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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Vanessa de Fátima Pontes Monteiro
A PROTEÇÃO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA: ARTIGO 7°, l, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
1988 E A CONVENÇÃO Nº158, DA OIT.
CURITIBA 2010
A PROTEÇÃO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA: ARTIGO 7°, l, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
1988 E A CONVENÇÃO Nº158, DA OIT.
Vanessa de Fátima Pontes Monteiro
A PROTEÇÃO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA: ARTIGO 7°, l, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
1988 E A CONVENÇÃO Nº158, DA OIT. Trabalho de conclusão de curso apresentado ao curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel, Orientador Professor Renato Luiz de Avelar Bandini.
CURITIBA
2010
TERMO DE APROVAÇÃO
Vanessa de Fátima Pontes Monteiro
A PROTEÇÃO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA:
ARTIGO 7°, l, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A CONVENÇÃO Nº158,
DA OIT.
Esta Monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, 31 de Agosto de 2010.
Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Coordenador: Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Orientador: Prof. Dr: Renato Luiz de Avelar Bandini Universidade Tuiuti do Paraná Prof. Dr.: __________________________ Universidade Tuiuti do Paraná Prof. Dr.: __________________________ Universidade Tuiuti do Paraná
Aos meus pais, Cícero e Gessi pelo eterno incentivo e ao meu marido Angelo, por toda a paciência
e carinho despendido comigo.
Por mais que a palavra “obrigada” signifique muito, não expressará o quanto a atenção e sinceridade
de cada um dos mestres que tive durante a graduação foram importantes para mim, pelo apoio e inspiração
que cada um teve no amadurecimento dos meus conceitos e conhecimentos, os quais me levaram
a execução e a conclusão desta monografia.
“Livros não mudam o mundo, Livros mudam pessoas,
Pessoas mudam o mundo.” Mário Quintana.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso tem por objetivo demonstrar de maneira ordenada e pormenorizada, que o Brasil tem um sistema legal que autoriza a efetiva proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, ressaltando a seriedade dessa proteção, como condição de possibilidade, para realização dos direitos trabalhistas. Analisar a função social e econômica na realidade brasileira. Demonstrando a natureza do contrato de trabalho, sendo ele, um negócio jurídico bilateral, no qual o empregado não se desliga do objeto do contrato, ou seja, a prestação de serviço. Elemento essencial que justifica o princípio da proteção do trabalho humano. Palavras chave: proteção contra a despedida arbitrária; função social e econômica; realidade social; Convenção nº158 da OIT.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO................................................................................................... 10
2. DIREITO MATERIAL DO TRABALHO.............................................................. 12
2.1. ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO............................................... 12
2.2. O DIREITO ATUAL BRASILEIRO................................................................... 14
2.2.1. A dispensa e o direito ao posto de trabalho........................................... 16
2.2.2. Despedida arbitrária ou sem justa causa............................................... 17
2.2.2.1. Despedida arbitrária........................................................................ 18
2.2.2.2. Despedida sem justa causa............................................................ 20
2.3. ESTABILIDADE E FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA.................................... 21
3. A CONVENÇÃO N°158 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO
TRABALHO NO DIREITO BRASILEIRO..............................................................
25
3.1. A INTERNALIZAÇÃO E RATIFICAÇÃO DOS TRATADOS...................... 25
4. A CONVENÇÃO Nº158, DA OIT NO BRASIL................................................. 27
4.1. Histórico e vigência da Convenção nº158, da OIT, No Brasil................... 28
4.2. Da Compatibilidade da Convenção com o sistema brasileiro de
terminação do contrato de trabalho.................................................................
30
4.3. A Convenção nº 158, da OIT, como norma regulamentadora da garantia
geral de proteção à despedida arbitrária ou sem justa causa..........................
34
4.5. Da denúncia da Convenção nº 158, da OIT............................................... 36
4.6. Da ação direta de inconstitucionalidade da denúncia................................ 39
5. CONCLUSÃO................................................................................................ .... 41
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................. 44
7. ANEXOS............................................................................................................ 47
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1. INTRODUÇÃO
O objeto deste estudo refere-se ao que vem a ser a relação de trabalho.
Como é compreendida a função social e econômica desta relação, nas atuais
circunstâncias sociais. A relação de trabalho é um negócio jurídico bilateral, em que
o indivíduo, trabalhador, não se desliga do objeto do contrato, ou seja, a prestação
de serviço. Esse é o elemento essencial que justifica o princípio da proteção do
trabalho humano.
Nesse sentido, cabe observar que boa parte da doutrina converge no que
pertence aos costumes complementares dessa natureza de relação jurídica, bem
como, quanto ao fato de formar um negócio jurídico bilateral corroborado pela idéia
de proteção ao trabalho humano.
São abordados temas como, a estabilidade e a garantia de emprego no
atual direito brasileiro, e suas variações; O direito ao posto de trabalho e a dispensa
imotivada, onde há a plena liberdade patronal, ou direito potestativo, em dispensar o
empregado; A estabilidade e a função social da empresa, que tem como ideal a
permanência do vínculo empregatício entre empregado e empregador, entre outros
vários assuntos relacionados com a dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Quando a falta de visão de ordem constitucional torna-se evidente, todos
temos que colaborar para que ela seja superada. E a melhor forma de superá-la, é
emprestando eficácia à noção de finalidade social, para, a partir dela, defender a
obrigação da motivação dos atos na denúncia do contrato de trabalho, por parte do
empregador, sob pena de nulidade.
Neste sentido, a convenção nº158 da OIT exige que sejam fundamentadas
as despedidas arbitrárias ou sem justa causa. Parte da suposição de que não se
justifica que a dispensa do trabalhador seja realizada sem motivação, exceto nas
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contratações temporárias, com finalidade experimental, ligadas ao ramo empresarial
de aspecto ocasional bem como no trato das relações domésticas, em que patrão
possa, sem retardamentos ou formalidades, demitir o empregado.
Também veda as despedidas sem justa motivação disciplinar (desempenho
ou conduta do trabalhador), por força maior ou então por razões econômicos, ou
tecnológicos, estruturais ou equivalentes às necessidades de funcionamento da
empresa, estabelecimento ou serviço, artigos 4° e 13 da convenção.
A citada Convenção refere-se, também, à previsão de pagamento de
ressarcimento compensatório pelo término dos serviços ocasionais (artigo 12).
Desta forma, a convenção nº158 da OIT surgiu para preencher o vazio
deixado pelo membro da câmara legislativa, no inciso I do artigo 7° da Constituição
Federal de 1988, em criar uma lei complementar, regularizando a despedida
arbitrária ou sem justa causa,
12
2. DIREITO MATERIAL DO TRABALHO
2.1. ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO
Para dar início ao estudo do tema, faz-se necessário distinguir os conceitos
utilizados, tais sejam, a estabilidade e a garantia de emprego, de modo a possibilitar
seu entendimento de forma mais clara e precisa.
A estabilidade, na ótica de Amauri Mascaro Nascimento,
Há duas acepções da palavra estabilidade. Primeira, a de estabilidade do emprego, fruto de uma política geral que se caracteriza pelo conjunto de medidas do Governo destinadas a fazer com que não falte trabalho na sociedade. Sendo um dever social, o trabalho deve merecer posição especial nos programas estatais, com a abertura de frentes de trabalho, serviços públicos de emprego, assistência pecuniária ao desempregado etc.. É a estabilidade no sentido econômico. Segunda, a de estabilidade no emprego, assim considerado o direito do empregado de manter o emprego mesmo contra a vontade do empregador, salvo causas previstas em lei. É a estabilidade no sentido jurídico. (2009, p.981).
O que define a estabilidade é direito do trabalhador de manter-se no
emprego, mesmo contra a vontade do empresário, enquanto inexistir causa
relevante que justifique sua dispensa. É o sistema jurídico que garante ao
empregado a continuação do emprego, enquanto ele desempenhar seus
compromissos contratuais e almejar a manutenção do vínculo que o une ao
empregador. Pois atrela o empregador ao empregado, para lhe garantir contra as
incertezas geradas pela precariedade da relação de emprego por tempo
indeterminado.
É o direito ao emprego sob a ótica do empregado, onde lhe é assegurado à
continuidade do vínculo, desde que cumpridas às obrigações contratuais. Já sob a
visão do empregador, trata-se da proibição à dispensa, de tal maneira que apenas o
Poder Judiciário poderia decretar a extinção do contrato.
O artigo 492 da CLT, o qual foi revogado pelo artigo 7º, I, da Constituição
Federal de 1988, proclama ―Art. 492. O empregado que contar mais de dez anos de
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serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta
grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.‖ (SAAD, 2010,
p.703). O texto legal envolve dois aspectos, primeiro do ponto de vista do
empregado em conservar o direito de não ser despedido, senão por falta grave, e
segundo do ponto de vista do empregador quanto à proibição de despedir, salvo por
falta grave ou circunstância de força maior. Essa previsão foi abolida com o inciso I
do artigo 7º da Constituição Federal, pois tratava-se de um limite extremo ao
empresário em dispensar o empregado.
Na nossa pátria surgiu inicialmente à estabilidade definitiva, chamada
decenal, posteriormente, desenvolveu-se a transitória, ou intitulada provisória. Sua
concepção se deu, com as leis previdenciárias que estabeleceram os órgãos na
primeira época da constituição dos nossos institutos, deveu-se à indispensável
provisão dos cofres desses institutos. A lei Elói Chaves1 confirma a variante, porque
é claramente de natureza previdenciária e, no entanto, ocupa-se da estabilidade dos
ferroviários após dez anos de casa, com permissão de dispensas após esse tempo
só em casos de falta grave ou força maior, necessariamente apurado em sindicância
interna da ferrovia.
A estabilidade no emprego é a ambição de todo trabalhador, em qualquer
lugar do globo. Quer, assim, resguardar-se contra os consequências devastadores
do desemprego, da ociosidade forçada, sobretudo escapar à impossibilidade de
prover as necessidades básicas próprias e de sua família.
1 Lei Elói Chaves, de 24 de janeiro de 1923, art. 42: ―Depois de dez anos de serviços efetivos, o
empregado das empresas a que se refere a presente lei só poderá ser demitido no caso de falta grave constatada em inquérito administrativo, presidido por engenheiro da Inspetoria e Fiscalização das Estradas de Ferro‖. Destinava-se à proteção dos ferroviários em benefício dos quais instituía uma caixa de Aposentadoria e Pensões. Ampliou-se a estabilidade que foi criada pela Lei Elói Chaves para o pessoal da s empresas de navegação marítima ou fluvial (Lei n. 5.109, de 1996) transportes urbanos, luz força, telefone, telégrafos, portos, águas e esgotos (Dec.n. 20.465, de 1930) e bancários com dois anos de casa (Dec.n. 24.615, de 1934).
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A Garantia de Emprego é um tema mais amplo que a estabilidade. Abrange,
além da estabilidade, outras medidas designadas a fazer com que o trabalhador
consiga o primeiro serviço e a conservação do emprego arranjado. Estão
relacionados com as políticas de empregos, onde estão inclusos aspectos
econômicos e demográficos.
Ao discorrer sobre a garantia de emprego pode-se cogitar a respeito da
estabilidade no emprego, ou imaginar outras matérias correspondentes. Já ao
pensar em estabilidade a qual está ligada a garantia de emprego, tem-se um dos
aspectos compreendidos pela noção de garantia.
2.2. O DIREITO ATUAL BRASILEIRO
Desde 1935 até janeiro de 1967, com a entrada em vigor da Lei n. 5.107,
que criou o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, os trabalhadores no Brasil,
após dez anos de serviço ao mesmo patrão, adquiriam a estabilidade no emprego, o
que lhes assegurava a conservação do posto de trabalho, salvo na hipótese de
cometimento de falta grave, devidamente apurada conforme a Lei.
A partir do ano de 1967 a outubro de 1988, com a nova vigência do artigo 7º
da Constituição Federal, período pelo qual, frente à possibilidade de optar pelo
regime do FGTS, o qual excluía a estabilidade no emprego, houve o
desaparecimento de empregados estáveis em nosso meio, tanto pela conduta dos
empregadores que forçavam os novos contratos à submissão do novo regime do
FGTS, bem como pela quebra dos contratos dos empregados que já possuíam a
estabilidade, por aposentadoria, acordos, ou mesmo opção pelo novo regime.
A princípio houve a tentativa da Subcomissão dos Direitos dos
Trabalhadores de inserir no texto constitucional a estabilidade no emprego, desde a
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admissão do trabalhador na empresa. O que representava a pretensão dos
empregados, em razão da experiência adquirida. Após o advento da lei do Fundo de
Garantia, aumentou a instabilidade no emprego, a qual significava verdadeiro temor
aos empregadores, que vislumbravam a possibilidade de não mais dispensar
trabalhadores, como se dava com os empregados estáveis antes de 1967.
Sendo assim, a Comissão de Ordem Social, que se ocupou em seguida da
questão, pela sistemática dos trabalhos do Congresso Constituinte, buscou nova
composição, que almejava manter a estabilidade, diminuindo o conflito provocado
pelo texto inicial.
A seguir, a Comissão de Sistematização conservou a expressão ―garantia
de emprego‖, mas destacou a proteção contra a despedida imotivada, assim
ponderada a que não se fundasse em término de contrato a prazo, falta cometida
pelo empregado e justa causa por parte do empregador, como seria determinada
pela lei ordinária.
Finalmente, aprovado o texto constitucional definitivo e atual do artigo 7º, I,
dispõe que: ―relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa
causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória,
dentre outros direitos;‖ (BRASIL, 2010).
Tendo sido aprovado o texto final, passou a idéia de estabilidade no
emprego para a de proteção a relação de emprego contra a dispensa arbitrária.
Adotado o princípio da reparação por outro equivalente, a indenização será devida
como conseqüência jurídica.
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2.2.1 A dispensa e o direito ao posto de trabalho
É, com muita frequência, utilizada a expressão ‖direito potestativo‖ de o
empregador dispensar seus empregados, como causa para explicar e fundamentar a
dispensa pelo empregador quando não se tem qualquer motivação, salvo a
manifestação de vontade, no sentido de não permitir a conservação do vínculo.
Pois o empregador tem o direito de dissolver o contrato de trabalho
unilateralmente, com ou sem motivo, conforme seu livre arbítrio, não admitindo
oposições, que seja do empregado ou do poder público.
O direito potestativo é a plena liberdade patronal em dispensar o empregado
sem motivação alguma, simplesmente pelo fato do empregador entender não ser
mais viável a continuidade da relação de trabalho com seu empregado. Esse
entendimento está presente na CLT, desde 1943 quando foi criada. Essa ideia de
potestividade decorre do código civil de 1916, que na época regulava as relações
trabalhistas, antes da criação da CLT.
A potestividade está fortemente ligada com a maneira, com que o Estado
não venha a intervir na ordem econômica, deixando à vontade das partes toda a
liberdade no trato e no distrato do contrato de trabalho, sem preocupação de ordem
social com os reflexos do ajuste havido. (BELMONTE, 2010)
Assim, a potestividade, como atributo da aptidão de agir, por um dos
indivíduos da relação contratual, livremente da manifestação do outro sujeito.
Configurada está a idéia da dispensa sem justo motivo, como um direito potestativo
do empregador.
Sendo assim, o que se constata é que a ideia de estabilidade é a de
garantia do posto de trabalho, que surge como exigência dos trabalhadores, que
buscam procedimento mais condizente com sua necessidade de concretização
17
pessoal, familiar e pessoal, mas também como manifestação à postura do
empregador, na acepção de que deveria ser absoluta sua liberdade em distratar,
bem como de contratar a seu critério.
2.2.2. Despedida arbitrária ou sem justa causa
A redação do inciso I do artigo 7º da Constituição Federal diz que, a relação
de emprego será resguardada contra a ―(...) despedida arbitrária ou sem justa causa,
nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória dentre
outros direitos;‖ (BRASIL, 2010).
Essa nova norma derrubou o regime da estabilidade como era idealizado
pela Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, o direito do empregado ser
despedido somente por motivo de falta grave, após ter completado mais de dez anos
de serviços prestados a uma mesma empresa.
A relação empregatícia, atualmente, é protegida, unicamente, pela
indenização compensatória, prevista no artigo 10 do ADCT. (BRASIL, 2010).
A Lei 8.036 de 11 de maio de 1990 (que dispõe sobre a Lei do Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço - FGTS) reuniu, em um só, os regimes do FGTS e
da CLT, prevendo que a partir do dia 05 de outubro de 1988, todos os trabalhadores
teriam direito a uma conta vinculada ao FGTS, na qual os seus respectivos
empregadores deveriam recolher, mensalmente, o importe de 8% (oito por cento) da
remuneração paga no mês anterior ao empregado.
Eduardo Gabriel Saad, diz que:
―Estamos em que se trata de um equívoco. Os incisos I e II do art. 7º da Constituição Federal, dedicados respectivamente à despedida arbitrária e ao Fundo de Garantia, não eram auto-aplicáveis. A prova disto está no fato de que o próprio legislador constituinte, no art. 10 das Disposições Transitórias, informa que a indenização compensatória seria de 40% dos depósitos feitos na conta vinculada enquanto não se editasse a lei
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complementar de que fala o inciso I do art. 7º também da Lei Fundamental. (2010, p. 648).
Assim sob o ponto de vista constitucional, há um só regime, o do Fundo de
Garantia por tempo de serviço. Aos trabalhadores admitidos antes da vigência da
Constituição de 1988, se estes eram optantes pelo FGTS, não ocorreram mudanças
em seus contratos de trabalho. Corrente majoritária.
Quanto aos demais, a partir desse momento, passaram a ser,
obrigatoriamente, submetidos seus contratos ao novo regime do FGTS,
resguardados os direitos dos períodos anteriores, em razão de uma eventual
estabilidade adquirida, que havia antes do regime do FGTS, onde a estabilidade era
adquirida após dez anos de serviços prestados ao mesmo empregador, mas que foi
extinta após o novo regime, ou no caso de alguma indenização por dispensa injusta.
2.2.2.1. Despedida arbitrária
Um dos assuntos que maior atenção deve merecer no direito do trabalho é a
quebra do contrato individual pelo empregador. A perda do emprego tem uma
grandeza que ultrapassa o domínio jurídico. Acomete a subsistência da pessoa, de
seus familiares e de seus dependentes econômicos. (MANUS, 1996).
Segundo Amauri Mascaro Nascimento, ―Dispensa é a ruptura do contrato de
trabalho por ato unilateral e imediato do empregador, independe da vontade do
empregado‖. (2009, p. 955).
A despedida arbitrária, não pode ser submetida segundo um princípio de
total liberdade de uma das partes, o empregador. Pois, o uso indistinto do poder de
despedir pode tomar proporções que lesionam o sentido de equitativo equilíbrio
social, sendo este, valor essencial que deve balizar as relações individuais e
coletivas de trabalho. (BELMONTE, 2010).
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Examinando o conceito doutrinário de despedida arbitrária constata-se que,
à exceção de alguns, compreende a maioria que se trata de entendimento diverso
da noção de dispensa sem justa causa, pois a despedida arbitrária é aquela despida
de qualquer motivação plausível, é a cessação do contrato sem qualquer motivação
objetiva.
O artigo 165 da CLT prevê que: ―Os titulares da representação dos
empregados nas CIPA(s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se
como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou
financeiro‖. (SAAD, 2010, p. 299).
O fato deste artigo não mencionar a despedida coletiva, não prejudica o
entendimento do que seja a despedida arbitrária. Pois, o enunciado só se refere à
dispensa do titular de representação dos empregados nas Comissões Internas de
Prevenção de Acidentes, porém, não é o intuito discutir a respeito da estabilidade
desse profissional, e sim quanto ao que vem a ser o conceito legal de despedida
arbitrária no ordenamento jurídico. Conceito este que é utilizado tanto para dispensa
individual quanto coletiva.
Contudo, conclui-se que a dispensa do empregado pelo empregador deveria
estar limitada às hipóteses de dispensa motivada. Ou seja, a dispensa deve limitar-
se as hipóteses de motivação, como prevê o artigo 10, II, a do ADCT, portanto, o
dirigente eleito de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, ―que nos termos do
artigo 165, caput, da CLT só pode ser dispensado pela vontade do empregador por
motivos tecnológicos ou econômicos. Com a ressalva de que a dispensa por motivos
técnicos, tecnológicos, econômicos ou financeiros, jamais deve provocar a resolução
imediata do contrato de trabalho, pois o trabalhador dispensado deverá ter um certo
tempo para arranjar nova colocação no mercado de trabalho, sendo tal modo de
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cessação de vínculo empregatício sempre acompanhado de aviso prévio‖. (SAAD,
2010).
2.2.2.2. Despedida sem justa causa
O conceito de justa causa, para Amauri Mascaro Nascimento, consiste na
―ação ou omissão de um dos sujeitos da relação de emprego, ou de ambos,
contrária aos deveres normais impostos pelas regras de conduta que disciplinam as
suas obrigações resultantes do vínculo jurídico.‖ (2009, p. 1016).
É o rompimento comum dos contratos por falta do trabalhador, é toda falta
grave praticada por uma das partes, que autorize a outra a rescindir o contrato
laboral, sem ônus para o denunciante. É a prática de uma infração, porém não de
qualquer infração e sim da que esteja revestida de gravidade.
A justa causa e a falta grave não são sinônimas, porém seu significado é
muito próximo. A justa causa é a ocorrência de ato faltoso, onde a gravidade é
suficiente para ocasionar a ruptura do contrato laboral, pela outra parte, sem ônus
para esta última. Porém, no caso de falta grave por parte do empregado em que,
justifique a resolução do contrato de trabalho, este, deverá ser comprovada pelo
empregador, a quem cabe o ônus da prova, previsto no art. 818 da CLT. (SAAD,
2010, P.1073).
Para a sua admissibilidade, se faz necessário a atualidade, a gravidade e a
causalidade, pois é vedada a dupla punição. Geralmente, a justa causa é indicada
para o despedimento do trabalhador, onde deve ser recente seu cometimento, que
no mesmo momento, seguirá a rescisão contratual, perdendo força qualquer falta
cometida no passado, ocorrida muito tempo antes do evento, sendo, portanto,
imediata à prática da falta terá que ocorrer dispensa do empregado.
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A justa causa deve ser grave para que seja autorizado o seu despedimento.
Pois, uma falta leve cometida pelo empregado, não será reconhecida, tecnicamente,
como justa causa, portanto, há que se usar de bom senso para aplicá-la.
Porém, a dispensa sem justa causa é o ato de dissolução do contrato de
trabalho que, embora o contratante apresente motivos de ordem subjetiva, não se
constitui em ato faltoso cometido pelo trabalhador. Significa que, no caso de
dispensa arbitrária, não há qualquer justificação plausível ou razoável a fundamentar
o ato do empregador.
2.3. ESTABILIDADE E FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA
A despedida sem justa causa incita o rompimento do contrato e isso
estabelece fato negativo para o Direito de Trabalho, o qual tem como ideal a
permanência do vínculo empregatício entre empregado e empregador. O preceito
principal quanto à constância dos contratos de trabalho é no sentido de não haver
determinação de prazo, o que o legislador admite como exceção, é nos casos
expressamente citados no artigo 443 da CLT. (SAAD, 2010, p.536).
Sendo assim, a dispensa é arbitrária quando não se constitui em motivo de
ordem pública, técnica, econômica e financeira. Deve haver na possibilidade de lei
complementar, a qual se refere a Constituição, em implantar diversas modalidades
de indenização compensatória, além de outras modalidades de reparação em caso
de dispensa imotivada, como por exemplo, a garantia do emprego.
É a teoria da dispensa flexível, ou arbitrária, que a Constituição de 1988
adotou em seu artigo 7º, I, em que, o empregador tem o direito potestativo de
dispensar o empregado, sem justificativa de ordem econômica, financeira, social,
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disciplinar, tecnológica ou outra que não evidencie os motivos do empregador,
porém, se ocorrer a dispensa, haverá uma indenização compensatória.
Se estiver o contratante, fundado em razão de ordem técnica, econômica ou
financeira, ocorrência devidamente comprovada, ainda que não se cogite a dispensa
por justa causa, a qual se trata de dispensa motivada por ensejo de ordem
empresarial.
A razão de ordem técnica, diz respeito precisamente à estrutura
empresarial, constatação de que o trabalhador não se amoldou à rotina de trabalho
da empresa, fato este, de razoável compreensão, em que não poderia ter sido
detectado durante o contrato de experiência.
O motivo de ordem econômica ou financeira, da mesma forma que o motivo
de ordem técnica, deverá ser provado, para que se aceite a justificativa da
despedida.
Sobrevindo algum problema de ordem econômica ou financeira, o qual
justifique a dispensa do trabalhador, na mesma hipótese que de ordem técnica, o
empregador deverá indenizá-lo, pois, os riscos inerentes à atividade econômica
foram assumidos pelo empresário, conforme o artigo 2º da CLT. (SAAD, 2010).
O valor social da empresa vai se fazer sentir a partir do momento em que se
passa da postura individualista, que implicou numa posição de afastamento do
Estado das relações e dos negócios dos cidadãos, para a atitude intervencionista
deste mesmo Estado, que passa a interferir nas relações sociais, regulando de
forma decisiva as relações entre as pessoas físicas e jurídicas sob seu poder.
Para a Procuradora do Trabalho da 9ª Região, a Drª. Thereza Cristina
Gosdal, ―A identidade de cada ser humano é construída com base no seu grupo
social de referência. O vínculo de pertencimento comunitário, a vinculação com
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laços pessoais e do grupo social constitui a dimensão de honra da dignidade‖.
(2007, p. 151).
A empresa funciona para a satisfação de múltiplos interesses, ou seja, dos
proprietários, dos administradores, dos empregados e da comunidade onde se
encontra integrada. O empresário não tem mais liberdade na direção da empresa,
devendo sujeitar-se às imposições estatais que irá balizar seu funcionamento, o
interesse do grupo se sobrepõe ao interesse individual, pelo bem da coletividade.
A função social como algo que se acrescenta ao contrato e que contagia a
sua existência, é inserida como regra em nosso ordenamento jurídico a partir da
Constituição Federal de 1988, consolidada pela criação de leis específicas, como o
Código de Defesa do Consumidor, e ampliado mediante a publicação do novo
Código Civil.
Portanto, tem-se a ideia de que não se pode admitir a empresa como
simples propriedade privada, de uma ou de algumas pessoas, ou até mesmo de um
pequeno grupo, quando sua finalidade diz respeito a inúmeras pessoas e suas
famílias, além do aspecto da sua atuação junto à sociedade.
O Estado-social intervém nas relações entre os particulares, determinando a
conduta a seguir, de acordo com as diferenças constatadas entre os vários grupos.
Sendo esta intervenção, fruto da evolução social, onde se constata ser intolerável
admitir as injustiças sociais sob o fundamento de que a liberdade permanecia
exatamente na não intervenção do Estatal.
A teoria Constitucional moderna, mais bem ajustada à interpretação de
novas constituições, tende a apreender, necessariamente, certa eficácia às normas
constitucionais, ainda que diferenciada, em intensidade, a eficácia de uma e de outra
regra constitucional. Nessa linha, o preceito contido no inciso I do artigo 7º em
24
análise pode ter sido como regra de eficácia contida, produzindo, pelo menos, certo
efeito jurídico básico, que seria o de invalidar dispensas baseadas no simples
exercício potestativo da vontade empresarial, sem um mínimo de justificativa
socioeconômica ou técnica, ou até mesmo pessoal em face do trabalhador
envolvido. (DELGADO, 2010).
Assim, constata-se que a evolução da nossa sociedade fez com que hoje o
direito ao Trabalho assuma papel relevante e, para que sejam efetivamente
assegurados, requer tratamento diverso em relação aos outros direitos, também
assegurados, mas que colocam as partes contratantes em igualdade de condições,
o que não ocorre entre empregado e empregador.
A lei complementar viria para acabar de vez com o pós-positivismo que os
julgadores são submetidos, em que o magistrado faz às vezes do legislador pela
ausência de norma regulamentadora do dispositivo constitucional.
Os limites utilizados pelos magistrados consistem nas diretrizes legais de
ordem principiológica, tais como, o princípio da dignidade humana, o direito ao
trabalho, entre outros. As estabilidades com o valor social do trabalho, a função
social da propriedade e do contrato e a busca do pleno emprego, previstos no artigo
6º da CF.
Motivo pelo qual seria benéfico a criação de lei complementar, para que
seja distinguido cada tipo de despedida de empregado, sua verdadeira motivação,
sua representação individual e social, para então disciplinar seus efeitos, impedindo
que continuem a ocorrer às despedidas por motivo vil ou torpe, ou que atente contra
a própria noção de direito ao trabalho.
25
3. A CONVENÇÃO Nº158 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO
NO DIREITO BRASILEIRO
3.1. A INTERNALIZAÇÃO E RATIFICAÇÃO DOS TRATADOS
Ensina Arnaldo Süssekind que ―A convenção da OIT é um tratado-
multilateral de caráter normativo, aberto à ratificação dos Estados-membros da
Organização. Distingue-se, portanto, do tratado-contrato, que vincula apenas as
partes nele identificadas.‖ (1998, p. 20).
O processo de ratificação não é simples, pois, o governo de cada Estado-
membro avoca a obrigação formal de remeter, no prazo máximo de dezoito meses,
todas as convenções à autoridade competente para sua aprovação ou rejeição.
O decreto do Congresso é crucial para a aprovação ou rejeição do tratado,
que satisfaz a uma das etapas do processo de ratificação. Caso sejam aprovados, o
Chefe de Estado as ratifica, requerendo o depósito do instrumento junto ao Diretor-
Geral da Repartição Internacional do Trabalho, para registrá-lo, onde, somente após
esse registro, começará a fluir o prazo de doze meses para a vigência da convenção
em território nacional, nos termos do artigo 19, §5º, a, da Constituição da OIT.
Na vacância da Lei, num prazo de doze meses, o governo do país aderente
à convenção, deverá divulgar o texto da referida convenção e indicar o início da
vigência em seu território.
Os Decretos do Congresso Nacional, não se equivocam com as leis de
competência da União, uma não se confunde com a outra, onde seus projetos
devem ser discutidos e votados pelas duas casas, separadamente e, se aprovados,
são submetidos à apreciação do Chefe de governo, para sua sanção ou veto.
Acerca do regime presidencialista de governo, posicionam-se os
professores Friedmann Wendpap e Rosane Kolotelo da seguinte forma:
26
―No regime presidencialista de governo, cada uma das funções públicas básicas – legislar, governar e julgar – é atribuída a órgãos distintos e independentes entre si que legitimam a sua atuação pelo mandato que recebem dos titulares do poder político, o povo. Se o Presidente da República, a quem é atribuída a representação internacional do Estado, pudesse gerar ex novo direitos e obrigações aos brasileiros sem o crivo do Congresso Nacional, romperia-se o sistema de freios e contrapesos destinado a evitar a concentração de poder, com a hipertrofia do Executivo e as conseqüências nefastas para a democracia‖. (2007, p. 110).
Portanto, não deve o Chefe de Governo, avocar para si, a competência
conferida ao Congresso Nacional após a aprovação de um tratado-normativo, sob
pena de romper-se o ―sistema de freios e contrapesos‖. (WENDPAP, 2007)
Continuando em seus ensinamentos, Arnaldo Süssekind diz que ‖A vigência
de uma convenção internacional não se confunde com a eficácia jurídica no território
de cada Estado-Membro resultante da ratificação‖. (1998, p.20).
Os tratados lei são celebrados, geralmente entre muitos Estados com o
objetivo de fixar as normas do Direito Internacional Público. A convenção de Viena é
um excelente exemplo desses tipos de tratados.
Os tratados-contrato buscam regular os interesses recíprocos entre os
Estados, sendo em geral bilaterais, mas há diversos exemplos de tratados
multilaterais e multilaterais restritos. Esse rito, no sentido de procedimento, permite
que uma norma gerada na relação entre Estados possa produzir efeitos para as
pessoas dentro de um Estado.
Os tratados são classificados como fechados ou abertos. O primeiro é
denominado quando a adesão se dá somente entre os contratantes, podendo ser
bilaterais (entre duas partes) ou plurilaterais (entre mais de duas partes). O segundo
se dá quando a adesão está aberta para mais de dois Estados, também
denominados de multilaterais.
As convenções instituídas pela OIT, por permitirem a adesão de mais de
dois Estados, são denominadas de multilaterais. A vigência internacional ou objetiva
27
e a vigência nacional ou subjetiva estão estabelecidas nas disposições finais do
próprio tratado.
4. A CONVENÇÃO Nº158, DA OIT NO BRASIL
Por meio do Decreto Legislativo nº68, de 17 de setembro de 1992, o Brasil
ratificou a convenção nº158 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) onde
expediu o decreto de promulgação, publicado no Diário Oficial da União de 01 de
abril de 1996, quando a referida convenção entrou em vigor em nosso país.
Até 1995 essa convenção havia sido ratificada por vários outros países
como a Suécia, Iugoslávia, Espanha, Venezuela, Nigéria, Chipre, Malavi, Zaire,
Camarões, Gabão, Iêmen, França, Zâmbia, Uganda, Etiópia, Eslovênia, Finlândia,
Austrália, Bósnia-Herzegovina, Brasil, Letônia, Marrocos Turquia e Ucrânia, em um
total de vinte e quatro ratificações. Pouco tempo após a publicação, o governo
resolveu denunciá-la em 20 de novembro de 1996, conforme o decreto 2.100, de 20
de dezembro de 1996, quando, então a convenção nº158 da OIT, deixou de vigorar
em território brasileiro. (NACIMENTO, 2010)
A dispensa do empregado tomou níveis internacionais, passando a figurar
nos estudos realizados pela OIT, em suas Reuniões Plenárias e nas Comissões de
Peritos. Mais de uma Convenção é dedicada ao tema. A Convenção nº98 prevê as
dispensas decorrentes de filiação ou atividade sindical em 1949. A Convenção nº135
e a Recomendação nº143 sobre os representantes dos trabalhadores. A
Recomendação nº119 de 1963 representou fundamental passo ao estabelecer
diretrizes gerais, que mais tarde seriam ampliadas, dentre as quais a idéia de
despedida com pretexto justificado, ou seja, preceitua que um empregado não seja
dispensado sem um justo motivo.
28
Para Amauri Mascaro Nascimento,
―As diretrizes fixadas pela Convenção n.158 representam os princípios que o direito do trabalho moderno, diversamente de suas posições anteriores, vem defendendo. Penetraram no direito interno de diversos países, como demonstra a própria aprovação da Convenção, que contou com a maioria dos votos dos países membros da OIT, embora não contando com o apoio de outros países cuja legislação em alguns pontos não se compatibiliza com esses princípios, como é o caso do Brasil.‖ (2009, p.967).
A Convenção nº158 da OIT institui motivação para as despedidas arbitrárias
ou sem justa causa. Parte da hipótese de que não se justifica que fora das
contratações experimentais, ou das atreladas às atividades empresariais, de forma
ocasional, e das relações domésticas, o patrão possa, intencionalmente, despedir o
empregado. Ou seja, proíbe as despedidas sem motivação em justificativa
disciplinar, força maior ou por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou
equivalentes vinculados às necessidades da atividade da empresa, estabelecimento
ou serviço, (previsto nos artigos 4º e 13º da Convenção).
4.1. Histórico e vigência da Convenção nº158, da OIT, No Brasil
A convenção nº158 da OIT vigorará no âmbito internacional, dose meses
depois da data em que as ratificações de dois Membros tenham sido registradas
pelo Diretor Geral e, no território do Estado que a ela aderiu.
Portanto a vigência internacional, ou objetiva, teve seu termo inicial em 23
de novembro de 1985. Não oponente a responsabilidade do Estado perante a OIT,
em virtude do respectivo cumprimento, ou vigência nacional, tenha ocorrido dose
meses após a data do registro de sua ratificação, a eficácia jurídica no âmbito
nacional ocorreu somente depois da publicação no Diário Oficial da União, do
Decreto de Promulgação em 11 de abril de 1996.
Por meio do Decreto Legislativo nº68 de 1992, o Congresso Nacional
aprovou o texto da Convenção nº158 da OIT. Na data de 05 de janeiro de 1995 o
29
instrumento de ratificação foi depositado pelo Brasil em Genebra, passados dose
meses, ou seja, em 05 de janeiro de 1996, a ser responsável, no plano internacional,
pelo seu cumprimento.
Por meio do Decreto nº1855, de 10 de abril de 1996, publicado no Diário
Oficial da União em 11 de abril de 1996, o então presidente da época, Fernando
Henrique Cardoso promulgou a Convenção nº158 da OIT e tornou público o seu
texto, indicando como data de início da vigência em âmbito nacional a data da
publicação.
Em 20 de dezembro de 1996, por meio do Decreto nº2100, o qual foi
publicado e 23 de dezembro de 1996, o Presidente da República resolveu denunciar
a referida Convenção, explicitando que a mesma, deixaria de viger no ordenamento
pátrio, a partir de 20 de novembro de 1997, sendo seu fundamento a inaplicabilidade
no sistema jurídico nacional, visto que, seu status era o de Lei Ordinária, e não de
Lei Complementar, como exige o inciso I do artigo 7º da Constituição.
Por fim, a Convenção nº158 da OIT de 22 de junho de 1982, que prevê o
término da relação de trabalho por ação do empregador, foi aprovada pelo
Congresso Nacional em 16 de outubro de 1992, e teve seu instrumento de
ratificação depositado em Genebra e passando, assim, a viger no plano
internacional em 05 de janeiro de 1996.
Promulgada, pelo então Presidente Fernando Henrique, para ter vigência
em âmbito nacional em 10/04/1996, sendo denunciada em 20/12/1996, pelo Decreto
nº2100, para cessação de sua vigência, no Brasil, a partir de 20/12/1997.
30
4.2. Da Compatibilidade da Convenção com o sistema brasileiro de terminação do
contrato de trabalho
A pergunta que surge no momento é se a convenção tem compatibilidade
com a legislação nacional, já que a base para sua denúncia foi a incompatibilidade
com os princípios e normas que conduzem a terminação do contrato de trabalho, e
que ela foi ratificada com status de lei ordinária e não complementar, em território
nacional.
Ponderando que a Constituição da República determina a observância da
função social do contrato e da propriedade, bem como dos valores sociais e do
trabalho para o desempenho da livre iniciativa. Bem como, quanto à proteção do
trabalhador contra as despedidas arbitrárias ou sem juta causa. Considerando que,
a Convenção não veda a possibilidade de despedir, apenas estabelece algumas
restrições ao ato da dispensa por iniciativa empresarial, conclui-se que, ela não só é
compatível com as normas constitucionais, como também admite que elas possam
ter seu conteúdo concretizado.
Ela não impede a livre iniciativa do empregador, ao contrário, torna-a
socialmente mais responsável e juridicamente mais ajustada às normas
constitucionais. Portanto, o modelo de contrato utilizado na livre iniciativa deve estar
de acordo com a realização dos interesses sociais da valorização do trabalho e da
preservação da dignidade humana. Tais interesses estão acima dos particulares,
pois visam à coletividade.
A probabilidade de denúncia vazia dos contratos de trabalho ofende esses
princípios constitucionais, pois causa a precarização e desvalorização da mão-de-
obra nacional, que vai de encontro com o princípio da dignidade humana e do
trabalhador.
31
Lembra o Desembargador do TRT 1ª Região do Rio de Janeiro, o Dr.
Alexandre Agra Belmonte que,
―A possibilidade de despedida sumária, por denúncia vazia de motivos, resulta em intensa rotatividade de mão-de-obra, servindo, muitas vezes, de verdadeiro mecanismo de redução salarial. Não são poucas as empresas que despedem imotivadamente os empregados e contratam outros para a mesma atividade, mas com salários mais baixos. Tanto é assim, que o Tribunal Superior Trabalho, por meio de jurisprudência de sua Seção de Dissídios Coletivos vem se orientando pela manutenção do mesmo nível salarial em caso de reposição de pessoal para o mesmo posto‖. (2010, p. 5381).
O FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador)2, instituído há dezoito anos, é um
fundo público, que possui como principal fonte de rendimentos as contribuições
recolhidas das empresas para o PIS.
Além do aproveitamento dos recursos no pagamento de seguros
desemprego, são designados, também, a programas de geração de emprego e
renda. O aumento do seguro-desemprego entre os trabalhadores causa alta
rotatividade de mão-de-obra, revertendo na possibilidade de despedimento imediato
sem motivos aparentes.
2 O FAT investiu R$ 36,8 bilhões em benefícios para trabalhadores em 2009. Recursos foram
utilizados para pagamento do Seguro-Desemprego, Abono Salarial, qualificação profissional, intermediação de empregos e linhas de crédito. O Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) teve um orçamento total de R$ 36,830 bilhões em 2009, utilizado para custear os programas do seguro-desemprego, abono salarial, qualificação profissional e outras linhas de crédito que o FAT financia em prol dos trabalhadores. O valor é cerca de 20% superior ao de 2008, quando o valor ficou em torno de R$ 30,9 bilhões. Os números foram apresentados em uma coletiva realizada nesta quinta-feira (07), pelo ministro do Trabalho e Emprego, Carlos Lupi. Foram destinados R$ 19,5 bilhões para o pagamento de Seguro-Desemprego, uma ampliação de mais de 32% em relação ao ano anterior. Já para custear o Abano Salarial foram destinados R$ 7,2 bilhões, valor recorde de pagamento do benefício. Para a qualificação profissional de trabalhadores foi investido R$ 40,4 milhões, direcionados para os Plano Nacional de Qualificação (PNQ). Em 2008 foram destinados R$ 136,7 milhões para a qualificação profissional. Com intermediação de emprego foram gastos R$ 34,6 milhões. Para outros projetos e atividades desenvolvidas o FAT destinou R$ 152,5 milhões. Ao BNDES foram destinados R$ 9,6 bilhões para financiamento de Programas de Desenvolvimento Econômico. Esse valor representa 40% da receita financeira do Fundo, conforme determina a Constituição Federal no seu artigo 239. O total de receitas do FAT em 2009 foi de R$ 35 bilhões, sendo R$ 24,3 bilhões vindos de arrecadação das constribuições para o PIS/PASEP, pelo regime da Caixa Econômica Federal, e repassados ao Fundo; e R$ 10,6 bilhões de financeiras e outras. Comparado a 2008, quando o valor de receitas ficou em torno de R$ 33,2 bilhões, houve um aumento de 5%. Brasília, 07/01/2010.( www.mte.gov.br/sgcnoticia.asp, acesso em 13/08/2010).
32
Essa rotatividade de mão-de-obra, por vezes interessa ao trabalhador que,
sabendo de possibilidade de resgatar o valor de seu FGTS, juntamente com a multa
de 40% incidente sobre o saldo da conta, mais cinco parcelas de seguro
desemprego, ele mesmo, em dado momento da relação de emprego, estimula o
próprio despedimento. Procurando por meio de ocupação informal, embolsar
paralelamente ao seguro desemprego, o que além de incitar o dolo, contribui para
que os empresários não se empenhem pelo investimento na qualificação profissional
de um trabalhador ―supostamente‖ descartável.
Afora os negativos efeitos econômicos demarcados, pelos quais a
sociedade tomará sobre si os altíssimos custos, onde, a rotatividade da mão-de-obra
impede a aplicação dos recursos do FAT e do FGTS em programas de
desenvolvimento profissional e social, também, favorecem a informalidade e o
aproveitamento dos recursos, além de colaborar para o aumento da criminalidade e
impedir a formação de uma reserva de dinheiro para ser utilizado pelo trabalhador
quando se aposentar. Pois, além do custo econômico, há também alto o custo
social.
A política social adotada pelo governo brasileiro, para a proteção contra o
desemprego, consubstancia-se em um paliativo, economicamente caro, e que
somente, deveria ser utilizada como última alternativa e não como um resultado
natural da despedida imotivada.
Sobrevém ainda a desvalorização do trabalho humano, que pode não
sensibilizar o patronato, mas comove o trabalhador e termina se refletindo nas
decisões judiciais e no alto custo que isso representa para a sociedade. É ínfimo o
número de trabalhadores que propõe uma reclamatória na Justiça do Trabalho,
33
quando ainda em curso a relação laboral, considerando o elevado número de
direitos inadimplidos pelos empresários. Quem reclama é prontamente dispensado.
As Comissões de Conciliação Prévia, por meio de seus representantes,
poderiam de alguma forma, convir no curso da relação de laboral, como uma via de
negociação individual entre empregados e empregadores.
Têm atualmente, o seu papel destinado à intervenção que decorre da
terminação do vínculo, eis que os trabalhadores preferem não expor qualquer tipo de
reclamação contra os patrões, pelo risco que correm de serem dispensados.
O resultado é que essas Comissões se tornam ineficientes na prática, não
alcançam o objetivo idealizado para seu fim.
O Desembargador Dr. Alexandre Agra Belmonte, ressalta ainda a
importância ao limite de despedir, pois,
―Tais efeitos demonstram que a possibilidade da despedida sumária, por denúncia vazia, impede ou fragiliza, sobremaneira, a realização de direitos fundamentais juslaborais. Daí a necessidade de imposição de limites ao poder de despedir, a fim de que os contratos de trabalho e a livre iniciativa possam se desenvolver de acordo com os valores que os informam, incluindo sua finalidade social, em prol da observância dos princípios que, por sua vez, informam o Estado Democrático de Direito e que se exteriorizam nos direitos fundamentais juslaborais‖. (2010, p. 5382).
Na atual circunstância, é evidente ser absolutamente inadmissível que se
dispensem sem qualquer critério e de forma centralizada, em um curto espaço de
tempo ou de uma só vez milhares de trabalhadores. Há a necessidade urgente de
regulamentação do artigo 7º, I da Magna Carta, quando às despedidas individuais e
coletivas, sob pena de abusividade, devem ser previamente negociadas.
34
4.3. A Convenção nº158, da OIT, como norma regulamentadora da garantia geral de
proteção à despedida arbitrária ou sem justa causa
Tendo natureza de direito fundamental, a proteção ao emprego, a conclusão
de que o ressarcimento compensatório de 40% sobre o FGTS é uma garantia contra
as despedidas arbitrárias ou sem justa causa, terminam por impedir a realização do
direito que pretendeu assegurar.
Tanto dificulta, que decorridos mais de vinte anos da vigência da
Constituição, verifica-se que essa indenização compensatória nunca serviu, e nem
poderia, pois não é sua função, ao propósito de dificultar ou limitar, individual ou
coletivamente, as despedidas sem justa causa.
Como nunca serviu para inibi-las, é porque efetivamente não protege o
emprego contra tal ocorrência. Equivale dizer que, a referida interpretação é
empecilho à efetividade do comando constitucional.
Se a Constituição foi feita para ser atingida em relação aos valores,
princípios e regras que constitui, aquela interpretação compõe comentário errôneo,
que contradiz prontamente a Magna Carta e que assim deve ser apartada, por ser
inconstitucional.
Se há uma direção Constitucional, este é para ser utilizado, e lhe dar
eficácia, é interpretar a legislação de forma a fazer valer, de maneira digna para o
operário, a proteção que pretende ver consolidada. Pelo que, com referência à
indenização compensatória, a única interpretação que parece aceitável, é no caso
em que, as contratações são justificadas pelo empreendimento passageiro ou da
natureza do serviço a ser concretizado, ou ainda nas terminações fundadas em
motivo de força maior ou de necessidades econômicas, financeiras e técnicas, de
funcionamento da empresa ou do estabelecimento.
35
Logo, a motivação da dispensa para a consolidação da proteção à
despedida arbitrária ou sem justa causa é, pois, a explicação necessária ao
implemento do comando Constitucional, não se justificando, a dispensa por
denúncia vazia.
Pois, aí está à pertinência da Convenção nº158 da OIT, ela vem como
norma regulamentadora para a proteção contra as despedidas arbitrárias ou sem
justa causa, prevista no artigo 7º, I da Constituição.
Consequentemente, a ocorrência da indenização compensatória deveria ser
interpretada como elemento de proteção ao desemprego e não como medida de
proteção ao emprego.
Ela sucede, visando minorar para o trabalhador os efeitos econômicos da
despedida, nas suposições em que ela pode, efetivamente, ocorrer, por exemplo, no
termo final do contrato, que se justifica pela transitoriedade da atividade ou pela
natureza do serviço, ou ainda, por motivos econômicos, financeiros ou técnicos
decorrentes das necessidades de funcionamento da empresa ou do
estabelecimento, ou então, finalmente, por motivo de força maior. Fora as
despedidas por motivo de força maior, em que será devida por metade, ou pelo valor
integral, de 40% dos depósitos do FGTS.
Nas terminações geradas pelo trabalhador, por causas disciplinares e,
conforme o caso, por carência de desempenho nas funções laborais, a indenização,
por óbvio não será devida, eis que o responsável pela terminação foi o próprio
empregado. Também não será devida como consequência da terminação, sem
renovação, do contrato de experiência.
Não há a possibilidade de se valorizar o trabalho por meio de uma política de
proteção ao desemprego, pois, configurar-se apenas em um paliativo de cunho
36
social, economicamente custoso, ao qual se deveria recorrer somente em último
caso, e não como uma opção de uma consequêcia natural das despedidas
imotivadas.
A fundamentação da dispensa é necessária ao implemento do comando
constitucional, tanto de proteção para a conservação do emprego, contra as
despedidas arbitrárias ou sem justa causa. Também, como de proteção, quando
sobrevindo aos efeitos da despedida justificada, não sendo admissível, salvo nas
relações domésticas, pela própria natureza do serviço, a dispensa por denúncia
vazia. (BELMONTE, 2010)
Na prática, o obstáculo ao poder de despedir é apto de conferir maior
responsabilidade aos empregadores nas contratações e aos trabalhadores no
cumprimento de seus compromissos contratuais, como tratamento mais digno nas
despedidas e investimentos na capacitação de mão-de-obra.
4.5. Da denúncia da Convenção nº158, da OIT
Considerando a denúncia da Convenção, ensina Arnaldo Süssekind que,
―nos termos do §1º, do artigo 17, da Convenção nº158, da OIT, todo membro que tiver ratificado pode denunciá-la no fim de um período de dez anos, a partir da data de entrada em vigor mediante comunicação, para registro, ao Diretor Geral da Repartição Internacional do Trabalho, efetivando-se somente um ano após a data do registro‖. (1998, p. 36)
Se fosse aplicado o disposto no citado parágrafo, sem uma análise
metódica, observa-se que os países adeptos à Convenção teriam a oportunidade de
denunciá-la entre 23 de novembro de 1995 e 22 de novembro de 1996, pois, a
vigência teve início em 23 de novembro de 1985.
O referido decênio se dá à vigência da ratificação de cada país e não do
prazo de vigência internacional, pelo que, se o Estado não usar o direito de denúncia
37
no prazo previsto, ficará obrigado, durante um novo período de dez anos (§2° do
artigo 17).
A referência a um novo período de dez anos para a validade da ratificação
em território nacional pressupõe o gozo de igual tempo de confirmação, posto que,
confrontaria com o bom senso admitir-se que um Estado denunciaria um tratado
ratificado dias antes pelo simples fato de já vigorar no âmbito internacional há dez
anos.
Constatada as condições em que a denúncia incidiu, demonstra que a
referida Convenção apenas poderia ser alvo de denúncia, para efeitos internos, nos
dose meses estabelecidos entre o depósito e a sua entrada em vigor, ou seja, até 05
de janeiro de 1996, onde não ocorreu tal fato, visto que, foi apontada em 23 de
dezembro do mesmo ano.
Mesmo sendo tomada como comparação à vigência no âmbito internacional,
tem-se que unicamente poderia ter sido denunciada até 22 de novembro de 1996,
pois ela entrou em vigor, na esfera internacional, em 23 de novembro de 1985, após
as duas ratificações concretizadas junto à OIT.
O ato da denúncia revela-se ineficaz para os efeitos pretendidos. Apesar de
o entendimento ser no sentido de que há um período de dez anos para a denúncia
da convenção, corre a partir da referida ratificação no plano interno, prevalece na
OIT o marco de que esse prazo tem início com a vigência no plano internacional.
No que se alude como previsto na Convenção nº144 da OIT, ratificada pelo
Brasil, que dispõe sobre ―consultas tripartites para promover a aplicação das normas
internacionais do trabalho‖, o País não poderia processar e deliberar a respeito da
denúncia da Convenção nº158, sem que a proposta nesse sentido fosse
38
efetivamente discutida, de forma tripartite, entre representantes do governo dos
empregadores e dos trabalhadores (artigo 2º da Convenção nº144).
O feito do Governo Federal promulgando pelo Decreto nº2100, feriu a
Constituição, pois o Poder competente para aprovar tratados normativos é do
Congresso Nacional.
Com essa aprovação e consequente ratificação, por um ato jurídico
complexo, incorporam-se à legislação, que é igualmente competente para aprovar
ou referendar a denúncia de iniciativa do Poder Executivo. Por um indiscutível
princípio de direito, o ato jurídico complexo deve ser revogado da mesma forma
como foi praticado.
A denúncia foi realizada perante o Diretor Geral da Repartição Internacional
do Trabalho – RIT, por meio do Ofício nº397 ao Embaixador que chefiava a
Representação Permanente do Brasil junto aos organismos Internacionais, sediados
em Genebra. A nota diplomática teve por fim comunicar a decisão adotada pelo
Governo brasileiro e expor as razões que o levaram a tomar essa atitude.
A decisão foi tomada pelo presidente da república e comunicada à OIT por
autoridade com poderes para atuar em nome do Brasil no âmbito de sua jurisdição.
O tão questionado ato do Governo Federal tem caráter normativo, pois, visa
revogar preceitos legais vigentes, podendo ser objeto de ação direta de
inconstitucionalidade perante o STF (artigo 102, I, a, CF) ajuizada por qualquer uma
das partes relacionadas no artigo 103 da Carta Magna brasileira, o que não impede
o controle difuso da constitucionalidade por qualquer juízo, no julgamento do caso
concreto.
Márcio Túlio Vianna nos mostra outro grande motivo impeditivo da denúncia,
―O Presidente da República não podia ter denunciado, mediante Decreto, um tratado internacional aprovado pelo Congresso Nacional, extrapolando
39
os limites de sua competência, ex-vi do disposto no artigo 84, da Constituição‖. (1997, p. 128/129)
Tem-se que os fatos apresentados para a denúncia da Convenção nº158 da
OIT, são injustificáveis, visto que, ela é perfeitamente compatível com os objetivos
do legislador constitucional, para garantir o emprego contra as despedidas
arbitrárias ou sem justa causa.
4.6. Da ação direta de inconstitucionalidade da denúncia
Na data de 17 de junho de 1997, a Confederação Nacional dos
Trabalhadores na Agricultura – CONTAG e a Central Única dos Trabalhadores,
propuseram Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 16253, tramitando perante
o STF, visando a declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº2100, de
20/12/1996, em que denunciou a Convenção nº158 da OIT, pela falta de
cumprimento de preceito legal, previsto no artigo 49, I, DA Constituição Federal, ou
3 Convenção 158 da OIT e Denúncia Unilateral. Por fim, o Min. Joaquim Barbosa julgou
inadequada a solução de dar interpretação conforme ao Decreto impugnado, tal como feito pelo Min. Maurício Corrêa, relator. Primeiro, reputou equivocado, tecnicamente, falar que a denúncia estaria condicionada à aprovação do Parlamento, visto que o Decreto impugnado não denunciaria o tratado internacional — por ser a denúncia um ato tipicamente internacional e, por isso, impassível de controle jurisdicional pelo Supremo —, mas sim tornaria pública a denúncia feita, a produzir seus efeitos em um determinado tempo. Tendo em conta que a publicação de qualquer ato normativo, inclusive tratados, seria pressuposto necessário para a sua obrigatoriedade, afirmou que a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 2.100/96 teria como conseqüência a retirada da publicidade do ato da denúncia, o que levaria à não-obrigatoriedade da denúncia no Brasil, não obstante operativa no plano internacional, e à manutenção da vigência do Decreto que incorporou a Convenção 158 da OIT ao direito interno brasileiro. Assim, a conclusão do relator seria inviável por extrapolar o sentido do Decreto 2.100/96, levando a Corte a cumprir nítida função legislativa. Segundo, entendeu que o uso da técnica da interpretação conforme também seria equivocada por pretender interpretar um ato que violaria não materialmente, mas formalmente a Constituição. Em virtude de a denúncia já estar produzindo efeitos no plano internacional, o Min. Joaquim Barbosa explicitou duas conseqüências advindas da declaração de inconstitucionalidade: 1) a declaração de inconstitucionalidade somente teria o efeito de tornar o ato de denúncia não-obrigatório no Brasil, por falta de publicidade. Como conseqüência, o Decreto que internalizou a Convenção 158 da OIT continuaria em vigor. Caso o Presidente da República desejasse que a denúncia produzisse efeitos também internamente, teria de pedir a autorização do Congresso Nacional e, somente então, promulgar novo decreto dando publicidade da denúncia já efetuada no plano internacional; 2) a declaração de inconstitucionalidade somente atingiria o Decreto que deu a conhecer a denúncia, nada impedindo que o Presidente da República ratificasse novamente a Convenção 158 da OIT. Após, pediu vista dos autos a Min. Ellen Gracie. ADI 1625/DF, rel. orig. Min. Maurício Corrêa,
3.6.2009. (ADI-1625)
40
seja, da competência para resolver definitivamente sobre os tratados, acordos ou
atos internacionais, que ocasionem encargos ou compromissos gravosos ao
patrimônio nacional, visto que, é exclusivo do Congresso Nacional, e será
inconstitucional, sem a sua aprovação, o ato da denúncia por ele aprovado.
O Relator Ministro Maurício Corrêa e o Ministro Carlos Ayres Britto votaram
pela procedência parcial, entendendo ser do Congresso Nacional a legitimidade para
a ratificação dos tratados internacionais e condicionando a denúncia da Convenção
nº158 da OIT ao referendo do Congresso.
O Ministro do STF Nelson Jobim votou pela improcedência do Pedido.
O ministro Joaquim Barbosa julgou ―inadequada de dar interpretação
conforme ao decreto impugnado‖, visto que, ―a conclusão do relator seria inviável
por extrapolar o sentido do Decreto 2.100/96‖.
Atualmente, encontra-se com vista para a Ministra Ellen Gracie.
41
4. CONCLUSÃO
O tema relacionado à dispensa arbitrária ou sem justa causa, pela proporção
que tem tomado, contraiu nível internacional, sendo objeto de vários estudos pela
Organização Mundial do Trabalho.
A influência alcançada pelas normas propostas pela OIT, ao procurar
resumir as tendências mais contemporâneas, as quais inspiraram o princípio geral
da proteção contra o término injustificado do vínculo empregatício, a organização
internacional atacou de vez, um dos principais problemas do Direito do trabalho, o
da dispensa injustificada.
Num país superpovoado, onde a competitividade por lucros ―a qualquer
custo‖, mesmo que seja auferindo vantagens em relação ao próximo, o atual desafio
é o ajuste das necessidades da livre iniciativa à valoração do trabalho humano,
juntamente com a preservação da dignidade da pessoa humana.
A Constituição de 1988 apresenta elementos essências, tais como os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana,
todos previstos nos incisos III e IV do artigo 1º.
A dignidade é considerada um princípio básico no Direito brasileiro, bem
como nos ordenamentos jurídicos em geral. Nas relações de trabalho, a idéia de
propriedade dos empregadores ainda é a de um direito absoluto, de poder usar,
gozar e dispor, sem limitação alguma. A relativização do direito ao posto de trabalho
é uma tentativa de harmonização entre o direito ao trabalho e o direito da livre
iniciativa.
O direito potestativo é a plena liberdade patronal em dispensar o empregado
sem motivação alguma, simplesmente pelo fato do empregador entender não ser
mais viável a continuidade da relação de trabalho com seu empregado. Esse
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entendimento está presente na CLT, desde 1943 quando foi criada. Essa ideia de
potestividade decorre do código civil de 1916, que na época regulava as relações
trabalhistas.
O artigo 7º, I, da Constituição Federal prevê que a proteção contra a
despedida arbitrária ou sem justa causa deverá lei complementar regulariza-lá.
Portanto, despedida com justa causa é aquela fundada em falta praticada
pelo empregado, prevista no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho. É
manifesto que, se a dispensa não estiver fundamentada em um das disposições
deste artigo, certamente ela será uma despedida sem justa causa, ainda que haja
outra motivação não aparente.
O empregador não ter justa causa para a dispensa, frente um ato praticado
pelo empregado, mas ter um motivo justificador e, não se tratando de dispensa
arbitrária, que consiste na despedida sem motivação objetiva, ou seja, mediante
uma falta praticada pelo empregado, ou sem motivação subjetiva, que é por pretexto
disciplinar, razão de ordem técnica, econômica ou financeira, como definido no
artigo 165 da CLT.
A dispensa do empregado é um fator negativo para o Direito do Trabalho,
que almeja sempre a continuidade da relação de emprego. Resulta, portanto, que o
ato do empregador em despedir é sempre grave, sob a ótica da continuidade das
relações trabalhistas.
A explicação, de que a indenização compensatória, de 40% sobre o FGTS,
serviria de proteção contra as despedidas arbitrárias ou sem justa causa não
procedem ao seu real intento. Pois, além de nunca tê-las inibido, individualmente ou
coletivamente, acaba por impedir a efetivação de um direito fundamental ao qual se
pretendeu assegurar.
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A possibilidade de dispensa imediata, sem motivos justificáveis, viola a
proteção que a Magna Carta. Ela é socialmente insensata, altanmente custosa e
desumaniza as relações de trabalho. Portanto, não pode ser interpretada como uma
forma de proteção ao emprego e sim como um meio de proteção ao desemprego.
A ausência de motivos para a dispensa do empregado, além de ir contra o
texto constitucional, gera inúmeros prejuízos ao Fundo de Amparo ao Trabalhador,
aumentando drasticamente os seus gastos com seguro desemprego, bem como
também, traz prejuízos ao Fundo de Garantia, com lesivos efeitos sociais e
econômicos. Pois, os recursos que seriam destinados à qualificação profissional,
são, em sua maioria, remetidos, para cobrir os seguros-desemprego, fazendo
aumentar o déficit, cada dia maior, do FAT.
As limitações impostas ao empregador, previstas na Convenção nº158 da
OIT, torna viável uma melhor qualificação profissional, valorizando o trabalho
humano, e materializando a essencial proteção contra a despedida arbitrária ou sem
justa causa.
As referidas limitações não impedem a livre iniciativa, apenas as ajusta, em
razão da função social do contrato e da propriedade, aos direitos fundamentais da
valorização do trabalho humano, como uma forma de justiça social e de proteção
contra a despedida arbitrária ou sem justa causa.
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5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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6. ANEXOS
6.1. JURISPRUDÊNCIA
Entendem os Juízes da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho
da 9ª Região, por unanimidade de votos, que o direito potestativo de rescindir o
contrato de trabalho - que, na verdade, existe para as duas partes - não deve ser
compreendido como direito absoluto, que se exerça sem quaisquer limites. Com a
nova ordem constitucional, o valor social do trabalho, os princípios da dignidade
humana e da valorização do trabalho humano não permitem que, a pretexto de
exercitar a liberdade de iniciativa, o empregador aja com abuso de direito.
Acordam os magistrados integrantes da 3º turma do Tribunal do Regional do
Trabalho da 4º Região, que estando a administração indireta vinculada aos
princípios da moralidade, impessoalidade, legalidade e impessoalidade, não é ato
discricionário a admissão de pessoal nas entidades de direito privado pertence à
administração indireta. Sendo, pelo mesmo motivo, em reconhecer que não é
ilimitado o direito potestativo de desligamento do empregado público.
Para os desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira
Região, pela sua terceira turma, acordam que, o direito laboral no Brasil não possui
nenhuma legislação limitando o direito potestativo do empregador de por fim ao
contrato de trabalho, nada impede a dispensa coletiva, só cogita a proteção contra a
demissão individual do empregado, quando sem justa causa, como preconiza o
artigo 7º, I, da Constituição Federal de 1988.
Conclui-se que, a aplicação do artigo 7º, I, da CF/88, está à margem de
inúmeras interpretações ―distorcidas‖ do que realmente o legislador de 1988 quis
quando da elaboração do referido artigo, causando o pós positivismo no meio
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jurídico, colocando em risco a segurança jurídica das decisões emanadas em
território nacional.