universidade candido mendes pÓs-graduaÇÃo … · a dinÂmica da exceÇÃo de prÉ-executividade...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
A DINÂMICA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Por: RACHEL MOREIRA DOS SANTOS SILVA
Orientador
Professor: José Roberto
Rio de Janeiro
2010
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
A DINÂMICA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
A apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Processual Civil.
Por: Rachel Moreira dos Santos Silva
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu Deus, pois só com ele eu poderia
chegar tão longe. Ao meu marido, por ser meu
companheiro e acreditar tanto em mim, a minha linda
filha, que cada dia me inspira a buscar mais, aos meus
avós, pois sem eles nada do que sou hoje, eu seria aos
meus sogros por terem me adotado, e acreditarem em
mim, a minha tia Marlene que tem sido exemplo pra mim, e
me ajudou a fazer a minha tão sonhada Pós Graduação,
aos meus colegas que foram primordiais para meu
crescimento e aos meus professores que com suas
experiências e bagagens jurídicas me ensinaram tanto.
4
DEDICATÓRIA
Dedico esta monografia ao meu marido, e a minha filha por
serem meus maiores incentivadores a nunca desistir dos
meus sonhos.
5
RESUMO
O presente trabalho tem como foco auxiliar aos operadores do Direito, que
pretenderem utilizar como mecanismo de defesa, a exceção de pré-executividade,
visando dirimir incertezas a respeito do tema, buscando, sem no entanto, nos
aprofundarmos em cada um deles, sintetizar os principais aspectos da exceção de
pré-executividade.
O processo de execução não pode impedir que o executado possa defender-
se de forma eficaz diante da posição de relevância do exeqüente, buscando aqui
esclarecer como proceder na hipótese de oferecimento simultâneo dos institutos da
exceção de pré-executividade só pode ser oferecida antes ou depois dos embargos,
mas não simultaneamente a estes.
6
METODOLOGIA
A monografia será desenvolvida usando a seguinte metodologia: pesquisa de
campo, revisões bibliográficas referente ao tema, consoante com doutrina, para
conceituar o que é a antecipação dos efeitos da tutela; procurando dividir todo o
conteúdo em capítulos explicitando o entendimento sobre tutela antecipada da
exceção de pré-executividade a luz da doutrina e da jurisprudência.
7
SUMARIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................08
1. PROCESSO DE EXECUÇÃO............................................................................10
2. ORIGEM E SURGIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE..........12
2.1 OBJETIVO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE..................................14
2.2 NATUREZA JURÍDICA ...........................................................................16
2.2.1Forma..............................................................................................................18
2.2.2 Segurança do Juízo.......................................................................................19
2.2.3 Procedimento.................................................................................................20
2.2.4 Prazo..............................................................................................................21
2.2.5 Pessoas Legitimadas.....................................................................................23
2.2.6 Recursos........................................................................................................23
2.2.7Honorários.....................................................................................................23
3. A DECISÃO PROFERIDA NA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ...........26
3.1EFEITO.............................................................................................................26
4. A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NA OPOSIÇÃO DA EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE..........................................................................................28
CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................31
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICA........................................................................33
8
INTRODUÇÃO
A exceção de pré-executividade constitui-se em instituto jurídico relativamente
novo no ordenamento jurídico brasileiro e se estrutura somente em entendimentos
doutrinários e jurisprudenciais.
Apesar de não haver lei que a regulamente, exceção de pré-executividade já
tem sua aplicabilidade exaustivamente sido tratada nos tribunais pátrios e no meio
acadêmico. Pois surgiu como um meio de defesa do devedor no processo de
execução, independentemente da oposição de embargos, ou seja, eliminar a
oposição do executado pela penosa via dos embargos do devedor, admitindo a sua
defesa nos autos da execução, e sem a necessidade de interposição de embargos.
Para ser bem esclarecedor, a exceção de pré-executividade tem por objetivo,
tentar resolver casos de extrema injustiça na fase de execução, e que não existia
outro meio legal para resolvê-la. Sendo que essa criação jurisprudencial se
consolidou com o passar do tempo, tornando-se amplamente aceita em diversas
áreas do direito que utilizam da execução.
A exceção de pré-executividade é uma criação dos tribunais, que contrariando
a Constituição Federal, apresenta-se com certo sentido como instrumento
processual. Possui ampla aceitação no território nacional e incorporações da
doutrina são utilizadas sem muitos questionamentos quanto sua validade, e sua
efetividade ultrapassou a sua validade dentro do ordenamento jurídico.
Utiliza-se a exceção de pré-executividade em casos em que se quer discutir o
processo na execução, onde pelo ordenamento jurídico positivado, isso não seria
mais possível. Isso porque na execução uma das partes já possui o direito, e resta
somente executar a sentença, tendo já ocorrido toda a fase de conhecimento. Porém
há casos em que há problemas nessa fase e o exeqüente apesar de ter garantido
um crédito frente ao judiciário, este fere o direito do executado. Trata-se de casos de
patente injustiça.
9
Sendo, portanto, espantosa a difusão que a exceção de pré-executividade
alcançou no mundo jurídico. A maioria dos doutrinadores modernos vê o instituto
com muito respeito, atribuindo-lhe grande importância e eficácia.
Mas a exceção de pré-executividade só terá trânsito quando ficar evidenciado
que a execução se ressente dos requisitos formais de um título executivo judicial ou
extrajudicial, faltando ao título a sua certeza, liquidez e exigibilidade, como
expressamente quer o artigo 586 do CPC.
A pré-executividade reveste-se de relevância e interesse, uma vez que, pela
regra geral do Código de Processo Civil, não há participação direta do devedor no
processo de execução. O principal meio de defesa do executado é deduzido em
ação autônoma, fora do processo de execução, e somente após a "segurança do
juízo", que é requisito essencial para a oposição de tal demanda, qual seja, a de
embargos à execução.
Todavia, em determinados casos a efetivação da penhora pode provocar
graves prejuízos ao executado; tal situação esta que só ocorrerá nos casos em que
a execução tiver sido ajuizada e tramitando com ausência de algum dos
pressupostos processuais, de alguma das condições da ação, vícios ou falhas
relacionadas com seus requisitos de admissibilidade para obviar eventuais prejuízos
decorrentes de ação de execução assim propostas, permite-se o uso da exceção de
pré-executividade.
Portanto o propósito desta monografia é reconhecer e debater a respeito da
exceção de pré- executividade, matéria esta usada como defesa processual para
impugnar a execução sem a necessidade de garantir o juízo. Portanto, o objetivo da
matéria discutida no titulo deste trabalho é mitigar a supremacia do exeqüente no
processo de execução, adotando princípios utilizados pelo executado e do
contraditório, mostrando que este instituto traz não só uma economia processual,
como também financeira para todas as partes envolvidas na demanda.
10
1. PROCESSO DE EXECUÇÃO
O processo de execução se configura por uma série de atos organizados
tendentes a realizar, coativamente, a satisfação do credor, em face do devedor
inadimplente.
Mas para que ocorra a instauração executória é necessária que haja o
inadimplemento do devedor e a existência do titulo executivo, considerando que a
inadimplência do devedor decorre do não cumprimento espontâneo de uma
obrigação expressa em título executivo judicial ou extrajudicial.
Frente à inadimplência do devedor, socorre-se o credor da tutela
jurisdicional, que é prestada pelo Estado quando provocado, representada pela
figura do juiz e respectivos auxiliares, para o fim de obter o adimplemento da
obrigação, não satisfeita espontaneamente (PANTIN, 2003).
Segundo Pontes de Miranda (1974) a finalidade da execução é o atendimento
ao enunciado que se contém numa determinada sentença. Entretanto, para José
Frederico Marques consiste somente “na realização prática do direito para que seja
cumprida determinada prestação coativamente”.
Corroborando, temos o ilustre advogado Sérgio Bermudes, que enfatiza que
no processo de execução, considera que:
Não há sentença condenatória porque a obrigação já consta no titulo exeqüendo. Existe uma verificação formal da existência do titulo uma ordem judicial ao devedor, no sentido que cumpra a obrigação, seguindo-se, no caso de descumprimento, os atos necessários à satisfação do direito do credor, independentemente da vontade do devedor (BERMUDES, 1996).
O adimplemento da obrigação, em sede de execução, será realizado por meio
de atos coercitivos, realizados pelo Estado, atribuindo-se-lhe um caráter de força à
execução que é um processo de execução. Tais atos independem da vontade do
sujeito passivo da relação processual, que pode ver constrangido seu patrimônio
11
para satisfação do crédito. Como disse Rosenberg: "a execução forçada é a
realização de pretensões de direito material mediante coação estatal".
Escreveu Pontes de Miranda que:
Onde o titular do direito poderia, em formas sociais primitivas, declarar, constituir, condenar, ou mandar, o Estado hoje declara, constitui, condena, ou manda (monopólio estatal da justiça). Esse monopólio estende-se à execução forçada.
Ou seja, a finalidade da execução é o atendimento ao enunciado que se
contém numa determinada sentença. O artigo 591 do Código de Processo Civil
prevê que a responsabilidade no processo de execução e patrimonial, extirpando-se,
deste modo, a corporalidade na satisfação da obrigação. Deve se levar em conta
que antigamente o processo de execução tinha o condão de penalizar o executado
atingindo o extremo da perda de sua capacidade civil e seu usufruto ate a satisfação
do credito exeqüendo.
Ressaltando que a característica principal do processo de execução forçada é
que o devedor não é chamado para se defender (conquanto haja contraditório), mas
sim para cumprir a obrigação decorrente do título sobre o qual se funda a execução,
o que atribui efeito prático a uma norma válida.
O rito da execução é rígido e tende a favorecer o credor, vez que há
presunção de legitimidade do seu direito. Tanto é assim que o processo de
execução visa a um resultado prático, consubstanciado num título executivo judicial
ou extrajudicial que, no caso da certidão de dívida ativa, a teor do que dispõe o art.
3.º da Lei 6.830/80, goza de liquidez e certeza.
Contudo, na esteira do parágrafo único do artigo acima citado, a presunção a
que se refere à Lei de Execução Fiscal é relativa, fundamentalmente no que se
refere à forma de constituição da certidão de dívida ativa e seus vícios, sejam eles
formais ou materiais, como consectário, no mais das vezes, da formação deficiente
desse título executivo, assim formado visando à celeridade da execução do crédito
tributário, que não raramente, devido aos indigitados vícios, torna-se inexeqüível.
12
2. ORIGEM E SURGIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
A necessidade de nomeação de bens à penhora como requisito indispensável
para o oferecimento dos embargos à execução, situa-se como sendo um grave
empecilho à defesa do executado, pois mesmo para alegar vícios formais do
processo ou matéria de ordem pública o executado teria de primeiro sofrer uma
constrição no seu patrimônio que poderia gerar sérios entraves econômicos.
Entretanto, com o passar do tempo, a doutrina e a jurisprudência foram
preenchendo esse tipo de lacuna jurídica ao estabelecer "a possibilidade, em casos
específicos, de o executado insurgir-se contra o despacho inaugural proferido na
execução através da argüição de nulidade da execução (...) sem estar seguro o
juízo."
Mas, como bem cita o ilustre Pantin (2003), atualmente não se discute mais a
controvérsia tanto na doutrina como na jurisprudência, acerca do acatamento da
exceção de pré-executividade como medida tendente a obstaculizar o processo de
execução, pelo menos na prática, restando a discussão à esfera acadêmica.
Tendo sua origem no decreto Imperial nº 9.885, de 1888, o Decreto nº 848, de
11 de outubro de 1890 e o Decreto nº 5.255, de 31 de dezembro de 1932; apesar
desses instrumentos só com Pontes de Miranda que a exceção de pré-executividade
ganha notoriedade.
Com delineamentos traçados por Pontes de Miranda, em parecer ofertado,
em julho de 1966, por solicitação da Companhia Siderúrgica Mannesmann, muitas
controvérsias surgiram, evoluindo, contudo, para sua ampla aceitação.
O iminente jurista é tido como pai da exceção de pré-executividade, pois
utilizou desse instrumento no famoso caso da Cia Siderúrgica Mannesmann, que
não tinha outra forma de afastar os processos de execução baseados em títulos
executivos falsos. A denominação faz referência à “oposição” do Código de
13
Processo Civil de 1939, que se referia a qualquer tipo de defesa do réu na
execução.
Eis um trecho do citado parecer:
Quando se pede ao juiz que execute a dívida, tem o juiz de examinar se o título é executivo, seja judicial, seja extrajudicial. Se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado – dentro das 24 horas – argúi que o instrumento público é falso, ou que a sua assinatura, ou de alguma testemunha, é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora. Uma vez que houve alegação que importa oposição de “exceção pré-processual” ou “processual”, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva (...) pode o executado opor-se, legitimamente, à executória, com exceções de pré- executividade do título, exceções prévias, portanto, à penhora, que é medida já executiva (PONTES DE MIRANDA, 1975, p.132).
O ilustre Alberto Caminã Moreira (1998) cita ainda em sua obra que Pontes
de Miranda teve como fonte inspiradora o Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890,
em que havia a seguinte previsão para o processamento da execução fiscal
Comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de pagamento da dívida, ou anulação desta (GANDINI e RANGEL, 2003, p. 83).
Em âmbito normativo, foi prevista, com certa cautela, no Decreto n. 5.225, de
31/12/32, do Estado do Rio Grande do Sul, que modificou alguns dispositivos dos
antigos Códigos de Processo Civil e Comercial. Posteriormente, começou a figurar
quase imperceptível na jurisprudência, tendo-se notícia de que um dos mais antigos
julgados a tratar do assunto foi o Acórdão n. 80.754/S, do Ministro Moacir Catunda,
da 5ª Turma do extinto Tribunal Federal de Recursos.
Também se tem notícia de que, durante a vigência do Código de Processo
Civil de 1939, houve um estudo sobre um antigo tipo de defesa chamado na época
14
de “oposição”, que era considerada ação declarativa enxertada no processo de
execução, a qual consideram os atuais juristas ser uma fonte legislativa remota da
exceção de pré-executividade (GANDINI e RANGEL, 2003).
Contudo, segundo citam Gandini e Rangel (2003), que apesar das anteriores
tentativas, foi por meio do aprofundado posicionamento de Pontes de Miranda que
acabou apresentado ao Direito pátrio o instituto da exceção de pré-executividade.
Dessa forma, o eminente processualista que a execução tem requisitos
próprios, que podem e devem ser examinados antes da agressão ao patrimônio do
devedor, de ofício ou por provocação da parte, cuja defesa não está exaurida no
conceito de "embargos do executado"(LEMOS PEREIRA, 2002).
Em contraposição à viabilidade da exceção de pré-executividade idealizada
por Pontes de Miranda, surge, posteriormente, parecer solicitado pela Copersucar ao
Dr. Alcides de Mendonça Lima, citado na obra de Tarlei Lemos Pereira
Na ocasião da consulta a empresa figurava no pólo ativo de ação executiva
por título extrajudicial, movida em face da Central Paulista de Açúcar e do Álcool e
seus sócios, na qualidade de devedores solidários. O crédito exeqüendo era
representado por três notas promissórias, as quais foram dadas em garantia ao
cumprimento de contrato celebrado entre as partes.
A exemplo do parecer de Pontes de Miranda, o problema que ora se aborda
gira em torno da exigibilidade dos títulos. Em síntese, de um lado, alega a exeqüente
à exigibilidade dos títulos, uma vez que seu vencimento ocorreu antecipadamente
em decorrência de cláusula contratual; e, de outro lado, alega a executada, via
agravo de instrumento interposto contra despacho citatório, não serem os títulos
aptos a dar ensejo à ação executiva válida.
2.1 OBJETIVO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
A criação da Exceção de Pré-Executividade teve como objetivo uma maior
efetivação dos clássicos incisos LIV e LV, do artigo 5º, da Constituição da República
15
Federativa do Brasil, normas com o mais alto grau de positividade jurídica que fixam
o devido processo legal em todas as suas dimensões – a exemplo do contraditório e
da ampla defesa - como elementos imprescindíveis ao Estado Democrático de
Direito.
Portanto, atualmente é pacífica a Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal
de Justiça quanto ao cabimento de exceção de pré-executividade nos casos em que
há prova inequívoca da inexistência de título líquido e certo quer em função de sua
nulidade, quer em razão da decadência ou da prescrição, quer em função da
ilegitimidade passiva ad causam, quer, ainda, porque o crédito reclamado já havia
sido pago (HARADA, 2005).
A Exceção de Pré-Executividade afasta a necessidade de nomeação de bens
à penhora para defesa no processo de execução, possibilitando ao réu apontar
vícios cuja simples existência fulminaria irremediavelmente o procedimento de
execução, tornando dispensável a apresentação dos embargos e,
conseqüentemente, impedindo que o executado seja obrigado a disponibilizar parte
muitas vezes essencial de seus bens para a nomeação à penhora.
Como bem cita o ilustre advogado Harada (2005) que a exceção de pré-
executividade, permite que o executado demonstre a improcedência da execução
sem sujeitar-se à constrição de seus bens. Ela sempre será possível nos casos em
que o juízo poderia conhecer de ofício a matéria.
A exemplo do que acontece a cerca da higidez do título executivo. Não vislumbrado título executivo apto a fundamentar a expropriação de bens do devedor razão nenhuma há para permitir o prosseguimento do processo de execução. Objetiva, em nome dos princípios da celeridade e da economia processual pôr termo à execução infundada, independentemente de apresentação de embargos (HARADA, 2005, p.01).
Em qualquer lide, ambas as partes devem dispor de paridade de armas, e a
imposição de constranger seu patrimônio para poder apresentar sua defesa, mesmo
que esta se refira a matéria que o juiz poderia (e deveria) reconhecer ex officio
16
configura-se um cerceamento do direito de defesa, que o surgimento da Exceção de
Pré-executividade soluciona de forma deveras satisfatória.
2.2 NATUREZA JURÍDICA
De acordo com os achados de Gandini e Rangel (2003), existem diversas
controvérsias quanto à natureza da exceção de pré-executividade. Tal como Marcos
Valls Feu Rosa (1996) que entendem que a exceção, de pré-executividade é apenas
uma argüição de nulidades e não uma exceção.
Porém, observa-se que a maioria dos juristas tem entendido ter ela caráter
incidental, por estabelecer uma relação de causalidade entre a solução do incidente
e o êxito da execução. Tal como cita Marcos Feu da Rosa “... é um pedido para que
o juiz cumpra o seu ofício (...) é instrumento de provocação do órgão jurisdicional
através do se requer manifestação acerca dos requisitos da execução”(ROSA, 1996,
p.98).
Para Moreira (apud GANDINI e RANGEL, 2003), a natureza da exceção de
pré-executividade é de incidente de defesa, não se tratando de ação ou mesmo de
processo incidental, aproximando-se bastante da contestação, mas sem ter seus
efeitos preclusivos e sem gerar os efeitos da revelia.
Na Analise Alberto Caminã Moreira, a exceção de pré-executividade tem
caráter incidental, aproximando-se da contestação, mesmo quando há a alegação
de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do autor (MOREIRA, 2001).
Mas para Araken de Assis é uma modalidade excepcional de objeção do
executado e, segundo Nelson Nery Júnior e Paulo Henrique dos Santos Lucon, terá
natureza de objeção, por comportar matérias de ordem pública, que podem ser
conhecidas de ofício e não precluem (apud GANDINI e RANGEL, 2003).
Para Luiz Peixoto de Siqueira Filho (1999), as matérias argüíveis mediante de
exceção de pré-executividade são de ordem pública, portanto passíveis de serem
17
apreciadas ex oficio pelo juiz, chegando-se a constatação de que sua natureza
jurídica é puramente de objeção.
O Ministro Franciulli Netto do STJ entende que a natureza jurídica da exceção
de pré-executividade é de incidente processual, como se vê deste voto:
Colocada a questão nestes termos, merece rememorar que a exceção de pré-executividade consiste num incidente processual para a defesa do executado, admitida pela doutrina e pela jurisprudência, sem a necessidade de segurança do juízo. Conforme magistério de Sandro Gilbert Martins, "Incidente processual, em sentido lato, é o fato jurídico novo, voluntário ou involuntário, que cai sobre processo que já existe e está em movimento, podendo interromper, obstaculizar o seu curso normal. A seqüência de atos destinados para a solução desse fenômeno incidental – situação nova que cai, que incide sobre algo preexistente - pode exigir "situações menos ou mais complexas no procedimento principal e também pode ser estruturalmente destacado deste, conquanto apresente incontestado vínculo de funcionalidade, que por sua vez decorre do indissociável caráter acessório do incidente. Percebe-se, pois, que o incidente processual pode, pela sua natureza ou por opção legislativa, exigir a formação de um procedimento lateral, distinto do principal, para ser resolvido. Ou, de outro lado, em razão de sua menor complexidade, pode o incidente tomar corpo no próprio procedimento do processo principal. A exceção de pré-executividade é incidente que se resolve no próprio processo de execução, não exigindo, como os embargos, a formação de um procedimento lateral (infra 3.6). Daí, mesmo reconhecida a identidade de natureza jurídica (incidental) de ambas as referidas formas de defesa do executado, ter-se optado por sistematizar a classificação denominando a exceção de pré-executividade como defesa sendo processual.
Verifica-se que para a defesa do executado a regra são os embargos. É
admissível, entretanto, a apresentação de um incidente que nada mais é que a
exceção de pré-executividade.
Em sintonia com esse modo de pensar, ensina Araken de Assis (2002) que
"deduzindo a exceção de pré-executividade, o devedor cria incidente, cuja rejeição
enseja agravo.”
18
2.2.1 Forma
A argüição da ausência dos requisitos da execução constitui alerta, ao juiz,
para que cumpra o seu ofício, explica Luiz Peixoto de Siqueira Filho, motivo por que
não se exigem maiores formalidades. O que interessa é o fato de o juiz ser alertado
para a ausência dos requisitos da execução proposta, com conseqüente exame, ou
reexame, dessas matérias (FILHO, 1999).
Argüi-se a exceção por mera petição, dando-se os motivos de fato e de
direito pelos quais o devedor entende ser incabível ou ilegal a execução. A petição
deve conter pedido de extinção da execução ou de alteração de seu valor, se o
pagamento tiver sido parcial, e deve ser acompanhada de eventuais documentos
comprobatórios das alegações do devedor - excipiente.
À guisa de exemplo, pode-se citar esta decisão do STJ: “Consiste a pré-
executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na
execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades
absolutas.”(STJ – RESP 475106 – SP – 2ª T. – Relª Min. Eliana Calmon – DJU
19.05.2003 – p. 219)
No entendimento de Marcos Feu da Rosa (1996), o incidente pode ser
apresentado, ainda, tanto extrajudicialmente como verbalmente em audiência,
prevista no art. 599, I do CPC.45 Não admite-se dilação probatória na exceção,
razão pela qual a prova é documental e pré-constituída. Havendo necessidade de
dilação probatória (prova testemunhal, pericial, etc.) o devedor não poderá opor a
exceção, pois o caso será de oposição de embargos do devedor.
Como é meio de defesa não regulado expressamente pelo CPC, a exceção
de pré-executividade deve ser processada nos autos principais, não devendo ser
autuada em separado. Em homenagem ao contraditório, recebida a exceção, o juiz
deverá dar oportunidade para que o credor-excepto se manifeste sobre o incidente,
fixando prazo razoável para tanto. Passado o prazo para manifestação do credor, o
juiz julga a exceção.
19
2.2.2 Segurança do Juízo
A segurança do juízo é um dos pressupostos indispensáveis à propositura
dos embargos, constituindo um verdadeiro pressuposto para seu exercício (art. 737
do Código de Processo Civil). Basta olhar criticamente para esse instituto para
averiguar-se até que ponto a segurança do juízo é condizente com o nosso
ordenamento jurídico e se, de alguma forma, não estaria obstaculizando o exercício
do direito de ação do executado, uma vez que gera um ônus demasiadamente
grande para este, que terá seu patrimônio vinculado, a fim de que possa ter sua
defesa apreciada pelo Poder Judiciário.
E é por essa razão que deve o ordenamento jurídico ofertar outro mecanismo
que possibilite a defesa daquele que estiver sendo executado injustamente, sem
comprometer seu patrimônio, e esse mecanismo é a exceção de pré-executividade.
Galeno Lacerda manifestou-se sobre o tema: Na defesa do executado, há exceções
prévias que afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como é notório,
pressupõe a executoriedade do título (LACERDA apud GANDINI e RANGEL, 2003).
Se o título não for exigível, não tem sentido a penhora, desaparece seu
fundamento lógico e jurídico.
(...) Se esses pressupostos ou condições inexistem, ou ocorre grave suspeita em tal sentido, constituiria violência inominável impor- se injustamente ao executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não possuir ele bens penhoráveis suficientes (...) (LACERDA, 1981, p. 7).
Se o direito resultante do título extrajudicial é atacado nos pressupostos da
própria executividade, com argumentos sérios e idôneos, despe-se de qualquer
sentido lógico ou jurídico, para o conhecimento e decisão dessa matéria, a exigência
de prévia segurança do juízo que não houve (GANDINI e RANGEL, 2003).
Sendo que, no mesmo sentido, temos várias opiniões como de: Araken de
Assis, Vicente Greco Filho, Cândido Rangel Dinamarco e Humberto Theodoro
20
Júnior. A jurisprudência já aceita a dispensa da segurança do juízo para a oposição
de embargos à execução, em certos casos: a) em embargos opostos pela Fazenda
Pública, visto que os bens públicos são impenhoráveis; b) quando o título objeto da
execução não se reveste das características de título executivo; c) em execução de
alimentos; d) quando o executado não dispõe de bens para garantir a execução, não
sendo possível limitar, dessa maneira, o acesso à Justiça de pessoas
economicamente carentes (apud GANDINI e RANGEL, 2003).
Poder-se-ia dizer que, em não havendo bens a penhorar, a execução ficará
suspensa sine die (art. 791, III), permanecendo o nome do executado nos registros
forenses, sem que possa ele apresentar a defesa no sentido de que, talvez, até já
tenha pagado o título ou de que realmente nada deva, o que significa uma afronta ao
princípio da ampla defesa e do contraditório, pois, sendo insolvente, não teria o
executado como ver sua pretensão apreciada pelo Poder Judiciário. Destarte,
conclui-se que, apesar das críticas, deve-se encarar que a garantia do juízo ainda é
uma medida legal, uma segurança ao exeqüente inserida no sistema processual
brasileiro e que não foi revogada pela atual Constituição, como querem alguns.
Dessa forma, apenas em casos excepcionais e de clara percepção pelo
magistrado, caberia a defesa sem a referida garantia, como em casos de evidente
nulidade da execução: na falta de condições da ação ou de pressupostos
processuais, defeito extrínseco do título, e mesmo o pagamento do valor objeto de
execução, demonstrado por prova indubitável, casos em que não acarretaria ofensa
à lei a aceitação de apresentação da exceção na própria execução, sem estar
seguro o juízo.
2.2.3 Procedimento
A exceção de pré-executividade pode ser interposta por meio de simples
petição e é decidida de plano pelo magistrado, a fim de reconhecer nulidade
absoluta e insanável no processo de execução, tais como a nulidade e conseqüente
inexistência do título executivo, ou mesmo ausência de condições ou pressupostos
processuais.
21
Segundo Martins (2007), a argüição da exceção de pré-executividade deve
ser feita nos próprios autos de execução, normalmente por simples petição que
contenha os fundamentos pelos quais entende-se prejudicada a execução,
juntamente com os documentos que comprovam as alegações do devedor.
O tipo de prova necessário para fundamentar a alegação e que determina a
possibilidade de utilização do instituto, que não comporta provas de complexas
produção. Nery Junior e Rosa Nery são enfáticos neste ponto, afirmando que “Não
se admite dilação probatório na exceção , razão pela qual q prova é documental e
pré- constituída” acrescentando que “havendo necessidade de dilação probatória, o
devedor não poderá opor exceção, pois o caso é de oposição de embargos de
devedor” (NERT JR, 1995)
Posição idêntica adota Camiña Moreira, o instituto em estudo se limita à prova
documental. Conforme tranqüilo entendimento doutrinário. Não há mal nisso
(MOREIRA, 2000, p.49). Apontando o mandado de segurança e a ação monitória
como exemplos de instrumentos processuais que também só admitem provas pré-
constituídas.
2.2.4 Prazo
Nos primórdios do instituto, Pontes de Miranda afirmava que a manifestação
do executado estava adstrita ao prazo exíguo de 24 horas, a partir da citação.
Contrariamente, para Galeno Lacerda (1981), caberia ao executado a argüição a
qualquer tempo no processo pela não-preclusão da matéria, e, da interpretação
desses pareceres, frutificaram as discussões.
Considerando que as matérias atinentes aos requisitos da execução não
estão sujeitas aos efeitos da preclusão, Marcos Feu da Rosa entende que se afigura
impossível a fixação de prazo para a apresentação da exceção de pré-
executividade, sendo certo que poderá ser oferecida desde o ajuizamento da ação
executiva, permanecendo viva a possibilidade enquanto o juiz não extinguir o
processo (FILHO, 1999).
22
Porém, se se considerar a não incidência da preclusão sobre matérias de
ordem pública – que podem ser alegadas a qualquer tempo pelo executado –, não
preclui também o direito de oposição da exceção de pré-executividade, no
pensamento de Araken de Assis e Bojunga (apud HINOJOSA, 2003). Há inclusive
entendimento de que as nulidades preponderam sobre qualquer outro instituto
processual, podendo, portanto, ser alegadas até em ação rescisória. Assim, mais
oportuno ainda seria que o fossem no curso do próprio processo de execução, a
qualquer tempo.
Portanto, admite-se que a argüição da ausência dos requisitos da execução
pode ser feita em qualquer tempo e grau de jurisdição, a teor do disposto no § 3º do
artigo 267 do Código de Processo Civil.
Interessante e considerável a observação de Rosa (1996), quem defende
que, se o executado tiver conhecimento dessas matérias e não as argüir na primeira
oportunidade, poderá responder pelas custas de retardamento (art. 267, § 3º, CPC).
Tal medida seria muito oportuna se aplicada àquele executado que agisse de má-fé,
usando suas faculdades processuais para tumultuar o processo.
Com a finalidade de evitar o tumulto processual, o efeito esperado da
oposição da exceção de pré-executividade é a suspensão do curso da execução,
devendo, portanto, ser entendido que a argüição da ausência dos requisitos da
execução suspende o seu curso por colocar em xeque a possibilidade de início ou
prosseguimento da execução, ou, em outros termos, da expropriação.
É o que vem acontecendo na prática forense. Mas não é pacífico tal
entendimento, posto que a suspensão, também não prevista em lei, poderia
congelar os atos processuais e tumultuar a busca da tutela satisfativa desejada.
Moreira conclui que: (...) a suspensão do procedimento não emerge como ato
discricionário do juiz, que só faz aplicar a lei. A exceção de pré-executividade, que
não goza de contemplação legislativa, não suspende o procedimento, por falta de
amparo legal.
23
2.2.5 Pessoas Legitimadas
Ordinariamente, o legitimado para opor a exceção de pré-executividade seria
o executado, isto é, aquele apontado como devedor pelo título executivo que
embasa a execução. Mas o art. 592 do CPC aponta outras pessoas que
eventualmente podem ter seus bens submetidos à execução, inclusive a penhora,
declarando Araken de Assis que os incisos do art. 592 são situações legitimadoras
passivas, que ensejariam a oportunidade dessas pessoas também poderem opor
exceção de pré- executividade, visando à proteção de seu patrimônio, apesar da
vedação legal e doutrinária à intervenção de terceiros na execução. Essa é uma
visão mais instrumentalista da argüição de matérias de ordem pública dentro do
processo de execução e a que mais apraz ao moderno pensamento, visto que não
acarreta prejuízos às partes ou a terceiros.
2.2.6 Recursos
Sendo acolhida a exceção de pré-executividade, estar-se-á diante de
prolação de sentença terminativa, portanto, o recurso cabível será o de apelação à
instância superior. Se, no caso contrário, for rejeitada a argüição, caberá agravo de
instrumento, pois se estará diante de decisão interlocutória. De acordo com Luiz
Peixoto de Siqueira Filho (1999, p.68), “devolvida a questão ao Tribunal, ou se provê
o recurso, dando-se por encerrada a execução , ou se julga este improcedente e se
retoma o curso normal do processo.”
Marcos Feu da Rosa (1996) ensina que a finalidade do agravo, no caso de
rejeição da argüição da ausência dos requisitos da execução, é de reverter a
decisão; assim, o provimento implica acolhimento da argüição da ausência dos
requisitos da execução, o que, leva à prolação de sentença terminativa da execução.
2.2.7 Honorários
Tem-se interpretado o parágrafo 1º do art. 20 do CPC50, dizendo-se que por
"despesas", deve-se considerar apenas custas processuais, não se incluindo verba a
24
título de honorários advocatícios, ou seja, em incidentes processuais não há
condenação em honorários advocatícios, tal como ocorre na impugnação ao valor da
causa.
Resta a dúvida se a aplicação de tal entendimento seria utilizado na exceção
de pré-executividade, já que a sua natureza jurídica é definida como sendo a de um
incidente processual, segundo Luiz Peixoto de Siqueira Filho (1998) Ou ainda, na
hipótese de extinção da execução fiscal, em virtude de alegações veiculadas em
exceção de pré-executividade, do art. 26, da Lei de Execuções Fiscais.
Quanto à primeira questão, deve-se levar em conta que a exceção de pré-
executividade não pode ser equiparada aos demais incidentes processuais no que
tange à condenação em honorários advocatícios, pois essa verba é fixada, via de
regra, em sentença, ou seja, no momento da sucumbência.
Dessa forma, decidindo o juiz, por exemplo, exceção de incompetência, ele
apenas condenará o excipiente derrotado em verba honorária, se ele também for
sucumbente no julgamento da causa principal, situação definida na sentença. Na
Exceção de pré-executividade, o juiz não tem que aguardar o momento de proferir
sentença, pois, se ausentes alguns dos requisitos indispensáveis da execução o juiz
proferirá, imediatamente, sentença pela extinção do processo sem julgamento do
mérito.
Cumpre examinar, neste passo a lição de Yussef Said Cahali:
(...) tratando-se de exceção de pré-executividade, com que o devedor antecipa a sua defesa antes de estar seguro o juízo, postulando a nulidade da execução, tem-se que a sua pretensão se equipara à do embargante sem o depósito da coisa devida, no seu confronto com o credor exeqüente; instaura-se entre eles um incidente caracteristicamente litigioso, de modo a autorizar a imposição aos vencidos dos encargos advocatícios da sucumbência (CAHALI, 1997, p.992).
Não é outro o entendimento de Luiz Peixoto de Siqueira Filho:
25
.
Havendo acolhimento de exceção de pré-executividade caberá ao autor do processo de execução o pagamento das despesas do processo e dos honorários advocatícios (FILHO, 1996, p. 83).
Marcos Valls Feu da Rosa (1999), o mesmo entendimento:
Se a argüição formulada for acolhida , deverá ser proferida sentença terminativa da execução, onde será o seu autor condenado nas custas processuais e nos honorários, os quais, por óbvio, só serão devidos se houver causa para tanto (ROSA, 1999, p.90).
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem o seguinte entendimento:
EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CASO CONCRETO:
O sistema processual civil vigente, em sede de honorários advocatícios, funda-se em critério objetivo, resultante da sucumbência. Extinguindo-se a execução por iniciativa dos devedores, ainda que em decorrência de exceção de pré-executividade, devida e verba honorária (RESP n.º 195.351-MS, 4ª Turma, STJ). Os honorários advocatícios devem ser condizentes com o trabalho exigido e produzido pelo profissional. Apelo provido em parte ( TJRS – REC. 70004504254 – 15ª C.Cív. – Rel. Juiz Vicente Barrôco de Vasconcellos – DJRS 02.10.2002).
Do voto condutor do julgado, extrai-se o seguinte trecho, eis que elucidativo
ao entendimento da questão:
Primeiramente, quanto à impossibilidade de condenação ao pagamento dos ônus sucumbências na exceção de pré-executividade não procede o recurso, pois a parte restou obrigada a contratar profissionais para defender seus interesses na lide, ademais, ocorreu a instauração de um incidente tipicamente litigioso, o que enseja a condenação, dos vencidos, ao pagamento de verba honorária advocatícia.(...) Ora, se para desistir da execução contra quem era efetivamente o devedor, o credor se obriga a pagar as
26
custas e os honorários, com muito mais razão quando a demanda executória foi mal endereçada contra quem sequer era devedor, e que acabou se obrigando a contratar advogado para articular sua defesa. E não se diga que o uso da exceção de pré-executividade, no caso, poderia justificar a ausência de condenação nas verbas honorárias, na medida em que, na verdade, a matéria argüida, seja, a ilegitimidade de parte, acabou sendo acolhida, tanto por parte do credor, quanto pelo MM. Juízo, com a substituição processual do devedor, pessoa física, pela pessoa jurídica, quando deveria ter havido a extinção da execução em relação à pessoa do ora agravante, com todas as conseqüências daí advindas.”(...)”.
Por fim, a redação do art. 20, § 4º61, admitindo a condenação em honorários
advocatícios em execuções, embargadas ou não, deixa estreme de dúvidas o acerto
daqueles que defendem a condenação da Fazenda Pública na verba honorária,
quando a execução fiscal for extinta, com ou sem julgamento do mérito, em defesa
apresentada pelo executado, através de exceção de pré-executividade.
3. A DECISÃO PROFERIDA NA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Sendo à exceção de pré-executividade um tipo incidental de oposição do
devedor, a decisão que a acolhe e põe termo à execução tem força de sentença
terminativa, prevista no art. 267 do CPC, com a possibilidade de condenação do
exeqüente em custas e honorários advocatícios, com fundamento no art. 20 do CPC,
segundo Araken de Assis. Assim, tal sentença pode ser objeto de recurso de
apelação. Mas isso não acontece com a decisão que a rejeita, pois, não acolhendo
as matérias ali alegadas, não colocará termo ao processo e, por isso, pode ser
classificada como decisão interlocutória, desafiando, nesse caso, o recurso de
agravo de instrumento.
3.1 EFEITO
O entendimento doutrinário é no sentido de que a exceção de pré-
executividade deve ter efeito suspensivo sobre o processo de execução, sob pena
de não ser atendida a principal característica do instituto , que é de evitar a penhora.
Nesse sentido, Ovídio Baptista da Silva afirma que o devedor poderá, perfeitamente,
27
paralisar a execução demonstrando a ausência do requisito do inadimplemento,
neste caso, nos autos do próprio processo executivo (SILVA, 1998).
Não é outro o entendimento de Marcos Feu da Rosa (1996, p.77):
Deve, portanto, ser entendido que a argüição da ausência dos requisitos da execução suspende o seu curso por colocar em xeque a possibilidade de início ou prosseguimento da execução, ou, em outros termos, da expropriação.
Luiz Peixoto de Siqueira Filho (FILHO, 1999) entende da mesma forma,
porque, negado o efeito suspensivo, restaria evidente a possibilidade de ocorrência
de privação dos bens sem a observância do devido processo legal .
Porém, a jurisprudência tem entendido que não pode ser atribuído efeito à
exceção de pré-executividade, por ausência de norma legal nesse sentido, como
demonstram os seguintes julgados:
EXECUÇÃO – SUSPENSÃO DO FEITO – EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE – AÇÃO REVISIONAL ANTECEDENTE À EXECUÇÃO: – 1. A exceção de pré-executividade não tem, como pretende o recorrente, o efeito de suspender a execução. Não há amparo legal a esta pretensão, nem justificativa plausível. 2. A ação revisional do contrato intentada por parte da agravante e antecedentemente à execução distribuída, em que pese não configurada hipótese de conexão, tipifica-se como prejudicial externa a autorizar a suspensão do feito executivo, após a formalização da penhora, funcionando, praticamente, como embargos prévios. É que, se está a se discutir, inclusive, o valor efetivamente devido, e a execução proposta pelo agravado reclama créditos incontroversos, sendo inafastável o reconhecimento de prejudicialidade. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento de plano, com espeque no art. 557, § 1º-a, do CPC. (TJRS – AI 70005656772 – 2ª C.Cív.Esp. – Relª Desª Marilene Bonzanini Bernardi – J. 20.12.2002)
27223261 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – Manejo que tem por fito fulminar, ab initio, haja vista a existência de nulidade flagrante, o feito executivo. Pretensão alinhada na via excepcional que tem por escopo, em última análise, rediscutir a relação jurídica material existente entre os litigantes. Pretensão essa viável se ser conhecida em demanda revisional que se proposta, em tese, não tem o condão de suspender a execução. Dicção do art. 585, §1º do CPC. Negado seguimento ao agravo de instrumento (TJRS – AGI
28
70005765490 – 2ª C.Esp.Cív. – Relª Desª Marta Borges Ortiz – DJRS 21.01.2003).
Mas o instituto da exceção de pré-executividade deve comportar o efeito
suspensivo, mesmo sem lei que o regule, porque perde o seu principal objetivo, se,
após a sua apresentação, o devedor sofre a penhora.
4. A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NA OPOSIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE
O princípio da lealdade processual, contido no art. 14, inc. II, do CPC, é uma
das pilastras que devem sustentar o nosso ordenamento jurídico e deve funcionar
como parâmetro para todos os operadores do Direito, in verbis:
Art. 14: Compete às partes e aos seus procuradores: (...) II – proceder com
lealdade e boa-fé. Já o art. 17 do mesmo codex vem ampliar a abrangência do art.
14, in verbis: Art. 17 – Reputa-se litigante e má-fé aquele que: (...) IV – opuser
resistência injustificada ao andamento do processo; V – proceder de modo temerário
em qualquer incidente ou ato do processo; VI – provocar incidentes manifestamente
infundados.
Ainda, o art. 600, inc. II, do CPC, dispõe: Considera-se atentatório à dignidade
da Justiça o ato do devedor que: (...) II – se opõe maliciosamente à execução,
empregando ardis e meios artificiosos. Os princípios do contraditório e da ampla
defesa elevaram-se ao patamar de garantia constitucional a partir de 1988, por isso
talvez sejam ainda mal interpretados ou maliciosamente utilizados para encobrir
expedientes de má-fé. Deve-se contrabalance-a-los com o princípio da probidade
processual para coibir abusos e evitar prejuízos à parte contrários e à máquina
judiciária.
Nesse passo, o princípio da probidade processual não pode ser considerado
um ônus, mas sim um dever processual e deve andar ao lado dos princípios
constitucionais do contraditório (informações e dialética do processo) e da ampla
defesa (para que a irrestrição da ampla defesa não acabe por desvirtuá-la).
29
Liebman (1980) já entendia ser expediente de má-fé do exeqüente a
propositura de uma execução depois de extinto o crédito, sendo isso motivo de
condenação à reparação dos danos causados e de anulação da execução. Em
diversas outras situações da execução, pode ocorrer a litigância de má-fé das
partes, inclusive do executado que opõe a exceção de pré- executividade sem ter
realmente alegações plausíveis a fazer, ou que sejam possíveis no bojo daquela.
Por isso o bom senso se faz necessário, não se fazendo interpretação
ampliativa das hipóteses de cabimento deste incidente, como, por exemplo, discutir
matérias que necessitem de maior dilação probatória. Araken de Assis, comentando
palavras de Mendonça Lima, concluiu que Realmente, a utilização ampla da
exceção de pré-executividade, deduzida de má-fé, gera distorções dignas de nota.
Existe o curial risco de dissipação ou ocultação de bens, na pendência de exceção
incondicionada ao depósito e à penhora.
É por isso que o presente estudo visa também a alertar para o perigo da
banalização do instituto da exceção de pré-executividade, o que não deve ser
admitido, sob pena de criar-se um óbice para o regular andamento da execução e
uma afetação ao direito do exeqüente. Já existem decisões jurisprudenciais
condenando o litigante de má-fé pela interposição da exceção de pré-executividade
ao invés da oposição de embargos, quando estes é que deveriam ser opostos.
No entanto, a jurisprudência já decidiu que só será autorizada a condenação
nas penas por litigância de má-fé se esta restar comprovada nos autos, não
podendo ser presumida, podendo o magistrado advertir anteriormente à parte (art.
599, inc. II) e aplicar a multa prevista no art. 601, se persistirem os atos atentatórios
à dignidade da Justiça (art. 600, inc. II, do CPC). Além de todos esses argumentos,
pode-se falar também da celeridade do processo.
Não são os juízes nem a legislação ultrapassados os responsáveis pelo
atravancamento da máquina judiciária; somos todos: funcionários públicos,
advogados, procuradores, promotores de Justiça e todos os envolvidos com o
sistema, todos os operadores do Direito. Deve-se atuar como membro de um grande
grupo de trabalho, com o mesmo fim: a pacificação com justiça. É mais que um
30
dever jurídico: é um dever social. Como registrou Bedaque: a eficácia do Direito
processual é medida em função de sua utilidade para o ordenamento e para a
pacificação social.
A exceção de pré-executividade não representa direito de defesa reconhecido no direito processual, que somente pode ser levantada em embargos do devedor, garantido o juízo da execução. O mau uso da exceção, destinada às nulidades absolutas do título, declaráveis de ofício, caracteriza litigância de má-fé. Decisão mantida. Recurso improvido, com a aplicação da penalidade, por litigância de má-fé.
A oposição de um incidente com fim procrastinatório, fadado a ser rejeitado,
fere profundamente o princípio da celeridade processual, com o qual somos todos
obrigados a colaborar.
31
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por todo o exposto, conclui-se que, havendo a existência de contraditório no
processo de execução, deve-se possibilitar ao devedor, em determinados casos,
defender-se no próprio processo de execução, independentemente da apresentação
de embargos e da conseqüente segurança do juízo, através da exceção de pré-
executividade.
A exceção de pré-executividade é criação doutrinária e jurisprudencial.
Permitisse, em nosso ordenamento jurídico, a defesa do devedor, no próprio
processo de execução, independentemente do oferecimento de embargos, quando o
mesmo apresenta comprovante de quitação do título, ou alega nulidade do feito.
Pontes de Miranda foi o primeiro a utilizar-se da “expressão exceção de pré-
executividade”, em parecer realizado em 1966, no qual propugnava pela nulidade de
execuções baseadas em títulos falsos. No entanto, admitia apenas o seu
oferecimento no exíguo prazo de 24 horas que antecediam a realização da penhora.
A doutrina nacional, bem como a jurisprudência, vem acolhendo a defesa
através da exceção de pré-executividade, principalmente quando por meio dela são
argüidas questões que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, como os
pressupostos processuais e as condições da ação.
A natureza jurídica da exceção de pré-executividade é de incidente
processual, pois é ato não previsto no processo de execução, recaindo e devendo
ser resolvido no curso deste. A exceção de pré-executividade deve ser oferecida, por
tratar-se de incidente processual, nos próprios autos do processo de execução,
independe de maiores questionamentos acerca da legitimidade e forma, vez que o
seu objetivo é alertar o juiz para a ausência dos requisitos da execução proposta.
Poderá a exceção de pré-executividade ser oferecida a qualquer tempo e
grau de jurisdição, já que, em regra, as matérias por meio dela alegadas podem ser
conhecidas de ofício, não se submetendo, com isso, à preclusão.
32
Não se admite a utilização da exceção e dos embargos concomitantemente.
Têm legitimidade para oferecer exceção de pré-executividade todos aqueles que têm
legitimidade para propor embargos. A exceção de pré-executividade não suspende o
curso da execução, por ausência de regra legal nesse sentido.
Também pode o exeqüente valer-se da exceção de pré-executividade, já que
este também tem interesse no desenvolvimento válido do processo. O seu interesse
manifesta-se de forma clara, principalmente quando a matéria argüida for objeção,
que deve ser conhecida de ofício pelo juiz, independentemente de quem a alegue.
Em regra, a decisão que acolhe a exceção de pré-executividade, leva à
extinção do processo de execução, sendo cabível, à parte sucumbente, o recurso de
apelação. A que denega a exceção é interlocutória, sendo cabível agravo, que terá
de ser necessariamente de instrumento, podendo a agravante requerer a concessão
de efeito suspensivo, nos termos do art. 558 do CPC.
Em certos casos, a decisão que acolhe a exceção de pré-executividade, é
interlocutória, recorrível, portanto, por meio de agravo, como nas hipóteses em que
se alega, através da exceção, nulidade da penhora ou da arrematação.
Poderá haver formação de coisa julgada material no processo de execução,
quando argüidas por meio da exceção de pré-executividade matérias como a
prescrição, o pagamento e a decadência. Nesses casos, cabíveis será a propositura
de ação rescisória.
As despesas ocasionadas pelo oferecimento da exceção de pré-executividade
são devidas pelo vencido, com fundamento na regra prevista no § 1º do art. 20 do
CPC. Também deve o juiz condenar o vencido ao pagamento dos honorários
advocatícios, com fundamento no § 4º do artigo anteriormente citado.
33
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. _____________. Manual do Processo de Execução. 8. ed. São Paulo: RT, 2002 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influências do direito material sobre o processo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 130. BRASIL. Código de Processo Civil. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos e Luiz Eduardo Alves d Siqueira. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. A exceção de pré-executividade. Revista de Processo, São Paulo; (55): 67, 1989. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, vol. II. CAHALI, Yussef Said. Honorários Advocatícios. 3ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1997 GANDINI, João Agnaldo Donizeti; RANGEL, Luciana Rastelli. Direito Processual Civil. O Acesso a Justiça e a Exceção de pré- executividade. R. CEJ, Brasília, (20): 82-89, jan./mar. 2003 FILHO, Luiz Peixoto de Siqueira. Exceção de pré-executividade. 3 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. GRECO, Leonardo. O processo de execução. V. I. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. HARADA, Kiyoshi. Exceção de pré-executividade. Efeito Suspensivo do processo de execução fiscal. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Revista dos Tribunais, 2007.
34
HINOJOSA, Flávia Anita. Objeção e Exceção de pré-executividade. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. LACERDA, Galeno. Execução de título extrajudicial e segurança do juízo. Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. (23): 7- 15, nov. de 1981. LEMOS PEREIRA, Tarlei. Aspectos da exceção de pré-executividade. Jus Navigandi, Teresina, 6 (57) 12-28; 2002. LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 661. LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 116. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embargos à execução. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 162. MARTINS, Sandro Gilbert. A defesa do executado por meio de ações autônomas, RT: São Paulo, 2002. MIRANDA, Pontes. Parecer n. 95. Dez Anos de pareceres. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves. MOREIRA, Alberto Caminã. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 22. NERY JR., Nelson. Código de processo civil comentado. 9. ed. São Paulo: RT, 2006. PANTIN, Ricardo Ludwig Mariasaldi. Exceção de pré-executividade: uma abordagem em face da Lei nº 6.830/80. Jus Navigandi, Teresina, 7 (63): 23-32; 2003. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Dez anos de pareceres. São Paulo: Francisco Alves. 1975, p.132- 138. ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de préexecutividade. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1996. p. 94.
35
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 3º Volume, 18ª edição atualizada por Erice Moacyr Amaral Santos, São Paulo, Saraiva, 1999. SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de Processo Civil, - Execução Obrigacional, Execução Real, Ações Mandamentais. 3 ed., 2v., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. THEODORO JUNIOR, Humberto. Meios de Defesa do Devedor diante do Título Executivo, fora dos Embargos à Execução. Ações Autônomas e Exceção de pré-executividade. Instituto de Direito. São Paulo: Saraiva, 1997.