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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
-UNIANDES-
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TRABAJO DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADEMICO DE MAGISTER EN DERECHO LABORAL
TEMA: LA ESTABILIDAD LABORAL EN EL PERÌODO DE LACTANCIA
Autor: Dr. Marco Rodrigo Mena Peralta
Tutor: Ab. Mg. David Narváez Montenegro
-Ambato-
2015
CERTIFICACIÓN DE AUTORÍA
En calidad de asesor del trabajo de graduación, designado por la autoridad
correspondiente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, certifico que el Sr.
Dr. Marco Rodrigo Mena Peralta, maestrante de la Facultad de Jurisprudencia, ha
cumplido con las normas establecidas y con los requerimientos exigidos por la
universidad,, por lo que se le aprueba la misma.
El interesado puede hacer uso del presente certificado para efectos legales
correspondientes, así como también su presentación para la evaluación por parte del
Tribunal.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS
Yo, Marco Rodrigo Mena Peralta, maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES , declaro en forma libre y
voluntaria que la presente investigación y elaboración del trabajo de graduación que
versa sobre el tema: “LA ESTABILIDAD LABORAL EN EL PERÌODO DE
LACTANCIA” ,así como las expresiones vertidas son de autoría del abajo firmante y se
ha realizado la correspondiente investigación en base a la bibliografía y legislación
actualizada en el Ecuador e internacionalmente, así como consultas en internet.
En consecuencia asumo las responsabilidades en la originalidad de la misma, y la
fundamentación correspondiente.
DEDICATORIA
El presente trabajo lo dedico a “DIOS”, de igual forma a mis padres, mi esposa y mis
hijos, y a la Universidad Regional Autónoma de los Andes.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a “DIOS” por la ayudo brindada a lo largo de los años de mi vida. A mis
padres, mi esposa e hijos por el apoyo incondicional que me han ofrecido a lo lardo de
toda mi carrera de pregrado.
INDICE
Certificación
Declaración de autenticidad y responsabilidad
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice
Resumen Ejecutivo
Executive Summary
INTRODUCCIÓN Antecedentes de la investigación ……………………….………………. 1
Situación problémica ………………………….……………..2
Problema científico ……………………………….…….…..3
Objeto de la investigación ………………………………………...3
Línea de la investigación ………………………………………...3
Objetivos …………………………………………3
Objetivo General …………………………………………4
Objetivos Específicos …………………………………………4
Idea a defender …………………….……………………4
Justificación ……………………………………..…...4
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ………………………….5
Resumen de la estructura …………………………………………6
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica……………………………7
CAPÌTULO I
MARCO TEÒRICO
Epígrafe I: Contexto jurídico del trabajo
1.1 El trabajo……………………….………………………………………………..…..8
1.2 El derecho al trabajo como derecho fundamental………………………….…..……9
1.2.1 La Declaración Universal de los Derechos Humanos…….…………….…………9
1.2.2Pacto Internacional de derechos económicos y Sociales……….……..…. ........... 10
1.3 La Relación Laboral…………………………………………………………….….12
1.4 El trabajador…………………………………………………………………….….13
1.5Clases de trabajadores…………………………………………………………… .... 14
1.6 Obligaciones y prohibiciones del trabajador…………………………………….…15
1.7El empleador…………………………………………………………………….…..16
1.8 El trabajo en la Constitución……………………………………………………….17
1.9 La mujer y el Derecho Laboral……………………………………………………..19
Epígrafe II. Terminación de la relación laboral 2.1 El Contrato de trabajo……………………………………………………….…..….21 2.2 La Estabilidad Laboral ………………………………………………………......…21
2.3 Causas de la terminación del contrato individual de trabajo……………….…… 22
2.3.1 Por las causas legalmente previstas en el Contrato ………………………….…..22
2.3.2 Por acuerdo de las partes ……………………………………………………...…23
2.3.3 Por la conclusión de la obra, período de labor ………………………..............…23
2.3.4 Por muerte o incapacidad del empleador……………………………………...…24
2.3.5 Por muerte del trabajador o incapacidad para el trabajo…………….………...…25
2.3.6 Por caso fortuito o fuerza mayor que imposibiliten el trabajo………………...…25
2.3.7 Por voluntad del Empleador …………………………………………….…… ..... 26
2.3.8 Por voluntad del Trabajador ………………………………………………… 27
2.3.9 Por desahucio………………………………………………………….………. 27
Epígrafe III: Del período de lactancia 3.1 Definición…………………………………………………………………………..28 3.2 Antecedente …………………………………………………………………….….28
3.3 Importancia ……………………….………………………………………………..31
3.4 El período de lactancia en el Ecuador……………………………………………...34
3.5 El permiso de lactancia en el Derecho Comparado ……………...……………..….36
3.6 La prohibición de despido en la Ley Orgánica para la Justicia Laboral……….…...40
Epígrafe IV: Principios y derechos vulnerados por la situación problèmica 4.1 El Derecho de la Estabilidad Laboral ……………………………………………...41
4.1.1 Concepto …………………………………………………………………….42
4.1.2 Antecedentes…………………………………………………………………42
4.1.3 La estabilidad laboral como Derecho Humano………………………………43
4.1.4 Naturaleza de la estabilidad laboral …………………………….……………44
4.1.5 Clases o formas de estabilidad ……………………….………….…..……. .......... 45
4.1.6 Interrupción de la estabilidad laboral: despido intempestivo….……………...….47
4.1.6.1 Definición de despido intempestivo………………….……………………...…47
4.1.6.2 Indemnizaciones por despido intempestivo…………….……….……48
4.1.6.3El despido intempestivo a personas de grupos de atención prioritaria. 48
4.2 El principio del interés superior del niño…………………………….…………….49
4.2.1 El interés superior del niño en el contexto internacional …….………………. 51
4.2.2 El interés superior del niño en la legislación ecuatoriana…………….………. 51
CAPÌTULO II
MARCO METODOLÒGICO
2.1 Metodología de la investigación …………………………………………………...53 2.2 Instrumentos de la investigación ………………………………………………..…54
2.3 Población y muestra …………………………………………...………………..…55
2.4 Interpretación de resultados de las encuestas aplicadas …………………………...57
2.5 Entrevistas ……………………………………………………………………… .... 64
2.6 Verificación de la idea a defender ……..………………………………………..…67
2.7 Conclusiones parciales del segundo capítulo…………………………………… 67
CAPÌTULO III
3.1 Desarrollo de las propuesta ……………………………………………………..…68
CONCLUSIONES………………………………………………….………………..…71
RECOMENDACIONES…………………………………………….……………. ....... 72
BIBLIOGRAFÌA
LEGISLGRAFÌA
LINKOGRAFÌA
ANEXOS
RESUMEN EJECUTIVO
El trabajo de tesis que se presentará a continuación, está estructurado en base a una
problemática jurídico-social, problèmica que consiste en que en la Ley para la Justicia
Laboral y reconocimiento del Trabajo en el Hogar, no se prohíbe el despido
intempestivo a la mujer en período de lactancia, lo que vulnera el principio del interés
superior del menor, al despojar a su madre del sustento económico mensual destinado
para los gastos corrientes que demanda la crianza de un infante hasta el primer año de
edad.
Para la conceptualización de la problemática a bordar se ha configurado un primer
capítulo que contiene cuatro epígrafes donde se establece los temas centrales
relacionados con el problema y la propuesta del presente trabajo de investigación, y que
consiste en elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código del Trabajo, a fin
de garantizar el interés superior del menor, mismo que puede verse vulnerado cuando se
efectúa el despido intempestivo a la mujer en período de lactancia. Para el efecto se ha
efectuado una investigación bibliográfica y exploratoria que ha permitido comprender
desde una perspectiva jurídica y doctrinaria, dando una revista al criterio de expertos
juristas que han plasmado sus conocimientos en importantes obras de reconocimiento,
analizando además el tema desde la óptica de los Derechos Humanos, lo que nos ha
permitido elaborar una propuesta que garantice a las mujeres en período de lactancia,
estabilidad laboral evitando ser despedidas y garantizando el sustento para crianza de su
hijo.
EXECUTIVE SUMMARY
The thesis will be presented below is structured around a problematic legal and social
problems is that in parea Labor Justice Act and recognition of the Work at Home, the
unfair dismissal women are not prohibited breastfeeding, which violates the principle of
the best interests of the child, to deprive his mother of monthly financial support
intended for current expenses required raising a child until one year of age.
For conceptualizing the problem to embroider it is configured first chapter contains four
sections where the central issues related to the problem and the proposal of this
research, and that is to develop a Draft Law Amending the Code establishes work to
ensure the interests of the child, it can be violated when the unfair dismissal takes place
women in breastfeeding. For this purpose has been made a bibliographical and
exploratory research has elucidated from a legal and doctrinal perspective, giving a
magazine the criterion of legal experts who have portrayed their knowledge in important
works of recognition, besides analyzing the issue from the perspective of Human
Rights, which has allowed us to develop a proposal to ensure women are breastfeeding,
job security and avoid being fired and ensuring support for raising your child.
1
Antecedentes de la investigación
La explotación laboral evidenciada a lo largo de la historia, marcó la pauta para que los
trabajadores de todo el mundo protesten contra los abusos de ciertos empresarios, que
acumulaba fortuna en base a la explotación de la mano de obra de la gente necesitada.
Esta realidad fue protegida incluso por el marco jurídico de aquellos tiempos, sin
considerar al trabajador como sujeto de derechos fundamentales, sin remuneraciones
justas, o permisos necesarios como el de maternidad o el de lactancia; por el contrario,
los Estados contemplaban normas que protegían a los empleadores, considerando como
delito incluso, la huelga de los trabajadores. Tomemos en cuenta que el trabajador
ordinario de la Edad Media y de principios de la Edad Contemporánea, ni siquiera tenía
derecho a una remuneración básica, como sucede en nuestros días, peor aún Seguridad
Social. Con el tiempo esta realidad fue cambiando, logrando conquistas que reivindican
al trabajador como ser humano y ente productivo para la sociedad, y no como máquina a
la que solo debe mantenerse y hacer funcionar.
A la reivindicación de los derechos laborales le acompañó las conquistas feministas del
siglo XX, reivindicando los derechos de la mujer trabajadora en la sociedad, y haciendo
ver la importancia que ésta tiene el qué hacer económico. No olvidemos que la
supremacía del hombre se daba en todo ámbito, incluido en el laboral. De hecho, las
reivindicaciones efectuadas a partir de la primera revolución industrial amparaban al
hombre, sin consideración a miles de mujeres que necesitaban de más protección que
ellos , especialmente por su condición de madre. Ni en la primera ni en la segunda
revolución industrial los frentes de trabajadores lucharon por la reivindicación de los
derechos de la mujer trabajadora. Tuvieron que ser las organizaciones feministas de los
sesenta quienes harían que el mundo otorgue protección jurídica a la mujer,
consagrándose dentro de los derechos humanos de segunda generación el principio de
igualdad ante los hombres en todos los quehaceres de la vida, y licencias justas para la
maternidad.
Desde la década de los sesenta, por el impulso de líderes feministas como Betty
Friedan, se empezó a discutir la necesidad de proteger a la mujer trabajadora;
2
otorgándole entre otras cosas la licencia por maternidad y por lactancia, que las
legislaciones del mundo irían incorporando a su normativa jurídica paulatinamente.
Lamentablemente, no se ha considerado la necesidad que tienen las madres trabajadoras
de contar con una garantía sobre su estabilidad en su trabajo, consideración que resulta
necesaria tomando en cuenta que de ahí surge el sustento económico para su hijo.
Únicamente se ha concluido que las mujeres embarazadas deben gozar de protección
laboral, e impedir que sean objeto de desahucio por parte de sus empleadores, pero no
se ha pensado en la necesidad real de proteger a las mujeres en periodo de lactancia para
que puedan cubrir el sustento de su hijo.
Situación problémica
En el mundo a partir de la consagración de los Derechos de Segunda generación, se ha
discutido la necesidad de proteger a las personas que frente a otras resultan más
vulnerables; en este grupo se identificó en primer lugar a los niños y a las mujeres.
Desde ahí juristas, políticos y sociólogos han emprendido en una labor que tiende a
consagrar dentro de las legislaciones normas jurídicas que tiendan a protegerles. En la
actualidad, el Estado ecuatoriano tiene una posición protectora de los infantes y las
criaturas por nacer; y que se halla consagrada en el artículo 155: para la mujer
embarazada una licencia de 12 semanas para el alumbramiento, y después del
alumbramiento un beneficio adicional por lactancia, y que consiste en el trabajo de seis
horas diarias pero el cobro de ocho, durante los primeros doce meses de vida del menor.
Sin embrago de los beneficios con los que cuentan las madres trabajadoras, existen
algunos que solo se aplican a las trabajadoras embarazadas: el despido nulo. Pero el
legislador olvidó que la estabilidad en el trabajo es necesaria no solo para la mujer
embarazada si no para la mujer que tiene un hijo en edad de lactancia. Para entender la
situación problémica que ha motivado este trabajo de investigación, basta imaginar a
una mujer con su hijo de dos meses cuyo empleador termina su relación laboral,
quedando en el desempleo, y el infante sin el dinero necesario para satisfacer su
sustento, y aunque exista una pensión alimenticia de por medio, hay que considerar que
en su mayoría las mismas son bajas en relación al costo económico real que tiene un
recién nacido. Lo referido vulnera el principio del interés superior del menor establecido
en el artículo 11 del Código Orgánico de la Niñez y de la Adolescencia.
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Lamentablemente, el Código del Trabajo, y la Ley Orgánica de Justicia Laboral no
consideran a la madre trabajadora que se halla en período de lactancia como sujeto de
protección especial, como acontece con las trabajadoras embarazadas a quienes
inclusive la nueva normativa laboral impide el despido, consagrando en su favor la
figura jurídico-laboral del despido nulo. Por otro lado es menester considerar que no
puede ser considerada de igual forma una trabajadora que se halla en periodo de
lactancia, en relación con la del resto de trabajadores y/o trabajadoras; ya que la
necesidad del sustento no sólo resulta necesaria para la trabajadora, si no para el
infante. Más aún si consideramos el costo económico que tiene un infante lactante para
su madre.
Problema científico
El Código del Trabajo, al no establecer la prohibición de despido de personas
trabajadoras que se hallen en período de lactancia, vulnera el principio del interés
superior del niño.
Objeto de la Investigación
Prohibición de despido a personas trabajadoras que se hallen en período de lactancia
Identificación de la línea de Investigación
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador:
- El ordenamiento jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos,
filosóficos y constitucionales.
Objetivos
Objetivo general
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Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código del Trabajo, que establezca la
prohibición de despido de personas trabajadoras que se hallen en período de lactancia, a
fin de garantizar el principio del interés superior del niño.
Objetivos Específicos
- Fundamentar jurídica y científicamente el significado e importancia del
permiso laboral por lactancia.
- Establecer los efectos de la anomia del Código Trabajo respecto a la
prohibición de despido de personas trabajadoras que se hallen en período de
lactancia
- Elaborar los elementos del anteproyecto de ley reformatoriaal Còdigo del
Trabajo, que establezca la prohibición de despido de personas trabajadoras que
se hallen en período de lactancia, a fin de garantizar el principio del interés
superior del niño.
Idea a defender
Mediante la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código del Trabajo,
que establezca la prohibición de despido de personas trabajadoras que se hallen en
período de lactancia, se garantizará el principio del interés superior del niño.
Variable Independiente
Prohibición de despido de personas trabajadoras que se hallen en período de lactancia
Variable Dependiente
Garantizar el principio del interés superior del niño.
Justificación
Una de los temas menos tratados a nivel legislativo y doctrinario, es la equiparación de
derechos entre la mujer trabajadora en estado de embarazo y la que se halla en período
de lactancia. En la actualidad, con la Ley para la justicia laboral las trabajadoras que se
5
hallan en estado de embarazo no pueden ser objeto de despido intempestivo, y de ahí
nace la justificación de este trabajo de investigación, ya que existe un gran porcentaje
de mujeres que encontrándose en período de lactancia, son objeto de despido
intempestivo, privándoles a sus hijos del sustento económico mensual. Es por esta
razón, que el autor ha considerado procedente emprender en una investigación que
justifique la pertinencia y viabilidad de prohibir el despido intempestivo a los
trabajadores que tengan hijos menores de un año, a fin de garantizar el interés superior
del menor, frente al interés y conveniencia económica del empleador. Tomando en
cuenta que en la actualidad vivimos en un Estado garantista de derechos y justicia,
donde el Régimen del Buen Vivir establecido en el Título VII de LA Constitución de la
República, y que puede verse afectado en perjuicio del infante, al despojarle de los
recursos necesarios provistos por la madre por falta de un ingreso económico mensual.
Además, no se ha considerado el hecho de que las trabajadoras que se hallan en período
de lactancia, necesitan el sueldo al igual y hasta más que muchas trabajadoras en estado
de embarazo; lo que no quiere que no se merezcan protección legal; por el contrario; en
realidad este trabajo de investigación se justifica ya que las necesidades de ambas deben
ser tratadas con igual consideración, no solo pensando en el bienestar de la trabajadora,
si no en el bienestar e interés del infante.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear
La política academia de UNIANDES implica la aplicación y ejecución del paradigma de
investigación denominado crítico propositivo, lo que significa actuar sobre una realidad
concreta para transformarlo, esto significa además la adecuación de métodos, técnicas e
instrumentos que permitan acercarnos al objeto de investigación para interpretarlo
adecuadamente.
La modalidad de investigación por ser de carácter social es cuali-cuantitativa. La primera
porque permite que el investigador interprete y filtre datos en forma subjetiva y la segunda
nos permitirá utilizar fórmulas matemáticas y estadísticas de análisis de los resultados, lo
importante radica en complementarse las dos.
Una base importante de la investigación la constituye en la bibliografía basada en libros,
fuentes y documentos actualizados de gran novedad científica que explica jurídicamente y
6
la complementa con la investigación de campo en procura de tomar contacto con hechos y
fenómenos en el escenario jurídico.
La investigación es descriptiva y explicativa al trabajar con hechos que generan
conclusiones y recomendaciones. En el presente trabajo de investigación se combinarán
métodos teóricos y empíricos como son el inductivo-deductivo el analítico-sintético,
histórico-lógico y entre otro el comparado. Este recorrido metodológico nos permitirá llegar
a conclusiones y recomendaciones y una propuesta en solución al problema investigado.
En cuanto a las técnicas a emplear constarán la encuesta y la entrevista. La Encuesta: ya
que es una técnica destinada a obtener datos de varias personas cuyas opiniones
impersonales interesan al investigador. Se puede aplicar a sectores más amplios del
universo, de manera mucho más económica que mediante entrevistas. Y la entrevista: ya
que mediante un diálogo directo a ciertos actores del qué hacer laboral , se determinará
con el parecer de los mismos respecto al problema identificado y a la posible solución al
mismo.
Resumen de la estructura
La estructura manejada en la elaboración del presente estudio, se guió inicialmente con
la exposición de su parte introductoria, que consiste ser aquel preámbulo que permite
visualizar en forma global la problemática, en ella se albergan los antecedentes,
planteamiento, formulación y delimitación del problema, a más del establecimiento de
su objeto, campo de acción, línea investigativa, objetivos, significación práctica entre
otros.
El primer capítulo denominado marco teórico, que se fundamenta en elementos
conceptuales, desarrolla la teoría con referencia a exposiciones y estudios
previos de eruditos en el tema, encauzado de la manera más precisa el tema central de
estudio.
Esta etapa se hallará fragmentada por epígrafes, constando como sus temas céntricos el
Derecho Constitucional y el Derecho Laboral: El trabajo, terminación de la relación
laboral, el período de lactancia y los principios y derechos vulnerados por la situación
problèmica.
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El segundo capítulo comprenderá el marco metodológico y planteamiento de la
propuesta, presentará la metodología, mostrando aspectos como el tipo de
investigación, técnicas e instrumentos científicos empleados, mismos que permiten
determinar la realidad actual y a plantear una propuesta acerca de la temática.
Ulteriormente el tercer capítulo es el desarrollo de la propuesta, que parte de un análisis
de los resultados alcanzados, el cual se integra por la exposición de motivos,
considerandos y la estructura del cuerpo central.
Cada capítulo pretende tener conclusiones parciales para facilitar su comprensión,
confiriendo al final conclusiones generales al igual que recomendaciones.
Aporte teórico, situación práctica y novedad científica
Aporte teórico El problema investigado refleja en el proceso y en el producto final
el aporte teórico significativo al investigar fuentes actualizadas e importantes de
autores nacionales e internacionales estudiosos del derecho constitucional,
complementada con el posicionamiento y crítica del autor, además que el aporte
será factible transferirlo a la práctica y evitaremos vulneraciones de derechos
que protegen a la trabajadora que se halla en periodo de lactancia y los del
infante.
Significación práctica El trabajo investigativo es de relevancia social que invoca el
trabajar en conjunto con profesionales estudiosos del derecho constitucional y la
legalización correspondiente del proyecto de reforma a la Ley Orgánica de Justicia
Laboral en la Asamblea Nacional, garantizando los principios del interés superior
del niño y el derecho a la estabilidad laboral, estableciendo la prohibición de
despido y declaratoria de ineficaz, de personas trabajadoras que se hallen en
período de lactancia, a fin de garantizar el interés superior del niño. Es un
trabajo de investigación importante, práctico por cuanto maestrantes y docentes
brindan su aporte intelectual, de tiempo y económico, dándole el carácter de
viable.
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Novedad científica Es un trabajo práctico por cuanto se tiene la posibilidad de
legalizar en la Asamblea Nacional un proyecto de ley en la cual se reforme la Ley
Orgánica de Justicia Laboral, y se establezca la prohibición de despido y
declaratoria de ineficaz, de personas trabajadoras que se hallen en período de
lactancia, a fin de garantizar el interés superior del niño.
CAPÌTULO I
MARCO TEÒRICO
Epígrafe I: El contexto jurídico del trabajo
Debemos iniciar el presente trabajo de investigación, identificando los principales
conceptos que se relacionan directamente con la situación problémica y con la
propuesta, lo que nos ayudará a entender de mejor manera el contexto jurídico del
trabajo, donde ejerce su actividad la trabajadora que se halla en período de lactancia.
1.1 El trabajo
Para el derecho Laboral, en la más estricta significación jurídica, comprende la
prestación de servicios, realizada a otro mediante contrato o acuerdo tácito de
voluntades, a cambio de una remuneración por tal concepto y en situación de
subordinación y dependencia. A lo largo de toda la historia, el trabajo ha ido
transformándose de manera significativa en relación a la dependencia
trabajador/capitalista, y en cierto modo, quienes realizan actividad laboral bajo
dependencia han ido conquistando con el tiempo, sobre todo, del siglo XX, diferentes
derechos que les corresponden por su condición de asalariados.
Podemos rastrear formas primitivas de “trabajo” en edades incluso antes de Cristo,
aunque en esta época, y hasta bien entrada la era de la modernidad, una de las formas
más comunes era el trabajo forzoso típico de la esclavitud. Había personas que poseían
el capital para comprar personas (esclavos), para que realicen diferentes trabajos tan
solo a cambio de vivienda y comida (precarias y escasas, sin ningún tipo de autonomía
económica). Esas personas esclavas le pertenecían al amo, eran de su absoluta
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propiedad, y se constituían en la fuerza laboral. Sin embargo, las premisas
revolucionarias de la Francia de fines del siglo XVIII trajeron numerosos e importantes
cambios respecto al trabajador. Las proclamas de igualdad y libertad conquistaron
significativos avances en cuanto a mejoras laborales.
Pero, no será hasta el primer cuarto del siglo XX que los trabajadores alcanzarán su
plenitud de derecho laboral. El Estado de Bienestar propuso profundizar en los
requisitos que los capitalistas debían cumplir para con sus asalariados. Fue bajo este
modelo de gobierno, donde el Estado era interventor en la economía, no dejando al azar
del mercado esta cuestión crucial en un país, y entonces los trabajadores consiguieron
grandes avances en relación a su situación laboral: menos horas de trabajo, vacaciones
pagadas, la asignación de ropa o herramientas adecuadas de trabajo, bonificaciones
especiales, el Estado optimizó de manera notable el sistema de salud, educación y la
previsión social se volvió la principal política estatal.
1.2 El Derecho al trabajo como derecho fundamental
El derecho al trabajo es el derecho fundamental humano, por el que toda persona tiene
derecho al trabajo, a la libre elección del mismo, a condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, sin discriminación, con
igualdad salarial, remuneración digna, protección social y derecho de sindicalización.
El derecho al trabajo se reconoce en las normas fundamentales de derechos humanos
como son la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales así como en textos internacionales como la
Carta social europea, el Protocolo de San Salvador,4 la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos y en textos nacionales como son las Constituciones de
numerosos países
10
1.2.1 Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948
La Declaración Universal de Derechos Humanos, una de las principales normas
internacionales sobre derechos humanos, en relación con el Derecho al Trabajo,
manifiesta: Artículo 23.
1.- Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
2.- Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo
igual.
3.-Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria,
que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y
que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección
social.
4.-Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus
intereses.
1.2.2 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1966
En los artículos 6, 7 y 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, se recoge el Derecho al Trabajo como uno de los Derechos económicos,
sociales y culturales:
A continuación procedemos a resumir en dos incisos lo establecido en el artículo 6 del
Pacto referido:
Los Estados Partes en el Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el
derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un
trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para
garantizar este derecho.
Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto, para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la
orientación y formación técnico-profesional, la preparación de programas,
11
normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y
cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que
garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona
humana.
En el artículo siete por su parte se establece que los Estados Partes en el referido Pacto
reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias que le aseguren en especial:
Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores un
salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna
especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no
inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual;
Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las
disposiciones del presente Pacto;
La seguridad y la higiene en el trabajo;
Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la
categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores
de tiempo de servicio y capacidad;
El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de
trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los
días festivos.2
En el artículo 8 se establece que los Estados partes en éste Pacto se comprometen a
garantizar:
El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con
sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para
promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse
otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que
sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o
del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;
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El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales
y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las
mismas;
El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones
que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en
interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los
derechos y libertades ajenos;
El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.
Hay que resaltar, que nada de lo dispuesto en las líneas anteriores de este tema,
autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del
Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de
sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en
dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías.
1.3 La Relación Laboral
Una relación laboral es un vínculo entre un trabajador y su empleador. Normalmente,
dicho vínculo se establece mediante un contrato de trabajo, en el cual se indican las
características del acuerdo entre ambas partes: salario, horario, duración, así como otras
circunstancias.
Las relaciones laborales legales están enmarcadas dentro de una legislación en la que se
indica qué normas deben regir el trabajo. Cualquier relación laboral es un pacto entre
dos partes.
Un trabajador que cede su tiempo y su destreza profesional y un empleador o
empresario que gratifica con un salario la actividad del empleado. Si bien el contrato
entre las dos partes especifica las condiciones básicas del acuerdo, en ocasiones surgen
conflictos y es preciso recurrir a los tribunales para solucionarlos.
13
Los sindicatos son un elemento básico en las relaciones laborales, ya que intentan
mejorar las condiciones de los trabajadores y velar por sus intereses. Desde el punto de
vista empresarial, también hay asociaciones que defienden los intereses de las empresas.
Las empresas de tamaño grande suelen disponer de un departamento de recursos
humanos a través del cual se gestiona todo lo relativo a las relaciones laborales. En las
empresas pequeñas o medianas, el tipo de relación entre empleado y empleador es más
directo y no es habitual la intervención de un departamento de recursos humanos.
Cuando una relación laboral se realiza dentro del marco de la ley, puede haber
problemas, pero hay mecanismos correctores para solucionarlos. Sin embargo, cuando
el trabajo es clandestino o ilegal, el concepto de relación laboral cambia radicalmente.
Desaparecen las reglas del juego clásicas: un contrato, una ley y unos derechos.
El trabajo al margen de la legalidad es una fuente de conflictos. Son muy diversas las
situaciones donde la relación laboral no está dentro de la ley: cuando las empresas no
son legales, cuando hay explotación y cuando el trabajador realiza una actividad sin las
necesarias garantías para su salud.
Una de las peculiaridades atípicas de algunas relaciones laborales consiste en establecer
un acuerdo con apariencia legal y con un contrato en regla, pero que en realidad esconde
una situación de explotación laboral.
1.4 El trabajador
Atento al contenido del Art. 9 del Código del Trabajo en Ecuador, se denomina
trabajador a la persona natural que se obliga a la prestación del servicio o a la ejecución
de la obra y puede ser empleado u obrero. Podemos manifestar también que se
denomina trabajador a la persona que presta servicios que son retribuidos por otra
persona, a la cual el trabajador se encuentra subordinado, pudiendo ser una persona en
particular, una empresa o también una institución.
14
El trabajador, para poder desempeñarse como tal debe tener la edad legal que en su país
debe tener para convertirse en tal, por ejemplo, dieciocho años. Cabe mencionar que en
nuestro país la edad mínima para poder trabajar es de 15 años.
En caso de que el trabajador no tenga dicha edad, y aun así trabaje, se lo considera
trabajo infantil, lo cual en la mayoría de los países constituye, por parte de quien lo
emplea, una violación de las leyes.
Con la Revolución Industrial, que se desarrolló durante el siglo XIX, surgieron dos
conceptos fundamentales del mundo de hoy: trabajador y empresario. A partir de estos
dos conceptos, se establece una dicotomía o diferencia social, por la cual surgirán
diferentes clases sociales: por una parte, los capitalistas, que son aquellos que poseen
los medios de producción y el recurso económico en la relación de producción; y el
trabajador, que no posee dichos recursos, pero sí puede prestar su fuerza o intelecto para
desarrollar determinadas acciones dentro de la relación de producción. Sin embargo, en
la actualidad ambas figuran han comenzado a no ser tan fáciles de clasificar, o al menos,
existen otras figuras que llaman a pensar en otras categorías más allá de estas dos que
expusimos en el párrafo anterior. Una de esas figuras es el trabajador autónomo, que
posee medios de producción y recursos económicos, pero que a su vez, también realiza
trabajos de fuerza o intelectuales, e incluso puede ser el único trabajador de su
“empresa” personal.
1.5 Clases de trabajadores
Empleado.-
Es aquel cuyo trabajo se caracteriza por el predominio del esfuerzo intelectual sobre el
físico, o los que por el grado de su jerarquía profesional son considerados colaboradores
directos de la entidad empresarial, los empleados son aquellos que realizan trabajos de
servicios y perciben un salario, en cambio los obreros realizan tareas de producción de
bienes y perciben un sueldo por un trabajo de naturaleza física.
Obrero.-
15
Antiguamente el concepto de obrero estaba restringido a aquel que trabajaba por jornal
o a destajo, en las obras de la casa o en las labores de campo, los albañiles, campesinos,
braceros o jornaleros, los obreros del fuerte movimiento proletario, están ligados al
trabajador industrial de las grandes ciudades.
Guibourg, dice: El obrero, es la persona que bajo la dirección de un patrono participa en
la ejecución de trabajos industriales, también se dice que obrero es todo aquel que
ejecuta un trabajo manual bajo la dirección de un patrón o encargado, sea cualquiera la
naturaleza del establecimiento donde se presta el servicio, siempre que se haya fijado
oportunamente el pago del salario.
El Código portugués incluye entre los asalariados a los obreros de artes y oficios y en
general a los trabajadores cuyo servicio se reduce a la simple prestación de mano de
obra o que, por la naturaleza del servicio, no puedan clasificarse como empleados.
El Código chileno considera obrero a quien, no siendo empleado ni patrono, trabaja por
cuenta ajena en un edificio y obra de mano, o preste servicio material determinado.
1.6 Obligaciones y prohibiciones del Trabajador en Ecuador
Las obligaciones jurídicas de los trabajadores y trabajadoras están contempladas en el
artículo 45 del Código del Trabajo, y son las siguientes:
a) “Ejecutar el trabajo en los términos del contrato, con la intensidad, cuidado y
esmero apropiados, en la forma, tiempo y lugar convenidos.
b) Restituir al empleador los materiales no usados y conservar en buen estado los
instrumentos y útiles de trabajo, no siendo responsable por el deterioro que
origine el uso normal de esos objetos, ni del ocasionado por caso fortuito o
fuerza mayor, ni del proveniente de mala calidad o defectuosa construcción.
c) Trabajar, en casos de peligro o siniestro inminentes, por un tiempo mayor que el
señalado para la jornada máxima y aún en los días de descanso, cuando peligren
los intereses de sus compañeros o del empleador. En estos casos tendrá derecho
al aumento de remuneración de acuerdo con la ley.
d) Observar buena conducta durante el trabajo.
16
e) Cumplir las disposiciones del reglamento interno expedido en forma legal.
f) Dar aviso al empleador cuando por causa justa faltare al trabajo.
g) Comunicar al empleador o a su representante los peligros de daños materiales
que amenacen la vida o los intereses de empleadores o trabajadores.
h) Guardar escrupulosamente los secretos técnicos, comerciales o de fabricación de
los productos a cuya elaboración concurra, directa o indirectamente, o de los que
él tenga conocimiento por razón del trabajo que ejecuta.
i) Sujetarse a las medidas preventivas e higiénicas que impongan las autoridades.
j) Las demás establecidas en este Código.”1
Las prohibiciones de los trabajadores y trabajadoras están contempladas en el artículo
46 del Código del Trabajo:
a) “Poner en peligro su propia seguridad, la de sus compañeros de trabajo o la de
otras personas, así como de la de los establecimientos, talleres y lugares de
trabajo.
b) Tomar de la fábrica, taller, empresa o establecimiento, sin permiso del
empleador, útiles de trabajo, materia prima o artículos elaborados.
c) Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la acción de
estupefacientes.
d) Portar armas durante las horas de trabajo, a no ser con permiso de la autoridad
respectiva.
e) Hacer colectas en el lugar de trabajo durante las horas de labor, salvo permiso
del empleador.
f) Usar los útiles y herramientas suministrados por el empleador en objetos
distintos del trabajo a que están destinados.
g) Hacer competencia al empleador en la elaboración o fabricación de los artículos
de la empresa.
h) Suspender el trabajo, salvo el caso de huelga
i) Abandonar el trabajo sin causa legal.”2
1.7 Empleador.-
1CÓDIGO DEL TRABAJO, (2010), Quito-Ecuador, Corporación de Estudio y Publicaciones, Pág. 34 2CÓDIGO DEL TRABAJO, (2010), Quito-Ecuador, Corporación de Estudio y Publicaciones, Pág. 35-36
17
Se designa a la parte que en todo contrato de trabajo, abona el salario y recibe la
prestación de los servicios del trabajador, se utiliza también el término de patrón,
empresario.
Patrono.-
La voz de patrono se utiliza para referirse a los contratistas de trabajo ejecutado por
cuenta ajena. La característica es que el patrono es la dirección, poder de mando, la
responsabilidad y abono directo o indirecto de los salarios. La distinción entre patrono
y trabajador puede hacerse por la prestación de servicios y el vínculo de dependencia,
por el interés que mueve a unos u otros; el patrono no sólo se siente impulsado por el
deseo de cubrir sus mínimas necesidades, sino por el estímulo de aumentar su riqueza;
el trabajador estima remota la posibilidad de una fortuna, persigue como fin esencial la
obtención de los medios para subsistir.
1.8 El Trabajo en la Constitución:
El trabajo como actividad productiva de las personas está determinado en el Código del
Trabajo, y con la finalidad de tener reglas y principios generales para la actividad
laboral, en nuestra Constitucion se han venido recogiendo muchos principios
establecidos en legislaciones de mayor avanzada que la nuestra. A continuación
procedemos a citar los mismos: Art.326.- Principios.3
1.- El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del
desempleo. El Estado ecuatoriano tiende a eliminar las siguientes realidades socio-
laborales:
2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación
en contrario.
3.- En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o
contractuales en materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a las
personas trabajadoras.
3 Asamblea Constituyente. Constitución de la República del Ecuador. Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones (2008)
18
4. A trabajo de igual valor corresponderá igual remuneración.
5. Toda persona tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y
propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar.
6. Toda persona rehabilitada después de un accidente de trabajo o enfermedad, tendrá
derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relación laboral, de acuerdo con la
ley.
7. Se garantizará el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras,
sin autorización previa. Este derecho comprende el de formar sindicatos, gremios,
asociaciones y otras formas de organización, afiliarse a las de su elección y desafiliarse
libremente.
De igual forma, se garantizará la organización de los empleadores.
8. El Estado estimulará la creación de organizaciones de las trabajadoras y trabajadores,
y empleadoras y empleadores, de acuerdo con la ley; y promoverá su funcionamiento
democrático, participativo y transparente con alternabilidad en la dirección.
9. Para todos los efectos de la relación laboral en las instituciones del
Estado, el sector laboral estará representado por una sola organización.
10. Se adoptará el diálogo social para la solución de conflictos de trabajo y formulación
de acuerdos.
11. Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de
derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente.
12. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a
tribunales de conciliación y arbitraje.
13. Se garantizará la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras,
con las excepciones que establezca la ley.
14. Se reconocerá el derecho de las personas trabajadoras y sus organizaciones
sindicales a la huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias
en estos casos. Las personas empleadoras tendrán derecho al paro de acuerdo con la ley.
19
15. Se prohíbe la paralización de los servicios públicos de salud y saneamiento
ambiental, educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléctrica, agua
potable y alcantarillado, producción hidrocarburífera, procesamiento, transporte y
distribución de combustibles, transportación pública, correos y telecomunicaciones. La
ley establecerá límites que aseguren el funcionamiento de dichos servicios.
16. En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya
participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades de
representación, directivas, administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes que
regulan la administración pública. Aquellos que no se incluyen
Estos principios evidencian la preocupación del Estado ecuatoriano para que sus
trabajadores estén protegidos por un marco jurídico que garantice un trabajo con el que
el trabajador pueda brindar tranquilidad a él y a su familia; situación que no aconteció
antes en la historia del Ecuador, donde los trabajadores -especialmente los indios de la
serranía- fueron explotados de manera inmisericorde4. Ciertamente. La explotación del
trabajador que carecía de los medios necesarios para equipararse al poder económico y
social que poseía el empleador hizo tomar conciencia de esa desigualdad. Por ello el
legislador impotente de encontrar soluciones que eliminaran esta disparidad en la
relación contractual, creó dieciséis principios que intentan reglar la relación laboral
dentro del marco de la justicia social.
1.9 La mujer y el Derecho Laboral
La mujer tuvo que bregar durante siglos para que se reconocieran sus derechos, no solo
en el quehacer laboral, si no en todos los derechos que estaba privada de participar:
política, ciencia, cultura, música, educación, etc. Aunque las conquistas de la mujer han
mejorado, no existe una normativa jurídica uniforme en el planeta, siendo que, en la
mayoría de países europeos la mujer tiene un rol igual de importante que el del hombre,
lo que se ha evidenciado en el orden social, laboral y hasta sexual. La incorporación de
la mujer al trabajo asalariado, tradicionalmente masculino, ocurre por primera vez
4 Principios del Trabajo. Extraído: http://www.monografias.com/trabajos-pdf5/principios-del-derecho-
laboral/principios-del-derecho-laboral.shtml#ixzz2vzOSGk1a
20
durante la Primera Guerra Mundial y se acentúa durante la Segunda Guerra Mundial
ante la ausencia de los trabajadores masculinos que estaban en el frente, como soldados.
Este hecho fue un paso decisivo para la consecución de una autonomía real de la mujer
que disponía de rentas propias. Esta realidad, junto con fenómenos paralelos de mayor
educación, demanda de igualdad, control de la procreación, difusión de los métodos
anticonceptivos, en el marco demográfico de la teorías conocidas como transición
demográfica, segunda transición demográfica y revolución reproductiva, correlacionan
de manera inversa el gran aumento de la esperanza de vida durante el siglo XX con una
caída de la natalidad. A mayor eficiencia reproductiva menor tasa de natalidad5.
Paralelamente a los cambios del entorno social que han favorecido la incorporación de
las mujeres al mundo laboral, también se ha producido una importante evolución en su
cualificación, motivada por los siguientes aspectos: El acceso masivo de las mujeres a la
enseñanza superior, el aumento de sus conocimientos profesionales, mediante la
especialización, la formación permanente: ocupacional, de adultos, reciclajes
profesionales, etc.; y el incremento de la experiencia, derivada del mayor porcentaje de
mujeres en el mundo laboral.
Anteriormente la presencia de las mujeres en las universidades era minoritaria y en
algunas facultades prácticamente inexistente. Pero en las últimas décadas, el acceso de
la mujer a la enseñanza superior ha sido masivo. Hoy día las mujeres constituyen más
de la mitad de alumnos de las facultades y escuelas universitarias; únicamente en las
escuelas técnicas superiores continúan siendo minoría, especialmente en las carreras
pertenecientes al área de ingeniería y tecnología.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada en 1948, consagra "la
igualdad de derechos de hombres y mujeres", y se dirigió tanto a la equidad y la
igualdad. En 1979, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de la Discriminación contra la Mujer para la
aplicación legal de la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer. Los estados miembros de la ONU que no han ratificado la Convención son Irán,
5 IRIGARAY,Luce (1974). “El espejo de la otra mujer". Editorial Planeta. Primera Edición. Buenos
Aires-Argentina
21
Nauru, Palau, Somalia, Sudán, Tonga y Estados Unidos. Niue y la Ciudad del Vaticano,
que son los Estados no miembros, tampoco han ratificado.
La Convención define la discriminación contra la mujer como cualquier distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, gozado o ejercido por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la
mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en el campo político,
económico, social, cultural y civil o en cualquier otro campo.
Epígrafe II. Terminación de la relación laboral
2.1 El Contrato de trabajo
Atento a las disposiciones del artículo 8 del Código del Trabajo, el Contrato individual
de trabajo es el convenio en virtud del cual una persona se compromete para con otra u
otras a prestar sus servicios lícitos y personales, bajo su dependencia, por una
remuneración fijada por el convenio, la ley, el contrato colectivo o la costumbre6.
De la definición establecida por el Código del Trabajo el autor del presente trabajo de
tesis saca a limpio los siguientes elementos:
1.- El contrato de trabajo es un convenio
2.- Se conviene una actividad lícita y personal que deberá ser ejecutada bajo las órdenes
del empleador
3.- La actividad será ejecutada a cambio de una remuneración
2.2 La Estabilidad Laboral.-
Con las últimas reformas aprobadas por la Asamblea Nacional, en la actualidad, los
trabajadores gozan de un beneficio establecido en la Ley para la Justicia Laboral y
6 Asamblea Nacional. Código del Trabajo. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quitó (2013).
22
Reconocimiento del Trabajo en el Hogar, en la cual se les garantiza estabilidad laboral
desde el inicio de la contratación, al otorgarles la contratación indefinida: eliminando
con estas reformas el contrato a plazo fijo.
Se exceptúan de lo antedicho:
a) Los contratos por obra cierta, que no sean habituales en la actividad de la empresa o
empleador;
b) Los contratos eventuales, ocasionales y de temporada;
c) Los de servicio doméstico;
d) Los de aprendizaje;
e) Los celebrados entre los artesanos y sus operarios;
f) Los contratos a prueba;
La mayor aspiración de los trabajadores indudablemente es conseguir la estabilidad, que
contraría la intención de los empleadores de poder remover de los puestos de trabajo a
sus empleados, de tal manera que la legislación con el carácter protector de garantías ha
procurado evitar que con facilidad un trabajador pueda ser separado de su cargo, ya que
las consecuencias generalmente son preocupantes, no sólo para él, sino para su familia,
ya que al perder su fuente de ingresos, la estabilidad emocional y social del núcleo
familiar se agrava y las dificultades económicas son mayores.
Por ello es que nuestra legislación procura preservar al trabajador en su puesto de
trabajo, dotándole de estabilidad y de garantías que eviten la terminación unilateral de
los contratos de trabajo, y si ésta se produce únicamente es válida si está dentro de las
siguientes causales que a continuación se detallan:
2.3 Causas de la terminación del contrato individual de trabajo, le encontramos en
el art.169 del Código de trabajo y son:
2.3.1 Por las causas legalmente previstas en el Contrato
23
Partimos de que en los contratos prima la autonomía de la voluntad, por lo que el art.
169, del Código de Trabajo , establece que se pueden acordar ciertas causas por la que
el contrato se termina, y al encontrarse inmerso en alguna de ellas, el contrato termina, y
al encontrarse inmerso en alguna de ellas, el contrato finaliza, no se entienda que a
través de esta apertura se pueda incluir condiciones que dejen sin protección al
trabajador, al contrario, si se las acuerda y por lo tanto incluyen en el contrato , y están
en contra de lo que prescribe la constitución lo cual por supuesto se entiende que
encierra una nulidad, pues no puede irse en contra de principios como la estabilidad, que
actualmente en las últimas reformas se encuentra plenamente garantizada.
Anteriormente, los contratos de trabajo se los debía legalizar y registrar ante la
Inspectoría de Trabajo, como un requisito indispensable, pero actualmente con los
cambios de modelo de gestión, estos se los debe registrar online por medio de internet
por parte del empleador y deben reunir las condiciones mínimas para que se pueda
celebrar, en protección a las partes que lo suscriben.
2.3.2 Por acuerdo de las partes.
Este es un reconocimiento expreso a la autonomía de la voluntad, pues de la manera
como se lo suscribe, también puede terminar por encontrarse de acuerdo entre las partes,
esta expresión de voluntad por acuerdo conforme entre las partes, es una de las causas
admitidas en la generalidad de la doctrina, pues su eficacia para dar por terminado el
vínculo jurídico es indiscutible. Las partes en cualquier momento, pueden convenir en
dar por concluido el contrato, para que ello ocurra no hace falta sino que así lo declaren
de una manera expresa. Ello sucede por ejemplo cuando el trabajador presenta su
renuncia, la misma que es aceptada por su empleador; igualmente podría producirse
aquello cuando el trabajador y empleador suscriben el acta de finiquito de terminación
de relaciones laborales.
2.3.3. Por la conclusión de la obra, período de labor o servicios objeto del contrato.
Este enunciado encierra varias clases de contratos está el eventual, otro que podemos
identificar es el de obra cierta, es decir, en este punto se termina la relación de trabajo
en un período preestablecido, dependiendo del tipo de contrato celebrado. Sí es de
24
reemplazo o contrato eventual, una vez superada la enfermedad del trabajador principal,
o superada la razón de este contrato, termina el mismo; Cuando se ha terminado la obra
para la cual fue contratado, obviamente termina el contrato, no hay razón para que este
siga, por esto es que la necesidad de la prestación de ese servicio se ha satisfecho, y el
vínculo contractual ha terminado.
2.3.4. Por muerte o incapacidad del empleador o extinción de la persona jurídica
contratante, si no hubiere representante legal o sucesor que continúe la empresa o
negocio.
Termina si no hubiere representante legal o sucesor que continúe la empresa o negocio,
la muerte del empleador, físicamente termina el contrato de trabajo. En el caso de una
empresa con personería jurídica, si fallece el Gerente seguirá la relación laboral con el
funcionario que sustituya al empleador fallecido, salvo que se extinga o quiebre la
empresa.
De este numeral podemos apreciar claramente que existen tres causas distintas, y son:
a) Muerte del empleador. Al morir el empleador, no siempre termina el contrato
de trabajo, pues la actividad puede ser desarrollada aún posterior a su muerte se
entendería esta como causal de terminación, siempre que el empleador no tenga
sucesores, como una posibilidad, pues de haberlos y no querer seguir con la
actividad de la empresa, es tan simple como el hecho que se liquide la misma, lo
cual se contempla en el art.193 del Código de Trabajo.
b) Incapacidad del empleador.- Debemos analizar que la incapacidad del
empleador puede ser de dos clases, la primera de salud, por resultado de una
enfermedad, y la segunda de carácter económico, por incapacidad decretada, por
insolvencia, interdicción, enfermedad, toxicomanía, etc., termina el vínculo
jurídico siempre que de este no exista un representante legal que deba continuar
con la actividad normal de la misma, si lo hubiese , y no quisiera continuar, se
presenta el hecho de liquidar la empresa, pero se terminan los contratos por esto
no por incapacidad del empleador, sino por liquidación de la empresa.
25
c) Extinción de la persona jurídica contratante.- este no es el caso analizado en
líneas inmediatas anteriores, sino el de aquellos en los cuales la empresa traviesa
situaciones económicas tan graves que el camino no es otro que el cierre de la
misma, la liquidación de todos los haberes y lógico cierre de la misma, momento
en el cual no se debe ninguna indemnización o bono especial a los trabajadores,
porque de darse el caso contrario estaríamos en lo que contempla el art.193 del
C.T.
2.3.5 Por muerte del trabajador o incapacidad permanente y total para el trabajo.
La muerte termina la relación laboral, y cuando se disminuye la capacidad física para la
labor, por enfermedad o accidentes de trabajo, en este último caso si ha sido afiliado
deberá optar por la jubilación por incapacidad.
2.3.6. Por caso fortuito o fuerza mayor que imposibiliten el trabajo.
El artículo 169 del Código del Trabajo que venimos revisando, establece como una
forma de terminar el contrato de trabajo por la presencia de fuerza mayor o caso
fortuito, las cuales son tratadas como dos situaciones diferentes, es importante que al
estudiar este tema consideremos normas supletorias a la materia laboral, que
complementan este tipo de conceptos, y es así que el Código Civil, establece:
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir , como
naufrago, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos
por un funcionario público, etc.”
Por lo indicado en el Código Civil entendemos como fuerza mayor aquel imprevisto que
no se puede resistir, como fenómenos naturales que el mismo artículo nos indica, y
claramente todo aquello que no se puede prever trae consecuencia trágicas como el
cierre de un negocio, esto por supuesto acarrea la terminación del contrato de trabajo,
pues las actividades puede que se vuelvan muy difíciles de seguirles desarrollando.
26
Caso fortuito, es el evento ajeno a la voluntad del hombre que no ha podido preverse, o
en el caso de ser previsto, no puede evitarse, a diferencia de la fuerza mayor puede
producirse por el hombre o la naturaleza.
2.3.7 Por voluntad del Empleador, en los casos del artículo 172.C.T.
_ Por faltas repetidas de puntualidad, o de asistencia al trabajo, o por abandono de éste
por un tiempo mayor de tres días consecutivos.
_ Por indisciplina o desobediencia graves a los reglamentos internos de trabajo
_ Por falta de probidad o por conducta inmoral del trabajador
_ Por injurias graves irrogadas al empleador, su cónyuge, ascendientes o descendientes,
o a su representante.
_ Por ineptitud manifiesta del trabajador, respecto de la ocupación o labor para la cual
se comprometió.
_ Por denuncia injustificada contra el empleador en el seguro social.
_ Por no acatar las medidas de seguridad, prevención e higiene exigidas por la ley.
a) Trámite por voluntad de empleador
La solicitud que se realiza debe hacerse con el patrocinio de un Abogado, en la misma
forma que una demanda, aclarando que el Visto Bueno no es un juicio sino un trámite
administrativo, que se presenta ante la Autoridad administrativa del Ministerio del
Trabajo que es el Inspector Provincial del Trabajo, esta petición tiene que cumplir
ciertos requisitos legales y formales. Indudablemente debe existir un fundamento legal,
es decir la comisión de cualquiera de las faltas contempladas en la norma jurídica antes
invocada.
En cuanto a los aspectos formales, la Inspectoría del Trabajo requiere a más de justificar
la personería del peticionario, que en el caso de empresa o personas jurídicas debe
hacerse con el nombramiento respectivo, se exige una certificación del IESS a fin de
demostrar el cumplimiento de las obligaciones sociales, a favor del trabajador.
27
Una vez recibida y sorteada la petición, según el artículo 618 del Código del Trabajo, el
Inspector del Trabajo notificará al trabajador, concediéndole dos días para que conteste,
es decir ejerza su derecho a la defensa. Con la contestación del Trabajador o en
rebeldía, el Inspector del Trabajo procederá con la respectiva investigación, donde de
paso, dicha autoridad tiene amplias facultades para la búsqueda de la verdad, luego de lo
cual dictará su resolución motivada, dentro del tercer día, aceptando o negado el Visto
Bueno. Si el resultado es favorable, terminará la relación laboral. Aquí se debe indicar
que en la práctica muy difícilmente se cumple la norma indicada, esto es la resolución al
tercer día, y esto se puede decir por las experiencias vividas en el campo del derecho
Laboral.
2.3.8 Por voluntad del Trabajador. Con Visto Bueno, art.173, CT.
Así también, el trabajador puede recurrir a este tipo de trámite administrativo y solicitar
el VISTO BUENO correspondiente, a fin, de dar por terminadas las relaciones
laborales, y obtener una indemnización por tal separación, a costa del empleador , en los
siguientes casos:
_Por injurias graves inferidas por el empleador, sus familiares o representantes
al trabajador
_Por disminución o por falta de pago o de puntualidad en el abono de la
remuneración pactada.
_Por exigir el empleador que el trabajador ejecute una labor distinta de la
convenida, o cambio de ocupación.
En los casos antes citados, si el Inspector del Trabajo, luego del trámite de Ley,
concede el Visto Bueno, termina la relación laboral, es entonces cuando el
trabajador adquiere el derecho a percibir las indemnizaciones como si se tratase
de un despidió intempestivo.
a) Trámite de Visto Bueno, por voluntad del trabajador
Este trámite administrativo de Visto Bueno es idéntico al trámite solicitado por el
empleador, existiendo únicamente la diferencia en el sentido de que el trabajador no
debe adjuntar el certificado del cumplimiento de obligaciones sociales conferido por el
IESS.
28
2.3.9 Por desahucio.
Es importante recurrir al concepto de Desahucio, plasmado en el artículo 184 del
Código del Trabajo, el mismo que indica lo siguiente: “Desahucio es el aviso con el que
una de las partes hace saber a la otra que su voluntad es dar por terminado el contrato”.
De este concepto deducimos que desahucio es una acción, una decisión de voluntad de
cualquiera de las partes, aclarando sin embargo que con las últimas reformas laborales,
solo el trabajador está en la posibilidad de plantearlo, pues no olvidemos que los
contratos a plazo fijo fueron suprimidos, y por consiguiente el desahucio por parte del
empleador en contratos indefinidos es absolutamente improcedente e impertinente. Por
tanto este aviso en el caso de los trabajadores, lo harán con 15 días de anticipación por
lo menos, debiéndole cancelar un equivalente al 25% de la última remuneración por
cada año de servicio.
Epígrafe III: Del período de lactancia
3.1 Definición.-
Se puede manifestar que la lactancia materna es la alimentación que la madre brinda a
su hijo con leche del seno materno. La OMS y la UNICEF señalan asimismo que la
lactancia "es una forma inigualable de facilitar el alimento ideal para el crecimiento y
desarrollo correcto de los niños".
3.2 Antecedente
7La lactancia materna es un hecho biológico sujeto a modificaciones por influencias
sociales, económicas y culturales, que ha permanecido como referente para los bebés
humanos desde los orígenes de la humanidad hasta finales del siglo XIX, tanto si se
7 VELAR,Graciela (2001). “Creciemiento y procesos biológicos en el recién nacido”.Editorial Porrùa.Mèxico.
29
trata de leche de la propia madre o leche de otra madre a cambio o no de algún tipo de
compensación.
A principios del siglo XX se inicia lo que ha sido considerado como "el mayor
experimento a gran escala en una especie animal": a la especie humana se le cambia su
forma de alimentación inicial y los niños pasan a ser alimentados con leche modificada
de una especie distinta, aparecen las famosas y promocionadas leches en polvo, con
suplementos vitamínicos, que en todo caso de ninguna manera puede suplir las
cualidades y beneficios de la leche materna.
Es perceptible la frecuencia y duración de la lactancia materna disminuyendo
rápidamente a lo largo del siglo XX. En 1955 se había creado en las Naciones Unidas el
Grupo Asesor en Proteínas, para ayudar a la OMS a ofrecer consejo técnico a UNICEF
y FAO en sus programas de ayuda nutricional y asesoría sobre la seguridad y la
adecuación del consumo humano de nuevos alimentos proteicos. En los años setenta el
GAP emite informes donde advierte la preocupación por el problema de la malnutrición
infantil derivada del abandono de la lactancia materna e invita a la industria a cambiar
sus prácticas de publicidad de productos para la alimentación infantil, pues es evidente
que la publicidad conlleva a cambiar de hábitos de alimentación.
En 1979 la OMS y la UNICEF organizan una reunión internacional sobre la
alimentación del lactante y el niño pequeño. De la reunión sale una resolución llamando
a la elaboración de un Código Internacional de Comercialización de Sucedáneos de
Leche Materna.10 También se funda IBFAN para velar por el desarrollo de dicho
Código. Paralelamente resurge el interés de la comunidad científica por la lactancia
materna y son múltiples las investigaciones que se hacen sobre la misma. Empieza a
acumularse la evidencia sobre la superioridad de la leche humana para la alimentación
del lactante y el niño pequeño. Otros investigadores dirigen sus esfuerzos al estudio de
los condicionantes de la lactancia y de los factores que influyen en la elección del
amamantamiento y en su duración, lo que conlleva a la creación de vínculos afectivos
más fuertes entre las madres y los hijos. Los movimientos sociales (grupos de apoyo a
la lactancia materna) y la evidencia científica de que el abandono de la lactancia
materna supone un problema de salud pública prioritario en todos los países del mundo
empujaron a las instituciones internacionales y nacionales, con la OMS a la cabeza, a
poner en marcha diferentes iniciativas. Estos cambios de actitud permiten regresar a la
30
práctica positiva de alimentación con la leche materna, lo cual esta comprobado
científicamente que es lo más beneficioso para los lactantes.
En 1981 se convocó la 34 Asamblea Mundial de la Salud WHA 34.22 que aprobó el
Código Internacional de Comercialización de Sucedáneos de Leche Materna
compromiso ético que los distintos gobiernos debían adoptar. La lentitud de los
gobiernos para transformar en Leyes las recomendaciones del Código llevó a la OMS y
el UNICEF a promover reuniones internacionales que promovieran el apoyo a la
lactancia materna. Actualmente existen campañas publicitarias mundiales resaltando los
beneficios de la alimentación con leche materna en los primeros años del bebe,
igualmente se han iniciado proyectos para fomentar y favorecer la alimentación con
leche materna a los infantes.
En 1989, la OMS y la UNICEF hace público un comunicado dirigido a los gobiernos:
“protección, promoción y apoyo de la lactancia natural. La función de los servicios de
maternidad”. En el mismo año las Naciones Unidas adoptaron la Convención sobre los
Derechos de la Infancia. El apartado e) del artículo 24 hacía referencia expresa a la
necesidad de asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y
los niños, conozcan las ventajas de la lactancia materna y reciban apoyo para la
aplicación de esos conocimientos.
En un antiguo orfanato de Florencia se celebra una Cumbre mundial con el lema “La
lactancia materna en el decenio de 1990: una iniciativa a nivel mundial” a la que asisten
representantes de 30 países que respaldan la Convención sobre los derechos de la
infancia y firman una declaración de compromiso: Declaración de Innocenti que servirá
de referencia para la promoción de la lactancia materna durante muchos años, siendo
revisada posteriormente en el 2005.
Consecuencia directa de esta Declaración fue la creación, en 1991, por un lado la red
internacional de personas y organismos que trabajan en colaboración con OMS y la
UNICEF con la misión, entre otras, de organizar anualmente la Semana mundial de la
lactancia materna, y por otro la IHAN - Iniciativa para la Humanización de la Asistencia
al Nacimiento y la Lactancia, que busca evaluar la calidad asistencial a madres e hijos
en hospitales y maternidades.
31
Es así que en 1992, la Conferencia internacional sobre nutrición, convocada por FAO y
OMS en Roma, acepta las metas para el año 2000 de la Cumbre Mundial a favor de la
Infancia, destacando la promoción de la lactancia entre los 8 temas más importantes de
la nutrición mundial. En 1994, la Cumbre sobre promoción y Desarrollo recomendó la
lactancia materna como herramienta para mejorar la salud materna y espaciar los
embarazos. Igualmente en la Cumbre Mundial sobre Mujer y Desarrollo, se apoyó la
necesidad de dar facilidades para la lactancia a las mujeres trabajadoras. En 1999, la
Conferencia Internacional de la OIT revisó el convenio de Protección de la
Maternidad19 que consolidaba el derecho a un permiso pagado por maternidad para
todas las mujeres trabajadoras y el derecho a intervalos pagados para amamantar
durante la jornada laboral.
La Asamblea de la OMS de 1994, en la resolución 47.5 fijó la duración óptima de la
lactancia materna exclusiva en 6 meses y llamó sobre el error de distribuir sucedáneos
de leche materna en situaciones de emergencia y propuso recoger datos sobre el
crecimiento de lactantes amamantados que sirvieran para elaborar un nuevo patrón de
crecimiento. Es decir se realizaron investigaciones y seguimientos para dar a conocer
los reales beneficios de la leche materna como alimento natural para los infantes en los
primeros años de vida.
Con el objetivo de que los gobiernos se impliquen de una forma más decidida con la
lactancia materna y aporten recursos económicos se aprueba la Estrategia Mundial para
la Alimentación del Lactante y el Niño Pequeño, por consenso de la 55 Asamblea de la
OMS, en mayo del 2002 y por la Junta Ejecutiva del UNICEF, unos meses después. La
estrategia marca líneas de actuación que deben seguir los países miembros, basadas en
pruebas científicas. La mayor parte de las recomendaciones están dirigidas a mejorar los
índices de lactancia materna. Se reconoce que la lactancia es, en parte, un
comportamiento aprendido y que hay que ofrecer a las madres lugares donde poder
aprender, como los grupos de apoyo a la lactancia materna, protegidas de la publicidad
de las casas comerciales.
El Plan Estratégico para la protección, promoción y Apoyo a la Lactancia se presentó en
Dublín en 2004 por la Dirección General para la Salud y protección del Consumidor de
la Comisión Europea. Este documento reconoce las recomendaciones de la EMALNP y
las adapta a la realidad de Europa.
32
En 2006 la Unión Europea publica las “Recomendaciones Standard para la alimentación
del lactante y niño pequeño en la Unión Europea” que constituye una completa guía
para la alimentación del lactante y el niño pequeño desde la gestación hasta los 3 años.
De esos estudios y evaluaciones, se desprende la preocupación y la importancia de estos
organismos internacionales en favorecer y motivar la lactancia materna.
3.3 Importancia
La Organización Mundial de la Salud y el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia
recomiendan como imprescindible la lactancia materna exclusiva durante los seis
primeros meses del recién nacido. También recomiendan seguir amamantando a partir
de los seis meses, al mismo tiempo que se va ofreciendo al bebé otros alimentos
complementarios, hasta un mínimo de dos años. La Academia Americana de Pediatría
recomienda mantener la lactancia al menos durante el primer año. El Comité de
lactancia de la Asociación española de pediatría coincide en sus recomendaciones con
OMS y UNICEF. 8
Según la OMS y el UNICEF, a partir de los dos primeros años la lactancia materna
debería mantenerse hasta que el niño o la madre decidan, sin que exista ningún límite de
tiempo. No se sabe cuál es la duración "normal" de la lactancia materna en la especie
humana. Los referentes sobre los términos y características de la lactancia se
comprenden desde el contexto cultural de las madres que lactan, de tal forma que los
periodos de lactancia se pueden extender tanto como la variabilidad de culturas
existentes en el mundo. En el mundo podemos referir casos en donde se considera un
acto únicamente de bebés de pocas semanas o meses, así como también se encuentran
casos en los que se ha mantenido la lactancia durante varios años.
Algunos estudios antropológicos publicados concluyen que la franja natural de lactancia
en humanos se encuentra situada entre los dos años y medio y los siete.
El periodo de lactancia es fundamental para el bebé, pues la leche materna contiene
todos los nutrientes necesarios para el desarrollo saludable durante los primeros seis
meses de vida y las sustancias que proporcionan la protección contra enfermedades y
alergias.
8 ORDOÑEZ, Juliet (2011). “Formas de criar a un bebe”. Editorial Norma. Primera Ediciòn. Mèxico.
33
9La lactancia también beneficia a la madre, ayudándola a recuperar más rápido el peso,
disminuyendo el riesgo de padecer estrés posparto y favorece el vínculo entre la madre
y su hijo.
Los beneficios para el bebé están en los nutrientes que contiene la leche: proteínas,
azúcar, grasa y casi todas las vitaminas necesarias para su crecimiento saludable. Los
anticuerpos maternos hacen que los bebés sean menos propensos a sufrir: otitis;
trastornos del aparato respiratorio inferior, como neumonía y bronquitis; meningitis;
diarrea; infecciones de las vías urinarias.
También son menos propensos a padecer el síndrome de muerte súbita. La leche
materna es más fácil de digerir, lo que le provocará menos malestares y gases, que un
bebé alimentado con leche de fórmula. Los beneficios producidos por el periodo de
lactancia pueden durar para toda la vida, siendo durante la etapa adulta, menos
propensos a padecer diabetes, asma, ciertos tipos de cáncer, que aquellos que no fueron
amamantados. También son menos propensos a la obesidad. También favorece el
desarrollo cerebral.
La madre se ve beneficiada por el periodo de lactancia, pues aumenta sus niveles de
oxitocina, hormona que provoca la retracción de útero materno, reduciendo también el
sangrado posparto. Además, el retorno de la menstruación se ve retrasado por la
lactancia. La producción de leche involucra un mayor consumo de calorías, por lo que
las madres que amamantan recuperan más rápidamente el peso que aquellas que no lo
hacen. También puede disminuir el riesgo de desarrollar diabetes de tipo 2, cáncer de
mama y cáncer de ovarios.
La importancia de la leche materna se plasma hasta para prevenir enfermedades
infeccionas. Ciertamente, la infección que se previene o reduce su frecuencia gracias a
la alimentación con leche humana es la gastroenteritis, la más importante por lo menos
en países en vías de desarrollo10. Esta enfermedad es muy rara en los lactantes que se
alimentan sólo de leche humana. La enterocolitis necrosante, por otra parte ocurre con
menor frecuencia en los alimentos al seno que en los que reciben leche de vaca. Además
la leche materna proporciona protección contra el cólera. Muchos estudios señalan que
9 REINOSO,Ricardo (2008). “Manual de pediatrìa”. Editorial Telmis. Primera Ediciòn. Bogotà 10 LARIZO,Pablo (2004). “Patologías en la neonatología y la pediatrìa”.Editorial médica panamericana Primera Edición. Buenos Aires.
34
hay una menor incidencia de infección respiratoria en niños alimentados al seno. Otra
razón obvia para mayor incidencia de gastroenteritis debido a la alimentación con
fórmulas es la contaminación de botellas y tetillas así como por mal almacenamiento.
Por su parte, el botulismo infantil se limita virtualmente a los lactantes alimentados con
leche industrializada. El menor riesgo de muerte infantil súbita infantil en niños
alimentados al seno no se explica por completo
Según investigaciones españolas la leche materna contiene más de 700 tipos de
bacterias. Han utilizado una técnica basada en la secuenciación masiva de ADN para
identificar el conjunto de bacterias denominado microbioma.
3.4 El período de lactancia en el Ecuador
En el artículo 332 de la Constitución de la Republica se garantizan los derechos
reproductivos y la estabilidad laboral sin limitaciones, por embarazo o número de hijos;
así como el derecho a la lactancia, maternidad y paternidad. También se prohíbe el
despido de la mujer asociado a su condición de gestación y maternidad. Si esto ocurre,
tiene derecho a recibir remuneraciones por un año completo por parte de su empleador.
La legislación ecuatoriana, a través de la Ley Orgánica del Servidor Público (Losep) y
del Código de Trabajo, asegura el derecho a la maternidad y otorga una licencia con
sueldo por 12 semanas. El padre también goza de un permiso similar, pero tan solo de
15 días. Esta medida es clave para fomentar la corresponsabilidad en el cuidado del
hogar y los hijos. Además, para evitar que la madre asuma sola ese rol; en la ley
también se exige el acceso a guarderías infantiles para niños menores de cuatro años,
tanto en el sector público como en empresas con más de 50 empleados. La lactancia
también es un derecho, y las madres tienen una licencia de dos horas diarias por doce
meses posteriores al parto.
Las madres que se reincorporen a sus labores dentro de la empresa, tendrán un horario
especial de 6 horas diarias por motivo de lactancia. Esta disposición está estipulada en
el artículo 155 inciso tercero del Código de Trabajo que dice:
Art.155.- Durante los doce (12) meses posteriores al parto, la jornada de la madre
lactante durará seis (6) horas, de conformidad con la necesidad de la beneficiaria.
Es importante recordar que el horario especial de lactancia durará hasta que el niño o
niña cumpla los 12 meses de nacido.
Igualmente en el sector público también se ha considerado este derecho de la mujer y de
su hijo, así en la LOSEP se dispone:
35
Art. 27.- Licencias con remuneración.- Toda servidora o servidor público tendrá
derecho a gozar de licencia con remuneración en los siguientes casos:
C) Por maternidad, toda servidora pública tiene derecho a una licencia con
remuneración de doce (12) semanas por el nacimiento de su hija o hijo; en caso de
nacimiento múltiple el plazo se extenderá por diez días adicionales. La ausencia se
justificará mediante la presentación del certificado médico otorgado por un facultativo
del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; y, a falta de éste, por otro profesional de
los centros de salud pública. En dicho certificado se hará constar la fecha probable del
parto o en la que tal hecho se produjo.
Art. 33.- De los permisos.- La autoridad nominadora concederá permisos hasta por dos
horas diarias para estudios regulares, siempre y cuando se acredite matrícula y regular
asistencia a clases. Para el caso de los estudiantes, se certificará expresamente la
aprobación del curso correspondiente. No se concederán estos permisos, a las o los
servidores que laboren en jornada especial.
Las y los servidores tendrán derecho a permiso para atención médica hasta por dos
horas, siempre que se justifique con certificado médico correspondiente otorgado por el
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o avalizado por los centros de salud pública.
Las servidoras públicas tendrán permiso para el cuidado del recién nacido por dos horas
diarias, durante doce meses contados a partir de que haya concluido su licencia de
maternidad.
La Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales aprobada por la Asamblea
Nacional contempla, entre otros temas, el aumento del periodo de lactancia para
empleadas del sector privado.
Esta Ley reformó el artículo 155 del Código de Trabajo que establecía que durante un
periodo de 9 meses las madres trabajadoras podían gozar de una jornada laboral de 6
horas de trabajo y no de 8. Ahora este tiempo se extendería a 12 meses.
De igual forma, la Constitución de la República del Ecuador establece en el artículo 43
la garantía a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia de los siguientes
derechos11:
1. No ser discriminadas por su embarazo en los ámbitos educativo, social y laboral.
2. La gratuidad de los servicios de salud materna.
11 Asamblea Constituyente. Constitución de La República del Ecuador. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito (2008).
36
3. La protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el
embarazo, parto y posparto.
4. Disponer de las facilidades necesarias para su recuperación después del embarazo y
durante el periodo de lactancia.
Además, en el Código del Trabajo, se estipula en el artículo 155 el permiso para el
período de lactancia y las guarderías, esta es una norma que establece éstos dos
derechos, por un lado la lactancia y por otro las guarderías. A saber, en el artículo
referido se establece lo siguiente 12 :“En las empresas permanentes de trabajo que cuenten
con cincuenta o más trabajadores, el empleador establecerá anexo o próximo a la empresa, o
centro de trabajo, un servicio de guardería infantil para la atención de los hijos de éstos,
suministrando gratuitamente atención, alimentación, local e implementos para este
servicio. Las empresas que no puedan cumplir esta obligación directamente, podrán
unirse con otras empresas o contratar con terceros para prestar este servicio. Durante los
doce (12) meses posteriores al parto, la jornada de la madre lactante durará seis (6)
horas, de conformidad con la necesidad de la beneficiaria. Corresponde a la Dirección
Regional del Trabajo vigilar el cumplimiento de estas obligaciones y sancionar a las
empresas que las incumplan”.
3.5 El permiso de lactancia en el Derecho Comparado
Colombia:
La legislación laboral colombiana se ha caracterizado por brindad especial protección a
la mujer en estado de embarazo o en época de lactancia, por lo que ha creado para ella
una serie de benéficos como los descansos remunerados.
La muer en lactancia, además de tener derecho a su licencia de maternidad, una vez
terminada ésta y estar nuevamente reincorporada a su labores normales, tienen derecho
a que se le conceda un permiso especial durante el día para poder amamantar su hijo.
Artículo 236.- Descanso remunerado en la época del parto.
12 Asamblea Nacional. Código del Trabajo. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quitó (2013).
37
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce
(14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a
disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por
tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último
año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe
presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que,
por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
En efecto, el artículo 238 del código sustantivo del trabajo establece que:
España:
Descanso remunerado durante la lactancia. 1. El patrono está en la obligación de
conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la
jornada, para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho
concepto, durante los primeros (6) meses de edad.
2. El patrono está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el
inciso anterior si la trabajadora presentare certificado médico en el cual se exponga las
razones que justifiquen ese mayor número de descansos.
3. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los patronos deben
establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o
un lugar apropiado para guardar al niño.
4. Los patronos pueden contratar con las instituciones de protección infantil el servicio
de qué trata el inciso anterior.
38
En la legislación española se define al permiso de lactancia como: PERMISO DE
LACTANCIA.- Es un permiso regulado por el artículo 34.7 del Estatuto de los
Trabajadores (mejorable por convenio colectivo) que da derecho a una hora de ausencia
del trabajo (fraccionable en dos medias horas) en caso de nacimiento de hijo, adopción
o acogimiento, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses. La
duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto,
adopción o acogimiento múltiples.
Derecho Irrenunciable.- Al tratarse de un beneficio obligatorio, dicho permiso no
podrá ser compensado ni sustituido por ningún otro beneficio. Es decir, el permiso por
lactancia materna es diario y no puede ser remplazado por días de descanso
posteriores, y tampoco puede ser compensado con pagos otorgados bajo la
denominación de “bonos”, “asignaciones” y “sobretasas”.
Día laborado.- Según el artículo único de la Ley N° 27403, del 20 de enero del 2001, la
hora diaria de permiso por lactancia materna se considera como efectivamente laborada
para todo efecto legal, incluyendo el goce de la remuneración correspondiente. Por ese
motivo, ingresa al cálculo de todos los beneficios laborales: CTS, gratificación,
vacaciones, entre otros.
Venezuela:
Permiso de Lactancia.- En Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo los
Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), permite a las madres lactantes, tomar un
permiso especial para amamantar. Dicho permiso consiste en dos descansos durante la
jornada laboral, cuya duración, dependen de la disponibilidad o no, de una guardería
para los hijos de las trabajadoras. A continuación transcribo el Art. 345 de la
mencionada Ley.
Artículo 345.- Durante el período de lactancia, la mujer tendrá derecho a dos descansos
diarios de media hora cada uno, para amamantar a su hijo o hija en el Centro de
Educación Inicial o sala de lactancia respectiva.
Si no hubiere Centro de Educación Inicial con sala de lactancia, los descansos previstos
en este artículo serán de una hora y media cada uno.
Chile:
De acuerdo a lo establecido en el Código del Trabajo en Chile, las trabajadoras tienen
derecho a disponer de a lo menos 1 hora al día para dar alimento a sus hijos menores de
2 años, tiempo que para todos los efectos legales se considera trabajado.
De esta manera, el derecho al permiso en cuestión se debe considerar como
efectivamente trabajado, por lo que es con goce de remuneraciones, ya sea que se esté
remunerado con sueldo, comisiones, tratos, etc.
39
Éste se puede ejercer de las siguientes formas con acuerdo previo con el empleador:
En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en 2 porciones Postergando o adelantando en 1/2 hora, o en 1 hora, el inicio o el término de la jornada
de trabajo.
En el artículo 206 del mismo Código, indica que tratándose de empresas que estén
obligadas a proporcionar el beneficio de sala cuna por ocupar 20 o más trabajadoras, el
período de 1 hora al día que dispone la trabajadora para dar alimento a sus hijos
menores de 2 años, se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre
para dar alimentos a sus hijos. En el caso que la trabajadora no goce del derecho a la
sala cuna, el permiso se le aplica de igual manera.
En Perú aunque es un derecho que tienen todas las madres trabajadoras, son muchas las
dudas que giran alrededor del llamado “permiso por lactancia materna”. Si tiene un
hijo de menos de un año de edad. Según el artículo único de la Ley N° 27403, del 20 de
enero del 2001, la hora diaria de permiso por lactancia materna se considera como
efectivamente laborada para todo efecto legal, incluyendo el goce de la remuneración
correspondiente. Por ese motivo, ingresa al cálculo de todos los beneficios laborales:
CTS, gratificación, vacaciones, entre otros13.
En Argentina la ley establece que toda trabajadora, madre de lactante, podrá disponer de
dos descansos de media hora para amamantar a su hijo en el transcurso de la jornada de
trabajo, y por un período no superior a un año posterior a la fecha del nacimiento, salvo
que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso
más prolongado14.
La finalidad del descanso, que es amamantar al hijo, no podrá ser cumplida en la
práctica cabalmente a menos que el establecimiento tenga una sala maternal en la
que se encuentre el niño o la empleada tenga su domicilio cerca del trabajo, de manera
que pueda retirarse del lugar y regresar después de haber amamantado a su hijo.
-En Bolivia en agosto de 2006, se aprobó la Ley de Fomento a la Lactancia Materna y
Comercialización y en mayo de 2009 se aprueba el Decreto Supremo N° 0115 que la
reglamenta. El Decreto Supremo N° 115 establece dentro de su ámbito de aplicación la
13 Ley N° 27403, (2002). Diario Oficial del Perù.Lima 14 Còdigo del Trabajo de la Repùblica de Argentina.Registro Oficial Argentino 09-87778.Buenos Aires.
40
obligatoriedad de las instituciones públicas y privadas de proporcionar las condiciones
adecuadas para que las madres puedan dar de lactar a sus hijas e hijos hasta los 6 meses
de edad15.
En México el permiso por lactancia podrá ser disfrutado tanto si se trata de lactancia
natural como artificial y podrá ser utilizado indistintamente por la madre o por el padre,
en el caso de que ambos trabajen, pero sólo por uno de los dos. Respecto al permiso por
lactancia, el Estatuto de los Trabajadores, revisado tras la última reforma
laboral, establece lo siguiente:
- En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento para la lactancia del
hijo con menos de nueve meses de vida, entendiéndose por lactancia la alimentación
del recién nacido.
- El/la trabajador/a puede estar fuera del puesto de trabajo una hora, que puede
repartirse en dos fracciones. La duración de este permiso se incrementará
proporcionalmente en los casos de parto múltiple.
En Uruguay el Decreto de 1.VI.1954 determina la duración del período de
amamantamiento, disponiendo en el artículo 3° que: 16Si la empleada u obrera lacta a su
hijo, está autorizada a interrumpir su trabajo para este fin, durante dos períodos de
media hora dentro de su jornada diaria y que serán contados como trabajo efectivo. El
Consejo del Niño por medio de uno de los médicos de su dependencia, fijará la duración
del período de amamantamiento
En la República de Paraguay se establece un permiso para las mujeres en período de
lactancia de una hora diaria, hasta que el niño cumpla los seis primeros meses de edad,
conforme lo establece la Organización Mundial de la Salud.
3.6 La prohibición de despido en la Ley Orgánica para la Justicia Laboral
15 Ley de Fomento a la Lactancia Materna y Comercialización (2006).Registro Oficial de La Repùblica de
Bolivia. 16 Decreto de 1.VI.1954 (2008). Postal del Estado Uruguayo
41
Como es de conocimiento público la primera semana de mayo de 2015, se publicó en el
registro Oficial la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo
en el Hogar, la misma que contiene 69 artículos que reforman el Código del Trabajo,
estableciéndose garantías y restricciones que garantizan el interés colectivo sobre el
individual. Ciertamente, y para efecto del presente trabajo de investigación, citaremos el
artículo 35:
Artículo 35.- Añádanse a continuación del artículo 195, los siguientes artículos:
"Art. 195.1.- Prohibición de despido y declaratoria de ineficaz.- Se considerará ineficaz
el despido intempestivo de personas trabajadoras en estado de embarazo o asociado a
su condición de gestación o maternidad, en razón del principio de inamovilidad que les
ampara.
Las mismas reglas sobre la ineficacia del despido serán aplicables a los dirigentes
sindicales en cumplimiento de sus funciones por el plazo establecido en el artículo
187”.
Como se puede apreciar, en la nueva normativa se establece que las mujeres en estado
de embarazo no serán objeto de despido, ya que de ser presentado por el empleador, el
mismo será considerado ineficaz por un Juez, el mismo que dispondrá al empleador que
reciba a la trabajadora en el lugar de trabajo. En caso de no acatar lo dispuesto por el
juez, el empleador deberá responder por el delito de incumplimiento de decisiones
legítimas de autoridad competente. Igual protección gozan los dirigentes sindicales,
pero lamentablemente no se consagró la situación de la mujer trabajadora que se halla
en período de lactancia y que necesita del salario para mantener a su hijo, resultando sus
necesidades igual o hasta más imperiosas que el de una mujer embarazada, a la cual la
normativa protege impidiendo que el empleador le despida, ni habiendo de por medio
una indemnización que el empleador bien podría cancelar a la trabajadora
Epígrafe IV: Principios y derechos vulnerados por la situación problèmica
4.1 El Derecho de la Estabilidad Laboral
42
Teniendo en consideración que la estabilidad laboral es de naturaleza económico-social,
en este trabajo de tesis trataremos de demostrar el cambio de concepción de la
estabilidad laboral, que se viene desarrollando en estos tiempos teniendo como base el
análisis de la globalización.
Consideramos que todo trabajo de investigación jurídica de UNIANDES no debe
desligarse de la realidad presente, de los cambios sociales y económicos que están
sucediendo para poder contrastar y relacionar la teoría con la práctica. Si bien es cierto
el Derecho influye en la sociedad, ésta también influye en el Derecho. Es por ello que
nos proponemos analizar en la primera parte del trabajo el derecho a la estabilidad
laboral; definición, antecedente, clases, naturaleza,.
4.1.1 Concepto
La estabilidad laboral, significa en si la permanencia en el empleo, que el contrato de
trabajo que una persona tiene con su empleador, sea de carácter permanente y se
mantenga en el tiempo, que no termine de un momento a otro sin motivo legal y
plenamente justificado..
En el Código del Trabajo se reconocía el derecho a una estabilidad mínima del
trabajador, misma que no podía ser menor a un año en los contratos a plazo fijo e
indefinido, según lo establecía el artículo 14 del Código del Trabajo.
Históricamente se ha considerado que el contrato de trabajo, es un contrato de tracto
sucesivo, que hay prestaciones que cumplir tanto del trabajador como del empleador,
uno de prestar los servicios en el tiempo, en una jornada, por su parte la otra parte de
cumplir con el pago de esa jornada de trabajo, es decir hay un principio de continuidad
de la labor del trabajador subordinado. Martín Carrillo, laboralista peruano nos indica
sobre el tema y dice: “es del principio de continuidad de donde dimana el concepto de la
estabilidad que opera en los dos extremos de la relación laboral: en la contratación y en
el despido”.
43
4.1.2 Antecedentes
Durante el siglo XVIII y primera del siglo XIX, las relaciones laborales y contratos de
trabajo siguieron rigiéndose por lo establecido en los Códigos Civiles occidentales, en la
que la voluntad de las partes debía salvaguardarse y fundamentarse.
Casi al finalizar el siglo mencionado, el 27 de diciembre de 1880 hace más de un siglo,
se promulga la primera ley de Estabilidad Laboral en Francia, que fue la primera en el
mundo, la misma que protegía al trabajador en caso de despido. Conforme se desprende
de su artículo 1º "El contrato de arrendamiento de servicios de duración indefinida,
puede terminar siempre por voluntad de cualquiera de los contratantes, sin embargo, la
terminación del contrato por voluntad de uno de los contratantes, puede dar lugar a
daños y perjuicios".
Durante la época contemporánea se han dado normas orientadas a tutelar el contrato de
trabajo a plazo indeterminado tanto a nivel de cada país como normas de carácter
internacional dadas por la OIT: las recomendaciones Nº 166, 168, 169 y el Convenio
158. El artículo 4to del convenio en referencia determina que "no se pondrá término a la
relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada
relacionada con su capacidad o conducta o basada en las necesidades de funcionamiento
de la empresa"
Es evidente que la lucha por la estabilidad se inicia conjuntamente con la
industrialización; por ejemplo, con el maquinismo, el capital industrial, la revolución
industrial inglesa se trajeron consigo la centruplicación de la producción y también el
despido de miles de trabajadores de establecimientos industriales. Durante ese contexto,
el objeto de los levantamientos era la destrucción de las máquinas y asesinato de sus
inventores. La industrialización tuvo su aspecto positivo y negativo. Por un lado mejoró
la producción, tanto cualitativa como cuantitativamente; por otro, empeoró los niveles
de vida de miles de trabajadores viéndose compelidos a la miseria y a ofrecer su trabajo
en condiciones muchas veces inhumanas.
4.1.3 La estabilidad laboral como Derecho Humano
44
Veamos previamente ante de ingresar a la legislación ecuatoriana, su regulación
internacional, por parte de la Organización Internacional del Trabajo ( OIT), que desde
el año 1919, ha sido el ente rector de la regulación de los temas laborales en el mundo.
El tema de la estabilidad laboral, fue contemplada en el artículo 7 literal d del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador“ , del cual el
Ecuador forma parte y que fuera ratificado por este en el año de 1993. Convención que
sobre la estabilidad laboral expresa de manera textual lo siguiente17:
“Los Estados reconocen el derecho a la estabilidad de los trabajadores en sus empleos,
de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de
justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por
la legislación nacional”.
Sobre el enfoque de la estabilidad en el mundo, actualmente ha cambiado, si antes se
buscaba la estabilidad en el empleo, asegurando tener “ trabajo “ durante la vida laboral
de una persona, y así tener la seguridad económica personal, familiar, social. Ahora en
que se vive en un mundo competitivo, globalizado, en donde ni siquiera las empresas
llegan a ser estables, surge el tema de que la estabilidad, resulte ser un asunto
secundario, por cuanto ahora la mayoría de los ecuatorianos desean a como dé lugar
trabajar; y es común de que pasen de una empresa a otra, y es tan alta la demanda
laboral que el mercado laboral ecuatoriano no llega a abastecer y si obtienen trabajo
dependiente en muchos casos la remuneración es insuficiente para cubrir la canasta
básica familiar; ello ha generado que el trabajador ecuatoriano en muchos casos
emigren al exterior, en búsqueda del anhelado empleo.
4.1.4 Naturaleza de la estabilidad laboral
17 Alonso García, Manuel (1995). Curso de derecho del Trabajo. Editorial Ariel. Barcelona, España,
pag.444.
45
18La concepción socioeconómica parte de la necesidad de dar al trabajador una
seguridad económica frente al riesgo del desempleo, se trataría de una reivindicación
económica. Tanto las corrientes defensoras como las que atacan a la estabilidad se
colocan dentro de esta perspectiva. Entre los representantes tenemos a: Ripert,
Cabanellas, Mazeaud, Durand, y otros.
La concepción jurídica trata de precisar en qué casos no es jurídicamente justificable la
terminación de la relación laboral. Afirman que existe grave confusión al enfocarse el
derecho a permanecer en el empleo como un asunto de reivindicación económica. La
abolición del despido no evita el desempleo, ni la terminación de la relación jurídica
laboral por parte del empleador, origina necesariamente desocupación. Como
representante se puede mencionar a Rivero y Salvatier.
Para Romero Montes es muy difícil la separación de lo jurídico con lo económico, ya
que el fenómeno jurídico se da dentro de un ambiente socioeconómico, sin embargo,
opta por la naturaleza socioeconómica de este derecho al afirmar que la estabilidad en el
empleo no puede desligarse de consideraciones socioeconómicas por más que se quiera
darle un cariz estrictamente jurídico, no se puede desconocer que detrás de tal tema
existen intereses profundamente económicos, y si tal hecho no tuviera repercusiones
económicas, el tema no se habría hecho tan discutible.
4.1.5 Clases o formas de estabilidad
- Por la naturaleza
Para el tratadista Mario de la Cueva, en cuanto se refiere a la estabilidad absoluta, indica
que ésta, es la facultad de disolver la relación laboral solamente por causa justificada
que debe ser probada; mientras que en la estabilidad relativa se permite al empleador en
grados variables, disolver la relación de trabajo con un voto unilateral a cambio de
indemnización.
-Estabilidad Absoluta
18 DE LA CUEVA Mario (1999). “Derecho Laboral”. Editado por la Universidad Nacional Autónoma de México. Primera Edición. México
46
Con relación a la estabilidad absoluta, la podemos también llamar como
"perdurabilidad", y que en todo caso no es otra cosa que la posesión vitalicia del
empleo hasta la jubilación, jubilación que es el anhelo de todo trabajador y que está en
armonía con el principio de estabilidad, esto es que el trabajador al ingresar a su trabajo
busque permanecer en ella hasta obtener el derecho a la jubilación, y que de paso sea
ésta digna, nos referimos exclusivamente a un salario que le permita vivir dignamente y
que nunca más se escuche frases como “un jubilado más, un pordiosero más”.
Igualmente el tratadista Jorge Rendón Vásquez, nos enseña que: "hay estabilidad
absoluta cuando el trabajador no puede perder el empleo por ninguna causa”. Criterio
con el cual discrepo sobremanera, porque este autor se olvida de la figura jurídica del
“despido intempestivo”, hecho sancionado y punitivo, y que por el carácter de tales
debe ser debidamente comprobado, en todo caso si existe el despido intempestivo nunca
podría existir una permanencia absoluta.
- Por su Origen
Puede ser:
- De carácter legal, constitucional o legislada por normas de menor jerarquía.
- Por acuerdo entre las partes, a nivel de pactos o convenios colectivos.
La convención colectiva debe ser clara y categórica estableciendo expresamente la
relación recíproca que vincula el derecho del empleado a la estabilidad y a la obligación
del patrono de cumplirla y respetarla.
-Por Alcances o Efectos
- Estabilidad Laboral Propia : Faculta al trabajador a ejercitar el derecho de reposición
en el caso que no se demuestre la causal de despido, volviendo a ocupar su puesto de
trabajo en las mismas condiciones que venía laborando. La mayoría de legislaciones
determina el derecho de percibir las remuneraciones devengadas a favor del trabajador a
partir de la fecha en que se produjo el despido injustificado.
47
- Estabilidad Laboral Impropia : No otorga necesariamente el derecho de reposición al
trabajador despedido injustamente. La autoridad competente, a su criterio, puede
sustituir la reposición por el pago de una indemnización.
-Por Razón de la Época en que se asegura la permanencia del trabajador:
- Estabilidad Inicial.- El trabajador durante un tiempo fijo, computable desde el inicio
de la relación laboral, no puede ser despedido, pero sí después de vencido dicho plazo.
Durante ese plazo el trabajador goza del derecho de estabilidad absoluta, perdiendo el
trabajador dicho derecho en el caso de incurrir en falta grave.
Estabilidad a Cierto Plazo o al Cumplimiento de Circunstancia Determinada.- Requiere
que el trabajador haya cumplido con el plazo y requisitos, como en Brasil, que exige
diez años de labor ininterrumpida a favor del mismo empleador; y que en nuestro país
estaba establecida en el Código del Trabajo con una estabilidad mínima de 1 año en los
contratos a tiempo fijo e indefinido, aclarando que en nuestra legislación y con la
expedición de las últimas reformas en materia laboral, los contratos a plazo fijo han sido
derogados.
4.1.6 Interrupción de la estabilidad laboral: despido intempestivo
4.1.6.1 Definición de despido intempestivo
Existe despido intempestivo cuando el empleador en forma unilateral, por su cuenta y riesgo da
por terminado el contrato de trabajo y lógicamente separa al trabajador sin que exista causa
alguna para ello; o , en su defecto, cuando habiendo causal no observa el procedimiento
establecido en la Ley para hacerlo, es decir no hace uso del derecho o privilegio que tiene de
presentar y obtener el Visto Bueno.
Cabanellas dice: “Despido en Derecho, se entiende estrictamente por despido, la ruptura o
disolución del contrato o relación de trabajo realizado por declaración de voluntad unilateral del
48
patrono o empresario, que de tal modo extingue el vínculo jurídico que lo une con el trabajador
a su servicio”. 19
Si revisamos el Art.169 del Código de Trabajo, observamos que esta norma establece las causas
legales para dar por terminadas las relaciones laborales, pero sin embargo en dicha norma legal
no encontramos que entre ellas se encuentre el despido intempestivo.
Sólo desde ese punto basta para indicar que el despido es una forma ilegal de dar por terminadas
las relaciones laborales, y en muchos casos es el reflejo de la prepotencia y el abuso de quien es
dueño del capital, el empleador.
4.1.6.2 Indemnizaciones por despido intempestivo
El empleador que despidiere intempestivamente al trabajador, será condenado a indemnizarlo,
de conformidad con el tiempo de servicio y según la siguiente escala, artículo 188 del Código
del Trabajo.
Hasta tres años de servicio, con el valor correspondiente a tres meses de remuneración;
y,
De más de tres años, con el valor equivalente a un mes de remuneración por cada año de
servicio, sin que en ningún caso ese valor exceda de veinte y cinco meses de
remuneración.
La fracción de un año se considerará como año completo.
El cálculo de estas indemnizaciones se hará en base de la remuneración que hubiere
estado percibiendo el trabajador al momento del despido, sin perjuicio de pagar las
bonificaciones a las que se alude en el caso del artículo 185 de este Código.
Si el trabajo fuere a destajo, se fijará la remuneración mensual a base del promedio
percibido por el trabajador en el año anterior al despido, o durante el tiempo que haya
servido si no llegare a un año.
En el caso del trabajador que hubiere cumplido veinte años, y menos de veinticinco
años de trabajo, continuada o interrumpidamente, adicionalmente tendrá derecho a la
parte proporcional de la jubilación patronal, de acuerdo con las normas de este Código.
19 CABANELLAS Guillermo, Tratado de Derecho Laboral: Doctrina y Legislación Iberoamericana,
Tomo III, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1989.
49
Las indemnizaciones por despido, previstas en este artículo, podrán ser mejoradas por
mutuo acuerdo entre las partes, mas no por los Tribunales de Conciliación y Arbitraje.
4.1.6.3 El despido intempestivo a personas de grupos de atención prioritaria
En el desarrollo del presente trabajo de investigación, se pudo notar que el Estado si brinda
protección jurídico-laboral a ciertas personas que se hallan en los grupos vulnerables.
Efectivamente, para el caso de las personas discapacitadas se crea una estabilidad laboral
especial para el caso de despido intempestivo de una persona discapacitada o de quién tuviere a
su cargo la manutención de la persona con discapacidad, deberá ser indemnizada con un valor
equivalente a dieciocho (18) meses de la mejor remuneración, adicionalmente de la
indemnización legal correspondiente.
A más de la indemnización a pagar por concepto de despido intempestivo, se deberá pagar la
bonificación por desahucio contemplada en el Art. 185 Código de Trabajo; y, los beneficios que
por ley le corresponden, tales como el proporcional de la decimotercera y decimocuarta
remuneración y vacaciones. Para lo cual y para efectos del pago de indemnizaciones se ha de
recurrir a lo que establece el artículo 95 del Código del trabajo que dice: “Se debe entender
como remuneración todo lo que el trabajador perciba en dinero, en servicio o en especies,
inclusive los ingresos por los trabajos extraordinarios y suplementarios, a destajo, comisiones,
participación en beneficios o cualquier otra retribución que tenga carácter normal en la industria
o servicio.
Se exceptúan el porcentaje legal de utilidades, los viáticos o subsidios ocasionales, la
decimotercera, decimocuarta remuneraciones, y el beneficio que representen los servicios de
orden social”.
4.2 El Principio del interés superior del niño
Este principio del interés superior del niño o niña, es conocido también como el interés
superior del menor, y que no es otra cosa sino el conjunto de acciones y procesos
tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones
materiales y afectivas que permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar
posible a niñas y niños.
50
Para comprender aún más el interés superior, se ha de considerar la obligatoriedad de
mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes,
en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías, cosa con la
cual se concuerda plenamente.
Abundando en detalle, este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y
cultural. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la
opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de
expresarla.”
De igual manera, la Constitución de la República del Ecuador (2014) en su Art. 44, 45
y 46 entre otras cosas dice “…Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su
desarrollo integral”. Así mismo indica que “Las niñas, niños y adolescentes gozarán de
los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado
reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la
concepción…”. En concordancia con ello, el art 46 manifiesta que “El Estado adoptará,
entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes: 1.
Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación y cuidado
diario en un marco de protección integral de sus derechos…”
Este principio valiosísimo e interesante se encuentra también en el artículo 11 del
Código Orgánico de la Niñez y de la Adolescencia, que al respecto sobre el interés
superior del niño dice: “Es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio
efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a
todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y
privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento”.20
Sin embargo, se considera necesario analizar y remontarnos hacia años atrás, por
ejemplo, en el Código de la Niñez y Adolescencia del 2003 de nuestro país, la
proyección hacia el futuro fue llevado al extremo al formular un nuevo sistema
institucional integrado. Su objetivo es establecer una nueva estructura institucional para
implementar los derechos de los niños y niñas en todos los niveles de la administración
pública y en el sector privado, al igual que en la intersección entre la administración
pública y la sociedad civil.
20 Còdigo Orgànico de la Niñez y de la Adolescencia (2014). Corpraciòn de Estudios y Publicaciones.Quito
51
Lo positivo de aquello es que surgió el sistema institucional integrado. Desde su
perspectiva, ejercer justicia de acuerdo a la nueva ley sería un desafío impredecible, ya
que ello implicaría que esta funcionara dentro de un marco institucional reformado que
no sería posible establecer en los siguientes años ya que los recursos económicos y de
organización necesarios para implementar el sistema institucional, simplemente no
estarían disponibles en un futuro previsible. En casos como este, los investigadores en
derechos humanos aciertan al señalar la deficiencia de recursos institucionales y
formales en la aplicación de los derechos del niño.
Pese a ello, en temas como la administración y legislación de la adopción o los
acuerdos de transferencia referentes al cuidado infantil, nuestra legislación Ecuatoriana
sí ha establecido sistemas institucionales y formales que regulan la práctica de manera
adecuada. Es decir ha habido un avance muy pero muy significativo en cuanto a esta
situación, a pesar de ser sumamente compleja, se ha de destacar por ejemplo la
legislación sobre adopción, lo cual necesariamente responde a una realidad
administrativa existente, una de cuyas características principales es la amplia delegación
de tareas fundamentales asignadas a actores externos, como ONGs e instituciones
privadas con fines similares a las mismas.
4.2.1 El interés superior del niño en el contexto internacional
Este constituye un tema que debemos destacar, puesto que a través del Derecho
Internacional ha habido honda preocupación por conservar, precautelar y cuidar los
derechos de los niños en todo el mundo; por lo cual existen una serie de acuerdos
internacionales entre lo que constan la Declaración de los Derechos del Niño de 1959.
Párrafo 2, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer. Artículos 5 b y 16, párrafo 1d, y el instrumento jurídico internacional
más importante en materia de niños la Convención sobre los Derechos del Niño.
Artículo 3, párrafo 1.
Debemos destacar que a satisfacción nuestra y del mundo entero, la Convención sobre
los Derechos del Niño es el primer instrumento internacional jurídicamente vinculante
que incorpora toda la gama de derechos humanos: civiles, culturales, económicos,
políticos y sociales.
52
4.2.2 El interés superior del niño en la legislación ecuatoriana
En nuestro país, un Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático,
soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico…, como bien lo
recoge el artículo 1 del cuaderno constitucional, el principio del interés superior del
niño está consagrado en el artículo 11 del Código Orgánico de la Niñez y de la
Adolescencia, que manifiesta lo siguiente: “Es un principio que está orientado a
satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las
instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su
cumplimiento”.21
Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.
El interés superior del niño es un principio de interpretación de la ley. Nadie podrá
invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o
adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla.
Conclusiones parciales del primer capítulo
- El derecho a la lactancia es uno de los más importantes de los establecidos en la
legislación ecuatoriana, ya que garantiza el desarrollo físico y afectivo de los
infantes.
- Las mujeres trabajadoras que se hallan en período de lactancia, pueden ser
objeto de discriminación por parte de sus empleadores en vista a los beneficios
que estas tienes: trabajar seis horas diarias pero cobrar de ocho.
- La estabilidad laboral es un derecho que debe ser blindado de mejor manera en
la legislación ecuatoriana, tomando en consideración los requerimientos
económicos que debe una madre atender para su hijo que se halla en período de
lactancia
21 Còdigo Orgànico de la Niñez y de la Adolescencia (2014). Corpraciòn de Estudios y Publicaciones.Quito
53
CAPÌTULO II
MARCO METODOLÒGICO
Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la
investigación.
2.1 Metodología de la investigación
Dentro de la metodología que se aplicará en la presente investigación será:
• Métodos:
_ El método deductivo: Es aquel que parte de datos generales aceptados
como válidos para llegar a una conclusión de tipo particular de nuestra
investigación.
_ El método inductivo: Es aquel que parte de los datos particulares para
llegar a conclusiones generales de la investigación.
54
_ Analítico: El análisis es la descomposición de algo en sus elementos.
El método analítico consiste en la separación de las partes de un todo
para estudiarlas en forma individual la investigación.
_Sintético: La síntesis es la reconstrucción de todo lo descompuesto por
el análisis, cuando se utiliza el análisis sin llegar a la síntesis, los
conocimientos no se comprenden verdaderamente y cuando ocurre lo
contrario el análisis arroja resultados ajenos a la realidad.
_ Histórico-Lógico: Está vinculado al conocimiento de las distintas
etapas de los objetos en su sucesión cronológica, para conocer la
evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación se
hace necesario revelar su historia, las etapas principales de su
desenvolvimiento y las conexiones históricas fundamentales. Mediante
el método histórico se analiza la trayectoria concreta de la teoría, su
condicionamiento a los diferentes períodos de la historia.
Técnicas
La Observación: Es una técnica que consiste en observar atentamente el
fenómeno, hecho o caso, tomar información y registrarla para su
posterior análisis.
La observación es un elemento fundamental de todo proceso
investigativo; en ella se apoya el investigador para obtener el mayor
número de datos.
Observación Directa y la Indirecta: Es directa cuando el investigador
se pone en contacto personalmente con el hecho o fenómeno que trata de
investigar. Es indirecta cuando el investigador entra en conocimiento del
hecho o fenómeno observando a través de las observaciones realizadas
anteriormente por otra persona.
La Encuesta: Técnica destinada a obtener datos de varias personas
cuyas opiniones impersonales interesan al investigador. Se puede aplicar
55
a sectores más amplios del universo, de manera mucho más económica
que mediante entrevistas.
La Entrevista: Mediante un diálogo directo a ciertos empleadores, se
determinará con el parecer de los mismos respecto al problema
identificado y a la posible solución al mismo.
2.2 Instrumentos de la investigación.
Los instrumentos que se utilizó en la presente investigación son:
El cuestionario: Es un instrumento de investigación, se utiliza, de un modo preferente,
en el desarrollo de una investigación. El cuestionario permite estandarizar e integrar el
proceso de recopilación de datos. Está formado por un conjunto de preguntas que deben
estar redactadas de forma coherente, y organizadas, secuenciadas y estructuradas de
acuerdo con una determinada planificación, con el fin de que sus respuestas nos puedan
ofrecer toda la información que se precisa.
2.3 Población en muestra
Población y muestra de la investigación
La realización de esta investigación se llevó a cabo en el cantón Ambato, provincia de
Tungurahua.
Los estratos que se seleccionaron fueron los siguientes:
Composición Población
Profesionales en libre
ejercicio matriculados en el
Foro de Abogados del
Consejo de la Judicatura de
Pastaza
147
TOTAL
147
56
Para obtener la muestra del universo planteado, se aplicó la siguiente fórmula:
N
Fórmula: n= -----------------------
(E)2 (N-1) +1
n= Tamaño de la Muestra
N= Población o Universo
E= Margen de error (0.1)
CÁLCULO DE LA MUESTRA
147
n= ----------------------------
(0.1)2 (146)+1
147
n= -----------------------------
0.01(146)+1
147
n= --------------------------
2,46
n= 59,75
Resultado aproximado = 60
57
2.4 Interpretación de los resultados de las encuestas aplicadas a
abogados de la ciudad de Manabí.
1.- Conoce usted en qué consiste el período laboral de lactancia?
Cuadro No. 1
Variables Población Porcentaje
Sí 60 100%
No 0 0%
Total 60 100%
Gráfico No. 1
58
Elaborado por: Dr. Rodrigo Mena
Interpretaciòn de resultados
De acuerdo a los resultados obtenidos dentro de la pregunta uno, tenemos que la
mayoría de encuestados evidencian conocimiento absoluto sobre el período de lactancia,
Lo que significa el manejo que los abogados encuestados tienen en cuanto al derecho
que tiene un infante de que su madre le dé la lactancia cuando èsta tiene una relación
laboral, demostrando además el conocimiento que tienen sobre los derechos de las
madres trabajadoras en el Ecuador.
2.- Considera usted que las necesidades económicas de una trabajadora que se halle en
período de lactancia es igual al de una mujer en estado de embarazo.
Cuadro No. 2
Variables Población Porcentaje
Sí 60 100%
No 0 0%
Total 60 100%
Gráfico No. 2
Título del gráfico
Si No
0%
100%
59
Elaborado por: Dr. Rodrigo Mena
Interpretación de resultados
Acorde a los resultados obtenidos dentro de pregunta 2, tenemos que la totalidad
de los abogados encuestados consideran que las madres que se hallan en período de
lactancia tienen iguales necesidades económicas en relación a las trabajadoras
embarazadas. Lo que demuestra la necesidad de actualizar la normativa jurídica laboral
otorgando a las madres en período de lactancia los derechos que las trabajadoras
embarazadas tienen, a fin de garantizar el interés superior del menor.
3.- Considera usted que las trabajadoras en período de lactancia deben tener una
consideración laboral especial en la Ley para la Justicia Laboral y reconocimiento del
Trabajo en el Hogar, como ocurre con las trabajadoras embarazadas.
CUADRO Nro. 3
Variables Población Porcentaje
Sí 58 97%
No 2 3%
Total 60 100%
Gráfico No. 3
Título del gráfico
Si No
0%
100%
60
Elaborado por: Dr. Rodrigo Mena
Interpretación de resultados
De acuerdo con los resultados de la pregunta 3, se concluye que la mayoría de
encuestados consideran que las madres trabajadoras deben tener un trato diferente al del
resto de trabajadores en la Ley para la Justicia Laboral y reconocimiento del Trabajo en
el Hogar. Lo que evidencia la anomia del cuerpo jurídico citado respecto a la protección
que deben tener las madres trabajadoras que se hallan en período de lactancia, en vista
del grado de vulnerabilidad y discriminación de las cuales pueden ser objeto por parte
de un empleador que muestre renuencia a conceder el derecho a la lactancia.
4.- Considera usted que al no proteger adecuadamente la estabilidad laboral de las
trabajadoras en período de lactancia, se vulnera el interés superior del niño.
CUADRO Nro. 4
Variables Población Porcentaje
Sí 57 95%
No 3 5%
Total 60 100%
Gráfico No. 4
Título del gráfico
Si No
3%
97%
61
Elaborado por: Dr. Rodrigo Mena
Interpretación de resultados
De los resultados obtenidos en la pregunta cuatro se infiere que la mayoría de los
encuestados consideran que la anomia en la norma jurídica respecto a una adecuada
protección a la trabajadora en período de lactancia, perjudica los intereses del infante
que se encuentran plasmados jurídicamente en el principio del interés superior del niño,
lo que evidencia la necesidad de abordar el problema desde la Academia y el legislativo,
a fin de que los intereses del infante no se hallen vulnerados.
5.- Considera usted que debe prohibirse el despido intempestivo para las trabajadoras
que se hallen en período de lactancia.
CUADRO Nro. 5
Variables Población Porcentaje
Sí 55 87%
No 5 13%
Total 60 100%
Grafico No. 5
Título del gráfico
Si No
5%
95%
62
Elaborado por: Dr. Rodrigo Mena
Interpretación de resultados
De los resultados obtenidos en la pregunta cinco se deduce que la mayoría de los
encuestados consideran necesario proteger a trabajadora que se halle en período de
lactancia, impidiendo que a la misma se le quite el salario que permite que su hijo tenga
lo que necesita para el sustento necesario; además de la asistencia médica que ofrece el
IESS a los hijos e hijas de las trabajadoras tienen derecho.
6.- Considera usted, que las trabajadoras que se hallan en período de lactancia, son
objeto de discriminación laboral por parte de ciertos empleadores.
CUADRO Nro. 6
Variables Población Porcentaje
Sí 52 87%
No 8 13%
Total 60 100%
Título del gráfico
Si No
13%
87%
63
Gráfico No. 6
Elaborado por: Dr. Rodrigo Mena
Interpretación de resultados
De los resultados de la pregunta seis se infiere que casi la totalidad de abogados
encuestados consideran que la mujer trabajadora que se halla en período de lactancia
son objeto de discriminación, lo que significa que la mayoría de empleadores no
respetan los derechos consagrados en la Constitución ni en tratados internacionales,
evidenciando la necesidad de instruir a los mismos en el respeto de derechos, y más
cuando se trata de infantes que necesitan la nutrición de la leche materna.
7.- Considera usted, que al establecer la prohibición de despido intempestivo a las
trabajadoras que se hallan en período de lactancia, se garantizará su derecho al trabajo?
CUADRO NO. 7
Variables Población Porcentaje
Sí 60 100%
No 0 0%
Total 60 100%
Título del gráfico
Si No
13%
87%
64
Gráfico No. 7
Elaborado por: Dr. Rodrigo Mena
Interpretación de resultados
De los resultados de la pregunta siete se infiere que casi la totalidad de abogados
encuestados consideran que el derecho al trabajo de una trabajadora en periodo de
lactancia se vería garantizado si la norma jurídica impide prescindir de sus servicios, lo
que evidencia la necesidad de proteger la plaza de empleo de la mencionada, ya que no
sólo se protegería los intereses de la trabajadora, sino que al garantizar el derecho al
trabajo de la misma, también se protege el interés superior del niño.
2.5 Entrevistas
Entrevista 1
Datos del entrevistado
Nombre: Dr. Ab. Roberto Jiménez Martínez
Cargo: Presidente Colegio de abogados de Pastaza
Pregunta uno
Título del gráfico
Si No
0%
100%
65
¿Apoyaría una reforma al Código del trabajo, por la cual se prohíba el despido
intempestivo de mujeres en período de lactancia?
Creo que si, en mis años de experiencia he visto como a muchas chicas se les ha
despedido por tener hijos pequeñitos, y se han quedado sin trabajo, a parte que se le
hace difícil a una mujer con hijos aquí en el Puyo conseguir trabajo, todos nos
conocemos, y al menos, una persona que sepa lo que conlleva tener una trabajadora en
periodo de lactancia más que seguro ni le va a contratar, por eso creo que es importante
asegurar la estabilidad de la trabajadora impidiéndole al empleador despedirle, al menos
durante el periodo de lactancia.
Pregunta dos
¿En caso del despido intempestivo a las mujeres en período de lactancia, què
derechos se vulnera ?
Hay algunos derechos que se vulneran, primero el derecho al trabajo, a la estabilidad
laboral y los derechos del niño .. El principio del interés superior del niño que está en el
Código Orgánico de la Niñez y de la Adolescencia.
Pregunta tres
¿Qué artículo del Código del Trabajo debería reformarse para prohibir el despido
intempestivo a las mujeres en periodo de lactancia?
La reforma sería a la nueva Ley de Justicia Laboral ya que ahí está constando la
prohibición de despido intempestivo a la mujer embarazada
Entrevista 2
Datos: Dr. Wilmar Jaramillo Jaramillo
Cargo: Juez del Tribunal Penal de Pastaza
Pregunta uno
¿Apoyaría una reforma al Código del trabajo, por la cual se prohíba el despido
intempestivo de mujeres en período de lactancia?
66
En medio de tantas cosas con las que se grava la situación jurídica del empleador, al que
el Estado le ve como una alcancía del que se puede no más coger dinero en cualquier
momento, considero que esto que estás haciendo en tu tesis tiene lógica, la
discriminación a la mujer en periodo de lactancia se da bastante en el ámbito laboral,
creo que si se debería prohibir el despido, como actualmente consta en La Ley para la
Justicia Laboral en favor de las mujeres embarazadas.
Pregunta dos
¿En caso del despido intempestivo a las mujeres en período de lactancia, què
derechos se vulnera?
Como te dije muchas mujeres en periodo de lactancia son víctimas de discriminación
por sus empleadores, entonces primero el de no discriminación, luego el derecho al
trabajo, y claro, el principio que estás haciendo en tu tesis el interés superior del niño, la
seguridad jurídica …
Pregunta tres
¿Qué artículo del Código del Trabajo debería reformarse para prohibir el
desahucio a las mujeres en periodo de lactancia?
No te podría decir con exactitud el artículo por que no he estudiado la Ley de Justicia
Laboral todavía con detenimiento, pero a esta Ley sería la reforma, y si no directamente
al artículo 155 del Código del Trabajo
Entrevista tres
Datos: Ab. Paulina Cisneros Zúñiga
Docente en Derecho Laboral
Directora Consultorio jurídico UNIANDES Puyo
Cargo: Docente de Derecho Laboral de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad
67
Pregunta uno
¿Considera que debe prohibirse el despido intempestivo a mujeres en período de
lactancia?
Claro estoy de acuerdo como eso, primero como madre que soy y luego como abogada,
yo sé porque lo he visto y lo he vivido la mala actitud que muestran algunos
empleadores a las trabajadoras con el permiso de lactancia, y si se les despide igual, la
indemnización quizá les alcance para el sostén de algunos meses pero luego
obligatoriamente tienen que trabajar, y conseguir trabajo es complicado hoy por hoy, y
más cuando saben que tienes un hijo de meses, les pesa dar la lactancia que otorga la
ley, yo estoy de acuerdo
Pregunta dos
¿Qué derechos considera se hallan vulnerados al permitir el despido intempestivo
a las mujeres en período de lactancia?
En todo esto pierde el bebe, creo que se debe observar primero el interés superior del
niño, el derecho a la salud por los beneficios que da el IESS a los hijos menores de
dieciocho años de las trabajadoras, también el derecho al trabajo se vería vulnerado
Pregunta tres
¿Qué artículo del Código del Trabajo debería reformarse para prohibir el
desahucio a las mujeres en periodo de lactancia?
Se podría insertar a continuación del artículo 195, ya que la Ley de Justicia Laboral
establece la prohibición de despido a las trabajadoras embarazadas a través de un
artículo innumerado dentro del artículo 195, revisa la Ley de Justicia Laboral .. está en
el artículo 35 me parece
2.6 Verificación de la idea a defender
Luego de la aplicación de las encuestas y entrevistas, podemos observar que la idea a
defender se ha comprobado mediante los resultados de las preguntas cuatro ,cinco y
seis, que se plantearon en el cuestionario a los señores abogados, y las respuestas de las
preguntas uno y tres que se plantearon en la entrevista a expertos profesionales del
quehacer laboral.
68
2.7 Conclusiones parciales del Segundo Capítulo
-Mediante la aplicación de los diferentes métodos, tales como el inductivo, deductivo,
analítico, sintético, histórico y lógico se ha logrado cumplir cada uno de los objetivos de
la presente investigación, lo que junto a la aplicación de las técnicas empleadas como la
entrevista y la encuesta ha permitido elaborar las bases del anteproyecto de ley
reformatoria al Código del Trabajo.
-La respuesta efectuada por los profesionales del Derecho frente a la situación
problémica del presenta trabajo de investigación, determina la necesidad de prohibir la
separación intempestiva del trabajo de una trabajadora en período de lactancia.
-Al no establecerse dentro de la legislación laboral la prohibición de presentar el
despido intempestivo a una mujer en periodo de lactancia, se atenta contra los derechos
del niño y de la propia madre, tales como el derecho al trabajo, la salud, la estabilidad
laboral.
-La prohibición de presentar el despido intempestivo a las mujeres en periodo de
lactancia, garantizará el interés superior del menor.
CAPÌTULO III
3.1 DESARROLLO DE LA PROPUESTA
69
“Anteproyecto de ley reformatoria al Código del Trabajo, que establezca la prohibición
de desahucio a las mujeres en período de lactancia, a fin de garantizar el principio del
interés superior del menor”.
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
La experiencia identificada en las relaciones obrero-patronales con mujeres que se
hallan en período de lactancia han ocasionado problemas de despido intempestivo del
trabajo de éstas, ya que son objeto de discriminación laboral, lo que conlleva la
vulneración de derechos, entre los ellos el interés superior del niño, el derecho al
trabajo, el derecho a la estabilidad laboral y el derecho a la salud del infante y la
trabajadora. Esto conllevas a que la Asamblea adopte las medidas necesarias para
proteger el período de lactancia, como se protege a la trabajadora que se halla en estado
de embarazo, en virtud del principio de igualdad ante la ley, ya que unas y otras
necesitan del sustento económico para satisfacer las necesidades económicas propias de
su situación.
LA ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO:
70
1.- Que en la Declaración Universal de los Derechos Humanos se garantiza a toda
persona el derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y el bienestar.
2.- Que la Constitución del República establece la protección a la mujer embarazada y
en período de lactancia, garantizando su no discriminación en el ámbito laboral.
3.- Que el Código Orgánico de la Niñez y de la Adolescencia establece en el Art. 11,
establece El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el
ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e
impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas
y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
4.- Que la Ley para la Justicia Laboral y reconocimiento del Trabajo en el Hogar no
establece una protección especial para la mujer trabajadora en período de lactancia,
como establece en favor de la mujer trabajadora que se halla en estado de embarazo.
4.- Que el despido intempestivo a una mujer en periodo de lactancia pone en peligro el
interés superior del menor por afectar derechos del Buen Vivir establecidos en el
Constitución de la República.
En uso de sus atribuciones legales:
DICTA LA PRESENTE:
“LA LEY REFORMATORIA AL CÒDIGO DEL TRABAJO”
Art. 1.- El segundo inciso del artículo 195.1 dirá:
Las mismas reglas sobre la ineficacia del despido intempestivo serán aplicables a los
dirigentes sindicales en cumplimientos de sus funciones por el plazo establecido en el
artículo 187, y a las mujeres trabajadoras que se hallen en periodo de lactancia.
71
DISPOSICIÓN FINAL.- La presente ley entrará en vigencia a partir de su
promulgación en el Registro Oficial.
Dada y suscrita en la sede de la Asamblea Nacional ubicada en el Distrito Metropolitano
de Quito, provincia de Pichincha, a los … días del mes de … del ….
Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÙBLICA DEL ECUADOR
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CONCLUSIONES
1.- El Código del Trabajo no concede un tratamiento adecuado a las mujeres en período
de lactancia, en relación a la protección que otorga a la trabajadora embarazada, lo que
vulnera los derechos del niño
2.-Si la legislación laboral ecuatoriana no concede a la mujer en periodo de lactancia un
tratamiento adecuado en cuanto a la terminación de la su relación laboral, provoca una
vulneración a los derechos humanos: derecho de igualdad ante la ley, derecho a la salud
al despojar a la madre de la atención que tiene derecho en el IESS, ella y su hijo-, el
derecho al trabajo, la estabilidad laboral y el interés superior del niño.
3.- Si se establece en la normativa jurídica laboral, la prohibición de despido
intempestivo a la mujer en período de lactancia, el Ecuador será uno de los pocos países
que conceden protección especial a éstas.
4.- Los profesionales en el derecho que contribuyeron a la investigación de campo,
identifican el problema de la presente investigación y apoyan la propuesta, basados en
los derechos y principios garantizados por la misma,
73
RECOMENDACIONES
1.- Se recomienda que mi proyecto sea impulsado por la Facultad de Jurisprudencia de
la UNIANDES a través de un evento académico socializador, con la participación de
asambleístas invitados; y de esta manera mi postura sea trasladada a la Asamblea
Nacional para su conocimiento, debate y aprobación; y pueda beneficiar a los
trabajadores del Ecuador.
2.- Que la Facultad de Jurisprudencia de la UNIANDES remita el presente trabajo de
investigación a los organismos de defensa de los Derechos Humanos en el Ecuador
para que sea valorado, y en base a él, formulen un programa serio que analice, evalúe y
defienda el principio del interés superior del niño.
3.-Que los Colegios y Foros de Abogados, difundan a través de eventos informativos a
los operadores de justicia, abogados en libre ejercicio profesional, estudiantes del
Derecho, y a la sociedad en general, la propuesta estructurada en el presente trabajo de
investigación.
4.- Que los docentes de las Facultades de Jurisprudencia de las Universidades del
Ecuador, incluyan en el estudio y análisis de la cátedra de Derecho Laboral, los
postulados teóricos del presente proyecto, que garantiza el interés superior del niño y la
estabilidad laboral de la mujer en período de lactancia.
74
BIBLIOGRAFÌA
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ANEXOS
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
Encuesta del Trabajo de Investigación “LA ESTABILIDAD LABORAL EN EL
PERÌODO DE LACTANCIA” previo a obtener el Título de Abogado de los Tribunales
de la República.
Instrucciones Generales
-Lea detenidamente cada pregunta antes de contestar.
-Marque con una X en el espacio destinado para el SI, en caso de que esté de acuerdo
con la pregunta; y una X en el espacio destinado para el No, en caso de que no lo esté.
CUESTIONARIO
1.- ¿Conoce usted en qué consiste el período laboral de lactancia?
SI ( ) NO ( )
2.- ¿Considera usted que las necesidades económicas de una trabajadora que se halle en
período de lactancia es igual al de una mujer en estado de embarazo?
SI ( ) NO ( )
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3.- ¿Considera usted que las trabajadoras en período de lactancia deben tener una
consideración laboral especial en la Ley para la Justicia Laboral y reconocimiento del
Trabajo en el Hogar, como ocurre con las trabajadoras embarazadas?
SI ( ) NO ( )
4.- ¿Considera usted que al no proteger adecuadamente la estabilidad laboral de las
trabajadoras en período de lactancia, se vulnera el interés superior del niño?
SI ( ) NO ( )
5.- ¿Considera usted que debe prohibirse el despido intempestivo para las trabajadoras
que se hallen en período de lactancia?
SI ( ) NO ( )
6.- ¿Considera usted, que las trabajadoras que se hallan en período de lactancia, son
objeto de discriminación laboral por parte de ciertos empleadores?
SI ( ) NO ( )
7.- ¿Considera usted, que al establecer la prohibición de despido intempestivo a las
trabajadoras que se hallan en período de lactancia, se garantizará su derecho al trabajo?
SI ( ) NO ( )