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UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO
FACULTAD DE DERECHO Y EDUCACIÓN
TÍTULO:
“LA PROPIEDAD ADQUIRIDA POR PRESCRIPCIÓN
ADQUISITIVA DE DOMINIO Y SU DEFENSA DE ACCIÓN
REIVINDICATORIA EN UN PROCESO DE DECLARACIÓN
JUDICIAL”
PROYECTO TESIS
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO
BACHILLER:
ELFER ROBERT GUERRERO ARMIJOS
ASESOR:
JAVIER DIAZ DIAZ
CHICLAYO – 2019.
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Tesis presentada por el Bachiller Sr.: Elfer Robert Guerrero Armijos “LA
PROPIEDAD ADQUIRIDA POR PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO
Y SU DEFENSA DE ACCIÓN REIVINDICATORIA EN UN PROCESO DE
DECLARACIÓN JUDICIAL” a la Facultad de Derecho y Educación de la
Universidad Particular de Chiclayo, para optar el TÍTULO PROFESIONAL DE
ABOGADO.
______________________________ _________________________
Elfer Robert Guerrero Armijos Mg. Javier Díaz Díaz
Autor: Asesor
Aprobado por:
_________________________
Mg. Lito Becerra Angulo
Presidente
_____________________ ___________________________
Mg. Flor de María Chuzón Jiménez Mg. Cesar Augusto Núñez Sánchez
Secretario Vocal
3
DEDICATORIA
DEDICO ESTE TRABAJO A MIS PADRES
Y A MIS HERMANOS DIANA Y CÉSAR
POR SU CONSTANTE APOYO Y CARIÑO
QUE ME DAN
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AGRADECIMIENTO
AGRADEZCO A DIOS POR DARME LO MAS IMPORTANTE, LA VIDA
Y UNA FAMILIA MARAVILLOSA CON LA CUAL SIEMPRE CONTARE
AGRADEZCO A MIS PADRES POR EL APOYO INCONDICIONAL QUE
ME HAN BRINDADO EN ESTOS AÑOS DE ESTUDIO
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INDICE
DEDICATORIA ............................................................................................................. 3
AGRADECIMIENTO .................................................................................................... 4
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 9
CAPITULO I
MARCO DE INVESTIGACIÓN
1.1.- Realidad problemática ........................................................................................ 11
1.2.- Planteamiento del problema. .............................................................................. 12
1.3.- Formulación del problema. ................................................................................ 14
1.4.- Justificación del Problema. ................................................................................ 14
1.5.- Objetivos ............................................................................................................ 15
1.5.1.- Objetivo General ......................................................................................... 15
1.5.2.- Objetivos Específicos: ................................................................................. 16
1.6.- Hipótesis ............................................................................................................. 16
1.7.- Variables............................................................................................................. 16
1.7.1.- Variable independiente ................................................................................ 16
1.7.2.- Variables dependientes. ............................................................................... 16
1.8.- Metodología. ...................................................................................................... 17
1.8.1.- Tipo de investigación. ................................................................................. 17
Tipo Explicativo. .................................................................................................... 17
Tipo de investigación Básica .................................................................................. 17
1.8.2.- Población y muestra. ................................................................................... 17
1.8.3.-Método ......................................................................................................... 18
1.8.4.-Técnicas de Investigación ............................................................................ 18
1.8.5.-Análisis documental ..................................................................................... 18
Instrumentos ........................................................................................................... 18
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CAPITULO II
EL DERECHO A LA PROPIEDAD DESDE LA CONSTITUCIÓN POLITICA
DEL PERÚ
2.1.- Antecedentes ...................................................................................................... 19
2.2.- El Derecho de Propiedad en la Constitución Política de 1993 ........................... 20
2.3.- Función social de la Propiedad, Bien Común e Interés Social........................... 22
2.4.- El Derecho de Propiedad en el Sistema Constitucional y de Derechos Humanos
.................................................................................................................................... 26
2.5.- El Derecho de Propiedad en el contexto de los Derechos Humanos. ................ 30
2.5.1.- Aprovechamiento o contenido intrínseco. ................................................... 30
2.5.2.- Disposición. ................................................................................................. 32
2.5.3.- Aseguramiento. ........................................................................................... 34
2.6.- El Derecho de Propiedad en los Códigos Civiles ............................................... 37
2.6.1.- La Propiedad en el Código Civil de 1852 ................................................... 37
2.6.2.- La Propiedad en el Código Civil de 1936 ................................................... 38
2.6.3.- La Propiedad en el Código Civil de 1984 ................................................... 38
2.7.- Un Nuevo Límite: El Derecho de Propiedad ..................................................... 46
CAPITULO III
USUCAPIÓN Y POSESIÓN
3.1.- Modos De Adquirir El Dominio En El Código Civil ......................................... 52
3.1.1.- La Apropiacion ............................................................................................ 52
3.2.- La Usucapión...................................................................................................... 55
3.2.1.- Concepto...................................................................................................... 55
3.2.2.- Elementos de la usucapión. ......................................................................... 55
3.3.- La Posesión ........................................................................................................ 56
3.3.1. Concepto. ...................................................................................................... 56
3.3.2.- Caracteres de la posesión. ........................................................................... 56
3.3.3.- Posesión y propiedad ................................................................................... 58
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3.3.4.- Prescripción de diez años ............................................................................ 59
3.3.4.1. Justo título.................................................................................................. 59
3.3.4.2.- Buena Fe. .................................................................................................. 60
CAPITULO IV
LA ACCIÓN REINVIDICATORIA
4.1.- Concepto.1.......................................................................................................... 61
4.2.- Caracteres ........................................................................................................... 61
4.3.- Condiciones para su ejercicio:............................................................................ 62
4.4.- Prueba: ................................................................................................................ 64
4.5.- Excepciones que puede oponer el demandado: .................................................. 65
4.6.- Efectos de la Acción Reivindicatoria: ................................................................ 66
4.7.- La jurisprudencia suprema es contradictoria. ..................................................... 67
CAPITULO V
LA DEFENSA DE LA PROPIEDAD
5.1.- La acción reivindicatoria ................................................................................... 70
5.1.1 Régimen Legal. .............................................................................................. 70
5.1.2 Definición. ..................................................................................................... 71
5.1.3. Alcances sobre la acción reivindicatoria de la acción reivindicatoria. ......... 73
5.1.4 Caracteres de la acción reivindicatoria. ......................................................... 74
5.1.5. Titulares de la acción. ................................................................................... 75
5.1.6. Requisitos y la prueba en la acción reivindicatoria. ..................................... 76
5.1.7. Bienes que pueden reivindicarse. ................................................................. 82
5.1.8 La Herencia no se reivindica. ........................................................................ 83
5.1.9. Bienes que no pueden reivindicarse. ............................................................ 84
5.1. 10. Imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria. ....................................... 85
5.1.11 Efectos de la reivindicación. ........................................................................ 85
5.2. ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO. ...................................................... 86
8
5.2.1. Definición. .................................................................................................... 86
5.2.2. La acción declarativa de dominio y la reivindicación. ................................. 87
5.3. ACCIÓN NEGATORIA...................................................................................... 88
5.3.1. Acción negatoria en el derecho romano. ...................................................... 88
5.3.2. Definición. .................................................................................................... 89
5.3.3. Requisitos y solución. ................................................................................... 90
5.4. LA ACCIÓN DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO. .................................... 91
5.4.1. Acción de deslinde........................................................................................ 91
5.4.2 El Amojonamiento. ........................................................................................ 92
5.5. La Acción Publiciana........................................................................................... 93
5.5.1. Definición. .................................................................................................... 93
5.5.2 Contexto de la acción. ................................................................................... 94
5.5.3. La excusa en la legislación actual................................................................. 95
CONCLUSIONES ........................................................................................................ 97
RECOMENDACIONES .............................................................................................. 99
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. .................................................................... 100
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INTRODUCCIÓN
Hemos sido testigos del fenómeno de la multiplicidad de leyes con que el estado pretende
tutelar el bienestar de la sociedad. Sin embargo, la gran mayoría son ignoradas por el
individuo común y corriente, quien ignora que aquellas actividades que realiza y sus
consecuencias son reguladas por tales leyes.
Una de esas leyes es la “ley de registros públicos” y la otra “ley que crea el sistema
nacional integrado de catastro y su vinculación con su registro de predios”, que despertó
en mí, particular inquietud por estudiar y analizar las razones de su creación. Actualmente
el registro constituye una de las instituciones más importante cuando en propiedades se
tratan y en eso consiste el trabajo es en señalar la importancia de esta institución al
momento de un litigio de propiedades.
Por ahí partiremos estableciendo los siguientes parámetros en reivindicación y propiedad
con mejor derecho, con títulos que se oponen y operan en el derecho civil, para
comprender este tema se tomara en cuenta criterios que son relevantes para la
investigación. A ello se ara mención de la doctrina extranjera y nacional y así demostrar
contundentemente el contenido de este tema, se planteara opciones que puedan ayudar
al desarrollo del tema en su totalidad.
Nuestro Código Civil nos dice, en su articulado 923 que: “la propiedad es el poder
jurídico que permite usar, disfrutar, y disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en
armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.”
La propiedad es el derecho real que una persona tiene sobre un bien, en virtud del cual
puede ejercer el más amplio poder dentro del goce de los límites establecidos por el
ordenamiento jurídico. Todos los demás derechos reales menores y de crédito convergen
en ella. Cumple la función de dar al individuo algo que es suyo para que pueda desplegar
su personalidad humana. Hasta el crédito alimentario tiene por finalidad hacer propietario
a una persona que no tiene nada de lo que necesita para subsistir.
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El derecho de propiedad se caracteriza por ser un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo.
La propiedad es un derecho subjetivo, esto es una prerrogativa o “facultas agendi”
reconocida por el ordenamiento jurídico a un individuo con la finalidad de satisfacer
intereses dignos de tutela. ¿Cuál es el interés presente en la propiedad?: La consecución
de la suma de aprovechamiento sobre un bien.
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CAPITULO I
MARCO DE INVESTIGACIÓN.
1.1.- Realidad problemática
El tema materia de investigación tiene una justificación de orden jurídico y social
Por cuanto la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disponer reivindicar
un bien y debe operarse en armonía con el interés social y dentro de los límites de
la ley.
Teniendo en cuenta este precepto normativo la persona que no cuenta con un título
acreditativo de su derecho no va a poder ejercer todos los enunciados que establece
la norma en forma plena, por cuanto le falta acreditar fehacientemente su titularidad
entonces aquí viene el remedio a este obstáculo que es la prescripción adquisitiva
que le permite legitimar su derecho y además va formalizar la propiedad y por ende
le va dar la facultad de ubicarse dentro de todos los elementos establecidos en la
norma en mención Art. 923 C.C.
Existe un problema social sobre la posesión y la propiedad en el Perú, aparece una
confusión tanto en los pobladores que ejercen posesión y propietarios que tienen
la posesión de sus bienes inmuebles.
En el Derecho Peruano muchas veces observamos una deficiente regulación de
determinadas instituciones jurídicas, esto ha generado polémicas tanto en la
interpretación como en la aplicación de las mismas, una de estas polémicas surge
en los Derechos Reales, es el caso de la relación existente entre la prescripción
adquisitiva de propiedad predial, actualmente se ejercitan tres clases de posesión
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adquisitiva: larga, corta y por decreto legislativo, prescripción adquisitiva de
notarios.
1.2.- Planteamiento del problema.
En nuestro país a consecuencia de la informalidad de la transferencia inmobiliaria
y la gran cantidad de peruanos necesitados de contar con un techo propio se han
visto obligados a tomar posesión de terrenos y allí edificar su morada y darle uso
como propietario, pese a que están habitando por un buen tiempo no cuenta con un
título comprobativo de su propiedad, entonces a efectos de solucionar estos
obstáculos del cual es víctima el poseedor sea porque el bien lo adquirió por compra
venta y su título no es idóneo es decir la persona que lo transfirió no estuvo
legitimado o en el caso de los poseedores que no cuentan con un título pero que si
cuentan con la posesión como propietario por más de 10 años en forma pacífica
continua y publica y de esa manera han cumplido con los requisitos para plantear
la prescripción adquisitiva de dominio.
De acuerdo al Código Civil Peruano Art. 950 del Código Civil. "La propiedad
inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y
pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando
median justo título y buena fe".
En esta línea de ideas, deberíamos entender que cumplidos los requisitos y
transcurrido o consumado el término previsto en la ley para usucapir, atendiendo a
lo que señala el Art. 952 del Código Civil el poseedor ad usucapionem, transforma
su posesión en propiedad, y puede recurrir al Órgano Jurisdiccional a efecto de que
se le declare propietario, en consecuencia, la seguridad jurídica que confiere esta
institución nace desde que ha quedado consumado el transcurso del término legal
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(cinco años o diez años continuados), y luego automáticamente pasar a ser
propietario del bien.
Se debe tener en cuenta que el problema existente es cuando el usucapiente pese a
haber cumplido con los requisitos exigidos legalmente para adquirir un bien
inmueble nunca demandó para que se le declare propietario del bien.
Posteriormente después de varios años el "propietario" que abandonó su propiedad,
acreditando tener legítimo título que ampara su derecho y atendiendo a la
imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria, busca ante los órganos
jurisdiccionales mediante el proceso judicial de reivindicación que se le restituya la
posesión de la propiedad; cabe preguntarnos si ante ésta situación el usucapiente
no puede oponer el derecho que ha ganado al cumplir los requisitos legales
(posesión continua, pacífica, pública y como propietario durante diez años) y
reconvenir la pretensión de prescripción adquisitiva de dominio a fin de que en este
mismo proceso se resuelva a quién le corresponde el derecho.
Nuestro órgano jurisdiccional al parecer lo ha entendido así, ya que exige, que para
oponer la prescripción a la que se refiere la ley, previamente el usucapiente ha
tenido que hacerlo valer en vía de acción, esto es, en el proceso contencioso de
declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio, toda vez que, en
el proceso judicial de reivindicación devendría en improcedente reconvenir esta
pretensión al ser las vías procedimentales distintas (vía abreviada y de conocimiento
respectivamente), generando con todo ello una restricción en el derecho de defensa
del usucapiente y la vulneración de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
más aún, esto da cabida a que la sentencia en el proceso judicial de prescripción
adquisitiva de dominio tenga el carácter de constitutiva de derecho, cuando de las
normas sustantivas no se desprende ello y, así lo entiende la doctrina al señalar que
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el derecho de propiedad por usucapión se adquiere por el simple trascurso del
tiempo y la sentencia que se emite en dicho proceso es tan solo declarativa.
Frente a éste problema, se hace necesario que nuestros órganos jurisdiccionales
admitan como forma de defensa del poseedor usucapiente el poder reconvenir la
pretensión de prescripción adquisitiva de dominio en el mismo proceso de
reivindicación dado que, en principio, no se vulnera el derecho al debido proceso y
por el contrario el usucapiente encontraría la manera de invocar su derecho de
propiedad ya adquirido, más aún si el Art. 927 del Código Civil prescribe que la
pretensión reivindicatoria "no procede contra aquel que adquirió el bien por
prescripción".
1.3.- Formulación del problema.
¿De qué manera se da la propiedad adquirida por prescripción adquisitiva de
dominio y cómo se da su defensa de acción reivindicatoria en un proceso de
declaración judicial?
1.4.- Justificación del Problema.
Se justifica ante la ausencia de criterios de interpretación que uniformicen el
tratamiento jurisprudencial de la prescripción adquisitiva, frente a la reivindicación,
resulta necesario establecer la prevalencia de los derechos de defensa y de
propiedad del usucapiente.
La presente investigación encuentra su justificación en que, en la actualidad el
poseedor usucapiente no encuentra la forma para oponer y defender su derecho de
propiedad adquirido por usucapión en un proceso judicial de reivindicación, y ello
porque nuestros órganos jurisdiccionales exigen que tenga un título (documento)
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que acredite tal derecho, el mismo que lo puede obtener, entre otros, iniciando el
proceso respectivo de declaración judicial de prescripción adquisitiva de dominio,
entendiéndose con ello que la sentencia que recaiga en este proceso será constitutiva
de derecho y no declarativa como se desprende de la normatividad civil y la
doctrina. En consecuencia aun cuando el usucapiente al absolver la demanda
acredite que ha cumplido con los requisitos que señala el Art. 950° del Código Civil
-primer párrafo- y pretenda reconvenir la pretensión de prescripción adquisitiva de
dominio, ésta será simplemente declarada improcedente y, sin mayor discusión
habrá sido vencido enjuicio por el reivindicante.
Frente a ello, es necesito explicar cuáles son los fundamentos que permiten admitir
a trámite la reconvención por usucapión sin vulnerar el derecho al debido proceso
y en consecuencia servir como una forma de defensa procesal que tendría el
poseedor usucapiente en un proceso judicial de reivindicación, evitando así la
inseguridad jurídica que se generaría en el caso de emitirse sentencias
contradictorias (en la vía procedimental de conocimiento como en la abreviada) por
el simple hecho y formalismo de ser vías procedimentales distintas.
1.5.- Objetivos
1.5.1.- Objetivo General
Establecer la manera en que la propiedad adquirida por prescripción adquisitiva de
dominio puede utilizar en la defensa de acción reivindicatoria un proceso de
declaración judicial.
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1.5.2.- Objetivos Específicos:
Determinar si la prescripción adquisitiva de dominio confiere la propiedad
al usucapiente por el simple hecho de haber poseído un bien inmueble
durante el tiempo establecido por ley y los requisitos que esta señala.
Analizar si la sentencia emitida en un proceso de prescripción adquisitiva
de dominio es declarativa o constitutiva de derecho y, si es obligatorio que
el poseedor usucapiente inicie este proceso.
Analizar Determinar el fundamento de la reconvención y, cumplir en
estricto con el requisito de unidad de vía procedimental para poder
reconvenir la pretensión de prescripción adquisitiva de dominio.
1.6.- Hipótesis.
Si la pretensión de prescripción adquisitiva de dominio vía reconvención de la
propiedad por usucapión se adquiere de pleno derecho, entonces se garantiza el
derecho al debido proceso.
Es posible que la propiedad adquirida por prescripción adquisitiva de dominio
puede utilizar en la defensa de acción reivindicatoria demandando un proceso de
declaración judicial.
1.7.- Variables
1.7.1.- Variable independiente
- Prescripción adquisitiva de propiedad.
1.7.2.- Variables dependientes.
- Reconvención de la propiedad.
- Debido proceso.
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1.8.- Metodología.
1.8.1.- Tipo de investigación.
Descriptiva – explicativa.
Porque se describirán aspectos jurisdiccionales a través de sentencias,
jurisprudencias, etc.
Tipo Explicativo.
La investigación pretende determinar que reconvenir la pretensión de prescripción
adquisitiva de dominio cuenta con fundamentos que explican qué es posible poder
plantearlo y ser admitido sin que esto implique vulnerar el derecho al debido
proceso y, por el contrario logrará proteger el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva del usucapiente y dar fiel cumplimiento al principio de economía procesal
como fundamento de la reconvención.
Tipo de investigación Básica
La investigación permitirá ampliar aspectos de la problemática del derecho a la
propiedad mediante la prescripción adquisitiva de dominio.
1.8.2.- Población y muestra.
Población.- distrito judicial de Lambayeque.
Muestra.- Expedientes judicializados respecto a Prescripción adquisitiva de la
propiedad.
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1.8.3.-Método
Método exegético porque se dará interpretación literal a lo que la ley norma legal
establece.
1.8.4.-Técnicas de Investigación
Fichaje
Esta técnica utilizada organizó y sistematizó la información que encontramos
respecto al tema de estudio.
Entrevista.
Lo que nos permitirá escuchar un análisis crítico directo por parte del operador
jurídico entrevistado.
1.8.5.-Análisis documental
La investigación documental es aquella cuya información se recoge de
documentos, por lo que la técnica esencial es la observación documental (José
Pineda Gonzales, 1990, 58).
Instrumentos
e) Fichas bibliográficas.
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CAPITULO II
EL DERECHO A LA PROPIEDAD DESDE LA CONSTITUCIÓN
POLITICA DEL PERÚ
2.1.- Antecedentes
Fue precisamente en Francia donde los tres elementos se conjugaron en un período
histórico relativamente breve la revolución liberal triunfa en junio de 1789 y en agosto de
ese año se conforma a Asamblea Constituyente que da la Declaración de los derechos del
Hombre y del Ciudadano cuyo artículo 17º establece: “Siendo la propiedad un derecho
inviolable y sagrado nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad publica
legalmente justifica da lo exija evidentemente y a condición de una justa y previa
indemnización”
Como se sabe, más tarde esta Declaración pasó a tener rango constitucional en
Francia. Finalmente, la gran elaboración de la propiedad en los rasgos esenciales que hoy
le conocemos proviene del Código Civil francés de 1804, dictado bajo el gobierno del
gran revolucionario liberal que fue Napoleón.
A las Constituciones no les corresponde establecer las normas detalladas del
contenido y ejercicio de la propiedad materia harto compleja en el Derecho que,
originalmente fue puramente civil, pero hoy se ha extendido a muchos otros ámbitos: el
administrativo, el comercial, el inmenso y especializado campo de la propiedad
intelectual etc (RUBIO CORREA, 1999).
Lo que procede sobre propiedad en los textos constitucionales es establecer sus
grandes principios que, en nuestro concepto, son los siguientes:
La gran distinción entre la propiedad privada y el dominio sobre los bienes públicos
En la Constitución de 1993 esta diferencia no es totalmente clara en el texto, aunque sí
en la ratio legis y se halla contenida en los artículos 70° y 73° respectivamente.
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El artículo 70° trata de la propiedad cómo un derecho privado, pertenezca
efectivamente a personas de derecho privado, o a personas de Derecho público que
detentan, sin embargo, su propiedad como de Derecho privado, aunque obedeciendo
complementariamente a ciertas reglas del Derecho Administrativo (tal el caso de los
bienes de producción de ciertas empresas públicas).
El artículo 73°, por el contrario, se refiere a los bienes sobre los cuales existe
dominio público, sean o no de uso público. Aquí dos aspectos conceptuales son
importantes: la diferencia entre dominio y propiedad, y la diferencia entre bien de uso
público y bien que no es de uso público.
La propiedad es entendida en el Derecho contemporáneo como el poder de usar,
disfrutar, disponer y reivindicar el objeto materia del derecho. Si bien la manera como
estos poderes específicos de la propiedad son ejercitados varía de ámbito en ámbito (no
es lo mismo disponer de un bien mueble común que de una acción cotizada en bolsa, por
ejemplo), los principios generales son los mismos: la propiedad está a disposición del
titular y puede (y debe) circular (RUBIO CORREA, 1999).
El dominio tiene más bien el sentido de pertenencia a alguien que ejerce el señorío
y ya estos vocablos dan el sentido de pertenencia histórica del concepto. En efecto,
durante largos períodos de la historia humana en los que ya existió una forma jurídica
consistente, hubo dominio sin haber propiedad tal como la entendemos ahora (RUBIO
CORREA, 1999).
2.2.- El Derecho de Propiedad en la Constitución Política de 1993
La Constitución en su artículo 70° alude a una inviolabilidad del derecho de
propiedad, en el sentido de que nadie puede afectar, desconocer o cuestionar la propiedad,
esto significa que el propietario no puede ser privado de su derecho salvo por una causa
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judicial y además en concordancia con el artículo 2 inciso 16 del mismo texto, el Estado
garantiza y asegura que respetará esta inviolabilidad por ser un derecho fundamental
(HUERTA AYALA, 2013, pág. 35).
Con este precepto constitucional no debe entenderse a la propiedad circunscrita o
limitada a los casos singulares, tal como lo define el artículo 923° del Código Civil, debe
entendérsela más bien “como libertad que tiene el individuo para poder disponer de los
bienes de su propiedad, sin limitación alguna, y en la garantía de que ni el Estado ni los
particulares, podrán tomar bienes de propiedad del individuo sin una razón debidamente
justificada (CUADROS VILLENA, 1999).
La propiedad es inviolable se advertía tanto en la Constitución de 1993 como en la
de 1979; significa que nadie se puede afectar, desconocer o cuestionar, es decir, que el
propietario no puede ser privado de su derecho, salvo que sea por una decisión judicial,
no puede vulnerar la propiedad un particular y tampoco el Estado por lo contrario es el
propio Estado que la garantiza, asegurando que respetará la propiedad y que la hará
respetar.
Respecto del interés social, este fue cambiado por bien común en la actual
Constitución, pues hubo temor en mantener ese "interés social” que había sido utilizado
como causal expropiatoria en la reforma agraria. Ahora, el bien común se entiende como
el bien general de las personas a diferencia del interés social que responde a la
conveniencia de un determinado sector social. Hoy si bien la propiedad debe ejercerse
dentro de los límites de la ley ello no implica ser recortada. Es absoluto porque a
diferencia de los demás derechos reales, confiere a su titular todas las facultades o
atributos sobre un bien (GUTIERREZ CAMACHO, 2005).
La posibilidad de "disponer de los propios intereses en el ámbito de las relaciones
sociales y económicas representa un elemento esencial de la libertad y constituye hoy un
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valor irrenunciable de nuestra civilización, es por ello que desde el primer
constitucionalismo se ha reconocido a la propiedad como un derecho fundamental de la
persona (ARRUÑADA, 2004)”. De este modo, toda persona tiene derecho a la propiedad
entendiendo como tal uno de los instrumentos que posibilita la libertad de actuación del
individuo en la vida social y económica.
Se trata de garantizar una amplia libertad para acceder a la propiedad, pero una vez
alcanzado ese objetivo el propietario tiene como garantía la libertad en el ejercicio de sus
derechos es por ello que queda proscrita interferencia estatal cuyo fin sea despojar
arbitrariamente al individuo de su pertenencia. Los efectos de estos derechos consisten en
crear un ámbito exento para el individuo titular donde nadie está autorizado para realizar
una intervención, o en su caso solo puede hacerlo a través de un procedimiento lleno de
garantías (GONZALES BARRON G. , 2009, págs. pp 11-15).
Dicho esto, entonces, las relaciones jurídicas ya no se rigen por el derecho del más
fuerte, sino por el principio de respeto recíproco; por ser persona se debe respetar el
derecho de los demás.
Esta situación conlleva a un ámbito muy extenso de libertad y los derechos que
emanen de ella son posibles solamente con la aparición de la autoridad del Estado
constitucional de Derecho (GONZALES BARRON, 2005).
2.3.- Función social de la Propiedad, Bien Común e Interés Social
El Tribunal Constitucional señala en forma reiterada que la cláusula del bien común
prevista en el artículo 70° de la Constitución, hace alusión al concepto universal de
"función social", por el cual se supera el individualismo clásico que cobijó inicialmente
la idea de propiedad. Por ejemplo: "la referencia al bien común establecida en el artículo
70° de la Constitución, es la que permite reconocer la función social que el orden reserva
a la propiedad" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N" 0008-2003-AI/TC, 26°
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fundamento jurídico).
Otra sentencia del Tribunal agrega que la función social de la propiedad tiende a
lograr fines concretos de interés público, los cuales permiten arribar al fin abstracto y
general consistente en el bien común:
“15. (...) Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad
privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los
límites legales, no hace más que referirse a esa función social que el propio derecho de
propiedad comprende, integra e incorpora, en su contenido esencial.
16. Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y
determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las
actuaciones legítimas que de ella se deriven, tales como las facultades testamentarias,
pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio,
en atención a los intereses colectivos de la Nación. De allí, que el bien común y el interés
general sean principios componentes de la función social de la propiedad y de la herencia"
(Sentencia de 17 de marzo de 2010, Caso Pontificia Universidad Católica del Perú sobre
el testamento de Riva Agüero, Exp. N' 03347-2009-PAITC).
Es decir, para nuestro Alto Tribunal la idea de "bien común" que utiliza la
Constitución se encuentra relacionada perfectamente con el concepto más difundido de
"función social". Sin embargo, la doctrina nacional de derecho civil advirtió rápidamente
una incongruencia entre el artículo 70º de la Constitución de 1993, en cuanto señala que
la propiedad "se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley", con
relación a artículo 923º del Código Civil, en cuanto establece que la propiedad "debe
ejercerse en armonía con el interés social". En forma inmediata se comenzó a especular
sobre la supuesta inconstitucionalidad del Código en vista a que ambas nociones no
coinciden por tener distinta definición. La distinción sería la siguiente: mientras el bien
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común abarca el bien general o de todos; el interés social se refiere solo a un grupo social
determinado. (AVENDAÑO VALDÉZ, 2003).
El Tribunal Constitucional ha señalado que la propiedad debe cumplir una función
social, lo que se justifica dentro del contexto de un Estado Social de Derecho que busca
lograr la realización de los valores de la igualdad sustancial, el bienestar material y la
solidaridad:
76º: Nuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un derecho
subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2º de la Constitución,
sino como una garantía institucional, a tenor del artículo 70º, según el cual
el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser
ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites que establece
la ley.
77º: Dicho artículo es acorde con las finalidades del Estado Social y
Democrático de Derecho, que reconoce la función social que el
ordenamiento reserva a la propiedad, Ya cual es inherente al derecho mismo.
(...)" (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 01 de abril de
2005, en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por José Miguel
Morales Dasso en representación de cinco mil ciudadanos, contra la Ley N.
28528, de Regalía Minera, Exp. N" 0048-2004-PI/TC).
Siendo así, el "bien común" es el fundamento de la propiedad; el derecho se ejerce
bajo el deber de armonizar con él; la propiedad tiende a lograr ese fin, y no solo el interés
individual y egoísta.
La propia Corte IDH ha señalado que las sociedades democráticas buscan el bien
común y para ello intervienen sobre la propiedad, pero no en forma arbitraria, sino con
25
medidas proporcionales fundadas en el interés social (Sentencia de excepción preliminar
y de fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60° fundamento
jurídico).
En consecuencia, el "interés social" - o el "colectivo", "cultural" o "ecológico"-
justifica las medidas reguladoras y delimitadoras de la propiedad por parte del Estado; y
cuya finalidad es lograr una aspiración de siempre: el "bien común". No son conceptos
contrapuestos o antitéticos, sino que se encuentran estrechamente vinculados, ya que los
primeros son los fines concretos que se pretenden, mientras el segundo es el fin abstracto
que toda legislación busca alcanzar, en el pasado, presente y futuro, con miras a la
propiedad o referida a cualquier situación jurídica de ventaja individual. Por ejemplo, una
norma sobre renovación urbana está fundada en el interés social de dotar de viviendas
dignas a los más pobres, y eliminar los tugurios lo que permite alcanzar el bien común a
través de una sociedad más justa, más igualitaria, con menor violencia por la igualdad de
oportunidades y respeto de los derechos humanos de todos, especialmente para los
desfavorecidos de la riqueza.
El interés social tiende a lograr el bien común; no son conceptos contrarios o que
se repelen, sino vinculados en relación de causa a efecto.
Por tanto, la palabra "bien común" engloba el "interés social", y no se encuentran
en contradicción. Por su parte, la "función social" de la propiedad es atender al bien
común, lograr sus propósitos, ponerlos al servicio de la comunidad, a efecto de lograr la
solidaridad, la igualación económica y otros valores relevantes (Acción
Inconstitucionalidad de la Ley de Regalía Minera, 2005).
La función social de la propiedad es lograr el bien común, y este último se concreta
a través de medidas inspiradas en el interés social, el interés general, el interés cultural o
ecológico, etc. Esa restricción inconducente respecto de la noción de "bien común" ha
26
llevado, por ejemplo, a que en nuestro país no se pueda expropiar terrenos urbanos faltos
de aprovechamiento por 20. o 30 años, cuyos titulares solamente buscan lucrar con la
plusvalía generada por el crecimiento de la ciudad, mientras ésta crece en forma
desordenada con ausencia de servicios básicos y con una extensión que cada vez los hace
más onerosos. Lo grave es que la utilidad de un particular es financiada con el pago de
impuestos de todos.
Por lo demás, el tema queda zanjado si tenemos en cuenta que la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establece en forma expresa que el uso de la
propiedad de los bienes queda sujeto a las medidas de limitación o intervención fundadas
en el interés social (art. 21). En suma, el bien común y el interés social son conceptos
vinculados en donde uno engloba al otro, en cuyo caso nada hay que discutir, pues el
Código Civil se complementa con la Constitución.
2.4.- El Derecho de Propiedad en el Sistema Constitucional y de Derechos Humanos
La propiedad, según el derecho civil, es una atribución directa, exclusiva, absoluta
e inherente que recae sobre bienes, y cuyo interés es el disfrute y aprovechamiento de
estos, siempre dentro de los límites que establezca puntualmente el bien común y el
interés social (art. 923 CC).
La definición civil, fundada en el absolutismo del propietario y en la protección de
su libérrima voluntad, hace tiempo ha quedado desfasada. La propiedad no se protege por
causas meramente individualistas o egoístas, ni por efecto de la voluntad del dueño. Hoy,
la propiedad se reconoce en el hombre con el fin que cumpla una misión social acorde
con su dignidad en el mundo; con sus derechos a ser libre e igual, pero con carácter
sustancial, y para lograr una sociedad justa con posibilidades mínimas para todos. En tal
contexto, la propiedad solo tiene sentido en tanto "función" que permita satisfacer las
27
necesidades del ser humano dentro de un ambiente de solidaridad, paz, tranquilidad,
seguridad y bienestar material. Tenemos la propiedad para buscar la construcción de una
sociedad justa e igualitaria; no para que el propietario haga lo que se le antoje o para
aumentar la pobreza hasta niveles atentatorios contra la dignidad humana.
Siendo así, la definición de propiedad, dentro del ámbito de los derechos humanos,
ha redimensionado la noción civil, liberal y propia de las codificaciones. Por tal motivo,
en la actualidad estamos, no ante un "derecho-voluntad", sino ante un "derecho-función".
De ello tenemos que la propiedad ha dejado de ser absoluta o ilimitada; o un simple
derecho de libertad sobre las cosas, o en donde las limitaciones al dominio son
excepciones. Todo lo contrario, la propiedad pasa a convertirse en una prerrogativa
reconocida por el sistema legal, pero condicionada al cumplimiento de deberes sociales,
a la función de promover la riqueza general, a resguardar los intereses generales. Tiene
que haber un reconocimiento a la prerrogativa individual, pero subordinado a la
prevalencia del bien común.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha
señalado recientemente que:
“60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de
una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos
colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales.
La función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de
la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de
vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a la
propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artículo
21º, de la Convención, y los principios generales del derecho internacional" (Sentencia
de excepción preliminar y fondo, 2008).
28
La definición de la propiedad, voluntarista en los Códigos, pasa a convertirse en
una función con miras al interés general, lo que se aprecia en las Constituciones y en los
Tratados de Derechos Humanos. Esta nueva concepción de la propiedad no solo tiene
efectos en su definición, sino que además se irradia en toda la institución; y así se aprecia
en la regulación que empieza a dictarse. Por tanto, ahora se reconoce la extinción de la
propiedad, sin indemnización, cuando median motivos de equidad (abandono), y además
este derecho empieza a ser protegido siempre y cuando el titular cumpla con las funciones
socioeconómicas que se le impone, tales como el trabajo permanente, la explotación
económica con fines de bienestar general. El trabajo es la justificación de la propiedad,
razón por la que se revitaliza la importancia de la posesión y de la usucapión. (CAICEDO
ESCOBAR, 7 al 12 de septiembre 1988)
La noción moderna de propiedad (constitucional o del sistema de los derechos
humanos) pulveriza aquella plasmada en los Códigos, en tanto se aleja de su concepción
absolutista, individualista y egoísta. Hoy, la función social atraviesa el contenido mismo
de la propiedad, ya que ésta cumple un objetivo de bien común. Así lo ha establecido el
Tribunal Constitucional:
"El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios
constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines económicos y
sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario
de generar con la explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se
restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al titular de los bienes
utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitución, es fundamental que el
propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. Así
en la propiedad no solo reside un derecho, sino también un deber: la obligación de
explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues solo de esa manera
29
estará garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a
su destino natural en la economía". (Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por
Roberto Nesta Brero, en representación de más de 5,000 ciudadanos, contra el artículo 4º
del Decreto de Urgencia N" 140-2001, 2003)
El reconocimiento de los derechos de segunda generación da lugar al Estado Social
de Derecho, que se caracteriza por la regulación constitucional de la economía, lo que
incluye a la propiedad y libre iniciativa; pero que es materia de intervención por razones
de justicia, esto es, para la protección de intereses generales y con el fin de alcanzar \n
bienestar material que se difumine entre todos los miembros del cuerpo social. Entre tales
exigencias se encuentran aquellas que buscan impedir que la economía actúe por su
cuenta, movida por el egoísmo, abandonada a sus propias reglas y lógica; con el
consiguiente perjuicio de los intereses públicos y sociales.
Por otro lado, las necesidades del hombre para subvenir sus necesidades, hace que
los recursos se exploten a niveles superiores a los que el ecosistema puede resistir; y en
consecuencia, se producen cambios climáticos, desastres ecológicos, pérdida de
biodiversidad, inutilización de aguas y suelos, empobrecimiento de recursos, etc. Esta
amenaza latente a nuestra civilización, y especialmente a las generaciones venideras, hace
que debamos moderar la explotación de los bienes, por lo que la propiedad empieza a ser
objeto de severas restricciones. No cabe invocar alegremente "la libertad del dominio"
cuando la naturaleza misma está en juego, y con ello la suerte del hombre. Si la propiedad
hace mucho tiempo dejó de ser el reino de la arbitrariedad del propietario ("ius abutendi"),
ahora el tema se agudiza con la necesidad impostergable de proteger el medio ambiente:
"Hasta la época presente, el hombre ha vivido con la tranquilizadora e inconsciente
convicción de que, cualesquiera que fuesen sus obras (guerras o artificios), la naturaleza
ofrecía una base segura desde la que se podría reemprender continuamente cualquier otra
30
empresa futura, dado que era capaz de regenerarse por sí sola. Hoy en día, el hombre debe
tratar la tierra con sus técnicas para aliviar los destrozos que él mismo ha causado".
La Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra en el artículo 21º el
derecho de propiedad privada, y regula simultáneamente sus restricciones, así como su
privación legítima. La Corte IDH tiene declarado sobre el particular una importante
doctrina por la cual la propiedad, a través de la función social, es un instrumento para la
preponderancia del bien común (Sentencia de excepción preliminar y fondo, 2008).
Acertadamente se ha opinado que esta declaración de la Corte tiene fundamental
importancia en un continente aquejado por la pobreza, y al margen del "maquillaje"
estadístico al que son tan afectos algunos gobernantes de la región, pues la propiedad se
erige en la base que permite la autonomía de las personas; en consecuencia, la miseria
excluye a importantes capas sociales de una libertad real, condiciona su autonomía, y en
la práctica los excluye del pleno goce de sus derechos humanos (NASH ROJAS, 2008).
2.5.- El Derecho de Propiedad en el contexto de los Derechos Humanos.
2.5.1.- Aprovechamiento o contenido intrínseco.
Todos los derechos subjetivos o las situaciones jurídicas de ventaja sirven para algo,
cumplen un fin, están destinadas para cierto cometido que el sistema legal considera
valioso. En tal sentido, el interés protegido en la propiedad es el aprovechamiento del
bien. Pero, este aprovechamiento no es omnímodo, pues la propiedad se justifica por la
ineludible función social que debe alcanzarse (bien común).
El interés del propietario se centra en realizar actividades de aprovechamiento y
explotación material sobre el bien, lo que en buena cuenta equivale a los clásicos atributos
del dominio, consistentes en el uso y disfrute, aún hoy presentes en la definición civil de
la propiedad (art. 923 CC). En el ámbito de la filosofía se dice que estamos en presencia
31
de una "serie de libertades (por ejemplo, de usar la cosa, de percibir sus frutos, de edificar
sobre el terreno, etc.) cuyo correlativo es el no-derecho de los demás a exigir al propietario
que realice o se abstenga de realizar dichas conductas (ATIENZA, Manuel & RUIZ,
2006).
El aprovechamiento de la riqueza material es la función misma de la propiedad,
pero sin que ello se reduzca al ámbito estrictamente individual o utilitarista privado, sino
que pretende también la consecución de aspectos sociales, tales como el bienestar material
colectivo, el aumento de la producción, la creación de riqueza, el goce y disfrute
sostenible, la armonía con el medio ambiente, la protección de otros intereses generales
y culturales, etc. En buena cuenta, la propiedad se desenvuelve en un contexto social y
no puede renunciar a ello (AVENDAÑO VALDEZ, 1994).
La Corte IDH ha señalado que la propiedad privada no es el reino soberano del
titular, sino que se encuentra afectada por la función social que permite imponer límites
por razones de interés social o utilidad pública (Sentencia del Caso Salvador Chiriboga
vs. Ecuador, 60. Fundamento jurídico).
El Tribunal Constitucional ha sido todavía más explícito en una serie de sentencias,
de las cuales citamos la siguiente:
"5. Por ello, el derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar,
explotar y disponer de ella, siempre y cuando a través de su uso se realice
la función social que le es propia. De ahí que el artículo 70º de la
Constitución precise que el derecho de propiedad se "ejerce en armonía
con el bien común". Y no solo esto; además, incluye el derecho de defender
la propiedad contra todo acto que tenga efectos de privación en la
integridad de los bienes protegidos.
32
6. Teniendo presente ello resulta válido afirmar que el constituyente, al
haber establecido la función social del derecho de propiedad, ha querido
que la propiedad privada, como institución jurídica y derecho subjetivo,
no satisfaga únicamente los intereses privados de sus titulares, sino que al
propio tiempo también satisfaga los intereses sociales o colectivos que
resulten involucrados en el uso y disfrute de cada tipo de bien (Caso
Aspillaga Anderson Hermanos S.A., 2007).
El contenido intrínseco de la propiedad reúne dentro de sí, tanto la utilidad
individual de la que goza el titular (aprovechamiento del bien), como la función social
que condiciona el derecho mismo (delimitaciones, restricciones o deberes, protección de
intereses generales, impulso de la producción o generación de riqueza, defensa de los
pobres, etc.). Por tanto, el sistema constitucional, o de derechos humanos, no asegura un
disfrute máximo sobre la cosa, pues en tal circunstancia las limitaciones serían
simplemente externas y excepcionales, sino que protege un contenido de
aprovechamiento suficiente para que la explotación del derecho permita lograr una
rentabilidad, siquiera mínima.
2.5.2.- Disposición.
La propiedad es un título jurídico que constituye el fundamento de un complejo de
posiciones normativas, no sujetas a límite temporal, respecto de un bien. Ese complejo
comprende las libertades del uso y disfrute, así como los poderes normativos que
posibilitan cambios en el estatus normativo del bien; lo que incluye donar, vender,
arrendar, entre otros. Se trata de actos que modifican la situación jurídica de la cosa; ya
sea transfiriéndola, constituyendo derechos reales limitados sobre ella, o estableciendo
33
derechos personales de uso y goce. (ATIENZA, Manuel & RUIZ, 2006)
El Código Civil señala que el propietario cuenta con la potestad de disponer sobre
el derecho (artículo 923 CC). Sin embargo, existen dudas respecto a si los denominados
"poderes normativos" del propietario a los que se refieren los filósofos del derecho,
constituye, o no, un sinónimo de los "actos de disposición" que se utiliza en el Derecho
civil.
Así, se dice que "negocio de disposición" es un concepto surgido en el Derecho
alemán, como antitético del "negocio de obligaciones. Por tanto, el primero abarca a los
actos que transfieren derechos en forma inmediata (negocio abstracto real); mientras el
segundo tiene como finalidad la generación de obligaciones. De esta suerte, la
compraventa y la donación son negocios obligatorios; y el negocio real es de disposición.
Esta diferenciación, basada en el sistema abstracto de atribuciones patrimoniales, no es
aplicable en nuestro derecho, y casi en ningún otro inspirado en el causalismo. En efecto,
para el derecho alemán, todos los negocios traslativos (compraventa) no ingresan dentro
de la categoría de los de disposición. Quedan fuera los traslativos mediatos, y solo abarca
a los traslativos inmediatos. Por el contrario, en el derecho italiano, más próximo al
nuestro, se dice que el negocio obligatorio (de compraventa) constituye el punto de
referencia causal del efecto traslativo del derecho y, por tanto, concurre con el hecho
sucesivo, que determina la transferencia, a formar el supuesto traslativo (MENGONI,
1964). Si este negocio es parte del fenómeno de la transferencia, por su carácter causal,
entonces parece lógico considerar que se trata de acto de disposición.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido esencial de la
propiedad comprende los actos de transferencia, lo que incluye obviamente los de
adquisición y disposición, ya sea a título de donación o herencia, por ejemplo “(Sentencia
de 01 de noviembre de 2003; Exp. N. 0008-2003-AI/TC) los actos de disposición son
34
aquellos que producen la "transferencia del derecho”.
Los negocios de transferencia son aquellos que trasladan todo o parte del derecho a
favor de tercero; entre los que se encuentra la compraventa (negocio traslativo integral) o
el usufructo (negocio traslativo parcial); sin embargo, queda la duda respecto de los
contratos de arrendamiento o comodato.
La doctrina más moderna formula interesantes consideraciones sobre este tema.
Así, se dice que la constitución de un derecho real limitado y la transmisión de un derecho
patrimonial en general son negocios dispositivos; y cuyas características serían: la
actuación sobre un derecho que es su objeto, y la producción de un efecto perjudicial.
Este sacrificio patrimonial se advierte en el ámbito jurídico y económico. Por el primero,
la disposición se relaciona sobre el derecho del que es objeto, y con el efecto de
transmitirlo, gravarlo o extinguirlo. Por el segundo, el acto de disposición se considera en
relación con el patrimonio al que pertenece el derecho; pero no al patrimonio de destino.
Sin embargo, es posible objetar que el requisito de perjuicio patrimonial sea
elemento típico en todos los negocios de disposición. Por tal motivo, se habla de los actos
dispositivos "neutros", en los cuales existe organización u ordenación del derecho. Se
trata de un negocio de disposición sin sacrificio económico. Es el caso de los actos de
división, constitución de regímenes inmobiliarios, configuración de los derechos, entre
otros. Por tanto, el elemento común de todos los negocios dispositivos es la actuación
jurídica sobre el derecho que es su objeto (BADOSA COLL, 2009).
2.5.3.- Aseguramiento.
La propiedad es un título que compendia un conjunto de posiciones normativas con
relación a un bien, no sujeta a límite temporal, y que exige la no-interferencia de todos
35
los demás. Dentro de estas posiciones se encuentra: "una inmunidad referida al estatus
normativo de la cosa (o, más precisamente, de las conductas relacionadas con ella) que
no puede ser alterado por los demás: por ejemplo, nadie puede ser privado de la condición
de propietario de un cierto bien si no es en determinadas condiciones, por determinado
procedimiento y mediante indemnización. Correlativa a esta inmunidad es la
incompetencia de
los demás para alterar tal estatus normativo". (ATIENZA, Manuel & RUIZ, 2006)
El Tribunal Constitucional ha referido que la propiedad es un derecho irrevocable,
con lo cual alude a que la ley le otorga un manto de protección o de especial
aseguramiento frente a intromisiones extrañas:
"En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad
se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (...) b) un derecho irrevocable, en
el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia
voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo
querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente
Constitución Política (Caso Aspillaga Anderson Hermanos S.A., 2007).
El aseguramiento del derecho no solo puede aplicarse a los casos de intervenciones
estatales a través de restricciones ilegítimas o expropiaciones de hecho, sino que también
constituye un "escudo" (inmunidad) frente a las intromisiones de terceros o producidas
por causas extrañas.
En efecto, de nada valdría el reconocimiento de la propiedad si es que el sistema
podría ser perforado fácilmente por acción de los terceros, o por errores del sistema, que
lograsen alterar, menoscabar o derogar el derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad del
36
titular. Esto tiene que ver, en una parte, con las llamadas "adquisiciones a non domino,
donde se produce la extinción del derecho en contra de la voluntad del dueño, y muchas
veces sin que éste tenga culpa de ello o que la pérdida le pueda ser imputable de alguna
manera. Las infracciones a la inmunidad de la propiedad se presentan, fundamentalmente,
por medio de tres frentes:
I. las extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o actuadas por la
administración pública.
II. las hipótesis irrazonables de adquisiciones non domino, ya que la admisión
indiscriminada de esta figura relaja la defensa de la propiedad y permite
diversas interferencias de terceros sin una adecuada causa justificativa;
III. las interferencias ilegítimas realizadas por causa extraña, esto es, por errores
de la administración que en algunos casos consuman despojos en contra del
propietario por obra de una exagerada (rectius: errada) interpretación
judicial o administrativa. Esta causal no se identifica con la antes
mencionada de "extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o la
administración", ya que en esta última existe actuación pública, ilegal, pero
con una voluntad estatal destinada a extinguir el dominio; en cambio, en las
"interferencias por causa extraña" hay un simple error que no se pretende
como creador o generador de derechos. Ese error se presenta en el caso
típico de discrepancia entre el negocio jurídico inscrito y la propia
inscripción; pues resulta absurdo que la mala actuación de la administración
pública genere un derecho a favor de tercero, cuando éste se encuentra
37
vinculado con el derecho transmitido, tal como es, y no como aparece
publicado por obra de un funcionario público (GONZATES BARRON,
2013).
2.6.- El Derecho de Propiedad en los Códigos Civiles
2.6.1.- La Propiedad en el Código Civil de 1852
Conforme ha evolucionado el derecho de propiedad a lo largo de las constituciones,
es importante también desarrollar cuales han sido sus efectos a lo largo de toda la
evolución del Código Civil. El Código Civil de 1852 estuvo influenciado eminentemente
por el Código de Napoleón, el cual considera que solo el consentimiento "consensus” era
necesario para poder transferir la propiedad inmueble.
Al celebrarse un contrato de compraventa simple con el solo consentimiento de las
partes, y al operar en aquella la transferencia de propiedad de la cosa aún antes de su
entrega y pago del precio, debemos entender por hecha la transferencia de la propiedad.
En los contratos de compraventa simple, operaba automáticamente, al momento del
nacimiento de la obligación de enajenar, surgida de su celebración.
Lo dicho anteriormente se vio reflejado en su artículo 571 el cual disponía que por
la enajenación se transfiere a otro el dominio de una cosa, o a título gratuito, como en la
donación, o a título oneroso, como en la venta y la permuta. Por ello, "contemplaba como
efecto del dominio el derecho que tiene el propietario de usar de la cosa y de hacer suyo
los frutos y todo lo accesorio a ella; a su vez el de recuperarla si se haya fuera de su poder,
disponer libremente de ella y finalmente el de excluir a otros de la posesión o uso de la
cosa (RAMOS NUÑEZ, 2003)”.
38
2.6.2.- La Propiedad en el Código Civil de 1936
El Código Civil de 1936 decía que el propietario de un bien tiene derecho a
poseerlo, percibir sus frutos, reivindicarlo, y disponer de él dentro de los límites de la ley
(SCHREIBER PEZET, 2006). De este modo, aquí no se define a la propiedad sino solo
se enumeran los atributos del propietario y tal definición decisión no aparece con el “fin
de evitar escollos de carácter doctrinal y posible inexactitud (RAMIREZ CRUZ, 2004,
pág. 40).
Ello porque su redacción despertó la más ardua discusión respecto al sistema de
transferencia de propiedad inmobiliaria que debía recoger este Código. Con relación a los
bienes muebles, la cuestión no origina mayores dudas, se optó por seguir con el sistema
español o romano esto es, la tradición o entrega de la cosa. Y respecto de los bienes
inmuebles se decide mantener el sistema consensual, así se establece en el Libro de las
Obligaciones, artículo 1172: "la obligación de dar una cosa inmueble determinada hace
al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario (ESPINOZA ESPINOZA &
MURO ROJO, 2005).
2.6.3.- La Propiedad en el Código Civil de 1984
Este código se caracteriza por que en el artículo 923 sí define a la propiedad y lo
hace de la siguiente manera "la propiedad es poder jurídico que permite usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro
de los límites de la ley (Juristas, 2014).
Entonces la propiedad es entendida como un poder total, pleno que tiene una
persona sobre un bien y que ha pasado de ser una titularidad a una atribución. El referido
aspecto social no implica que la propiedad privada individual no continúe siendo
reconocida y protegida; la propiedad es conservada como poder de uso, disfrute,
39
disposición y reivindicación; y sigue siendo como tal la piedra angular del ordenamiento
jurídico (RAMIREZ CRUZ, 2004, pág. 60).
El Código vigente refleja mejor el concepto de propiedad actual al establecer que
"se trata de un poder jurídico que permite la aplicación de un conjunto de atributos a favor
del titular de dicho poder. Se nota una vez más la filosofía humanista del código, pues la
noción de poder jurídico del dueño sobre el bien constituye la reiteración del concepto de
que los bienes no son sino instrumentos al servicio de la persona (DODERO
ALVARADO, 2003).
La propiedad ya no se protege por causas meramente individualistas, sino que se le
reconoce en el hombre con el fin que cumpla una misión social acorde con su dignidad
en el mundo, con sus derechos a ser libre e igual, pero con carácter sustancial, y para
lograr una sociedad justa con posibilidades mínimas para todos. La propiedad solo tiene
sentido en tanto "función” que permita satisfacer las necesidades del ser humano dentro
de un ambiente de seguridad, tranquilidad y paz.
La propiedad ha dejado de ser absoluta e ilimitada, o un simple derecho de libertad
sobre las cosas, o donde las limitaciones al dominio surgen sin excepciones pasa más bien
a convertirse en una prerrogativa reconocida por el sistema legal, pero condicionada al
cumplimiento de deberes sociales, a la función de promover la riqueza general, a
resguardar los intereses legales.
Este derecho empieza a ser protegido siempre y cuando el titular cumpla con las
funciones socioeconómicas que se impone, tales como el trabajo permanente, la
explotación económica con fines de bienestar general. El trabajo es la justificación de la
propiedad, razón por la que se revitaliza la importancia de la posesión y usucapión.
El Tribunal Constitucional también se ha manifestado (Sentencia 11-09-2003
Exp.0008-2003-AI/TC) resaltando que: "La propiedad no solo supone el derecho de
40
propietario de generar con la explotación del bien, su propio beneficio individual.
Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al titular de
los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la constitución es fundamental
que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es
consustancial. Así en la propiedad no solo reside un derecho sino también un deber, el
cual es: la obligación de explotar un bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca,
pues solo de esa manera estará garantizando el bien común”.
Ahora hay que distinguir el "Derecho de propiedad” que es el conjunto de
posesiones normativas para asegurar el disfrute de un bien frente a los demás que quedan
obligados a no interferir, del "Derecho a la propiedad” que viene a ser un derecho de
segunda generación económico y social por el cual se busca que cada ser humano cuente
con un mínimo existencial, acorde con su dignidad de persona para que se le asegure una
vida en tales condiciones.
De modo que, el derecho de propiedad privada debe verse entendido dentro de una
sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos
deben existir medidas proporcionales que garanticen también los derechos individuales.
Tal función social del derecho de propiedad explica su doble dimensión y determina que,
además del compromiso del estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones
legítimas que de ella se deriven, puede explicar también un conjunto de deberes y
obligaciones concernientes a su ejercicio en atención a los intereses colectivos de la
nación.
El estado debe velar por la adecuada protección del derecho de propiedad que tiene
su titular, instaurando mecanismos eficaces y eficientes que permitan su ejercicio y
defensa. Sosteniéndose que el bien común es el fundamento de la propiedad y el derecho
se ejerce bajo el deber de armonizar con dicho bien común con lo cual la propiedad tiende
41
a cobrar ese fin y no solo el interés individual y egoísta.
En la Constitución Política de 1993 la función social de la propiedad se define como
la búsqueda del bien común el cual se concreta a través de medidas inspiradas en el interés
social, el interés general y el interés cultural. Por ende, el bien común engloba el interés
social y no se encuentra en contradicción; la función social de la propiedad es atender al
bien común, lograr sus propósitos, ponerlas al servicio de la comunidad, a efecto de lograr
la solidaridad, la igualación económica (GONZALES BARRON G. , 2011).
Por ello, no existe ninguna contradicción entre el Código Civil y la Constitución,
aun cuando el Código Civil haga referencia a un interés social, ello no significa que
infringe la Constitución, pues mediante una interpretación sistemática se preserva la
legalidad. Por consiguiente, el concepto que establece el actual Código Civil recoge la
dimensión de la propiedad como derecho subjetivo reconociéndose además el carácter
relacional del derecho de propiedad en tanto ha previsto que todo daño ocasionado por su
ejercicio irregular debe ser restituido sin perjuicio del resarcimiento al que hubiere lugar.
A su vez el Texto Civil reconoce el rol de la ley en la delimitación del contenido
del derecho de propiedad; y esto ya lo había mencionado líneas anteriores al decir que,
por ese interés social al que hace referencia su artículo, se quiere entender que las
diferentes facultades derivadas del derecho de propiedad pueden ser limitadas por ley
(DIAZ COLCHADO, 2012).
Agregado a ello el derecho de propiedad se configura como un derecho autónomo,
porque no depende de otro derecho, es un derecho principal e independiente. Lo dicho se
justifica en que la propiedad entendida como señorío pleno (jurídico) sobre cualquier
objeto externo de valor económico y susceptible de dominación responde al natural
42
sentimiento humano de apropiación de los objetos de la naturaleza, lo cual conlleva en el
propietario un "tener”, pero que simultáneamente se manifiesta en un excluir a terceros
(GONZALES BARRON G. , 2009, pág. 187).
Además, implica que todo propietario podrá servirse directamente de su bien,
percibir sus frutos y productos y darles destino o condición conveniente a sus intereses,
siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites
establecidos por ley, e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin
derecho alguno, ello porque el titular se encuentra habilitado para usar y disponer auto
determinativamente de sus bienes y de los frutos de estos. (FERNÁNDEZ CRUZ, 1999)
La posesión como fundamento del derecho de propiedad: La posesión se ha venido
definiendo en función a dos teorías la primera, conocida como la teoría subjetiva de la
posesión - impulsada por Savigny - que considera poseedor a aquellos que cuentan con el
animus domini, a quienes tiene el bien sin reconocer en otro la propiedad y de este modo,
la posesión venía a ser un hecho con consecuencias jurídicas.
La segunda teoría, conocida como la teoría objetiva de la posesión - impulsada por
Ihering - señala que se identifica como poseedor a aquel que tiene el bien ejerciendo sobre
él un señorío fáctico, pero en interés propio. En esta teoría se admite incluir dentro de la
posesión el requisito de intencionalidad, pero se equipará tal elemento al ánimo que el
poseedor tendrá en la mera detentación (OCHOA CARBAJAL, 2006).
La legislación peruana, se adhiere a esta última teoría. Debe precisarse que desde
el inicio este trabajo se dejó entrever que toda la protección en favor del derecho de
propiedad tenía su razón de ser en algo más esencial que es la posesión; y es que esta se
encuentra en la mayoría de las actividades que de modo cotidiano realizan los seres
humanos. La posesión es el contenido de los derechos reales, y ello se debe a que estos
sin ella no sería posible el ejercicio de las facultades que otorgan a sus titulares (RUBIO
43
BERNUY, 2010).
Y es que la posesión, tal y como lo concibe la Constitución y nuestro Código Civil,
es la exteriorización de la propiedad, definida como el ejercicio de hecho de uno o más
poderes inherentes a la propiedad (AVENDAÑO ARANA, 2012). Por ello nosotros
decíamos que la propiedad implica ir más allá, implica usar, disfrutar o disponer del bien.
Y se identifica como poseedor a aquel que tiene el bien ejerciendo sobre el un señorío
fáctico o un poder de hecho, pero en interés propio, entendido este como aquel que
satisface su propia necesidad, aun cuando se le reconozca en otro la propiedad del bien
que se tiene en su poder (LAMA MORE, El título posesorio en el derecho civil Peruano”,
Diálogo con la Jurisprudencia, N° 107, 2007).
La posesión, sirve al destino general del patrimonio: satisfacción de las necesidades
humanas por medio de las cosas. Por eso conviene concederle una protección jurídica
distinta de la propiedad, que se traduce en garantizar un estado de hecho. La intención del
poseedor es conservar el estado de hecho en relación con el bien poseído; de allí que se
diga "que el propietario es el poseedor por excelencia (BORDA A., 2008)”.
Se trata, en realidad, del ejercicio de un poder sobre bienes que, para ser considerada
como tal, es decir como posesión en el sentido estricto, se requiere de cierta cualidad, la
que debe tenerse en cuenta para distinguirla de otras figuras, algunas de las cuales son
reconocidas por el derecho.
En ese sentido, se debe tener presente que, salvo que la ley regule lo contrario, la
posesión debe ser considerada como la potestad o señorío fáctico que, con interés propio,
ejerce una persona sobre un bien para su aprovechamiento económico y la satisfacción de
sus necesidades; debiendo considerarse poseedor aquel que, aun cuando reconozca en
otro la propiedad, en los hechos obra o se conduce como propietario usando o disfrutando
el bien (BUERES, 1999).
44
La jurisprudencia se ha pronunciado al respecto y ha señalado que "existe un error
al considerar que por ser poseedora del predio sub litis sin conexión jurídica con el
propietario, carezca de interés o de legitimidad para solicitar la nulidad del acto de
disposición, que como poseedora originaria del inmueble tiene un interés legítimo, pues
mediante el acto se pretende despojarla del bien que posee. El Ad quem ha establecido la
calidad de poseedora de la demandante, y esta calidad le otorga legitimidad para para
obrar en el presente proceso (Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala Civil
Transitoria, 2008)”
La propiedad sin posesión es propiedad vacía: La posesión concebida como una
exteriorización del derecho real de propiedad, no debe entenderse como una institución
vacía de contenido que puede estar unida a derechos reales de contenido diferente al
dominio. Toda persona ejerce sobre un determinado bien un poder que el sistema jurídico
le reconoce al propietario, tal ejercicio desplegado fácticamente expresa un derecho real
que nuestro sistema jurídico reconoce como posesión, tal evento es objeto de protección
por el Derecho. El ejercicio de este derecho posesorio tiene una clara connotación social
y económica y tiene obvia incidencia en la vida misma de las personas; de allí la
importancia de su estudio y la de su correcta regulación por el derecho.
Diversos autores han comentado sobre la importancia de la posesión, quienes
señalan que la posesión es el contenido de los derechos reales, pues en la mayoría de estos
sin ella no sería posible el ejercicio de las facultades que otorgan a sus titulares. Por ello,
la posesión hace realidad el derecho de propiedad, la propiedad sin posesión es propiedad
vacía, sin contenido, es solo abstracción, es simplemente un "derecho”, no es realidad.
Tal situación respecto de la posesión resulta perfectamente aplicable a cualquier otro
derecho real (LAMA MORE, 2007, pág. 90).
45
Cabe hacer la distinción entonces entre derecho a la posesión y derecho de posesión,
el primero se identifica como ius possidendi, que se presenta como la potestad de tener la
posesión, pudiendo o no corresponder en acto a la posesión efectiva, pero que de todos
modos se funda en un título. Mientras que el segundo, se identifica como ius possessionis,
considerada en sí misma, en cuanto ejercicio efectivo, independientemente de la
circunstancia de que, con base de la posesión, esté un fundamento o título.
Se debe tener en cuenta que la posesión debe ser considerada como potestad o
señorío fáctico, que con interés propio, ejerce una persona sobre un bien para su
aprovechamiento económico y la satisfacción de sus necesidades: debiendo considerarse
poseedor aquel que, aun cuando reconozca en otro la propiedad, en los hechos obra, o se
conduce como propietario usando o disfrutando el bien (LAMA MORE, 2007, pág. 201).
Por consiguiente, es necesario rescatar la idea de que la posesión es el verdadero
medio publicitario, incluso, más que la tradición (PAPAÑO & KIPER, 2004), pues la
posesión define la situación de los bienes y enfatizamos, publicita la situación jurídica de
aquella persona que adquiere un bien. De allí que la propiedad no puede prescindir de
esta institución.
Finalmente, se establece que la propiedad ha sido reconocida desde 1812, por la
primera Constitución, hasta la actualidad y se le ha considerado como un derecho
inherente a la persona cuyo fundamento es la posesión, de modo que, la propiedad sin
esta es considerada como una propiedad vacía. Es así que, la propiedad al ser reconocida
al ser humano por su sola dignidad nadie puede limitarla ya sea por cuestiones de política
legislativa o por la intromisión de un particular que quiera burlar tal derecho. Esta última
situación la encontramos en los casos de doble venta.
Así, el ordenamiento jurídico ha optado por proteger siempre a quien inscribe
primero su derecho ante el registro, sin embargo, parte de la jurisprudencia ha protegido
46
al primer propietario que se encuentra en posesión del bien. Por lo que, se hace necesario
el análisis de la doble venta, así como la exposición de las principales posiciones a las
que ha arribado la jurisprudencia.
2.7.- Un Nuevo Límite: El Derecho de Propiedad
Los derechos humanos giran alrededor del concepto base de persona. “Los derechos
humanos son ante todo una manifestación de lo que es o implica el hombre como
persona”. No basta reconocer el derecho a la vida, sino además es menester que el hombre
viva con la dignidad propia de una persona. Por tanto, los derechos humanos no tienen
como única pretensión que el hombre sobreviva físicamente, sino que se realice en toda
su integridad y especificidad. La finalidad ciertamente es que mantenga su vida, pero
también que ésta se desenvuelva en tanto persona con dignidad. Ello significa que se trata
de una individualidad con racionalidad, actuante por sí y para sí, capaz de proponerse
libremente sus fines. El hombre como persona implica que puede determinar su propio
destino. Según Kant, los elementos que definen a una persona son la racionalidad, la
autonomía, la libertad y constituir un fin en sí mismo.
Cualquier derecho humano que tenga como objetivo asegurar el bienestar físico,
adquiere su sentido pleno en tanto presupuesto para una existencia digna, para una
existencia en libertad. No es que la provisión de medios materiales no sea importante para
el hombre, sino que el solo bienestar físico, sin libertad, constituye una vida sin dignidad.
Ahora bien, todos los derechos humanos son dependientes de la igualdad material
entre los hombres, sin que sea suficiente una igualdad solo formal. Sin igualdad no hay
derechos para todos, pero, la igualdad no se ubica en un plano "natural", ya que es
imposible equilibrar las diferencias que la propia naturaleza ha creado, tales como la
inteligencia, fortaleza, etc. La igualdad que se busca lograr es aquella originada por los
47
desequilibrios artificiales, que son fruto de la ambición deshumanizada del hombre.
El ejercicio efectivo de la libertad y de los otros derechos humanos exige un pacto
económico, pues en una sociedad donde muy pocos tienen casi todo y muchos casi nada,
entonces los derechos humanos estarán negados en la práctica. En cualquier sistema con
fuerte concentración de la riqueza no puede haber dignidad ni libertad para el hombre.
Son ciertas las palabras de Rousseau cuando decía que la igualdad consiste en que ningún
hombre sea lo bastante pobre como para venderse, y que ninguno sea tan rico que pueda
comprar a otro.
En tal sentido, la propiedad tiene una evidente importancia para alcanzar la
igualación económica, y con ello dar un soporte material mínimo a cada ser humano, con
lo cual se garantice su libertad y el ejercicio de todos los otros derechos humanos. La
propiedad, en su versión burguesa, constituyó un arma contra los absolutismos
monárquicos y aristocráticos, y fue el elemento clave para que ciertos sectores sociales
se liberen y puedan disponer de libertades públicas y también económicas. El
individualismo puso fin al poder político monárquico. La expansión de la propiedad y de
la riqueza entre una pujante clase social, la burguesía, hizo que el absolutismo deba ceder
una nueva sociedad civil que podía imponer acuerdos y concesiones.
Pero, el individualismo no podía resolver otros problemas. Solo los ricos podían
ejercer su libertad, y con ello eran iguales, pero muchos otros no tenían nada. Las
Declaraciones y Constituciones liberales se contentan con señalar que: "la propiedad es
inviolable", pero eso solo podía aplicarse a quienes ya tuvieran bienes y riquezas. Todos
podían ser propietarios en abstracto, pero realmente lo era solo una pequeña clase social.
De esta forma la protección de la propiedad se convertía en un elemento de legitimación
de la desigualdad existente durante el Estado Liberal. (LÓPEZ CALERA, 2000)
48
Por tal motivo, el Estado Social considera prioritario atender, además de los
derechos de primera generación, aquellos otros de carácter económico, social y cultural.
Un hombre sumido en la pobreza absoluta no tiene una vida digna; sin cultura ni
educación no tiene esperanza de progresar o conocer los bienes espirituales; sin salud ni
seguridad social, está condenado al sufrimiento absurdo por cuanto resulta evitable; sin
vivienda, no cuenta con intimidad, ni tranquilidad, ni paz; en fin, los derechos humanos
se consideran interdependientes.
Los cambios producidos en el tiempo se aprecian si comparamos la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) con la Declaración Universal
de Derechos Humanos (ONU, 1948). Por la primera se tutela en forma sacrosanta la
propiedad de los que ya gozan de ella: "siendo la propiedad un derecho inviolable y
sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pública, legalmente
constatada, lo exige claramente y con la condición de una indemnización justa y previa".
Por la segunda, en cambio, se establece un derecho a que todos puedan acceder a la
riqueza material, consagrando que la igualdad real no puede existir mientras se mantenga
un orden mundial de extrema injusticia en la distribución de los bienes materiales. Así:
"Toda persona tiene derecho a la propiedad individual y colectivamente".
El Preámbulo de la Declaración Universal da luces sobre este tema: "considerando
que los pueblos de las Naciones unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad
de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso
social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad". En efecto,
ya no basta la libertad e igualdad teórica, sino que se necesita una base mínima que
coloque a todos los hombres en situación de equilibrio real, y en virtud del cual pueden
ejercer los derechos que les corresponde por obra de su dignidad; y para lograr este
49
propósito se consagra por primera vez “el derecho a la propiedad”, que no es lo mismo
que el “derecho de propiedad".
El tradicional “derecho de propiedad” es el conjunto de posiciones normativas para
asegurar el disfrute de un bien frente a los demás que quedan obligados a no-interferir.
Se trata de una típica prerrogativa individualista en sus orígenes, pero hoy redimensionada
por la función social. Por el contrario, el "derecho a la propiedad" viene a ser un derecho
de segunda generación, económico y social, por el cual se busca que cada ser humano
cuente con un “mínimo existencial” (en palabras del Tribunal constitucional Alemán)
acorde con su dignidad de persona, para que se le asegure una vida en tales condiciones
(MONSALVE SUAREZ, 2004).
Por su parte, la Declaración Americana de Derechos y Deberes (1948), que
antecedió a la Declaración universal, cuenta con un precepto aún más explícito: "Toda
persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales
de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar"
(art.23). De esta forma queda plasmado un derecho a la riqueza mínima; que consiste en
contar con bienes suficientes para afrontar las necesidades esenciales, tanto a nivel
individual de persona, como las de nivel familiar materializadas en el hogar.
En consecuencia, este nuevo derecho humano impone que los Estados hagan
posible el acceso a la propiedad mediante costes reducidos o subvencionados; por tanto,
propende que se difunda la propiedad mediante el reparto de tierras ociosas o estériles a
los pobres; impulso de reformas agrarias que eliminen la concentración de la propiedad
inmueble en pocas manos, con grave desmedro social y cultural de quienes viven en un
hábitat rural; políticas de vivienda a los sectores menos favorecidos a través de
urbanizaciones populares y créditos baratos, etc.
En buena cuenta, el derecho a la propiedad se deriva del Estado Constitucional y
50
Social de Derecho, por el cual la sociedad se impone el deber de alcanzar condiciones
materiales mínimas para todas las personas. La riqueza de unos pocos y la pobreza de
muchos es una tarea que debe aliviarse perentoriamente mediante políticas agresivas de
redistribución, imposición fiscal a los excesos de ganancias y a las herencias, eliminación
de enclaves de elusión tributaria, fijación concreta del principio del deber de contribuir al
erario nacional mediante una tributación no basada en formalismos por las cuales se
escabullen las trasnacionales, entre otras medidas que aumenten sustancialmente la
presión tributaria para mejorar la condición de los desposeídos. Incluso hoy se habla de
un tránsito del "Estado Social" al "Estado de justicia", en donde el Estado proteja la
economía de mercado, pero más preocupado por la solidaridad social y por corregir los
riesgos de la libertad sin freno y de la globalización (KRESALJA, 2009).
En tal contexto, el Tribunal Constitucional ha señalado claramente:
12. El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al
Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le imprime funciones de
carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base
y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas
para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser
inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los límites
de la ley.
La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica adecuada
que haga posible estos principios.
La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere de dos
aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos,
lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con
una participación activa de los ciudadanos en el que hacer estatal; y la identificación del
51
Estado con los fines de contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio
prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando en
tornarse en obstáculo para el desarrollo social (Exp. N. 0008 2003- AA/TC., 2003)¨.
La Corte IDH no se ha pronunciado expresamente sobre el "derecho a la propiedad",
a pesar de encontrarse consagrado en la Declaración Americana; en la (Sentencia de
Fondo del Caso "Niños de la Calle vs. Guatemala, 1999), en el cual se advierte que la
vida de los menores ya estaba afectada desde un inicio por las nulas posibilidades de
desarrollo frente a un Estado que no se preocupó por otorgar un mínimo de bienestar
material a sus ciudadanos.
52
CAPITULO III
USUCAPIÓN Y POSESIÓN
3.1.- Modos De Adquirir El Dominio En El Código Civil
3.1.1.- La Apropiacion
a. Noción Preliminar:
Da origen o nacimiento al derecho de propiedad cuando se trata de bienes
muebles sin dueño (Art. 929 y 930 cc). En este caso la apropiación recibe el nombre
específico o técnico de aprehensión. A pesar de ello la doctrinase muestra renuente
a este vocablo y sigue usando el de "ocupación", como si fueran sinónimos.
En materia de inmuebles la apropiación se denomina ocupación.
En materia de inmuebles la apropiación se denomina ocupación. La libre
ocupación de la tierra sin dueño (terranullius es en realidad la forma más antigua de
adquirir la propiedad sobre las fincas o predios. En el momento actual, este derecho
de libre ocupación sobre la tierrasnillius, existente en el derecho romano, ha sido
suprimido.
La ocupación no da entonces origen al derecho de propiedad, pues para ello
se necesita que sean res nullius y en nuestra legislación no hay bienes inmuebles
sin dueño. Aquellos que son de propiedad particular, son del Estado.
b. Definición De Aprehensión:
Es la toma de posesión de un bien mueble de nadie, por medio de un "acto
propio unilateral".
53
En síntesis, la aprehensión es la toma de posesión a título de propietario, de
un bien mueble nullius, pero el bien está en el comercio jurídico (están excluidos
los que no están)
En suma, aprehensión es un modo originario de adquirir la propiedad de
bienes muebles nulllius a través de un acto unilateral, propiedad que adquiere por
la mera toma de posesión.
c. Régimen Legal
Dice el artículo 929° del CC: Las cosas que no pertenecen a nadie, como las
conchas, piedras y otras análogas que se hallen en el mas o en los ríos o en las playas
u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones y
reglamentos.
La primera incoherencia de este precepto que, utilizamos el código la palabra
bienes para definir a los objetos apropiables, se emplee aquí el término "cosas".
Caben dentro de esta definición, como bienes nulliusapropiables, por
ejemplo, las piedras, las conchas u otras análogas, como serían el coral, las algas,
las perlas, el ámbar, etc. Aparentemente, como cree Eleodoro Romero Romaña, se
trataría de "cosas sin valor". Sin embargo, dada la riqueza ictiológica de nuestro
mar, la liberalidad de este precepto podría causar el enriquecimiento desmesurado
de algunas personas.
En el Derecho comparado, el numeral 958 del BGB prescribe: Quien toma la
posesión en nombre propio de una cosa mueble sin dueño, adquiere la propiedad de
ella.
54
d. Elementos:
El fenómeno de la aprehensión, para que proceda, presupone la existencia de
los elementos o requisitos siguientes:
Que se trate de bienes muebles que no pertenezcan a nadie, o sea, res nullius.
Se excluyen por tanto los bienes inmuebles.
Que haya aprehensión material del bien, es decir toma de posesión efectiva
del mismo (elemento material).
La doctrina clásica consideraba que requiere dos elementos : uno materia, el
inicio de la posesión y otro subjetivo, que es la intención de tener el bien como
propio, de retener para sí la posesión.
e. Objetos Apropiables:
Son susceptibles de aprehensión los animales y peces pasibles de caza o de
pesca, respectivamente. La caza y la pesca están tipificadas como derechos
subjetivamente reales, tan igual como la accesión natural, las minas o las aguas.
f. Los Bienes Abonados:
De acuerdo con la legislación vigente, no son apropiables los bienes
abandonados. El fundamento es que para que proceda la aprehensión, como hemos
dicho, debe tratarse de bienes muebles de nadie. LODOVICOBARASSI es de la
postura que tampoco pueden ser apropiados los objetos abandonados. No obstante,
como asevera Castañeda esto es discutible, pues para los efectos de la prueba es
difícil saber cuándo se ha configurado el abandono o si se trata de bienes perdidos.
55
Por ello, al no carecer de dueño, no pueden ser adquiridos por apropiación los
bienes perdidos, como los animales domésticos y amansados.
En materia de inmuebles, el Código prescribe que los bienes (predios)
abandonados durante el lapso de veinte años pasan al dominio del Estado. (Art.968,
4º del CC.)
3.2.- La Usucapión.
En nuestro Código Civil en su Art. 950°, nos dice que la Usucapión, es un modo de
adquirir la propiedad de un bien inmueble ajeno mediante la posesión ejercida sobre el
mismo durante plazo indicado en la norma del Texto prescrito se tiene que la posesión
para usucapir es que se debe poseer el inmueble como “propietario”, en clara alusión al
“animus domini” como elemento subjetivo, esto es la intencionalidad de poseer.
3.2.1.- Concepto.
El Código Civil define esta figura de la siguiente manera: “La prescripción para
adquirir es un derecho por el cual el poseedor de una coas inmueble, adquiere la propiedad
de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley”1.
3.2.2.- Elementos de la usucapión.
Los requisitos exigidos para la adquisición de la propiedad por este medio, han sido
didácticamente señalados en numerosos fallos. “Para la viabilidad de la acción
prescriptiva de dominio debe acreditarse tres extremos: 1) el corpus posesorio, es decir,
1 VALDES, Horacio – ORCHANSKY, Benito, Lecciones de Derecho Reales, t. I , p. 283
56
el ejercicio de un poder de hecho sobre la cosa; 2) el animus domini, o sea la intención
de tener la cosa para sí, y 3) el tiempo requerido por la ley para adquirir el dominio por el
medio indicado”. Ni bien que se analice los requisitos enunciados se reducen a dos: la
posesión y el transcurso del tiempo, desee que la posesión, estrictamente, requiere del
corpus y del animus domini2.
3.3.- La Posesión
La posesión en nuestro Código Civil en su artículo 896º nos dice: La Posesión es el
ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.
3.3.1. Concepto.
La posesión es el poder de hecho general y exclusivo sobre una cosa, ejercida al
título del dueño.
3.3.2.- Caracteres de la posesión.
La posesión idónea para adquirir el bien por prescripción debe tener los caracteres
de pública, continua y pacífica. Ello significa que debe carecer de los vicios que le quitan
cualidades, las que estudiaremos a continuación.
a) Pública
La publicidad, la exteriorización de los actos posesorios, es imprescindible para que
el verdadero propietario de la cosa se pueda dar cuenta que un tercero están ejerciendo
sobre ella, actos de propiedad a fin de repelerlos. Este requisito significa excluir toda
2 PEDRO, León Tinti, EL PROCESO DE USUCAPION, Tercera Edición- pág. 24
57
posesión clandestina de la siguiente manera: “La posesión es clandestina, cuando los actos
por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor,
o con precauciones para sustraerla en ausencia del poseedor, o con precauciones para
sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse”.
La publicidad en la posesión es la que revela la intención de comportarse como
dueño y, por lo tanto, es reveladora del ánimo.
b) Continua
“La continuidad en la posesión consiste en la sucesión regular de actos posesorios,
practicados a intervalos lo suficientemente cortos como para que no existan lagunas; es
el resultado del uso normal del inmueble tal como pudiera hacerlo el verdadero titular, lo
que importa decir también que no se requiera una permanencia constante sobre la finca”
a) Pacífica
“La prescripción de cosas poseídas por fuerza, o por violencia, no comienza sino
desde el día en que se hubiera purgado el vicio de la posesión”
Se configura el vicio de violencia no sólo cuando se adquiere, utilizando la fuerza
en contra del poseedor, sino cuando, adquirida con clandestinidad y en ausencia del
poseedor, se impide por la fuerza que éste recupere la cosa. Tal es el sentido del giro
cuando es adquirida o tenida por vías de hecho.
La violencia puede ser ejercida por actos y agresiones materiales o por coerción,
intimidación o amenaza, que impulse al poseedor a retirarse.
58
3.3.3.- Posesión y propiedad
La posesión no debe ser confundida con la propiedad, o sea el dominio3.
El poseedor disfruta de la cosa como el propietario, de manera no se advierten, en
apariencia, a diferencias. Al poseedor, empero, no le sería posible disponer de la cosa ni
gravarla en los términos autorizados por las citadas normas.
La posesión permite que la propiedad, que es un concepto, se haga visible, se
manifieste ante los sentidos de todas las personas. De ahí que haya sido considerada como
la más categórica forma de la publicidad del derecho real.
El titular del dominio, el propietario, tiene su señorío fundado en el orden jurídico.
“La propiedad es el poder jurídico que el hombre adquiere sobre las cosas de conformidad
a la voluntad general que es la ley. La posesión por el contrario, es el poder de hecho que
el hombre establece sobre las cosas de conformidad a su voluntad individual”4.
“El dominio es perpetuo, y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda
hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad,
aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad
o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para
que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción”. Para la posesión, por el
contrario, se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que
tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con
ánimo de poseer”.
Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en
posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que al anterior poseedor haga
durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó”.
3 La sinonimia entre los vocablos “Dominio” y “Propiedad” 4 PEDRO, León Tinti, “EL PROCESO DE USUCAPION”, Tercera Edición- pag. 40, 41
59
Por otra parte, el titular del dominio dispone de defensas más amplias. Además de
las acciones posesorias e interdictos tiene las llamadas “acciones reales”: la
reivindicatoria y la negatoria. El poseedor puede recurrir sólo a las acciones posesorias e
interdictos.
3.3.4.- Prescripción de diez años
Este medio de adquisición breve del dominio es poco utilizado como acción. Una
curiosidad es, ciertamente, encontrar en los tribunales una demanda de prescripción
adquisitiva por posesión decenal. En estos casos, la prescripción es invocada como
defensa o como otro tipo de juicio, donde se discuten derechos encontrados, títulos
cruzados, boletos de compraventa incumplidos, etc. Si el requisito es el justo título y
buena fe del poseedor y ésta última es la creencia sin duda alguna, de ser el exclusivo
señor de la cosa.
El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título, prescribe la propiedad por
la posesión continua de diez años.
Esta prescripción breve requiere, por lo tanto, que la posesión continua de diez años
se encuentre calificada por las condiciones mencionadas: justo título y buena fe.
3.3.4.1. Justo título
“El justo título para la prescripción, es todo título que tiene por objeto transmitir
un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez,
sin consideración a la condición de la persona de quien emana”.
La palabra “título” es empleada no para designar el acto, el instrumento que
compruebe el hecho de una adquisición. Por lo tanto, se entiende por justo título a todo
acontecimiento que hubiese investido de derecho al poseedor, por ejemplo, el pago. A
60
estos efectos, puede ser “justo título”, aun cuando no emane del verdadero propietario,
puesto que es en contra de él que la ley autoriza la prescripción.
Ello significaría que, en el caso de los inmuebles, sólo la escritura pública podría
considerarse justo título, y debería excluirse al boleto de compraventa, tal como lo expresa
el Codificador con claridad.
3.3.4.2.- Buena Fe.
Es el otro requisito que exige la prescripción corta, la creencia sin duda alguna del
poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa.
La ignorancia del poseedor, fundada en un error de hecho, es excusable, pero no la
fundada en un error de derecho, obrará de buena fe quien compra a un menor ignorando
que lo era, y por el contrario, de mala fe, quien compra en la creencia de que los menores
pueden celebrar esos actos jurídicos.
Es fácil advertir la estrecha, relación que hay entre “justo título” y “buena fe”: no
hay, según la ley, buena fe cuando el título tiene vicios de forma. Los vicios de forma,
que son visibles, impiden la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo
señor de la cosa.
61
CAPITULO IV
LA ACCIÓN REINVIDICATORIA
4.1.- Concepto.
Es aquella en la cual el autor alega que es propietario de una cosa que el demandado
posee o detenta sin derecho para ello y, consecuencialmente, pide que se le condene a la
devolución de dicha cosa. Es la más importante de las acciones reales y la fundamental y
más eficaz defensa del Derecho de Propiedad.
La acción en ciertos casos permite obtener también la restitución o el valor de frutos
y gastos; pero ello no es de la esencia de la reivindicación. El fundamento de la acción es
el derecho de persecución característico del mismo. Su fuente legal es el art. 548° del
Código Civil que establece:
"El propietario de una cosa tiene el derecho de reivindicarla de cualquier poseedor
o detentador, salvo las excepciones establecidas por las leyes.
Si el poseedor o detentador después de la demanda judicial ha dejado de poseer la
cosa por hecho propio, está obligado a recobrarla a su costa por cuenta del demandante,
y, si así no lo hiciere a pagar su valor, sin perjuicio de la opción que tiene el demandante
para intentar su acción contra el nuevo poseedor o detentador"5.
4.2.- Caracteres
Es una acción real, pues tiene su fundamento en un derecho real de propiedad.
5 Código Civil peruano – 2011, Juristas Editores Lima Perú
62
Es una acción petitoria, de naturaleza civil, donde se discute una lesión al derecho
de propiedad y es erga omnes, pues se ejerce contra cualquier detentador o
poseedor 6:
No es susceptible de prescripción extintiva, pues el hecho que el propietario haya
permanecido más de veinte años sin servirse de la cosa, es por sí mismo
insuficiente para hacerle perder su derecho, en tanto que no haya habido usucapión
a favor de un tercero. La propiedad puede desplazarse por efecto in embargo,
prescribe por dos (2) años la acción del propietario para reivindicar las cosas
muebles sustraídas o perdidas de conformidad con los artículos 794 y 795 del
Código Civil(C.C., art. 1986)
En principio es una acción restitutoria en el sentido de que tiene por objeto obtener
una sentencia que condene al reo a devolver una cosa, razón por la cual presupone
que el demandado tenga la cosa en su poder.
4.3.- Condiciones para su ejercicio:
a. Que el actor sea propietario
b. Que el demandado sea poseedor y no tenga derecho a poseer
c. La cosa debe ser susceptible de reivindicación y,
d. La cosa debe ser la misma sobre la cual el actor alega derecho como propietario y
está en poder del demandado, es lo que se denomina de identidad de la cosa.
Excluidas de la reivindicación resultan solamente las cosas muebles particulares
poseídas por un tercero de buena fe, es decir, por quien no las haya adquirido en virtud
6 Dr. Alberto Vásquez Ríos, Los derechos Reales ,pág. 18-27
63
de un título apto a transferir el dominio, ignorando los vicios del título. Las demás todas
pueden reivindicarse y son:
o La universalidad de muebles: Expresamente o establecido por el artículo
790 del Código Civil. El actor no debe en orden a la universalidad de bienes
muebles demostrar la propiedad de cada uno de los objetos que la componen, basta
la prueba de la propiedad de la universalidad de bienes muebles, considerada
como un todo, y la reivindicación debe considerarse como única.
o Las cosas poseídas de mala fe: Cuando quien no ignorando el vicio de su título,
no podría afirmar encontrarse en la creencia que no lesionaba el derecho ajeno,
por tanto en este caso, procede la reivindicación, siendo inaplicable el artículo
794° del Código Civil.
o Las cosas robadas o extraviadas aun poseídas por terceros de buena fe: Es
esta la excepción más notable que la ley hace al principio contenido en el
encabezamiento del artículo 794° del Código Civil. El vicio de la pérdida o robo
es tan grave, que no permite consideración alguna en orden a la buena fe de un
tercero; el propietario puede reivindicarla de todo poseedor o detentador sin estar
obligado a entregarle el precio que haya pagado; el demandado no tiene más que
una acción para obtener la indemnización contra aquel que encontró la cosa o
contra aquel a quien éstos la hubieran enajenado.
o Las cosas poseídas por quien no es un tercero: El principio del artículo 794
protege solamente al tercer poseedor de buena fe, y tercero es aquel que resulta
extraño a la relación jurídica creada entre otros, que lo es respecto al reivindicante.
64
4.4.- Prueba:
El actor tiene la carga de probar que es el propietario de la cosa que reivindica, que
el demandado la posee o detenta y la "identidad de la cosa".
4.1. En puridad de rigor, el demandante debe demostrar que es el propietario de la
cosa.
a. A tal efecto su situación varía según que haya adquirido de modo originario o
derivativo, porque en el primer caso sólo tiene que probar el hecho generador
de la adquisición (por ejemplo la usucapión), mientras que en la segunda
hipótesis, además de probar su propia adquisición, tiene que justificar los
derechos de su causante y en su caso de toda la cadena de causantes anteriores,
porque nadie puede transmitir más derechos de los que tiene.
b. En todo caso, el actor puede hacer libremente la prueba de su propiedad. No
está limitado a la prueba escrita sino que puede recurrir a cualquier prueba
legal incluso a las presunciones hominis.
c. A propósito de la prueba de que tratamos pueden presentarse las siguientes
situaciones:
c.1. Que ninguna de las partes presente títulos de propiedad (hechos o
documentos que demuestren la propiedad), caso en el cual la demanda
debe ser declarada sin lugar tanto por no haber hecho el actor la prueba
que le exige la ley como por aplicación del principio de que en igualdad
de condiciones es mejor la situación de quien posee.
c.2. Que sólo presente títulos el reivindicante, caso en el cual la decisión
debe favorecerle a condición de que sus títulos prueben su propiedad, o al
menos, que tiene un derecho mejor y más probable que el demandado.
65
c.3. Que ambas partes presenten títulos. Cuando éstos son derivativos
deben distinguirse a su vez dos situaciones en materia de inmuebles:
o Si los títulos proceden del mismo causante, priva el que fue
registrado primero si se trata de un acto entre vivos y el
último válido si se trata de testamentos.
o Si los títulos provienen de distintos causantes, la situación
debe favorecer al actor si sus títulos prueban su derecho de
propiedad o, al menos, que tiene un derecho mejor y más
probable que el reo; caso contrario, la sentencia debe
favorecer al demandado.
4.2. Al actor le incumbe probar también que el demandado es el poseedor de la
cosa que reivindica para lo cual también puede hacer uso de cualquiera de los
medios de prueba previstos por la ley. Sin embargo, en su caso, puede probar que
el reo dejó de poseer o detentar la cosa por hecho propio después de la demanda
judicial porque en tal hipótesis el demandado está obligado a adquirir la cosa por
cuenta del demandante o a abonarle su valor (Art. 548, ap. Único)
4.3. Aun cuando está implícita en las pruebas anteriores la doctrina destaca que
el demandante debe probar la identidad de la cosa en el sentido de que la cosa
cuya propiedad alega es la misma que posee o detenta el reo.
4.5.- Excepciones que puede oponer el demandado:
1) El demandado puede desde luego oponer las excepciones de rito:
contradecir la propiedad que invoca el actor, probar que él no es poseedor
66
o detentador de la cosa o que ésta no es la misma que pertenece al
demandante.
2) Además, el reo puede, en su caso, oponer excepciones de mérito tales
como:
o Que tiene frente al actor un derecho de poseer o detentar la cosa.
o Que el actor está obligado a garantizarle la posesión pacífica de la cosa. Esta
sería la excepción procedente sí, por ejemplo, una persona ha vendido a otra
una cosa que en ese momento no le pertenecía, luego la adquiriese y
posteriormente pretendiera reivindicarla de aquella a quien se la había
vendido.
o Que la acción reivindicatoria ha prescrito si se trata de los casos en que
excepcionalmente prescribe la acción.
o Según algunos autores, que en el caso de reivindicación de muebles sujetos al
régimen del artículo 794 del Código Civil, es un tercero poseedor de buena fe,
lo que en realidad es una excepción de rito.
4.6.- Efectos de la Acción Reivindicatoria:
o Efectos Si es declarada con lugar, la consecuencia fundamental de la
reivindicación es que el demandado queda condenado a restituir la cosa con
todos sus accesorios o adquirirla para el demandante o a pagar a éste su valor.
o La restitución de la cosa: Su finalidad es la restitución de la cosa. De manera
que, una vez declarada con lugar la acción, será obligado el demandado a
restituirla y puesto en posesión de la cosa su verdadero propietario.
67
o La restitución del fruto: El demandado deberá restituir al propietario los
frutos percibidos.
o Indemnización por concepto de mejoras: El propietario está obligado a
indemnizar al poseedor por mejoras hechas en la cosa existente probadas en el
juicio reivindicatorio.
o Interrupción de la Prescripción: La acción reivindicatoria declarada con
lugar interrumpe la prescripción que hubiera corrido a favor del poseedor
eliminando en consecuencia todo el tiempo transcurrido.
La acción reivindicatoria se dirige fundamentalmente a la recuperación de la
posesión, en cambio, la acción de mejor derecho de propiedad no exige que el demandado
sea poseedor y tiene por finalidad declarar la propiedad acallando a quien discute o se
arroga este derecho.
4.7.- La jurisprudencia suprema es contradictoria.
En unos casos admite que en la acción reivindicatoria se discuta el mejor derecho
de propiedad y en otros no lo permite. Para su mejor comprensión coloquemos una junto
a las otras dos resoluciones al respecto:
1. CAS. 2550-98, Lima. “Para la reivindicación el demandado debe acreditar a
plenitud y de modo indubitable el dominio del bien cuya restitución pretende. Si los
demandados admiten ocupar el inmueble como propietarios debe establecerse en otro
proceso, quién tiene el mejor derecho de propiedad sobre el bien”.
68
2. CAS. 2376-01, Loreto. “No obsta para que en un proceso sobre reivindicación se
determine también el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho
título; por lo mismo debe ordenarse el reenvió a fin de que las instancias de mérito se
pronuncien sobre el mejor derecho de propiedad y la reivindicación”.
La acción reivindicatoria requiere que el demandado sea poseedor. La acción de mejor
derecho no requiere que el demandado sea poseedor; el demandado puede o no tener la
posesión del bien materia de litis.
Si el propietario demanda la reivindicación contra el poseedor no propietario, puede
ser que éste presente un título que lo acredite también como propietario. En situaciones
como ésta, el juzgador, una veces, admite a debate los títulos y dilucida a quién
corresponde el mejor derecho de propiedad; y otras, declara improcedente la demanda de
reivindicación por considerar que en ella no se debate la propiedad, dejando a salvo el
derecho del actor para que lo haga valer conforme a ley, es decir, en una acción de mejor
derecho de propiedad. Esto viene sucediendo en la Corte Suprema, aun cuando el título
de propiedad del demandante esté inscrito y el del demandado no lo esté. En casos como
éste, el demandante ha litigado por lo menos cinco años para que la Corte Suprema
declare improcedente su demanda y ahora debe litigar por lo menos otros cinco años para
que se declare su derecho de propiedad.
Esta realidad debe terminar en el Poder Judicial, pues, tanto la acción reivindicatoria
como la de mejor derecho de propiedad se tramitan en la vía del proceso de conocimiento,
en ambas existe un pleno probatorio, en las dos se ofrecen y actúan las mismas pruebas;
no hay diferencias sustanciales entre ellas sino sólo de nombre. El hecho de que la ley
confiera al propietario estas dos acciones para tutelar su derecho, no puede ser pretexto
para que se incurra en arbitrariedades en la impartición de justicia (que en realidad es de
injusticia), amparándose para ello en formalismos intrascendentes. Los magistrados están
69
obligados a resolver los casos dentro de los plazos legales y definitivamente (para eso se
ha creado la institución de la cosa juzgada), a fin de que se restablezca prontamente la
paz social. Empero, cuando declaran que en la acción reivindicatoria no se debate sobre
el derecho de propiedad, en vez de acabar con un conflicto social están creando otro. La
jurisprudencia debe establecer uniformemente que la acción reivindicatoria también es
adecuada para determinar el mejor derecho de propiedad, a fin de contar con una justicia
predecible.
Dado a la inseguridad jurídica creada con resoluciones como las mencionadas, los
abogados en vez de recurrir a la acción reivindicatoria recurren a la acción de desalojo
por ocupante precario que se tramita en la vía sumarísima, a fin de que si el demandado
exhibe algún título de propiedad, puedan recurrir a la acción de mejor derecho de
propiedad, porque en caso contrario pueden verse obligados a seguir dos procesos de
conocimiento: la acción reivindicatoria y, luego de declarada improcedente, la de mejor
derecho de propiedad.
70
CAPITULO V
LA DEFENSA DE LA PROPIEDAD.
Básicamente las acciones que protegen el dominio son:
1. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
2. LA ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO.
3. LA ACCIÓN NEGATORIA
4. LA ACCIÓN DESLINDE Y EMOJONAMIENTO
5. LA ACCION PUBLICIANA
5.1.- La acción reivindicatoria
5.1.1 Régimen Legal.
Está regulada por el artículo 927: “La acción reivindicatoria es
imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción”.
El tratamiento que da el codificador a esta institución es muy escueto; sólo le
brinda un numeral. En otras legislaciones, esta figura de la reivindicación está
prolijamente regulada.
De otro lado, la redacción de la parte final (“No procede contra aquel que
adquirió el bien por prescripción”) es técnicamente desafortunada. Es obvio que
quien perdió la propiedad a manos del usucapiente, ya no es el titular del derecho,
ha devenido sujeto pasivo; al paso que el usucapiente es el sujeto activo del
dominio. Vistas así las cosas, resulta absurda la excepción contenida en la parte
final del numeral 9277.
7 Cfr. Sobre el tema en RAMÍREZ CRUZ, Eugenio; Ob. Cit. p. 451
71
5.1.2 Definición.
En principio, la palabra reivindicación tiene su origen en las voces latinas res
que significa «cosa» y vindicare «reclamar aquello de que se ha desposeído a
alguno»; vale decir que, etimológicamente, esta acción persigue la restitución de un
bien a su propietario por quien la posee indebidamente.
La acción real por excelencia es la Reivindicación; Castañeda decía que "al
no extinguirse la propiedad por el no uso, la acción reivindicatoria es
imprescriptible. Ello no impide, sin embargo, que a la reivindicación pueda
oponérsele can éxito la USUCAPIÓN. Cuando ésta se hubiera cumplido.
La Doctora Maisch Von Humboldt refería que por ser una de las
características de la propiedad de perpetuidad, la acción Reivindicatoria también
debía ser imprescriptible.
La opinión de ambos maestros ha sido recogida en el artículo 927° del Código
Civil8.
Aunque por otro lado, tenemos, que nuestro Código Civil no define qué es la
acción reivindicatoria.
En doctrina, plantea el profesor EUGENIO RAMÍREZ CRUZ, la
reivindicación es la acción que ejercita una persona para reclamar la restitución de
un bien (cosa) del que pretende ser propietario. Se basa, por tanto: en la existencia
del derecho de propiedad y tiene como finalidad la obtención de la posesión
(PLANIOL- RIPERT-PICARD). Asimismo, también Guillermo BORDA sostiene
que es la acción que puede ejercer el que tiene derecho a poseer una cosa (bien)
8 VÁSQUEZ RÍOS, Alberto; “Derechos Reales-La Propiedad “Tomo III, Segunda Edición, Edit. San
Marcos, 1996. p. 127.
72
para reclamarla de quien efectivamente la posee. Téngase presente que este autor
se refiere acertadamente a «el que tiene derecho a poseer» un bien, no el que lo
posee.
El propietario busca que se le restituya la posesión de un bien singular. En la
célebre definición que CASTÁN atribuye al romanista alemán R. SOHM, mediante
la acción reivindicatoria el propietario no poseedor, hace efectivo su derecho contra
el poseedor no propietario. En el mismo sentido, los juristas chilenos
ALESSANDRI y SOMARRIVA repiten que es «la que tiene el dueño no poseedor
contra el poseedor no dueño». Es decir, lo que se reclama es la posesión y no el
dominio.
Esta tesis, no obstante, ha sido criticada (no sin razón) por MARTÍN WOLFF,
quien afirma que «dicha acción corresponde tanto al propietario falto en absoluto
de posesión, como al propietario que posee mediatamente». Concluyendo que: «Por
tanto, es falso el principio, tantas veces afirmado, de que la rei vindicatio es aún
hoy 'la pretensión del propietario no poseedor contra el poseedor no propietario'.
Sólo el propietario que posea inmediata y exclusivamente puede no tener la
pretensión o acción».
En suma, la rei vindicatio -que fue la actio in rem por excelencia-, se
caracteriza porque, frente al despojo sufrido por el propietario (y que conlleva el
intento de apropiación del bien por el poseedor, de ordinario), busca la reintegración
o restitución de la posesión del bien a su verdadero dueño.
Por otro lado, sostiene CARLOS FERDINAND CUADROS VILLENA, que
esta acción real destinada a conseguir la restitución del bien de la que ha sido
privada el propietario, se basa y fundamenta en el derecho de propiedad, pero sus
efectos recaen en la posesión de bien, el reivindicante invoca su condición de dueño
73
para recuperar la posesión del bien que le corresponde o de que ha sido privada. Por
eso es importante establecer que el reivindicante funda la acción en su derecho de
propiedad, pero lo que reclama no es la propiedad, sino la posesión del bien. Es
pues una pretensión del bien de posesión basada en el derecho de propiedad9.
5.1.3. Alcances sobre la acción reivindicatoria de la acción reivindicatoria.
La acción reivindicatoria, cuya función es permitir al propietario la
recuperación del bien que se encuentre en poder fáctico de cualquier tercero. Sin
embargo, cuando la transgresión del deber lesiona el referido interés pero hasta el
punto de hacerla desaparece el mecanismo de tutela ya no será la acción
reivindicatoria pues el bien no existe más.
En este caso, el ordenamiento prevé un mecanismo DISTINTO de tutela, en
cuanto ya no es posible recomponer las cosas al estado anterior mediante la
eliminación del hecho obstativo o la remoción de la situación anómala. En este caso,
la función de este mecanismo de protección es sustituir el bien por el valor
económico que representa. Tal ocurre con la indemnización de daños (art. 1969
c.c.).
En la presente monografía, solamente estudiaremos el mecanismo de tutela
TÍPICO en la propiedad, cuál es, la acción reivindicatoria. ¿Por qué lo llamamos
"típico": La razón es muy simple: la propiedad como derecho real está tutelado en
forma directa a través de la reivindicatoria, Cuyo fin es la recuperación del bien
mismo. Por tanto, este instrumento de tutela busca proteger al propietario y su
9 Cfr. en. CUADROS VILLENA, Carlos.” Derechos Reales”. Tomo II. PRIMERA EDICIÓN. Edit.
RODHAS-1995, P. 559.
74
relación directa e inmediata con el bien; por ello es una institución propia de los
Derechos reales.
En cambio, la tutela resarcitoria (indemnización de daños) procede cuando no
es posible recuperar físicamente el bien y se traduce en el crédito por una suma de
dinero representativo del valor del bien. La tutela resarcitoria NO ES TÍPICA de la
propiedad, por cuanto asegura otros derechos subjetivos, y además no se manifiesta
sobre un bien, sino mediante la creación de una obligación.
En consecuencia, la tutela de la propiedad a través de la acción reivindicatoria
es TÍPICA de este derecho; por el contrario, la tutela de la propiedad a través de la
reparación económica NO ES TÍPICA de este derecho, pues se constituye en un
mecanismo de protección de distintas situaciones jurídicas, no solamente de la
propiedad. En tal sentido, se identifica la responsabilidad civil como una "técnica
de tutela civil" de las distintas situaciones jurídicas, y en el que se permite proteger
nuevas situaciones a través del resarcimiento de los daños.
5.1.4 Caracteres de la acción reivindicatoria.
Observamos los siguientes:
a. Es una acción de naturaleza real, porque recae sobre un bien; ella puede
dirigirse contra el poseedor o incluso contra el tenedor;
b. Es una acción recuperatoria, puesto que frente al despojo de que ha sido
víctima el propietario, tiene por fin la reintegración o restitución del bien
(específicamente de su posesión);
c. Es una acción de condena ya que el fallo, en la hipótesis de ser favorable,
impone al poseedor vencido «un determinado comportamiento de
restitución»;
75
d. Es una acción imprescriptible, puesto que ella no se extingue por el transcurso
del tiempo (art. 927).
5.1.5. Titulares de la acción.
Por regla general. ¿Quiénes pueden ejercerla? ¿Quiénes son los legitimados
activos?
Aunque el artículo 923 del Código Civil hace referencia al ius vindicandi del
propietario, es lógico que no es privativa de él.
La rei vindicatio comprende el ámbito de rudos los derechos reales que se
ejercen por la posesión y que en el derecho positivo nacional son: la Propiedad la
copropiedad el usufructo, el uso, la habitación, la prenda y la anticresis. Sobre esto
hay acuerdo en la doctrina mayoritaria. Lo que sí es necesario es que «la lesión
sufrida sea grave, o mejor dicho, que haya habido desposesión».
De ahí se concluye que no ampara a los derechos que no se ejercen por la
posesión como la hipoteca y las servidumbres. La acción que protege al acreedor
hipotecario es indiscutiblemente real, pero no reivindicatoria (a diferencia del
acreedor prendario y del anticresista). Según BIAGIO BRICI, la acción de
exclusión de inmuebles expropiados pareciera que puede estimarse como
reivindicatoria. Pero la legislación nacional no admite discutir al expropiado sino
sobre el quantum indemnizatorio"10.
Comprador a quien no se entrega la posesión. Mayoritariamente la doctrina
afirma que tiene acción reivindicatoria contra los terceros:
10 Citado por RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Ob. Cit. p.454.
76
Por un lado, contra el vendedor que no entrega la posesión efectiva del bien,
el comprador tiene la acción de cumplimiento. Recuérdese que, conforme al artículo
929°, el comprador (acreedor) se hace dueño por el sólo contrato (obligación).
Si en cambio, ya se elevó a escritura pública, el comprador demandará la
entrega del bien. Si no se elevó a escritura pública, entonces el comprador
demandará el otorgamiento escritura pública y la posesión. Pero no el interdicto de
adquirir, que además ya no contempla el Código adjetivo vigente.
La acción reivindicatoria debe distinguirse netamente, de igual manera, de la
acción personal, mediante la cual reclama alguien la restitución del bien de quien
posee precariamente el bien (en cuyo caso el camino expedito es el de desalojo),
del comprador que no pagó el precio o compró con reserva de propiedad11.
5.1.6. Requisitos y la prueba en la acción reivindicatoria.
Indica EUGENIO RAMÍREZ CRUZ, para que prospere la rei vindicatio, el
demandante (revindicante) debe probar tres requisitos o hechos: la propiedad del
bien (generalmente, inmueble) que reclama; la posesión o detentación injusta del
bien por el demandado (esto supone probar que este carece de derecho para poseer);
y, finalmente, la identificación o identidad corporal del bien.
Por otro lado, GUNTHER GONZÁLES BARRÓN12 señala que, como se
viene diciendo, la reivindicatoria es una ACCIÓN REAL, es decir, puede. Ser
dirigida contra cualquier tercero que posea el bien. En este sentido, la
reivindicatoria ofrece grandes ventajas con respecto a cualquier acción personal,
empezando por los remedios posesorios. Las ventajas de la reivindicatoria son de
11 CUADROS VILLENA, CARLOS. Ob.cit.pp.560 y 561. 12 En: GONZALES BARRON, Gunther; ob. Cit. p. 441.
77
tres tipos: a) el actor sólo requiere la prueba de su propiedad, no necesita probar
la existencia de una específica obligación de restituir por parte del demandado, b)
la reivindicatoria tiene éxito no sólo contra el usurpador, sino contra cualquiera que
tuviese el control del bien luego de la usucapión, e) el legislador suele acordar a
favor del reivindicante términos largos para ejercer su pretensión.
Prosigue el autor señalado que, la reivindicatoria es el típico mecanismo de
tutela de la propiedad, y la acción procesal es de CARÁCTER PLENARIO, es
decir, la controversia es amplia y no está sujeta a limitación de medios probatorios.
Éstas son las grandes diferencias con las acciones Sumarias, corno aquellas de tutela
de la posesión.
Jurisprudencia. Son requisitos esenciales para amparar la acción
reivindicatoria que el actor justifique la propiedad de los bienes
reclamados con títulos legítimos de dominio, que demuestre la
identidad de tales bienes y que los mismos se hallen poseídos por
quien no tiene título. Habiéndose probado en forma fehaciente que
le poseedor tiene la condición de inquilino del inmueble cuya
reivindicación se demanda, no se da uno de los requisitos para que
prospere la acción (J. Suprema, Exp. 629-93-Huancavelica)
A. El demandante deberá ser dueño de la cosa.
El reivindicante (demandante). Como se ha dicho, es el propietario (o al
menos el presunto propietario) del bien, quien demanda o reclama la restitución del
mismo.
78
Barbero, sobre este tema, dice "la posesión no puede ser sustraída al
propietario de la cosa y, si de hecho se le sustrae, ello representa una violación de
su derecho de propiedad, violación contra la cual tiene la acción de reivindicación".
Se considera que el reivindicante puede ser propietario exclusivo o
copropietario; Comprendiendo tanto bienes muebles como inmuebles; ello tanto si
se tiene la posesión mediata (otro tiene la posesión inmediata) cuanto si carece de
ella (tenencia por otro). Sin embargo, es obvio que no prosperará la reivindicación
cuando el dominus tiene la posesión inmediata y exclusiva del inmueble.
Señala VÁSQUEZ RÍOS, que la acción reivindicatoria se distingue del
interdicto de recobrar, en efecto que el interdicto de recobrar tiene a la restitución
de la posesión como hecho del FACTUN POSSESIONIS, independientemente de
la indagación acerca de la existencia del derecho, esto es IUS POSSIDENDI.
De manera que la reivindicación tiene a la reparación del IUS POSSIDENDI
mediante la integración del FACTUM POSESIONES. Diferencia fundamental para
el tratamiento de la prueba13. Que para la posesión no exige más prueba que la del
FACTUM POSSESIONIS, en cambio IUS POSSIDENDI, que es una acción
petitoria, exige la demostración del derecho de poseer, es decir la propiedad. Prueba
esta última que en la doctrina la denominan diabólica, que le incumbe al
reivindicante.
No basta acreditar que demandado no tiene derecho a poseer, pues si el
demandante no prueba su pretensión entonces la demanda será declarara infundada.
El efecto de una sentencia negativa es rechazar definitivamente - y con efecto de
cosa juzgada - la invocada calidad propietaria del actor; sin embargo, en el
13 Cfr. En: VÁSQUEZ RÍOS, Alberto; Ob. Cit. p. 128.
79
demandado no produce ningún efecto, y menos aún puede admitirse que el simple
rechazo de la reivindicatoria pueda convertir al demandado en propietario.
Evidentemente, el primer requisito de la reivindicatoria es la prueba de la
propiedad, y la otra es regular la consecución de esta prueba. No debemos olvidar
que uno de los problemas prácticos más serios del Derecho Civil patrimonial es
conseguir esta prueba.
Para el efecto deberán contemplarse los siguientes aspectos:
Del Título de propiedad. El demandante debe probar su título de dominio,
es decir demostrar la “justificación dominical”. Para ello puede recurrir a
cualesquiera de los medios probatorios (no es indispensable título escrito).
Puesto que debe tratarse de un “título de adquisición o de constitución”
del derecho de dominio, dicho título es, en realidad, la “conjunción de
título y modo”, requisitos necesarios para la trasmisión de la propiedad.
Resulta evidente que la probanza se refiere a la propiedad actual, “sin
necesidad de que sea actual el título de adquisición”.
En el proceso judicial respectivo, si el actor no presenta título de dominio
suficiente e irrefutable, el fallo le será adverso.
La prueba es el mejor derecho. La acción publiciana. En algunas
legislaciones y sobre todo en la doctrina se admite que, no pudiendo el
actor presentar título de dominio contundente, pueda recurrir a la acción
publiciana. Para ello “basta la demostración de que el actor reivindicante
ostenta un mejor derecho y más probable que el demandado”. Así ocurría
en el derecho romano clásico. Pero esta acción está supeditada a que las
80
legislaciones la acepten; por ejemplo, la colombiana. El código peruano
no la regula como medio supletorio del título.
Procesalmente la pretensión reivindicadora no tiene un procedimiento
especial, ni en el Código de Procedimientos Civiles, ya derogado ni en el Código
Procesal Civil. Con el texto procesal anterior la acción reivindicatoria se tramitaba
como juicio ordinario por estar en discusión un derecho no apreciable en dinero. En
el nuevo texto procesal consideramos que por las mismas razones se tramitará como
proceso de conocimiento.
B. El demandado no debe ostentar ningún derecho sobre el bien.
Esto implica que el bien está poseído por otro que no sea el dueño, ni que
tiene título legítimo para la posesión, o en todo caso, un derecho de menor entidad
que el del reivindicante.
ALBALADEJO señala: “que la prueba que posee el demandado es a cargo
del reivindicante. Pero no así la de que carece de derecho a poseer. Probada su
posesión, será el demandado el que, para detener la acción tendrá que probar que
posee porque tiene derecho a ello. No será entonces demandado aquél que posee la
cosa en nombre de otro, en este caso el demandado será aquel que ejerce el poder
de hecho sobre el bien”.
No es necesario que el demandado invoque y pruebe ser propietario, también
puede oponerse si cuenta con algún derecho real o personal que le habilite mantener
el contacto fáctico con el bien. Esta alegación del demandado NO SE APLICA
cuando su pretendido derecho deriva de hechos diversos, sin relación de
dependencia con respecto del actor.
81
Por otro lado, si el poseedor tiene título legítimo de la posesión, como el
arrendamiento, usufructo, uso, habitación, etc. no será procedente la reivindicación,
pues el propietario habría cedido su derecho a la posesión a favor del poseedor, que
presentaría así un título legítimo de posesión oponible a la pretensión de
reivindicación. Se trataría de un poseedor inmediato, que recibió la posesión del
propietario.
En conclusión, se ha de tratar pues, para este requisito, de un poseedor
ilegítimo que no tiene título, o cuyo título ha caducado, pero que tampoco ha
ganado la prescripción adquisitiva de dominio.
Jurisprudencia: Para amparar una demanda de reivindicación, es
necesario que la parte accionante demuestre la propiedad del bien
materia de litis con un título legítimo, la identidad del bien y que éste,
se halle en posesión de la parte demandada (C. S. De Lima, Exp. N°
3888 – 97, Sala N° 3)
C. Individualización del bien. Objeto de la reivindicación.
Los teóricos reclaman que el bien objeto de la reivindicación sea una “cosa”,
es decir un bien material con valor económico, determinable y definible; o sea, que
se ejerza sobre una cosa singular.
Si se prueba la propiedad del actor, pero no se prueba que el objeto
controvertido sea el mismo al que se refiere el título de propiedad, entonces la
demanda será rechazada.
Evidentemente el bien objeto de la reivindicación será necesariamente una
cosa mueble o inmueble y habrá de ser determinada para que pueda ser identificada.
El asunto no tiene mayor trascendencia cuando se trata de inmuebles, que deben ser
82
definidos por él área encerrada en los linderos, por sus caracteres especiales o por
el Registro de la Propiedad Inmueble. Pero será asunto mucho más complejo
tratándose de mueble no inscritos, pues los muebles inscritos pueden ser
identificables y consiguientemente identificables.
No obstante, que el bien objeto de la reivindicación deba ser una cosa, o pueda
serlo también el derecho, como en el caso de la reivindicación de los derechos de
autor.
La naturaleza identificable de la cosa objeto de la reivindicación determina
que no sean susceptible de las reivindicación las universalidades jurídicas, como el
patrimonio o la herencia. Pero si podrán ser reivindicables las universalidades de
hecho (un rebaño, una biblioteca, un establecimiento comercial).
5.1.7. Bienes que pueden reivindicarse.
Son reivindicables todos los bienes singulares (no universales), sean muebles
o inmuebles. Debe tratarse de res corporalis.
Tratándose de inmuebles no inscritos, se observaran las reglas del derecho
común, y si son registrados ha de tenerse en cuenta las reglas del registro. Pero
deben tenerse en cuenta los dispositivos de la usucapión.
En materia de bienes muebles, la reivindicación es de poco o ninguna
aplicación, pues la posesión equivale a la propiedad, excepto en bienes perdidos y
robados, así como en los bienes regulados por leyes especiales que exigen el
registro (los inscritos en el Registro Fiscal de Venta a Plazos, los vehículos inscritos
en el Registro de Propiedad Vehicular, los semovientes, etc.). Pero aun así, los
adquirientes, de bienes muebles de buena fe están protegidos por la Ley, aunque el
transferente carezca de facultad para enajenarlo (art. 948). El mueble adquirido en
83
estas condiciones es irreivindicable. Es la seguridad que da el derecho a las
transacciones mercantiles cotidianas, dadas en la buena fe con que actúan los
adquirientes. Por eso el código de comercio y el código civil hacen irreivindicables
los muebles que se venden en los establecimientos abiertos al público, así como el
dinero que se paga por ellos (Arts. 85 y 86 del C. De comercio y artículo 1542 del
código civil)
Por otra parte, los derechos derivados de la propiedad intelectual, o de
derecho de autor, derivan de dos clases de derechos: los patrimoniales que
conceden al autor el derecho de aprovechamiento económico de su creación y los
derechos morales que son intransferibles, u oponerse su mutilación, deformación o
modificación (art. 32 Ley N° 13714). Para estos casos de acuerdo a la Ley en
mención, el procedimiento que se utilice para reivindicar los derechos de autor, no
será el proceso de conocimiento establecido para esta clase de bienes La propia Ley
de Derecho de Autor, establece las vías civil y penal para el ejercicio de las acciones
pertinentes.
5.1.8 La Herencia no se reivindica.
Ya se ha dicho, que la rei vindicatio sólo prosperará sobre bienes singulares;
la herencia no tiene esa naturaleza, es una universalidad jurídica. En este rubro el
canal idóneo es la petición de herencia, de gran similitud con la rei vindicatio, y
que es imprescriptible (art. 664). Pues la petición de la herencia o acción petitoria,
se otorga al heredero que no posee los bienes que le pertenecen y proceden contra
quien los posea en todo o en parte a título de heredero. De donde resulta que la
irreivindicabilidad de la herencia, es solo aparente y puede proceder bajo
denominación de petición de herencia como se ha referido anteriormente.
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En cambio, procede la acción reivindicatoria contra el tercero adquiriente de
mala fe, o sea, contra el tercero no heredero, que hubiese adquirido sin buena fe los
bienes hereditarios efecto de contrato a título oneroso celebrado con el heredero
aparente que entró en posesión de ella (art. 665 párrafo 1° C.C.). Se trata de una
pretensión destinada no a recuperar la universalidad de la herencia, sino un bien
determinado, y se dirige contra un tercero.
Por otro lado, el código admite la presunción de buena fe del tercero, si
hubiese celebrado la adquisición al amparo de la fe de registro; si el derecho
adquirido estuviese correctamente inscrito y no hubiese embargo, ni medida
precautoria del derecho del reivindicante (art. 665 C.C.). En este caso los bienes
serán irreivindicables, en mérito al principio Registral que establece que para
oponer derechos reales sobre inmuebles, a quien también tiene derechos reales
sobre los mismos.
5.1.9. Bienes que no pueden reivindicarse.
No todos los bienes son reivindicables. Así tenemos que son bienes
irreivindicables:
a) Los bienes muebles adquiridos de buena fe por un tercero aunque no fuere el
verdadero propietario el enajenante (art. 948).
b) Los bienes muebles comprados en una tienda o almacén, aun cuando hubieren
sido robados o se tratare de perdidos, pero con la debida factura o póliza (art.
1.542).
c) Los bienes, sean inmuebles o muebles, ganados por usucapión (arts. 950 y 951,
respectivamente, y 927).
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d) Los inmuebles adquiridos de buena fe y a título oneroso de quien en el registro
aparece con facultades para otorgarlo, siempre y cuando haya inscrito su
derecho (art. 2.014).
e) Los valores que se negocien en rueda de bolsa y, en general, en los mecanismos
centralizados de negociación regidos por la Ley del Mercado de Valores,
decreto legislativo N° 861, de 22 de octubre de 1996 (art. 115).
5.1. 10. Imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria.
Como se ha venido señalando el código civil en su articulado 927° establece
que la acción reivindicatoria es imprescriptible, ello porque el dominio es perpetuo,
y no se pierde con el no uso; y no procede contra quien adquirió el bien por
prescripción. El fundamento de esto es que en la usucapión, el propietario pierde la
acción (reivindicatoria) y al mismo tiempo el derecho a la propiedad.
5.1.11 Efectos de la reivindicación.
Son efectos de la reivindicación:
Restituir la posesión del bien demandado. El objeto de la acción reivindicatoria
es que el propietario recupera la posesión del bien de su propiedad. Se ejercita
invocando el derecho de propiedad, pero sus efectos se expresan en la posesión del
bien.
El efecto de esta acción es la restitución del bien con sus accesiones.
Restituir los frutos o su valor si el poseedor fue de mala fe; De no existir,
abonará su valor estimado al momento en que los percibió o debió percibir (art. 910
C.C.). La sanción a la mala fe del poseedor es la devolución de estos frutos. Es
lógico que si se restituye un bien como efecto de una reivindicación, quien lo
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poseyó indebidamente está obligado a pagar.. si se ha poseído de buena fe, hará
suyo los frutos (art. 908 C.C.)
La restitución del valor de la cosa, si se ha perdido en poseedor de mala fe. El
artículo 909 del código civil establece, que el poseedor de mala fe responde de la
pérdida o deterioro del bien, aun cuando sea por caso fortuito. Si la pérdida ocurre
durante el proceso. Si la pérdida ocurre durante el proceso, se le tendrá por poseedor
de mala fe, puesto que la bona fides dura hasta que es citado con la demanda
(artículo 907 c.c.). si es poseedor de buena fe, su irresponsabilidad por la pérdida
es absoluta (contrario sensu del art. 909 c.c.).
Como contrapartida, el reivindicante deberá abonar al poseedor vencido: a)
el valor de las mejoras necesarias y útiles (art. 917 c.c.). Dicho pago es sobre el
valor actual de las mismas, o sea el que tiene al momento de la restitución. b) el
reembolso del valor de las mejoras de recreo, el poseedor puede retirarlas siempre
y cuando su separación no cause daño.
Dicho reembolso será efectivo si se ha poseído de buena fe, pues si fue una
posesión de mala fe a sabiendas de que no tenía título, no tiene derecho a reembolso.
Pues el criterio legal es rembolsar únicamente las mejoras hechas de buena fe.
5.2. ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO.
5.2.1. Definición.
Llamada también “acción de declaración de certeza (positiva) de su derecho”.
En esta acción no hay despojo de la posesión del dueño, el actor no está obligado
para ello a probar la posesión del demandado, ni tampoco se exige que este carezca
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de derecho para tenerla en su poder frente al demandante. En suma, el actor busca
simplemente obtener una declaración o constatación judicial que es dueño del bien.
Presupone solamente que otro niegue o discuta el derecho del propietario, sin
que este último haya sido privado de la posesión de la cosa; de manera que el
propietario no pide obtener de nuevo la posesión: solo pide que judicialmente se
afirme con eficacia que aquella determinada cosa le pertenece a él, previa
demostración -de su parte– del fundamento del derecho alegado.
La legislación peruana no regula esta pretensión defensiva de la propiedad.
5.2.2. La acción declarativa de dominio y la reivindicación.
La reivindicación es una acción de condena, pues el Juez ordenará finalmente
la restitución del bien a favor del demandante. Sin embargo, es posible que el
propietario no requiera una sentencia de condena (por ejemplo: si ya es poseedor),
sino una sentencia meramente declarativa en la que decida su condición de
propietario.
Si bien esta acción, a diferencia de lo que ocurre en la reivindicatoria, no está
contemplada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, ello no es óbice para
admitirla sin reserva alguna, pues en el derecho moderno no rige el sistema
formalista para el ejercicio de las pretensiones, bastando que la pretensión sea clara
y se sustente en la voluntad de la Ley.
Por lo demás, la acción declarativa de dominio exige los mismos requisitos
de una reivindicatoria, a excepción de la posesión del demandado, como prueba de
propiedad del actor, la falta de derecho del demandado y la identificación del bien.
La Corte Suprema ha declarado en múltiples ejecutorias que el ejercicio
nominal de la acción reivindicatoria puede ser interpretado como si se tratase de
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una acción declarativa de dominio (si no hay condena de restitución por el
demandado), sin que ello afecta el principio procesal de congruencia; lo cual indica
que estamos en presencia de un criterio judicial consolidado.
La acción reivindicatoria incluye también a la acción declarativa de dominio
de mejor derecho de propiedad. En tanto que la acción reivindicatoria es una acción
plenaria entablada por el propietario para que se le reconozca como tal. Siendo ello
así, dentro de la rei vindicatio se puede actuar todo tipo de pruebas para determinar
quién es el propietario del bien (o quien tiene mejor “derecho de propiedad”, lo cual
viene a ser lo mismo).
5.3. ACCIÓN NEGATORIA.
5.3.1. Acción negatoria en el derecho romano.
En sus comienzos, en el sistema jurídico romano, la acción negatoria
(negatoria servitutis) tenía por misión la tutela de la propiedad contra una alegación
infundada de servidumbre, o sea contra servidumbre que' otro se atribuía sobre el
bien; «Sólo merced a los intérpretes y en armonía con todo el sistema jurídico
moderno, llegó a ser una acción oponible contra cualquier derecho de que alardee
otro sobre la cosa». La noción pues se amplió «en el sentido de poder oponerse a la
inquietación derivada de cualquier supuesto derecho, además del que consistiría en
una servidumbre»
En efecto, las legislaciones y autores modernos, ya no sólo la restringen a las
servidumbres, sino también a todo tipo de cargas y gravámenes (anticresis,
usufructo, habitación, uso inmobiliario, etc.).
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5.3.2. Definición.
Llamada también negatoria servitutis o acción de libertad de la propiedad, es
la figura opuesta a la acción declarativa de dominio. Mediante ella el propietario de
un inmueble, pretende que se declare que su bien no se encuentra sometido al
derecho real que otro se atribuye sobre él; es decir, que se encuentra exento de
cargas y gravámenes.
Tan igual como en el derecho romano, esta acción “negatoria”, está destinada
por que niega el derecho del demandado; se trata de una acción real en la que el
propietario hace efectivo su derecho frente a quien perturba su propiedad mediante
el ejercicio de una servidumbre o cualquier otro derecho real que no tiene.
Se trata de una acción petitoria, pero no reivindicatoria, con la cual, dice
MESSINEO, "el propietario tiende a desconocer (negar)el derecho real ajeno sobre
la cosa, o sea, afirmar y hacer declarar por el juez que la cosa (por lo general
inmueble) está franca y libre, esto es, exenta de una determinada carga, o que la
carga es inexistente (en particular: servidumbre, usufructo, uso inmobiliario,
habitación, enfiteusis, etc.); cuando haya motivo para temer de ello un perjuicio; la
misma, por tanto, es, de ordinario, “acción de declaración negativa de certeza".
En buena cuenta, el dueño desconoce los derechos reales que otra persona
pretenda irrogarse sobre su propiedad y que, en consecuencia, ella está libre de
cargas o restricciones.
Por tanto, su finalidad es:
a) declarar, frente al demandado, que la propiedad está, libre de una carga o
derecho real,
b) Obtener que el demandado cese de perturbar la propiedad, reintegrando al
actor la plenitud del ejercicio del derecho de propiedad.
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Pero es de mencionar que nuestro código civil no regula a esta acción.
5.3.3. Requisitos y solución.
Los requisitos que deben probarse en la acción negatoria son los siguientes:
La propiedad del demandante no se requiere probar que el bien está libre de
cargas o gravámenes, pues la propiedad se reputa libre, y quien invoca la existencia
de una carga real debe probarlo (art. 200 C.P.C).
La perturbación del demandado: originalmente se entendía realizada la
perturbación con el ejercicio de un derecho real que el demandado no tenía. En
cambio, si la perturbación era meramente fáctica, entonces el remedio procedente
era exclusivamente el interdicto. Sin embargo, modernamente, y siguiendo la
aspiración de la legislación alemana, se admite que la negatoria proceda cuando
existan perturbaciones de simple hecho. En esta concepción, la negatoria
corresponde al propietario frente a quien le perturba ilegítimamente de cualquier
modo, y tiene por fin hacer cesar la perturbación y exigir la abstención de
perturbaciones futuras. El campo de la acción negatoria se extiende aquí a la
defensa de la propiedad contra cualquier inmisión ilegítima en el ámbito de las
relaciones de vecindad.
El ordenamiento jurídico peruano no contempla específicamente la "acción
negatoria", ¿Cómo interpretar este silencio? Teniendo en cuenta que la propiedad
es el derecho que concentra todos los aprovechamientos sobre un mismo bien, no
parece difícil de admitir un remedio que pretenda tutelar al propietario frente a las
intromisiones jurídicas de quienes pretendan ejercer un derecho real que no
tengan, o de quien efectúe una perturbación de hecho mediante inmisiones
ilegítimas. Puede decirse que: "quien puede lo más (reivindicatoria), puede lo
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menos (negatoria)". En este contexto, debe recordarse que el art, 961 C.C.
consagra una modalidad de tutela inhibitoria en el caso de intromisiones de hecho
en perjuicio del propietario, y con origen en las relaciones de vecindad entre
fincas, lo cual bien puede reputarse como una acción negatoria con perspectiva
germánica.
La acción negatoria se convierte en un remedio de tutela INHIBITORIO, pues
busca poner en su lugar a una situación ilegítima. La diferencia entre el interdicto
y la acción negatoria (cuando éste también protege interferencias de hecho) es que
la primera constituye un remedio de tutela del poseedor, mientras la segunda lo es
del propietario.
5.4. LA ACCIÓN DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO.
5.4.1. Acción de deslinde.
4.1.1. Definición. El deslinde es una operación por la cual se traza en el propio
terreno o en una superficie imaginaria (plano) los linderos que dividen dos o más
fincas.
4.1.2. Régimen legal.
Artículo 966 C. C. “El propietario de un predio puede obligar a los vecinos,
sean propietarios o poseedores, al deslinde y al amojonamiento”
Es de prever que el deslinde procede cuando exista confusión de límites, y se
utiliza principalmente en los siguientes casos.
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Cuando existe indeterminación de los linderos, sea porque los títulos son
defectuosos, o simplemente porque los títulos no existen. En esta hipótesis, el juez
deberá, prácticamente, crear los linderos que separan a las fincas, para lo cual se
servirá de todo medio de prueba, ya sea el plano catastral municipal o rural, ya sea
cualquier signo de posesión sobre las franjas de terreno en conflicto.
Este caso es propio de las fincas no inscritas, por cuanto la inmatriculación
exige que se determine el ámbito físico de la finca (art. 44-3 Reglamento de
Inscripciones). No obstante, es también posible hallar este problema en el caso de
las fincas inscritas cuando los títulos son defectuosos, o cuando las
inmatriculaciones son muy antiguas, sin haberse actualizado la información
Registral correspondiente a los datos de hecho de la finca.
Cuando los linderos se encuentran perfectamente establecidos en los títulos,
pero resulta necesario practicar la demarcación sobre el terreno, entonces se busca
eliminar en la realidad física toda duda sobre los confines de las fincas en litigio.
En este caso, el deslinde no es un acto inscribible, pues se trata de una operación
material de fijación de linderos. Inmediatamente resuelto el deslinde de las fincas
"sobre el terreno", se realiza el amojonamiento, es decir, la colocación de hitos o
señales que dividen a los inmuebles físicamente.
De ahí que se colija, que el deslinde no tiene un propósito recuperatorio, sino
que busca aclarar la confusión de linderos contra colindantes vecinos.
5.4.2 El Amojonamiento.
El amojonamiento o acción de fijación de hitos o términos es considerado una
acción personal y no real. Mediante ella se procede a la delimitación material de
dos predios (cuyos fines no son controvertidos ni negados), mediante colocación (a
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costa común de los dos propietarios) de los signos (hitos o mojones) que faltan o
que hayan llegado a ser no reconocibles.
El amojonamiento es una operación complementaria al deslinde, sostiene
GONZÁLES BARRÓN, pues presupone conocer con certeza los linderos de dos
fincas a fin de realizar la operación material de marcar con hitos o mojones los
linderos (o límites) establecidos es una facultad inherente a la propiedad y, en
consecuencia, imprescriptible. Esta complementariedad se advierte claramente en
la literalidad del art. 966 C.C. Es más, el propietario puede cercar el predio (art. 965
C.C.); en teoría se distingue el cercado de la finca como acto unilateral, mientras
que el amojonamiento es acto bilateral (o sustituido por decisión judicial) de los
propietarios de las fincas vecinas. Al decir de LA CRUZ BERDEJO, “el simple
trazado físico de los límites por uno de los colindantes no equivale al
amojonamiento”.
5.5. La Acción Publiciana.
5.5.1. Definición.
En el derecho romano era admitida la figura conocida como la publiciana in
ren actio, o acción publiciana. Su nombre lo debe al pretor Publicio
(contemporáneo a Cicerón), que fue quien la introdujo. Se justificaba en tanto el
actor reivindicante ostentara un mejor derecho que el demandado.
En virtud de dicha acción, “bastaban simples presunciones de propiedad
(prueba menos plena) fundadas sobre la posesión, en cuanto éste fuese avalado por
la existencia de un título de adquisición y por la buena fe, y que oponían al
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reivindidante en situación superior a la del poseedor de título inferior o privado de
título”.
5.5.2 Contexto de la acción.
La prueba del derecho de propiedad -principalmente inmueble- siempre ha
revestido una naturaleza compleja e intrincada, relacionada sobre todo con el título
de adquisición, pudiendo caer en la llamada probatio diabólica. A falta de
elementos que prueben en forma indubitable la transmisión, se ha recurrido -y se
recurre- a la unión de las posesiones en el tiempo, esto es, a la usucapión. Pues bien,
en el derecho romano, se exigía rigurosamente que el reivindicante, previamente,
hubiera probado el dominio por usucapión. De no suceder así, entonces el poseedor
estaba amparado por la acción publiciana.
De ahí que, entonces, la publiciana in rem actio favorecía específicamente al
usucapiente, es decir a quien tuviere en curso una usucapión (pero que todavía no
se había cumplido el transcurso del período de tiempo exigido para usucapir). En
esa situación la ley acudía en defensa del usucapiente, quien podía reivindicar la
cosa, a través de la acción publiciana; Que era una actio ficticia puesto que se
basaba en la ficción o supuesto que "el tiempo para usucapir ya hubiera transcurrido
totalmente". Es decir, el usucapiente ya era considerado como propietario frente a
otro menor o inferior derecho. Ello permitía al usucapiente ejercitar la publiciana
in rem actio contra quien tenía un título inferior o carecía de él. Y, correlativamente,
de ahí se infiere que no podía emplearla contra el verdadero dueño o contra quien
poseyera con mejor derecho.
En síntesis, la acción publiciana es la tutela de la posesión en concepto de
dueño fundada en un título de buena fe, pero que todavía no se ha consumado como
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usucapión. Se pueden citar como normas caracterizadoras de la publiciana las
siguientes:
a) Corresponde la acción publiciana al poseedor en concepto de dueño contra
quien ostente una situación jurídica inferior.
b) La posesión de buena fe del actor debe ampararse en un justo título, sobre el
que fundamente su demanda.
c) No se exige en el actor la prueba de la propiedad, por lo que alcanzar el éxito
será más simple, pero no producirá efectos de cosa juzgada con respecto a la
propiedad.
d) La acción publiciana se entiende concedida también al dueño, quien en este
caso la utilizará como vía facilitadora del ejercicio de su derecho.
La acción publiciana, a pesar de ser un remedio válido para defender un mejor
derecho contra otro, no está regulada en la mayoría de legislaciones, y por cierto
tampoco por la peruana. Hay que advertir que de ninguna manera puede ser
confundida con el interdicto de recobrar, que es inferior a él.
5.5.3. La excusa en la legislación actual.
La admisión publiciana tiene un obstáculo, en opinión de GONZÁLES
BARRÓN, insuperable: de otorgarse tutela judicial al poseedor en concepto de
dueño, se estaría contraviniendo a la posesión en un derecho subjetivo reconocido
y amparado por el ordenamiento jurídico, siendo que la posesión es un hecho con
consecuencias jurídicas tutelado exclusivamente a través de los remedios
posesorios (interdictos), pero que no se eleva por sí mismo a la categoría de derecho
subjetivo. Como lo es el de la propiedad.
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Finalmente, el reconocimiento de la acción publiciana implicaría admitir un
“mejor derecho a poseer” por parte del poseedor usucapiente de buena fe. Es aquí
donde se presenta descarnadamente la inconsistencia de esta acción. En efecto, si
esta acción tutela la posesión “ad usucapionem” ILEGITIMA DE BUENA FE (por
definición, la posesión “ad usucapionen” nunca es legítima), entonces estaríamos
llamando “mejor derecho a poseer” a lo que en realidad es un simple hecho, e
incluso de carácter antijurídico por cuanto lesiona un derecho ajeno de un
propietario. Téngase en cuenta que la posesión en vías de usucapión NUNCA ES
UN DERECHO (no existe el "derecho a usucapir"), ni genera "mejor derecho a
poseer", menos aún si el pretendido usucapiente perdió la posesión y dejó de instar
en tiempo oportuno la vía interdictal. Por tanto, la conclusión es inevitable: un "no-
derecho" (como la posesión "ad usucapionem") jamás puede convertirse en un
"derecho", salvo en la hipótesis de la usucapión, pero no antes. La opinión
favorecedora de la acción publiciana olvida esta inferencia, y pretende en tal medida
el reconocimiento de un arbitrario "mejor derecho a poseer". Por otro lado, es
suficientemente indicativo para descartar la vigencia de la acción publiciana la
circunstancia de que nuestro ordenamiento jurídico no la regule ni la mencione (en
palabras del citado autor).
No obstante lo expuesto por dicho autor, considero que si la acción publiciana
se basa en el “mejor derecho a la posesión”, nada obsta que ante enfrentamientos
de dicha naturaleza en la práctica real, se pueda plantear como pretensión ante quien
ostente el mismo derecho, sin que medie propietario alguno, conociendo que la
propiedad en nuestro medio no siempre está debidamente acreditada, con título
alguno, y que en muchos casos son trasmitidos de generación en generación en
forma consensuada sin documento alguno.
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CONCLUSIONES
1. La propiedad es un derecho subjetivo que, en tanto es reconocida por el
ordenamiento jurídico, requiere de la existencia de una garantía externa que
asegure la facultad que en él contenida no sea pura ilusión. Ahora bien, como
esta garantía puede ser violada en los hechos, se hace necesario contar con
mecanismos de reacción cuando se produzca una lesión.
2. Cuando la transgresión del deber lesiona el interés del titular del derecho
subjetivo sin hacerla desaparecer, el mecanismo de tutela tiene como función
eliminar el hecho que causa la referida lesión, para de esta manera recomponer
el estado anterior de cosas, como lo son en los casos donde se plantea una
acción reivindicatoria, como un ejercicio típico de una acción real.
Análoga a ésta, existen otros mecanismos de tutela de la propiedad, siempre
vistas desde la óptica real. Es el caso de la acción declarativa de dominio y la
acción negatoria; que si bien no son reguladas en nuestro Código Civil, nada
obsta que puedan ser planteadas ante el Juzgador en defensa al derecho de
propiedad.
3. Al adquirir el poseedor la propiedad por usucapión de pleno derecho implica
que en un proceso judicial de reivindicación lo invoque reconviniendo su
pretensión de prescripción adquisitiva al existir conexidad entre ambas
pretensiones, en estricto sobre el bien, en tanto por un lado el demandante
cuenta con un título (documento) que ampara su derecho sobre el inmueble y
por otro el demandado lo adquirió en virtud de la usucapión.
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4. La reconvención es un tipo de acumulación objetiva sucesiva que debe
cumplir con los requisitos de conexidad, unidad de competencia y de vía
procedimental, además de los requisitos que señala el Art.450 del Código
Procesal Civil, sin embargo, el fundamento sobre el que radica la
reconvención es el principio de economía procesal, el mismo que es deber del
Juez procurar en el proceso.
5. El reivindicante funda la acción en su derecho de propiedad, pero lo que
reclama no es la propiedad, sino la posesión del bien. Es pues una pretensión
del bien de posesión basada en el derecho de propiedad; no obstante ello, ante
las sendas ejecutorias de la Corte Suprema ha declarado que el ejercicio
nominal de la acción reivindicatoria puede ser interpretado como si se tratase
de una acción declarativa de dominio (si no hay condena de restitución por el
demandado), sin que ello afecta el principio procesal de congruencia; lo cual
indica que estamos en presencia de un criterio judicial consolidado
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RECOMENDACIONES
1. Como lo especificamos en las conclusiones que el mediar tener un justo título
no nos da una seguridad de un bien inmueble habiendo otra persona de
poseedor, pues tomándolo desde esta perspectiva la legislación debe cambiar y
darle más seguridad al propietario con justo título y al momento de solucionar
un litigio de propiedades el legislador no entre en discrepancias y solo basarse
en los criterios ya antes mencionados en el código.
2. El Código Civil del Perú no tiene alguna norma jurídica que defina que es la
acción reivindicatoria, por lo que entendemos que se trataría en realidad de una
heroica creación de nuestros Tribunales; Por otra parte, se recomendaría
acumular la prescripción adquisitiva de dominio con la Acción Reivindicatoria,
para que sea al mismo tiempo declarativa y de condena.
3. Deben existir más jurisprudencias vinculantes sobre procesos de acción
reivindicatoria y evitar que el juzgador tenga vacíos o dudas al momento de
emitir una sentencia con respecto a esta materia, sobre litigio de propiedad.
4. En nuestro sistema, los principios aplicables a la concurrencia de derechos
reales, publicidad, prioridad, fe pública y duplicidad registrales, son los
instrumentos que debe echar mano la reivindicación para ganar funcionalidad
protectiva ante el conflicto de titularidades u oponibilidad de derechos, casos
en los que, como hemos esbozado, es perfectamente procedente.
100
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