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UNIVERSIDADE DE CUIABÁUNIC
FACULDADE DE DIREITO
CUIABÁ/MT
TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
Autor a:
CRISTIANE CONCEIÇÃO VIEIRA DE SOUZA
Cuiabá
UNIVERSIDADE DE CUIABÁ UNIC Faculdade De Direito
2006.
UNIVERSIDADE DE CUIABÁUNIC
FACULDADE DE DIREITO
TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
Autora: CRISTIANE CONCEIÇÃO VIEIRA DE SOUZA
Or ientadora: MARLI TEREZINHA DEON SETTE
Monografia apresentada a Universidade de Cuiabá MT, para obtenção do Título de Bacharel em Direito,
Cuiabá2006. UNIVERSIDADE DE CUIABÁUNIC
FACULDADE DE DIREITO
UNIVERSIDADE DE CUIABÁ – UNIC
Reitor Altamiro Belo Galindo
FACULDADE DE DIREITO
Diretor Antonio Alberto Schommer
.
VIEIRA, Cristiane Conceição TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA Cuiabá: UNIC Faculdade
de Direito, 2006. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – UNIC – 2006.
1. DIREITO PROCESSO CIVIL 2. .DA TUTELA ANTECIPADA . 3 TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA Oriet.Marli Deon Satte.
Aos meus pais e amigos que sempre dedicaram a grandeza de terme colocado em primeiro lugar em suas vidas muitas vezes em benefício dos meus projetos.
“Se um dia já homem feito e realizado, sentires que a terra cede a teus pés, que tuas obras se desmoronam, que não há ninguém a tua volta para te estender a mão, esquece a maturidade, passa pela mocidade, volta a tua infância e balbucia entre lágrimas e esperanças as últimas palavras que te restaram na alma:
Minha Mãe...Meu Pai...”
Rui Barbosa
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO......................................................................................... 07
CAPÍTULO I – TUTELA
1.1 – Tutela Cautelar ................................................................................ 14
1.2 – Tutela Antecipada............................................................................ 19
1.3 – Diferença entre os Institutos........................................................... 27
CAPÍTULO II
TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA........... 29
CAPÍTULO III
POSIÇÃO DOS DOCENTES DA UNIC EM 03/09/2001..................... 47
CONCLUSÕES......................................................................................... 51
BIBLIOGRAFIA....................................................................................... 58
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INTRODUÇÃO
Em se tratando de antecipação de tutela, devemos distinguir medida
cautelar da antecipação de tutela.
Ao falar dos pressupostos básicos e fundamentais que balizam a
aplicação desses dois “remedium júris” , é comum verificarmos que em alguns julgados estarse adotando, dentre alguns julgadores, a tendência de excessivo
tecnicismo para separar em compartimentos estanques e inflexíveis as hipóteses
de tutela cautelar e as de antecipação de tutela, quando a lei não vislumbrou isso,
tanto assim que não balizou tais compartimentos.
Fazse necessário, urgentemente, que o operador do direito tenha
muita prudência no tratamento de matéria tão delicada, como é o caso da
prevenção em qualquer de suas modalidades, já que o rigor tecnicista pode, sem
qualquer dúvida, anular a conquista instrumental, trazendo com isso irreparáveis
males à efetividade da prestação jurisdicional, bem maiores do que os que
causava a falta do remédio inovador.
Convém seja lembrado que a antecipação de tutela, no direito
brasileiro, não foi adotada com a intenção de diminuir ou enfraquecer a tutela
cautelar. Ela foi inspirada, pelo contrário, na necessidade de suprir deficiências
que o sistema preventivo apresentava. Veio, assim, para somar e não para
subtrair, daí ser conveniente ponderar que, se resta bem claro no direito
brasileiro atual, a diferença técnica ou teórica entre a tutela cautelar e a tutela
antecipatória, o mesmo nem sempre ocorre nas situações práticas postas nas
mãos do julgador para solução judicial.
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A vida de cada um de nós, seres humanos, nem sempre se amolda
docilmente às previsões do legislador, como, do mesmo modo, não aceita a
rigidez de suas normas como fórmulas infalíveis de compreensão e solução da
complexa e multifacetária convivência humana numa sociedade cuja
característica dominante é o conflito acima de tudo e não a singela e espontânea
busca de comportamento individual pautado segundo o programa do direito
positivo.
Registrese, por oportuno, que a pretensão de separar em campos
diametralmente diversos e bem delineados, as medidas cautelares e as de
antecipação de tutela, é tarefa que apenas o direito brasileiro, ambiciosamente,
almejou. No direito europeu – onde primeiro se sentiu e exaltou a necessidade
de incluir nos poderes do órgão judicial o de, em caso de urgência, permitir não
só a prevenção, mas também a satisfação provisória da pretensão cuja realização
se busca na tutela definitiva de mérito – o que se fez não foi criar uma nova
modalidade de prestação jurisdicional a par da cautelar. Entendeuse,
simplesmente, que a lei poderia perfeitamente ampliar a tutela cautelar para
incluir, dentre as medidas de eliminação do periculum in mora, em certos casos, providências que satisfizessem antecipadamente o direito material do litigante,
desde que isso fosse indispensável ao atingimento da plena efetividade da
prestação jurisdicional, ficando resguardada a possibilidade de reversão, na
hipótese de eventual resultado adverso para o beneficiário na sentença definitiva
da lide.
Não podemos esquecer como é importante que conheçamos os
antecedentes históricos do art. 273 do nosso CPC, com a nova redação que lhe
deu a Lei nº 8.952/94, a fim de evitarmos atitudes de rigidez conceitual que não
condizem, de maneira alguma, com os objetivos que a ampliação da tutela
preventiva visou alcançar, dentro da perspectiva de uma prestação jurisdicional
que se afastasse do plano meramente formal para atingir o da realidade material
e do da plena efetividade da Justiça.
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O instituto da antecipação da tutela insculpido no artigo 273 do
Código de Processo Civil, permite que o juiz antecipe os efeitos buscados no
processo, desde que verifique para tanto a existência de prova inequívoca e da
verossimilhança do direito alegado e possibilidade de ocorrência de dano
irreparável ou do difícil reparação.
Muitos doutrinadores conceituam tutelar antecipada como tutela
satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem
da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento.
O artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, assegura a todo
cidadão brasileiro além do direito de postular em juízo, o direito Ter um acesso
ao judiciário que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma
de denegação de justiça e de acesso à ordem jurídica justa.
Frederico Carpi, no XV Congresso Naacionalle, Bari, 1985, afirma
que a tutela jurisdicional dos direitos e dos interesses legítimos não é efetiva se
não obtida rapidamente.
Verificase que no direito europeu, onde se forjaram esses
antecedentes históricos e culturais, tudo se fez, em matéria de tutela
antecipatória, dentro do próprio conceito de poder geral de cautela, sem que a
tradição da ciência processual se sentisse compelida a entrever uma repugnância
entre a noção de prevenção cautelar e a de antecipação provisória emergencial,
quando ambas fossem geradas pela conjuntura comum do periculum in mora. A propósito, convém ressaltar que o direito comparado
contemporâneo admite tranqüila e maciçamente que o perigo obstaculável pela
tutela cautelar (periculum in mora) tanto pode afetar o processo pendente como o direito material subjetivo do litigante. Daí que a medida cautelar tanto pode
impedir a simples frustração da sentença como ato processual definitivo como
pode antecipar provisoriamente a mesma sentença para evitar a inutilização
irremediável do próprio direito material da parte que demanda a tutela
jurisdicional.
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O direito comparado, particularmente nas fontes européias, onde os
processualistas brasileiros mais buscam inspiração, não aponta nem se fixa no
rumo de uma diversidade essencial entre tutela cautelar e tutela antecipatória.
Pelo contrário, as reúne como simples espécies de um mesmo gênero de tutela
jurisdicional. A distinção entre "provvedimenti cautelari conservativi i provvedimenti cautelari antecipatori" é feita no plano eminentemente teórico para justificar as dimensões e os fundamentos da tutela em questão.
Como se verifica, longe de assinalar uma barreira intransponível
entre as medidas conservativas e as antecipatórias, o que se intenta no direito
europeu de hoje é harmonizálas como integradas ambas dentro da sistemática e
do escopo geral da tutela cautelar.
O operador do direito, segundo entendimento da grande maioria da
doutrina, mui particularmente, entre nós, do mestre Humberto Theodoro, pois, não deve indeferir o pedido de tutela antecipada simplesmente porque a
providência preventiva postulada se confundiria com medida cautelar, ou,
rigorosamente, não se incluiria, de forma direta, no âmbito do mérito da causa.
Havendo evidente risco de dano grave e de difícil reparação, que possa,
realmente, comprometer a efetividade da futura prestação jurisdicional, não
cometerá pecado algum o decisório que admitir, na liminar do art. 273 do CPC,
providências preventivas que, com maior rigor, deveriam ser tratadas como
cautelares.
O que não é possível tolerar é a manobra inversa, ou seja,
transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela
preventiva sem observar os rigores dos pressupostos específicos da antecipação
de providências satisfativas do direito subjetivo em litígio. Sem dúvida, em
assim acontecendo, estaríamos diante de um error in procedendo, com inegável prejuízo à parte.
Não se deve censurar o legislador por ter ampliado os poderes
cautelares do juiz permitindolhe, inclusive, conceder a antecipação da tutela de
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mérito, e isto pelo medo de que tais faculdades possam gerar abusos e
arbitrariedades. A verdade, porém, é que, universalmente, registrase uma
evolução nas leis processuais civis exatamente na direção de agilizar a prestação
jurisdicional e de contornar as crises dos procedimentos clássicos mediante
expedientes expeditos, mais eficazes e comprometidos muito mais com a
garantia de justiça do que simplesmente com os ritos e sociedades que sempre
representaram, na ordem prática, mais embaraço do que incentivo à real tutela
aos direitos subjetivos violados ou ameaçados.
O nosso legislador, sem dúvida, tomou conhecimento da dura
verdade de que o processo, tal como concebido em seu rito comum ou ordinário,
não estava suficientemente aparelhado para enfrentar os problemas de
emergência. Do mesmo modo como a medicina tem aperfeiçoado, cada vez
mais, as técnicas cirúrgicas de emergência, exatamente na busca incessante de
meios e técnicas mais ágeis para salvar pacientes em risco de vida, também o
direito processual tem de conceber expedientes capazes de tutelar, em caráter de
urgência, os direitos subjetivos que não podem deixar de ser prontamente
exercitados, sob pena de perecerem e de conduzir os respectivos titulares a um
profundo descrédito no processo judicial como um todo, o que, infelizmente,
muitos juízes teimam em não querer entender, como se fossem os únicos
senhores da verdade e do direito, postados até acima da lei.
Face à semelhança, bom lembrar Pajardi quando diz que as medidas
de tutela provisória, no campo processual, devem ser encaradas da mesma forma
com que se cuida, em medicina, das cirurgias de urgência, que não permitem ao
médico observar todas as cautelas e precauções de ordinário prescritas para os
tratamentos de rotina. Explica que o paciente em condições normais é colocado
em observação por tempo técnico, sob acurada análise e cuidadosa avaliação,
inclusive com opção de experiência de eventual alternativa clínica
farmacológica. Mas aquele que se apresenta em condições críticas,
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configuradoras de um estado de emergência, reclama uma intervenção cirúrgica
imediata, sob pena de a futura cirurgia tornarse inútil, diante do risco iminente
do advento da morte do paciente. Há técnicas e cirurgiões para pacientes
normais e técnicas e cirurgiões de urgência, tal a especificidade desse último
tipo de cirurgia.
Sem nenhuma dúvida, o mesmo ocorre com a tutela jurisdicional,
onde há o processo normal, naturalmente lento e demorado, e há o processo de
emergência, para as situações de urgência. Em todos os casos de risco de dano
iminente e grave, o processo normal se apresenta como inútil, porquanto a parte
não dispõe de tempo para utilizálo de forma a impedir a consumação do grave
prejuízo que se avizinha.
Um juiz que não esteja provido de preparo técnico e de equilíbrio
pode, no uso do poder de criar medidas de urgência, provocar danos
incalculáveis e comprometer até mesmo o direito em litígio, ainda que isto se
concerte por meio de remédios de retificação e de recursos também eficazes e
rápidos, e não pela simples eliminação do remédio processual de urgência, com
sérios prejuízos ao jurisdicionado pela só demora na obtenção do remedium juris que afaste os danos causados por esse despreparo e falta de equilíbrio.
Digamos que do mesmo modo como não se recusa o bisturi ao cirurgião de urgência, por simples temor de vir a ser por ele mal utilizado, também não se pode negar ao juiz um amplo poder de antecipar providências e de tomar medidas preventivas, por temor ao despreparo técnico ou à falta de sensibilidade do julgador.
Ao tratarmos da Tutela Antecipada contra a Fazenda Pública, estamos a falar exatamente da sistemática voltada à segurança e proteção do interesse público, travando e impedindo a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, não se tratando, a toda evidência, de hipótese de vedação do acesso à
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justiça, mas sim de impedimento de acesso indiscriminado, porque contrário ao sistema legal vigente.
O reexame necessário se apresenta como o mais importante óbice à antecipação da tutela. O texto legal é expresso ao negar eficácia à sentença proferida contra a Fazenda Pública antes do desfecho da devolução obrigatória.
CAPÍTULO I
TUTELA
1.1 Tutela Cautelar
A tutela cautelar se realiza mediante um processo cautelar, que, na
lição de Humberto Theodoro Jr.(1998; p. 360), constitui uma nova face da
jurisdição, um tertium genus que "contém a um só tempo as funções do processo de conhecimento e de execução, e tem por elemento específico a prevenção".
Com isso se percebe que se há um processo cautelar deve haver
também uma ação cautelar, pois processo e ação são noções indissociáveis. Essa
atividade cautelar, no entanto, como se disse, difere do processo de
conhecimento e do execução por ter características que lhe são próprias e
exclusivas. Aliás, já foi dito que a ação cautelar busca apenas preservar o
resultado útil do processo de conhecimento ou de execução, sendo a prevenção
seu elemento específico. Assim, embora seja ela uma ação, com todas as
características desta, incluindo a autonomia, mantém ela relação de
subsidiariedade com a ação de conhecimento ou de execução, que é por isso
chamada de principal. É nesse sentido o dispositivo contido no THEODORO
JR. (1992; p. 380), art. 796 do Código de Processo Civil que diz que "o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente".
Com esses dados já podemos chegar ao conceito fornecido por
THEODORO JR. Humberto (1998, p.362). pelo qual a
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Consiste, pois, ação cautelar no direito de provocar, o interessado, o órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer: a ação cautelar consiste no direito de assegurar ´que o processo possa conseguir um resultado útil.
Sua função, portanto, é meramente auxiliar e subsidiária, de sorte
que não busca a composição do litígio, não procura satisfazer o direito material
dos litigantes, mas apenas garantir o direito a um resultado eficaz que será dado
pelo processo principal. Para o atendimento dessa função possui as seguintes
características peculiares:
a) Instrumentalidade está significa que a cautelar não tem um fim
em si mesma, mas é apenas um meio para que se efetive o objetivo da prestação
jurisdicional que é a justa e útil satisfação do direito material, por isso é que
THEODORO JR (1998; p. 363) diz que "enquanto o processo principal busca tutelar o direito, cabe ao processo cautelar tutelar o próprio processo principal", já que não declara o direito nem o realiza, mas apenas atende, de forma provisória e emergencial, uma necessidade de segurança que possui
relevância para a futura solução do litígio.
b) Provisoriedade indica que tem uma duração limitada no tempo,
que pode ter seu marco final na entrega da tutela definitiva, na perda do prazo de
ingresso para a ação principal, no caso de ser preventiva, ou mesmo na
revogação ou modificação pelo juiz.
c) Revogabilidade isto porque não faz coisa julgada material, já
que não decide do mérito da lide, não gera uma situação estável para as partes,
antes existe enquanto é necessária, podendo ser modificadas ou revogadas a
qualquer tempo pelo juiz a requerimento da parte interessada.
Têm as cautelares dois requisitos específicos resumidos nos
seguintes brocardos latinos: fumus boni juris e periculum in mora, que compreendem respectivamente a probabilidade do direito material alegado
realmente existir e o fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da
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lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação (art. 798, CPC),
de modo que haja risco de ineficácia da futura tutela jurídica.
Com relação ao primeiro requisito, Theodoro Jr. observa que a
fumaça do bom direito, não implica na certeza do direito material, pois assim já
se poderia ter o julgamento definitivo e não uma simples cautelar e que, essa
plausibilidade do direito material não significa que os fatos que o fundamentam
serão profundamente analisados, mas apenas e tão somente que o autor da
cautelar tem direito ao processo de mérito com possível provimento favorável.
Assim, uma vez demonstrado que o autor da cautelar possui todas
as condições do direito de ação que lhe permitirão ingressar com o processo
principal, ou seja, que este é viável e não lhe será claramente adverso, terá ele
direito ao processo cautelar, pois o fumus boni juris consiste na existência do interesse que justifica o direito de ação, sendo que na prática só não existe
quando a pretensão do requerente configurar caso de inépcia da Inicial.
Quanto ao perigo da demora Theodoro Jr. esclarece que se refere ao
interesse processual na justa e eficaz composição do litígio, sendo que o dano
corresponde a uma possível prejudicial alteração na situação de fato existente ao
tempo da propositura da ação. Devendo o receio do autor da cautelar ser
demonstrado por algum fato concreto (fundado) que possa gerar dano durante o
processo principal (seja próximo) e que esse dano não permita uma reparação
específica e nem uma indenização, inclusive por falta de condições econômicas
da outra parte.
As cautelares podem ser instauradas antes do processo principal,
sendo que este deve ser proposto dentro de 30 dias (art. 808, I, CPC), quando,
então, serão precedentes ou preparatória, ou podem ainda ser ajuizadas no curso
deste, sendo então incidentes. Podem ainda ser inominadas, quando derivam do
poder geral de cautela concedido ao juiz pelo art. 798 do Código de Processo
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Civil, ou nominadas, quando especificadas por este, sendo subdivididas estas
nas que recaem sobre bens, sobre provas e sobre pessoas.
As medidas cautelares disciplinadas pelo art. 813 e ss., que são as
nominadas, não oferecem dúvidas, pois são cabíveis nos casos específicamente
determinados e seguem a disciplina desses artigos. Importa, porém ainda
observar a possibilidade de tutela cautelar ex officio, prevista no art. 798 do CPC, pelo qual é permitido ao juiz "determinar as medidas provisórias que
julgar adequadas", quando estiverem presentes os requisitos do periculum in mora e, apesar de não mencionar o artigo, também, é lógico, o fumus boni juris, pois a existência desses dois requisitos, de forma concomitante é que permite a
concessão da cautelar.
Entretanto, em vista do princípio da inércia da jurisdição que
informa nosso sistema processual, não se pode conceber que ao juiz seja
permitido intentar qualquer ação. Porém, no campo da tutela cautelar tal
princípio é abrandado, ou talvez adequado aos seus fins em nome da efetividade,
de sorte que aquela possibilidade de tutela cautelar ex officio, não compreende a possibilidade de o juiz abrir um verdadeiro processo cautelar, mas apenas lhe
permite tomar medidas cautelares avulsas dentro de um processo já existente,
mas isso em situações de expressa permissão legal, como o caso do arresto na
execução onde o devedor não é encontrado. Essas medidas são anômalas, não
formam um novo processo em autos apartados, mas são procedimentos
incidentais acessórios ao processo principal.
O poder geral de cautela também é algo de peculiar na tutela
cautelar, por ele, pode o juiz criar providências de segurança fora dos casos
típicos de cautelares determinados por lei, pois a tutela cautelar visa a evitar
situações de perigo que possam prejudicar a eficácia do processo principal e, por
vezes, demandam medidas específicas para o caso concreto. Essas medidas terão
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de ser requeridas pelo interessado que, como já dito, terá de demonstrar a
existência daqueles dois requisitos típicos de todas as cautelares.
Essas medidas têm limites além dos comuns à qualquer ação, em
vista de sua função altamente específica. Assim, a necessidade da medida vai
estar presente no fumus boni juris e essa tutela nunca pode pretender ser definitiva ou satisfativa, pois, como o processo de liquidação, deve ser fiel ao
seu fim específico que é a mera conservação de um estado de coisas. Por isso
sua prestação não deve ter conteúdo igual ao da do processo principal, logo, não
deve influir no julgamento da lide, conforme dispõe expressamente o art. 810 do
CPC. Por ser processo, só pode se encerrar com uma sentença, mesmo que a
medida cautelar seja conferida em liminar é a sentença quem entregará a tutela
cautelar. Mas como se viu, a cautelar não decide sobre o mérito, por isso essa
sentença não fará coisa julgada material, só formal, logo, poderá ser revogada ou
modificada pelo juiz se depois ele a julgar inadequada ou inútil, por exemplo.
Apenas no caso de se acolher prescrição ou decadência é que pode a cautelar
fazer coisa julgada material.
Essa possibilidade de modificação está inclusa na fungibilidade das
medidas cautelares, pela qual pode o juiz determinar concretamente qual a
medida mais adequada ao caso, de sorte que o requerente não pode exigir a que
pediu se aquela diversa que o juiz determinou assegurar a eficácia do processo
principal, pois o requerente não têm, como no processo principal, o direito
subjetivo a uma prestação determinada, não há o direito à uma tutela específica.
Esse princípio da fungibilidade está fundamentado no art. 805 do CPC, que
prevê a possibilidade de substituição de ofício ou a requerimento da parte, da
medida cautelar por outra menos gravosa para o requerido.
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Por fim, a medida cautelar se extingue por revogação, falta de
ajuizamento da ação principal em 30 dias, falta da execução da medida deferida
em igual período, extinção do processo principal e por desistência do requerente.
1.2 Tutela Antecipada
Como já se disse de início, a existência da tutela cautelar não foi o
bastante para a efetividade do processo nos casos em que o direito reclamado só
pode ser satisfeito por uma prestação expedita,. é rápida, de forma que o
legislador processual ante essa realidade, na qual, apesar da existência de uma
hiperatividade do processo cautelar, os direitos urgentes não eram satisfeitos,
trouxe, em 1994, a figura da tutela antecipada através do novo art. 273 do CPC.
Assim, buscando acelerar os resultados do processo se permitiu a
antecipação dos efeitos da tutela definitiva por liminar satisfativa, que, diferente
das liminares de feição satisfativa já existentes, p. ex. nas ações locatícias, tem
caráter genérico, de sorte que é aplicável, em tese, a qualquer processo de
conhecimento.
Entende DINAMARCO (1995; p. 139), “como é satisfativa, por ela se concede o exercício, ainda que provisório, do próprio direito, de maneira que a decisão que a concede terá o mesmo conteúdo da sentença definitiva” , sendo que a diferença será a provisoriedade. Por ser provisória, não pode ser
confundida com a antecipação da própria tutela, o que representaria um
julgamento antecipado da lide. O que é antecipado são só os efeitos da tutela
definitiva, por isso é que a decisão concessiva da tutela antecipada não faz coisa
julgada material, podendo ser modificada depois em vista da própria
provisoriedade que deriva de uma cognição sumária.
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Há, desse modo, uma correlação com a demanda, conforme observa
Cândido Dinamarco, de sorte que os limites objetivos e subjetivos desta serão os
mesmos na tutela antecipada. Esta deve coincidir com o pedido do autor, porém,
isso se for total, de vez que pode ser parcial, quando então o juiz, dentro de seu
poder discricionário fixarlheá os limites dentro do que entender possível ou
necessário.
A tutela antecipada não é uma ação, mas a lei não especifica o
modo de sua concessão, que poderá assim, se dar sob a forma de liminar, e
conforme o caso poderá também se realizar através de provimentos executivos,
inclusive o § 3º do art. 273 permite a aplicação dos procedimentos da execução
provisória, no que couber. Notese, entretanto, que tal não significa que a
antecipação da tutela seja uma forma de execução, pois esta pressupõe o título
executivo. Pode até mesmo ser necessária a prévia liquidação, dependendo da
natureza da obrigação de direito material. Cândido Dinamarco ensina que, pelo
princípio da adaptabilidade da tutela jurisdicional, dependendo da finalidade, a
antecipação da tutela pode se dar por, DINAMARCO (1995; p. 143) "declaração, constituição, condenação, comandos judiciais e atos de satisfação ou de asseguramento".
Quanto ao âmbito da tutela antecipada esta não se coaduna com
todos os tipos de processo de conhecimento; quanto às ações condenatórias não
haveria dúvida em ser aplicável, mas nas ações declaratórias, não se poderia
antecipar a própria declaração, no máximo poderseia antecipar alguns de seus
efeitos; nas constitutivas alega que não se pode constituir uma situação de forma
provisória, mas apenas suspender seus efeitos, o que é sede das cautelares, pois
essa suspensão é de natureza diversa da prestação definitiva, só é preventiva,
não satisfativa como a tutela antecipada exige. Acrescentase ainda que as ações
executivas latu sensu, como a de despejo, possuem mecanismos próprios para garantir a efetividade da decisão, de maneira que dispensam a antecipação da
tutela.
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Seus pressupostos, são os seguintes: requerimento da parte;
produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial; convencimento do
juiz em torno da verossimilhança do alegado; fundado receio de dano irreparável
ou de difícil reparação ou caracterização do abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu; e, possibilidade de reversão caso
contrária à decisão final.
Com relação a exigência de prova inequívoca, Cândido Dinamarco
observa que deve ser entendida juntamente com a necessidade de que o juiz se
convença da verossimilhança da alegação, pois se entendida separadamente
chergarseia a uma contradição, já que o que é inequívoco é certo e não apenas
verossímil, e, de outro lado, se o que é inequívoco é certo, deveria haver o
julgamento antecipado e não apenas a antecipação dos efeitos desse julgamento.
Assim, ensina o processualista que da junção desses dois pontos se obtém o
conceito de probabilidade, que é mais que a verossimilhança e menos que a certeza; é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à
aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes.
Outra questão a ser considerada é a possibilidade de reversão da
tutela pois, caso o requerido venha a sofrer com esta um prejuízo irreparável, ela
não se justifica, de vez que se funda em uma cognição sumária, que não conhece
a fundo os fatos e por isso não oferece a certeza que legitima a intervenção
estatal definitiva. Nesse ponto, MARINONI (1996, p. 107) ensina que o
princípio da probabilidade, na tutela antecipada, indica que
deve ser possível o sacrifício, ainda que de forma irreversível, em benefício de um direito que pareça provável. Do contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente prejudicado.
Cândido Dinamarco, DINAMARCO (1995; p. 144) porém,
contrapõese dizendo que "o direito não tolera sacrifício de direito algum e o
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máximo que se pode dizer é que algum risco de lesão podese legitimamente assumir". Assim, não seria permitido ao juiz exigir sacrifícios irreversíveis do réu, mas ponderar as repercussões na vida e no patrimônio das partes para
conceder a antecipação da tutela, o que realiza o chamado "juízo equilibrado". Contudo, admite que nem sempre poderão ser eliminados do mundo dos fatos os
efeitos da antecipação da tutela, pois a reversibilidade é do provimento, nem
sempre será dos fatos, por isso sugere a exigência de caução e, de todo modo, o
requerente poderá ser responsabilizado civilmente por isso.
Há duas hipóteses de cabimento, conforme se vê dos dois incisos do
art. 273, a primeira que equivale aos casos onde há perigo de dano a um direito
plausível em virtude da demora da prestação definitiva, similar ao periculum in mora das cautelares, e o segundo é específico, que se relaciona à litigância de máfé, dispensando a existência de perigo de dano. É uma forma de coibir a
utilização do processo para fins contrários aos que são seus, quais sejam a
pacificação com justiça e eficácia do litígio.
Como se disse de início, a antecipação da tutela não é uma ação,
logo, não será concedida por sentença, mas por decisão interlocutória, que não
forma um processo acessório ao principal, mas pode ser apenas um incidente
processual, embora não seja sentença a decisão deve ser devidamente motivada.
Modificado pela lei 8.952/94, o artigo 273 do Código de Processo
Civil passou a ostentar nova redação, onde se introduziu magnífica inovação: a
possibilidade do julgador antecipar, provisoriamente e mediante restritos
requisitos, aquilo em que poderá redundar a sentença. É inegável o avanço
advindo com tal modificação. Novo conceito foi introduzido na sistemática
processual, de forma a celerar o processo e sobretudo de limitar, tanto quanto
possível, o uso, por parte do réu, da dinâmica normalmente arrastada do
processo para prolongar por largo tempo a efetiva prestação jurisdicional.
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No entanto, o que se tem verificado, com frequência acima do
normal, é que muitos advogados, bem como juízes, têm aplicado mal esse
instituto. É comum vermos tutelas serem antecipadas como se fossem medidas
cautelares, ou ainda, e mais grave, a verdadeira mescla de procedimentos que se
tem admitido sob a égide da tutela antecipada.
A tutela antecipada não se confunde de forma alguma com o
processo cautelar elencado nos artigos 796 e seguintes do Código de Processo
Civil. Esse, como ressalta com peculiar brilhantismo Nelson Nery Jr., tem como
precípuo objetivo assegurar o resultado prático do processo principal. Ou seja, é
medida autônoma, provisória e pode ser deferida, além daquelas formas
especiais capituladas no CPC, de infinitas outras maneiras, sob o leque das
cautelares inominadas, sempre com vistas a garantir a eficácia da sentença,
quando esta seja proferida. Mas atentese: não estão as cautelares
necessariamente vinculadas ao que será ou poderá ser concedido na sentença.
Assim, exemplificando, se as partes litigam sobre a propriedade de
determinada coisa, poderá o juiz determinar, em processo cautelar, seja esta
exibida, mesmo que se encontre em poder de terceiros, a fim de que as partes, ou
uma delas, aquilate o seu estado ou integridade. Vêse que, nesse caso, a
cautelar não guarda relação com o que decidirá a sentença; esta necessariamente
cuidará de dar a quem de direito a propriedade da coisa, mas a medida deferida
no processo cautelar tão somente assegurará às partes a possibilidade de
verificar se lhes é conveniente discutir a propriedade de uma coisa que muitas
vezes já pode se encontrar irremediavelmente deteriorada. Ou seja, a cautelar, no
caso, somente teve o condão de evitar a inocuidade da sentença, ou como já se
disse, garantir a eficácia do que restar decidido pela sentença.
Já em relação à tutela antecipada, acontece diferente. Esta se
encontra sempre viceralmente ligada ao que poderá redundar a sentença e dessa
24
possibilidade não se afasta nunca. Novamente nos valendo de um exemplo,
suponhamos que alguém intente contra outro ação de depósito a fim de reaver
coisa guardada por este. Se atendidos os requisitos do artigo 273 do Estatuto
Processual, deverá o julgador determinar antecipadamente, sempre atentando
para a possibilidade de revertese a medida, se necessário, que aquele que
guarda a coisa devolvaa ao pleiteante mesmo antes da sentença. Aí está a
grande diferença: nesse exemplo, o que o juiz determinou foi que se fizesse,
antecipadamente, o que muito provavelmente a sentença iria determinar.
NEGRÃO, Theotônio (1996, p. 570), argumenta, citando
referências jurisprudenciais que a medida cautelar não pode
antecipar a prestação jurisdicional pleiteada no processo principal, pois isso equivaleria a darlhe o caráter de execução provisória de uma sentença que não existe". E completa: "Diversamente, a tutela específica pode ser concedida exatamente como antecipação da prestação jurisdicional.
Daí porque o legislador foi mais rigoroso ao elencar os requisitos
determinantes para a concessão da tutela antecipada. No processo cautelar, é
cediço, bastam dois requisitos para a concessão da cautela: o fumus boni juris, ou a "fumaça" do bom direito, e o periculum in mora. Na tutela antecipada não. Além do perigo da demora, não se exige apenas que a parte seja detentora de um
indício de bom direito, mas que haja, dentre outros requisitos, a "prova inequívoca" do alegado e seja verossímil essa alegação. Agiu acertadamente o legislador ao exigir pressupostos mais consistentes para a concessão da tutela
antecipada. O que se está antecipando é justamente o que, anteriormente à
modificação do artigo 273, só se obtinha com a sentença. Os efeitos dessa
antecipação são, dessa forma, sobremaneira potencialmente mais contundentes
que aqueles oriundos de uma decisão proferida em medidas cautelares.
É importante lembrar que o processo cautelar continua em pleno
vigor e não foi revogado com o advento do instituto da tutela antecipada,
25
embora muitos juízes venham, sistematicamente e equivocadamente, frisese
aplicando a tutela antecipada como se medida cautelar fosse. É comum nos
depararmos hoje, em ações em que se discute a nulidade ou revisão de cláusulas
contratuais, com liminares concedidas sob o manto da tutela antecipada, para
impedir que se possa promover a retomada do bem objeto do contrato até que se
decida a validade das cláusulas deste contrato. Sem querer adentrar no mérito da
eficácia ou não de tais cláusulas, a concessão da tutela nesses casos é
absolutamente contrária à regra insculpida no artigo 273. Ora, o que visa a ação
é a obterse a declaração de nulidade ou a revisão das cláusulas contratuais.
Logo, somente isso poderá ser decidido na sentença. Não é lícito, portanto, que
se defira o depósito do bem em mãos do pleiteante, se isso não é o objeto da
ação. Obviamente, se a sentença não decidirá a respeito do depósito do bem,
para resguardar a aplicação prática da ação que intenta, evidentemente deve se
valer da medida acautelatória correta, que certamente encontrará na lei
processual. Se lhe assistir razão, serlheá concedida.
Contudo, mais grave ainda, como se ressaltou ao início, é que
muitos juízes vêm concedendo ainda nas ações referidas no exemplo acima,
possa o promovente consignar em juízo os valores devido que reputa corretos.
Vejase o problema: além de confundir tutela antecipada com medida cautelar,
muitos magistrados vêm reunindo, num único processo, ações de procedimento
totalmente divorciados. Ora, a permitir tal situação, novamente sob a égide da
tutela antecipada, os juízes vêm aceitando a cumulação de uma ação de
procedimento ordinário com aquela de procedimento especial, qual seja, a
consignação em pagamento. Imaginese a dificuldade, ou até mesmo a
impossibilidade de defesa em um caso desses: sabese que na consignação em
pagamento, é lícito ao réu promover o levantamento da quantia depositada, incontroversa, e continuar a demandar pelo restante que entende ainda lhe ser devido.
26
Lembrese, novamente, a tutela antecipada foi instituída pelo
legislador para somarse às demais regras ínsitas no Código de Processo Civil.
Não teve o condão de revogar qualquer outro procedimento. Quem quer, assim,
depositar determinada importância em dinheiro, a fim de não sucumbir aos
efeitos da mora, deve valerse da ação própria que se encontra estabelecida no
artigo 890 e seguintes do Estatuto Processual. Da mesma forma que em relação
às medidas cautelares, a ação de consignação em pagamento continua a valer e
para esse fim deve ser utilizada.
Vêse, portanto, que, a despeito de promover, quem sabe, a
economia processual, esses juízes acabam por causar barafunda processual de tal
sorte que somente contribui para sobrecarregar os Tribunais com um incontável
número de recursos visando trazer o processo para o seu norte certo.
É preciso que os magistrados fiquem atentos para não permitir que
situações de tal ordem continuem ocorrendo. Mais ainda, imperioso se torna o
indeferimento de tais pretensões, que não encontram qualquer respaldo na
norma processual.
Mas é necessário também que os advogados façam sua parte. Para
cada pretensão que queiram deduzir, podem estar certos, encontrarão o
procedimento correto na lei processual. Claro é que terão mais trabalho, posto
que muitas vezes será necessário a propositura de duas ou três ações distintas
para resguardar o direito de seus constituintes. É preciso, porém, resistir à
tentação de pretender reunir numa única petição todas as vertentes de uma
situação de litígio. Até mesmo porque assim o determina a lei e a sistemática
processual. Afinal, é consagrado, para cada pleito existe uma ação própria.
27
1.3 Difer enças entre os institutos
De posse das noções gerais acima expostas, podese traçar um
quadro objetivo das diferenças dos dois institutos, nunca se perdendo de vista
que o ponto central reside na diferença de função e de objetivos, que redunda na
diferença de naturezas, de sorte que todos os outros pontos diferenciadores são
decorrências destes e estão intrinsecamente relacionados.
De início se pode observar que a tutela cautelar é preventiva, tendo
como função única e específica garantir o resultado útil do processo principal,
de modo que não decide o mérito da lide, não podendo influir nessa decisão. Já a
tutela antecipada realiza de imediato a pretensão, não se limita a assegurar a
viabilidade da realização do direito afirmado como a cautelar, mas satisfaz esse
direito.
A tutela cautelar tem como características a instrumentalidade, a
referibilidade a um processo principal e a dependência, que não estão presentes
na tutela antecipada.
A cautelar é uma ação, com todas as características desta, é
autônoma, pressupões a existência das condições da ação, possui custas, termina
com uma sentença, da qual cabe recurso ordinário; pode ser intentada antes
mesmo de existir um processo principal e forma novos autos. A antecipação da
tutela se dá mediante uma simples decisão interlocutória que resolve um
incidente processual, não se formando autos apartados e, dessa decisão cabe
agravo.
A tutela cautelar tem como pressupostos específicos o fumus boni juris e o periculum in mora, enquanto que na tutela antecipatória a probabilidade de existência do direito material é mais forte que a mera plausibilidade desse
direito, que na prática reside no próprio direito ao processo principal e na
simples aparência de que poderseá dele sair vencedor. Além dessa, abriga
ainda a hipótese de abuso de direito de defesa e de manifesto propósito
28
protelatório do réu, independente da existência de perigo na demora da prestação
definitiva. Assim, como ação autônoma, a cautelar pode ocorrer na execução,
sob a forma de incidente ou mesmo de forma preparatória e a tutela antecipada
só ocorre no processo de conhecimento.
A tutela cautelar pode ser concedida de ofício ou a requerimento de
qualquer das partes e a antecipatória somente com requerimento do autor.
A tutela cautelar não deve ter a mesma natureza que a tutela do
processo principal, não deve ter o mesmo objeto para não ter caráter satisfativo,
concedendo justamente aquilo que se pede, inclusive não incide o direito à tutela
específica. A antecipação da tutela tem a mesma natureza da decisão definitiva,
incidindo sobre todo ou parte do objeto da lide, pois seu caráter é satisfativo,
logo, incide o direito à tutela específica, sendo que o que ficará a cargo do juiz é
apenas a "escolha" dos atos que se mostrem mais adequados, à semelhança do
que permite o art. 620 do CPC com relação à execução.
CAPÍTULO II
TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
Uma das principais alterações havidas no sistema processual
brasileiro, por conta da Reforma Processual foi, sem dúvida, a adoção do
instituto da antecipação de tutela.
A antecipação de tutela, conquanto solução de grande importância
para a efetividade do direito, merece cuidadosa interpretação, para que não
venha a se transformar em verdadeira panacéia, em prejuízo das relações
jurídicas e do sistema processual vigente.
Ilustrativo do tema é a abordagem da sua aplicabilidade contra a
Fazenda Pública em confronto com os dispositivos garantidores de privilégios
processuais.
Desde logo convém ressaltar que o sistema especial não fere o
princípio da isonomia, na medida do relevo do interesse público, que goza de
supremacia à frente do particular, porque diz respeito a todos, inclusive ao
demandante.
Há inúmeras passagens no Codex e em outros textos legais que revelam a preocupação do legislador, como, e.g., no caso do parágrafo 4o. do artigo 20, que exclui a Fazenda, na condenação, do limite mínimo na fixação dos
honorários advocatícios ou ainda nos casos em que dilata prazos, como os da
contestação e dos recursos (art. 188); de ineficácia da sentença sujeita ao
reexame necessário (art. 475) e da sujeição da execução ao rito dos artigos
730 do CPC e 100, da CF; do procedimento para a
30
execução fiscal (Lei 6830/80), do arresto independente de justificação judicial
(art. 816, I); da reintegração de posse (art.928); entre outras.
Exatamente essa sistemática voltada à segurança e proteção do
interesse público, impede a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, não
se tratando, a toda evidência, de hipótese de vedação do acesso à justiça, mas
sim de impedimento de acesso indiscriminado, porque contrário ao sistema legal
vigente.
O reexame necessário se apresenta como o mais importante óbice à
antecipação da tutela. O texto legal é expresso ao negar eficácia à sentença
proferida contra a Fazenda Pública antes do desfecho da devolução obrigatória.
Tratase, portanto, de condição de eficácia da sentença, o artigo 475
do Código de Processo Civil, afirma que nesse caso, estamos diante da sentença
de eficácia pendente, isto é, pendente de uma confirmação no tribunal.
O tema vem ganhando campo na jurisprudência dos tribunais. O II
Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, por exemplo, em inúmeras
oportunidades tem negado eficácia a sentenças que decretam o despejo de
repartições públicas, antes do reexame necessário, inobstante reconhecido que,
como locatário, o Estado se submete às regras de direito privado, tanto que tais
demandas estão submetidas ao rito da Lei 8245/9, pois, na hipótese, prevalece a
regra geral do artigo 475 do Código de Processo Civil.
O E.Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo adotou o mesmo
entendimento, a respeito de decisão proferida em ação cautelar exibitória, sujeita
à devolução obrigatória:
Dispõe o artigo 475, inciso II, do Código de Processo Civil, que a sentença proferida contra a União, o Estado e o Município está sujeita ao duplo grau
31
de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal. À evidência a sentença que julgou procedente a medida cautelar proposta pelo ora requerido foi proferida contra a aqui autora, que restou condenada a exibir os documentos e a responder pelos encargos da sucumbência. Por isso, não há como subtrair a espécie da previsão do mencionado dispositivo legal. Irrelevante, outrossim, é que a exibição dos documentos seria necessária à eventual propositura da ação popular, já que a mera declaração de tal propósito não se afigura suficiente para afastar a aplicação de imperativos preceitos legais.
Posteriormente ainda, o E.Tribunal de Justiça reafirmou essa
posição, ao decidir que sem dúvida, o instituto da tutela antecipada é incabível
contra a Fazenda do Estado. E isso porque as sentenças, quando não favoráveis à
Fazenda, devem ser submetidas ao reexame obrigatório, só produzindo efeitos
após confirmação pelo Tribunal. Entendimento contrário burlaria a proteção
legal do artigo 475 do Código de Processo.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o artigo 475, II do
CPC, que trata do reexame obrigatório é providência imperativa na fase de
conhecimento. Ainda posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que
sendo a decisão submetida ao reexame obrigatório, por força do disposto no
artigo 475 do Código de Processo Civil, são ineficazes os atos de liquidação
eventualmente praticados, devendo a expedição do ofício requisitório aguardar o
pronunciamento do Tribunal.
O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo decidiu ainda que
a natureza jurídica da antecipação de tutela é de decisão de mérito provisoriamente exeqüível, colidindo com o artigo 475 do CPC, que determina o reexame necessário das decisões proferidas contra as pessoas jurídicas de direito público. A supremacia do interesse público sobrepuja o partícular.
32
Posteriormente, o E.Tribunal de Justiça emitiu decisões nas quais
firmou o entendimento a respeito da tutela antecipada, considerando a
impossibilidade de concessão contra a Fazenda Pública.
Ora, o que não se pode é barrar o direito da parte ir a Juízo, todavia,
impedir que uma medida contra o Poder Público seja deferida de pronto, isso,
jamais, poderá ser tido como vilipendiadora da Constituição Federal, desde que
exista razão de interesse social para esse empeço e, aqui, naturalmente merece
um parêntese: se as motivações forem meramente econômicas, financistas, ou
seja, vindas da pessoa do governante, aí não poderá um procedimento processual
ceder passo à tal ordem de idéias e, assim sendo, não seria justificável criar
óbice à concessão de medida liminar, seja de cunho satisfativo ou meramente
cautelar.
Unânimes doutrina e jurisprudência acerca da imperatividade da
regra disposta no artigo 475 do CPC, não pode ela ser mitigada, como sugerem
vozes contrárias, pois a interpretação por elas sugerida para o dispositivo
equivale à sua revogação.
Não se trata, portanto, de impor à regra processual do artigo 475,
trato de convivência com o novo instituto, porque são inconciliáveis os
interesses que fundamentam os dispositivos.
Cumpre abordar ainda a legislação federal recentemente editada a
respeito das medidas liminares contra o Poder Público. A Lei 8437/92 aborda a
hipótese referindose à ação cautelar e impedindo a concessão que esgote, no
todo ou em parte, o objeto da ação.
Desnecessária a preocupação do legislador, na medida em que as
ações cautelares não se coadunam com a satisfatividade.
33
A sumariedade que caracteriza o processo cautelar não compreende
a inserção de medidas de cunho satisfativo, próprias dos processos de cognição
ou execução, que, com suas fases destacadas, permitem a segurança da exata
prestação jurisdicional.
Difere, pois, o processo cautelar daqueles em que se confere medida
liminar antecipatória mandado de segurança, possessórias por sua natureza
diversa.
THEODORO Jr. (1998; p. 28) afirma que a provisoriedade que
caracteriza as liminares concedidas em processos cognitivos constituem entrega
provisória e antecipada do pedido e já são decisão satisfativa de direito, embora
precária. Conclui a respeito o Autor que
já com as medidas cautelares, isso jamais ocorrerá, pois são neutras diante do processo principal, muito embora visem a resguardar coisas e pessoas do processo e a assegurar o êxito da futura execução.
A respeito das cautelares, definiu LIEBMAN (1954, p. 253) que
sua atividade é puramente instrumental de escopo da jurisdição, apresentandose como remédio destinado apenas a assegurar ou garantir o eficaz desenvolvimento e profícuo resultado do desígnio último da jurisdição, realizável pela cognição ou execução.
Exatamente por estar despido de satisfatividade que, ao invés de
compor a lide, como só ocorrer nos processos de execução e cognição, o
processo cautelar objetiva tutelar o processo.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul concedeu segurança
para cassar medida cautelar ilegalmente deferida, porque antecipação de tutela e
não segurança para um direito em perigo.
Nessa linha de raciocínio, não podem prevalecer opiniões
doutrinárias que consideram revogada a Lei 8437/92, em razão da edição da Lei
34
8952/94, quando os próprios Autores defendem, à exaustão, as diferenças entre
as ações cautelares e a antecipação de tutela, que em nada se confundem, sendo
intuitivo que esta foi inserida no ordenamento jurídico exatamente para devolver
àquela sua verdadeira finalidade, a de garantir o resultado final da ação
principal, que com ela não se confunde, pena de litispendência.
Não é porque o legislador não tenha distinguido ocasionalmente as
reais características de cada instituto, que o intérprete, a quem cabe a análise
sempre sistemática da lei, nunca literal, também o faça na aplicação da figura
jurídica.
A Lei 9494/97, a seu turno, estendeu à antecipação de tutela as
restrições antes indicadas, adaptando a Lei 8437/92 à inovação da Lei 8952/94
(reforma processual), cabendo afirmar, segundo o raciocínio dos próprios
doutrinadores avessos à tese aqui defendida, que referida lei veio a revogar,
quanto à Fazenda Pública, o disposto no art. 273, do CPC (veiculado pela Lei.
8952/94).
Não mais se discute a constitucionalidade das normas que
restringem ou impedem a concessão de liminares contra o Poder Público. O
Prof. J.J. CALMON DE PASSOS (1984; p. 178) opina a respeito, com
indiscutível clareza e juridicidade, que merece destaque:
Sempre sustentei que a garantia constitucional disciplinada no inciso XXXV do artigo 5o. da Constituição Federal (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito) diz respeito, apenas, à tutela definitiva, aquela que se institui com a decisão transitada em julgado, sendo a execução provisória e a antecipação da tutela problemas de política processual, que o legislador pode conceder ou negar, sem que isto incida em inconstitucionalidade. Vetar liminares neste ou naquele processo jamais pode importar inconstitucionalidade, pois configura interferência no patrimônio ou na liberdade dos indivíduos, com preterição, mesmo que em parte, das garantias do devido processo legal, de base também constitucional. Daí sempre ter sustentado que a liminar, na cautelar, ou antecipação liminar da tutela em qualquer processo, não é direito das partes constitucionalmente assegurado. (...) Assim, nada impedirá, amanhã, que disposições especiais de lei eliminem ou restrinjam a antecipação de tutela em algum tipo de procedimento ou quando em jogo certos interesses.
35
No julgamento da ADIN nr. 223 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence),
constou do voto proferido que "já se anotaram precedentes brasileiros de vedação legal à concessão de liminar, sem resistência quanto à sua constitucionalidade” .
No mesmo julgamento, citando GALENO DE LACERDA, para
quem "desde que não vedado o direito à ação principal, nada impede coíba o legislador, por interesse público, a concessão de liminares", o Ministro
MOREIRA ALVES, em seu voto, firmou que
o proibirse, em certos casos, por interesse público, a antecipação provisória da satisfação do direito material lesado ou ameaçado não exclui, evidentemente, da apreciação do Poder Judiciário, a lesão ou ameaça ao direito, pois ela se obtém normalmente na satisfação definitiva que é proporcionada pela ação principal, que, esta sim, não pode ser vedada para privarse o lesado ou ameaçado de socorrerse do Poder Judiciário.
Demonstrada a constitucionalidade da norma legal, há que ser ela
adequada ao sistema legal vigente. Desde logo insta ressaltar que a edição do
texto não significa o reconhecimento da aplicabilidade da tutela antecipada
contra a Fazenda Pública, ao contrário dos argumentos já enumerados, porque o
texto legal que reafirma o sistema vigente não tem essa extensão.
Após a edição da norma, ao contrário, tem decidido os tribunais
pela sua inteira aplicabilidade. O E. I Tribunal de Alçada Civil reafirmou essa
posição, em arresto que merece destaque:
A antecipação de tutela tem caráter de medida cautelar satisfativa, pois diz direta e frontalmente com o direito do autor e deve conterse no dispositivo da sentença a ser proferida, assim, não será cabível contra atos do Poder Público, pois, conforme dispõe o artigo 1 o . da Lei 8437/92, é incabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação.
Ainda mais recente, o E. Tribunal de Justiça considerou a
impossibilidade de concessão de medida liminar antecipatória contra a Fazenda
Pública porque não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no
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procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou
preventiva, toda vez que a providência semelhante não puder ser concedida em
ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal, reproduzindo,
portanto, o expresso texto da lei 8437/92, artigo 1 o ., caput.
Aspecto importante no exame dessa questão reside na análise do
poder geral de cautela, invocado como fundamento no exame particular da
concessão de liminares.
Discutese a natureza desse poder se vinculado ou discricionário.
Entendemos irrelevante a distinção se considerado que, mesmo agindo
discricionariamente, o Magistrado está adstrito à lei, podendo exercer a opção
apenas nos limites das variantes oferecidas no texto normativo.
Exemplificando, ao conceder a tutela antecipada, o juiz estará
adstrito aos casos que reunam as condições cumulativamente previstas no artigo
273 caput e inciso I, além do que, deverá fudamentar a decisão, obviamente à luz dos requisitos legais (par. 2o.).
Referido princípio tem berço constitucional, a teor do disposto no
art. 93,IX da CF que tomou a medida como garantia fundamental.
TEREZA ARRUDA ALVIM WAMBIER aborda o tema,
concluindo que, na verdade, O juiz está vinculado à lei. E há de fundamentar,
portanto, todas as decisões na lei.
Assim, não pode vingar o entendimento de que, o texto legal
vigente e considerado constitucional (L. 9494/97), que restringe a medida contra
o Poder Público, possa ser mitigado à frente do caso concreto.
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Há que se abordar ainda o aspecto do artigo 188 do CPC, que
concede prazo em quádruplo para a apresentação de contestação e em dobro,
sendo o caso de recurso, pelo Estado. Esse privilégio tem em conta a burocracia
da máquina estatal e as dificuldades para a plena defesa, que deve ser
assegurada, também à vista da superioridade do interesse público.
Pois bem, a regra que se pretende seja imposta contra a Fazenda
Pública faz letra morta também esse dispositivo, cerceando ao Estado a
plenitude do direito de defesa, nos prazos especialmente assinalados, já que o
recurso contra a decisão antecipatória tem prazo bastante reduzido em relação
aos ordinariamente fixados para a contestação e apelação.
No que se refere, outrossim, à execução que envolva antecipação
financeira, o artigo 273, se aplicado contra a Fazenda, fere frontalmente o artigo
730 do CPC, que pressupõe sentença judicial condenatória para a instauração da
execução e ainda o artigo 100 da Constituição Federal, sem contar todos os
demais dispositivos constitucionais orçamentários.
Não fosse suficiente ainda que a irreversibilidade da providência a
coloca em posição sujeita à regra impeditiva do artigo 273, parágrafo 2º. do
CPC, aspecto reconhecido pelo Tribunal Regional Federal, verdade é que tão
gritante aberração não pode ser admitida, senão à conta da revogação de todo o
sistema processual instituído especialmente para a condenação judicial da
Fazenda.
THEODORO JUNIOR (1998; p. 354) examina esse aspecto na
leitura do direito italiano, afirmando que
evoluiuse então, em todo o direito europeu, para o rumo de conceber a tutela provisória tanto para "conservar" como para "regular" a situação jurídica material das partes. Somente não se permitia a liberdade de interferir no relacionamento substancial litigioso, nos casos de emergência, quando a regulação provisória da lide fosse de tal modo a impedir a reversão no
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julgamento definitivo do mérito, caso se tornasse necessário julgar a causa, afinal, de modo diverso.
Esbarra ainda a pretensão antecipatória em problemas que surgem
diante da concessão no bojo da demanda declaratória e constitutiva, onde a
tutela sempre tem natureza inibitória e resulta ainda mais evidente a
impossibilidade de retorno ao statu quo ante.
Esse raciocínio aplicase a toda e qualquer ação intentada contra a
Fazenda Pública, mesmo que considerada a prova inequívoca de
verossimilhança, ao contrário do que sugeriu CÁSSIO SCARPINELLA
BUENO, colacionando HUGO DE BRITO MACHADO, Juiz do TRF da 2a.
Região, ao defender o cabimento da medida nas ações de repetição de indébito
tributário.
Também na opinião do I.Magistrado relatada por SCARPINELLA
BUENO, o artigo 730 do CPC deve ser interpretado à luz do artigo 273,
sugerindo data maxima venia esdrúxula saída para o impasse: expedese o precatório, com sustação do pagamento até decisão final. Transitada em julgado,
o valor será liberado. Essa operação denominase "instrumentação da execução.
O depósito judicial do valor sob condição de confirmação da
sentença, com expedição anterior e provisória de precatório, com a devida vênia,
é providência que beira o absurdo, porque fere a ordem cronológica, deixando
sem solução os pagamentos posteriores até o efetivo levantamento, já que a
referida sucessão diz respeito à requisição judicial e não a ato posterior que é a
disponibilização do montante depositado. Além disso, expedido o precatório,
tornase ele exigível, devendo ser cumprido.
Por esse mesmo motivo, descabida a providência nas ações
desapropriatórias, como sugeriu LUIS RODRIGUES WAMBIER (1997; p.
125), sob o mesmo argumento.
39
A respeito, tenhase ainda em mira que o disposto no artigo 588,I
do CPC (que regula a responsabilidade do credor na execução provisória, por
conta da prestação de caução idônea) e que tem "o escopo de evitar o chamado risco processual, sobretudo quando os procedimentos executivos envolvem a entrega de bens ou dinheiro ao credor" resulta inaplicável ao instituto da tutela antecipada, na medida em que o artigo 273, II, parágrafo 3 o ., considera que serão
observados apenas os incisos II e III daquele dispositivo processual, colocando
sob condição inaceitável o interesse público que envolve as demandas contra o
Poder Público.
Não é só. Qualquer que seja a natureza da liminar, a título de
antecipação de tutela ou em ações de rito especial, o requisito do periculum in mora se apresenta exigível. É bom que se tenha em conta que, em qualquer caso, o objetivo do legislador, ainda que reconhecida a "verossimilhança do direito" não foi o de antecipar, pura e simplesmente, a decisão final, para que o
postulante não ficasse à mercê da morosidade da máquina judiciária, pois o
artigo 273 do CPC é expresso na exigência cumulativa, do fundado receio de
irreparabilidade, caso reconhecido o direito apenas ao final.
E, em se tratando da Fazenda Pública, o Erário estará sempre apto a
responder à demanda, restando insubsistente a alegação de ineficácia da decisão,
caso venha a ser proferida apenas ao final, com o que resulta absolutamente
insubsistente o argumento de necessidade de instrumentação do precatório, com
a finalidade exclusiva de preservar o demandante da demora da máquina
judiciária e do sistema legal de pagamentos da Fazenda Pública, à míngua dos
demais requisitos legais da antecipação de tutela.
A respeito da possibilidade de concessão de liminares em sede de
mandado de segurança, ação popular e ação civil pública, conquanto
40
antecipatórias, em inúmeros casos, verdade é que não revelam o confronto do
exclusivo interesse privado contra o interesse público.
Em tais ações, o requisito específico da propositura envolve questão
que transcende a particularidade: (I) no mandado de segurança há o direito
líquido e certo frente a um ato ilegal de autoridade; (II) na ação civil pública
temos a defesa de interesses específicos tutelados pela norma legal com
destaque, como no caso do meio ambiente, do consumidor, etc..; (III) na ação
popular, revelase a preocupação com a lesividade ao patrimônio público.
São todos indiscutíveis aspectos do mesmo interesse público que
inspira os privilégios processuais da Fazenda Pública.
Isto não significa que, presente esse fundamento em ações de
procedimento comum, deverá ser concedida a tutela antecipada. Em tais casos,
optou o Autor da demanda pela via comum, ao invés das ações de rito especial,
fazendo crer que não pretende relevo ao requisito específico de tais ações, como
fundamento da ação.
Melhor exemplificando, se no sistema anterior o Autor dispusesse
de ação cautelar, na qual pudesse requerer a concessão de medida liminar,
porque presentes o periculum in mora e do fumus boni iuri, mas, ainda assim, fizesse opção pela via do procedimento comum, não poderia nessa sede pleitear
a antecipação conservatória do direito, porque os requisitos específicos da
cautela, embora presentes, são fundamento de demanda própria, estando ele,
inclusive, dispensado de demonstrar referidos aspectos, ainda que evidentes,
quando no procedimento comum.
Finalizando, a se admitir a doutrina que considera o direito à
antecipação de tutela aplicável a todo e qualquer processo, se estará não só
41
subvertendo todo o sistema processual vigente, como exaustivamente
demonstrado, como contrariando o próprio instituto, que certamente não foi
introduzido com o objetivo de resolver o problema da morosidade da máquina
judiciária, muito mais profundo e carente de medidas de cunho administrativo,
mas sim, de tornála eficiente nos casos indicados, sujeitos à ordem legal.
Em pesquisas jurisprudenciais feitas acerca do tema “antecipação
de tutela”, chamoume a atenção decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul nos autos do agravo de instrumento nº 70000957696, de
2000 (julgado pela 2ª Câmara Cível, relatora Desembargadora Teresinha de
Oliveira Silva).
O acórdão do recurso acima referido restou assim ementado:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇAO ORDINÁRIA. ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA. PODER PÚBLICO.
Vedada se mostra a antecipação de tutela contra atos do Poder Público. Exegese
do art. 1º da Lei nº 9494/97. AGRAVO IMPROVIDO.”
Dispensadas todas as vênias, no entanto, ouso discordar
completamente do aresto transcrito, dada a impropriedade de seus fundamentos
e do equívoco perpetrado em suas premissas.
Conforme facilmente se extrai do teor de sua ementa, considerou a
Corte de Justiça gaúcha vedada a antecipação de tutela contra quaisquer atos do
Poder Público.
No mesmo sentido dessa decisão, outras provavelmente devem
estar sendo proferidas Brasil afora, ante a falta de segurança jurídica, oriunda do
excesso de medidas provisórias e leis postas em vigor pelos poderes,
42
respectivamente, Executivo e Legislativo nacionais, sem observância da melhor
técnica legislativa, de maneira a deixar os profissionais do Direito, por vezes,
desnorteados.
Desta feita, utilizarseá o acórdão gaúcho como paradigma para o
desenvolvimento das idéias adiante aduzidas, que podem muito bem ser
trasladadas para outros casos concretos em que se verifique a mesma situação.
De acordo com o relatado, tratase de agravo de instrumento
interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação de tutela, para que
fosse suspenso processo administrativo de imputação de multas de trânsito, sob
a alegação de que não foi respeitado o devido processo legal e a ampla defesa,
contrariandose os dispositivos do Código de Trânsito (arts. 280 e 281).
Em voto vencedor, assim manifestouse a relatora,
Desembargador a Teresinha de Oliveira Silva:
Sabese de sobejo, ser a tutela antecipada (como a própria denominação indica) a antecipação pelo julgador, de uma decisão de mérito, favorável aos Autores”. Outrossim, com a concessão da tutela, esgotase, em parte ou no todo, o objeto da lide. E, ainda, o art. 1º da Lei nº 9494/97 impede a concessão da tutela contra ato do poder público. Por outro lado, havendo necessidade de produção de prova, não cabe a outorga de tutela antecipada. Por tais razões, mantenho a decisão guerreada, nego provimento ao presente agravo.”
Aos mais desatentos, tal decisum parece até se apresentar correto, uma vez que é propagada, ao sabor dos ventos, a idéia de que, após o julgamento
da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 04, pelo STF, restou impedida
toda e qualquer forma de antecipação de tutela em desfavor da Fazenda Pública,
nos termos do voto aludido.
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A exegese conferida à ADC nº 04, pelo TJRS, no entanto, não se
mostra verdadeira.
A abrangência da vinculação em razão do julgamento da
constitucionalidade da Lei nº 9494/97 pelo STF não é tão ampla como quis
denotar o acórdão gaúcho. Limitase a proibição da concessão de antecipação de
tutela contra a Fazenda Pública apenas quando versar o caso concreto analisado
sobre reclassificação ou equiparação de servidores públicos, concessão de
aumento e extensão de vantagens. No acórdão prolatado pelo TJRS, não restou
configurada a situação vedada pela Lei, de maneira que equivocada foi a decisão
tomada.
O melhor entendimento é aquele que restringe a amplitude da ADC
nº 04. Nesse sentido, mister se faz transcrever acórdão prolatado pelo TJDF,
que mais acuradamente interpretou a inteligência dada à Lei nº 9494/97, pelo
STF:
EMENTA: Processual Civil e Administrativo. Agravo de Instrumento. Antecipação de tutela em face da Fazenda Pública. Cabimento. Segurada. Auxíliodoença. Acidente de Trabalho. Distúrbios Osteomusculares relacionados ao trabalho – DORT. Fumus boni iuris e periculum in mora comprovados. Concessão da liminar. 1 A decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede da Ação Declar atór ia de Constitucionalidade nº 04, não impede per emptor iamente a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, só havendo vedação nos casos específicos insculpidos na Lei nº 9.494/97, ou seja, quando dizem respeito a reclassificação ou equipar ação de servidores públicos, concessão de aumento e extensão de vantagens, não se estendendo a ações em que o servidor público, litigando na condição de segurado, pleiteia a concessão de auxíliodoença.” (TJDF, 2ª T., AGI 2000.00.2.0063095, rel. Des. Ana Maria Duar te Amarante) grifei.
Esta última exegese, em conclusão, é a que deve prevalecer em
nosso sistema jurisprudencial, por ser a mais correta, firmada em premissas
concretas, e em real conformidade com a interpretação dada à Lei nº 9.494/97
pelo STF. A afirmação de que toda e qualquer forma de antecipação de tutela,
em desfavor da Fazenda Pública, está vedada, é inverídica, apesar de ser esta
informação a que corriqueiramente se ouve pelos corredores de nossos
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Tribunais, e até mesmo em decisões por seus próprios órgãos proferidas, como a
exemplo do TJRS.
A regra genérica e ampla do art. 273 não exclui, em princípio, as
ações com a Fazenda Pública.
A possibilidade de medidas antecipatórias, satisfativas, conta a
Fazenda Pública, está no CPC, no art. 928, que nos elucida a possibilidade de
liminares possessorias, sujeitas tão somente a prévia audiência com o Poder
Público.
Não é de somenos importância salientar que, a antecipação de tutela
contra o Poder Público não pode ser dada de forma indescriminada, em razão do
procedimento especial de execução contra a funesta Fazenda Pública. Como nos
elucida jurisprudência exalada do STJ.: “Em se tratando de ação condenatória intentada por funcionário público para haver diferenças atrasadas de vencimentos, não se mostra viável a satisfação antecipada do direito,
pagamento imediato sem expedição de precatórios.” TJSP2a C. Ap. Rel. Urbano Ruiz RT 675/100
Tendo em vista que o processo de execução contra a Fazenda
Pública segue um procedimento próprio, bastante peculiar, em termos práticos,
devido as peculiaridades da execução, não vai haver a plena eficácia da
antecipação.
De qualquer forma, a outro benefício com a antecipação de tutela,
terá com a expedição de precatórios primazia na ordem cronologica.
Vale ressaltar que o art. 475 II, CPC, não constitui óbice a
antecipação.
Os grandes impeditivos para a antecipação da tutela em face da
Fazenda Pública são: o reexame necessário, art. 475 II, e o pagamento da
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execução contra a Fazenda Publica que será exarado através de precatórios, art.
100 CF.
Como solução para estes óbice legais da antecipação da tutela em
face da Fazenda Pública a doutrina nos elucida algumas soluções. A primeira é
fazer uma interpretação literal e declarativa do art. 100 CF, para excluir da
submissão à ordem dos precatórios requisitórios de pagamento as condenações
antecipadas, por força de aplicativo do artigo 273 do CPC.
Como nos ensina o professor Luiz Rodrigues Wambier, (1997;
255):
a interpretação que aqui se propõe filosófica e declarativa, do art. 100 da CF e do art. 475 do CPC, em nada empobrece o sistema, na medida em que permite a criação de uma alternativa de soluções para um dos tormentosos problemas com que se tem defrontado os processualistas, que é justamente o de dar o máximo rendimento possível às regras constitucionais do amplo acesso à justiça e da efetividade da jurisdição, por sua “mão” infra constitucional que é a antecipação da tutela, o que aqui sustenta especificamente nos casos de desapropriação indireta. As antecipações de condenações contra o Poder Público podem ser cumpridas, mediante depósito à disposição do juízo (com liberação apenas em casos excepcionalissimamente considerando, porque a regra é que a execução de liminar antecipatória seja apenas provisória.
O que podese inferir é que, se adotar uma interpretação literal e
restritivas do texto normativo, porque tanto na Constituição como no Código de
Processo, o legislador se utilizou do vocábulo sentença, nenhum óbice
remanesce à antecipação da tutela diante da Fazenda Pública, pois a decisão que
se concede a medida antecipatória da tutela jurisdicional condenatória não se
consubstância em sentença, essa sim, sujeita aos efeitos do reexame necessário
do art. 475 CPCe a ordem dos precatórios do art. 100 CF.
Como nos ensina mais adiante o Professor Wambier, (1997;p. 257):
...convém deixar claro que temos consciência da insuficiência do método declarativo de interpretação da Lei. Todavia, é preciso dar efetivo rendimento aos dispositivos legais inovadores, como o art. 273 CPC, o que significa, ao nosso ver, interpretálos em harmonia com o ambiente em que contemporaneamente se situa o processo civil. Esse novo momento histórico
46
requer que se tenha em conta a necessidade de dar operatividade à garantia da efatividade da jurisdição.
É sabido por todos nos que muitas ações movidas contra o Poder
Público, há fundamento para a concessão da medida liminar de antecipação de
tutela com base no inciso II do 273, pois o indicativo do manifesto propósito
protelatório do réu não devem ter, necessariamente, ocorrido com o processo em
curso, isto é, não significa necessariamente atitude protelatória do réu ocorrida
depois de instaurado o processo, mas pode perfeitamente consubstanciarse em
atitude que tenham sido tomadas pelo réu mesmo antes do processo, com o
objetivo de retardar a solução de direito material, inevitável para a situação
criada pelo legislador.
Para caracterizar o manifesto propósito protelatório do réu, basta
observar suas atitudes de afronta ao ordenamento, especialmente quando esta
conduta demonstra clarevidente intenção de postergar a solução de direito
material.
Podese afirma que antecipação da tutela com base no inciso II do
art. 273, é deferida sempre que a argumentação expedida pelo autor seja tão
robusta e consciente que ao réu nada reste senão oferecer defesa, que se poderá
entender como meramente protelatória.
CAPÍTULO III
POSIÇÃO DOS DOCENTES DA UNIC EM 03/09/2001
Os docentes apresentaram, em palestras no Auditório na UNIC no
dia 03/09/2001, argumentos tendentes a aceitabilidade da tutela antecipada
contra a Fazenda Pública.
A Tutela Antecipada veio para resolver o problema da demora do
processo.
Para Marcos Machado – Tutela Antecipada – no SPC (chega ao
ordenamento atrasada). Fato político e fato jurídico. Tentativa de derrubar o
conservadorismo nos tribunais banalizou na imprensa. É salutar, respeitando a
ampla defesa. Há timidez do instituto.
Euclides – Carnelutti. Rui Barbosa – justiça tardia é injustiça
qualificada. Pressa é inimiga da perfeição. O direito corre para atender todo
mundo ou aguarda para cumprir todos os trâmites da justiça. Jurisdição de forma
efetiva. É o exato equilíbrio da antecipação da tutela. “tem que ser utilizada, nos
princípios da proporcionalidade e razoabilidade com parcimônia.
J enz – cultura – consciência histórica cultural CF/88. Para formar a
carta, os constituintes embasaram nas Constituições Federais passadas, o
conceito histórico dá esta consciência de cultura. A Tutela Antecipada já existia
no ordenamento jurídico, promana da Europa, Itália, Alemanha, França. Foi
instalado no Brasil em 84 na lei. A Tutela Antecipada é importante mas, não
consegue reduzir a demora no processo. A preocupação está na demora do
mérito porque esperar. Face a arbitrariedade do particular ou da fazenda pública
deve ser apreciado como
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medida de justiça. No terminar do processo é que irá haver o exaurimento do
processo. É admissível a tutela antecipada na Fazenda pública. Existem óbices
de natureza constitucional. Art. 100 CF. Forma de pagamento – por precatórios.
Lei 97/instrumento de coibir o acesso ao poder judiciário para reparar lesões do
cotidiano.impõe limite a leis infraconstitucionais. A norma hipotética
constitucional lei 4348 de 26/06/64. Proíbe a concessão de liminar para
recebimento de salário. Ação declaratória de inconstitucionalidade. Reajuste de
28% aos servidores público. Não baste a lesão, há o perigo que cause mais dano.
Euclides – é cabível a Tutela Antecipada contra a fazenda pública
para fazer pagar o direito. A lei 9494 o veda a concessão da T.A. art. 5 1º 5021.
Não se pode conceder: reclassificação ou equiparação, concessão de aumento.
No procedimento de processo cautelar. A vedação prevista é exclusiva para
vencimentos. Declaração incidental O poder executivo interfere no legislativo.
O STF diz o art. 1º não pode ser verdade. Erga ominis, ex tunc. É cabível. O STF veda em alguns casos. Qualquer análise contra a Fazenda Pública passará
pelo crivo infraconstitucional. Caberá ao magistrado ab literis postergar o contraditório e a ampla defesa para depois. O Estado de direito 5066 cada dia
procuram os governos Federal para impedir Tutela Antecipada contra a Fazenda
pública e a administração pública. Essa lei devem ser analisadas
constitucionalmente não afasta aos juízes. A lei é quem diz que não deverá ser
aplicada contra o poder público. A necessidade – preenche os pressupostos e
requisitos deverão ser concedida. O supremo diz que o STJ é mais técnico –
requer agravo de instrumento para concessão de T.A.. não se cassa pois os
pressupostos e sua concessão estão previstas. A L.C. 104/01 art. 151 Ctnacional
há a possibilidade da suspensão do crédito. Parágrafo 3º é possível a aplicação
da tutela. Marcos – a T.A. surgiu para combater a litigiosidade contida. Excesso
de processo, dificuldade de acesso ao T.J. Não houver revogação de normas
processuais. A restrição contra a T. A. é restrita quanto a dinheiro. É uma
liminar com decisão de caráter interlocutória. Quando o impedimento é a
49
entrega em dinheiro é contra. As obrigações de dar, fazer ou não fazer.
Visualizar o procedimento ordinário de ações contra a Fazenda Pública. A
liminar sem a oitiva do representante do MP. O precatório existe para o
pagamento programado de um ano para outro. Tutela declaratória e tutela
constitutiva – não há ninguém que procrastine um processo. Formas de tutela a
consulta a audiência a oitiva.
A antecipação de tutela prevista no artigo 273 do CPC deve ser
interpretada à luz do sistema processual vigente, respeitadas, especialmente, as
normas que regem as ações em que figura como parte a Fazenda Pública.
Os principais óbices à tutela antecipada no sistema processual
brasileiro são os seguintes: o reexame necessário, pois se antecipa a sentença e
esta não tem eficácia antes do desfecho da devolução obrigatória, nos termos do
artigo 475 do CPC; nega vigência ao artigo 188 do CPC, pois reduz prazo de
defesa e de recurso. contraria o artigo 730 do CPC e o artigo 100 da CF, bem
como os dispositivos orçamentários constitucionais, quando gera antecipação
financeira. A "instrumentação da execução", além de ferir a ordem cronológica
do precatório, esbarra no conjunto de requisitos cumulativos do artigo 273 do
CPC, especialmente o periculum in mora e a irreversibilidade.
A legislação federal editada a respeito das medidas cautelares e da
antecipação de tutela contra a Fazenda Pública Leis 8437/92 e 9494/97, apenas
reafirmam o sistema vigente, tendo sido julgadas constitucionais as medidas ali
insertas.
A antecipação de tutela contra a Fazenda Pública tem cabimento
nas ações civis públicas, populares e mandados de segurança, evidenciado o
conflito de interesses da mesma natureza.
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O poder do juiz, na concessão de liminares em sede de tutela
antecipada é vinculado, na medida em que todas as decisões devem ser fundadas
na lei.
CONCLUSÕES
A antecipação de tutela prevista no artigo 273 do CPC deve ser
interpretada à luz do sistema processual vigente, respeitadas, especialmente, as
normas que regem as ações em que figura como parte a Fazenda Pública.
Os principais óbices à tutela antecipada no sistema processual
brasileiro são os seguintes:
O reexame necessário, pois se antecipa a sentença e esta não tem
eficácia antes do desfecho da devolução obrigatória, nos termos do artigo 475 do
CPC; nega vigência ao artigo 188 do CPC, pois reduz prazo de defesa e de
recurso.
Contraria o artigo 730 do CPC e o artigo 100 da CF, bem como os
dispositivos orçamentários constitucionais, quando gera antecipação financeira.
A "instrumentação da execução", além de ferir a ordem cronológica do precatório, esbarra no conjunto de requisitos cumulativos do artigo 273 do CPC,
especialmente o periculum in mora e a irreversibilidade.
A legislação federal editada a respeito das medidas cautelares e da
antecipação de tutela contra a Fazenda Pública Leis 8437/92 e 9494/97, apenas
reafirmam o sistema vigente, tendo sido julgadas constitucionais as medidas ali
insertas.
A antecipação de tutela contra a Fazenda Pública tem cabimento
nas ações civis públicas, populares e mandados de segurança, evidenciado o
conflito de interesses da mesma natureza.
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O poder do juiz, na concessão de liminares em sede de tutela
antecipada é vinculado, na medida em que todas as decisões devem ser fundadas
na lei.
Em tais ações, o requisito específico da propositura envolve questão
que transcende a particularidade: (I) no mandado de segurança há o direito
líquido e certo frente a um ato ilegal de autoridade; (II) na ação civil pública
temos a defesa de interesses específicos tutelados pela norma legal com
destaque, como no caso do meio ambiente, do consumidor, etc..; (III) na ação
popular, revelase a preocupação com a lesividade ao patrimônio público.
São todos indiscutíveis aspectos do mesmo interesse público que
inspira os privilégios processuais da Fazenda Pública.
Isto não significa que, presente esse fundamento em ações de
procedimento comum, deverá ser concedida a tutela antecipada. Em tais casos,
optou o Autor da demanda pela via comum, ao invés das ações de rito especial,
fazendo crer que não pretende relevo ao requisito específico de tais ações, como
fundamento da ação.
Concluímos, portanto, que, embora o ordenamento jurídico acoberte
a Fazenda Pública com várias prerrogativas louváveis, não há motivo para não
admitirmos a tutela antecipada contra a mesma, tanto porque a lei( nº 9.494/97)
a prevê, como porque a concessão da medida constitui evento excepcional,
devido às circunstâncias do próprio processo e da relação jurídica sub judice.
A jurisprudência corrobora nossa conclusão por isso transcrevemo
la:
"PROCESSO CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A
FAZENDA PÚBLICA.RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
SERVIÇO PÚBLICO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA DIÁRIA. DANOS
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MATERIAIS. É POSSÍVEL A ANTECIPAÇÃO DE EFEITOS DE TUTELA
CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, AINDA QUE COM A IMPOSIÇÃO DE
PRECEITO COMINATÓRIO. TANTO QUE A LEI9.494/97 POSSIBILITA A
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. NÃO RESTA AFETADA A IMPOSIÇÃO.
MAIORIA. RESPONDE OBJETIVAMENTE O ESTADO PELO SERVIÇO
PÚBLICO QUE PRESTA. OCORRIDA FALHA, DEVE PROCEDER AOS
REPAROS NECESSÁRIOS. DEFERIDA TUTELA ANTECIPADA, FIXADO
PRAZO DE 60 DIAS PARTA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO, A
MULTA DIÁRIA APENAS INCIDE A PARTIR DO 61º DIA. A MULTA
COMINATÓRIA TEM O PROPÓSITO DE ESTIMULA O CUMPRIMENTO
DA OBRIGAÇÃO. DEVE SER FIXADA EM PATAMAR RAZOÁVEL, QUE
NÃO TORNE INÍQUA NEM PROPICIE RUÍNA DO DEVEDOR E O
ENRIQUECIMENTO DO CREDOR. POSSÍVEL AO MAGISTRADO, DE
OFÍCIO, FIXAR E REVER SEU VALOR( ARTS. 461, 644 E 645 DO CPC). O
VALOR DIÁRIO DE R$1.000,00 ERA MANIFESTAMENTE EXCESSIVO.
RAZOÁVEL O FINALMENTE ARBITRADO DE R$50,00 DIÁRIOS. NÃO
PROVADOS OS ALEGADOS DANOS MATERIAIS, REJEITASE O
RESPECTIVO PEDIDO. APELO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDOS.(3)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE
INSTRUMENTO.ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM FACE DA FAZENDA
PÚBLICA.CABIMENTO.SEGURADA.AUXÍLIODOENÇA.ACIDENTE DE
TARBALHO.DISTÚRBIOS OSTEOMUSCULARES RELACIONADOS AO
TRABALHO DORT.FUMUS BONI IUIRIS E PERICULUM IN MORA
COMPROVADOS.CONCESSÃO DA LIMINAR. 1 – A DECISÃO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE AÇÃO DECLARATÓRIA
DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº04, NÃO IMPEDE
PEREMPTORIAMENTE A CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA
CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, SÓ HAVENDO VEDAÇÃO NOS CASOS
ESPECÍFICOS INSCULPIDOS NA LEI Nº9.494/97, OU SEJA, QUANDO
DIZEM RESPEITO À RECLASSIFICAÇÃO OU EQUIPARAÇÃO DE
54
SERVIDORES PÚBLICOS, CONCESSÃO DE AUMENTO E EXTENSÃO
DE VANTAGENS, NÃO SE ESTENDENDO A AÇÕES EM QUE O
SERVIDOR PÚBLICO, LITIGANDO NA CONDIÇÃO DE SEGURADO,
PLEITEIA A CONCESSÃO DE AUXÍLIODOENÇA.2 RESTANDO
COMPROVADO O LIAME CAUSALIDADE ENTRE A DOENÇA DE QUE
FOI ACOMETIDA A SERVIDORA(DORT) E O EXERCÍCIO DA
ATIVIDADE LABORATIVA( FUMUS BONI IURIS), SOMADO AO
EVIDENTE RISCO CONCRETO, ATUAL E IMINENTE DE PROGRESSO
DAS LESÕES PROVOCADAS POR SEU OFÍCIO( PERICULUM IN MORA),
RESTAM EVIDENCIADOS OS REQUISITOS ESSENCIAIS PARA
CONCESSÃO DA LIMINAR EM MEDIDA CAUTELAR. (2ª Turma Cível,
Acórdão 139288. AgI de 26/03/2001, Rel. Ana Maria Duarte Amarante –
TJDF))
PROCESSO CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.CRÉDITOS
CONTRA O ESTADO.PERICULUM IN MORA. O ESTADO,
ATUALMENTE, É UM DESCUMPRIDOR DAS DECISÕES JUDICIAIS. A
DIFICULDADE PARA UM SERVIDOR RECEBER QUALQUER CRÉDITO
DE QUE SEJA TITULAR, MESMO PORTANDO UMA SENTENÇA
TRANSITADA EM JULAGADO, REVELASE PELO AMONTOADO DE
PEDIDOS DE INTERVENÇÃO FEDERAL, O QUE CHEGA ÀS RAIS DO
PÚBLICO E NOTÓRIO. CONSEQUENTEMENTE, O PERICULUM IN
MORA, EM SE TRATANDO DE CRÉDITO CONTRA A FAZENDA
PÚBLICA, AINDA QUE PAREÇA JURIDICAMENTE UM ABSURDO, NA
PRÁTICA NÃO O É. E O PODER JUDICIÁRIO NÃO PODE FAZER DE
CONTA QUE NÃO VÊ, POIS O PIOR CEGO É EXATAMENTE AQUELE
QUE NÃO QUER VER. AGRAVO PROVIDO. UNÂNIME. (1ª Turma Cível,
Acórdão 108898. AgI de 24/08/1998, Rel. Válter Xavier TJDF)
55
Por fim para rechaçar completamente a posição doutrinária que não
admite a tutela antecipada contra a Fazenda Pública, exporemos a posição do
STF:
“Fazenda Pública. Cabimento. É admissível a tutela antecipada contra a Fazenda Pública”( STF, Pleno, ADC 4, rel. Min. Sidney Sanches, m.v.,
j.. 10.9.1997)
56
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57
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ZAVASCKI, Albino, Antecipação da tutela, 5ª ed. São Paulo: Saraiva: 1997