación de proporcionar la información general de la

franquicia, tales como el nombre, razón o denominación social, la antigüedad

de la misma, y la descripción, es decir, el giro de la franquicia. Estos aspectos

contribuyen a mantener la transparencia en lo referente a las franquicias y

consecuentemente fomenta la expansión de este modelo jurídico-comercial.

El citado ordenamiento obliga al franquiciante a describir en qué consistirá la

asistencia técnica que le será proporcionada al franquiciatario, así como las

obligaciones que dicho franquiciatario contraerá a partir de la celebración del

contrato de franquicia.

De la descripción anterior es posible concluir que el Reglamento de la Ley de la

Propiedad Industrial, en el tema relativo a la franquicia, sí cumple su cometido

de complementar a la Ley correspondiente. Lo anterior en virtud de que indica

los aspectos que se deben atender para dar cabal cumplimiento a los requisitos

exigidos para la celebración de un contrato de franquicia, comprendidos en el

artículo 142 bis.

                                                                                                               60  Diario Oficial de la Federación. Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial. Última reforma publicada el 23 de noviembre de 1994.  

 

  70  

3.6. Jurisprudencia aplicable

Una vez analizados los ordenamientos legales aplicables a las franquicias, es

pertinente estudiar los pronunciamientos realizados por nuestros máximos

tribunales, a fin de completar un estudio global sobre regulación en torno a la

franquicia.

Se debe tener presente que los pronunciamientos de los tribunales constituyen

un elemento fundamental para colmar las lagunas legales, fomentando con ello

el respeto y acatamiento de las disposiciones jurídicas.

En materia del franquicias, únicamente existe una tesis respecto del contrato,

la cual establece lo siguiente:

CONTRATO DE FRANQUICIA. ELEMENTOS QUE LO DISTINGUEN.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 142 de la Ley de la Propiedad

Industrial, que establece que existirá franquicia cuando con la licencia de uso

de una marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione

asistencia técnica para que la persona a quien se le concede pueda producir

o vender bienes, o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos

operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la

marca, tendentes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos

o servicios a los que ésta distingue, y tomando en cuenta las acepciones que

de esa figura han adoptado la doctrina y el derecho comunitario europeo,

donde ha sido ampliamente regulada, los elementos que distinguen este tipo

de contratos son: a) La existencia de un derecho de propiedad industrial

generalmente identificado con una marca (propiedad del franquiciante), cuyo

uso será transmitido al franquiciatario para que pueda vender bienes o prestar

servicios; b) La transferencia del franquiciante al franquiciado de un saber

hacer (know how), es decir, aquellos conocimientos o técnicas probadas que

constituyen el éxito del negocio; c) La prestación continua por parte del

franquiciante al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la

vigencia del acuerdo; y d) Una contraprestación monetaria (no

 

  71  

necesariamente). De tal forma que para su existencia deben satisfacerse

todos esos elementos.61

De la tesis previamente citada es posible destacar ciertos aspectos

característicos del contrato de franquicia. Por una parte, el pronunciamiento del

Primer Tribunal Colegiado de Circuito indica que para la existencia del contrato

de franquicia es indispensable que se cuente con un derecho de propiedad

intelectual, y en el caso concreto de la franquicia ya se ha mencionado que se

requiere de una marca. Esta característica es de suma importancia en la

franquicia, ya que la marca es el elemento que se busca proteger al celebrar un

contrato de franquicia.

Un segundo aspecto que se debe estar presente al celebrar un contrato de

franquicia es la transferencia de tecnología, por medio de la cual se vuelve

posible llegar a la producción final de un bien o la prestación de un servicio.

Este elemento remarca la importancia de proteger los derechos de propiedad

industrial referentes a la marca, pues con la transferencia del know-how, el

franquiciatario adquiere todos los conocimientos necesarios para producir o

prestar un servicio y que son propiedad del franquiciante, por lo que este último

debe contar con la protección legal necesaria para salvaguardar su patrimonio.

Un tercer elemento que debe estar presente en cualquier contrato de franquicia

es la continuidad en la asistencia técnica. Este aspecto es fundamental para

mantener el prestigio de la franquicia, ya por medio de la asistencia técnica se

proporcionan al franquiciatario todos los medios necesarios para conservar la

calidad y el prestigio de los productos o servicios que distinguen a la marca.

La característica que precisa la tesis en comento respecto de la asistencia

técnica es que ésta se debe prestar de manera continua. La continuidad en

este aspecto es vital, ya que se debe recordar que la franquicia opera de

                                                                                                               61 Semanario Judicial de la Federación. 9ª época. T.C.C. t. XX. Agosto 2004. p. 1577.

 

  72  

manera constante, y la franquicia debe mantener la calidad en sus operaciones

para conservar la clientela, pues de lo contrario la reputación adquirida se

puede ver mermada considerablemente.

Finalmente, la tesis refiere a una contraprestación, misma que debe ser

satisfecha por el franquiciatario hacia el franquiciante. Se debe recordar que las

contraprestaciones se pueden dar en dinero o en especie, y en esta tesitura, la

tesis es adecuada al señalar que no es necesario que se otorgue en dinero. Es

claro que la contraprestación es un elemento indispensable en el contrato de

franquicia, pues de lo contrario habría un beneficio unilateral, desvirtuando con

ello la finalidad del contrato, tendente a velar por el incremento patrimonial de

ambos contratantes.

 

  73  

CAPÍTULO CUARTO

REFLEXIONES PROPUESTAS PARA MEJORAR EL CONCEPTO DE

FRANQUICIA

A lo largo de la investigación se han abordado los elementos generales de las

franquicias, desde el origen y la evolución que han presentado a lo largo de la

historia, hasta los conceptos generales y su regulación dentro del marco

normativo actual.

En el presente capítulo se abordarán temáticas concretas que involucran a la

franquicia, y en concreto, la relación entre la franquicia y el desarrollo de una

marca.

4.1. Problemática de las franquicias

A pesar de que la franquicia es un modelo económico, jurídico y comercial con

importantes ventajas, éstas también presentan aspectos negativos, los cuales,

de no detectarse ni atenderse con oportunidad, podrían ocasionar el fracaso de

la franquicia, repercutiendo en el prestigio y la aceptación de la marca.

Un problema común, tanto para los franquiciantes como para los

franquiciatarios surge antes de que se constituya la franquicia, e incluso de que

se registre la marca. Se trata de la cuestión relativa al estudio del mercado o de

la posible demanda del producto o servicio.

Es evidente que un estudio de mercado es indispensable para proyectar la

posible penetración del producto, y el impacto que éste tendrá con los

consumidores. Dado que la franquicia es un modelo rentable debido el éxito

comprobado de sus productos o servicios, el estudio de mercado constituye un

elemento invaluable para determinar diversos aspectos, los cuales se

describirán a continuación.

 

  74  

Desde el punto de vista del franquiciante, el estudio de mercado de la

franquicia, y consecuentemente de la marca que la respalda, es vital para

aportarle datos duros respecto de la probabilidad de éxito del negocio. Sobre

este particular, es fundamental que el franquiciante tenga en mente el tipo de

franquicia que se constituirá, tomando en cuenta el monto de inversión. En

otras palabras, el franquiciante debe saber si desea constituir una franquicia

que encuadra en el rango A o inferiores.

Esta es una cuestión toral, ya que el rango en el que se ubique la franquicia

puede ser determinante para establecer el sector de consumidores al que se

enfocará el negocio, así como las expectativas para recuperar la inversión y

empezar a generar utilidades. Con base en el rango de la franquicia, se deberá

enfocar el estudio de mercado, y si se pretende constituir una franquicia que

encuadra entre los rangos E (cien mil a doscientos cincuenta mil pesos) y F

(menos de cien mil pesos), sería deseable que el estudio fijara con claridad el

sector de mercado y las necesidades que se desean satisfacer con el producto

o con la prestación del servicio.

Otra problemática que con frecuencia se presenta al constituir una franquicia

es la falta de exploración de la competencia en torno a la franquicia. En

capítulos anteriores se ha hecho hincapié que las franquicias son rentables por

generar productos o prestar servicios que ya han sido probados y,

consecuentemente, han tenido éxito en el mercado. No obstante lo anterior, es

fundamental explorar cuántas franquicias se ocupan de producir o prestar

servicios semejantes o iguales.

Es evidente que, entre mayor sea el número de franquicias o empresas

análogas a la que se pretenda crear, menor será la posibilidad de éxito en ese

sector, ya que habrá una mayor oferta y con ello aumentará la dificultad para

darse a conocer en el mercado. Es importante destacar que el estudio de la

 

  75  

competencia es fundamental tanto para el franquiciante como para el

franquiciatario.

El estudio del mercado, conjuntamente con los negocios que generan una

competencia para la franquicia que se pretenda crear, pueden ser realizados

por estadistas que, por medio de cálculos actuariales, generan datos duros que

suelen ser confiables y prósperos para el futuro desarrollo del negocio.

Ahora bien, si los estudios realizados arrojan resultados positivos, y se decide

constituir la franquicia, existe un problema que, frecuentemente, es un

obstáculo y conlleva al estancamiento, o bien al fracaso de la franquicia. Se

trata de la cuestión relativa a la innovación.

En el capítulo segundo se mencionó que la importancia de la propiedad

intelectual radica en la protección de uno de los elementos más importantes y

característicos del ser humano, la mente y sus creaciones. El problema se

presenta cuando, a pesar de contar con la protección jurídica necesaria, los

sujetos que intervienen en las franquicias se estancan con los mismos

conceptos. El estancamiento en los productos y/o servicios que se prestan en

una franquicia son fatales y con ello se puede limitar el crecimiento de la

misma.

En la doctrina se menciona que una desventaja para el franquiciante es la

obligación de compartir las ganancias generadas con el franquiciatario, sin

embargo no se comparte este criterio por el siguiente motivo. A pesar de que el

franquiciante debe destinar una parte de los ingresos generados con el

franquiciatario, el hecho cierto es que este último es una pieza fundamental

para la propagación del modelo, marca y el método (know-how) ideado por el

franquiciante. Es decir, el franquiciatario se vuelve un enlace entre el concepto

base de la franquicia y el público consumidor, por lo que compartir las

ganancias es solo una contraprestación por la posible atracción de

consumidores del producto o servicio.

 

  76  

Es posible encontrar otros riesgos al constituir una franquicia, de acuerdo con

la opinión de Ferenz Feher, los cuales son:

“Se puede hacer mal uso de la marca por parte de franquiciatarios no

éticos, al no consultar al dueño.

Puede ocurrir que el monto de inversión para las primeras franquicias

resulte excesivo.

Es posible que se puedan registrar bajos índices de rentabilidad al inicio.

Los franquiciantes se pueden ver presionados al no obtener el pago de

las regalías de los franquiciatarios.

También se dan casos en donde los métodos de operación suelen

cambiarse por la unión de los franquiciatarios y la conveniencia de sus

intereses en contra del franquiciante.”62

Es claro que, como franquiciante se cuentan con numerosos riesgos, muchos

de ellos atribuibles a la falta de ética y probidad de los franquiciatarios. Este

riesgo es imposible de ser erradicado, no obstante, se puede reducir acudiendo

con consultores profesionales que orienten al franquiciante y analicen los pros

y los contras de constituir una franquicia. Aunado a lo anterior, se recomienda

que, antes de elaborar el contrato de franquicia, se estudien cuidadosamente

los antecedentes del franquiciatario y le sean solicitadas referencias que

puedan brindar información sobre el sujeto.

Ahora bien, los franquiciatarios también pueden enfrentarse con ciertas

desventajas al incorporarse al mundo de las franquicias, entre los cuales

destacan los siguientes:

“Hay una limitación por parte del franquiciante en cuanto a la innovación.

El franquiciatario no siempre será aopyado con las ideas aportadas.

                                                                                                               62 CASTELLANOS Gaytán, Carmen. Op. cit. p. 82.

 

  77  

Puede haber cierta incomodidad al estar regido por manuales.

En ocasiones, los franquiciatarios crean barreras de rechazo ante los

franquiciantes en lo relacionado con el control y supervisión.

Al seleccionar el concepto del negocio se puede perder la visión de lo

requerido, desmotivando al franquiciatario.

[…] franquiciantes no éticos que nos vendan la idea de un gran negocio,

donde no lo hay.63

De lo anterior se desprende que la problemática principal de los franquiciatarios

radica en el limitado campo de acción con que cuentan. Este aspecto no

siempre es benéfico para las franquicias, especialmente en las que encuadran

el los rangos E y F, las cuales, generalmente no son respaldadas por marcas

de renombre y las mismas no han permeado el mercado de manera

considerable. Es por ello que se sugiere que las franquicias que no gocen de

alto prestigio, por lo regular aquellas que encuadren en los rango previamente

mencionados, permitan un campo de acción más amplio para los

franquiciatarios, y con ello se podrá generar un mayor crecimiento y

reconocimiento de la marca en el mercado, pues la franquicia contará con

conceptos propios e innovadores que podrán atraer a un número mayor de

consumidores.

Por último, se debe resaltar que, como en cualquier negocio, el riesgo es un

elemento que estará presente tanto para el franquiciante como para el

franquiciatario, y aunque no sea posible eliminarlo, es de vital importancia

emplear todos los medios necesarios para reducirlo a su máxima expresión.

Desde el punto de vista de quien esto escribe, acciones tales como acudir con

especialistas que asesoren al franquiciante y al franquiciatario, la celebración

del contrato de franquicia y el cabal cumplimiento de las disposiciones legales

son fundamentales para alcanzar el éxito deseado en las franquicias, sin

                                                                                                               63 Ibid. pp. 82 y 83.

 

  78  

embargo, la confianza también es un elemento básico para ser exitoso en el

mundo de las franquicias.

La confianza del franquiciante al franquiciatario y viceversa es clave, pues no

se trata de ver quién obtiene más ingresos a costa del otro, sino que es un

trabajo en equipo, en el que si una parte gana, consecuentemente, la otra

también se verá beneficiada.

4.2. Beneficios por constituir una franquicia

En el apartado anterior se explicaron ciertas desventajas o riesgos que pueden

presentarse en el momento de constituir una franquicia, sin embargo, este

modelo económico aporta importantes ventajas para ambas partes

contratantes, por lo que en esta sección se explicarán algunas de ellas.

Es importante tener presente que uno de los factores por los que las

franquicias han tenido tanto éxito se debe a las ganancias que generan, tanto

para los franquiciantes como para los franquiciatarios, pues de lo contrario no

seguirían propagándose con tanta rapidez. En este mismo sentido, el consultor

Ferenz Feher, ha señalado que “Hay un inminente cambio de visión en los

negocios, las franquicias se han abierto camino asegurando ser la opción más

rentable para iniciar en el ramo empresarial.”64

Para precisar con mayor claridad para el lector los beneficios brindados por las

franquicias, éstos se dividirán de acuerdo a las partes que intervienen en la

celebración del contrato respectivo, es decir, las ventajas para el franquiciante

y para el franquiciatario.

                                                                                                               64 FEHER, Ferenz. Cit. por ibid. p. 37.

 

  79  

Por medio de la franquicia, el franquiciante se ve beneficiado pues permite

fortalecer y preservar su marca que, como ya se ha mencionado en reiteradas

ocasiones, constituye el elemento principal de cualquier franquicia.

La red de distribución de los productos, o de la prestación de servicios aumenta

considerablemente, pues los franquiciatarios se encargan de llevar a cabo esta

tarea, sin que ésto represente una inversión del franquiciante.

El franquiciante también se ve beneficiado por una rápida expansión en el

mercado, derivado de la experiencia y de la venta de bienes generados a

través de un procedimiento estandarizado (know-how), mismo que es

transmitido a los franquiciatarios por medio de los manuales.

Las franquicias permiten crecer con capital ajeno al del franquiciante, y entre

mayores sean los puntos de venta, mayor será el crecimiento y la penetración

en el mercado.

Otra ventaja que resulta muy importante, es la ausencia de riesgos laborales

en las relaciones con el personal de las franquicias, pues éstas dependerán del

franquiciatario. Debido a la trascendencia de este rubro, se considera

pertinente ahondar sobre el particular.

En muchas ocasiones, una empresa no es valorada por los activos con los que

ésta cuenta, sino por los litigios en materia laboral que enfrenta la misma. En

este sentido, la franquicia es un modelo económico, jurídico y comercial que

permite al franquiciante mantener la calidad y el prestigio de su marca, sin que

los conflictos laborales mermen la valoración económica de la empresa.

Independientemente de una valoración económica, los conflictos laborales

representan un desgaste y suelen ser devastadoras para los patrones, pues,

como bien se sabe, la legislación laboral contiene disposiciones favorables

para los intereses de los trabajadores. Estas cuestiones permiten llegar a la

 

  80  

conclusión de que las franquicias son benéficas para los franquiciantes, pues

no tendrán que lidiar con conflictos de índole laboral.

Otro beneficio para el franquiciante estriba en que una sola fuente de ingresos,

como lo es la cuota inicial, permite que éstos regresen a la matriz de la

franquicia y emplearse para inversión, diversificación, mercadotecnia,

publicidad, investigación, desarrollo y muchas funciones más, esenciales para

el éxito en los mercados de hoy.65

Por último, pero no menos importante, el franquiciante goza de un beneficio

trascendental para la protección de su patrimonio proveniente de la franquicia.

Este beneficio consiste en la no responsabilidad del franquiciante por pérdidas

de índole financiera en la correspondiente franquicia.

Sobre este particular es dable mencionar que en un sistema de franquicias, el

franquiciador reduce considerablemente los riesgos, ya que son los

franquiciatarios quienes asumen las responsabilidades financieras en cada

unidad.

Con base en ello se ha comentado que “Los franquiciatarios firman los

contratos de arrendamiento de sus locales y son responsables ante sus

arrendadores. Ellos corren con los desembolsos por inventarios, remodelación,

promoción por inauguración, contratación de personal y demás costos de

arranque.

De esa manera, si la unidad quiebra, sus acreedores no podrán irse en contra

del franquiciador […], financieramente hablando, los franquiciatarios corren

totalmente por su cuenta. El franquiciador no tiene la más mínima

responsabilidad financiera si el franquiciatario quiebra.”66

                                                                                                               65 Cfr. RAAB S., Steven y MATUSKY, Gregory. Op. cit. p. 108. 66 Ibid. pp. 113 y 115.  

 

  81  

No obstante lo anterior, es importante destacar que, si bien es cierto que el

fraquiciante no tiene responsabilidad por pérdidas financieras de los

franquiciatarios, la suma de varios descalabros por parte de estos últimos

puede mermar considerablemente la rentabilidad de la franquicia pues los

empresarios verán en ésta una mayor probabilidad de fracaso que en otra y

consecuentemente, el patrimonio del franquiciante se verá afectado.

Una vez examinados los beneficios más sobresalientes para los franquiciantes,

corresponde analizar las ventajas para los franquiciatarios. No se debe olvidar

que, al tratarse de un sistema de negocios en el que intervienen dos partes, es

evidente que deben existir elementos benéficos para cada uno de los

contratantes pues de lo contrario el modelo comercial no tendría el éxito que

tiene en la actualidad.

Sin duda, un primer beneficio para los franquiciatarios es que inician un

negocio con cierta solidez que respalda al producto o servicio materia de la

franquicia, pues hay una utilización de un modelo comercial que ha sido

probado con anterioridad. Lo anterior conlleva a un segundo beneficio para el

franquicitario, ya que se reducen considerablemente las posibilidades de

quiebra del negocio.

Un aspecto que suele ser factor común de fracaso para los nuevos

empresarios es la falta de conocimiento respecto de los procedimientos de

elaboración y comercialización de los productos o servicios que se pretendan

comercializar. Este factor de riesgo se ve reducido gracias a las franquicias, ya

que los franquiciatarios reciben consultoría y asesoría continua por parte del

franquiciante.

Aunado a lo anterior, el sistema de franquicias resulta favorable para los

intereses del franquiciatario en el sentido de que todos los procedimientos

están estandarizados y detallados en los manuales de operación, y se enfocan

a productos o servicios que han sido exitosos en sus primeras inserciones en el

 

  82  

mercado. Es por este motivo que el franquiciatario iniciará su negocio con

productos o servicio confiables y con buena recepción por parte de los

consumidores.

El franquiciatario tendrá la ventaja de no tener que invertir en costosas

campañas publicitarias, mismas que no pueden garantizar un resultado

favorable para el patrimonio del franquiciatario, pues éste podrá aprovechar las

técnicas metodológicas de la franquicia respectiva.

Sin duda un factor favorable para el franquiciatario es la remuneración

económica que le brinda la franquicia. En una sociedad capitalista como en la

que vivimos hoy en día, los ingresos son sumamente importantes, y la

franquicia se ha vuelto un medio empresarial muy importante para poder

generar ingresos con relativa facilidad y prontitud. Así las cosas, la diferencia

entre los ingresos producidos por la franquicia y el correspondiente pago de la

cuota inicial, suele arrojar un saldo favorable para el franquiciatario.

Tratándose de franquicias que encuadran en los rangos E y F, hay un beneficio

adicional que debería ser abordado, mismo que resulta favorable para los

intereses tanto del franquiciador como del franquiciatario. Se trata de la

innovación y de la posibilidad de incrementar los activos de la marca. Ya se ha

explicado que este tipo de franquicias no cuentan con un procedimiento

altamente estandarizado, por lo que se concede cierta libertad a los

franquiciatarios para llevar a cabo el cometido de la respectiva franquicia. A

pesar de que la innovación suele provenir del franquiciante, pues éste es quien

tiene los derechos de la marca, las propuestas también pueden provenir del

franquiciatario, en el entendido de que debe existir un nexo de comunicación

entre ambas partes para poder satisfacer los intereses de los consumidores.

Para finalizar con la cuestión relativa a los beneficios de la franquicia, es dable

mencionar que “al comparar la inversión entre una franquicia y un negocio

independiente; se tiene un margen de error mucho más grande en este último,

 

  83  

pues no se cuenta con experiencia y mucho menos con la transmisión de

información”67

4.3. Importancia de la protección de las marcas al constituir una

franquicia

Actualmente, nos encontramos inmersos en un mundo donde las marcas están

presentes en cada momento del día. Sin importar la actividad que se

desempeñe, ya sea un oficio, una profesión o bien, alguna actividad lúdica, las

marcas constituyen un medio de identificación de los productos que se

emplean en las correspondientes diligencias.

Por otra parte, la producción masiva de bienes y servicios ha propiciado un

mercado sumamente competitivo, en donde no sólo resulta airoso aquel que

brinda los precios más accesibles. Los medios de comunicación y la publicidad

han generado un cambio en la mentalidad de los potenciales consumidores y

han propiciado el consumo de bienes o servicios de cierta “exclusividad”,

haciéndolos ver necesarios para encajar en la sociedad.

Tomando en cuenta la competitividad dentro del mercado, la protección de la

marca es crucial para poder iniciar un formato de franquicia. Actualmente, el

plagio es una actividad común, entendida, de acuerdo con el Diccionario de la

Real Academia de la Lengua Española, como el hecho de copiar obras ajenas,

dándolas a conocer como propias. Este lamentable hecho se puede presentar

en las franquicias en caso de no hacer un registro oportuno de la marca.

Dado que un negocio atractivo siempre tendrá la tendencia a ser copiado, “es

importante dar protección a todos los esfuerzos, con el registro de la marca que

generamos, ya que de esta forma podrá contar con el respaldo legal si se da el

                                                                                                               67 FEHER Ferenz. cit. por. CASTELLANOS Gaytán, Carmen. Op. cit. pp. 38 y 39.

 

  84  

caso de tener que defenderla.”68 Esta protección es sumamente importante

pues, no se debe olvidar que iniciar un negocio requiere importantes esfuerzos,

y una vez que se logran cumplir con los requisitos necesarios para iniciar

operaciones, es necesario un esfuerzo adicional para posicionar el negocio

dentro del mercado. Es por esta razón que, la protección de la marca brinda

tranquilidad y seguridad jurídica al franquiciante en el supuesto de enfrentar

algún conflicto legal.

El registro de la marca es un requisito indispensable para otorgar franquicias, y

por ser un elemento obligatorio, el franquiciante suele verlo como una traba o

un obstáculo que sólo retrasa la constitución de su franquicia. Sin embargo, el

franquiciante no debe considerar esta obligación como un requisito o un trámite

adicional, sino como un elemento que distinguirá sus productos y servicios, lo

cual le generará una mayor clientela e incrementará sus activos.

De acuerdo con el entonces Director Divisional de Marcas del Instituto

Mexicano de la Propiedad Industrial, Joseph Kahwagi Rage, “El derecho al uso

exclusivo de cualquiera de los signos distintivos se obtiene mediante el registro

ante el IMPI. Al realizar este trámite, el registro de estas figuras concede

derechos a su titular, entre ellos la posibilidad de entablar acciones legales en

contra de cualquier tercero que utilice una marca igual o semejante de tal forma

que pueda ocasionar confusión en el consumidor, perjudicando a la

empresa.”69

La asesoría con personal experto y capacitado en materia de franquicias

también es de gran utilidad pues con ello, el franquiciante puede ahorrar

importantes cifras monetarias. Recibir la asesoría adecuada respecto de la

inscripción de la marca ante el IMPI puede ser crucial para administrar

responsablemente los recursos financieros, pues en el supuesto de que

                                                                                                               68  CASTELLANOS Gaytán, Carmen. Op. cit. p. 46.  69 KAHWAGI Rage, Joseph, cit por. Gaytán, Carmen. Op. cit. pp. 46 y 47.

 

  85  

existiera algún impedimento para llevar a cabo el registro, no se continuará con

campañas publicitarias, mismas que exigen importantes sacrificios económicos.

Aunado a ello, el hecho de no registrar oportunamente una marca puede

generar problemas al que pretende franquiciar un negocio, pues con la

publicidad, etiquetas o empaques se podrían afectar los derechos de terceros

que hubieren hecho un oportuno registro de la marca accidentalmente

plagiada, generando consecuencias legales el infractor.

Es importante recordar que el registro de la marca se tramita ante el Instituto

Mexicano de la Propiedad Industrial. Para ello, se debe presentar una solicitud

en el formato oficial y sus anexos, incluyendo el pago de la tarifa que le

corresponda. El Instituto se compromete a entregarle su título de registro en un

plazo no mayor a seis meses, siempre que no existiere impedimento legal para

ello.70

Como se puede ver, el registro de la marca constituye un elemento esencial

para la constitución de una franquicia, pero más que un requisito, debe ser

visto como un medio por el cual se brinda protección hacia el patrimonio del

franquiciante. Pero el registro de una marca también es benéfico para los

franquiciatarios, ya que con el registro oportuno, los franquiciatarios no se

enfrentarán a dificultades legales, y tendrán la certeza de que la franquicia que

adquirieron sí cuenta con las formalidades requeridas. Sobre este particular es

importante destacar que el contrato de franquicia no requiere de formalidad

alguna para surtir efectos frente a terceros, es decir, no debe ser inscrito ante

el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial o celebrarse ante fedatario

público.

Los consumidores constituyen un tercer sector que se ven beneficiados por el

oportuno registro de la marca al constituir una franquicia. Este sector también

                                                                                                               70 Cfr. idem.

 

  86  

se ven favorecidos ya que cuentan con la certeza de que los productos que

consumen están avalados por una marca, misma que representa prestigio y

calidad.

Para los efectos previamente descritos, la Asociación Mexicana de Franquicias

juega un papel preponderante. Como ya se explicó en su oportunidad, la AMF

es una asociación, sin fines de lucro, que agrupa a las franquicias a nivel

nacional, pero su importancia respecto de los consumidores estriba en que

esta Asociación otorga una distinción a las franquicias que están debidamente

registradas, por lo que los consumidores que vean el logotipo de la asociación

en la franquicia a la que acudan, podrán estar seguros de que se trata de un

establecimiento que cumple con los requisitos exigidos por la ley. Por tratarse

de una asociación que está integrada por miembros de diversas franquicias a

nivel nacional, es claro que la información que se proporciona por este medio

es altamente confiable.

Es de suma importancia destacar que la marca constituye un elemento

fundamental en las franquicias, a tal grado que se ha considerado como un

factor inmaterial de la empresa, y ésta es susceptible de ser valorada en

términos económicos. La importancia de la marca se magnifica con la figura de

la franquicia, pues en la mayoría de las ocasiones, lo que atrae a los

consumidores es precisamente la marca que respalda a la franquicia en

cuestión.

Una vez analizada la importancia de la marca, es prudente explicar cuales son

algunos de los beneficios que conlleva el oportuno registro de la misma. De

acuerdo con el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, IMPI, el registro

de una marca aporta al titular de la misma los siguientes beneficios, a saber:

“Crea un “Valor de Marca”, un activo intangible para su negocio.

Le permite extender o dar licencias, franquicias y recibir regalías por el

uso de la misma.

 

  87  

Obtener protección ante la posibilidad de que terceros usen su nombre o

que deseen registrar una marca similar a la suya.

Hacer una diferencia frente a la competencia.

Tener prioridad frente a terceros que quieran registrar su marca, en

países en los cuales usted no la tiene registrada.”71

Es evidente, la inscripción de una marca es el medio idóneo para proteger el

activo más importante de la franquicia, pues otorga la exclusividad de uso a

aquel que haya hecho el registro oportunamente. Por último, es importante

hacer la reflexión en el sentido de que el registro de una marca es un medio

preventivo y no correctivo, ya que el mero acto de registrar una marca brinda

seguridad al propietario de la misma, toda vez que proporciona una defensa

legal en caso de que se presentara un conflicto de intereses con un tercero.

Para incrementar las posibilidades de éxito de una franquicia es muy

importante tener una mentalidad emprendedora, pero también preventiva. Es

muy desgastante y arriesgado solucionar los problemas una vez que éstos se

hayan presentado, y un medio para evitar esta situación es la prevención, es

decir, llevar a cabo las medidas pertinentes para impedir que los conflictos se

susciten, y con ello se ahorrarán importantes recursos económicos, humanos y

materiales. Así las cosas, el registro de la marca en el caso de las franquicias,

constituye un medio preventivo muy efectivo para reducir las probabilidades de

que se presente un conflicto en materia de propiedad industrial.

4.4. La franquicia como medio para constituir el crecimiento de una

marca

La franquicia es un modelo económico-empresarial compuesto por un conjunto

de elementos, tanto físicos como materiales y humanos que, unidos,

conforman el modelo empresarial más exitoso en nuestros días. En el apartado

                                                                                                               71  CASTELLANOS Gaytán, Carmen. Op. cit. p. 48.  

 

  88  

anterior se enfatizó en que la marca constituye el elemento más importante de

las franquicias, pues con ésta se atrae o se repele a cierto grupo de

consumidores.

Hoy en día, es posible encontrar numerosas franquicias dedicadas a diversas

actividades, ya sea en la producción o en la prestación de servicios. Sin

importar el giro o la actividad principal de la franquicia, hay un factor que define

la inversión necesaria para adquirir una franquicia, la marca.

Es claro que, en la medida en que una franquicia se encuentre respaldada por

una marca exitosa y conocida, mayor será la cuota exigida para poder adquirir

dicha franquicia. Lo anterior se debe a que, en teoría, los productos o servicios

han adquirido mucha popularidad y recepción por parte de los consumidores.

No obstante, es importante destacar que, la inversión en franquicias que

encuadran en los rangos A, B o C, no siempre garantizan el éxito para los

franquiciatarios.

Las actividades previas a la adquisición de una franquicia son fundamentales

para poder incrementar las posibilidades de éxito. El estudio previo del

mercado, los recursos humanos y la territorialidad son fundamentales, en el

caso del franquiciatario. Por otra parte, la exigencia de un perfil de

franquiciatario puede ser crucial para los intereses del franquiciante, pues con

ello asegurará una continuidad en la línea de su franquicia.

Los factores previamente citados son básicos para invertir en una franquicia de

cualquier índole, sin embargo, hay franquicias poco accesibles para cualquier

inversionista.

Considerar las franquicias que encuadran en los rangos D, E y F, es decir que

requieren un monto máximo de un millón de pesos de cuota inicial, no

constituye necesariamente un factor de fracaso para el inversionista, como

frecuentemente se cree. Este tipo de franquicias pueden constituir un medio

 

  89  

viable para personas que no cuenten con cantidades tan exorbitantes como las

requeridas para constituir una franquicia de rangos A, B o C.

Las franquicias de rangos D e inferiores pueden constituir un medio para el

crecimiento de una marca y no viceversa. Este tipo de franquicias, no

respaldadas por marcas ampliamente reconocidas, pueden ser una plataforma

para impulsar y fortalecer la marca. Así, se puede dar un crecimiento dual,

tanto para el franquiciante en el sentido de fortalecer su marca, y para el

franquiciatario, pues generará mayores ingresos al impulsar la marca de la

franquicia que detenta.

Así, se ha dicho, como recomendación para impulsar una franquicia que “Como

franquiciatario, adicional a la franquicia que desarrolló con tanto esfuerzo, es

interesante pensar en algún valor agregado en beneficio del franquiciante y de

los clientes.”72 Esta opinión es muy acertada, ya que un valor agregado es

benéfico para ambas partes que intervienen en la franquicia, e incluso, para los

consumidores.

Ahora bien, es importante desentrañar que significa un valor agregado. Este

elemento, en la conceptualización que se utiliza, implica generar una utilidad

mayor para las partes y brindar servicios adicionales a las que originalmente se

contemplan en la franquicia. Esta es una cuestión que se relaciona

íntimamente con la innovación, ya que con ésta es posible mantener la

franquicia a la vanguardia, toda vez que se satisfacen la crecientes

necesidades del sector consumidor.

Un ejemplo que puede ilustrar la posibilidad de que una franquicia impulse el

crecimiento de una marca es la inserción de una corresponsal bancaria en

cada establecimiento. Los beneficios que puede implicar esta medida son

múltiples, y uno de ellos es que el franquiciatario puede obtener ingresos

                                                                                                               72 Ibid. p. 104.

 

  90  

adicionales. Estos ingresos no tienen que ser transmitidos al franquiciante pues

los servicios que cobra la sucursal bancaria generan una comisión, de la cual,

el 70% de la misma corresponde al franquiciatario.73 Los beneficios de esta

inserción en la franquicia son múltiples, ya que aunado a los ingresos, podrá

atraer a consumidores potenciales, que de otra forma, no se hubieran acercado

a ese establecimiento.

Existen otras actividades que pudieran propiciar el desarrollo de la franquicia.

Una de ellas, que es común actualmente, pero que pudieran introducirse en

todos los establecimientos es proporcionar servicio a domicilio. Este servicio

puede contribuir para la atracción de mayores consumidores, pues éstos no se

verán en la necesidad de acudir al establecimiento.

Con ello es claro apreciar que una franquicia sí puede propiciar el

fortalecimiento y crecimiento de una marca, pero para ello es indispensable

que exista un canal de comunicación abierto entre franquiciante y

franquiciatario, pues de lo contrario no se podrán llevar a cabo una amplia

gama de acciones tendentes al mejoramiento de la franquicia.

Sin importar que se trate de una franquicia respaldada por una marca poco

conocida o por una cadena multinacional reconocida a nivel internacional, las

franquicias deben mantener una homogeneidad respecto de los productos y

servicios que comercializan. Es por ello que, en muchas ocasiones no es

posible introducir conceptos novedosos sin la anuencia del franquiciante, pues

contravendría la propia naturaleza de la franquicia, y esto podría repercutir en

un conflicto de carácter legal donde el franquiciatario debería pagar al

franquiciante por los daños y perjuicios ocasionados e incluso podría perder la

franquicia adquirida con tanto esfuerzo.

                                                                                                               73  Idem. Información aplicable para la sucursal Banamex.

 

  91  

Es por ello que, para evitar este tipo de inconvenientes se propone que se

incremente la comunicación entre el franquiciante y el franquiciatario. Esta es

una cuestión fundamental, pues la apertura de un canal de comunicación

puede favorecer la innovación de los productos y servicios y,

consecuentemente incrementar las ventas, factor que es benéfico para

franquiciantes y franquiciatarios.

Aunado a ello, se propone adecuar la legislación en materia de franquicias e

introducir en la misma, la clasificación de franquicias atendiendo a las cuotas

iniciales de inversión. Con ello será posible atender las necesidades de los

diversos rubros de franquicias que, si bien es cierto se deben exigir las mismas

formalidades para su constitución pues de lo contrario se rompería el concepto

de equidad, el hecho cierto es que las operaciones que llevan a cabo las

diversas franquicias distan mucho entre ellas, ya que se encuentran

condicionadas a los activos de las mismas.

No se debe perder de vista que, independientemente de la franquicia que se

trate, ésta es parte del modelo empresarial más exitoso hasta la fecha, por lo

que se considera pertinente otorgar facilidades y estímulos económicos para

estos establecimientos. Para ello, se propone la creación de consejo en el que

intervengan miembros de la Secretaría de Economía, del Instituto Mexicano de

la Propiedad Industrial y el presidente en turno de la Asociación Mexicana de

Franquicias.

Por medio de este consejo, se podrán contar con expectativas y necesidades

reales de los conflictos a los que se enfrentan los franquiciantes y

franquiciatarios, pues como ya se explicó, el presidente de la Asociación

Mexicana de Franquicias es un franquiciante, y al contar con miembros de

dependencias gubernamentales, se podrán hacer frente a dichas necesidades.

Como ya se mencionó, las facilidades y estímulos económicos pueden ser

cruciales para el fomento de este tipo de negocios, especialmente las

 

  92  

franquicias de rangos inferiores. Por absurdo o contradictorio que parezca, los

estímulos económicos deben estar enfocados principalmente a las franquicias

que requieran una cuota menor. Esto se debe a que los inversionistas que

opten por este tipo de franquicias no suelen contar con la misma liquidez que

aquellos que buscan una franquicia que encuadra en el rango A o B, es decir,

cuotas que oscilan entre 1.5 y 3 millones de pesos. Es por ello que un estímulo

económico para franquicias rangos D e inferiores puede propiciar la

propagación de estas franquicias, y consecuentemente, las marcas en cuestión

también podrán verse fortalecidas. Para estos efectos, el otorgamiento de

créditos con tasas de interés preferenciales puede constituir una medida para

lograrlo. Se recomienda acudir con empresas financieras reconocidas, y

especialmente con instituciones que cuenten con respaldo gubernamental, tal

como Nacional Financiera, pues éstas suelen contar con tasas más accesible

para la constitución de pequeñas, micro y medianas empresas.

Ahora bien, para finalizar, se propone que, aunado a los estímulos económicos

para la apertura de las franquicias, se otorguen facilidades fiscales durante la

permanencia de las mismas. Los estímulos fiscales, para los efectos de las

franquicias pueden ser favorable por lo siguiente: por una parte, se reducirán

las planeaciones fiscales que en la mayoría de las ocasiones derivan en delitos

como la evasión e incluso la defraudación fiscal.

Estos actos delictivos son perjudiciales para muchas partes involucradas. Por

una parte, en caso de no ser detectadas, las arcas del Estado se ven

mermadas, pues los contribuyentes, en este caso, los dueños de las

franquicias, no cumplen con su obligación de tributar de acuerdo con lo

dispuesto en el artículo 31, fracción IV de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, en el sentido de contribuir para los gastos públicos

de la Federación o entidad donde residan.

Por otra parte, la evasión o defraudación fiscal también puede repercutir al

franquiciante o franquiciatario, ya que en caso de que la autoridad determine

 

  93  

un crédito fiscal, el propietario de la franquicia estará obligado al pago del

mismo, aunado a los correspondientes recargos y actualizaciones,

produciéndose una pérdida económica importante. Pero el problema no

termina ahí, ya que el negocio puede sufrir pérdida de clientes por lo siguiente.

Se sabe que es una obligación por parte de la autoridad mantener en secreto el

nombre de las partes que intervienen en un litigio, y para ello, el Instituto

Federal de Acceso a la Información juega un papel preponderante, no

obstante, en caso de que se llegara a publicar la información de la franquicia

involucrada, esto podría generar un desprestigio hacia la franquicia, lo cual

repercutiría en el prestigio adquirido con tanto esfuerzo.

Es probable que se suscitaran opiniones contrarias en relación a la

propagación de franquicias de rangos inferiores, pues se podría argumentar

que habría demasiadas franquicias brindando servicios u ofreciendo productos

de mala calidad. Esta opinión se rechaza tajantemente, ya que estas

franquicias no necesariamente implican la inserción al mercado de productos

de baja calidad, y en dado caso, será el sector consumidor el que determine si

los productos son aptos o no para estar en el mercado, es decir, la ley de la

oferta y la demanda será la que determine si una franquicia permanece o no en

dicho mercado. Si bien es cierto que las franquicias que se encuentran en

estos rangos no están respaldadas por marcas reconocidas, el hecho cierto es

que las medidas previamente descritas pueden ayudar al crecimiento de la

marca, e incluso llegar a mejorar las cualidades del producto o servicio,

beneficiando a franquiciantes, franquiciatarios y consumidores.

 

  94  

CONCLUSIONES PRIMERA. La franquicia es un modelo económico y jurídico relativamente

reciente. Pese a que los orígenes más remotos se remontan a la Edad Media

en Francia, la franquicia aparece como un modelo típico del capitalismo en

1850, adquiriendo mayor importancia con el pasar de los años.

Es conveniente que, al referirse a la franquicia se amplíe su conceptualización,

pues no sólo se trata de un modelo empresarial, sino una figura sui géneris y

multidisciplinaria, misma que puede ser analizada desde el punto un vista

empresarial, jurídico y comercial, y cada enfoque modificará los aspectos

torales de la investigación.

SEGUNDA. La propiedad intelectual y, concretamente la propiedad industrial,

es una disciplina jurídica que está a la vanguardia de otras materias, pues

regula y protege los conocimientos y avances científicos, tecnológicos y

artísticos que promueven el desarrollo de la sociedad. El impulso a esta

disciplina puede generar un importante crecimiento tanto social como cultural a

nivel nacional, por lo que la revisión periódica de su legislación es necesaria.

Se consideran adecuados los requisitos que se exigen para constituir una

franquicia, ya que a pesar de que se exigen numerosos documentos, la

información es accesible y muy sencilla de conseguir. Aunado a ello, el

funcionamiento de la Asociación Mexicana de Franquicias es realmente útil ya

que proporciona información adecuada para reducir tiempos de gestión y

eliminar barreras burocráticas. A pesar de que se requiera de una anualidad

para poder afiliarse a la misma, se considera que los beneficios son superiores

al gasto que esto representa, especialmente en el caso de las franquicias que

encuadran en los rangos D, E y F, pues la publicidad es fundamental para

poder crecer y dar a conocer los productos y servicios que se ofrecen.

 

  95  

TERCERA. Por tratarse de una figura donde se busca un beneficio patrimonial

para ambas partes, es indispensable proteger la marca que respalda a la

franquicia, pues de lo contrario se podrán suscitar disputas legales que

perjudicarán el prestigio y reconocimiento de la franquicia. Se debe recordar

que no solo se trata de la obtención de ingresos para el franquiciatario, sino del

deber de comportarse éticamente ya que está obligado ética y jurídicamente, a

respetar la idea y la marca que ideo el franquiciante, factores por los cuales

tiene el derecho de obtener beneficios económicos.

CUARTA. Para poder obtener la protección legal necesaria, es indispensable

realizar el registro oportuno de la marca, pues de lo contrario no surtirá efectos

frente a terceros y la marca será susceptible de ser plagiada. En el caso

concreto de la franquicia, el mero registro de la marca podrá dar confianza y

seguridad jurídica al franquiciante, ya que estará protegido ante posible

plagios. Por otra parte, el franquiciatario también se beneficiará, pues al reducir

la posibilidad de litigios en cuestiones marcarias, la reputación de la franquicia

se incrementará, generando una mayor clientela y, consecuentemente,

mayores ingresos.

QUINTA. El éxito de una franquicia, y especialmente las que encuadran en

rangos D e inferiores, no necesariamente se presenta una vez que inician sus

actividades. Las actividades previas al inicio de operaciones son cruciales, y

una de ellas es la delimitación del perfil del franquiciatario, pues con éste, el

franquiciante reduce la probabilidad de transferir sus conocimientos a algún

individuo que haga mal uso de ellos. Si bien es cierto que se elabora un

contrato, y previo a éste se debe realizar el registro de la correspondiente

marca, la confianza entre franquiciante y franquiciatario es básica para el éxito

de la franquicia.

SEXTA. Toda franquicia requiere, como elemento indispensable para su

permanencia en el mercado, estar innovando constantemente en sus productos

y servicios. Tomando en cuenta la creciente oferta de bienes y servicios,

 

  96  

brindar un producto novedoso es básico para la conservación y la atracción de

un mercado potencial. Es por ello que los datos estadísticos pueden ser vitales

para conservar en el mercado a la franquicia en cuestión.

Este aspecto lleva implícito el hecho de que, para tener éxito en una franquicia

es indispensable tener una mentalidad emprendedora, pero sobre todo

preventiva. Sin importar que se trate del franquiciante o el franquiciatario, tomar

las medidas pertinentes para evitar posibles conflictos es fundamental para el

fortalecimiento conjunto de una franquicia y de una marca.

Las auditorías empresariales consisten en la valoración completa de la

empresa, y dado que los litigios restan valor a la misma, la prevención de

litigios de cualquier índole, ya sea laboral, de propiedad industrial, entre otras,

es un medio efectivo para incrementar los activos de la franquicia y,

consecuentemente, el valor de la marca que la respalda.

SÉPTIMA. Es innegable que existe una relación inseparable entre la franquicia

y la marca, pues la primera no podría existir sin la segunda. También es un

hecho que, a medida que una marca sea más conocida y aceptada en el

mercado, el valor de la franquicia se incrementa considerablemente, ya que,

teóricamente, el riesgo de fracaso es menor para el franquiciatario.

Las franquicias que exigen cuotas inferiores pueden constituir un medio ideal

para el crecimiento y el fortalecimiento de una marca, ya que presentan la

posibilidad de que los productos puedan permear el mercado, fortaleciendo la

franquicia y la marca que la respalda.

Para el crecimiento de este tipo de franquicias es necesario considerar los

siguientes elementos. Acercarse con personal capacitado que pueda brindar

orientación profesional en torno a la franquicia, aportando información

completa, tanto los riesgos como los beneficios para el franquiciante y para el

franquiciatario.

 

  97  

Una vez que se detallan los beneficios y los riesgos de invertir en una

franquicia y que se elige el formato de la misma, se considera pertinente que el

franquiciatario acuda a una institución bancaria y se asesore con un experto

para llevar a cabo un plan de financiamiento, con tasas de intereses favorables

para efecto de constituir una franquicia.

Por último, se recomienda mantener una comunicación abierta entre

franquiciante y franquiciatario, ya que ésta es la única forma de poder brindar

productos y prestar servicios a la vanguardia y satisfacer las expectativas de un

mercado tan exigente como el que existe hoy en día. Como resultado de la

presente investigación se ha llegado a la conclusión de que la comunicación,

así como la aptitud para ser receptivo respecto del manejo de la franquicia es

clave para el éxito de la misma.

 

  98  

FUENTES DE CONSULTA

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