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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

GERSON FARIAS CORRÊA JÚNIOR

O TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA E SUA FUNÇÃO SOCIAL SOB A ÓTICA CONTRATUAL

Biguaçu 2008

2



Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. MSc. Rafael Burlani Alves

Biguaçu 2008

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Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e aprovada pelo

Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Ambiental e Administrativo

Biguaçu, 31 de outubro de 2008.

Prof. MSc. Rafael Burlani Alves UNIVALI – Campus de Biguaçu.

Orientador

Prof. MSc.. Gabriel Pítsica UNIVALI – Campus de Biguaçu

Membro

Prof. MSc. Maria Helena Machado UNIVALI – Campus ed Biguaçu

Membro

4

Dedico este trabalho à minha namorada, Shaiany Christine

Maeda, pela compreensão, pelos conselhos oportunos,

pela paciência, pelo amor e pelo inigualável

companheirismo nos últimos 4 anos.

Aos meus pais, Vânia Luzia Gorges Corrêa e Gerson

Farias Corrêa, pela dedicação e carinho, e principalmente

pela compreensão por ter aceitado as minhas decisões que

me fizeram chegar a este momento.

Ao meu irmão e companheiro, de Felipe Gorges Corrêa,

pelo privilégio de tê-lo como colega de faculdade e por

todas as vezes que precisei de sua ajuda e compreensão.

À minha avó, Tereza Schmitz Gorges, in memorian, que

me ajudava com os meus deveres de casa, com todo amor

e carinho, nas longas tardes alegres.

À minha madrinha, Elenice Regina Gorges, por sempre

estar presente me auxiliando, no que fosse preciso, a obter

êxito na minha trajetória acadêmica.

5

AGRADECIMENTO

Agradeço ao meu orientador e colega Rafael Burlani Neves, pela forma sempre atenciosa e

cordial nos momentos dedicados à orientação deste trabalho.

Às pessoas, que me ajudaram a encontrar o material necessário e as pessoas que

disponibilizaram seus livros pessoais para que eu pudesse ter êxito na elaboração desta

monografia.

Aos integrantes do Ministério Público Federal, Ministério Público Estadual de Santa Catarina,

e ao escritório de advocacia Cavallazzi, Restanho & Araújo, pela assessoria dada de todas as

formas possíveis.

A todos os amigos que fiz e compartilhei momentos durante a trajetória acadêmica,

principalmente aos amigos Fábio Siqueira, Bruno Junkes, Gilvan Fávero, Kamilla Guimarães,

Samantha Amaral da Cunha, Deise Domingues e Tiago Arlindo.

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a

coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer

responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, 31 de outubro de 2008.

Gerson Farias Corrêa Júnior

Graduando

7

RESUMO

A monografia foi elaborada com o intuito de expor as características gerais de um instrumento

de satisfação da tutela dos interesses coletivos ambientais chamado termo de ajustamento de

conduta, interpretado como um contrato administrativo, focalizando sua função social.

Observa-se que este instrumento tem o objetivo de prevenir danos ambientais ou evitar ações

judiciais que poderiam prolongar a resolução do problema, sendo que para que isto ocorra, é

necessário analisar os procedimentos, aspectos e os problemas que o levam a atingir a função

social. Para alcançar o objetivo a que se propôs, o texto foi desenvolvido em três capítulos,

escritos com base na pesquisa bibliográfica, de maneira a fornecer as informações necessárias

para o desenvolvimento do debate acerca do tema. No primeiro capítulo procurou dar uma

visão geral do direito ambiental, como conceito, classificação, princípios, como também

comentar sobre a chamada sociedade de risco. O segundo capítulo trata do esclarecimento do

termo de ajustamento de conduta, como conceito, natureza jurídica, princípios relacionados ao

direito ambiental, seu objeto e legitimidade para a sua propositura. Por fim, o terceiro capítulo

procurou dar ênfase à visão contratual e os caminhos a seguir para que o termo de

ajustamento de conduta atinja a sua função social.

Palavra-chave: Ação Civil Pública, Interesses transindividuais; Sociedade de risco; Termo de

ajustamento de conduta; Contrato; Função social.

8

ABSTRACT

The thesis was developed with the aim of exposing the general characteristics of an

instrument of satisfaction regarding the protection of the collective interest environmental

called term adjustment of conduct, interpreted as an administrative contract, focusing on their

social function. It is observed that this instrument is intended to prevent environmental

damage or avoid lawsuits that could prolong the resolution of the problem, and that for this to

occur, it is necessary to examine the procedures, issues and problems that lead to achieving

social function. To achieve the purpose for which it is proposed, the text was developed in

three chapters, written based on the literature search, so as to provide the information

necessary for developing the debate on the subject. In the first chapter tried to give an

overview of environmental law, as a concept, classification, principles, but also comment on

the so-called risk society. The second chapter deals with the clarification of the term of

adjustment of conduct, as a concept, a legal nature and principles related to environmental

law, its purpose and legitimacy for its commencement. Finally, the third chapter sought to

emphasize the vision contract and the paths to follow to the end of adjustment of conduct to

achieve its social function.

Keywords: Civil Action, Collective interest ; Society of risk; Term adjustment of conduct;

Contract; Social function.

9

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.................................................................................................................... 1

1. O DIREITO AMBIENTAL E O MEIO AMBIENTE.................................................... 4

1.1 DEFINIÇÃO DE MEIO AMBIENTE .............................................................................. 4

1.2 DIREITO AMBIENTAL.................................................................................................. 4

1.3 CLASSIFICAÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL............................................................ 5

1.3.1 Meio Ambiente Natural............................................................................................... 5

1.3.2 Meio Ambiente Artificial ............................................................................................ 5

1.3.3 Meio Ambiente Cultural ............................................................................................. 6

1.3.4 Meio Ambiente do Trabalho....................................................................................... 6

1.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL ..................................................................... 7

1.4.1 Princípio Democrático................................................................................................. 8

1.4.2 Princípio da Precaução ............................................................................................... 9

1.4.3 Princípio da Prevenção ............................................................................................. 10

1.4.4 Princípio do Poluidor-Pagador ................................................................................. 11

1.5 A SOCIEDADE DE RISCO........................................................................................... 12

1.5.1 Noções gerais ............................................................................................................. 12

1.5.2 A geração dos riscos e suas conseqüências ............................................................... 14

1.5.3 A ciência nas sociedades de risco .............................................................................. 17

1.5.4 A regulamentação Jurídica do ambiente nas sociedades de risco ........................... 19

1.5.5 A pretensão reparatória ambiental: Ação Popular e Ação Civil Pública ............... 21

2. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA – TAC .............................................. 23

2.1 CONCEITO................................................................................................................... 23

2.2 NATUREZA JURÍDICA ............................................................................................... 24

2.3 PRINCÍPIOS INSERIDOS NO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA .......... 28

2.3.1 Princípio do acesso à justiça ..................................................................................... 29

2.3.2 Princípio da prevenção.............................................................................................. 31

2.3.3 Princípio da tutela específica .................................................................................... 33

2.3.4 Princípio democrático no ajustamento de conduta.................................................. 34

2.4 OBJETO ........................................................................................................................ 36

2.5 LEGITIMIDADE PARA PROPOR O TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. 39

10

3. O TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA E SUA FUNÇÃO SOCIAL SOB A

ÓTICA CONTRATUAL ................................................................................................... 41

3.1 TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA ENQUANTO CONTRATO

ADMINISTRATIVO........................................................................................................... 41

3.2 A EVOLUÇÃO NA TEORIA CONTRATUAL – A SOCILIZAÇÃO DOS

CONTRATOS. .................................................................................................................... 45

3.2.1 Crise na teoria contratual clássica............................................................................ 45

3.2.2 A nova teoria contratual ........................................................................................... 46

3.2.3 A nova concepção social do contrato ........................................................................ 47

3.3 OS INTERESSES PÚBLICOS E A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO ................... 50

3.4 O TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA PERANTE A EFICÁCIA E A

FUNÇÃO SOCIAL.............................................................................................................. 54

CONCLUSÃO.................................................................................................................... 59

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................................. 61

1

INTRODUÇÃO

A presente monografia intitulada de termo de ajustamento de conduta

e sua função social sob a ótica contratual, têm como objeto o próprio termo, analisando sua

função social e observando os meios que o levam nesta finalidade, adotando as características

contratuais para a sua elaboração e aplicação.

O intuito da pesquisa, já que um instrumento recente, é trazer ao

conhecimento de todos, da necessidade de se obter instrumentos para a defesa dos interesses

coletivos, já que a nossa sociedade vive cada vez mais com riscos ambientais provenientes da

grande evolução tecnológica e da falta de combatividade, principalmente científica para tratar

com os perigos iminentes.

Com isto, o termo de ajustamento de conduta torna-se uma alternativa

bastante interessante para evitar brigas judiciais que possam prolongar o litígio, desvirtuando

do objetivo principal que é a prevenção e / ou reparação do dano ambiental, sendo este o

principal interesse da atual sociedade.

A execução deste termo, subordinado aos interesses ambientais,

obedece as características e os princípios de um contrato administrativo, que é a grande chave

para atingir a função social, passando pela eficácia do termo de ajustamento de conduta.

A pesquisa apresentada neste trabalho não possui o objetivo de esgotar

o assunto abordado, tampouco oferecer soluções aos problemas demonstrados, mas sim,

suscitar o debate em torno da complexidade envolvida no tema, haja vista que se trata de um

assunto pouco discutido e um pouco divergente, principalmente com relação aos aspetos do

presente instrumento.

A fim de atingir os objetivos a que se propunha, o trabalho foi

dividido em três capítulos, sendo que o primeiro serve de base para a compreensão do

segundo e conseqüentemente do terceiro, que se constitui em foco principal da monografia.

2

No primeiro capítulo, procurou-se introduzir uma base sobre meio

ambiente e o direito ambiental dando seus conceitos, classificações gerais, seus mais

importantes princípios, como o princípio democrático, princípio da precaução, princípio da

prevenção e princípio do poluidor-pagador, que regem este ramo do direito. Logo após, foi

tratado sobre a sociedade de risco, onde explica a evolução desta sociedade, através do

desenvolvimento industrial e tecnológico, onde percebeu-se que a tecnologia está tornando-se

cada vez mais fora do controle, sendo difícil gerenciar esta situação, pela falta de alternativas

de combate, principalmente da ciência, que detinha, até então, um posto de pioneira nessas

relações.

A iminência de perigos ambientais levou a sociedade a regulamentar

normas jurídicas que pudesses ao menos, minimizar, tal situação. Criando-se assim,

instrumentos de combate e reparação aos danos ambientais, como Ação Popular e Ação Civil

pública, surgindo posteriormente, o Termo de Ajustamento de Conduta.

Portanto, no segundo capítulo, trataremos do Termo de Ajustamento

de Conduta, de um modo geral, trazendo ao presente trabalho, seu conceito, a divergente

natureza jurídica, seu objeto, os princípios ligados a este, como também demonstrando quem

é autorizado, a competência para propor o termo contra àqueles que possam ou já geraram

danos ambientais.

No terceiro, e último capítulo, trataremos o Termo de Ajustamento de

Conduta sob a ótica contratual administrativa, esclarecendo o porque que este instrumento

obedece aos aspectos deste contrato, e mostrando o porque que este é a via de atingir a função

social, como também outras formas de fazê-lo.

Os problemas mostrados nesta monografia foram os seguintes:

1º) Quais as conseqüências da evolução industrial na sociedade?

2º) A sociedade de risco pode confiar na ciência para a solução dos

problemas?

3

3º) A divergência sobre a natureza jurídica do termo de ajustamento

de conduta, influi para a sua aplicação sob a ótica contratual?

4º) A função social do termo de ajustamento de conduta é satisfeita

adotando as características de contrato?

Para o desenvolvimento da pesquisa, quanto à metodologia empregada

registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, e o Relatório dos

Resultados expresso na presente monografia é composto pela base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do

Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

4

1. O DIREITO AMBIENTAL E O MEIO AMBIENTE

1.1 DEFINIÇÃO DE MEIO AMBIENTE

Meio ambiente, segundo a própria terminologia da palavra significa, é

tudo aquilo que nos circunda, sendo considerado ainda segundo nosso legislador

infraconstitucional, como o “[...] conjunto de condições, leis, influências e interações de

ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas,

como disposto no art. 3º, I da Lei n. 6.938/81”.1

1.2 DIREITO AMBIENTAL

O Direito Ambiental é um ramo do direito que estuda e preocupa-se

com as relações jurídicas ambientais, observando a natureza constitucional, transindividual e

difusa dos direitos e interesses ambientais, buscando a efetividade e a proteção de “[...] um

bem cujo titular não se identifica, pois a todos e a ninguém pertence, e cuja natureza jurídica

também se discute [...]”.2

É um conjunto de normas e princípios editados objetivando a

manutenção de um perfeito equilíbrio nas relações do homem com o meio ambiente.3 Assim,

o direito visa tutelar não somente o meio ambiente natural, como também, o artificial, cultural

e o do trabalho.4

1 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 7ª Ed. Revista atual e ampliada – São Paulo: Saraiva, 2006. p. 19. 2 MOREIRA, Luciana Ribeiro Lepri. Direito Ambiental: legitimação e atuação do Ministério Público. 1ª Ed. 3ª Tir. Curitiba: Juruá, 2006. p. 33. 3 REBELLO FILHO, Waderley. Guia prático de Direito Ambiental. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999. p. 5. 4 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. p. 19.

5

1.3 CLASSIFICAÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL

Como já mencionado o Direito Ambiental visa proteger o meio

ambiente em seus quatro significativos aspectos, classificando-os assim como: natural,

artificial, cultural e do trabalho, que passaremos a analisar cada um, a seguir.5

1.3.1 Meio Ambiente Natural

O meio ambiente natural, ou ainda chamado de físico, é constituído

por todos os elementos responsáveis pelo equilíbrio entre os seres vivos e o meio em que

vivem: solo, água, ar atmosférico, flora e fauna6. É tudo aquilo que pré-existe ao ser humano,

se não considerarmos a poluição causada de todas as formas possíveis.7

Em síntese, podemos afirmar que o meio ambiente natural é o

resultado de uma interação entre os seres vivos e o meio em que vivem. 8

1.3.2 Meio Ambiente Artificial

“O meio ambiente artificial é compreendido pelo espaço urbano

construído, pelas diversas obras desenvolvidas pelo ser humano, consiste no conjunto de

edificações (chamado de espaço urbano fechado), e pelos equipamentos públicos (espaço

urbano aberto)”.9

5 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. p. 20. 6 REBELLO FILHO, Waderley. Guia prático de Direito Ambiental. p. 19. 7 MILARÉS, Edis. Direito do Ambiente. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2004. P. 999. 8 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. p. 20. 9 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. p. 21.

6

1.3.3 Meio Ambiente Cultural

Meio ambiente cultural, é considerado como aquele cujo valor é

inestimável para um povo, pois este, traduz a história, a formação, cultura, enfim é o próprio

elemento identificador de uma cidadania.10

Segundo o entendimento de José Afonso da Silva, mencionado por

Wanderley Rebello Filho em sua obra, o meio ambiente cultural é “integrado pelo patrimônio

histórico, artístico, arqueológico, paisagístico, turístico, que embora artificial em regra, como

obra do homem, difere do anterior (que também é cultural) pelo sentido de valor especial.” 11

Vale salientar então a participação do homem, já que o mesmo é quem

integra o universo cultural exercendo suas práticas sociais12, caracterizando com isto diversos

grupos formadores da sociedade brasileira através de formas de expressão diferentes, bem

como, modos de criar, fazer e viver entre outros meios, todos garantidos

constitucionalmente.13

1.3.4 Meio Ambiente do Trabalho

O meio ambiente do trabalho refere-se ao local onde as pessoas

desempenham sua atividade laboral, como podemos averiguar na obra de Celso Antonio

Pacheco Fiorillo,

Constitui meio ambiente do trabalho o local onde as pessoas

desempenham suas atividades laborais, sejam remuneradas ou não,

cujo equilíbrio está baseado na salubridade do meio e na ausência de

agentes que comprometam a incolumidade físico-psíquica dos

trabalhadores, independente da condição que ostentem (homens ou 10 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. p. 22. 11 REBELLO FILHO, Waderley. Guia prático de Direito Ambiental. p. 19. 12 REBELLO FILHO, Waderley. Guia prático de Direito Ambiental. p. 19. 13 BRASIL. Constituição (1988).Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:Senado Federal, 1988.

7

mulheres, maiores ou menores de idade, celetista, servidores públicos,

autônomos etc.).14

Deixando claro que o objeto jurídico que o meio ambiente do trabalho

visa tutelar “[...] é a saúde e a segurança do trabalhador, levando-se em conta que todos têm

direito à sadia qualidade de vida” 15, priorizando sempre salvaguardar estes.

1.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL

Como em qualquer ramo do direito, o direito ambiental possui seus

princípios, buscando diretrizes jurídicas para fundamentar a necessidade de se preservar, estes

princípios que norteiam o direito ambiental podem ser de dois tipos os explícitos e os

implícitos.16

Os explícitos são aqueles que estão claramente escritos e

fundamentados em textos legais, devendo ser buscados em nosso ordenamento jurídico, tendo

como parâmetro a nossa Constituição Federal; já os princípios implícitos são aqueles que não

estão escritos, porém que decorrem do sistema constitucional, devendo se basear

principalmente nos fundamentos éticos que compõem as relações dos seres humanos.17

Enfim, [...] os princípios dentre outras, têm as seguintes utilidades

destacadas: 1) constituem padrão que permite aferir a validade das

leis, tornando inconstitucionais ou ilegais as disposições legislativas

ou regulamentares, ou os atos que os contrariem; 2) são auxiliares na

interpretação de outras normas jurídicas; e 3) permitem a integração

de lacunas.18

Diante disto, temos como princípios do Direito Ambiental: Princípio

do Equilíbrio – onde visa pesar todos os impactos que uma intervenção no meio ambiente

pode causar, contrabalanceando custo e benefício. Princípio da Responsabilidade – que é 14 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. p. 22-23. 15 REBELLO FILHO, Waderley. Guia prático de Direito Ambiental. p. 20. 16 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 9ª Ed. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2006.p. 23-25. 17 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental..p. 23-25. 18 LEITE, José Rubens Morato. Sociedade de risco e Estado. Direito Constitucional Ambiental brasileiro/ José Joaquim Gomes Canotilho, José Rubens Morato Leite (organizadores). São Paulo: Saraiva, 2007. p. 156.

8

aquele que regula as ações e omissões que prejudicam o meio ambiente, promovendo a

recuperação da área degradada. Princípio do limite – visa proteger a vida, regulando assim, a

quantidade e o número de partículas, ruídos e corpos estranhos ao meio ambiente 19, entre

outros.

Dentre quais devemos salientar o Princípio Democrático, Princípio da

Precaução, Princípio da Prevenção e o Princípio do Poluidor-Pagador, estando estes

diretamente ligados ao tema do presente estudo.20

1.4.1 Princípio Democrático

O princípio democrático visa garantir o direito à informação e a

participação, seja ela, através de opiniões sobre as políticas públicas, ou ainda pelo dever

constitucional de proteger e preservar o meio ambiente.21

Isto, porque o meio ambiente é um direito de diversas vertentes, tendo

como marco os movimentos reivindicatórios dos cidadãos, sendo assim, essencialmente

democrático, garantido não apenas por leis, mas também pela reivindicação da população,

através de iniciativas de legislação (iniciativa popular, plebiscito, referendo), ou ainda, por

medidas judiciais, como a ação popular e a ação civil pública.22

Amparado por este princípio, a sociedade tem o conhecimento do que

está acontecendo em torno, tendo a possibilidade de agir conforme seus interesses,

possibilitando, assim, que ela aja nas medidas supracitadas no parágrafo anterior.

19 REBELLO FILHO, Waderley. Guia prático de Direito Ambiental. p. 09. 20LEITE, José Rubens Morato. Direito Ambiental na sociedade de risco. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002. p. 62-102. 21 REBELLO FILHO, Waderley. Guia prático de Direito Ambiental. p. 09. 22 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. p. 29-32.

9

1.4.2 Princípio da Precaução

O princípio da precaução vem a ser mundialmente consagrado por

estar contido no Princípio 15 da Declaração da Rio-92, Conferência das Nações Unidas sobre

o Meio Ambiente e Desenvolvimento, [...]. 23

Este surge como um meio de conter um risco ou perigo,

antecipadamente. Possuindo uma natureza de norma, de preceito jurídico; servindo de

sustentação nas relações jurídicas do Estado na questão ambiental.24

Vejamos o texto aprovado na Rio-92:

De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve

ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas

capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios e irreversíveis, a

ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como

razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para

prevenir a degradação ambiental.25

Com o texto aprovado, passa a ter um sistema jurídico, um princípio

normativo do direito ambiental e não mais, uma simples orientação. O princípio da precaução

transmutou-se “[...] em um pilar de sustentação das relações jurídicas do Estado na questão

ambiental. As decisões políticas e até jurídicas passaram a cumprir as diretrizes estabelecidas

no conteúdo da precaução”.26

O princípio passa a ser um basilar do direito ambiental, sua aplicação

imediata, acaba por evitar os danos e atentados ao meio ambiente, reduzindo

consideravelmente a degradação.

Senão, vejamos:

23 ALVES, Wagner Antônio. Princípios da precaução e da prevenção no direito ambiental brasileiro. São Paulo: Editora Juarez, 2005. p. 44-45. 24 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 13ª Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2005. p 63. 25 KRELL, Andréas J. (organizador) / MAIA, Alexandre da. A aplicação do Direito Ambiental no estado federativo. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2005. p. 11. 26 ALVES, Wagner Antônio. Princípios da precaução e da prevenção no direito ambiental brasileiro. p. 45.

10

Como se observa, esse princípio consagrou a necessidade de uma

atuação cuidadosa no trato dos recursos naturais com o objetivo de

afastar o perigo de seu desaparecimento diante da degradação

irreversível, ou de reparação incerta e dificultosa. Com isso ficou

superada a prática até então difundida, orientada no sentido de que as

atividades potencialmente poluidoras somente poderiam ser proibidas

caso se demonstrasse, mediante certeza cientifica absoluta, a

induvidosa existência de perigo ou nocividade para a saúde do homem

e para o meio ambiente.27

Ainda, nestes termos,

Quando a ocorrência de um dano, ainda que incerto diante do estado

dos conhecimentos científicos, possa afetar de modo grave e

irreversível o meio ambiente, as autoridades públicas providenciarão,

através da aplicação do princípio da precaução e nas áreas de suas

atribuições, a implementação de procedimentos de avaliação de riscos

e a adoção de medidas provisórias e proporcionais com a finalidade de

evitar a realização de dano.28

Enfim, é considerado o princípio da precaução, como um princípio

específico, já que o mesmo visa garantir a durabilidade e sadia qualidade de vida das gerações

futuras, bem como a continuidade da natureza existente no planeta. 29

1.4.3 Princípio da Prevenção

“O princípio da prevenção aplica-se a impactos ambientais já

conhecidos e dos quais se possa, com segurança, estabelecer um conjunto de nexos de

causalidade que seja suficiente para a identificação dos impactos futuros mais prováveis”.30

É com base, neste princípio,

27 CORRÊA, Jackson. Proteção ambiental & Atividade Mineraria. Curitiba: Juruá. 2002.p.39-40. 28 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. p. 71. 29 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. p. 63. 30 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. p. 39.

11

[...] que o licenciamento ambiental e, até mesmo, os estudos de

impacto ambiental podem ser realizados e são solicitados pelas

autoridades públicas. Pois, tanto o licenciamento, quanto os estudos

prévios de impacto ambiental são realizados com base em

conhecimentos acumulados sobre o meio ambiente.31

Percebe-se então, que para a eficaz aplicação deste princípio há de se

ter informações organizadas e pesquisas, podendo assim, dividir a aplicação deste em cinco

itens:

1º) identificação e inventário das espécies animais e vegetais de um

território, quanto à conservação da natureza e identificação das fontes

contaminantes das águas e do mar, quanto ao controle da poluição; 2º

identificação e inventário dos ecossistemas, com a elaboração de um

mapa ecológico; 3º planejamento ambiental e econômico integrados;

4º ordenamento territorial ambiental para a valorização das áreas de

acordo com a sua aptidão; e 5º Estudo de impacto ambiental.32

É importante deixar consignado que a prevenção de danos, tal como

presente no princípio ora examinado, não significa em absoluto a eliminação de danos.33

O princípio, bem como a prevenção tem de ser atualizada, fazendo-se

reavaliações para poder influenciar na formulação de novas políticas ambientais, bem como

os legisladores e o Judiciário.34

1.4.4 Princípio do Poluidor-Pagador

O princípio do poluidor-pagador foi instituído a partir da Declaração do Rio-

92, onde trazia que:

As autoridades nacionais devem assegurar a internalização dos custos

ambientais e o uso de instrumentos econômicos, levando em conta o

31 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. p. 39. 32 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. p 82. 33 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. p. 39. 34 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. p 83.

12

critério de que quem contamina deve, em princípio, arcar com os

custos da contaminação, levando-se em conta o interesse público e

sem distorcer o comercio os investimentos internacionais.35

Com isto, o poluidor que usa gratuitamente do meio ambiente e lança

poluentes, está invadindo e prejudicando não só a propriedade dele, mais sim, a propriedade pessoal de

todos os outros que não poluem, confiscando o direito alheio.36

Segundo Guilherme Cano, “quem causa a deterioração paga os custos

exigidos para prevenir ou corrigir” 37, pois, “a coletividade não deve suportar o custo das medidas

necessárias para assegurar o respeito da regulamentação ambiental em vigor ou para evitar os

atentados contra o meio ambiente”.38

Enfim, Não se pretende afirmar que o poluidor, pagando a taxa, teria o

direito de poluir. “Afirma-se que aquele que poluir terá que pagar, e quanto mais poluir mais pagará,

sempre vinculado à obrigação de promover a recuperação do que for degradado, e de arcar com os

custos necessários ao controle da poluição”.39

1.5 A SOCIEDADE DE RISCO

1.5.1 Noções gerais

A sociedade de risco começou a ser definida no processo de

industrialização, como expõe Jacques Demajorovic, consoante com o entendimento de Ulrich

Beck:

Para o autor, a produção social da riqueza na modernidade é acompanhada

por uma produção social do risco. O processo de industrialização é

indissociável do processo de produção de riscos, uma vez que uma das

principais conseqüências do desenvolvimento científico industrial é a

exposição da humanidade a riscos e inúmeras formas de contaminação

nunca observados anteriormente, que ameaçam os habitantes do planeta e o

35 REBELLO FILHO, Waderley. Guia prático de Direito Ambiental. p. 10. 36 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. p 60. 37 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. p 60. 38 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. p 60. 39 REBELLO FILHO, Waderley. Guia prático de Direito Ambiental. p. 10.

13

meio ambiente. [...] A multiplicação das ameaças de natureza

socioambiental [...] faz com que a clássica sociedade industrial seja aos

poucos substituída pela nova sociedade de risco. Se a primeira era

caracterizada pelos conflitos em relação à produção e distribuição da

riqueza, a segunda está baseada no conflito em torno da produção e

distribuição de riscos.40

O uso do meio ambiente de forma ilimitada contribui para situações

de periculosidade, cada vez mais constantes, trazendo riscos de desastres e catástrofes para

toda a sociedade, produzidas inicialmente pelo modelo econômico da sociedade industrial41.

Portanto, sociedade de risco é definido por José Rubens Morato Leite

determinando que,

[...] em função de seu contínuo crescimento econômico, pode sofrer a

qualquer tempo as conseqüências de uma catástrofe ambiental. Nota-se,

portanto, a evolução e o agravamento dos problemas, seguidos de uma

evolução da sociedade (da sociedade industrial para a sociedade de risco),

sem, contudo, uma adequação dos mecanismos jurídicos de solução dos

problemas dessa nova sociedade. Há consciência da existência dos riscos,

desacompanhada, contudo, de políticas de gestão, fenômeno denominado

irresponsabilidade organizada.42

Ou seja, a sociedade de risco é responsável por “produzir e difundir

comportamentos criadores de situações de risco” onde “os recursos naturais são utilizados

sem se considerar seu valor intrínseco”.43

Mas, segundo Jacques Demajorovic, o processo em que a sociedade

de risco se encontra, não é intencional tampouco previsto, responsabilizando a indústria e a

ciência, conforme afirma:

40 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: perspectivas para a educação corporativa. São Paulo: Editora Senac, 2003. p..35 41 LEITE, José Rubens Morato. Sociedade de risco e Estado. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. p. 131. 42 LEITE, José Rubens Morato. Sociedade de risco e Estado. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. p. 131. 43 AYALA, Patryck de Araújo. / LEITE, José Rubens Morato. Transdisciplinariedade e a Proteção Jurídico-ambiental em Sociedades de risco: Direito, Ciência e Participação. Direito ambiental contemporâneo / José Rubens Morato Leite, Ney de Barros Bello Filho (org.). – Barueri, SP: Manole, 2004. p. 102.

14

É resultado de um processo de modernização autônomo, cego e surdo para

suas conseqüências. Quanto mais a sociedade industrial se afirma (consenso

em torno do progresso e agravamento das condições ecológicas e dos riscos),

mais depressa é encoberta pela sociedade de risco. No entanto, esta nova

sociedade não consegue se libertar da sociedade industrial, uma vez que é

especialmente a indústria, unida à ciência, a principal responsável por gerar

as ameaças que constroem a sociedade de risco.44

Em conseqüência disso, o dano ambiental figura-se como um dos

principais problemas gerados por este modelo de exploração econômica, forçando a mudar

este tradicional modelo, que a organização social do risco se encontra, com o intuito de

projetar o pensamento no meio ambiente de forma diferente, objetivando a encontrar soluções

na proteção jurídica.45

1.5.2 A geração dos riscos e suas conseqüências

O risco provém antes da modernidade quando “dos primeiros

aventureiros que se lançaram ao mar em busca de novos continentes aos aventureiros ainda

hoje desbravar regiões inóspitas, o risco sempre foi associado à aventura, à coragem e à

vontade de superar desafios”.46

Na atualidade, o risco expõe uma série de sujeitos indeterminados

chegando a níveis globais, que são gerenciadas pela sociedade atual, mas que, entretanto, não

possui inteiro controle sobre a situação, tomando decisões limitadas que podem interferir os

membros das futuras gerações.47

44 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: perspectivas para a educação corporativa. p..36. 45 AYALA, Patryck de Araújo. / LEITE, José Rubens Morato. Transdisciplinariedade e a Proteção Jurídico-ambiental em Sociedades de risco: Direito, Ciência e Participação. Direito ambiental contemporâneo. p. 103. 46 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: perspectivas para a educação corporativa. p.36. 47 LEITE, José Rubens Morato. Sociedade de risco e Estado. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. p. 134.

15

Corrobora-se com o pensamento acima a visão de Jacques

Demajorovic afirmando que “com o advento da sociedade industrial, porém, a visão

romântica do risco precisa dividir espaço com múltiplas formas de risco, muita das quais

passam a ameaçar as pessoas independentemente de sua vontade ou decisão”.48

O Estado, a partir do século XIX, tem se apresentado constantemente

para combater os riscos onde Habermas ensina que,

[...] a regulação permanente do Estado a partir do século XIX surge como

um mecanismo de defesa contra as disfunções geradas pelo sistema. As

ações governamentais deixam de ser dirigidas para a realização dos objetivos

práticos e passam a ser pautadas por medidas que compensem a sociedade

pelas disfunções e pelos riscos que ameaçam a própria integridade do

sistema. Legislação trabalhista e ambiental, seguro-desemprego, novos

mecanismos de financiamento, ampliação dos sistemas de saúde são apenas

alguns exemplos conhecidos da atuação do Estado visando preservar o

equilibro do sistema.49

Mesmo assim, diante deste quadro, José Rubens Morato Leite afirma

que o Estado deverá se organizar melhor para minimizar os problemas dos riscos:

Percebe-se, claramente, que há necessidade do Estado melhor se organizar e

facilitar o acesso aos canais de participação, gestão e decisão dos problemas

e dos impactos oriundos da irresponsabilidade política no controle de

processos econômicos de exploração inconseqüente dos recursos naturais em

escala planetária.50

Marcelo Henrique Câmara menciona que os riscos, perante a

economia pós-industrial, “[...] deixam de se encontrar sob as rédeas do que pode ser

aquilatado e absorvido por leis e serviços públicos, e mesmo a burocracia do Estado, nascida

48 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: perspectivas para a educação corporativa. p. 36. 49 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: perspectivas para a educação corporativa. p..37 50 LEITE, José Rubens Morato. Sociedade de risco e Estado. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. p. 134.

16

com a missão de gerir riscos, passa a enfrentar o descrédito pela sua inabilidade esse processo

de gestão”.51

Isso ocorre por causa da expansão existente da modernização, onde

“[...] as formas desenvolvidas para calcular o risco e as alternativas para amenizar seus

impactos [...] tornam-se cada vez menos eficazes [...] isso fica evidente ao se analisar a

evolução dos riscos ambientais paralelos ao processo de industrialização”.52

Neste contexto, o processo de globalização, está até reduzindo as

fronteiras ambientais como, por exemplo, a acidificação de lagos na Escandinávia onde a

poluição é produzida em outros locais distantes. Os riscos passam a ser incalculáveis, haja

vista às vezes os fatores não podem ser identificados, como sua origem, a não limitação no

tempo e espaço e a sua a não possibilidade de compensação.53

José Rubens Morato Leite, indica que além do elemento da

calculabilidade nos riscos deverá ter o da previsibilidade e que a falta destes elementos

[...] indica como problema dogmático do anonimato dos agentes produtores

dos riscos, situação que atua no sentido de proteger estados de

irresponsabilização, e de impedir ou dificultar o reconhecimento e a

imputação da responsabilidade pelos riscos e danos, quadro especialmente

perigoso quando é levada em consideração a justiciabilidade dos interesses e

direitos das futuras gerações potencialmente vitimizadas pela tendência de

multiplicação e acumulação desses danos invisíveis [...].54

Concluindo que:

Os problemas dogmáticos que derivam da apreciação concreta dos efeitos da

irresponsabilidade organizada permitem afirmar não que as sociedades

contemporâneas não sabem lidar com os problemas oriundos do risco, ou

51 CÂMARA, Marcelo Henrique. Sociedade de risco e dano à natureza: A imprescritibilidade da pretensão reparatória coletiva. Biossegurança e novas tecnologias na sociedade de risco: aspectos jurídicos, técnicos e sociais / organizadores: José Rubens Morato Leite e Paulo Roney Ávila Fagúndez. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 289. 52 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: perspectivas para a educação corporativa. p.38. 53 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: perspectivas para a educação corporativa..p..38-39. 54 LEITE, José Rubens Morato. Direito ambiental na sociedade de risco. p.106.

17

não sabem conviver com os riscos, ou que não estão cientes dos problemas

produzidos pelo risco, mas que, conhecendo ou não as conseqüências

concretas desse ou daquele risco, conhecem a existência de riscos, e não

oferecem propostas idôneas a lidar com os mesmos.55

A não identificação sobre responsabilidade e vítimas, torna a

compensação destas nulas, gerando o modelo de construção de modernidade “alterado, pouco

discutido e menos ainda entendido”. Demajorovic cita Beck afirmando que “na sociedade de

risco, o reconhecimento da incalculabilidade dos perigos produzidos pelo desenvolvimento

técnico-industrial transforma o processo de modernização em modernização reflexiva, em que

ela é ao mesmo tempo tema e problema para si própria”.56

1.5.3 A ciência nas sociedades de risco

As causas ameaçadoras da sociedade de risco passam a tomar

proporções acentuadas devido a sua ramificação, trazendo riscos não seguros para as futuras

gerações, pois, cada vez menos, os especialistas e a ciência conseguem determinar o seu grau

de desenvolvimento.57

Os cientistas explicam que devido a incalculabilidade dos riscos, não

há como prever as conseqüências futuras dos impactos sobre as alterações ambientais, e que,

por isso, não pode “[...] impedir, ou ao menos postergar, ações mais contundentes no

momento presente”.58

Por isso, o que se tem,

[...] é a descrença na capacidade de legitimação científica das decisões sobre

os riscos, cuja ineficácia é demonstrada pela inabilidade dos peritos e

especialistas na resolução de conflitos e pela capacidade regulatória do 55 LEITE, José Rubens Morato. Direito ambiental na sociedade de risco. p.107-108. 56 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: perspectivas para a educação corporativa. p..40. 57 LEITE, José Rubens Morato. Sociedade de risco e Estado. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. p. 134. 58 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: perspectivas para a educação corporativa. p. 45.

18

Direito Ambiental, quando estrutura ações e julgamentos em torno da

dependência de juízos técnico-científicos, inadequados para enfrentar

temáticas de conflituosidade onde a marca é a imprevisão, uma vez que

objetivam garantir um pretenso estado de segurança, objetivo nitidamente

contextualizado dos novos espaços inseguráveis, como são os espaços das

sociedades de risco .59

A argumentação exposta pelos cientistas da dificuldade em calcular

riscos, não está mais convencendo, pois “[...] cresce a expectativa de que parcela significativa

dos impactos previstos se concretizará no futuro caso o processo de degradação não comece a

ser remediado no presente”.60

Demonstra, portanto, “[...] a incapacidade funcional da ciência, em

primeiro lugar, para o correto diagnósticos dos riscos, e, depois, para a informação e

orientação das alternativas para as ações e processos relacionados à tomada de decisões em

matéria ambiental”.61

A explicação de José Rubens Morato Leite para a perda deste

“privilégio” é que

[...] ocorreu quando se constatou que as novas qualidades (anonimato,

invisibilidade, acumulação, indeterminação temporal e espacial) e os efeitos

de tecnologias inéditas e emergentes (biotecnologia e engenharia genética,

por exemplo), geralmente não puderam ser convenientemente controladas e,

sobretudo, reguladas a partir do grau de conhecimento técnico-especializado

disponível no momento de seu desenvolvimento, sendo, assim, produzidos

resultados negativos que não puderam ser objeto de previsão e antecipação.62

59 AYALA, Patryck de Araújo. / LEITE, José Rubens Morato. Transdisciplinariedade e a Proteção Jurídico-ambiental em Sociedades de risco: Direito, Ciência e Participação. Direito ambiental contemporâneo. p. 109-110. 60 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: perspectivas para a educação corporativa p. 45. 61 AYALA, Patryck de Araújo. / LEITE, José Rubens Morato. Transdisciplinariedade e a Proteção Jurídico-ambiental em Sociedades de risco: Direito, Ciência e Participação. Direito ambiental contemporâneo. p. 110. 62 AYALA, Patryck de Araújo. / LEITE, José Rubens Morato. Transdisciplinariedade e a Proteção Jurídico-ambiental em Sociedades de risco: Direito, Ciência e Participação. Direito ambiental contemporâneo. p. 110.

19

Este sistema unificado de ciência e tecnologia, juntamente com a

pesquisa, visava sempre garantir o crescimento econômico permanente63. Entretanto, segundo

Jacques Demajorovic,

com o processo de modernização científica, ainda que não seja possível

verificar uma reversão dessa tendência, observa-se um interesse recente nos

trabalhos de pesquisa centrados na redução dos problemas ambientais

associados ao processo de desenvolvimento. Cada vez mais o que poderia

ser considerado como modismo ambientalista é fundamentado em pesquisas

científicas, dando um novo suporte para a atuação destes indivíduos.64

Portanto, “o modelo racional de justificação das soluções [...] cede

espaço para uma nova compreensão da função e dos objetivos da ciência nas sociedades que

lidam com os riscos”.65

1.5.4 A regulamentação Jurídica do ambiente nas sociedades de risco

É reconhecida a diferença existente entre o avanço técnico-científico,

onde é determinada pela gestão de riscos, e as formas jurídicas. Este fato gera a insegurança

de previsão e cálculos das conseqüências feitas ao meio ambiente. 66

Essas incertezas impossibilitam ter a noção exata dos riscos,

prejudicando “[...] a própria compreensão social, e, principalmente, sua regulamentação

jurídica” 67 fazendo com que a gestão seja o modelo de regulação jurídica dos riscos. 68

63 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: perspectivas para a educação corporativa. p. 49. 64 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: perspectivas para a educação corporativa. p. 49. 65 AYALA, Patryck de Araújo. / LEITE, José Rubens Morato. Transdisciplinariedade e a Proteção Jurídico-ambiental em Sociedades de risco: Direito, Ciência e Participação. Direito ambiental contemporâneo. p. 111. 66 CÂMARA, Marcelo Henrique. Sociedade de risco e dano à natureza: A imprescritibilidade da pretensão reparatória coletiva. Biossegurança e novas tecnologias na sociedade de risco: aspectos jurídicos, técnicos e sociais. p. 288. 67 LEITE, José Rubens Morato. Sociedade de risco e Estado. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. p. 135. 68 AYALA, Patryck de Araújo. / LEITE, José Rubens Morato. Transdisciplinariedade e a Proteção Jurídico-ambiental em Sociedades de risco: Direito, Ciência e Participação. Direito ambiental contemporâneo. p. 111.

20

Exposto isto, é necessário algumas medidas a destacar:

[...] (a) a proposição de novas formas de relacionamento processual com a

gestão do conhecimento; (b) novas formas de organização processual das

decisões privilegiando qualidades diferenciadas de conhecimento, não

necessariamente científico, e, enfim; (c) nova ordem de interesses que deve

ser considerada nesses processos de decisão, beneficiando a proteção da

condição jurídica das futuras gerações, completando a tríade de questões que

expressa com melhor fidelidade a nova composição qualitativa da crise

ecológica regulada pelo direito ambiental. 69

Sobre medidas que visam proteção jurídica das futuras gerações,

Morato cita Ayala em sua obra:

A possibilidade de um futuro não é promessa, mas compromisso, que só

pode ser realizado mediante uma tríade de condições estruturadas em torno

da participação da informação e da repartição de responsabilidades

(solidariedade). O possível deixa, desta forma, de ser socialmente

reproduzido como expressão que identifica condições de imobilismo ou de

impotência perante um futuro inacessível, desconhecido, e incompreensível,

para assumir a qualidade de objetivo de compromisso jurídico tendente ä

concretização, tarefa que depende de severos compromissos de

solidariedade. [...] a proteção jurídica de um direito ao futuro, e do próprio

futuro, podem ser expressados em síntese, a partir da proteção jurídica da

vida no contexto das sociedades de risco, cuja concretização depende

especialmente da gestão solidária e responsável da informação e do

compromisso de produção do conhecimento indisponível.70

Para esta concretização, as soluções jurídicas devem ser

transdisciplinares, buscando meios de “técnicas de negociação e concertação” para “a

construção do consenso democrático, necessário em face da exigência de transparência na

tomada das decisões, exigida nos processos de gestão de riscos”. 71 A negociação e a

69 AYALA, Patryck de Araújo. / LEITE, José Rubens Morato. Transdisciplinariedade e a Proteção Jurídico-ambiental em Sociedades de risco: Direito, Ciência e Participação. Direito ambiental contemporâneo. p. 108-109. 70 LEITE, José Rubens Morato. Sociedade de risco e Estado. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. p. 135. 71 AYALA, Patryck de Araújo. / LEITE, José Rubens Morato. Transdisciplinariedade e a Proteção Jurídico-ambiental em Sociedades de risco: Direito, Ciência e Participação. Direito ambiental contemporâneo. p. 109.

21

concertação são soluções para concretizar o “sentido jurídico da repartição compartilhada de

responsabilidades na proteção do ambiente”.72

1.5.5 A pretensão reparatória ambiental: Ação Popular e Ação Civil Pública

É concedido, ao indivíduo, legitimidade para exercer a proteção

jurisdicional em detrimento ao meio ambiente, sendo considerado um direito subjetivo da

personalidade, onde poderá ser exercido a título individual, haja vista que faz parte do

desenvolvimento da personalidade humana. 73

Ou seja, a “[...] violação do bem ambiental, manifestada na

degradação, no dano ambiental, coloca-se como impedimento à possibilidade coletiva de

satisfação dos direitos da personalidade”. Portanto, a necessidade de reparação ao dano

causados no meio ambiente, configura-se em prioridade para o exercício pleno dos direitos da

personalidade em razão da coletividade. 74

Morato menciona Bielsa, em sua obra, que define a ação popular para

a proteção jurídica do bem ambiental:

Ação popular é o meio jurisdicional idôneo para defender, unido ao interesse

pessoal, o interesse da coletividade referida a uma entidade pública: Nação,

Estado ou Município A concorrência de ambos os interesses não é acidental,

senão necessariamente jurídica, ou seja, trata-se de uma solidariedade de

interesses, os quais podem ser de ordem econômica – ou mais precisamente

patrimonial – de ordem moral e cívica, mas acima de tudo, trata-se sempre

de interesses de ordem jurídico-política.75

72 AYALA, Patryck de Araújo. / LEITE, José Rubens Morato. Transdisciplinariedade e a Proteção Jurídico-ambiental em Sociedades de risco: Direito, Ciência e Participação. Direito ambiental contemporâneo. p. 120. 73 LEITE, José Rubens Morato. Sociedade de risco e Estado. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. p. 198. 74 CÂMARA, Marcelo Henrique. Sociedade de risco e dano à natureza: A imprescritibilidade da pretensão reparatória coletiva. Biossegurança e novas tecnologias na sociedade de risco: aspectos jurídicos, técnicos e sociais. p. 300. 75 LEITE, José Rubens Morato. Sociedade de risco e Estado. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. p. 199.

22

Entende-se, portanto, que ação popular visa tutelar um direito coletivo

de caráter difuso, mas que pode ser ajuizada individualmente pelos cidadãos. 76

Já a ação civil pública, implementada pela Lei 7.347/85, somente pode

ser proposta pelo Ministério Público ou pessoas jurídicas determinadas que “[...] são dotados

de legitimação extraordinária para a tutela dos interesses protegidos pela norma processual

constitucional”.77

Cabe salientar que o Ministério Público “[...] não julga nem pune

ninguém, mas atua sempre como postulante perante o Poder Judiciário, o que enseja aos

eventuais acusados amplo e irrestrito acesso a todos os meios de defesa”. 78

76 LEITE, José Rubens Morato. Sociedade de risco e Estado. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. p. 201 77 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. p. 32. 78 FERRAZ, Antônio Augusto Mello de Camargo. Ação civil pública, inquérito civil e ministério público. Ação civil pública: lei 7.347/1985 – 15 anos / coordenador Edis Milaré. – 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 87.

23

2. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA – TAC

Visando proteger os interesses coletivos, além das ações previstas no

capítulo anterior, foi criado um instrumento extrajudicial, evitando batalhas judiciais, com

intuito de prevenir ou sanar o dano ambiental com maior rapidez e eficácia, conforme

veremos a seguir.

2.1 CONCEITO

O Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, mais

conhecido como Termo de Ajustamento de Conduta ou pela sigla TAC, é conceituado pela

Promotora de Justiça do Ministério Público do Amazonas “[...] como sendo um documento

escrito contendo a promessa de adequar certo procedimento a um padrão de comportamento

adotado”. 79

Neste mesmo instrumento de pesquisa, a promotora referencia

Carvalho Filho que ensina, à visão legal, que o Termo de Ajustamento de Conduta é “[...] o

ato pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende interesse difuso

ou coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa através da adequação de seu

comportamento às exigências legais”. 80

Visando enfatizar a importância do TAC, Celso Antônio Pacheco

Fiorillo, referenciado na obra de Fernando Reverendo Vidal Akaoui, explica:

[...] trata-se o instituto de meio de efetivação do pleno acesso à justiça,

porquanto se mostra como instrumento de satisfação da tutela dos direitos

79 RODRIGUES, Liane Mônica Guedes de Freitas. Revista do Ministério público do Amazonas./ Publicação do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional – CEAF. N.4 (Janeiro / Dezembro – 2003). Manaus: PGJ / CEAF, 2003. p. 233. 80 RODRIGUES, Liane Mônica Guedes de Freitas. Revista do Ministério público do Amazonas. p. 235.

24

coletivos, à medida que evita o ingresso em juízo, repelindo os reveses que

isso pode significar à efetivação do direito material. 81

Explica-se que a idéia e o conceito do TAC têm como parâmetro o art.

211 do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90. Sua redação aprecia que o ser

humano deverá ser adequado a um comportamento compatível com as exigências legais,

ajustando-o para este fim. 82

Portanto, o Termo de ajuste de conduta veio com a seguinte

finalidade:

[...] solucionar de forma rápida e eficiente os conflitos coletivos

eventualmente surgidos no convívio social. E de fato, este documento vem

permitindo imprimir celeridade preventiva e poder reparatório em defesa de

interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, nas mais diversas

áreas (meio ambiente, consumidor, erário, direitos do cidadão etc.). 83

2.2 NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica do Termo de Ajustamento de Conduta é muito

divergente, pois as posições doutrinárias se dividem em duas correntes: “[...] uma reputa que

o ajuste de conduta seria uma transação, e a outra que seria um ato jurídico diverso, no sentido

amplo do vocábulo”. 84

Especifiquemos o Termo de Ajustamento de Conduta como uma

transação que é o que a corrente majoritária afirma ser. Ele vai ter como principal foco

extinguir as “[...] obrigações litigiosas, mediante concessões recíprocas de ambas as partes”. 85

81 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de ajustamento de conduta ambiental. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 68 82 FINK, Daniel Roberto. Alternativa à ação civil pública ambiental (reflexões sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta). Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos / coordenador Édis Milaré. – 2. ed. Ver. E atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 117. 83 RODRIGUES, Liane Mônica Guedes de Freitas. Revista do Ministério público do Amazonas. p. 233. 84 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 142. 85 FINK, Daniel Roberto. Alternativa à ação civil pública ambiental (reflexões sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta). Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos. p 117.

25

A autora Geisa de Assis Rodrigues traz em sua obra, que o Termo de

Ajustamento de Conduta, tratando-se realmente de uma transação, seria um tipo especial:

Praticamente todos os autores que enquadram o ajuste como transação

evidenciam que não seria o caso de uma transação ordinária, mas sim de

uma transação especial diante da indisponibilidade intrínseca dos direitos

transindividuais bem como da diversidade entre os legitimados a celebrar o

ajuste e os titulares do direito material em questão.86

Assim, o termo de ajustamento de conduta respeita às normas

estabelecidas pelo direito civil como: “[...] nulidade parcial e total (art. 1026); sua

interpretação restritiva (art. 1.027); o efeito da coisa julgada entre as partes (art. 1030) e sua

rescindibilidade, entre outros [...]”. 87

Vale salientar

que o termo de ajustamento de conduta referido na lei se constitui em

verdadeira transação, aplicando-se-lhe as normas referentes a esta. Ainda

pela sua bilateralidade, se constitui em contrato, aplicando-se-lhe, também,

todas as normas aplicáveis aos contratos. 88

Então, para o entendimento da maioria dos doutrinadores, “[...] o

termo de ajustamento de conduta tem como natureza jurídica constituir-se em transação, de

cunho contratual, com eficácia de título executivo extrajudicial”. 89

Há autores, que discordam da idéia de que o Termo de Ajustamento

de Conduta é uma transação, que são a corrente minoritária, porém com certa relevância

diante da pesquisa. Fernando Reverendo Vidal Akaoui se posiciona: “Cumpre-nos abordar a

natureza jurídica do compromisso de ajustamento de conduta, sendo certo que não

comungamos do posicionamento que tem prevalecido na doutrina”. 90

86 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 142. 87 FINK, Daniel Roberto. Alternativa à ação civil pública ambiental (reflexões sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta). Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos p. 119. 88 FINK, Daniel Roberto. Alternativa à ação civil pública ambiental (reflexões sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta). Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos p. 119. 89 FINK, Daniel Roberto. Alternativa à ação civil pública ambiental (reflexões sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta). Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos. p. 120. 90 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de ajustamento de conduta ambiental.. p. 68.

26

E ainda:

De fato, vários experts no tema têm se pronunciado no sentido de que o

compromisso de que trata a Lei 7.347/1985, em seu art. 5.º, §6.º, é transação.

No entanto, parece haver certo equívoco no termo, posto que o instituto, de

cunho jurídico eminentemente privado, não pode ser aplicado em suas regras

na defesa dos interesses difusos e coletivos. 91

Para Fernando Reverendo Vidal Akaoui, o TAC seria um acordo:

No entanto, ainda que posto pela doutrina como uma forma peculiar de

transação, é certo que a nós parece que o compromisso de ajustamento de

conduta se insere dentro de outra espécie de um gênero mais abrangente,

qual seja, o acordo. 92

E que este nada mais é que “[...] a composição dos litígios pelas partes

nele envolvidas, sendo certo que esta composição pode ou não implicar concessões mútuas

[...]”. 93

Já para a Procuradora de Justiça do Ministério Público do Amazonas,

Liane Mônica Guedes de Freitas Rodrigues, não se trata nem de uma transação, nem de um

acordo, para tal explicação reverencia Carvalho Filho que afira que é um “[...] ato jurídico

unilateral quanto à manifestação volitiva, e bilateral somente quanto à formalização, eis que

nele intervêm o órgão público e o promitente”. 94

Geisa de Assis Rodrigues, no seu entendimento a respeito da natureza

jurídica do TAC, traz em sua obra os motivos por considerar que o ajustamento de conduta é

um negócio jurídico. Divergindo da opinião da maioria dos doutrinadores, ela afirma que:

O ajustamento de conduta, sob qualquer prisma que se analise, tem a

essência de um negócio jurídico. O primeiro aspecto a ser considerado é

91 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de ajustamento de conduta ambiental.. p. 69. 92 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de ajustamento de conduta ambiental.. p. 70. 93 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de ajustamento de conduta ambiental.. p. 71. 94 RODRIGUES, Liane Mônica Guedes de Freitas. Revista do Ministério público do Amazonas. p. 235.

27

fundamental manifestação de vontade para sua celebração, tanto por parte do

obrigado quanto por parte do órgão público [...]. 95

Não podendo ser uma transação como a corrente majoritária afirma:

[...] Não seria transação devido à natureza indisponível desses direitos. Não

haveria uma verdadeira transação, ainda, porque o conteúdo do direito em

questão não pode ser reduzido ou limitado, aliás ponto em que praticamente

toda a doutrina é concorde. Essa indisponibilidade objetiva dos direitos

transindividuais é agravada pelo problema da legitimação subjetiva do

exercício desses direitos, o que torna ainda mais inadequada a compreensão

do ajustamento de conduta como transação. Por outro lado, em regra os

direitos transindividuais têm natureza extrapatrimonial, o que os retiraria da

esfera de abrangência da transação. 96

Nem podendo ser um contrato, Geisa de Assis Rodrigues referencia o

comentário categórico de Roppo: “onde não há operação econômica, não pode haver também

contrato”. 97

E ainda:

Os direitos que podem ser submetidos ao ajustamento de conduta,

especialmente os direitos difusos, são essencialmente de natureza não

pecuniária, e portanto o ajustamento de conduta não envolve uma operação

econômica na forma supracitada. Mesmo quando há um ressarcimento do

dano não é o objetivo do ajuste ensejar uma operação econômica, mas sim

exigir a reparação de um dano extrapatrimonial. No mesmo sentido a

reparação de um dano moral não pode ser considerada como uma circulação

de riquezas. 98

Apesar de ser um negócio jurídico e bilateral não caracteriza um

contrato, pois apesar de existir um

95 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 151. 96 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 143. 97 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 148. 98 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 148.

28

[...] consenso não há propriamente um contrato, porque se trata de um

negócio em que há interesses paralelos ou convergentes a um escopo comum

e que não resulta na criação de uma situação individual. Teríamos, assim, o

acordo no sentido estrito, que seria um negócio jurídico bilateral não

contratual. 99

Assim, Geisa de Assis Rodrigues sugere com a seguinte pergunta:

“porque não considerar o ajustamento de conduta como um instituto novo, absolutamente

distinto das noções antecedentes, devido à singularidade de seu objeto e de sua eficácia?”. 100

Já Daniel Roberto Fink, explica que, como no termo de ajustamento

de conduta existe uma extinção de obrigações que teria caso sofresse litígio, no qual é

imposto o chamado obrigações positivas e negativas, isto seria de caráter contratual, onde é

motivado pela recuperação do meio ambiente a fins de interesse público indisponível. 101

Entende que para haver o aperfeiçoamento do Termo de ajustamento

de conduta e de sua eficácia com relação aos interesses metaindividuais, deve levar em conta

o fato de que o TAC corresponde a um contrato. A natureza jurídica em si não pode ser o foco

principal, tem que dar mais importância à prática do instituto e o respeito às suas teologias e

seus princípios. 102

2.3 PRINCÍPIOS INSERIDOS NO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA 103

Alguns princípios previstos no direito ambiental ajustam-se no termo

de ajustamento de conduta, conforme veremos a seguir.

99 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 153. 100 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 159. 101 FINK, Daniel Roberto. Alternativa à ação civil pública ambiental (reflexões sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta). Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos p. 119. 102 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 159. 103 Bibliografia de referência. RODRIGUES, Geisa de Assis, Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2006. Nenhuma obra aprofundou-se em relação aos princípios do direito ambiental e o termo de ajustamento de conduta exceto Geisa Rodrigues. Por isso o tópico é referência exclusivamente à obra desta autora, já que é extremamente importante ter exposta esta relação. Aliás, a autora relaciona outros doutrinadores sobre o tema.

29

2.3.1 Princípio do acesso à justiça

Este princípio tem como base, defender o acesso à justiça. O Estado

democrático de direito tem essa preocupação visando distribuir o “direito de ter direitos”. 104

Portanto, a intenção deste, é visar buscar um pensamento voltado em priorizar o valor à

justiça do que obedecer a simples conceitos dogmáticos. 105

Contudo, a intenção deste princípio não é afastar o estudo das normas

e sim “responder um chamado dos destinatários da lei, que merecem ver seus anseios de

pessoas de carne e osso levados em conta quando definirmos as decorrências práticas dos

institutos e categorias do direito que influenciam ou deveriam influenciar suas vidas”. 106

Neste pensamento, ensina Mauro Cappelletti:

Devemos estar conscientes de nossa responsabilidade; é nosso dever

contribuir para fazer que o direito e os remédios legais reflitam as

necessidades, problemas e aspirações atuais da sociedade civil; entre essas

necessidades estão seguramente as de desenvolver alternativas aos métodos

de remédios, tradicionais, sempre que sejam demasiado caros, lentos e

inacessíveis ao povo; daí o dever de encontrar alternativas capazes de melhor

atender às urgentes demandas de um tempo de transformações sociais em

ritmo de velocidade sem precedentes.107

Neste pensamento que o TAC é apreciado, haja vista que este “surgiu

no contexto de se procurar meios alternativos de proteção de direitos transindividuais, de

forma a contribuir para uma tutela mais adequada desses direitos”.108 Significa que “o ajuste

de conduta não objetiva substituir a atividade jurisdicional, que inclusive já conta com

104 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 121. 105 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 122. 106 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 122. 107 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 122. 108 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 122.

30

mecanismos mais eficientes para a garantia desses direitos, mas contemplá-la nos casos em

que a solução negociada se revele mais apropriada”.109

A aplicação deste instituto é inovadora e ousada, posto que o

legislador superou a barreira dos limites interpostos pela tradição e ampliou novos

procedimentos para se beneficiar das vantagens de uma conciliação. 110

Entretanto, mesmo com a ampliação destes procedimentos, o

TAC deve ser breve e justo, não devendo “criar formalismo”, haja vista que a promessa deste

instituto em dar acesso à justiça poderá ser frustrada. 111

Neste sentido, referenciado por Geisa de Assis Rodrigues,

ensina Paulo Cezar Pinheiro Carneiro: “as pessoas, quaisquer que sejam elas, que participam

direta ou indiretamente da atividade judicial ou extrajudicial, deve atuar da forma mais

produtiva e laboriosa possível para assegurar o efetivo acesso à justiça”.112

A proporcionalidade está ligada ao princípio de acesso à justiça,

visando “prestigiar a forma que se revele menos onerosa para os demais direitos protegidos

pelo sistema”. 113 Assim,

[...] no caso de um ajustamento de conduta que visa evitar a implantação de

um empreendimento potencialmente lesivo ao meio ambiente, restando

evidenciado que se a indústria utilizar um dado equipamento anti-poluição

não há o risco da lesão ambiental, deve o ajuste privilegiar esta hipótese, ao

invés de insistir na inviabilidade total do empreendimento. Decerto basta que

o empresário não se submeter a um ajuste que considere muito oneroso. O

problema é que se os órgãos legitimados não levarem em conta essa

importante dimensão do acesso à justiça haverá, provavelmente, uma menor


31

efetividade da norma que preconiza o ajustamento de conduta, e

conseqüentemente de todos os fins que a mesma colima. 114

Necessário, portanto, existir a proporcionalidade deste instituto “sendo

admissível a alteração do conteúdo do ajuste quando seu cumprimento se tornar um sacrifício

excessivo, desde que não se reduza a proteção do direito transindividual, nem que lese direitos

individuais”.115

2.3.2 Princípio da prevenção

Como já visto o princípio da tutela preventiva “preconiza que sempre

que possível o sistema jurídico deve evitar a ocorrência dos atos ilícitos e dos danos. O

compromisso foi concebido como um mecanismo de solução extrajudicial de conflito

justamente para propiciar essa prevenção”. 116

Barbosa Moreira elucida sobre o assunto:

Considere-se por um instante o caso do interesse na sanidade do ambiente,

ou na preservação das belezas naturais e do equilíbrio ecológico, ou na

honestidade das mensagens da propaganda; o do interesse em que não se

ponham à venda produtos alimentícios ou farmacêuticos nocivos à saúde, em

que funcionem com regularidade e eficiência os serviços de utilidade

pública, prestados pela Administração ou por particulares, e assim por

diante. Se a justiça civil tem um papel aí a desempenhar, ele será

necessariamente o de prover no sentido de prevenir ofensas a tais interesses,

ou pelo menos de fazê-las cessar o mais depressa possível e evitar-lhes a

repetição; nunca o de simplesmente oferecer aos interessados o pífio consolo

de uma indenização que de modo nenhum os compensaria adequadamente

do prejuízo acaso sofrido, insuscetível de medir-se como o metro da

pecúnia.117

114 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 124. 115 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 125. 116 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 125. 117 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 125.

32

A solução pecuniária não é vista como uma proteção de direitos; por

isso “[...] a tutela preventiva é a única capaz de impedir que os direitos não patrimoniais sejam

transformados em pecúnia, através de uma inconcebível expropriação de direitos

fundamentais para a vida humana”. 118

Citado por Geisa, Luis Guilherme Marinoni, defende a idéia de se

criar uma tutela inibitória genérica no nosso direito, pois teria a função de “realizar em toda a

sua plenitude a função da prevenção do ilícito, justamente porque tal tutela não está vinculada

à ocorrência do dano, nem necessariamente à probidade de sua ocorrência”.119

Assim, Geisa de Assis Rodrigues entende que:

[...] o compromisso de ajustamento de conduta pode ser qualificado como

uma verdadeira modalidade de tutela inibitória, uma vez que partimos do

pressuposto de que a tutela dos direitos se dá tanto através dos mecanismos

jurisdicionais quanto através de formas extrajudiciais de solução de conflito.

Estas, inclusive, têm a sua razão de ser na possibilidade de evitar o litígio

judicial, o que já é em si uma função preventiva. 120

Por isso a importância de tentar celebrar o TAC, haja vista que sempre

que tentar realizá-la dará ensejo à tutela que desafia nosso ordenamento jurídico. 121 Portanto

[...] em virtude desse valor perseguido pela norma do ajuste deve-se

privilegiar a tutela preventiva; em segundo lugar permitir a reparação

integral do dano; e só em última hipótese ensejar que o ajuste tenha medidas

apenas de ressarcimento. Nesse último caso deve restar evidenciada a

impossibilidade de reparação, e excepcionalidade da situação que indica o

ressarcimento com como a única medida possível e identidade desta com

uma provável tutela judicial. 122


33

Assim, para a efetiva tutela de direitos no TAC, devem-se também

observar algumas medidas, estando evidenciado no objeto e nas obrigações do Termo de

ajuste de conduta que veremos no decorrer da pesquisa.

2.3.3 Princípio da tutela específica

Segundo a autora Geisa de Assis Rodrigues, “[...] o compromisso de

ajustamento deve ser um meio de privilegiar, sempre que possível, a tutela preventiva de

direitos”. 123 E “[...] ensejar a tutela específica das obrigações”. 124

Assim, podemos considerar o princípio da tutela específica como,

“[...] o conjunto de remédios e providências tendentes a proporcionar àquele que será

beneficiado com o cumprimento da prestação o preciso resultado prático atingível por meio

do adimplemento”, 125 segundo palavras de Barbosa Moreira.

A tutela específica teve uma valorização, devido à reforma processual

de 1994, “[...] que acabou por importar em um fundamental estímulo à celebração dos

ajustamentos de conduta”. 126

A eficácia executiva do ajustamento ficava muito comprometida na

sistemática anterior, porque, como não se podia executar obrigações de fazer

e de não fazer advindas de título executivo extrajudicial, o ajuste ou tinha

uma previsão de pagamento de quantia pelo ressarcimento, ou acabava

apenas funcionando como um elemento de prova para a ação de

conhecimento, o que o desqualificava como meio de obter a tutela

específica, ou tornava a necessária a homologação judicial.127

123 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 130. 124 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 130. 125 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 130. 126 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 131. 127 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 131-132.

34

Assim, tal princípio é de suma importância na formação do ajuste,

pois é ele que garante “[...] a satisfação plena dos direitos transindividuais envolvidos”. 128

2.3.4 Princípio democrático no ajustamento de conduta

Este princípio dentro do ajustamento de conduta serve para garantir a

democracia que a própria Constituição prevê. Ou seja, tal princípio irá representar a conquista

do reconhecimento dos direitos, bem como tratar da adequação da tutela dos mesmos. 129

Podemos dizer então, que o princípio democrático no ajustamento será

“[...] um meio de se honrar os fundamentos do Estado Democrático de Direito, haurindo sua

legitimidade da própria ordem constitucional”. 130

O TAC, assim,

[...] deverá, para atender plenamente ao princípio democrático, preencher

certos requisitos. Um deles é a necessidade de que haja um mínimo de regras

sobre a celebração do ajuste em cada instituição legitimada, de modo a que

se motive a existência de uma cultura de realização de ajustes, e ao mesmo

tempo se assegure que os mesmos serão realizados da forma mais adequada

possível. O Conhecimento dessas regras por todos também permitirá o

controle dessa importante atuação administrativa. 131

“A primeira relação entre o ajuste de conduta e o princípio

democrático é a de conseqüência e causa”. 132


35

Outras indagações são propostas pelo Randolph Lucas: “A primeira

toca ao processo de tomada de decisões, que deve ser um processo o mais participativo

possível”.133 Com isto, há o objetivo de “[...] ensejar a participação dos cidadãos nas decisões

que possam influir na sua vida”.134

Portanto, “é preciso impor mecanismos de participação daqueles que

serão afetados e a obrigação de transparência dos atos ou procedimentos administrativos

relacionados a tais acordos”. 135

Assim, quanto mais transparente for a celebração do termo de

ajustamento, e quanto mais houver a participação das pessoas, mais democrático será o TAC,

como dispõe Geisa de Assis Rodrigues em sua obra: “[...] processo deliberativo precisa, para

se democrático, ser o mais participativo possível, ensejando um amplo controle sobre a

decisão do órgão público”.136

“A publicidade do mesmo é fundamental para garantir o controle de

seus termos pela sociedade, e permitir que se averigúe se o mesmo não representou nenhum

tipo de violação ao acesso à justiça”. Geisa de Assis Rodrigues ressalva também, a

importância do acompanhamento daquele que motivou tal atuação administrativa, na

elaboração do ajuste. 137

Restando concluir, segundo Randolph Lucas, “[...] que a decisão

democrática será aquela que favoreça a todos, aquela que seja pensada para atendimento dos

direitos de todos, e não de interesses pessoais ou de facções [...]”. A decisão contida na

celebração então, só será justa e democrática se respeitar tais requisitos. 138

133 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 136.. 134 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 138. 135 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 138-139. 136 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 139. 137 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 140. 138 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 141.

36

2.4 OBJETO

O ajustamento de conduta tem como objeto “[...] a conformação às

exigências da lei vigente ao momento da ocorrência da ameaça ou da violação do direito

transindividual”. 139 Após sua celebração, o ajustamento servirá para que sejam tomadas “[...]

medidas necessárias a afastar o risco de dano ou à reparação do mesmo bem jurídico”. 140

Caso tais medidas não sejam tomadas, o agente da conduta pode

responder administrativamente ou ainda penalmente, pois o TAC não afasta a possibilidade da

responsabilização. 141

Assim, será possível, “[...] que na oportunidade da celebração do

ajuste se determine também o cumprimento de eventual sanção administrativa imposta. O que

não pode ocorrer é a vedação da atividade administrativa de fiscalização pelo ajuste [...] O

termo de ajustamento de conduta – TAC jamais pode limitar ou restringir as competências

administrativas dos órgãos de fiscalização”. 142

Ele pode sim:

Caso a pessoa jurídica de direito público responsável pela atividade

administrativa de polícia esteja presente na celebração do ajuste, pode-se

eventualmente estabelecer algumas condições administrativas peculiares ao

caso [...]. 143

Do mesmo modo o ajustamento de conduta não pode excluir a

responsabilidade criminal. Exemplifiquemos, argumentando com a matéria escolhida para o

desenvolvimento de tal pesquisa:

139 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 176. 140 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de ajustamento de conduta ambiental. p. 108. 141 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 177. 142 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 177-178. 143 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 178.

37

No caso de um crime ambiental a proposta de aplicação imediata da pena

restritiva de direito e multa, “somente poderá ser formulada desde que tenha

havido a prévia composição do dano ambiental”, salvo quando esta se

revelar impossível, motivo pelo qual a celebração do ajuste pode repercutir

na incidência desta sanção. 144

“Por isso que a composição civil do dano ambiental somente pode ser

realizada na forma de ajustamento de conduta, sem qualquer tipo de concessão para o agente

crime”. 145

Ainda, em relação ao meio ambiente, a corrente majoritária afirma que

seria impossível transigir sobre tal, pois ele é um bem de uso comum do povo, assim, sendo

considerado um bem difuso e indisponível. 146

Assim quando se fala de ajustamento de conduta para a corrente

majoritária o objeto do TAC não é o meio ambiente, e sim as “[...] condições de modo, tempo

e lugar do cumprimento da obrigação de recuperar integralmente o meio ambiente”. 147

Tratando-se ainda desta matéria, a celebração do termo de ajustamento

de conduta pode desencadear duas situações, segundo Fernando Reverendo Vidal Akaoui:

A primeira delas é a obtenção do ajustamento, porém, prevendo-se medidas

a serem implementadas pelo interessado, mas que não ensejam, por si sós,

todas condutas necessárias à completa reparação do dano, ou o afastamento

do risco de lesão ambiental, trazendo apenas um respaldo parcial. A outra,

em que as medidas previstas se mostram inadequadas a sim a que se

destinam, ou seja, a obtenção do resultado excelente à proteção do bem

ambiental.148

Já segundo, Daniel Roberto Fink,

144 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 178. 145 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 179. 146 FINK, Daniel Roberto. Alternativa à ação civil pública ambiental (reflexões sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta). Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos p. 120. 147 FINK, Daniel Roberto. Alternativa à ação civil pública ambiental (reflexões sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta). Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos p. 121. 148 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de ajustamento de conduta ambiental. p. 108.

38

A obrigação de recuperar o meio ambiente, por sua vez, poderá ser realizada

mediante a prestação de fato único ou de fatos sucessivos e vinculados. No

primeiro caso, há a realização de tarefa única, capaz por si de devolver ao

ecossistema suas condições primitivas. Em sendo as obrigações de

recuperação ambiental complexas, em geral e mais comum será sua

realização por meio de sucessivos fatos, uns vinculados aos outros. 149

Contudo, vale salientar que o objeto discutido no TAC para a

reparação dos danos causados, são ações impostas podendo estas ser: parciais, únicas,

inadequadas como discutido nas doutrinas acima. Não cabendo prestação pecuniária aqui,

pois a entrega de dinheiro para um indivíduo não repara o dano ao meio ambiente,

reverenciando Francisco Sampaio, este, “[...] reconhece que essa dedução só seria possível se

fosse a prestação pecuniária destinada ao fundo de conservação ambiental, nos moldes do

artigo 13 da lei nº 7.347/85”. 150

A aplicação de uma responsabilidade não pode impedir a satisfação de

outra, assim a responsabilidade civil, administrativa e penal, são autônomas, sendo aplicadas

da mesma forma. 151

Na responsabilidade, surgem as obrigações de fazer e não fazer no

termo de ajustamento de conduta, onde o primeiro “[...] constituem importantíssimo

instrumento de tutela do meio ambiente, posto que dentro deste contexto estarão inseridas as

execuções de projetos tendentes à reparação específica do ambiente degradado”152 e o

segundo onde “[...] não se trata de obter o compromisso do ajustante para deixar de praticar

um ato ou fato que poderia praticar, mas sim de abster-se de fazer aquilo que não pode

praticar.” 153

Portanto o ajuste de conduta é um instituto que é contra a estipulação

de convenção de arbitragem, como também o objeto não pode haver cláusulas que impeçam o

149 FINK, Daniel Roberto. Alternativa à ação civil pública ambiental (reflexões sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta). Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos p. 121. 150 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 180. 151 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 180. 152 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de ajustamento de conduta ambiental. p. 109-110. 153 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de ajustamento de conduta ambiental. p. 116.

39

acesso à justiça do indivíduo; o objeto assim deve ser flexível, ou seja, parcial a um conjunto

de fatos que estão sendo investigados, para poder representar uma reparação adequada. 154

2.5 LEGITIMIDADE PARA PROPOR O TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

A legitimidade para propor o compromisso do termo de ajustamento

de conduta, em contrário do que prevê a Constituição Federal que procura não concentrar a

legitimidade para propor a ação civil pública, ficou com órgãos públicos. 155

Explica-se a cautela em restringir a legitimidade para os órgãos

públicos pela maior margem de insegurança que traz a solução extrajudicial de conflitos como

também a natureza dos direitos envolvidos, qual seja, o meio ambiente. 156

Importante definir a amplamente os órgãos públicos que podem

promover o acordo extrajudicial “[...] pois a expressão utilizada na lei é, segundo a doutrina,

absolutamente infeliz, pois deveria ter se reportado à administração direta, aos entes federados

e suas autarquias etc.” 157

Diante disto cabe salientar que os inquestionáveis são: o Ministério

Público, a União, o Estado e o Município. Há posicionamento questionável sobre a atuação

das autarquias e fundações públicas, mas a doutrina tem admitido a atuação desses órgãos. 158

Entretanto, há discussão da legitimidade da sociedade de economia

mista e da empresa pública. Neste sentido Geisa Rodrigues se posiciona sobre o assunto:

[...] para efeitos de celebração de ajustamento de conduta, vale a distinção

entre as sociedades de economia mista e as empresas públicas prestadoras de

serviços públicos e as exploradoras de atividade econômica. As prestadoras

154 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 191. 155 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de ajustamento de conduta ambiental p. 72, 156 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 160. 157 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de ajustamento de conduta ambiental p. 74. 158 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de ajustamento de conduta ambiental p. 75.

40

de serviços podem ter, entre suas atividades, a celebração de ajustamento de

conduta, sendo que as exploradoras do domínio econômico não poderiam ter

essa atribuição. 159

Celso Antonio Pacheco Fiorillo menciona Hugo Nigro Mazzilli em

seu artigo para explicar essa impossibilidade, expondo que “[...] essas pessoas jurídicas tem

estrutura jurídica privada, ou ao menos regime jurídico próprio das empresas privadas. Ora,

em sendo assim – argumenta -, não podem ser consideradas órgãos públicos, estando

impedidas de tomar compromisso de ajustamento”.160

O posicionamento sobre o direito destas pessoas jurídicas em celebrar

o TAC é exposta por Burle e Martins, ressaltando que estes tem “[...] uma série de restrições

impostas em seu funcionamento, exatamente tendo em vista a participação do Estado na

realização da atividade [...]” 161 sendo possível que estas possam legitimar o Termo de

ajustamento de conduta.

Entretanto, Akaoui se manifesta:

[...] muito embora tenha a CF determinado a criação de mecanismos de

fiscalização da atuação dessas pessoas jurídicas, em face da participação

estatal em sua composição acionária, é certo que as mesmas, no mais das

vezes, operam em regime de direito privado, e esta tem sido a mentalidade

de seus dirigentes, que visam à obtenção primordial de resultados financeiros

para suas empresas, legando o bem-estar público a um segundo plano, o que,

de forma clara, não se coaduna com o mister de um órgão público (no

sentido empregado pela lei para legitimação à tomada do compromisso de

ajustamento de conduta). Daí ser necessário diferenciar as paraestatais que

exploram atividade econômica daquelas que são prestadoras de serviços

públicos. 162

As empresas públicas e as sociedades de economia mista somente

serão legitimadas “quando tiverem como escopo a prestação de serviços públicos”. 163

159 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 163. 160 FINK, Daniel Roberto. Alternativa à ação civil pública ambiental (reflexões sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta). Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos p. 127. 161 FINK, Daniel Roberto. Alternativa à ação civil pública ambiental (reflexões sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta). Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos p. 128. 162 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de ajustamento de conduta ambiental. p. 77. 163 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de ajustamento de conduta ambiental.,p. 78.

41

3. O TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA E SUA FUNÇÃO SOCIAL SOB A

ÓTICA CONTRATUAL

Neste capítulo, vai ser exposto a aplicação do termo de ajustamento de

conduta, adotando as características de um contrato, visando exclusivamente que este

instrumento possa atingir a sua função social, visando a preservação do meio ambiente.

3.1 TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA ENQUANTO CONTRATO

ADMINISTRATIVO

Para falar do Termo de Ajustamento de Conduta enquanto contrato

administrativo vale trazer ao presente estudo, devidos conceitos para o melhor entendimento

deste tópico.

Assim, como já conceituado, o Termo de Ajustamento de Conduta é

como se fosse “[...] um documento escrito contendo a promessa de adequar certo

procedimento a um padrão de comportamento adotado”. 164

Já o contrato administrativo é todo e qualquer ajuste entre órgãos ou

entidades da Administração Pública, ou ainda, particular em que há um acordo de vontade

para a formação de vínculos e a estipulação de obrigações recíprocas. 165

Tendo como características: a) posição de supremacia da

administração sobre o particular, que se revela por meio das chamadas cláusulas exorbitantes;

b) a sua finalidade pública, que significa dizer que a mesma deve se voltar sempre para o

interesse público, sob pena da ocorrência de desvio de poder; c) e a sua forma legal, que se

impõe como medida de garantia para o contratado e auxilia a administração no controle da

164RODRIGUES, Liane Mônica Guedes de Freitas. Revista do Ministério público do Amazonas. p. 233. 165 LATIF, Osmar Aref Abdul. Contrato administrativo. Disponível em http://www.ambitojuridico.com.br. acessado em 25 de outubro de 2008.

42

legalidade. Não sendo incluída a mutabilidade no rol das principais características do Contrato

Administrativo.166

Diante disto, resta demonstrado que o Termo de Ajustamento de

Conduta é materializado mediante um contrato firmado por um ente público legitimado à

propositura da ação civil pública, ou seja, Ministério Público e os órgãos públicos

legitimados.167

Apesar de a doutrina não explicitar o Termo de Ajustamento de

Conduta como um típico contrato administrativo, todas as características desta espécie de

contrato leva-nos a tal caracterização.168

Como Celso Antônio Bandeira de Mello define, o contrato

administrativo como a relação jurídica formada entre as partes por um acordo de vontades, em

que elas se obrigam reciprocamente a prestações concebidas como contrapostas, senão

vejamos,

Tradicionalmente entende-se por contrato a relação jurídica formada por um

acordo de vontades, em que as partes obrigam-se reciprocamente as

prestações concebidas como contrapostas e de tal sorte que nenhum dos

contratantes pode unilateralmente alterar ou extinguir o que resulta da

avença. Daí dizer-se que o contrato é uma forma de composição pacífica de

interesses e que faz lei entre as partes. 169

Porém, “nem todas as relações jurídicas travadas entre Administração

e terceiros resultam de atos unilaterais. Muitas delas procedem de acordo de vontade entre o

Poder Público e terceiros. A estas últimas costuma-se denominar contratos”.170

166 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Curso prático de direito administrativo. Belo Horizonte: Dey Rey, 1999. p. 495. 167 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. p. 32. 168 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 574. 169 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 575. 170 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p..576.

43

Os contratos são “uma espécie de negócio jurídico que se distingue, na

formação, por exigir a presença pelo menos de duas partes. Contrato é, portanto, negócio

bilateral, ou plurilateral”.171

Dentre os contratos, destacamos os Contratos de Direito Privado da

Administração e os Contratos Administrativos, que se diferenciam quanto à disciplina do

vínculo, ou seja, por enquanto que os Contratos de Direito Privado da Administração são

regulados pelas normas desta província de direito, os Contratos Administrativos sujeitam-se

as regras e princípios vindas do Direito Público, admitindo-se apenas a aplicação supletiva

das normas privadas compatíveis com a índole pública do instituto.172

Então, se tratando de contrato administrativo, o termo de ajustamento

de conduta deve obedecer, os princípios do direito público, aplicando-se juntamente os

princípios da teoria geral dos contratos e das disposições do direito privado, disposta no art.

54 da Lei 8.666/93, aplicada por analogia ao TAC.

Art. 54 Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas

suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes,

supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições

de direito privado.173

Conseqüentemente com a aplicação dos princípios e regras do direito

público, há supremacia do interesse público sobre o interesse privado, assim,

O que se deduz da presença da Administração Pública no contrato é que a

ordem jurídica passa a garantir a prevalência do interesse público que a

administração encarna e ao qual o interesse privado, representado no pólo

oposto da relação, deve sujeição, nos termos e limites de lei e do contrato.174

171 GOMES, Orlando. Contratos. 12ª Ed. Rio de Janeiro, Forense, 1990. p. 4. 172 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p..574 – 576. 173 Vide Lei 8.666/93. 174 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentário à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 554.

44

Com isto, visando sempre à proteção do interesse público, o Termo

de Ajustamento de Conduta não possui caráter de sentença, pois este pode a qualquer

momento, ser exigido novas obrigações.175

Com efeito, o compromisso de ajustamento de conduta obtido pelo órgão

público, seja ele qual for, não se torna imutável, não sendo correto tentar

equipará-lo à sentença, que sofre os efeitos da coisa julgada.

Portanto, verificando-se a necessidade de reajustamento dos termos do

compromisso anteriormente firmado, não deverá o órgão público relutar em

tentar obter a composição com o interessado, e, não obtendo êxito neste

intento, lançar mão das medidas judiciais cabíveis.176

Assim, “mesmo o compromisso de ajustamento de conduta firmado

pelo Ministério Público, que passa necessariamente pelo crivo do Conselho Superior da

Instituição” 177 pode sofrer modificações e alterações se necessário.

Sobre a classificação do TAC como contrato administrativo, podemos

ressalvar que, “[...] contrato administrativo é como um acordo de vontades destinado a criar,

modificar, ou extinguir direitos e obrigações, tal como facultado legislativamente e em que

pelo menos uma das partes atua no exercício da função administrativa”.178

Aplicando-se as regras e os princípios deste ramo do direito,

considerando-o assim como contrato administrativo, o Termo de Ajustamento de Conduta

visa e possibilita uma evolução significativa quanto a tutela coletiva, especialmente no que

diz respeito ä analise de sua função social e do cumprimento desta.179

175 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental. p. 99 – 100. 176 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental. p. 100. 177 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental. p. 100. 178 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 277. 179 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentário à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. p. 554.

45

3.2 A EVOLUÇÃO NA TEORIA CONTRATUAL – A SOCILIZAÇÃO DOS

CONTRATOS.

Para que possa analisar a função social no termo de ajustamento de

conduta, tópico seguinte há de se fazer uma retrospectiva na evolução dos contratos,

retratando a socialização dos mesmos ao decorrer dos tempos, pois este sofreu diversas

influências, [...] “em face da criação de um novo tipo de sociedade, sociedade industrializada,

de consumo, massificada, sociedade de informação, e em face, também, da evolução natural

do pensamento teórico-jurídico”.180

3.2.1 Crise na teoria contratual clássica

Com o processo de industrialização, bem como com a massificação

das relações de consumo por intermédio dos contratos de adesão, além de outros fatores,

como os eventos que sucederam a Primeira Guerra, fez-se com que os contratos, modelo

clássico, perdessem suas características, pois a vontade firmada em acordos passou a ser mais

aparente do que real.

Senão vejamos:

Com a industrialização e a massificação das relações contratuais,

especialmente através da conclusão de contratos de adesão, ficou evidente

que o conceito clássico de contrato não mais se adaptava à realidade

socioeconômica do século XX.

Em muitos casos o acordo de vontades era mais aparente do que real; os

contratos pré-redigidos tornaram-se a regra, e deixavam claro o desnível

entre os contraentes – um, autor efetivo das cláusulas; outro, simples

aderente -, desmentindo a idéia de que, assegurando-se a liberdade

contratual, estaríamos assegurados a justiça contratual. 181

180 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações de consumo. 5ªed. São Paulo: RT, 2005. p. 51. 181 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações de consumo. p. 166.

46

No Brasil, mesmo após a Segunda Guerra Mundial, os contratos

tiverem uma pequena repercussão legislativa, a crise na teoria contratual clássica só veio

mesmo com a edição da nova ordem constitucional, na década de oitenta. Assim, os contratos

passaram a ter uma autonomia de vontades, instituindo como valor máximo a equidade

contratual.

Contudo,

Esta renovação teórica do contrato à procura da equidade, da boa-fé e da

segurança nas relações contratuais vai aqui ser chamada de socialização da

teoria contratual. É importante notar que esta socialização, na prática, se fará

sentir em um poderoso intervencionismo do Estado na vida dos contratos e

na mudança dos paradigmas, impodo-se o princípio da boa fé objetiva na

formação e execução das obrigações.182

Assegurando com isto, a justiça e o equilíbrio contratual na nova

sociedade de consumo, já que o direito está atuando cada vez mais, nos campos antes

reservados para autonomia da vontade.183

3.2.2 A nova teoria contratual

Segundo Claudia Lima Marques, “a idéia de contrato vem sendo

moldada, desde os romanos, tendo sempre como base as práticas sociais, a moral e o modelo

econômico da época. O contrato, por assim dizer, nasceu da realidade social.”184

O contrato objetiva uma troca de prestações, um receber e prestar

recíprocos, ou seja, um equilíbrio de prestações e contraprestações, direito e deveres.185

182 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações de consumo. p. 167. 183 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações de consumo. p. 167. 184 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações de consumo. p. 49. 185 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações de consumo. p. 50.

47

É um “acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem

jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes com o

escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”.186

Ainda falando-se do conceito de contrato, para a teoria jurídica este é

“o negócio jurídico por excelência, onde o consenso de vontades dirigi-se para um

determinado fim. É ato jurídico vinculante, que criará ou modificará direitos e obrigações para

as partes contratantes, sendo tanto o ato como os seus efeitos permitidos, em princípios,

protegidos pelo direito.”187

3.2.3 A nova concepção social do contrato

A nova concepção de contrato é uma concepção social deste

instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade (consenso)

importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados

em conta e onde a condição social econômica das pessoas nele envolvidas ganha em

importância.188

Entretanto, apesar da nova concepção, como a valorização da

confiança, as expectativas e a boa fé, conceitos tradicionais como da autonomia da vontade e

do negócio jurídico permanecem.189

no intuito de relativizar o antigo dogma da vontade com as novas

preocupações de ordem social, com a imposição de um novo paradigma, o

princípio de boa-fé objetiva. É o contrato, como instrumento à disposição

dos indivíduos na sociedade de consumo, mas, assim como o direito de

186DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume III, 10ª Edição, São Paulo, 1995, p. 22. 187 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações de consumo. p. 50-51. 188 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações de consumo. p. 210-211.. 189 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações de consumo. p. 210.

48

propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua

função social.190

Com isto,

O direito dos contratos, em face das novas realidades econômicas, políticas e

sociais, teve de se adaptar e ganhar uma nova função, qual seja a de procurar

a realização da justiça e do equilíbrio contratual.

É o que o novo Código Civil denomina função social do contrato, novo

limite ao exercício da autonomia privada.191

O contrato em sua concepção social utiliza como limitador, o

Intervencionismo dos Estados, bem como o Princípio da boa-fé.

A intervenção do Estado nas relações contratuais, “com início da

renovação da teoria contratual através das tendências sociais antes mencionadas, em virtude

dos postulados de um novo Estado Social e da realidade da sociedade de massa, o Estado

passa a intervir nas relações obrigacionais”.192

O Estado passa a intervir através de fiscalizações e controle de certos

negócios, bem como, na edição de leis regulamentadoras, que por si, determinam e limitam o

conteúdo abordado nos contratos. Sendo exercida tanto pelo legislador como também pelos

órgãos administrativos. 193

O princípio da boa-fé: “Este princípio ou novo mandamento é

obrigatório em todas as relações contratuais, e não apenas às relações de consumo”.Tendo

como principais funções:

1) como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo

contratual, os chamados deveres anexos;

2) como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos

subjetivos; e

190 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações de consumo. p. 211. 191 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações de consumo. p. 167. 192 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações de consumo. p. 253. 193 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações de consumo. p. 253.

49

3) na concreção e interpretação dos contratos. 194

A primeira função é considerada criadora, pois é esta que cria novos

deveres contratuais; já a segunda podemos dizer que é limitadora, pois ela reduz a liberdade

dos contratantes ao definir algumas das cláusulas contratuais; por fim a terceira função é

considerada interpretadora, “pois a melhor linha de interpretação de um contrato ou de uma

relação de consumo deve ser a do princípio da boa-fé, que permite uma visão total e real do

contrato sob exame. Boa-fé é cooperação e respeito, é conduta esperada e leal, tutelada em

todas as relações sociais”.195

“A proteção de boa fé e da confiança despertada formam, [...] a base

de todas as vinculações jurídicas, o princípio máximo das relações contratuais”.196

Destaca-se então, “[...] que a socialização da teoria do contrato e o

cumprimento de sua função social se concretizam pelo intervencionismo estatal nas relações

contratuais, fenômeno esse denominado dirigismo contratual, onde o Estado, por meio de

normas cogentes, passa a interferir de forma direta na liberdade contratual, sem, contudo,

extinguir a autonomia da vontade privada”.197

Esse dirigismo contratual vem “[...] como uma espécie de elemento

mitigador da autonomia privada, fazendo presente à influência do Direito Público no Direito

Privado pela interferência estatal na liberdade de contratar”.198

O direito desenvolve, assim, uma teoria contratual com função social,

“[...] isto é, o direito deixa o ideal positivista (e dedutivo) da ciência, reconhece a influência

do social (costume, moralidade, harmonia, tradição) e passa a assumir proposições

ideológicas, ao concentrar seus esforços na solução dos problemas”.199

194 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações de consumo. p. 215. 195 BULGARELLI, Waldirio. Direito Empresarial Moderno. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 95. 196 COUTO e SILVA, Clovis. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky,1976. p. 44. 197 ZUFFO, Max. Termo de ajustamento de conduta e sua função social. Atuação – Revista do Ministério Público Catarinense. Florianópolis, v.1, n. 1. set./dez. 2003. Edição Especial, 2008. Prêmio Milton Leite da Costa: Edições 2007 e 2008. p. 118. 198 GRINOVER, Ada Pellegrini Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 500. 199 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações de consumo. p. 214.

50

Diante disto, podemos dizer que a socialização da teoria contratual

inovou, ao aplicar seus princípios nos contratos, como no caso do princípio da função social

do contrato no ordenamento pátrio.200

3.3 OS INTERESSES PÚBLICOS E A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

O princípio da função social do contrato está previsto em nosso

ordenamento jurídico através do art. 421 do Código Civil: “A liberdade de contratar será

exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. O objetivo é buscar regular o

negócio jurídico, para que cumpram corretamente as obrigações inerentes a ele, como a sua

interpretação, execução e conclusão.201

Rinaldo Biatto Mendonça de Menezes, advogado contratualista,

comenta sobre a função social do contrato:

Similar à boa-fé objetiva, o princípio da função social do contrato foi incluso

em nossa legislação civil como uma cláusula geral. Assim compreende-se

que através da função social o contrato não mais é entendido como uma

relação jurídica existente apenas para satisfazer interesse relativo às partes,

mas sim inserida num contexto social que influencia e mesmo altera este

pacto. O contrato é, portanto, mecanismo de consecução do bem comum, de

busca do interesse social. Não há mais espaço para sua antiga concepção

individualista e desumana, pois o Direito segue uma esteira da ótica de

valores sociais, de um novo horizonte para a aplicação dos modernos

princípios contratuais. Os paradigmas do instituto contratual foram elevados

à sua verdadeira condição no instante em que foi, tal qual a propriedade,

entendido de acordo com sua função social. O individualismo foi relegado

ao ostracismo, voltando o legislador seus olhos para a função meta-

individual, exógena, do contrato.202

200 ZUFFO, Max. Termo de ajustamento de conduta e sua função social. Atuação – Revista do Ministério Público Catarinense. p. 118. 201 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e sua função / Humberto Theodoro Júnior. – Rio de Janeiro Forense, 2003. p. 35. 202 MENEZES, Rinaldo Biatto Mendonça de. Os modernos princípios contratuais e o código civil de 2002. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5844, acessado em 10 de outubro de 2008.

51

A função social do contrato procurou organizar o que se chama

“efeitos externos das obrigações”, o que significa que a repercussão possa chegar a interesses

de terceiro, tendo como conseqüências a flexibilização destes efeitos, o que é mencionado no

artigo supracitado, qual seja, o artigo 421 do Código Civil, quando fala da mencionada função

social . 203

A partir destes entendimentos, a função social do contrato, conforme

afirma Celso Antônio Bandeira de Melo, se torna mais uma extensão do princípio da

supremacia do interesse público, em que rege a disciplina contratual do termo de ajustamento

de conduta como também regula a ação do Ministério Público e demais órgãos legitimados,

onde complementa:

O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é o

princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria

condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico

algum da Constituição, ainda que em inúmeros aludam ou impliquem

manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função

social da propriedade, da defesa do consumidor, do meio ambiente (art. 170,

III, V, VI), ou tantos outros.204

Nos contratos administrativos, a aplicação deste princípio, o diferencia

de outros contratos, justamente porque a Administração pública pode rescindi-lo

unilateralmente em provimento do interesse público.205

Este princípio não possui conceito definido por se tratar da dificuldade

em delinear a sua atuação, ou seja, o seu alcance. Entretanto “[...] essas concepções são

relevantes, mas propiciam problemas insuperáveis, relacionados com ausência de instrumento

jurídico para determinar o efetivo interesse público”, podendo causar “[...] arbitrariedades

ofensivas à democracia e aos valores fundamentais”. 206

203 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e sua função. p. 39. 204 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. p. 87. 205 ZUFFO, Max. Termo de ajustamento de conduta e sua função social. Atuação – Revista do Ministério Público Catarinense. p. 120. 206 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. p. 35-36.

52

Max Zuffo entende que o princípio da função social do contrato e o

princípio da supremacia do interesse público sobre o privado tem a mesma função, qual seja,

de garantir direito para a sociedade.207

O autor ainda acrescenta:

Ambos os princípios, como visto, encontram-se ligados pelo papel

preponderante do interesse público sobre os interesses privados, sendo

necessário para que se compreenda a função social do termo de ajustamento

de conduta delimitar os contornos jurídicos do interesse público mencionado

nestes princípios.208

Assim, apesar da dificuldade em conceituar o interesse público, este

precisa ter seu posicionamento definido, pois a sua função necessita de delimitações, ou seja,

de um conteúdo mais exato.209

Partindo disto, Marçal Justen Filho, entende que há vários interesses

públicos e não um só, devido à complexidade da sociedade, sendo diferenciado pelas suas

características singulares:

[...] as situações concretas demonstram a existência de diversos interesses

públicos, inclusive em conflito entre si. Logo, a decisão a ser adotada não

poderá ser fundada na pura e simples invocação do “interesse público”.

Estarão em conflito diversos interesses públicos, todos em tese merecedores

da qualificação de supremos e indisponíveis.210

Ressalve-se ainda que “para a compreensão do problema proposto de

análise da função social do termo de ajustamento de conduta” 211 não pode analisar somente

questões técnicas ou econômicas, ou seja, há de considerar a questão ética com relação a

indisponibilidade de princípios e valores fundamentais que se tornam de interesse público:

207 ZUFFO, Max. Termo de ajustamento de conduta e sua função social. Atuação – Revista do Ministério Público Catarinense. p. 121. 208 ZUFFO, Max. Termo de ajustamento de conduta e sua função social. Atuação – Revista do Ministério Público Catarinense. p. 121. 209 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. p. 36. 210 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. p. 42. 211 ZUFFO, Max. Termo de ajustamento de conduta e sua função social. Atuação – Revista do Ministério Público Catarinense. p. 121.

53

[...] A distinção entre público e privado se assenta não numa questão

puramente econômica ou técnica. [...] O núcleo da distinção apresenta

natureza ética. [...] Ou seja, um interesse deixa de ser privado quando sua

satisfação não possa ser objeto de alguma transigência. Recolocando o

problema em outros termos, um interesse é público por ser indisponível e

não o inverso. [...] O interesse é reconhecido como público porque é

indisponível, porque não pode ser colocado em risco, porque sua natureza

exige que seja realizado. [...] Tudo evidencia que a questão não reside num

“interesse público”, de conteúdo obscuro. O ponto fundamental é a questão

ética, a configuração de um direito fundamental.212

Ou seja, a supremacia do interesse público é dependente do critério da

supremacia e indisponibilidade dos direitos fundamentais tendo “[...] como resultado de um

longo processo de produção e aplicação do direito, [...] uma decisão produzida por meio de

procedimento satisfatório e com respeito aos direitos fundamentais e aos interesses legítimos

poderá ser reputada como traduzindo o interesse público”. 213

Max Zuffo finaliza seu pensamento sobre o assunto, senão vejamos:

Em suma o que legitima a atuação da Administração pública de um modo

geral, bem como seus contratos administrativos, dentre os quais os termos de

ajustamento de condutas, e o que torna os contratos firmados entre

particulares válidos dentro da atual teoria contratual socializada por meio da

inclusão do princípio da função social do contrato é o respeito aos direitos

fundamentais de nosso ordenamento jurídico. Da mesma forma, o respeito

aos direitos fundamentais de nosso ordenamento jurídico passa a ser também

o elo entre os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado

e do princípio social do contrato.214

Ou seja, a função social do termo de ajustamento de conduta deve

partir do princípio da supremacia do interesse público e o princípio da função social do

contrato, ligados pelos direitos fundamentais previstos em nosso ordenamento jurídico.

212 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. p. 43-44. 213 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. p. 45. 214 ZUFFO, Max. Termo de ajustamento de conduta e sua função social. Atuação – Revista do Ministério Público Catarinense. p. 127.

54

3.4 O TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA PERANTE A EFICÁCIA E A

FUNÇÃO SOCIAL

A função social do termo de ajustamento de conduta passa pelos

instrumentos contratuais, que visam proteger os direitos fundamentais identificados em nosso

ordenamento jurídico, para o cumprimento das obrigações e garantias estipuladas.

Para a comprovação de que a função social do termo de ajustamento

de conduta é atendida, há de se analisar a complexidade da sociedade, da rápida evolução em

que ela se encontra, senão vejamos:

Com a sociedade de consumo massificada e seu individualismo crescente

nasce também uma crise sociológica, denominada por muitos de pós-

moderna. Os chamados tempos pós-modernos são um desafio para o direito.

Tempos de ceticismo quando à capacidade da ciência do direito de dar

respostas adequadas e gerais aos problemas que permeiam a sociedade atual

e se modificam com uma velocidade assustadora. Tempos de valorização dos

serviços, do lazer, do abstrato, e do transitório, que acabam por decretar a

insuficiência do modelo contratual tradicional do direito civil, que acabam

por forçar a evolução dos conceitos do direito, a propor uma nova

jurisprudência dos valores, uma nova visão dos princípios do direito civil,

agora muito mais influenciada pelo direito público e pelo respeito aos

direitos fundamentais do cidadão.215

Max Zuffo expõe que a função social do termo de ajustamento de

conduta só deverá ser cumprida “[...] quando efetivamente promover a integral reparação do

status quo ante do evento danoso a um direito fundamental, ou prevenir a ocorrência dessa

lesão, tutelando de forma eficaz o direito fundamental inserido no instrumento contratual”. 216

Neste sentido, Zuffo comenta que, além da formalização do termo de

ajustamento de conduta, deverá haver uma fiscalização para a constatação de sua eficácia,

pois não basta somente constituição de obrigações e garantias entre as partes, deverá ter a

comprovação de que o contrato estará sendo cumprido, sob pena de o termo de ajustamento 215 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de defesa do consumidor: O novo regime das relações de consumo. p. 168. 216 ZUFFO, Max. Termo de ajustamento de conduta e sua função social. Atuação – Revista do Ministério Público Catarinense. p. 130.

55

de conduta não atingir a sua função social, qual seja, a reparação ou prevenção de um direito

fundamental.217

Antes de entrarmos nas possíveis propostas de incremento para a

eficácia no termo de ajustamento de conduta, cabe salientar que Lei Complementar paulista n.

734/93 já pensava em soluções para determinar o cumprimento do termo, que na redação diz

que teria sua “eficácia condicionada à homologação do arquivamento pelo Conselho Superior

do Ministério Público”.

Alguns autores são contrários a essa Lei, conforme Geisa de Assis

Rodrigues, concordando com o entendimento de Hugo Nigro Mazzili, expondo que,

[...] não há na lei federal nenhum dispositivo específico determinando a

aprovação do Conselho como condição de antecedente de eficácia do ajuste.

Como se trata de matéria de competência relativa da lei federal disciplinar os

títulos executivos extrajudiciais, pode-se considerar constitucional esse

dispositivo da lei paulista. Disciplinar a eficácia de um título executivo não

se encontra na esfera de competência do legislador estadual em nossa

singular Federação.218

O Conselho Superior do Ministério Público, não é parte tampouco

pode ser regulado por lei estadual. Portanto, “[...] o único papel que o Conselho Superior do

Ministério Público tem é o de entendendo que o compromisso é satisfatório, homologar o

arquivamento do inquérito civil, ou, em caso contrário, mandar propor Ação Civil Pública”.219

No atual quadro em que nos encontramos, várias propostas para

incremento da eficácia da tutela coletiva no termo de ajustamento de conduta, haja vista que o

termo de ajustamento de conduta está sendo amplamente utilizado, mas que, não há um

sistema de controle das obrigações pactuadas, tendo somente os números dos arquivamentos

217 ZUFFO, Max. Termo de ajustamento de conduta e sua função social. Atuação – Revista do Ministério Público Catarinense. p. 130. 218 RODRIGUES, Geisa De Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 205-206. 219 MAZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses / Hugo Nigro Mazzilli. 17. ed. Ver., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 361.

56

dos inquéritos civis e procedimentos administrativos preliminares como também o número de

termos de ajustamento de conduta que se encontram em execução.220

Os mecanismos de controle para se ter a eficácia, salienta, Zuffo,

deverão ser mais rigorosos por aqueles que são legitimados a propor o termo de ajustamento

de conduta, para garantir o cumprimento da função social.221

A publicidade é classificada como um meio relevante para que o

termo de ajustamento de conduta atinja a sua finalidade, sendo considerada por alguns,

essencial, como afirma Fernando Reverendo Vidal Akaoui:

Conforme já acima descrito, o compromisso de ajustamento de conduta é ato

administrativo, e, assim sendo, deve guardar respeito aos princípios gerais

que norteiam os atos dessa natureza, entre aquele que mais relevância possui

para a correta fiscalização por parte da coletividade e de seus órgãos de

órgãos de tutela, qual seja, o da publicidade.222

A publicidade é importante para que a sociedade tenha conhecimento

do termo podendo ou não se manifestar a favor ou não, já que é de interesse coletivo que seja

mostrado o instrumento de defesa dos seus interesses.223

Neste mesmo sentido, Geisa de Assis Rodrigues, expõe sobre o

assunto:

A publicidade é um requisito formal de fundamental relevância para que os

controle sobre a adequação do ajuste possam ocorrer. [...] um número muitas

vezes indeterminado de pessoas tem sua esfera jurídica atingida pela

celebração do ajuste, e os órgãos legitimados à sua celebração, não sendo os

titulares do direito, devem prestar contas à comunidade de que os limites de

sua atuação estão sendo plenamente respeitados.224

220 ZUFFO, Max. Propostas para Incremento na Eficácia dos Termos de Ajustamento de Condutas. Atuação – Revista do Ministério Público Catarinense. Florianópolis, v.3, n. 7. set./dez. 2005. p. 40. 221 ZUFFO, Max. Termo de ajustamento de conduta e sua função social. Atuação – Revista do Ministério Público Catarinense. p. 132. 222 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental. p. 100-101. 223 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental. p. 100-101. 224 RODRIGUES, Geisa De Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 206.

57

Max Zuffo destaca que os sites do Ministério Público divulgam alguns

dados com relação aos termos de ajustamento de conduta, mas que, entretanto, não há uma

padronização dessas informações, sendo algumas difíceis de encontrar, dando a sugestão de

que sejam claramente divulgados na página inicial, dando a possibilidade do principio da

publicidade aumentar sensivelmente a eficácia do controle.225

Além da Publicidade, Geisa de Assis Rodrigues sugere outras formas

de tornar eficaz o termo de ajustamento de conduta, senão vejamos:

Além da necessária publicidade ampla e geral do ajustamento de conduta,

reputamos que este somente será eficaz para os demais co-legitimados à

defesa dos direitos transindividuais quando atender plenamente ao objetivo

da norma, de ensejar, naquele caso concreto, a adequação da conduta às

exigências legais. Assim, no caso do ajustamento de conduta considerarmos

que a suficiência das obrigações e deveres assumidos para proteger o direito

transindividual é uma causa final. Como vimos, a causa final está

relacionada ao atendimento pleno da função social do negócio, e assume um

relevo todo especial na tutela de direitos transindividuais. [...] Quando se

tratar, por outro lado, de ajuste cujas obrigações versam sobre a reparação, a

mesma tem que ser a mais integral possível, tendo como limite o que seria

obtido através da tutela jurisdicional. A tutela extrajudicial, assim, não pode

culminar em uma redução da garantia em relação ao fundo do direito, o que

a torna ineficaz para os demais co-legitimados. Em sendo termo de

ajustamento de conduta celebrado por órgão diverso do Ministério Público

deve o mesmo ser submetido à apreciação do Parquet sob pena de ineficácia

do mesmo em relação à instituição ministerial[...] Só haverá eficácia de

ajustamento de conduta quando o mesmo atenda plenamente ao direito

transindividual [..]226

AKOUI sugere que o órgão legitimado a propor o termo deve estar

atento, além de incluir os ajustantes, todos aqueles que possam de alguma forma impedir que

o acordo puder ser concluído de forma satisfatória, haja vista que eles respeitariam as

cláusulas previstas no contrato, e sendo pessoa jurídica, prever que suas obrigações sejam

225 ZUFFO, Max. Propostas para Incremento na Eficácia dos Termos de Ajustamento de Condutas. Atuação – Revista do Ministério Público Catarinense. p. 40. 226 RODRIGUES, Geisa De Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 207-208.

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repassadas caso ela seja alienada ou privatizada, por exemplo, para que haja a vinculação

devida.227

Partindo da concreta eficácia do termo de ajustamento de conduta, os

efeitos passam a ser os seguintes: a determinação da responsabilidade do obrigado pelo

cumprimento do ajustado e a formação do título executivo extrajudicial.228

Max Zuffo, ainda incrementa que outras ações podem ser tomadas

para a proteção dos interesses metaindividuais como “[...] a incorporação de mecanismos de

garantia de execução das obrigações firmadas nos termos de ajustamento de conduta, por

intermédio da aplicação de técnicas de garantia e avaliação de risco contratual [...] o que

permite que a função social no termo de ajustamento de conduta seja cumprida”.229

227 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental. p. 99. 228 RODRIGUES, Geisa De Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. p. 205. 229 ZUFFO, Max. Termo de ajustamento de conduta e sua função social. Atuação – Revista do Ministério Público Catarinense. p. 133-134.

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CONCLUSÃO

A pesquisa teve início com a realização da abordagem de informações

básicas, para que o leigo tivesse um pouco de conhecimento sobre a área em que iríamos nos

relacionar. Tendo, os princípios do direito ambiental como a chave principal para o

desencadeamento da presente monografia, pois, através destes, podemos ter uma idéia das

determinadas funções que os instrumentos exercem atualmente em nosso ordenamento

jurídico-ambiental.

Ainda, como visto, a sociedade de risco começou a se desenvolver,

devido a revolução industrial, e com o seu rápido desenvolvimento, desencadeando diversas

conseqüências que acabaram por gerar, a falta de controle sobre os riscos, com soluções

jurídicas pouco discutidas. Há de ressaltar, que a complexidade da sociedade atual auxilia na

falta de soluções.

Viu-se também, que a ciência que antes ocupava uma posição

privilegiada, agora sofre com a desconfiança, não tendo credibilidade para a gestão dos riscos,

pois, mesmo que a sociedade possui uma grande complexidade, há de se notar que a falta de

preparo é evidente. A situação atual necessita rapidamente de soluções mais eficazes. O que

está sendo feito, com a existência de ações judiciais.

No intermédio da pesquisa, foi abordado sobre o Termo de

Ajustamento de Conduta, que é um instrumento utilizado que visa combater esses riscos de

cunho extrajudicial. Há uma grande discussão sobre a natureza jurídica, mas com posição

majoritária defendendo a sua natureza como transação. Grande importância é dada à natureza

jurídica do Termo de Ajustamento de Conduta.

Discutiu-se também que, como o Termo de Ajustamento de Conduta

há obrigações de fazer ou não fazer, ou seja, obrigações positivas e negativas, se constituindo

em contrato.

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Foi abordada também, a competência para se propor o Termo de

Ajustamento de Conduta, o que cabe ao Ministério público e outros órgãos, pois estes atuam

em defesa dos interesses coletivos, tendo as restrições naquelas que visam o interesse privado.

Assim, no terceiro capítulos, foi abordado efetivamente o tema a que

se propunha a pesquisa, o Termo de Ajustamento de Conduta e sua função social sob a ótica

contratual.

Observando para o entendimento da função social do termo de

ajustamento de conduta, o desenvolvimento da socialização dos contratos, chegando com isto,

inevitavelmente na função social dos contratos, que deu base para que o termo de ajustamento

de conduta pudesse cumprir a sua finalidade.

Portanto, considerando que as partes envolvidas no Termo de

Ajustamento de Conduta possui obrigações de fazer, não fazer ou de dar a coisa certa,

constitui-se então que se trata de um contrato, sendo este administrativo, considerando que o

ajuste deste é feito por órgãos públicos.

Cabe salientar que, para o termo de ajustamento de conduta atingir a

sua função social, além de estar amparado pelas características e princípios de um contrato, o

mesmo deverá ter sua eficácia comprovada, ou seja, o termo de ajustamento de conduta,

apesar de estar baseado juridicamente, não há como ter o controle de que o termo está sendo

obedecido.

Conforme entendimento dos doutrinadores, algumas medidas deverão

ser tratadas para a fiscalização destes termos, com o intuito de aumentar a fiscalização e

conseqüentemente sua eficácia.

Enfim, o termo de ajustamento de conduta, cumpre a sua função social

quando há medidas eficazes para que sua implementação, tanto através de um contrato

administrativo como de outras medidas auxiliares, e que seja amplamente obedecida entre os

obrigados, que tem finalidade de tutelar os direitos fundamentais de nosso ordenamento

jurídico.

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