UNIVERSIDADE TIRADENTESDIREITO

PAULA JOANE ARGOLO MOTA

MEDIDAS DESPENALIZADORAS DA LEI DE INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO À LUZ DA LEI Nº 9.099/95

Aracaju/Se

Junho - 2009

PAULA JOANE ARGOLO MOTA

MEDIDAS DESPENALIZADORAS DA LEI DE INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO À LUZ DA LEI Nº 9.099/95

Monografia apresentada ao Curso de Direito da

Universidade Tiradentes – UNIT, como requisito para

obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Priscila Formigheri Feldens

Aracaju/Se

Junho – 2009

PAULA JOANE ARGOLO MOTA

MEDIDAS DESPENALIZADORAS DA LEI DE INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO À LUZ DA LEI Nº 9.099/95

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tiradentes – UNIT,

como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Aprovada em _______/_______/_______

BANCA EXAMINADORA

Orientador:

Nome

Nome

Dedico esta monografia a todos que amo.

 

 

AGRADECIMENTOS

A Deus, pois sem o mesmo nada é possível.

A Universidade Tiradentes, todos os professores e funcionários.

A minha orientadora desta monografia e professora Priscila Formigheri

Feldens, pela dedicação.

Aos meus pais e namorado, por todo o apoio e renúncia das horas de

lazer que deixamos de compartilhar, em prol do êxito do projeto que ora finalizo.

Aos meus familiares que muito me incentivaram a persistir nesta

caminhada.

.

 

Todos os que batalham por uma opinião,

podem averbar de erro a contrária;

porque ninguém luta sinceramente por

uma idéia, senão acreditando que está

com a verdade.

Rui Barbosa

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.....................................................................................................

I – ASPECTOS SOCIOLÓGICOS RELACIONADOS AO CRIME E A APLICAÇÃO DA PENA......................................................................................

1.1 Compreendendo e Criminologia...................................................

1.2 Valores Coletivos e Significados Morais.......................................

1.3 O Crime e o Direito Penal.............................................................

II – A DESLEGITIMAÇÃO DO DIREITO PENAL................................................

III – CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DAS MEDIDAS DESPENALIZADORAS.......................................................................................

3.1 A Lei 9.099/1995 e a Proposição de um Direito Mínimo..............

3.2 Visão Garantista...........................................................................

3.3 O Abolicionismo Penal..................................................................

3.4 A Ineficiência do Modelo Punitivo.................................................

3.5 A Intervenção Mínima como Alternativa à Proposta

Abolicionista........................................................................................

CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................................

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RESUMO

O estudo em questão busca compreender os principais aspectos das medidas

despenalizadoras em relação à Lei nº 9.099/95 - crimes de menor potencial ofensivo.

Para atingir seus objetivos, ou seja, a descrição das mais diversas condutas e

posicionamentos doutrinários acerca da tese das medidas despenalizadoras e de

um sistema orientado pela intervenção mínima, optou-se por uma ampla revisão da

literatura. No primeiro capítulo discutiram-se os aspectos sociológicos relacionados

ao crime e à aplicação das penas, principalmente tópicos relativos à criminologia,

aos valores coletivos e seus significados morais, e ao próprio crime sob ótica do

Direito Penal. No segundo capítulo abordou-se a questão da deslegitimação do

Direito Penal, no que diz respeito à eficácia das penas previstas e aplicadas. O

terceiro capítulo foi dedicado à exploração do tema em destaque, ou seja, as

próprias medidas despenalizadoras analisadas a partir do contexto da intervenção

mínima e do abolicionismo penal. Como conclusão, é possível observar que,

concebido pela visão liberal do Direito, o Estado Liberal enfatiza a proteção dos

diretos individuais, numa intervenção estatal mínima e legalmente definida no

estabelecimento de um claro elenco de garantias do cidadão frente ao Estado; já a

orientação do Direito intervencionista, próprio do Estado Social, estará voltada mais

à garantia dos interesses coletivos estatais e ao emprego de sanções de cunho

preventivo-especial e de tratamento do criminoso, praticamente extinguindo

quaisquer diferenças essenciais entre penas e medidas de segurança.

Palavras-chave: crime; Direito Penal; Estado; intervenção mínima; medidas despenalizadoras.

ABSTRACT

The study in question search’s to understand the main aspects of the anti-punitive

measures in relation to the Law 9.099/95 - crimes of offensive potential minor. To

reach its objectives, that is, the description of the most diverse behaviors and

doctrinal positioning concerning the thesis of the despenalizadoras measures and a

system guided for the minimum intervention was opted to an ample revision of

literature. In the first chapter the related sociological aspects to the crime and the

application of the penalties, mainly topical relative to the criminology, the collective

values and its moral meanings had been argued, and to the proper crime under

optics of the Criminal law. In as the chapter it was approached question of the

deslegitimação of the Criminal law, in what it says respect to the effectiveness of the

foreseen and applied penalties. The third chapter was dedicated to the exploration of

the subject in prominence, that is, the proper analyzed despenalizadoras measures

from the context of the minimum intervention and the criminal abolitionism. As

conclusion, it is possible to observe that, conceived for the liberal vision of the Right,

the Liberal State emphasizes the protection of the individual right-handers, in a

minimum state intervention and legally defined in the establishment of clearly a cast

of guarantees of the citizen front to the State; already the orientation of the

interventionist, proper Right of the Social State, will be come back more to the

guarantee of the state collective interests and to the job of sanctions of preventive-

special matrix and treatment of the criminal, practically extinguishing any essential

differences between penalty and measures of security.

Word-key: anti-punitive measures; crime; criminal law; minimum intervention; State.

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INTRODUÇÃO

A natureza humana pode ser compreendida a partir de dois vieses

distintos: um que tem princípio no próprio surgimento do ser enquanto espécie, e

outro que condiciona tal natureza à racionalidade. Obviamente, aqui interessa o

aspecto racional. O sistema penal, como exercício preventivo em relação ao crime,

ou como metodologia na ressocialização do criminoso, não encontrou sucesso na

maior parte dos países. A legitimidade das doutrinas penais dominantes

permaneceu intacta até o surgimento do ponto de vista minimalista, e por extensão,

abolicionista.

Para um melhor entendimento do que propõe o estudo em pauta -

compreender os meandros das medidas despenalizadoras à luz da Lei nº 9.099/95 -

é necessário antes entender-se a própria penalização, que por sua vez, requer a

exata apreensão conceitual de “crime” (grifo nosso). Não há como aferir o valor

conceitual de uma pena sem que se tenha evidente o potencial do delito cometido.

Como colocado, o sistema penal vigora soberano até que a formulação de

alternativas diametralmente opostas (como o abolicionismo) se ofereçam buscando

validação junto à legislação. A Lei nº 9.099/95 que julga infrações de menor

potencial ofensivo, não parece resolver à questão colocada, pois o Direito Penal

Mínimo não está preocupado com infrações potencialmente menos ofensivas, mas

com todo o corpo de delitos previstos e que, por ingerência de um sistema arcaico,

colaboram com uma situação cada vez mais caótica do judiciário e, por conseguinte,

da situação de penúria que vive o sistema prisional do país.

O presente estudo justifica-se, portanto, pela propositura de um debate

em torno das questões criminalidade e punição, não no sentido usual e estrito da

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conceituação, mas na condição de buscar um pensamento que de fato intervenha

junto aos processos que pautam os sistemas penais. Em termos acadêmicos, tal

discussão é basicamente introdutória daquilo que se pretende, num futuro

profissional próximo, ser designativo da conduta desta autora, haja vista o fato de

que, resta comprovado a ineficiência dos modelos até então praticados.

Como objetivo principal tem o apontamento das mais diversas condutas e

posicionamentos doutrinários acerca da tese das medidas despenalizadoras e de

um sistema pautado pela intervenção mínima.

Por óbvio que pareça, cumpre frisar que um sistema ideal (ou idealizado

historicamente) deve não apenas considerar, mas empreender uma profunda

revisão conceitual sobre os ditames que hoje pautam a educação e a formação

social dos indivíduos. Não há a menor possibilidade de intervenção mínima sobre

uma sociedade sem princípios.

11

I ASPECTOS SOCIOLÓGICOS RELACIONADOS AO CRIME E A

APLICAÇÃO DE PENAS

1.1 Compreendendo a Criminologia

A moderna criminologia científica busca explicações para o

comportamento criminoso utilizando-se basicamente de três grupos de modelos

teóricos, a saber: modelos de cunho biológico (biologicista), modelos de cunho

psicológicos (psicologicistas) e, por último, modelos de cunho sociológico (sociologia

criminal). Até que se chegasse a tais modelos, crime e punição passaram por um

processo evolutivo que vem desde o célebre "olho por olho, dente por dente" (Lei de

Talião), até o momento em que o Estado passa a ser o ente responsável pela

punição daquele que comete um crime (SÁ, 1996).

O crime sempre se constituiu como fenômeno extremamente relevante

em toda a sociedade, de modo que inúmeras foram as ciências e teóricos que se

ocuparam de seu estudo. A sociologia constitui-se como um dos campos do saber

onde o desvio permitiu a elaboração de teorias para a sua conceituação, evolução e

conformação atual.

Nesse sentido, para a sociologia o que define um ato como criminoso é a

reação manifestada pela sociedade. A característica central do crime é externa tanto

ao ator como à sua conduta, na medida em que o rompimento com as regras

comunitárias não é algo fatídico imposto ao indivíduo. No momento em que se

estabelece que atos desviantes e regras morais façam parte do mundo social real

que existe externamente aos membros da coletividade, o interacionismo simbólico

12

compartilha a visão fenomenológica  da realidade constituída de forma externa ao

indivíduo (PAIXÃO, 1983).

As modernas teorias funcionalistas, que tanto influenciaram o Direito

Penal e a Sociologia, colocam o crime como o resultante das contingências e

decisões cotidianas informadas por tipificações do senso comum, às quais os

cidadãos são submetidos diariamente. Assim, as taxas de criminalidade não refletem

nenhuma realidade objetiva, na medida em que apenas expõem os processos de

negociação entre os diferentes protagonistas sociais (SÁ, 1996).

Para a teoria do intercâmbio, conformidade e desvio são respostas

comportamentais a avaliações individuais dos benefícios e custos envolvidos em

atividades normativamente definidas. Conforme Sá (1996, p. 86) “a ação é norteada

pela recompensa que ela pode conceder a seu ator e não pela internalização de

valores coletivos”.

Sendo assim, aventar-se a possibilidade de que os crimes se avolumam e

intensificam, configurando o que se convencionou (e legislou) chamar de hediondo,

seria uma resposta marginal à impunidade, ou seja, se um crime menor (ou não tão

medonho) não é suficientemente punido, provoca uma inversão de valores que, no

senso comum irá funcionar como uma autorização para o crescimento das espécies

de crime e na quantidade de eventos deflagrados por tais espécies.

13

1.2 Valores Coletivos e Significados Morais

Não há como falar na conformação da sociedade atual, a qual estabelece

regras de conduta entre os indivíduos, sem antes elaborar algumas considerações

acerca do contrato social, cujo grande expositor foi Hobbes.

Hobbes desencadeava sua explicação da necessidade de elaboração do

contrato social do "estado de natureza", onde os homens não possuem nenhum tipo

de limitação para o uso dos meios e da força para o alcance dos interesses

particulares. Nesse estágio, trava-se uma luta sem limites pelo poder, já que todos

os atores sociais são igualmente racionais em suas ações (BITENCOURT, 2004).

Segundo o autor acima citado, a solução de Hobbes para essa verdadeira

guerra social é a emergência de um contrato social entre os indivíduos, os quais,

pela ameaça da coerção, realizarão os comportamentos indispensáveis a

manutenção da ordem coletiva. Para que isso fosse possível, o monopólio do uso da

força legítima deveria se concentrar nas mãos de uma só pessoa, que ele

denominou como Leviatã ou, modernamente, Estado, o que ocorreria através da

delegação de parte da soberania individual para esse que se consubstanciaria

enquanto soberano.

No momento em que Hobbes coloca a ameaça da coerção legítima aos

indivíduos que agirem em desacordo com o postulado pelo Leviatã para a

manutenção da ordem social, ele se conforma enquanto um dos primeiros teóricos

do sistema penal. Para ele, o criminoso é aquele que rompe o contrato social sendo

por isso uma ameaça a continuidade da coletividade. Dessa forma, é necessário

punir o infrator como exemplo aos demais de maneira que todos venham a seguir as

regras e a lei.

14

Para efetivar esse ideal de coerção, Hobbes prevê a instituição do

sistema de justiça criminal, o qual se materializaria no crime, no processo criminal,

juiz e na punição final. O crime encontra-se intimamente ligado a relação que o

indivíduo estabelece com a sociedade, ou seja, como o membro social se sujeita a

disciplina necessária à manutenção da coletividade. 

Nesse sentido, para Hobbes, o criminoso deveria ser julgado pelos seus

semelhantes na medida em que apenas eles saberiam o quanto os interesses

egoístas lesaram a manutenção do contrato social e punido da maneira mais

exemplar possível, seja com o banimento para as galés ou a execução em praça

pública. Com isso, esperava-se que os demais membros sociais fossem acometidos

de um temor tão violento que viesse a agir apenas como postula a lei, formulada a

partir do contrato social realizado pelos indivíduos.

Ademais, o crime enquanto fenômeno natural da sociedade e os rituais de

punição enquanto meio de reforçar os laços de solidariedade que mantém a

coletividade coesa, serão abordados pelo viés proposto por Durkheim. Essa

construção teórica parte da presunção de existência de um contrato social anterior

que definiria as regras constitucionais do jogo social no qual os indivíduos

procederiam ao cálculo racional dos benefícios derivados da solidariedade entre os

membros da coletividade (DURKHEIM, 1999a).

Durkheim percebia a sociedade como algo decorrente da interação

cotidiana entre os indivíduos, bem como suas crenças e ações e, por isso,

conformava-se com características distintas da mera soma de seus componentes. A

partir do momento em que os membros sociais se relacionam é possível a formação

de uma consciência coletiva apta a determinar quais seriam as ações contrárias a

moral preponderante.

15

A sociedade é, na visão de Durkheim, um fato social, visto que se

constitui enquanto algo externo e maior que os indivíduos que a compõem, o que a

dota de um poder imperativo e coercitivo. Isso porque nas hipóteses da ausência

total de constrangimentos o indivíduo irá nortear suas ações de maneira egoísta, o

que levará a desordem social.

Dessa forma, a sociedade é uma autoridade moral dotada de

solidariedade pré-contratual que permite a formação de redes de confiança que

culminam no contrato social materializado pelas leis e pelo próprio Estado. Uma das

suas principais características é a consciência coletiva, que pode ser traduzida como

a obrigação moral que liga o indivíduo à sociedade através das normas gerais.

Esses elementos sãos os meios utilizados pela ordem social para a conformação de

um poder coercitivo. O crime, dentro dessa perspectiva, é algo disfuncional a

integração na medida em que representa o desvio de comportamento de um

indivíduo em relação ao coletivamente postulado. Por isso, os rituais de punição

conformam-se como a dramatização das crenças coletivas que permite reforçar as

crenças e a solidariedade social (DURKHEIM, 1999a).

A primeira conotação que o crime poderia assumir, segundo Durkheim,

era a de patologia e nesse sentido, ele se constituiria como negação da

solidariedade social, razão pela qual deveria ser erradicado. Dessa forma, a ação

criminosa é como um câncer que se não eliminado pode contaminar toda a

sociedade. O próprio Durkheim observa que essa visão é essencialmente limitada e

por isso mesmo, aplicável apenas às pequenas sociedades onde os papéis

exercidos por cada um são rigidamente fixados e assim, qualquer transgressão

ameaçaria a continuidade do coletivo. Entretanto, a modernidade colocou ao homem

a possibilidade dele exercer diversos papéis dentre de um mesmo núcleo social.

16

Essa complexidade estrutural leva a percepção de que o criminoso não é

um corpo doente, mas um indivíduo que não internalizou completamente as normas

dominantes e, por isso, realizou uma conduta desviante. Dessa forma, sua punição

não deve ser a exclusão da sociedade e sim sua readaptação, já que ele é um

membro da coletividade como qualquer outro. Modernamente o que se pune não é o

indivíduo, mas a violação que ele realizou aos sentimentos e valores instituídos no

seio social.

Nesse sentido, o crime é uma conduta que nega o caráter coletivo dos

sentimentos e por isso, quem deve punir o criminoso é a coletividade, já que apenas

ela pode sentir a dor e os prejuízos da ação egoísta. Os rituais de punição agregam

a consciência coletiva e elevam a solidariedade do grupo que reprime o

transgressor. A pena não tem pretensões preventivas de coibir o desvio no seio

social, mas apenas garante o respeito à lei e assim, à coesão social, já que, em

caso contrário, os atores seguiriam apenas os seus anseios particulares

(DURKHEIM, 1999a).

Durkheim avança ao colocar o crime como indispensável à moral e ao

direito.  Isso porque o acontecimento criminoso leva a coletividade a se reunir para

punir o transgressor, reforçando os valores e crenças positivas vigentes. Entretanto,

é importante destacar que a evolução da sociedade coloca uma nova conformação

de valores que refletem exatamente o que será considerado como crime em cada

momento.

Em certa medida, a mudança da tipificação criminológica tem relação

direta com o poder criativo dos indivíduos em realizar novas condutas até então não

previstas. Assim, deve existir certa flexibilidade na determinação dos delitos de

maneira a estabelecer uma correspondência à realidade social. Portanto, para

17

Durkheim, o crime é algo natural, não possuindo nenhuma ligação com a patologia,

ligando-se estruturalmente às concepções sociais.

Em contraposição surgiu a Teoria da Anomia, elaborada por Merton.

Merton coloca que a anomia se refere à ausência de regulamentação entre o que é

imposto normativamente e o que é verificado na prática. Assim, há um corpo de leis

que não se materializa na medida em que a coletividade não for capaz de

desenvolver laços de solidariedade suficientemente fortes que levem o indivíduo a

distinguir o que é ou não transgressão (PAIXÃO, 1983).

Dessa forma, para que o desvio não ocorra naturalmente, faz-se

necessário o estabelecimento de laços de solidariedade suficientemente fortes de tal

maneira que o indivíduo seja conduzido ao caminho que se espera que ele realize e

não ao crime, o qual significa a transgressão aos valores preponderantes. A teoria

de Merton será importante para explicar o senso comum de que a classe baixa tem

maior propensão a delinqüir, o que leva o sistema prisional a se conformar como um

lócus de reprodução da miséria.

A anomia busca, conforme Paixão (1983, p. 85), “[...] descobrir como

algumas estruturas sociais exercem uma pressão definida sobre certas pessoas da

sociedade para que sigam uma conduta não-conformista (desviante) em detrimento

de uma conformista”. Dessa forma, o ponto basilar da formulação teórica em análise

é o fato das instituições sociais serem sustentadas por um sistema de valor que

define as metas culturais de cada indivíduo. Nesse sentido, segundo Paixão

(ibidem), a anomia decorre da "disjunção entre objetivos culturalmente prescritos e

meios institucionalmente legítimos de realização das aspirações".

As classes mais baixas são aquelas que submetidas simultaneamente a

uma forte pressão de internalização dos valores culturais preponderantes e a

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limitação institucional aos meios que permitam a realização desses propósitos. Com

a penetração da ideologia da igualdade nesse estrato social, a impossibilidade de

alcançá-la por meios legítimos coloca o crime como um artifício de sucesso na

transposição de barreiras e ascensão social. Com isso, essas pessoas, que até

então se situavam a margem do mercado, podem consumir bens e serviços

desejados independente da licitude do dinheiro que elas empregam nessas

transações.

Lemert, por sua vez (citado por BARATTA, 2002), coloca que com a

introdução do pluralismo cultural, a relação entre estrutura e desvio passa a ser

insuficiente para explicar a criminalidade, a qual é verificada, inclusive, em estratos

sociais que possuem meios materiais para o alcance de seus objetivos. Além disso,

os atores sociais podem definir sucesso como algo mais profundo que a simples

acumulação de riqueza. Portanto, a teoria da anomia passa a ser descartada como

fator único de explicação da causalidade do crime, na medida em que não atenta

para a influência que a diversidade cultural e de poder, bem como a implementação

da lei e da ordem podem ter sob a conformação da conduta criminosa.

Os crimes considerados como tradicionais, se inscrevem no interior do

estereótipo da criminalidade do “senso comum”, e dominam as campanhas

alarmistas sobre eles. A opinião pública e os meios de

comunicação/informação/formação de massas representam geralmente estes delitos

adotando um esquema de repartição dos papéis da vítima e do agressor que

corresponde normalmente, em grande medida, à relação entre grupos sociais

privilegiados e “respeitáveis” de uma parte, e grupos marginais e “perigosos” da

outra (estrangeiros, jovens, tóxico-dependentes, pobres, sem família,

desempregados ou sem qualificação profissional) (BARATTA, 2002, p. 31).

19

Segundo Baratta (ibidem) a ordem societária, ou a compreensão desta

ordem, decorre do entendimento comum entre os membros coletivos acerca dos

fatos sociais. Tais ocorrem rotineiramente na vida dos indivíduos e assim, passíveis

de serem previstos por cada um deles. No momento em que os atores se deparam

com uma ação não familiar, ou seja, que não tenha respaldo em seu background

cultural tem-se a ocorrência do crime. Essa formulação teórica é o que se denomina

micro-sociologia segundo a qual a  conduta dos atores é determinada pela

interpretação que eles fazem de seu papel e não como resultante de uma interação

orientada por um sistema de valores. Assim, a ação social resulta do processo de

interpretar o comportamento dos outros e suas aspirações, sendo essa leitura a

determinante da ação adotada por cada um.

Dessa forma, ela rejeita a idéia de que a sociedade é resultante da

articulação dos indivíduos que a conformam através do estabelecimento de laços de

solidariedade afetiva. Para a micro-sociologia, a ordem social não é resultante de

uma força coletiva, mas de unidades autônomas que agem em relação a uma

situação e não em conformidade com uma cultura comunitária.

A atividade criminosa conforma-se exatamente como aquela que provoca

a quebra do curso normal das negociações, na medida em que representa um ato

até então imprevisível pela leitura dos demais comportamentos, forçando a reação

coletiva para o restabelecimento da ordem e das barganhas anteriormente vigentes.

O ator social transgressor terá sua conduta interpretada pelos demais membros

societários, o que poderá imputá-lo determinados rótulos e uma nova identidade,

diversa da que ele anteriormente exercia.

Segundo a Teoria dos Rótulos, o delinquente é alguém a quem aquele

rótulo foi aplicado com sucesso. Assim, o criminoso é decorrente da imposição do

20

senso comum coletivo, materializado na reação comunitária ao desvio por ele

realizado.

Lemert (citado por BARATTA, 2002, p. 33) distingue duas formas de

desvio: (1) primário: são os comportamentos que, apesar de transgressores a ordem

dada, não foram detectados publicamente e assim, o ator não foi rotulado como

criminoso; (2) secundário: é a conduta alvo de defesa, ataque ou adaptação pela

ordem social. Nesse momento, o indivíduo é rotulado como criminoso na medida em

que sua transgressão é publicamente conhecida e combatida.

Após a categorização das classes de desvios, a teoria dos rótulos avança

para a descrição dos processos através dos quais os indivíduos se tornam

criminosos. Nesse sentido, a  teoria coloca que a conformação do status de

transgressor observa os seguintes estágios:

[...] (1) motivação do ator social para a execução de um ato contrário a moral predominante na sociedade; (2) desenvolvimento  de interesses desviantes em detrimento dos conformistas com a ordem e procedimentos vigentes; (3) transformação da identidade do ator social, na medida em que ele modifica sua natureza essencial de valores e os anseios que pretende materializar. Nesse momento, através da ação do aparato de justiça criminal, o transgressor passa a ser excluído do grupo social a que ele anteriormente pertencia; (4) o último estágio é decorrência do anterior, já que no momento em que o indivíduo é excluído do grupo a que anteriormente pertencia, ele é forçado a participar de uma subcultura desviante e organizada (LEMERT citado por BARATTA, 2002, P. 35-36).

A partir da interação com os membros mais experientes desse novo

grupo, o criminoso é socializado em seus novos valores, principalmente, no que

Paixão (1983, p. 87) denominou de "mecanismos de mercado marginal e estratégias

de evitar apreensão".

A partir do desenvolvimento de atividades organizadas em carreiras, o

criminoso passa a ter a possibilidade de mobilidade social dentro da estratificação

que o crime coloca o que nem sempre corresponde a divisão de classes

preponderante na sociedade. Isso ocorre porque as carreiras criminosas são

estratificadas conforme a capacidade de mobilizar recursos, alianças com lideranças

políticas e organizações de controle. Isso porque são exatamente esses

21

instrumentos que garantem a impunidade do ator desviante e o sucesso do

fenômeno transgressor.

Outro importante fator que determina a estratificação das classes de

criminosos é o fato da estrutura do mercado de crime impor barreiras a entrada de

novos criminosos no sistema. Algumas áreas criminosas operam sob o regime de

monopólio dadas as exigências de profissionalização dos atores e, em alguns casos,

as próprias limitações territoriais. Portanto, o indivíduo transgressor adere cada vez

mais a sua classe inicial de maneira que sua ocupação desviante seja rotulada de

maneira extrema de forma que torne difícil a exclusão do ator social transgressor a

esse novo grupo que ele acaba de integrar.

1.3 O Crime e o Direito Penal

A sanção penal, durante todo o curso da história da humanidade, foi

elemento de constante inquietação do espírito humano, em face da sua

peculiaridade de impor pena ao semelhante pela prática de fato, que em

determinado momento histórico, constitui ilícito penal.

Em 1764, Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, já vislumbrava

certamente influenciado pelos ideais iluministas de sua época, a necessidade de que

as normas proibitivas fossem descrições precisas e pormenorizadas das condutas

tidas como ilícitas, no intento de impedir a submissão do povo ao despotismo de um

Estado opressor.

De fato, tal preocupação adquire, na época contemporânea, importância

sempre presente, mormente diante do que se convencionou chamar de “Direito

Penal de Garantia”, que se preocupa, em síntese, com a defesa do status de

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aparente liberdade do jurisdicionado, na tentativa do controle dos mecanismos de

coerção estatal.

Neste contexto, devemos entender o tipo penal como opção de um povo

em vedar determinada conduta considerada nociva aos bens comuns, devendo

possuir, sempre que possível, a mais límpida redação, a fim de impedir a

ambigüidade e a multiplicidade de interpretações que, decerto, poderiam ser usadas

contra este próprio povo. Surge aqui uma das mais importantes funções da norma

incriminadora, qual seja, a função de garantia, expressa na possibilidade que todo

cidadão tem de saber previamente qual conduta sua, e de que modo, pode vir a ser

alvo da sanção estatal. Ainda como expressão do garantismo, a atual ordem

constitucional traz em seu art. 5°, XXXIX, o Princípio da Legalidade que, aplicado à

disciplina penal, institui que todo tipo penal deve, necessariamente decorrer de lei

em sentido formal, ou seja, fruto de deliberação legislativa. A esse respeito, Tavares

(2003, p. 158) observa que:

[...] o princípio da legalidade, inserido no art. 5°, XXXIX, da Constituição da República, pelo qual se exige uma exata descrição da conduta criminosa, tem por escopo evitar possa o direito penal transformar-se em instrumento arbitrário, orientado pela conduta de vida ou pelo ânimo.

Ademais, isso só não basta, é necessário que a lei seja clara, sob pena

de violação do princípio da taxatividade. Tal princípio, na visão de Prado (2002, p.

75):

[...] significa que o legislador deve redigir a disposição legal de modo suficientemente determinado para uma mais perfeita descrição do fato típico (lex certa). [...] assim, uma função garantista, pois o vínculo do Juiz a uma lei taxativa o bastante constitui uma autolimitação do poder punitivo-judiciário e uma garantia de igualdade.

Portanto, a estrita definição das condutas criminosas é dever de um

Estado Democrático de Direito justo e que queira atender os mais lídimos anseios de

segurança jurídica.

23

Para Ferrajoli (2002, p. 311) a história das penas é, sem dúvida, “mais

horrenda e infamante para humanidade do que a própria história dos delitos”.

Segundo o autor, as penas são, historicamente, mais cruéis do que as violências

produzidas pelos delitos, isso em razão de que, enquanto o delito costuma ser uma

violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio

da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um.

Frente à artificial função de defesa social, é possível afirmar que o

conjunto das penas cominadas na história tem produzido ao gênero humano um

custo de sangue, de vidas e de padecimentos incomparavelmente superior ao

produzidos pela soma de todos os delitos. A preocupação com a pena é antiga,

apesar da omissão do pensamento jurídico até o Iluminismo, tendo-se, neste

período, buscado reduzir substancialmente o arbítrio do julgador que poderia aplicar

a punição que quisesse ao seu talante, e que atendesse ao comando Divino (Idade

Média).

Como forma de combater o arbítrio absoluto, passou-se a um sistema de

definição precisa de delito e pena fixa, como bem asseverou Bitencourt (2000, p.

512):

[...] a primeira reação do Direito Penal moderno ao arbítrio judicial dos tempos medievais foi a adoção da pena fixa, representando o mal justo na exata medida do “mal injusto” praticado pelo delinqüente. Assim, a um sistema largamente aberto na dosagem da pena sucedeu um sistema de pena rigorosamente determinada [...] Por esse sistema, a função do juiz limitava-se à aplicação mecânica do texto legal.

Ainda segundo Bitencourt (ibidem), com o passar do tempo, verificou-se

que tal sistema rígido de delitos e de penas também não atendia os anseios de

justiça da sociedade. Havia no conteúdo da penalidade ou uma imprecisão absoluta

ou o arbítrio do julgador, de modo a abrir-se a possibilidade para a atual fase na qual

o legislador fixa os parâmetros mínimos e máximos da pena dentro dos quais o juiz

24

deverá dosar a pena. Conforme o autor “essa concepção foi o ponto de partida para

as legislações modernas, fixando os limites dentre os quais o juiz deve - pelo

princípio do livre convencimento - estabelecer fundamentadamente a pena aplicável

ao caso concreto”.

A possibilidade de o magistrado - dentro dos parâmetros legais - dosar a

pena a ser imposta ao autor da infração penal tornou-se conhecida como a

individualização da pena. Esta ocorre em três momentos distintos: a individualização

legislativa, a individualização judicial e a individualização executória. A primeira

ocorre quando da elaboração de normas penais, com a definição dos fatos que

atentem contra os bens jurídicos tutelados pelo Estado. Conforme Bitencourt (1996,

p. 54) “cabe à lei, preliminarmente, determinar – qualitativa e quantitativamente –

penas proporcionais à magnitude do bem jurídico protegido em cada tipo penal e

prever diretrizes precisas que possibilitem ao magistrado a fixação da pena

definitiva”.

A segunda ocorre quando da prolação da sentença pelo magistrado,

seguindo as balizas fixadas na lei e à luz das garantias constitucionais, aplica a

sanção, de forma fundamentada, ao autor do fato delituoso. A individualização na

fase executória é o cumprimento da reprimenda fixado na sentença penal

condenatória com trânsito em julgado.

No ordenamento jurídico brasileiro, a individualização da pena é uma

garantia Constitucional (art.5º, inciso XLVI). Individualizar é tornar peculiar, é

especializar, particularizar. É a atividade do Magistrado, no caso concreto, que

aplica a sanção penal ajustada aos fatos sob julgamento de forma especial, peculiar

e particular, tendo por escopo a justa resposta da sociedade, suficiente e

necessária, em face daquele que praticou fato delituoso, de modo que a reprimenda

25

imposta seja proporcional, adequada (pena justa), cumprindo, assim, os fins a que

se destina.

Segundo ensina Toledo (2006):

[...] a pena justa será somente a pena necessária e não mais, dentro de um retributivismo kantiano superado, a pena da compensação do mal pelo mal à luz de um pensamento que não esconde o velho princípio do talião. Ora, o conceito de pena necessária envolve não só a questão do tipo de pena como o modo de sua execução. Assim, dentro de um rol de penas previstas, se uma certa pena apresentar-se como apta aos fins da prevenção e da preparação do infrator para o retorno ao convívio pacífico na comunidade de homens livres, não estará justificada a aplicação de outra pena mais grave, que resulte em maiores ônus para o condenado e para a sociedade. O mesmo se diga em relação à execução da pena.

Ao fazer recair a sanção estatal contra aquele que praticou fato

penalmente proibido, deve-se ter sempre em vista o princípio da dignidade da

pessoa humana, não se podendo aplicar sanções, mesmo previstas em lei, que

atentem contra este princípio. Isto se dá em função de que tal princípio seja o

mesmo que orienta o núcleo substancial do ordenamento jurídico e da legitimidade

da atuação estatal. A individualização da pena deve seguir uma aplicação de pena

num modelo garantista, conforme colocado por Carvalho (1999, p. 121):

A teoria do garantismo penal, antes de tudo, propõe-se a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a “defesa social” acima dos direitos e garantias individuais. Os direitos fundamentais adquirem, pois, status de intangibilidade, estabelecendo o que Elias Dias e Ferrajoli denominam de esfera do não-decidível, núcleo sobre o qual sequer a totalidade pode decidir. Em realidade, conforma uma esfera do inegociável, cujo sacrifício não pode ser legitimado sequer sob a justificativa da manutenção do “bem comum”. Os direitos fundamentais – direitos humanos constitucionalizados – adquirem, portanto, a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas.

26

II – A DESLEGITIMAÇÃO DO DIREITO PENAL

Uma primeira contribuição em relação à discussão proposta - medidas

despenalizadoras previstas ou contidas na Lei nº 9.099/1995 – deve buscar a exata

compreensão do conceito despenalizador, além de inteirar-se por completo do

sentido doutrinário atribuído à deslegitimação do Direito Penal.

Conforme Bitencourt (2004) tenha-se por deslegitimação o fato tornado

ilegítimo, ou por um acréscimo legal, devidamente pautado pela ordem racional, ou

por um esvaziamento de critérios e argumentos em contrário, o que por si só não

bastaria para deslegitimar coisa alguma. Contudo, a prática muitas vezes provém do

senso comum. O poder social outorga legitimidade ao sistema penal por sua

racionalidade, mas pode desampará-lo pela mesma razão.

O sistema punitivo foi deslegitimado pelo senso comum não porque se

acredite ardorosamente que a despenalização promova a redução da criminalidade,

mas justamente em razão de as penalidades não atingirem os seus objetivos,

especialmente, a recuperação do indivíduo (BITENCOURT, 2004).

As penalidades, vistas então, como instrumento imediato do direito penal

como contenção do desviante (função preventiva especial), capazes de dissuadir os

indivíduos (função preventiva geral) do cometimento de infrações/crimes, também se

auto-atribuem outras funções como a retributiva e a própria deslegitimação. Assim, é

possível afirmar que cada teoria tenta explicar e legitimar as penalidades,

convertendo-se em uma teoria do direito penal, de forma que o discurso jurídico-

penal paute suas decisões a partir desta teoria (ZAFFARONI, 1993).

A sociedade, de um modo geral, depende das circunstâncias históricas

para poder formalizar sua disposição penal. Do mesmo modo, o delito também se

27

transforma ou, em razão de ser um “fenômeno social”, muda de aspecto, e ainda, a

seu respeito se tem novas impressões. Observe-se:

[...] junto a formas determinadas de vida socioeconômicas, políticas e culturais surgidas em cada época, apareceu um tipo de delinquência característica desse período que, do mesmo modo que essas formas de vida foram cedendo à mudança dos tempos e da cultura [...]. A criminalidade moderna, de modo geral, caracteriza-se pela urbanização, caráter anônimo das relações humanas, falta de transparência das situações, fracasso dos controles sociais e informais e pelas grandes concentrações de poder político e econômico, especialização profissional, domínio tecnológico e estratégia global (característica inerente ao delito organizado) (CERVINI, 1995, p. 193).

Dadas tais colocações, é possível depreender que as penalizações

modernas são frutos “dessas novas realidades derivadas dos últimos

desenvolvimentos sociais, econômicos e tecnológicos” (além, é claro, dos ajustes

culturais promovidos pela intensa troca de informações).

Em verdade, não há deslegitimação de um sistema - no caso, o Direito

Penal – mas sim das estruturas que o edificaram. É sabido que o desenvolvimento

do Estado está relacionado ao da pena e que à concepção desta, por sua vez,

corresponde a uma idéia de culpabilidade prévia (o que descaracteriza o princípio da

presunção da inocência). É justamente este o motivo que levou Von Liszt a ponderar

que “[...] pelo aperfeiçoamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do

Direito Penal” (BITENCOURT, 2004, p. 227).

Em que pese todo o avanço nessa área, o sistema de culpabilidade,

baseado na exigibilidade de conduta diversa, acaba por banalizar o indivíduo,

transformando-o em objeto do processo. Nessa transformação, sua condição

humana e tudo que demandaria daí são negadas, atribuindo-lhe uma ética (ou a sua

falta completa) incompatível com o Direito. Este por sua reprova o ato, o que

significa dizer que a reprovação incide diretamente sobre as escolhas do indivíduo.

São estas escolhas que têm de estar em harmonia com os ditames praticados, o

28

que as deslegitimam como escolhas, ou, nas palavras de Hans-Heinrich Jescheck

(apud BITENCOURT, 2004, p. 298), a “culpabilidade é a reprovabilidade da

formação da vontade”.

As escolhas são geradas em meio a conflitos, e tais conflitos são a

matéria-prima do desenvolvimento intelectual. Assim colocado, convém atentar-se

ao disposto na doutrina:

[...] o conflito humano é um processo gerido pela sociedade segundo um elenco de soluções que se presta ao exame tipológico, desde o acordo negociado até o julgado coercivo. Mas, para além de qualquer consideração formal, o próprio estatuto do conflito constitui um ponto problemático: pode ser considerado tanto o fracasso do direito como sua fonte mais universal e mais dinâmica (ASSIER-ANDRIEU apud NASSIF, 2006, p. 27).

Como bem se observa a doutrina considera o conflito de um ponto de

vista posterior ao fato, pois incapaz de apurar as razões anteriores, daí asseverar

com a possibilidade de um fracasso disciplinar.

Nassif (2006, p. 29) adverte que a evolução do Direito deve registrar

informações que identifiquem, com clareza, “o processo evolutivo da comunidade

pela transformação [...]”, ou seja, é necessário que o Direito avance em atendimento

às exigências e anseios sociais. Neste sentido:

[...] os interesses que emergem da sociedade surgem de suas próprias contradições internas, entre as forças produtivas e as relações destas com o modo de produção, onde não sendo a consciência social homogênea, cria-se. A fermentação do conflito de classes, gerando um pluralismo cultural/contracultura, e o Direito surgindo como um instrumento de libertação [...] O Direito aparece, como uma produção do grupo social, conquista da coletividade resultando da luta concreta pelo espaço de poder, condicionada pelas determinantes históricas e sociais de cada tempo (FARIAS apud NASSIF, 2006, p. 29).

Em suma, trata-se de um Direito legitimado, capaz de ancorar-se à estrita

realidade social, pois originado dos seus próprios conflitos.

29

III – CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DAS MEDIDAS

DESPENALIZADORAS

3.1 A Lei 9.099/1995 e a Proposição de um Direito Penal Mínimo

Tudo, sem exceção, tem uma origem, um motivo pelo qual se irradia e

produz efeitos. Acerca da origem da prestação de serviços à comunidade como

meio alternativo à penalidade, Ponte (1995) citado por Prates (2001, p. 73) alude à

legislação marítima sueca que em 1777 teria substituído a pena pelo trabalho. Ainda

conforme Ponte (idem), uma fonte apontaria a “Lei de 28/09/1791, Côde Forestier,

que previa suas sanções com base em penas diárias de trabalho para punir os

delitos rurais [...]”.

Nota-se muito claramente, que em origem, à prestação de serviços à

comunidade restringia-se a um determinado circulo de ação, ou meio cultural, uma

vez que, legislação marítima e delitos rurais, configuram realidades bem delimitadas.

Com o passar dos tempos, há de se observar que o raio de ação da prestação de

serviços à comunidade vai aumentando. Assim:

[...] o “Código de Zannardeli” (Código italiano), datado de 1889, que abrangia, dentre suas penalidades, a prestação de obra a serviço do Estado, e o “Código Penal Soviético”, de 1926, que tratava com maiores cuidados a prestação de serviços à comunidade, em seus artigos 20 e 30 [...] (PONTE citado PRATES, 2001, p.73).

Notadamente, vê-se que as legislações citadas não delimitam um meio

cultural ou social à prática da prestação de serviços, de modo a propugnar-se com

mais facilidade sobre todos os segmentos sociais. A legislação evoluiu muito e isso

pode ser observado em diferentes países, conforme apontado por Prates:

Na Inglaterra, o trabalho em benefício da comunidade surgiu com a lei denominada “Community Service Order”, que ingressou no sistema penal britânico através do “Criminal Justice Act”, de 1972 [...] Na Alemanha [...] a

30

prestação de serviços à comunidade está prevista no Código Penal de 1975. Na Polônia [...] a medida é prevista desde 1969, podendo vir a ser aplicada em um período de três meses a dois anos, sendo que os trabalhos poderão variar entre vinte e cinqüenta horas semanais [...] em Portugal, o Código Penal, at. 60, incs. I e II consagraram o instituto da prestação de serviços para os delitos correspondentes às penas de prisão não superiores há três meses, ou até o mesmo limite, quando se tratar de penas somente de multa [...] (PRATES, 2001, p.73-74).

Note-se que a prestação de serviços à comunidade, em nenhuma das

legislações citadas, tinha como foco o adolescente infrator, em nenhum momento os

textos legais referidos viam na prestação de serviços uma medida diferenciada de

assistência a este indivíduo, e não porque houvesse negligência; simplesmente os

atos infracionais entre tal segmento não se avolumavam a ponto de preocupar o

legislador.

Conforme leciona Cervini (1998), em solo brasileiro, as primeiras

movimentações no sentido de implementar o instituto da prestação de serviços à

comunidade, ocorreriam no I Encontro Nacional de Secretários de Justiça e

Presidentes de Conselhos Penitenciários, realizado em 1971.

No citado encontro, porém, nada ficou encaminhado, o que aconteceria

anos mais tarde, em 1977, com o advento da Lei nº 6.416/77 que então alterava o

Código de Processo Penal – CPP – no teor do seu artigo 698, incluindo a prestação

de serviços à comunidade como condição do sursis. Só em 1984, com a reforma

penal, é que a prestação de serviços à comunidade seria efetivada como pena

autônoma, devidamente substitutiva da pena privativa de liberdade, “além de

aparecer como condição do sursis, do livramento condicional e do regime aberto”

(PRATES, 2001, p.75).

A Lei nº 9.099/95, na sua parte criminal, foi elaborada com base no

paradigma de que o exagero na prática de penas restritivas não daria

encaminhamento devido aos anseios da sociedade. As medidas despenalizadoras

31

são evidências dessa opção ideológica: mínima intervenção, máxima garantia. O

direito penal científico caracteriza-se pela mínima intervenção penal (subsidiariedade

e fragmentariedade), com a máxima garantia dos direitos fundamentais do cidadão

(garantismo), com a missão de defender os direitos humanos, positivados na

Constituição Federal brasileira e direito internacional, sobretudo, na Declaração

Universal dos Direitos do Homem e Pacto de San José de Costa Rica (CERVINI,

1998).

Na perspectiva da aplicação imediata da pena é possível transacionar a

persecução penal. Antes de iniciada a ação penal, antes mesmo de qualquer

investigação prévia, o suposto autor do suposto fato e o Ministério Público podem

evitar o processo penal, mediante acordo em audiência pública presidida por juiz de

direito. Com efeito, nesse novo modelo, o objetivo não é a efetivação do castigo para

dar credibilidade à coação psicológica da pena cominada, mas a reparação dos

danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade

(GRINOVER, 1995).

A transação penal ancora-se na idéia de que o direito penal/prisão

somente deve ser aplicado às situações de reconhecida necessidade de segregação

do indivíduo, no sentido de evitar-s danos maiores à sociedade. Nesse novo modelo,

na aplicação imediata da pena não existe acusação e, consequentemente, não há

processo penal. A denúncia somente será oferecida se não ocorrer o acordo penal.

Neste caso, observa Cervini (1998, p. 75) que o “termo circunstanciado é enviado ao

Juizado sem qualquer investigação prévia e a eventual necessidade de diligências

imprescindíveis somente ocorre na fase da denúncia”.

Logo, não sendo sentença condenatória, inaplicável a execução penal

prevista para aquela. Vale dizer, a sentença homologatória de transação penal não

32

pode ser executada na forma dos artigos 84-86 da Lei nº 9.099/95 ou do Código

Penal ou da Lei de Execução Penal (LEP) porque não há identificação das

situações, sequer similitude entre elas (BITENCOURT, 1996).

Grinover (1995) explica que no modelo garantista não é possível uma

sentença penal condenatória sem o devido processo legal (igualdade das partes,

contraditório, ampla defesa), tornando certa a autoria e a materialidade do fato

imputado. Já a sentença penal homologatória é fruto de consenso, de acordo entre

Ministério Público e autuado, antes da propositura da ação penal, sem julgamento

do fato que originou o termo circunstanciado. Nem mesmo por analogia é possível a

execução da pena aplicada mediante acordo com suporte naqueles dispositivos

legais.

A Lei no 9.099/95 apresenta-se como um novo modelo de justiça criminal,

cuja pedra basilar é o consenso. A possibilidade de transação nas infrações de

menor potencial ofensivo e a suspensão do processo nos crimes médios constituem

duas importantes vias despenalizadoras, há muito desejo de uma moderna

criminologia. A referida lei ainda se pauta pela conduta de conciliadores leigos e, a

depender das leis estaduais, se valem ainda da intervenção de juízes leigos,

procedimento também inovador proposto e praticado pelos Juizados Especiais.

Ademais, frise-se o rito sumaríssimo que prestigia a verdadeira oralidade, com todos

os seus conteúdos e disposições (GOMES, 2001).

No que se refere à transação penal, Costa e Fonseca (2000, p. 29)

observa que a legislação brasileira “ainda está distante de dispositivos tais como o

“plea bargaining”” mecanismo que permite um acordo bastante amplo entre

acusador e acusado acerca dos fatos que levaram a pendenga judicial. Neste

sentido, prossegue a autora “o Ministério Público, nos termos do artigo 76, continua

33

vinculado ao princípio da legalidade processual (obrigatoriedade), mas sua proposta,

presentes os requisitos legais, somente pode versar sobre uma pena alternativa

(restritiva de direitos ou multa), nunca sobre a privativa de liberdade”. Como se

percebe, ele dispõe sobre a sanção penal original, mas não pode deixar de agir

dentro dos parâmetros alternativos. A isso se dá o nome de princípio da

discricionariedade regulada ou regrada.

A suspensão do processo, por sua vez, tem por base o princípio da

discricionariedade, sendo sua finalidade suprema evitar a estigmatização decorrente

da sentença condenatória. No mais, trata-se de um instituto cuja aplicabilidade é

imediata, não exigindo uma nova estrutura permitindo, deste modo, que a Justiça

Criminal se dedique, de fato, à criminalidade grave (SILVA, 1997).

Não há de se entender, porquanto, nenhuma tendência da Lei nº

9.099/1995 no sentido de propor ou evidenciar um processo de descriminalização.

Conforme Silva (ibidem, p.17) a lei em questão vem disciplinar um repertório de

medidas despenalizadoras, mantendo o condão criminal de forma equilibrada e

sensata, sobre as infrações de menor potencial ofensivo (art. 74); sobre as

composições civis ou ações penais públicas (art. 76); sobre as lesões corporais

culposas ou leves, que passam a requerer representação (art. 88); sobre os crimes

cuja pena mínima não seja superior a um ano, de modo a se permitir a suspensão

condicional do processo (art. 89).

34

3.2 Uma Visão Garantista

A estrutura garantista firma-se pela conquista histórica de um modelo

capaz de racionalizar as práticas políticas do Estado, limitando o alcance destas,

com base no reconhecimento de direitos inerentes à pessoa humana. Esta guinada

antropocêntrica do direito foi resultado do Movimento Iluminista que influenciou a

intelectualidade européia, entre os séculos XVII e XVIII, e empreendeu uma séria

oposição às teorias absolutas do poder, substituindo o discurso inerente à

objetividade valorativa, por outro, mais democrático e razoável do subjetivismo

valorativo, atingindo seu ponto culminante com a Revolução Francesa e a

Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de agosto de 1789 (BOBBIO,

1992).

Esta revisão dos fundamentos políticos do Estado permitiu a construção

da idéia do homem enquanto sujeito de direitos, num plano de igualdade com os

demais, e capaz de preservar e defender tais direitos frente aos outros homens e ao

Estado. A concepção de direitos indeléveis da pessoa humana reserva um espaço

de atuação do homem intangível pelo poder do Estado e, portanto, princípio

delineador de uma posição negativa do poder político diante da necessidade de

preservação deste espaço libertário (FERNANDES, 2003).

A estrutura garantista aparece em função das reservas impostas à

intervenção do Estado, logo após o reconhecimento político da intangibilidade de um

espaço de atuação humana. Tais reservas, reconhecidas pela Ordem Política,

recebem a denominação de garantias. O modelo garantista leva em conta todo o

conjunto de garantias existentes que limitam o poder do Estado. O princípio da

legalidade enquanto manifestação do poder político do povo e a positivação legal

das garantias, principalmente, num discurso voltado para idéia de supremacia da lei,

35

próprio do Estado de Direito, reforçou a preservação dos bens tutelados em favor da

pessoa humana enquanto sujeito de direitos. E, neste caso, a lei fundamental,

aquela que constitui a estrutura política de um Estado, contendo, na sua formulação,

uma carta de reservas dirigidas ao poder que lhe é derivado, proclamando a

proteção do objeto e argumento de origem da Carta de Direitos: a pessoa humana

(PALAZZO, 1989).

No campo penal, as garantias traduzem uma limitação ao poder de punir

do Estado. Conforme disposto na Constituição Federal da República Federativa do

Brasil de 1988, art. 5º, incisos XLVII; XLVIII e XLIX são diversas as garantias penais,

desde o fundamento maior da legalidade, até outros princípios correlatos como o

due process off law, que contém a necessidade de fundamentação legal dos atos

praticados pelos juízes e a vedação das provas obtidas por meios ilícitos, bem

como, na idéia central da culpabilidade, que importa em novos critérios de fixação da

proporcionalidade retributiva da pena, na individualização da pena e na necessidade

da prova da culpa para condenação penal. O fundamento pedagógico obtido pela

pena, por sua vez, propõe a humanização da execução penal, impedindo a

aplicação de penas desumanas. A teoria do garantismo penal é construída com

base em dois conceitos que estão distribuídos em duas esferas de atuação do poder

do Estado: o convencionalismo penal, no âmbito do legislativo e o cognitivismo, no

âmbito do judiciário (FERRAJOLI, 2002).

Produto do direito penal liberal, o convencionalismo exige a previsão legal

do fato e a anterioridade da lei à prática do fato. O convencionalismo representa um

limite de atuação do Estado, fixando o critério da previsão legal do fato enquanto

motivador primário da pena. Retira-se do campo da discricionariedade dos agentes

do poder Estatal a seleção dos fatos passíveis da pena, pertencendo esta análise

36

abstrata ao legislador que transmite a idéia de representação popular. Obviamente,

a neutralidade objetiva, contida na mera descrição legal abstrata do fato, impede

uma antecipação da análise de reprovabilidade do autor do fato, que somente será

possível quando do conhecimento das circunstâncias envolvidas no fato

concretamente praticado (FERRAJOLI, ibidem).

Conforme aponta Foucault (2008), todas estas idéias, principalmente, a

concepção de sujeito de direitos inerente à pessoa humana, importaram numa

humanização do sistema penal punitivo. A abolição dos suplícios e sua substituição

por formas moderadas de penas, tão reclamadas por Beccaria (1999) dão origem a

uma nova tecnologia punitiva: a prisão.

A pena privativa de liberdade, denominação concedida ao

encarceramento do autor de crime para efeitos de execução penal, apareceu

enquanto principal modelo punitivo na história recente do mundo ocidental. Muitos

fatores implicam na adoção da pena privativa de liberdade como forma de punição.

Primeiramente, a idéia de que é a liberdade pública o principal bem jurídico de uma

pessoa humana, logicamente após a própria vida, devendo tornar eficiente o símbolo

da prisão enquanto pena. Em segundo lugar, a idéia de que, em razão da

racionalidade que inerente, inclinaria o indivíduo a acreditar ser perfeitamente

capacitado ao entendimento de que esta privação de liberdade deu-se como medida

corretiva da ofensa praticada, guardando a pena, certa graduação em relação ao

crime cometido. Por último, a idéia de que é possível, re-ensinar os indivíduos

submetidos à privação da liberdade a novamente conviverem no meio social,

termina completando o tríplice argumento da pena de prisão: dissuadir; punir e

ressocializar. Ao paradigma ressocializador integra-se um fundamento de educação

intensiva dada pela instituição prisional, responsável pela aquisição de valores

37

socialmente aceitos por parte de seu público alvo: os delinqüentes (BECCARIA,

1999).

O funcionamento da prisão deveria corresponder a uma idéia semelhante

que também foi colocada através do aparecimento do hospital enquanto instituição

voltada ao tratamento intensivo do doente e capaz de lhe restaurar a saúde. A

criação de estruturas orgânicas de saberem capazes de orientar rapidamente as

informações para alcançar seus objetivos tais como a escola, a caserna e o hospital.

Entretanto, tão imediato como sua adoção enquanto forma básica de punição foi a

verificação de seus inconvenientes.

A pena privativa de liberdade, como elemento dissuasório da prática de

delitos, não conseguiu conter as ondas crescentes de criminalidade. O lapso

temporal gasto no cumprimento da pena privativa de liberdade não suscitou uma

reflexão acerca da prática de uma ofensa contra a sociedade, mas, pelo contrário,

revolta e insatisfação (BECCARIA, 1999).

3.3 O Abolicionismo Penal

As doutrinas abolicionistas impugnam como ilegítimo o direito penal - não

admitindo moralmente nenhum possível fim como justificador dos sofrimentos que

ocasiona - e consideram vantajosa a abolição da forma jurídico-penal da sanção

punitiva para dar lugar às medidas pedagógicas e outros meios informais de controle

social.

Conforme assevera Mathiesen (2003, p. 83) “o crime não possui realidade

ontológica”, logo, os conflitos sociais só podem ser solucionados a partir do

envolvimento de todas as partes. Segundo o autor, o abolicionismo nega validez e

legitimidade a todos os princípios sobre os quais tradicionalmente se assenta a

38

teoria do delito, propondo não apenas a extinção da pena, ou do direito penal, mas a

abolição de todo o sistema de justiça penal. Tal pensamento conceitua o sistema

penal como um mal social que cria mais problemas do que resolve, devendo ser

abolido para dar vida às comunidades, às instituições e aos homens.

Cumpre observar que, segundo Nilo Batista (apud Mathiesen, 2003, p.

86), “o sistema penal pode ser compreendido como um grupo de instituições

encarregadas, segundo regras jurídicas pertinentes, de realizar o Direito Penal, tal

como a instituição policial, o Ministério Público, a instituição judiciária e a instituição

penitenciária”. Em sua abordagem, Nilo Batista esclarece que:

[...] deslegitimando o direito penal desde um ponto de vista radicalmente externo e denunciando sua arbitrariedade, assim como os castigos e sofrimentos que inflige, os abolicionistas impõem ao direito penal uma grande "carga de justificação", exigindo réplicas moralmente satisfatórias e logicamente pertinentes ao raciocínio pelo qual se conclui que a soma dos sacrifícios que requer é superior às vantagens que proporciona (apud MATHIESEN, 2003, p. 86-87).

As propostas abolicionistas variam de acordo com os métodos e

pressupostos filosóficos de seus defensores, cada qual usando uma tática diferente

para a consecução do mesmo fim. Neste sentido, assinalam Zaffaroni e Pierangeli

(1997) a preferência marxista de Thomas Mathiesen, a fenomenológica de Louk

Hulsman, a estruturalista de Michel Foucault e a fenomenológico-historicista de Nils

Christie.

A proposta abolicionista, de um modo geral, procura satisfazer diversas

expectativas sociais durante a solução do problema criminal, tais como a conciliação

entre os envolvidos, a reparação do dano causado tanto à vítima como à

comunidade e, principalmente, a pacificação das relações sociais. Tal modelo prevê

considerável flexibilidade quanto aos procedimentos adotados para a consecução do

objetivo almejado, sempre através de vias alternativas ao sistema legal, admitindo

39

soluções informais, desinstitucionalizadas e comunitárias. Parte-se, pois, como

observa García-Pablos (apud ZAFFARONI E PIERANGELI, ibidem), da convicção

de que o crime é um conflito interpessoal e que sua solução efetiva, pacificadora,

deve ser encontrada pelos próprios implicados em lugar de ser imposta pelo sistema

legal com critérios formalistas e elevado custo social.

No pensamento abolicionista, prosseguem os autores, conciliação,

mediação e reparação passam a um primeiro plano como mecanismos substitutivos

e alternativos, mesmo que transitórios, à intervenção do Direito Penal clássico e do

sistema legal. Com efeito, a "devolução" do conflito às pessoas diretamente

implicadas no mesmo e sua solução com recursos extra-oficiais não-punitivos são

duas propostas-chave em um ideário que proclama a complexidade e diversidade

dos conflitos da realidade social cotidiana, reivindicando um tratamento civilizado do

delito (à margem do sistema legal) com critérios não-repressivos, senão

reparatórios. Pretende-se substituir o sistema penal por instâncias intermediárias ou

individualizadas de solução de conflitos que atendam às necessidades reais das

pessoas envolvidas, redefinindo as categorias de "crime" e "criminalidade", que

passariam a ser entendidas como "situações problemáticas" para possibilitar o ajuste

efetivo entre elas (ZAFFARONI e PIERANGELI, 1997 p. 121-122).

O modelo abolicionista, diversamente do modelo punitivo, cuja aplicação

exclui qualquer outra solução, pode ser aplicado isolada ou cumulativamente, não

sendo necessariamente excludente. Como se percebe, o movimento abolicionista

não se refere a sanções alternativas, mas em alternativas para o processo de justiça

criminal. Oliveira (1997, p. 84), a respeito, pondera:

[...] enquanto o sistema penal proclama os benefícios do ‘efeito dissuasivo da punição’, subscrevendo-se sob a política soberana do medo, o abolicionismo investe na prática analítica da persuasão que privilegia o acordo generoso baseado na argumentação, que não se reduz à

40

instrumentalidade técnica, mas amplia a possibilidade de discussão no cotidiano, entendido como prática do próprio pensamento criativo, que não prescreve limite para si mesmo ou para a convivência com o risco.

A maioria das alternativas para a justiça penal é de natureza não-legal,

aplicadas pelos próprios indivíduos envolvidos direta ou indiretamente nos eventos

problemáticos, tal como ocorre atualmente com os delitos que integram a "cifra

negra" da criminalidade. As alternativas devem ser flexíveis para permitir que cada

situação problemática seja resolvida a seu modo pelos protagonistas, pois cada

evento tem seus contornos próprios. A resposta dada em uma alternativa à justiça

criminal é, portanto, uma resposta a uma situação que tem uma compleição

diferente e diferentes dinâmicas em relação aos fatos como eles aparecem num

contexto da justiça criminal (ZAFFARONI e PIERANGELI, 1997).

Sobre história da pena, Silva (1998, p. 72) aponta o final da Segunda

Guerra Mundial como o nascimento do movimento abolicionista preconizado por

Filippo Gramatica:

À fase tecnicista sucedeu, logo após a terminação da Segunda Guerra Mundial, uma forte reação humanista e humanitária. O direito penal retomava ao seu leito natural, no caminho que vem trilhando desde Beccaria. Não surgiu propriamente uma nova escola penal, mas um movimento, sumamente criativo, que vem influindo de modo intenso na reforma penal e penitenciária da segunda metade do século XX. Foi seu idealizador o advogado e professor italiano Filippo Gramatica, que fundou em Gênova, em 1945, um Centro de Estudos de Defesa Social, o qual realizou, dois anos depois, em 1947, em San Remo, o 1º Congresso Internacional de Defesa Social. Gramatica adotava uma posição radical. Para ele a Defesa Social consistia na ação do Estado destinada a garantir a ordem social, mediante meios que importassem a própria abolição do direito penal e dos sistemas penitenciários vigentes.

O movimento iniciado por Gramatica, após receber inúmeras adesões,

acabou sendo cerceado por alguns de seus seguidores, com destaque para Marc

Ancel, que em seu livro "A nova defesa social" propôs a adoção de penas

alternativas em substituição à pena de prisão, que seria utilizada somente em casos

extremos, como verdadeira medida de segurança contra delinquentes perigosos.

Embora tenha acatado a proposta da corrente majoritária, em favor do princípio da

41

intervenção mínima, Gramatica deixou ressalvado que não abdicava de suas

convicções pessoais acerca do abolicionismo, preservando o movimento que passou

a se mostrar pluralista (ZAFFARONI e PIERANGELI, 1997, p. 125).

Outros autores consideram o abolicionismo penal uma vertente do que se

convencionou chamar de “nova criminologia” ou “criminologia crítica” (grifos da

autora), surgida nos Estados Unidos por volta das décadas de 1960 e 1970, a qual,

rompendo com a criminologia positiva e sob a inspiração de teorias sociológicas das

mais diversas tendências, substituiu o padrão etiológico utilizado pela criminologia

positiva pelo padrão do controle social.

Não obstante ao mérito com que a teoria abolicionista foi distinguida,

principalmente em face das fundamentadas e profundas críticas formuladas ao

sistema penal, não durou muito para que entrasse em processo de crise. Alberto

Silva Franco (apud ZAFFARONI e PIERANGELI, 1997, p. 128), observa que:

A proposta da abolição do controle social penal foi posta em xeque não apenas pelos movimentos, feminista e ecológico, mas principalmente pelos criminólogos que constituíram o grupo denominado ‘novos realistas’ ou ‘realistas de esquerda’. Eram exatamente os fracos, os débeis do sistema social, diziam, que sofriam as consequências das ações delitivas, de forma que a supressão do mecanismo penal servia para atingi-los em primeiro lugar. Era preciso, portanto, lutar contra o crime e para este combate deveria ser empregado o próprio instrumento repressivo submetido, no entanto, a um controle menos seletivo.

Em que pesem as objeções contemporâneas, que veremos adiante, a

doutrina abolicionista está longe de ser definitivamente suplantada. Ao contrário,

vem conquistando, paulatinamente, novos adeptos e retornando ao centro das

discussões.

Desse modo, é possível afirmar que todos os valores ou princípios, que

costumam fundamentar a intervenção do sistema penal – a igualdade perante a lei,

a segurança, a punição do criminoso como realização da justiça – desmoronam,

diante desta sua aplicação excepcional, e, portanto, injusta, a um reduzido número

42

de selecionados violadores da lei penal. Por sua vez, os crimes não atingidos pelo

sistema penal são de algum modo, resolvidos pelas partes envolvidas, sendo

necessário reconhecer que a proposta abolicionista é tacitamente admitida ou

tolerada, pois não se pode admitir tamanha ingenuidade em relação ao

desconhecimento de tais eventos por parte das autoridades responsáveis pelo

funcionamento do sistema. Em outras palavras, a supressão do sistema penal iria

unificar a solução adotada diante de um fato definido como crime, estendendo à

parcela minoritária que é alcançada pelo sistema o tratamento não penal que, na

prática, resolve os conflitos da maioria das pessoas envolvidas em eventos

criminalizáveis.

3.4 Ineficácia do Modelo Punitivo

Como resultado do alargamento do campo de atuação do sistema penal,

aumenta-se o arbítrio seletivo de seus agentes, que atuam mediante uma pré-

seleção, sem qualquer respaldo legal, atingindo basicamente as pessoas mais

vulneráveis do meio social. Na expressão de Zaffaroni e Pierangeli (1997, p. 133),

"os órgãos executivos têm ‘espaço legal’ para exercer o poder repressivo sobre

qualquer habitante, mas operam quando e contra quem decidem".

O sistema penal encontra como uma das principais justificativas para a

sua existência o que se convencionou chamar de "prevenção". Segundo este

argumento, prevendo-se a punição em razão da prática de determinados atos, todos

ficariam intimidados e, por isso, não agiriam da forma considerada reprovável. Os

abolicionistas entendem que este princípio é equivocado porque busca educar

através do medo, pretendendo impor um padrão de conduta ao invés de privilegiar o

diálogo, o convencimento, a argumentação. Revelando sua incapacidade de

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persuadir pelo argumento, o direito penal, como instância formal de regulação de

conflitos, impõe a violência e exibe sua fraqueza, mostrando-se incapaz de prevenir

a prática de novos delitos (BATISTA, 2004).

Com efeito, apesar da tipificação legal, o homicídio, o aborto, o roubo, o

tráfico de entorpecentes e outros delitos são praticados com relativa regularidade, tal

como ocorreria se não houvesse qualquer proibição. Isso implica dizer que as

pessoas não deixam de praticar as condutas definidas como crime por temor à

sanção prevista no preceito secundário da norma, mas por força dos valores

adquiridos em toda sua existência, tais como o relacionamento familiar, a escola, a

igreja, a sociedade, etc. (BATISTA, 2004).

Na opinião de Leal (1998, p. 55), é pacífico o entendimento de que a pena

de prisão não intimida, pois os cárceres estão abarrotados de pessoas que não se

amedrontam diante da pena, e adverte que "fosse eficaz a função intimidativa, a

criminalidade seria obviamente menor onde a pena de morte se aplica em nível

oficial, o que não sucede de modo algum". Além de rejeitar o sistema penal como

inibidor da criminalidade, os abolicionistas entendem que, por apresentar resposta

violenta e pública, ele acaba por estimular a própria violência em outros campos,

principalmente nos presídios, considerado por muitos como verdadeira "escola do

crime".

O sistema penal pressupõe que todos os envolvidos - réus e vítimas -

tenham as mesmas reações e necessidades, desconsiderando a singularidade de

cada um. Dessa maneira, na grande maioria dos casos, mesmo a opinião do

ofendido não possui qualquer relevância para o desfecho do processo criminal,

cabendo unicamente ao Estado a persecução e aplicação da pena. A proposta

abolicionista, de promover um encontro entre as partes envolvidas, valorando

44

especialmente a expectativa do ofendido, proporcionaria maior possibilidade de

composição do conflito.

Para Ferrajoli (2002) o direito penal mínimo é uma alternativa progressista

frente à proposta abolicionista, uma vez que, atuando após o fato-crime, atinge

apenas o agente que espontaneamente optou por realizar a conduta proibida por lei,

realizando o controle social sem atingir a liberdade dos demais cidadãos. Com a

abolição do sistema penal, ao contrário, o controle social exigiria tamanha

intervenção disciplinar que restringiria a liberdade e a privacidade de todos, além

favorecer a execução de vinganças por mãos individuais ou estatais.

Na verdade, segundo Mathiesen (2003), as enormes dificuldades

impostas pela atual estrutura de poder à proposta abolicionista, provocam temores

em relação a uma supressão do sistema penal. O controle social seja regido por

técnicas mais repressivas e irracionais, como o controle psiquiátrico, administrativo e

outros. Ou seja, se a proposta abolicionista falhar haverá um inevitável retrocesso

com a perda de importantes conquistas obtidas duramente ao longo dos anos, como

o princípio da legalidade e do devido processo legal.

Nesse aspecto, é necessário considerar que o sistema penal não satisfaz

plenamente os anseios daqueles que sofrem a violência. Primeiro, porque o

agressor pode ser absolvido, aumentando a dor daqueles que suportaram as

consequências do crime e, em segundo lugar, porque a pena eventualmente

aplicada, diante do mal praticado, pode ser apenas simbólica, insignificante

(MATHIESEN, 2003).

Nas hipóteses arroladas - absolvição do réu e condenação simbólica -,

bastante frequentes no Direito Penal, não há uma de vingança privada, o que de

45

certa forma contraria o argumento dos adversários do abolicionismo. Sobre tal

aspecto, Zaffaroni e Pierangeli (1997, p. 154) observam:

No plano real ou social, a experiência já demonstra suficientemente que é desnecessário o exercício do poder do sistema penal para evitar-se a generalização da vingança, porque o sistema penal só atua sobre um número reduzidíssimo de casos e, mesmo assim, a imensa maioria das ocorrências impunes não generaliza vinganças ilimitadas [...]. A regra invariável da inoperância geral do sistema penal diante dos conflitos mais graves e massivos apenas excepcionalmente dá lugar a vinganças; o que acontece é que os casos muito isolados de vinganças são altamente alardeados, instigando a imitação e inventando-se uma realidade que contribui para fortalecer e reforçar a justificativa do exercício do poder do sistema penal.

Destaque-se, finalmente, que as objeções ao movimento abolicionista em

nenhum momento desmerecem as críticas por ele formuladas, que apontam para a

total perda de legitimidade do sistema penal.

3.5 A Intervenção Mínima como Alternativa à Proposta Abolicionista

O abolicionismo surgiu a partir da percepção de que o sistema penal, que

havia significado um enorme avanço da humanidade contra a mácula das torturas e

contra a pena de morte, perdeu sua legitimidade como instrumento de controle

social. O movimento abolicionista, no entanto, ao denunciar essa perda de

legitimidade, não se articula o suficiente na propositura de um método seguro para

possibilitar a abolição imediata do sistema penal. Diante de tal impasse, o princípio

da intervenção mínima configura-se como proposta plausível e que encontra ampla

adesão da maioria da doutrina.

De fato, a opção pela construção de sociedades melhores, mais justas e

mais racionais, impõe a reafirmação da necessidade imediata de redução do

sistema penal enquanto não se alcança sua abolição, de forma a manter as

garantias conquistadas em favor do cidadão e, ao mesmo tempo, abrir espaço para

a progressiva aplicação de mecanismos não penais de controle, além de privilegiar

46

medidas preventivas de atuação sobre as causas e as origens estruturais de

conflitos e situações socialmente negativas. Callegari (1998) afirma que um acordo

entre os mais diversos setores da doutrina em proclamar o princípio da intervenção

mínima do Direito Penal produziria:

Isso enlaçaria com a tradição liberal que arranca de Beccaria e que postula a humanização do Direito Penal: parte-se da idéia que a intervenção penal supõe uma intromissão do Estado na esfera da liberdade do cidadão, que somente resulta tolerável quando é estritamente necessária – inevitável – para a proteção desse mesmo cidadão. Depois disso se encontra a convicção de que é preciso defender ao cidadão do poder coativo do Estado (CALLEGARI, 1998, p. 70).

O minimalismo penal, a exemplo do abolicionismo, nega legitimidade ao

sistema, mas ao invés de postular sua abolição e a solução de conflitos por

instâncias ou mecanismos informais, propõe sua aplicação mínima como mal menor

necessário.  Por princípio da intervenção mínima, pois, se deve entender que o

Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens

jurídicos mais importantes, deixando para os outros ramos do Direito ou instâncias

não formais de solução de conflitos as perturbações mais leves de tais bens

(MATHIESEN, 2003).

Oliveira (1997) adverte que há no mundo uma variedade de situações

políticas, econômicas, sociais e culturais que precisam ser atendidas em suas

especificações e anseios. O problema reside, pois, na identificação de argumentos

que articulem esta diversidade de elementos. Segundo o autor:

[...] as Regras de Tóquio constituem um significativo progresso para aumentar a eficácia da sociedade frente ao delito. As sanções e medidas não privativas da liberdade têm grande importância na Justiça Penal de muitas culturas e sistemas jurídicos diferentes [...] um dos objetivos das Regras de Tóquio é destacar a importância das sanções e medidas não privativas da liberdade, como meio de tratamento dos delinquentes com o devido proveito [...] As Regras de Tóquio foram formuladas para ser aplicadas em uma grade diversidade de sistemas jurídicos e para auxiliá-los a fomentar a utilização justa de sanções ou medidas que possam ser cumpridas na comunidade [...] (OLIVEIRA, 1997, p. 228-229).

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Ou seja, as medidas não privativas de liberdade – como aquelas

dispostas nas Regras de Tóquio1 - não podem ser irresponsáveis, ao contrário,

devem avaliar cada caso e cada indivíduo, de modo a não produzir uma situação

ainda mais insustentável.

Na mesma seara, Greco (2001) observa que o Direito Penal deve

interferir o menos possível na vida em sociedade, somente devendo ser solicitado

quando os demais ramos do Direito, comprovadamente, não forem capazes de

proteger aqueles bens considerados da maior importância. No mesmo sentido:

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanções ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade (BITENCOURT, 2004, p. 84).

A condição subsidiária do Direito Penal, no entanto, não é percebida tão

somente no confronto entre a proteção penal e a proteção genérica do ordenamento

jurídico aos bens jurídicos dos cidadãos e da sociedade, mas também no confronto

entre as condutas penalmente relevantes, ofensivas a valores ético-sociais tutelados

pelo Direito Penal, passíveis de sanção privativa de liberdade ou penas alternativas.

A idéia da intervenção mínima do Direito Penal não se encontra apenas no aspecto

de ser ele a última instância formal protetora de bens jurídicos, ocupando-se dos

1 No 8° Congresso da ONU, realizado em 14 de dezembro de 1990, orientou-se o estabelecimento de regras mínimas sobre as medidas não-privativas de liberdade. Essas regras, amplamente conhecidas como Regras de Tóquio, têm por especial fundamento o disposto em seus dispositivos 1.1 e 1.2, in verbis: “As presentes Regras Mínimas enunciam um conjunto de princípios básicos para promover o emprego de medidas não privativas de liberdade, assim como garantias mínimas para as pessoas submetidas a medidas substitutivas da prisão; as presentes regras têm por objetivo promover uma maior participação da comunidade na administração da Justiça Penal e, muito especialmente, no tratamento do delinqüente, bem como estimular entre os delinqüentes o senso de responsabilidade em relação à sociedade.”

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conflitos mais graves, nos quais os interesses dos implicados no embate se

encontram mais intensamente ameaçados, como igualmente na visão de que a

punição estatal deve ser regida pelo princípio da proporcionalidade, pelo qual as

penas privativas de liberdade somente serão aplicadas quando necessárias para a

prevenção geral e especial positiva, prescindindo-se de tal rigor e cominando-se

alternativas penais para os demais casos, em que a interferência penal se justifica

com menos severidade (GRECO, 2001; CAPEZ, 2007).

A Lei n.º 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, e a

Lei n.º 9.714/98, modificadora do tratamento dispensado às penas restritivas de

direitos, são exemplos de um desejo ainda contido, mas sinalizador de uma

legislação mais ampla.

 

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo delineamento aqui proposto, foi possível constatar que concepção do

Direito e da sanção penal do Estado Liberal imprime ênfase na proteção de Diretos

individuais, numa intervenção estatal mínima e legalmente definida no

estabelecimento de um claro elenco de garantias do cidadão frente ao Estado; já a

orientação do Direito intervencionista, próprio do Estado Social, estará voltada mais

à garantia dos interesses coletivos estatais e ao emprego de sanções de cunho

preventivo-especial e de tratamento do criminoso, praticamente extinguindo

quaisquer diferenças essenciais entre penas e medidas de segurança.

Finalmente, a concepção do Estado Democrático de Direito, enquanto

idéia sintetizadora do Estado liberal e do Estado social, reconhece legitimidade ao

Direito Penal, enquanto se mostre este estritamente necessário para a tutela dos

interesses primordiais dos cidadãos, isto é, dos bens jurídicos, como tais entendidos

todas aquelas condições asseguradoras da efetiva participação das pessoas na vida

social.

Essa idéia supõe uma democratização do Direito Penal, manifestada no

desenvolvimento da interferência dos cidadãos na configuração desse ramo do

ordenamento jurídico; na democratização da escolha de tipos penais; na criação de

novos paradigmas definidores de crimes concernentes a condutas lesivas a

interesses, novos ou permanentes, de amplos setores da população; na

descriminação de condutas não perturbadoras de bens jurídicos; na cominação e

fixação de sanções em harmonia com as concepções sociais majoritárias; na

execução das penas atendendo tanto às necessidades sociais como as do

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condenado, possibilitando-se a participação efetiva destes e das instituições

representativas do interesse social na execução.

Uma visão democrática do Direito não estará restrita apenas aos

interesses da maioria, cabendo-lhe, também, atender e respeitar as expectativas

legítimas das minorias e de todos os cidadãos, na medida em que seja isto

compatível com a paz social. Papel do Direito Penal não é apenas o de defender as

maiorias da ação criminosa, mas, também o de garantir o respeito à dignidade do

homem processado e condenado, oferecendo-lhe alternativas para o seu

comportamento desviado. Uma concepção democrática da execução das penas

haverá de basear-se na participação ativa do condenado em todas as etapas desse

processo e não visará nunca à imposição coercitiva ao condenado de um

determinado sistema de valores, restringindo-se ao propósito de ampliar as

possibilidades de escolha valorativa daquele sobre quem recaiu o castigo estatal, ou

até simplesmente orientando-o no sentido de continuar expressando, porém em

forma não incompatível com a paz social, sua inconformidade e sua convicção

axiológica particular.

Os próprios juizados informais constituem um elemento de conciliação

indispensável à dinâmica dos tempos modernos; além de conter o avanço

improdutivo dos processos – e não que desprezíveis, mas, na maioria das vezes,

potencialmente negociáveis, democratizam as instâncias de poder.

Deste modo, a noção de culpabilidade ou de uma fixação do valor da

pena segundo critério limitador de reprovação do fato não se extingue, ao contrário,

mantém-se como medida de balizamento da pena, que não pode ser ultrapassada

em função de convir ou servir a este ou aquele pensamento. A Lei no 9.099/95 inova

o ordenamento jurídico-penal, justamente pela previsão da despenalização, mesmo

51

que não se constitua uma revolução jurídica, é uma transformação intelectual que

admite e opera as condicionantes necessárias para a flexibilização do princípio da

obrigatoriedade da ação penal.

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