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“LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL ANTE NOTARIO PÚBLICO DE
LA CIUDAD DE MÉXICO COMO ALTERNATIVA AL DIVORCIO JUDICIAL Y ADMINISTRATIVO”
TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADA EN DERECHO
P R E S E N T A
CHELSEA REBECCA FLORES WHITE
DIRECTOR DE TESIS: LIC. IGNACIO SOTO SOBREYRA Y SILVA
CIUDAD DE MÉXICO 2019
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NÚMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
Para mi PAPÁ, con todo mi amor,
profunda admiración y eterno agradecimiento.
Í N D I C E
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... iv
PRIMERA PARTE – MARCO CONCEPTUAL ....................................................................... 1
CAPÍTULO PRIMERO – DERECHO DE FAMILIA .............................................................. 2
I.1.1. Derecho Público y Derecho Privado. ................................................................. 2
I.1.2. Disciplinas Jurídicas Particulares del Derecho Privado. ..................................... 4
I.1.3. Derecho de Familia. .......................................................................................... 4
I.1.3.i. Introducción. ...................................................................................................... 4
I.1.3.ii.Concepto de Familia. ............................................................................................ 5
I.1.3.ii.A. Familia en sentido amplio y fuentes de la familia. ............................................. 6
I.1.3.ii.B. Familia en sentido restringido o familia nuclear. ................................................ 7
I.1.3.ii.C. Familia equiparada. .......................................................................................... 8
I.1.3.iii.Concepto del Derecho de Familia; Materias Esenciales y Relacionadas. ............. 9
CAPÍTULO SEGUNDO – HECHO Y ACTO JURÍDICO ..................................................... 11
I.2.1. Supuesto Jurídico. ........................................................................................... 11
I.2.1.i. Teoría Francesa sobre la clasificación de hechos jurídicos. ................................ 12
CAPÍTULO TERCERO – MATRIMONIO ........................................................................... 15
I.3.1. Nociones Generales; Concepto. ...................................................................... 15
I.3.2. Antecedentes Históricos. ................................................................................. 17
I.3.3. Naturaleza Jurídica. ......................................................................................... 20
I.3.3.i. El Matrimonio como Institución. ....................................................................... 20
I.3.3.ii. El Matrimonio como Acto Jurídico Condición. .................................................. 22
I.3.3.iii. El Matrimonio como Acto Jurídico Mixto. ........................................................... 24
I.3.3.iv. El Matrimonio como Contrato Ordinario. ............................................................ 24
I.3.3.v. El Matrimonio como Contrato de Adhesión. ....................................................... 24
I.3.4. Efectos del Matrimonio. ................................................................................... 25
I.3.4.i. Efectos entre Consortes. ..................................................................................... 25
I.3.4.ii. Efectos en relación con los Bienes. .................................................................... 25
I.3.4.ii.A. Sociedad Conyugal. ........................................................................................ 26
I.3.4.ii.B. Separación de Bienes. .................................................................................... 30
ii
SEGUNDA PARTE – DIVORCIO; ATRIBUCIONES DEL NOTARIO; EL DIVORCIO ANTE EL NOTARIO PÚBLICO – HIPÓTESIS ................................................................................ 32
CAPÍTULO CUARTO – DIVORCIO ................................................................................... 33
II.4.1. Definición. ............................................................................................................ 34
II.4.2. Antecedentes. ...................................................................................................... 35
II.4.2.i. Roma. ................................................................................................................ 36
II.4.2.ii. Código de Napoleón. ......................................................................................... 37
II.4.2.iii. El divorcio en el Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870.......................................................................................................... 39
II.4.2.iv. Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1884. 42
II.4.2.v. Ley del divorcio vincular de 1914. ..................................................................... 43
II.4.2.vi. Ley sobre Relaciones Familiares de 1917. ....................................................... 44
II.4.2.vii. Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal de 1928. ........................................................................................... 45
II.4.3. Naturaleza Jurídica. ............................................................................................. 46
II.4.3.i. El Divorcio como Ineficacia Funcional del Matrimonio. ....................................... 46
II.4.3.ii. El Divorcio como Acto Jurídico. ......................................................................... 46
II.4.4. Tipos de Divorcio Regulados en la Ciudad De México. ........................................ 47
II.4.4.i. Divorcio Administrativo. ...................................................................................... 47
II.4.4.ii. Divorcio Judicial. ............................................................................................... 50
II.4.4.ii.A. Divorcio Necesario. ........................................................................................ 51
II.4.4.ii.B. Divorcio Voluntario. ........................................................................................ 52
II.4.5. Reformas al Código Civil para el Distrito Federal en materia de Divorcio por el Decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 3 de octubre del 2008. .... 52
II.4.6. Convenio De Divorcio. ......................................................................................... 53
I.4.6.i. Características del convenio que se debe de acompañar a la solicitud de divorcio según el artículo 267 del Código Civil aplicable en la Ciudad de México. ...................... 55
II.4.6.ii. Efectos Jurídicos del Convenio que establece el artículo 267 del Código Civil aplicable en la Ciudad de México. ................................................................................. 57
II.4.6.iii. Análisis jurídico de las cláusulas que debe de contener el convenio establecido por el artículo 267 del Código Civil aplicable en la Ciudad de México. ........................... 59
II.4.6.iii.A. Guarda y Custodia. ....................................................................................... 60
II.4.6.iii.A.1. Deberes que integran la Patria Potestad. ................................................... 61
II.4.6.iii.B. Derecho de Visitas y Convivencias. .............................................................. 64
II.4.6.iii.C. Alimentos. ..................................................................................................... 67
II.4.6.iii.C.1. Alimentos entre Cónyuges. ........................................................................ 70
iii
II.4.6.iii.C.2. Alimentos entre Divorciantes. ..................................................................... 71
II.4.6.iii.C.2.i. Características de la Pensión Alimenticia entre Divorciantes. .................. 72
II.4.6.iii.C.3. Alimentos para los Hijos. ............................................................................ 73
II.4.6.iii.D. Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio conyugal, en su caso, y del menaje. .............................................................................................. 73
II.4.6.iii.E. La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla, exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el inventario, avalúo y el proyecto de partición. .................................................................................................... 74
II.4.6.iii.F. Régimen de Separación de Bienes. .............................................................. 78
CAPÍTULO QUINTO – ATRIBUCIONES DEL NOTARIO .................................................. 79
II.5.1. El Derecho Notarial en la Ciudad de México. ....................................................... 79
II.5.1.i. Análisis Jurídico de la Función Notarial en la Ciudad de México. ....................... 81
II.5.2. Definición y Naturaleza de Función Notarial. ........................................................ 84
II.5.3. Fe Pública. ........................................................................................................... 87
II.5.4. El Notario como Autor del Instrumento Público Notarial. ...................................... 90
II.5.5. El Notario como Auxiliar en la Administración de Justicia. ................................... 91
II.5.6. El Notario y la Jurisdicción Voluntaria. ................................................................. 92
II.5.6.i. Jurisdicción Voluntaria. ...................................................................................... 92
II.5.6.i.A. Concepto de Jurisdicción. ............................................................................... 92
II.5.6.i.B. Concepto de Jurisdicción Voluntaria. .............................................................. 93
II.5.6.ii. El Notario y la Jurisdicción Voluntaria. ............................................................. 100
CAPÍTULO SEXTO – EL DIVORCIO ANTE EL NOTARIO PÚBLICO; HIPÓTESIS ........ 105
II.6.1. El Divorcio ante Notario Público. ........................................................................ 105
II.6.2. El Divorcio ante Notario Público en México. ....................................................... 107
II.6.3. Hipótesis. ........................................................................................................... 111
II.6.3.i. Planteamiento. ................................................................................................. 111
II.6.3.ii. Propuesta de Regulación del Divorcio por Mutuo Consentimiento Tramitado Ante Notario Público en la Legislación de la Ciudad de México. .......................................... 118
TERCERA PARTE – CONCLUSIONES ............................................................................. 124
BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................................... vi
iv
I N T R O D U C C I Ó N
Como toda institución humana, el notariado sólo puede justificar su existencia con base
en la utilidad social que ésta genera.
El notariado responde a necesidades sociales que han ido evolucionando a medida
que lo ha ido haciendo la sociedad misma. Actualmente es bien conocida la labor
social y profesional que brinda el notariado mexicano, su fuerte ética y su compromiso
con el cumplimiento del Estado Constitucional de Derecho y la aplicación estricta de
la ley, cuyas actividades deben estar en constante cambio y adaptación a los
fenómenos sociales, al ser éste un auxiliar en la administración de justicia, lo
convierten en uno de los pilares fundamentales de nuestra sociedad.
Por otro lado, el divorcio, vinculado a un elemento indispensable para la sociedad como
lo es la familia, también ha ido evolucionando en la misma medida que han ido
cambiando nuestros valores y parámetros morales, buscando flexibilizar cada vez más
las políticas legislativas que buscaban impedir o dificultar la disolución del matrimonio.
Resultado de lo anterior, es que ahora existe el divorcio unilateral incausado, en el que
no es necesario probar ninguna causal para que proceda, bastando declarar la
intención de no continuar en matrimonio. También existe el divorcio administrativo que
se tramita ante el oficial del registro civil y no así de un juez de lo familiar. Sin embargo,
para que se pueda solicitar este último tipo de divorcio, se tienen que cumplir con
determinados requisitos que limita mucho su procedencia, entre ellos que no puede
haber hijos menores de edad, lo cual hace que un gran número de divorcios en los que
ambos cónyuges quieren proceder de común acuerdo e incluso en los que no hay
v
ningún tipo de conflicto de por medio, se tengan que substanciar ante el Juez de lo
familiar.
Bien es sabido, que la impartición de justicia en nuestro país es un gran reto, y que
uno de los objetivos principales de nuestro sistema jurídico debe ser garantizar la
justicia de manera pronta y expedita. No obstante lo anterior, en la actualidad estos
objetivos no se cumplen a cabalidad, dada la enorme carga de trabajo a la que se
enfrentan los tribunales que tienen dentro de su competencia resolver una enorme
cantidad de conflictos sociales.
En años recientes, se ha ido buscando aligerar la carga de trabajo de los órganos
jurisdiccionales, aumentando el número de juzgados, creando el Centro de Justicia
Alternativa y dotando de mayores facultades a los notarios públicos dentro del ámbito
de los procedimientos de jurisdicción voluntaria.
En este orden de ideas, el presente trabajo de investigación tiene por objetivo plantear
una alternativa más a este intento de descongestionar la actividad del órgano
jurisdiccional, que además representaría un enorme beneficio moral y económico para
los prestatarios del servicio notarial; Facultar al notario para conocer sobre la
disolución del vínculo matrimonial, así como sobre los efectos inmediatos que dicha
disolución trae consigo, a través del convenio al que se alude en el artículo 267 del
Código Civil de la Ciudad de México, siempre y cuando, se cumplan con determinados
requisitos que se desarrollarán a lo largo de la presente investigación.
1
P R I M E R A P A R T E
MARCO CONCEPTUAL
2
C A P Í T U L O P R I M E R O
DERECHO DE FAMILIA
I.1.1. Derecho Público y Derecho Privado.
Sin duda alguna, uno de los temas más discutidos por los juristas, es la distinción entre
derecho privado y derecho público. 1 La doctrina más generalmente aceptada, consiste
en sostener que el criterio diferencial entre los derechos privado y público debe
buscarse en la naturaleza de las relaciones que las normas de aquéllos establecen; es
decir, del tipo o clases de relaciones jurídicas que rige la norma jurídica, y en atención
a la participación de los sujetos que intervienen en dichas relaciones, distinguiéndose
tradicionalmente las siguientes clases de relaciones jurídicas:
Relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares-gobernados.
Relaciones jurídicas entre Estados.
Relaciones jurídicas entre particulares.
1 GARCÍA MAYNEZ, EDUARDO, Introducción al Estudio del Derecho, Sexagésima-Quinta Edición, Porrúa, México, 2015, Págs. 129 a 133.
3
Relaciones jurídicas entre particulares y el Estado en los casos en los que éste
último interviene sin su potestad e imperio. 2
En este sentido, y de conformidad con el pensamiento de los maestros Peniche Bolio
y Villoro Toranzo, las normas jurídicas serán de:
(a) Derecho Público.—Aquellas normas que rigen relaciones en las que el
Estado, con su potestad o imperio se encuentra supra-ordenado al particular-
gobernado, y éste último se encuentra subordinado al poder del Estado;
asimismo, serán normas jurídicas de Derecho Público las que rigen
relaciones jurídicas de coordinación entre dos o más Estados en un plano de
igualdad. 3
(b) Derecho Privado.—Son las normas jurídicas que regulan relaciones de
coordinación entre particulares o relaciones de coordinación entre el Estado
y los particulares en un plano de igualdad, relaciones en las que se advierte
que el Estado participa como tal pero si su potestad o imperio, es decir, como
un “particular más”. 4
(c) Derecho Social.—Se integra por las normas jurídicas cuyo fundamento es la
justicia social que rigen relaciones entre particulares en virtud de las cuales
uno de los sujetos de la relación jurídica, por su situación económica,
cultural, social u otras circunstancias particulares, no puede tratar de igual a
igual al otro sujeto de dicha relación jurídica, de tal suerte que la norma,
partiendo de la desigualdad existente entre los dos sujetos de la relación
jurídica, procura proteger a la parte débil a fin de que ambos sujetos
intervengan en un plano de igualdad. 5
2 PRECIADO BRISEÑO, EDUARDO, Lecciones de Introducción al Estudio del Derecho, Primera Edición, Porrúa, México, 2011, Págs. 13 a 15. 3 PENICHE BOLIO, FRANCISCO, Introducción al Estudio del Derecho, Porrúa, México, 2006, Pág. 37. 4 Idem. 5 VILLORO TORANZO, MIGUEL, Introducción al Estudio del Derecho, Porrúa, México, 2007, Pág. 129.
4
I.1.2. Disciplinas Jurídicas Particulares del Derecho Privado.
Tomando en cuenta que no es el objeto del presente trabajo el estudio de las
disciplinas jurídicas en particular, únicamente a continuación se hará una referencia
breve a la noción doctrinal de las principales disciplinas que conforman el Derecho
Privado:
Derecho Civil.—Esta disciplina tiene por objeto “determinar las consecuencias
esenciales de los principales hechos y actos de la vida humana (nacimiento,
mayoría de edad, matrimonio) y la situación del ser humano en relación con sus
semejantes (capacidad civil, derecho de crédito) o en relación con las cosas
(propiedad, usufructo, etc.).” 6
Derecho Mercantil.— Es “una rama del derecho privado que regula los actos de
comercio, el estado de los comerciantes, las cosas mercantiles y la organización
y explotación de la empresa comercial”. 7
I.1.3. Derecho de Familia.
I.1.3.i. Introducción.
6 GARCÍA MAYNEZ, EDUARDO, op.cit., Pág. 146. 7 Diccionario Jurídico Mexicano, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Editorial Porrúa, 1985, Pág. 178.
5
El concepto de familia ha sido estudiado por disciplinas distintas al Derecho, como la
sociología, la economía, la religión y la filosofía. En el presente trabajo, nos
avocaremos a estudiar el concepto jurídico de familia que resulta del Código Civil.
El concepto de familia también permite delimitar el contenido de la rama del Derecho
Civil conocida como Derecho de Familia. 8
I.1.3.ii.Concepto de Familia.
El concepto de familia es análogo ya que posee diversos significados que convergen
en la idea de un conjunto de elementos que guardan algo en común. Disciplinas
distintas al Derecho han atribuido diversos significados a la palabra familia; a
continuación se expondrán algunos de los más importantes.
(a) Analogado biológico-genético de la familia. Desde el punto de vista de la
biología genética, familia es el conjunto de seres humanos que, por compartir
determinadas características de ADN, pueden ser agrupados y diferenciados
de otros. Conforme al sentido genético de la palabra familia, un adoptado no
tendría vinculación familiar alguna con los adoptantes, mientras que
conservaría un lazo familiar con sus progenitores y con las demás personas
con las que comparta información genética.
(b) Analogado económico de la familia. Desde el punto de vista económico la
familia es uno de los tres agentes económicos en la producción y consumo
de bienes —junto con las empresas y el gobierno—. Generalmente en
Economía, ha llegado a entenderse que familia son todas las personas que
viven bajo el mismo techo. Desde este punto de vista, cuatro estudiantes que
habitan un mismo departamento y comparten gastos constituirían una
8 RICO ÁLVAREZ, FAUSTO; GARZA BANDALA, PATRICIO; COHEN CHICUREL, MISCHEL, Derecho de Familia, Porrúa, México, 2011, Pág. 1.
6
familia, independientemente de la existencia de un vínculo sanguíneo o de
pareja entre ellos.
(c) Analogado religioso de la palabra familia. Desde el punto de vista religioso,
la familia es el conjunto de personas que están ligadas entre sí en virtud de
un precepto de orden espiritual. Es importante destacar que las normas
religiosas pueden imponer vínculos familiares distintos a los regulados por el
Derecho. Cada religión puede formular conceptos propios de familia. Al
efecto, seguimos la conclusión del maestro Rico Álvarez al indicar que la
familia espiritual puede integrarse por personas carentes de vínculo
sanguíneo o de pareja entre sí, y ser más amplia o restringida que la familia
genética, económica o jurídica. 9
Por su parte, en lo que respecta al concepto jurídico de familia, el Código Civil no
establece uno de manera clara y unívoca. Tradicionalmente se afirma que dicho
ordenamiento contiene un concepto de familia en el sentido amplio y otro en sentido
restringido; incluso algunos autores sostienen que es posible encontrar un tercer
sentido de la palabra familia en la legislación vigente.
I.1.3.ii.A. Familia en sentido amplio y fuentes de la familia.
El Artículo 138 Quintus del Código Civil incluye una definición de relaciones jurídicas
familiares y no una de familia:
“Artículo 138 Quintus.- Las relaciones jurídicas familiares generadoras de
deberes, derechos y obligaciones surgen entre las personas vinculadas por
lazos de matrimonio, parentesco o concubinato.”
9 Ibidem, Págs. 2 y 3.
7
Las relaciones jurídicas familiares solo pueden entablarse entre personas que
pertenecen a una misma familia, y con base en dicho principio se construye el concepto
de familia en sentido amplio: el conjunto de personas entre las que existen relaciones
jurídicas familiares.
Conforme al artículo antes citado, las fuentes de las relaciones jurídicas familiares— y
conforme a lo explicado con anterioridad, las fuentes de familia en sentido amplio—
son el matrimonio, el parentesco y el concubinato. Debe mencionarse que el catálogo
antes mencionado es incompleto ya que no incluye la sociedad de convivencia que
también es fuente de relaciones jurídicas familiares. 10Por tanto, puede concluirse que
son fuentes de relaciones jurídicas familiares el matrimonio, el parentesco, el
concubinato y la sociedad de convivencia.
I.1.3.ii.B. Familia en sentido restringido o familia nuclear.
Las expresiones “familia en sentido restringido” o “familia nuclear” han sido utilizadas
para designar al grupo compuesto por progenitores y los hijos que se encuentren bajo
su dependencia. El Artículo 338 del Código Civil otorga el siguiente concepto.
“Artículo 338.- La filiación es la relación que existe entre el padre o la madre y
su hijo, formando el núcleo social primario de la familia…”
Conviene aclarar que las personas que forman parte de la familia nuclear también
integran la familia en sentido amplio, pero las que componen esta última no
necesariamente son miembros de la familia nuclear.
10 Conforme al artículo quinto de la Ley de Sociedad de Convivencia para el Distrito Federal, dicho acto genera entre sus otorgantes los efectos jurídicos del concubinato, lo que equivale a afirmar que genera relaciones jurídicas familiares.
8
I.1.3.ii.C. Familia equiparada.
El Código Civil también prevé un tercer concepto de familia en las disposiciones que
regulan la violencia familiar.
Artículo 323 Quáter.- La violencia familiar es aquel acto u omisión intencional,
dirigido a dominar, someter, controlar o agredir física, verbal, psicoemocional,
o sexualmente a cualquier integrante de la familia dentro o fuera del domicilio
familiar, y que tiene por efecto causar daño, y que puede ser cualquiera de las
siguientes clases: … Para efectos de éste artículo, se entiende por integrante
de la familia a la persona que se encuentre unida a otra por una relación de
matrimonio, concubinato, o por un lazo de parentesco consanguíneo, en línea
recta ascendente o descendente sin limitación de grado, colateral o afín hasta
el cuarto grado, así como de parentesco civil.
En términos del citado artículo la violencia familiar sólo puede tener lugar entre los
miembros de la familia en sentido amplio. Sin embargo, el Artículo 323 Quintus de
dicho ordenamiento jurídico también califica como violencia familiar lo siguiente:
Artículo 323 Quintus.- También se considera violencia familiar la conducta
descrita en el artículo anterior llevada a cabo contra la persona que esté sujeta
a su custodia, guarda, protección, educación, instrucción o cuidado, siempre y
cuando el agresor y el ofendido convivan o hayan convivido en la misma casa.
De la lectura del citado precepto legal, se entiende el “concepto de familia equiparada”
como el conjunto de personas que conviven o han convivido en una misma casa y que
tienen una relación de custodio, guardia o instrucción.
9
Tal y como lo menciona el maestro Rico Álvarez, el concepto de familia equiparada es
de escasa utilidad ya que su aplicación se limita a la violencia familiar. 11
I.1.3.iii.Concepto del Derecho de Familia; Materias Esenciales y Relacionadas.
El maestro De la Mata define el Derecho Familiar como “el conjunto de normas jurídicas
de derecho privado e interés público que de manera autónoma regulan a la familia y
las relaciones personales y patrimoniales entre sus miembros y otras personas
relacionadas”. 12
Por su parte, el maestro Bonnecase entendía el Derecho de Familia como “el conjunto
de reglas de derecho de orden personal y de orden patrimonial, cuyo objeto exclusivo,
principal, accesorio, o indirecto, es presidir la organización, vida y disolución de la
familia.”13
El maestro Rico Álvarez define el Derecho de Familia como “la rama del Derecho Civil
que regula las relaciones jurídicas familiares, así como los hechos y actos que las
originan, modifican o extinguen”. 14
Asimismo, la maestra Sara Montero señala que el Derecho Familiar “es el conjunto de
normas jurídicas de derecho privado y de interés público que regulan la constitución,
organización y disolución de las relaciones familiares”. 15
11 RICO ÁLVAREZ, FAUSTO; GARZA BANDALA, PATRICIO; COHEN CHICUREL, MISCHEL, op.cit., Págs. 7 a 10. 12 DE LA MATA PIZAÑA, FELIPE; GARZÓN JIMÉNEZ, ROBERTO, Derecho Familiar, Porrúa, México, 2008, Pág. 18. 13 BONNECASE, JULIEN, Elementos de Derecho Civil, Tomo I, Editorial Cardenas, México, 2002, Pág.498. 14 RICO ÁLVAREZ, FAUSTO; GARZA BANDALA, PATRICIO; COHEN CHICUREL, MISCHEL, op.cit., Pág. 10. 15 MONTERO, SARA, Derecho Familiar, Porrúa, Cuarta Edición, México, 1990, Pág. 24.
10
Según el maestro Rico Álvarez dentro de las materias que comprende el Derecho de
Familia, algunas son esencialmente familiares, mientras que otras tienen un punto de
contacto directo con dicha rama. Podemos considerar materias esencialmente de
Derecho de Familia el matrimonio, el parentesco, el concubinato, la sociedad de
convivencia, el divorcio, la filiación, la adopción, la patria potestad, la custodia, y el
derecho de visita, la violencia familiar y el patrimonio de familia.
En lo conducente a las materias con contacto directo con el Derecho de Familia,
destacan la obligación alimentaria y la tutela, mismas que se encuentran reguladas por
el Código Civil dentro de las disposiciones relativas a la familia. 16
Considerando lo anterior —y en pleno acuerdo con lo señalado por el maestro Rico
Álvarez— es posible aseverar que el presente trabajo, al versar directamente sobre
disposiciones relativas al divorcio (i.e. un acto jurídico que extingue relaciones
familiares), y toda vez que uno de los puntos importantes sobre el que necesariamente
deberán acordar en el Convenio de Divorcio (según dicho término se define más
adelante) en caso de tener hijos, es la obligación de alimentos, abarca materias
esencialmente de Derecho de Familia, así como materias con contacto directo con
dicha rama.
Otro punto de vista es el del maestro Gutiérrez y Gonzalez, para quien el Derecho de
Familia se comprende por tres partes: (i) el derecho matrimonial o conjunto de reglas
relativas al estado de esposos; (ii) el derecho del parentesco por consanguinidad un
conjunto de reglas relativas al estado de parientes por consanguinidad; y (iii) el derecho
del parentesco por actividad o conjunto de reglas relativas al estado de parientes por
afinidad. Estas tres partes tienen como razón que le estado de familia de una persona
es susceptible de presentar tres aspectos: el estado de esposo, el estado de pariente
consanguíneo, y el estado de parientes por afinidad. 17
16 RICO ÁLVAREZ, FAUSTO; GARZA BANDALA, PATRICIO; COHEN CHICUREL, MISCHEL, op.cit., Pág. 11. 17 GUTIERREZ Y GONZALEZ, ERNESTO, Derecho Civil para la Familia, Porrúa, Primera Edición, México, 2004, Pág. 192.
11
C A P Í T U L O S E G U N D O
HECHO Y ACTO JURÍDICO
Otro tema que resulta relevante entender para el debido planteamiento e interpretación
del presente trabajo es el del hecho y acto jurídico.
I.2.1. Supuesto Jurídico.
Este concepto jurídico fundamental de carácter formal consiste “en la hipótesis que
prevé la norma y a cuya realización atribuye determinadas consecuencias jurídicas”;
este concepto de supuesto jurídico comprende tanto los hechos como los actos y
negocios jurídicos, pues lo mismo puede ser supuesto de derecho un acontecimiento
natural como el nacimiento, como una declaración unilateral de la voluntad, como un
convenio.18
Una vez que se verifica la hipótesis normativa (supuesto jurídico actualizado),
necesariamente seguirán las consecuencias de derecho. El acontecimiento que realiza
el supuesto jurídico recibe el nombre de hecho jurídico. 19 Es importante distinguir que
18 PRECIADO HERNÁNDEZ, RAFAEL, Lecciones de Filosofía del Derecho, Porrúa, México, 2008, Pág. 121. 19 La doctrina distingue el hecho jurídico del hecho material en función de que sólo el primero genera consecuencias de Derecho.
12
el supuesto jurídico y el hecho jurídico no son lo mismo: el primero es sólo una
hipótesis, mientras que el segundo es el acontecimiento previsto en el supuesto.
La doctrina ha encontrado gran utilidad en desarrollar diversas teorías sobre la
clasificación de los hechos jurídicos. Las dos teorías principales sobre la clasificación
de los hechos jurídicos son las denominadas teoría francesa y alemana. 20
Ahora bien, tanto en la doctrina francesa como la alemana, al hacer el estudio y
comprensión del hecho jurídico en un sentido amplio, comprenden en él a todo evento
o fenómeno de la naturaleza o conducta del ser humano lícita o ilícita a al que se pueda
atribuir efectos jurídicos, y por lo tanto, comprenden como especies de este fenómeno
jurídico a los actos jurídicos y a los hechos jurídicos en un sentido estricto, pero son
divergentes en el análisis que hacen del acto jurídico. La teoría que sigue nuestra
legislación es la francesa por lo que a continuación haremos una breve exposición al
respecto.
I.2.1.i. Teoría Francesa sobre la clasificación de hechos jurídicos.
En la doctrina francesa el hecho jurídico en lato sensu o sentido amplio, se clasifica en
(a) Hecho jurídico en stricto sensu o sentido estricto, el que subdivide a su vez en (i)
conductas o hechos del ser humano, que pueden ser tanto lícitos como ilícitos (estos
últimos pudiendo clasificarse en civiles o penales), y (ii) en eventos o hechos de la
naturaleza; y (b) Acto jurídico, el que subdivide a su vez en (i) unilateral, y (ii) bilateral,
o convenio en lato sensu o sentido amplio, el cual a su vez se clasifica en (1) Contrato,
20 RICO ÁLVAREZ, FAUSTO; GARZA BANDALA, PATRICIO; COHEN CHICUREL, MISCHEL, Introducción al Estudio del Derecho Civil y Personas, Porrúa, México, 2011, Págs. 25 a 31.
13
y (2) Convenio en stricto sensu o sentido estricto. Al respecto el siguiente cuadro
resulta bastante explicativo: 21
Hec
ho J
uríd
ico
Lato
Sen
su
A. Acto Jurídico: Se quiera la conducta y la consecuencia.
a) Unilateral
Declaración unilateral de la voluntad (Art. 1860 C.C.) Testamento (Art. 1295 C.C.) Remisión de deuda (Art. 2209 C.C.)
b) Bilateral o Plurilateral
Convenio Lato Sensu (Art. 1792 C.C.)
a) Crea o transfiere Contrato (Art. 1793)
b) Modifica o extingue Convenio Stricto Sensu
B. Hecho Jurídico Stricto Sensu.
a) Del ser humano o voluntario
Se quiere la conducta pero no la consecuencia que se produce sobre la voluntad del autor
a) Lícito Gestión de Negocios
b) Ilícito Delito
Civil Penal
b) De la Naturaleza
Nacimiento Muerte Accesión natural de inmuebles
El maestro Gutiérrez y Gonzalez define el hecho jurídico en stricto sensu como “…Una
manifestación de voluntad que genera efectos de derecho independientemente de la
intención del autor de la voluntad para que esos efectos se produzcan, o un hecho de
la naturaleza al que la ley vincula efectos jurídicos.”22
21 CONTRERAS LÓPEZ, RAQUEL, Derecho Civil; Derecho de Personas y Teoría Integral del Acto Jurídico, Porrúa, México, 2016. 22 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, ERNESTO, Derecho de las Obligaciones, Porrúa, México, 2015.
14
Por lo anterior, el hecho jurídico en sentido estricto tiene dos especies: por conductas
del ser humano y eventos de la naturaleza. En el primero de los supuestos, por
conductas del ser humano, la doctrina francesa, la subclasifica en hechos o conductas
lícitas, y hechos o conductas ilícitas. Las segundas a su vez, se sub-clasifican, en
civiles y penales. De donde resulta que se consideran ciertas conductas del ser
humano, en las que en forma independiente de la existencia de voluntariedad en ellas
en producir los efectos que se generan con su conducta, en el supuesto de darse la
conducta, hay ciertos efectos jurídicos determinados. Como un ejemplo de las
primeras, se tiene el supuesto de la gestión de negocios, hipótesis normativa en la que
se dispone efectos jurídicos, independientemente, de que el gestor de negocios y el
dueño del asunto, desee las consecuencias previstas en la ley. Como ejemplos de las
segundas, se tiene a los ilícitos civiles y penales. En cuanto a los eventos de la
naturaleza, se considera, entre otros, el nacimiento y la muerte de los seres humanos,
para atribuirles efectos jurídicos, los que se generan en forma independiente de que
esos sujetos deseen o no que se produzcan en su esfera jurídica. También, se tiene
como ejemplo, de estos hechos jurídicos en sentido estricto por eventos de la
naturaleza, al caso fortuito, el cual como tal, constituye un supuesto de
irresponsabilidad civil, al contrario de la fuerza mayor, que si bien, es una excluyente
de responsabilidad civil, su naturaleza jurídica conforme a la interpretación de la tesis
francesa, es la de ser un hecho jurídico en sentido estricto, por conductas del ser
humano de carácter lícito.
De acuerdo con Bonnecase, el acto jurídico es: “…una manifestación exterior de
voluntad, bilateral o unilateral, cuyo objeto directo es engendrar, fundado en una regla
de Derecho o en una institución jurídica, en contra o a favor de una o varias personas,
un estado es decir, una situación jurídica permanente y general, o por el contrario, un
efecto jurídico limitado que se reduce a la formación, modificación, o extinción de una
relación de derecho.”
15
C A P Í T U L O T E R C E R O
MATRIMONIO
I.3.1. Nociones Generales; Concepto.
El matrimonio es una institución fundamental del derecho familiar, pues el concepto de
familia descansa en el matrimonio como supuesto y base necesarios.23
A efecto de entender con mayor claridad este concepto, es menester mencionar la
definición que a dicho concepto atribuyen diversos autores, entre los que destacan los
siguientes:
Para el maestro Efraín Moto Salazar el matrimonio “es un contrato solemne por el que
se unen dos personas de sexo diferente, con la doble finalidad de procrear una familia
y ayudarse a soportar las cargas de la vida”. 24
Por su parte, el maestro Rafael de Pina lo define como “la unión legal de dos personas
de distinto sexo, realizada voluntariamente, con el propósito de convivencia
permanente para el cumplimiento de todos los fines de la vida”.25
23 ROJINA VILLEGAS, RAFAEL, Derecho Civil Mexicano, Derecho Familiar, Tomo II, Novena Edición, Porrúa, México, 1998, Págs. 195 a 198. 24 MOTO SALAZAR, EFRAÍN, Elementos de Derecho, Porrúa, México, 2000, Pág. 168. 25 DE PINA, RAFAEL, Diccionario de Derecho, Porrúa, México, 2003, Pág. 368.
16
A su vez, el maestro Edgard Baqueiro Rojas en su libro Derecho de Familia y
Sucesiones cita a Marcel Planiol y Georges Ripert, definiendo al matrimonio como “la
unión sexual del hombre y de la mujer, elevada a la dignidad del contrato por la ley, y
de sacramento por la religión.”26
Para el maestro Gutiérrez y González, el matrimonio “es un contrato solemne, de tracto
sucesivo, que se celebra entre una sola mujer y un solo hombre, que tiene el doble
objeto de tratar de sobrellevar las partes, en común, los placeres y cargas de la vida,
y tratar de perpetuar la especie humana”.27
En su opinión, y asumiendo la definición de concubinato como “un contrato formal o
consensual, de tracto sucesivo, que se celebra entre una sola mujer y un solo hombre,
que tiene el doble objeto de tratar de sobrellevar las partes, en común, los placeres y
cargas de la vida, y tratar de perpetuar la especie humana”, lo que distingue a dichas
figuras es que el matrimonio es un contrato solemne, mientras que el concubinato es
un contrato consensual o formal.
A efecto de dar una postura al respecto, son características esenciales del concepto
de matrimonio contenidas en las definiciones anteriores las siguientes:
• El matrimonio es un acto jurídico solemne.
• Es de tracto sucesivo.
• Se celebra voluntariamente.
• Tiene el propósito de convivencia permanente para el cumplimiento de todos los
fines de la vida.
Asimismo, resulta necesario hacer las siguientes críticas a dichas definiciones:
• Al celebrar el contrato de matrimonio, los cónyuges no necesariamente
persiguen la finalidad de procrear hijos.
26 BAQUEIRO ROJAS, EDGARD, Derecho de Familia y Sucesiones, Oxford, México, 1990, Pág. 40. 27 GUTIERREZ Y GONZALEZ, ERNESTO, op. cit, Págs. 222 y 223.
17
• Tras las reformas recientes al Código Civil, el concepto de matrimonio no refiere
exclusivamente a la “unión de un hombre y una mujer”, sino que refiere a la
“unión entre dos personas” — haciendo referencia al llamado matrimonio
igualitario.
Considerando lo anterior, la definición que consideramos más acertada y sobre la cual
parte la hipótesis del presente trabajo, es la propuesta por el Libro Primero “De las
Personas”, Título Quinto “Del Matrimonio”, Capítulo Segundo “De los Requisitos para
Contraer Matrimonio”, del Código Civil, donde se define al matrimonio como “la unión
libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran
respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con
las formalidades que estipule el presente código”. 28
I.3.2. Antecedentes Históricos.
Sin adentrarnos completamente a la evolución histórica de la figura del matrimonio,
pues no es la materia del presente trabajo, es menester mencionar que dicha figura ha
evolucionado a lo largo del tiempo, partiendo desde su concepción inicial hasta el
concepto del matrimonio como una institución del derecho familiar como la conocemos
hoy en día.
Dentro de los antecedentes históricos que consideramos necesarios mencionar para
efectos del presente trabajo, se encuentran los siguientes:
(i) Derecho Romano. En el Derecho Romano, los fines de la unión conyugal
fueron la comunidad de vida y la procreación, por lo que se establecieron los
efectos jurídicos necesarios para realizarlos. La desigualdad social entre
28 Código Civil, Artículo 146.
18
hombre y mujer tuvo repercusión en el ámbito jurídico marital (ej. solo la
mujer era castigada por adulterio).
En el derecho romano el matrimonio era simplemente una relación social
que producía consecuencias jurídicas; entre los romanos la celebración del
matrimonio en sus diversas formas no tenía por efecto sino constatar la
voluntad de convivencia, en calidad de esposos, entre un hombre y una
mujer (affectio maritalis).
El matrimonio era un estado de convivencia de los consortes con la intención
de considerarse entre sí como cónyuges. Las relaciones maritales quedaban
establecidas por medio de una situación, mejor que por un acto de
declaración de voluntad, como acontece actualmente.
Aunque el matrimonio en sus orígenes fue un mero hecho extraño al
derecho; después se hallaba organizado sobre una base exclusivamente
religiosa, Finalmente llegó un momento en que adquirió carácter jurídico en
el ius civile. Este reguló las incapacidades para contraer matrimonio y los
efectos producidos por las nupcias, tanto con relación a los consortes, como
respecto de los hijos; para dar firmeza y fortalecer la institución se creó la
justae nuptiae, base fundamental de la organización social romana,
particularmente durante la República.
El poder público debió intervenir en la celebración del matrimonio, cuando
desapareció el matrimonio religioso (confaerratio) regulando las ceremonias
para su celebración, más que para sancionarlo, para asociar a la esposa al
culto doméstico de la familia de su marido. Y así ocurrió hasta la caída del
imperio romano, en que el poder civil no abandonó su intervención en esta
ceremonia del culto, sino hasta el siglo X.29
(ii) Derecho Canónico. La doctrina eclesiástica suavizó la desigualdad entre los
cónyuges toda vez que consideraba a ambos como hijos de Dios.
Generalmente se consideró que el fin primario del matrimonio era la
29 GALINDO GARFIAS, IGNACIO, Derecho Civil, Vigésima Séptima Edición, Porrúa, México, 2012, Págs. 495 y 496.
19
procreación, mientras que los fines secundarios era la ayuda mutua y el
remedio a la concupiscencia. 30
(iii) Código de Napoleón. El Código de Napoleón estableció expresamente los
deberes conyugales de cohabitación, fidelidad y asistencia, así como la
obligación de los consortes de proporcionarse alimentos. La desigualdad
entre el hombre y la mujer se hizo patente con la figura de la potestad marital,
la cual otorgaba al varón el derecho de ser obedecido por su cónyuge. 31
(iv) Código Civil de 1884. Previó expresamente que los fines del matrimonio eran
la procreación y la ayuda mutua, y al igual que el Código de Napoleón,
impuso los deberes de cohabitación, fidelidad y asistencia, así como la
obligación alimentaria de los cónyuges. Reguló la figura de la potestad
marital y sometió a la mujer a la voluntad de su marido en lo referente a la
administración de los bienes y educación de los hijos. Dicho código confirió
al hombre la representación legal de su mujer e impuso restricciones a su
actuación jurídica. 32 Definía al matrimonio como la sociedad legítima entre
un solo hombre y una sola mujer para perpetuar la especie y ayudarse a
llevar el peso de la vida (vínculo indisoluble).33
(v) Ley del Matrimonio Civil. Publicada en el Diario Oficial de la Federación,
definía al matrimonio de la misma forma en que lo hacía el Código de 1884,
pero como contrato civil y haciendo la unión disoluble. 34 Dicha Ley redujo la
potestad del marido sobre la mujer, lo que representó un gran avance en la
lucha por la igualdad de género. 35
(vi) Código Civil de 1928. No definía el matrimonio, sino que de varias normas
referidas a dicho concepto se podía llegar a tener una noción, Su artículo
30 RUIZ DE SANTIAGO; CITADO POR RICO ALVAREZ. 31 PLANIOL y RIPERT; CITADO POR RICO ALVAREZ. 32 RICO ÁLVAREZ, FAUSTO; GARZA BANDALA, PATRICIO; COHEN CHICUREL, MISCHEL, op.cit., Pág. 143. 33 SOTO SOBREYRA Y SILVA, IGNACIO, Matrimonio y Divorcio en Sede Notarial, Revista “Revista Mexicana De Derecho”, Colegio de Notarios del Distrito Federal número 18, México, 2016, Pág.182. 34 Idem. 35 RICO ÁLVAREZ, FAUSTO; GARZA BANDALA, PATRICIO; COHEN CHICUREL, MISCHEL, op.cit., Pág. 144.
20
146 que indicaba que “el matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios
que establece la ley y con las formalidades que ella exige”.
Posteriormente, el artículo 147 establecía que cualquiera condición contraria
a la perpetuación de la especie o a la ayuda mutua que se deben los
cónyuges, se tendría por no puesta.
(vii) Código Civil de 2000. El matrimonio se definió en el artículo 146 como la
unión libre de un solo hombre y una sola mujer para realizar la comunidad
de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua, con
la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada.
Sin embargo, un sector de la población consideraba discriminatorio que
quedaran excluidas de esta institución las personas homosexuales, por lo
que el 29 de diciembre de 2010, se reformó dicho artículo para quedar
definido el matrimonio en la actualidad como “la unión libre de dos personas
para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto,
igualdad y ayuda mutua…”, permitiéndose de esta manera el matrimonio
entre personas del mismo sexo.
I.3.3. Naturaleza Jurídica.
A lo largo de la historia, la naturaleza jurídica del matrimonio se ha considerado desde
diferentes puntos de vista, de los cuales se hará mención de algunos:
I.3.3.i. El Matrimonio como Institución.
Una institución jurídica es un conjunto de normas de igual naturaleza que regulan un
todo orgánico y persiguen una misma finalidad.
21
Tomando en consideración lo anterior, así como nuestra legislación aplicable, para
muchos doctrinarios el matrimonio considerado como una institución es la acepción
más correcta y adecuada de dicha figura, toda vez que es regulada por diferentes
preceptos, desde el momento de su celebración al establecer elementos esenciales y
de validez, así como aquellos preceptos que establecen derechos y obligaciones para
los consortes, persiguiendo la finalidad de crear un estado permanente de vida que
será la fuente de una gran variedad de relaciones jurídicas.
Cabe hacer mención, que el matrimonio como institución ha ido transformándose a lo
largo de la línea del tiempo, hasta el punto de perder elementos que eran considerados
como esenciales para su configuración como lo era la procreación de los hijos,
situación que en la actualidad es contingente al permitirse matrimonios entre personas
del mismo sexo.
Por lo anterior, en la actualidad se discute sobre si el matrimonio sigue siendo una
institución de orden público, habiendo doctrinarios que opinan que no lo es,
argumentando que dado que las parejas heterosexuales cumplen el papel de
garantizar el orden de la procreación y son por lo tanto de inminente interés público, el
derecho civil les confiere un reconocimiento institucional, sin embargo, las uniones
homosexuales, por el contrario, no exigen una específica atención por parte del
ordenamiento jurídico, por qué no cumplen dicho papel para el bien común. Otros
sugieren que por el simple hecho de que la definición de matrimonio ya no incluye la
existencia de una mujer dentro de la relación, ya no hay necesariamente a quien
proteger.
Por el contrario, existen posturas como el de nuestra Suprema Corte de Justicia, que
consideran que el matrimonio sigue siendo de orden público con el cual coincidimos
por las razones que se expresan a continuación:
Si bien la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo
4to contempla, entre otros, la igualdad del hombre y de la mujer y la protección
a la familia, correspondiendo a la ley establecer lo relativo a su organización y
22
desarrollo, en realidad en ningún momento define ni alude a la institución del
matrimonio, por lo que deja esa atribución al legislador ordinario.
La Constitución no se refiere o limita a un tipo específico de la familia como lo
podría ser la conformada por padre, madre e hijos, por lo que no se puede
afirmar que la familia se constituye exclusivamente por un matrimonio entre un
hombre y una mujer.
En un Estado democrático de derecho, la pluralidad es parte de su escencia,
por lo que debe entenderse constitucionalmente protegida la familia como
realidad social, a efecto de cubrir todas sus formas en cuanto a realidad
existente.36
I.3.3.ii.El Matrimonio como Acto Jurídico Condición.
Una tesis aislada de la Suprema Corte se manifiesta conforme a esta postura, la cual
el del tenor literal siguiente:
“Registro: 358722
Instancia: Segunda
Sala Tesis Aislada
Materia(s): Civil
MATRIMONIO, NATURALEZA JURIDICA DEL.
36 Tesis Aislada: P.XXI/2011.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Agosto de 2011, Tomo XXXIV, Pág. 878.
23
Gastón Jéze, en su estudio acerca de los actos jurídicos, los clasifica,
por razón de su contenido, en cuatro categorías, y los comprendidos
en la tercera de ellas, a lo que denomina actos-condición, por referirse
a casos individuales, han sido y son confundidas frecuentemente con
los actos contractuales, a pesar de existir profunda diferencia jurídica
en la esencia de ambos, pues mientras los primeros pertenecen al
campo del derecho público, los segundos se rigen esencialmente por
la voluntad de las partes que los crean y pertenecen al derecho
privado. el acto-condición consiste en colocar un caso individual
dentro de una situación jurídica general, ya creada de antemano por
la ley, y como ejemplo típico de estos actos, puede citarse el del
matrimonio, que consiste en colocar los contrayentes dentro de la
situación jurídica general de cónyuges, ya establecida por el Código
Civil. El matrimonio no crea la situación jurídica de que va a ser
investido el individuo; esta situación ya existe y han sido las leyes las
que la han creado y reconocido, y el matrimonio no hace otra cosa
que investir a un individuo determinado, de los poderes y deberes
generales reconocidos por las leyes. Ahora bien, los oficiales del
registro civil no tienen funciones semejantes a las de los notarios, sino
que son los funcionarios investidos por la ley, del poder necesario
para colocar, por medio del acto-condición del matrimonio, los casos
individuales de los pretendientes, dentro de la situación jurídica
general, ya creada por la ley.”37
Amparo administrativo en revisión 1432/36. Hernández Ricardai Jesús. 25 de junio de
1936. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Agustín Aguirre Garza. La publicación no
menciona el nombre del ponente.
37 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Quinta época, XLVIII, Pág. 3297
24
I.3.3.iii. El Matrimonio como Acto Jurídico Mixto.
Los actos jurídicos mixtos se caracterizan por la concurrencia de los particulares y de
funcionarios públicos en el acto en cuestión, haciendo sus respectivas manifestaciones
de la voluntad.
Por ello, partiendo de lo señalado en el párrafo inmediato anterior, se considera al
matrimonio como un contrato mixto, debido a que se constituye no sólo por el
consentimiento de los consortes, sino también mediante la intervención que tiene el
Juez del Registro Civil.
I.3.3.iv. El Matrimonio como Contrato Ordinario.
Desde la separación del matrimonio civil del religioso, esta ha sido la tesis tradicional
de dicha figura, pues tanto la doctrina como el derecho positivo consideran al
matrimonio fundamentalmente como un contrato, en el cual existen todos los
elementos esenciales y de validez de este acto jurídico.
Partiendo del hecho de que los contrayentes deben manifestar su consentimiento ante
el Juez del Registro Civil para unirse en matrimonio, se considera que en este acto,
como en todos los contratos, es elemento esencial el acuerdo de las partes. Es por ello
que se aplican al matrimonio todas las reglas relativas a los elementos de validez que
se deben observaren todo contrato, tal como los son la capacidad, ausencia de vicios
y licitud en el objeto motivo y fin del acto.
I.3.3.v. El Matrimonio como Contrato de Adhesión.
25
Como una modalidad, en la tesis contractual mencionada en el numeral inmediato
anterior, se considera que el matrimonio cumple con las características generales de
los contratos de adhesión, toda vez que los consortes no son libres para estipular
derechos y obligaciones distintas de aquellas que imperativamente determina la ley,
ya que simplemente están aceptando dichos términos del contrato.
I.3.4. Efectos del Matrimonio.
En lo que respecta a los efectos del matrimonio, podemos aseverar que dicha figura
produce tres tipos de efectos:
I.3.4.i. Efectos entre Consortes.
Los efectos entre consortes son aquellos integrados por el conjunto de derechos y
deberes irrenunciables, permanentes, recíprocos, de contenido ético-jurídico tales
como la fidelidad, cohabitación y asistencia.
I.3.4.ii. Efectos en relación con los Bienes.
Nuestra legislación civil prevé la existencia de dos regímenes posibles en cuanto a los
bienes al contraer matrimonio (a) el de separación de bienes, y (b) el de sociedad
26
conyugal, sin embargo hay algunos doctrinarios que consideran que se puede hablar
de un tercer régimen mixto. El artículo 98, fracción V del Código Civil exige que con la
solicitud de matrimonio se presente el convenio que los pretendientes deberán celebrar
con relación a sus bienes presentes y a los que adquieran posteriormente, En el
convenio se expresará con toda claridad si el matrimonio se contrae bajo el régimen
de sociedad conyugal o bajo el de separación de bienes, En consecuencia, la ley no
presume ningún sistema sino que es obligatorio convenirlo expresamente, el Juez del
Registro Civil no procederá a la celebración del matrimonio si no se cumple con este
requisito.
El objeto del régimen patrimonial es fijar la condición jurídica de los bienes de los
esposos, tanto en sus relaciones entre sí, como respecto a terceros.
I.3.4.ii.A. Sociedad Conyugal.
La forma de establecer el régimen patrimonial conocido como sociedad conyugal es
por medio de las capitulaciones matrimoniales, de conformidad con lo previsto por el
artículo 179 del Código Civil:
“Las capitulaciones matrimoniales son pactos que los otorgantes celebran para
constituir el régimen patrimonial de su matrimonio y reglamentar la administración de
los bienes, la cual deberá recaer en ambos cónyuges, salvo pacto en contrario”.
La naturaleza jurídica de la sociedad conyugal ha sido objeto de análisis de muchos
autores; algunos la consideran una sociedad, otros una copropiedad, mientras que
otros más la consideran una comunidad de bienes.
Si nos referimos a la misma como una sociedad, el artículo 183 del Código Civil nos
conducirá a reconocer a la sociedad conyugal como una sociedad especial:
27
“Artículo 183.- La sociedad conyugal se regirá por las capitulaciones matrimoniales
que la constituyan, y en lo que no estuviere expresamente estipulado, por las
disposiciones generales de la sociedad conyugal.
Los bienes adquiridos durante el matrimonio formarán parte de la sociedad conyugal,
salvo pacto en contrario”.
En lo que concierne a considerar la sociedad conyugal como una copropiedad, el
artículo 194 del Código Civil, señala que “El dominio de los bienes comunes reside en
ambos cónyuges mientras subsista la sociedad conyugal. La administración quedará
a cargo de quien los cónyuges hubiesen designado en las capitulaciones
matrimoniales, estipulación que podrá ser libremente modificada, sin necesidad de
expresión de causa, y en caso de desacuerdo, el Juez de lo Familiar resolverá lo
conducente”.
Es claro que, de conformidad con lo previsto por dicho artículo, la copropiedad existe
mientras el matrimonio siga rigiéndose bajo el régimen de sociedad conyugal.
El maestro Ernesto Gutiérrez y González señala que el término sociedad conyugal está
mal utilizado, ya que la denominación correcta debería ser “comunidad conyugal”; al
respecto, realiza las siguientes comparaciones:
• La sociedad es un contrato; mientras que la comunidad no es un contrato, sino
una situación de hecho que tutela el derecho.
• La sociedad, por disposición de la ley hace nacer una persona moral diferente
de los comuneros.
• El capital de la sociedad no es de los socios, sino que es de la persona moral;
mientras que en la comunidad de bienes éstos son propiedad o titularidad de
los comuneros.
La sociedad conyugal nace al celebrarse el matrimonio o durante el mismo, pero dicha
sociedad se constituye a través de las capitulaciones matrimoniales, las cuales
28
deberán constar con ciertas formalidades exigidas por la ley como, por ejemplo, que
sean otorgadas en escritura pública. 38
De conformidad con lo previsto por el Código Civil (Art. 189), las capitulaciones
matrimoniales en que se establezca la sociedad conyugal, deben contener:
I. La lista detallada de los bienes inmuebles que cada consorte lleve a la
sociedad, con expresión de su valor y de los gravámenes que reporten;
II. La lista especificada de los bienes muebles que cada consorte introduzca a
la sociedad;
III. Nota pormenorizada de las deudas que tenga cada esposo al celebrar el
matrimonio, con expresión de si la sociedad ha de responder de ellas, o
únicamente de las que se contraigan durante el matrimonio, ya sea por
ambos consortes o por cualquiera de ellos;
IV. La declaración expresa de si la sociedad conyugal ha de comprender todos
los bienes de cada consorte o sólo parte de ellos, precisando en este último
caso cuáles son los bienes que hayan de entrar a la sociedad;
V. La declaración explícita de si la sociedad conyugal ha de comprender los
bienes todos de los consortes, o solamente sus productos. En uno y en otro
caso se determinará con toda claridad la parte que en los bienes o en sus
productos corresponda a cada cónyuge;
VI. La declaración de si el producto del trabajo de cada consorte corresponde
exclusivamente al que lo ejecutó, o si debe dar participación de ese producto
al otro consorte y en qué proporción;
VII. La declaración acerca de que si ambos cónyuges o sólo uno de ellos
administrará la sociedad, expresándose con claridad las facultades que en
su caso se concedan;
38 Artículo 185.- Las capitulaciones matrimoniales en que se constituya la sociedad conyugal, constarán en escritura pública cuando los otorgantes pacten hacerse copartícipes o transferirse la propiedad de bienes que ameriten tal requisito para que la traslación sea válida.
29
VIII. La declaración acerca de si los bienes futuros que adquieran los cónyuges
durante el matrimonio, pertenecen exclusivamente al adquirente, o si deben
repartirse entre ellos y en qué proporción;
IX. La declaración expresa de que si la comunidad ha de comprender o no los
bienes adquiridos por herencia, legado, donación o don de la fortuna; y
X. Las bases para liquidar la sociedad.
Finalmente, la sociedad conyugal concluye por:
I. La disolución del vínculo matrimonial, es decir, el divorcio.
II. Por voluntad de los cónyuges a través de un convenio, sin que se termine el
matrimonio.
III. Por la muerte de uno de los cónyuges.
IV. Por nulidad del matrimonio, si los cónyuges actuaron de buena fe, la
sociedad subsistirá hasta que la sentencia de nulidad cause ejecutoria o sea
considerará nula desde la celebración del matrimonio si lo cónyuges
actuaron de mala fe.
V. Por sentencia que declare la presunción de muerte de un cónyuge ausente.
VI. Por sentencia judicial que ordene la disolución de la sociedad conyugal, sin
que necesariamente se tenga que disolver el matrimonio.
Disuelta la sociedad conyugal, tras prepararse los inventarios correspondientes, se
pagarán los créditos, y se devolverá a cada cónyuge lo aportado; el sobrante, si lo
hubiere, será dividido entre los cónyuges en la forma convenida en las capitulaciones.
En caso de pérdidas, cada cónyuge aportará de su haber en proporción a las utilidades
que tenían en la sociedad conyugal, y si uno sólo llevó capital, de éste se deducirá la
pérdida total. 39
39 Artículo 204.- Terminado el inventario, se pagarán los créditos que hubiere contra el fondo social, y el sobrante, si lo hubiere, se dividirá entre los cónyuges en los términos pactados en las capitulaciones matrimoniales, y a falta u omisión de éstas, a lo dispuesto por las disposiciones generales de la sociedad conyugal. En caso de que hubiere pérdidas, el importe de éstas se deducirá del haber de cada cónyuge
30
I.3.4.ii.B. Separación de Bienes.
Es el régimen patrimonial del matrimonio por el cual los cónyuges conservan la
propiedad y administración de los bienes que respectivamente les pertenecen, así
como los frutos y accesorios de dichos bienes y los sueldos, salarios y emolumentos y
ganancias que cada uno reciba por servicios profesionales en su oficio, empleo,
profesión, industria o comercio. 40
Dicho régimen surge de la celebración de las capitulaciones matrimoniales, o durante
el matrimonio por convenio entre los cónyuges o bien, por sentencia judicial.
La separación de bienes puede ser absoluta o parcial, esto quiere decir que aquellos
bienes que no estén comprendidos dentro de las capitulaciones que constituyan la
separación de bienes formarán parte del patrimonio de la sociedad conyugal que
deberán constituir los cónyuges.
Cuando se establece en las capitulaciones el régimen de separación de bienes, estas
deberán contener una lista detallada de los bienes de cada pretendiente al celebrar el
matrimonio, así como las deudas que cada uno tenga; más que nada se busca brindar
una seguridad a cada cónyuge sobre la situación del otro.
en proporción a las utilidades que debían corresponderles, y si uno sólo llevó el capital, de éste se deducirá la pérdida total. 40 Artículo 212.- En el régimen de separación de bienes los cónyuges conservarán la propiedad y administración de los bienes que respectivamente les pertenecen y, por consiguiente, todos los frutos y accesiones de dichos bienes no serán comunes, sino del dominio exclusivo del dueño de ellos. Los bienes a los que se refiere el párrafo anterior, deberán ser empleados preponderantemente para la satisfacción de los alimentos de su cónyuge y de sus hijos, si los hubiere; en caso de que se les deje de proporcionar injustificadamente, éstos podrán recurrir al Juez de lo Familiar, a efecto de que les autorice la venta, gravamen o renta, para satisfacer sus necesidades alimentarias. Artículo 213.- Serán también propios de cada uno de los consortes los salarios, sueldos, emolumentos y ganancias que obtuviere por servicios personales, por el desempeño de un empleo o el ejercicio de una profesión, comercio o industria.”
31
Cada cónyuge será propietario de sus bienes y podrá actuar con total independencia,
administrándolos y disponiendo de ellos con total libertad. La única obligación es
contribuir a los gastos comunes del matrimonio en proporción a su poder adquisitivo.
La forma de terminar la separación de bienes será por:
I. La muerte del cónyuge que propuso este sistema patrimonial.
II. Por convenio.
I.3.3.iv. Efectos en relación con la Nacionalidad.
La persona extranjera que contraiga matrimonio con un mexicano y tengan o
establezcan su domicilio conyugal dentro del territorio nacional, podrá naturalizarse
cumpliendo los requisitos establecidos en las leyes correspondientes.
32
S E G U N D A P A R T E
DIVORCIO; ATRIBUCIONES DEL NOTARIO; EL DIVORCIO ANTE EL NOTARIO PÚBLICO – HIPÓTESIS
33
C A P Í T U L O C U A R T O
DIVORCIO
En primer lugar tenemos que entender que cuando se dan conductas
atentatorias contra la relación matrimonial, en las que llegan a haber agresiones
directamente al otro cónyuge, con lesiones serias a sus sentimientos y hasta a su
persona, y que en suma, bien sea por la magnitud y trascendencia del acto, así fuere
aislado, o bien por la permanencia en el tiempo de una conducta si bien no tan grave,
por su continuidad, trasciende y hace que se vuelva imposible la convivencia, lo mejor
es darla por terminada, pues de permanecer en dicha situación podría traer
consecuencias mucho más graves. Si bien es cierto que un matrimonio se compone
por dos personas, no debemos perder de vista que también pueden estar involucrados
los hijos menores de edad, que a veces preferirían ver a los padres separados, para
así evitar ver las peleas que a veces resultan más traumáticas que el hecho de tener
padres divorciados.
Por años se ha tenido la falsa idea que al crear políticas legislativas que impiden
o dificultan la disolución del vínculo matrimonial, se contribuye a la estabilidad de la
familia, lo cual en realidad es absurdo e inoperante pues difícilmente se logrará que
los cónyuges desistan de su intento de separación, lo que únicamente hará que éstos
no formalicen su situación jurídica.
34
Por lo anterior, el divorcio tiene como finalidad proporcionar a quienes la buscan,
un estado por el cual la vida en común desaparece para ambos cónyuges y así
recuperar su independencia, con los respectivos alcances fijados en la ley.
II.4.1. Definición.
Divortium, deriva de divertere, que es algo que separa a la mujer del marido o
el marido de la mujer. Tomó este nombre de la separación de las voluntades del
hombre y la mujer a diferencia de las que tenían cuando se unieron.41
Para el maestro Eduardo Pallares, el divorcio es “un acto jurisdiccional o
administrativo por virtud del cual se disuelve el vínculo conyugal y el contrato del
matrimonio concluye, tanto con relación a los cónyuges como respecto de terceros”.42
Bonnecase, considera que el divorcio “es la ruptura de un matrimonio válido en
vida de los esposos, por causas determinadas y mediante resolución judicial”.43
Para Marcel Planiol y Georges Ripert “es la ruptura de un matrimonio en vida de
los esposos”. 44
La definición que se propone de divorcio es, el acto jurídico por el cual se
disuelve el vínculo matrimonial válidamente constituido, en la que interviene la
autoridad competente para ello y dejando a los excónyuges en aptitud de contraer
nuevas nupcias.
41 PALLARES PORTILLO, EDUARDO, El Divorcio en México, 5 ed., México, Porrúa, 1987, Pág. 19. 42 Ibidem Pág. 36. 43 BONNECASE, JULIEN, Tratado Elemental de Derecho Civil, México, Harla 1993, Pág. 251. 44 PLANIOL, MARCEL. et al, Tratado Elemental Derecho Civil, México, Cajica, 1980, Tomo II, Pág. 7.
35
II.4.2. Antecedentes.
El divorcio como institución surge con la evolución de la historia. En los tiempos
primitivos no se aprecia la duración del matrimonio, debido a que el divorcio aparece
en las organizaciones familiares avanzadas y no en las primeras conocidas.
El divorcio es una institución jurídica que propiamente surgió al mismo tiempo
en que el derecho intervino para organizar jurídicamente el matrimonio,
constituyéndolo sobre la base de un nexo obligatorio entre el varón y la mujer que
deciden hacer vida en común. Apareció en una forma primitiva, como un derecho
concedido al varón, de repudiar a la mujer en ciertos casos, por causa de adulterio de
la esposa y también con no menor frecuencia, se acepta el ejercicio del derecho de
repudiar, fundada en la esterilidad de la mujer.45
En los pueblos antiguos, el divorcio aparece como un derecho o prerrogativa
para el marido conocido como “Repudio”, que consistía en que el marido por su propia
decisión diera por terminado el matrimonio, y lo realizaba abandonando o expulsando
del hogar a la mujer.
Edgar Baqueiro Rojas nos señala que “Repudio es aquél en el que la sola
voluntad de uno de los esposos basta para poner fin al matrimonio.” 46
Con el fin de comprender de forma más clara la regulación actual del divorcio
en la Ciudad de México es importante conocer los antecedentes históricos de dicha
institución, atendiendo a las raíces de la familia jurídica a la que nuestro derecho
pertenece:
45 GALINDO GARFIAS, IGNACIO, op. cit., Pág. 598. 46 BAQUEIRO ROJAS, EDGARD, op. cit., Pág. 149.
36
II.4.2.i. Roma.
En el derecho romano, el matrimonio se fundaba en la affectio coniugalis, que
consistía en la voluntad de afecto, socorro y auxilio mutuo entre los cónyuges, fundado
en el amor entre éstos; la disolución de la confaerratio (matrimonio) tenía lugar por
medio de la diffarreatio, que como es sabido era la declaración de voluntad de
separarse marido y mujer, por medio de la cual cesaba de producir efectos entre los
consortes la voluntad declarada en la ceremonia nupcial, de tomarse recíprocamente
como marido y mujer. Si el matrimonio había sido celebrado bajo la forma de coemptio,
la disolución del vínculo procedía, por medio de la remancipatio de la mujer.47 La
coemptio a diferencia de la confarraetio era el rito por el cual no había intervención
sacerdotal, por lo que el rito consistía en la venta simbólica de la mujer al marido y el
efecto del rito era que quedaba sometida al poder marital del esposo (manus).48
También existía el matrimonio sin manus, el cuál otorgaba derechos similares
al hombre y a la mujer, pero en Roma su práctica fue escasa, ya que las mujeres que
podían adoptar esa forma, eran mujeres que tuvieran bienes propios y solvencia
económica.
En un inicio, el matrimonio en Roma no revestía la misma importancia jurídica
que se le da hoy en día, no fue hasta la llegada del cristianismo, donde la iglesia
empieza a reclamar la jurisdicción en dicha materia y busca darle mayor formalidad a
la celebración del matrimonio al que consideraba y sigue considerando como
sacramento.
El matrimonio en Roma terminaba por tres razones; la primera de ellas era por
la muerte de uno de los cónyuges, la segunda por la pérdida de la capacidad de alguno
47 GALINDO GARFIAS, IGNACIO, op cit, Pág.599, nota 58. 48 CHÁVEZ ASENCIO, MANUEL F., La Familia en el Derecho, México, Porrúa, 2003, Pág.412.
37
de los cónyuges (pérdida de la ciudadanía, caída en esclavitud, o si el suegro adoptaba
al yerno) y la tercera por la pérdida del affectio maritalis entendida ésta como “la
intención constante, proyectada en el tiempo de continuar con la vida conyugal como
marido y mujer, no pudiendo las partes pactar ninguna cláusula tendiente a eliminar la
posibilidad del derecho a acceder al divorcio cuando ya no hubiere el ánimo, el amor o
el gusto de continuar con la relación”.49
Justiniano realizó algunas modificaciones en referencia a las formas de disolver
el vínculo matrimonial y su código reconocía dos formas de divorcio:
1) Divortium communi consensu; y
2) Repudium, que a su vez se subdividía en tres clases:
a) Divortium ex iusta causa, que surgía por motivos señalados en la ley;
b) Divortium sine causa, sin una justificación legal, la cual que traía
consigo pérdidas patrimoniales;
c) Divortium Bona Gratia, la cual se producía sin culpa del cónyuge,
pero motivado en causas que impiden realizar los fines del
matrimonio, algunos ejemplos siendo la locura, cautividad guerrera,
impotencia incurable, voto de castidad. 50
Con la llegada del cristianismo se intentó prohibir la figura del divorcio, sin
embargo, el pueblo romano tuvo conciencia de que no tenía sentido alguno mantener
una unión que no producía ya ningún beneficio.
II.4.2.ii. Código de Napoleón.
49 VENTURA SILVA, SABINO, Derecho Romano, México, Porrúa, 1998, pág. 133. 50 VENTURA SILVA, SABINO, op. cit., Pág. 135, Nota 63.
38
En segundo término, se hará una corta exposición de cómo se regulaba el
divorcio en el Código de Napoleón, al ser dicho código antecedente directo de la
regulación que tenemos sobre dicha institución en México.
No podíamos encontrar una definición de divorcio en ningún artículo del Código
de Napoleón, únicamente una regulación de las causas por las cuales éste procedía,
así como de sus efectos, lo cual es un claro indicio de que se requería que existieran
causales para disolver el vínculo matrimonial.
Algunas causas de divorcio aceptadas por el Código de Napoleón, estuvieron
contempladas por nuestro propio ordenamiento civil hasta la reforma de octubre de
2008 en las que se eliminaron por completo dichas causales. Dentro de éstas se
encontraba el adulterio, la sevicia y las injurias graves cometidas por uno de los
cónyuges en contra del otro, para lo cual el código contemplaba disposiciones relativas
al procedimiento que debía llevar a cabo el cónyuge que pretendiera disolver el vínculo
matrimonial, el cual ponía una serie de plazos y requisitos en un intento de conseguir
la reconciliación entre los consortes.
En el Código de Napoleón se reguló también el divorcio por consentimiento mutuo,
especificando que no podía admitirse, si el marido tenía menos de veinticinco años y
la mujer menos veintiuno. Sólo se admitiría después de dos años de celebrado el
matrimonio y nunca después de los veinte años, ni cuando la mujer tuviera cuarenta y
cinco años o más de edad. Lo anterior estuvo regulado de la misma manera en nuestro
propio Código Civil de 1870 lo cual persistió hasta 1884.
Otro precepto del Código de Napoleón que sigue vigente en nuestra legislación es
que al solicitar el divorcio por consentimiento mutuo, los esposos deberán hacer
inventario de bienes muebles e inmuebles encargándose de regular sus respectivos
derechos, así como celebrar un convenio especificando quienes serán los encargados
de los menores, durante y después del divorcio, el lugar donde la esposa vivirá durante
el procedimiento, la manera de procurar alimentos durante y posterior al procedimiento
de disolución.
39
Como parte del procedimiento, los esposos debían presentarse juntos y
personalmente ante el juez civil competente, para declarar su voluntad de divorciarse
ante dos notarios de su elección. El juez haría las exhortaciones convenientes, dando
lectura a la parte relativa a los efectos del divorcio y les explicaría las consecuencias
de su acción.
Si persistían en su idea de divorciarse, en ese momento, ante los dos notarios,
surtiría efectos su petición, acordando sobre el convenio y el inventario de sus bienes.
Los notarios darían constancia de todo lo ocurrido en ese acto, así como del
cumplimiento de todas las disposiciones del divorcio por consentimiento mutuo. El juez
pasaría a levantar la minuta con sus anexos, mencionando que solicitó a la esposa
desocupar el domicilio conyugal, en un término de veinticuatro horas, estableciendo el
domicilio que ésta ocuparía a partir de entonces, hasta la resolución del divorcio.
Además de tratarse de un procedimiento sumamente largo, el mutuo
consentimiento regulado en la versión original del Código Napoleón, generaba el efecto
de que la propiedad de la mitad de los bienes de cada uno de los esposos, de pleno
derecho, pasaría a los hijos habidos durante el matrimonio. El padre y la madre
conservarían el disfrute de esa mitad hasta la mayoría de edad de sus hijos, debiendo
propiciar su manutención y educación, de acuerdo a su fortuna y estado,
independientemente de cualquier otra ventaja que pudiere derivar de las capitulaciones
matrimoniales celebradas entre los esposos, a favor de sus hijos. También se
establecía que los divorciados no podrían volverse a casar, sino pasados tres años, a
partir de la fecha en que se pronunciara el divorcio.51
II.4.2.iii. El divorcio en el Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja
California de 1870.
51 Code Civil des Francais.
40
El divorcio en el Código Civil de 1870 se encontraba regulado en el Libro Primero
“De las personas”, Título Quinto, “Del matrimonio” Capitulo V “Del Divorcio”, en 75
artículo. Dicho ordenamiento no estableció una definición concreta de esta institución.
No obstante lo anterior, permeado por el rigor moralista propio de la época, reguló en
su artículo 239 lo siguiente:
“Artículo 239.- El divorcio no disuelve el vínculo del matrimonio suspende sólo
algunas de las obligaciones civiles, que se expresarán en los artículos de este
Código”.
Por lo tanto, como se aprecia en el artículo 239, la voluntad del legislador fue
que el divorcio únicamente suspendiera las obligaciones nacidas del matrimonio y no
así disolviera el vínculo matrimonial. Por lo que el sistema de separación de cuerpos
(o no vincular) fue el único regido en los Códigos civiles de 1870 y 1884, ya que no se
permitía otra forma de obtener el divorcio en nuestro país.
Dentro de las causales de divorcio que establecía el Código en el artículo 240,
se encontraba el adulterio, la propuesta del marido a prostituir a su esposa, o cuando
consintieran en ello a cambio de dinero, la incitación de uno de los cónyuges al otro
para cometer un delito, la corrupción de los hijos, el abandono por más de dos años
del domicilio conyugal, la sevicia y la acusación falsa entre dichos cónyuges.
Ya desde este ordenamiento se estableció el divorcio voluntario y el divorcio
necesario, al primero de ellos nos referiremos en el siguiente párrafo, mientras que el
último únicamente operaba si se acreditaba una de las causales previstas de manera
limitativa en su artículo 240.
La forma que el código del 70 le daba al “divorcio por mutuo consentimiento”
(pudiendo considerarse como el antecedente directo de la entrada en vigencia en
nuestro país del divorcio voluntario) se encontraba esencialmente en los artículos 246,
247 y 248 que a continuación se transcriben como sigue:
41
“Artículo 246.- Cuando ambos consortes convengan en divorciarse, en
cuanto a lecho y habitación, no podrán verificarlo sino ocurriendo por
escrito al juez y en los términos que expresan los artículos siguientes, en
caso contrario, aunque vivan separados, se tendrán como unidos para
todos los efectos legales del matrimonio”.
“Artículo 247.- El divorcio por mutuo consentimiento no tiene lugar
después de veinte años de celebrado el matrimonio, ni cuando la mujer
tenga mas de cuarenta y cinco años de edad”.
“Artículo 248.- Los cónyuges que pidan su separación en cuanto a lecho
y habitación acompañaran a su demanda una escritura que arregle la
situación de los hijos y administración de los bienes durante el tiempo de
la separación”.
Como se puede apreciar, efectivamente existía el divorcio por mutuo acuerdo,
sin embargo, como vimos en párrafos anteriores, éste no disolvía vínculo matrimonial.
El divorcio en cuanto a lecho y habitación implicaba únicamente la separación de hecho
más no de derecho, esto es, el vínculo matrimonial nunca dejaba de existir, solo
desaparecía la cohabitación entre los cónyuges. 52
El artículo 248 antes citado, que nos habla de una “escritura” que arregle la
situación de los hijos y administración de los bienes durante el tiempo de la
separación, cobra relevancia para la presente investigación, toda vez que sirve
como primer antecedente del convenio regulado en nuestro actual ordenamiento en
el artículo 267.
A pesar de que el convenio de referencia estaba sometido a la aprobación
judicial, la manifestación de la voluntad de ambos cónyuges era un requisito
necesario de procedencia para la separación de hecho que en ése entonces se
52 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, JORGE ALFREDO, Derecho Civil Familia, 2da ed., México, Porrúa, 2011, Págs. 328-330.
42
regulaba y se hacía constar por escrito como manifestación expresa.
Al igual que las regulaciones anteriores que ya analizamos, se establecieron
una serie de requisitos y plazos dentro del procedimiento para idealmente dar lugar
a una reconciliación que pondría fin al intento de separación de hecho.
II.4.2.iv. Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1884.
En 1882 el presidente Manuel González nombró una comisión revisora, de los
códigos civil y de procedimientos civiles del Distrito Federal, cuyos trabajos fueron
aprobados por una segunda comisión. Finalmente, el 14 de diciembre de 1883 el
Congreso facultó al Poder Ejecutivo para que llevara a cabo las reformas
correspondientes y el 21 de mayo de 1884 se promulgó un nuevo Código Civil para
el Distrito Federal y territorio de la Baja California”.53
En este nuevo código se mantuvo la indisolubilidad del matrimonio,
permitiendo únicamente la separación de cuerpos conocida por la doctrina como
“divorcio no vincular”.54
Por lo tanto se puede considerar que es el mismo ordenamiento con algunas
modificaciones al código de 1870, tales como el aumento de las causales de divorcio
de siete a trece y la eliminación de la improcedencia del divorcio por mutuo
consentimiento por determinada edad de la mujer ó por duración determinada del
matrimonio.
53 CRUZ BARNEY, OSCAR, Historia del Derecho Mexicano, Oxford University Press, Segunda Edición, México, 2008, Pág.713. 54 RICO ÁLVAREZ, FAUSTO, Relaciones jurídicas Familiares, México, Porrúa, Pág. 173
43
II.4.2.v. Ley del divorcio vincular de 1914.
Las ideas liberales que existieron en nuestro país durante la época
revolucionaria y el descontento con el “divorcio no vincular” ocasionaron que el 29
de diciembre de 1914, Venustiano Carranza introdujera en nuestro país el divorcio
vincular, mediante la expedición de la llamada Ley del divorcio vincular, la cual vino
a cambiar de manera radical tanto su definición, como sus efectos, ya que ahora se
entendía que el divorcio disolvía el vínculo matrimonial, dejando a los cónyuges en
aptitud de contraer nuevas nupcias.
Dicha legislación fue de carácter federal, lo cual permitió que los Estados de la
República pudieran implementarla en sus respectivas legislaciones locales.
De este modo, el matrimonio pasó a ser una unión disoluble, permitiendo el
divorcio con expresión de causa y las razones que dieron en la exposición de
motivos de dicha regulación para realizar esta trascendente modificación fueron
principalmente que la simple separación de cuerpos creaba una situación anómala
contraria a la naturaleza y al derecho que tiene todo ser humano de procurar su
bienestar y la satisfacción de sus necesidades, y que al ser el matrimonio un
contrato civil, formado principalmente por la voluntad de los contrayentes, era
absurdo que debiera subsistir aún cuando esa voluntad faltaba por completo, o
cuando existieran causas que hicieran definitivamente irreparable la desunión
consumada ya por las circunstancias.
El expresidente Venustiano Carranza, el 29 de enero de 1915 expidió otro
decreto por el que se modificaba el Código Civil para establecer que la palabra
“divorcio”, que antes significaba únicamente la separación del lecho y habitación y
que no disolvía el vínculo, debía entenderse en el sentido de que éste queda roto y
44
deja a los cónyuges en aptitud de contraer una nueva.55
II.4.2.vi. Ley sobre Relaciones Familiares de 1917.
El 9 de abril del 1917, Venustiano Carranza, cabeza del poder ejecutivo,
promulgó la Ley sobre Relaciones Familiares, una nueva legislación en materia
familiar, la cual aunque tuvo vigencia al margen del Código Civil de 1884, éste
último fue derogado en lo relativo a la familia, e incorporó en su texto la disolución
del matrimonio por divorcio de los cónyuges, contemplando dentro de sus
disposiciones, que en caso de divorcio, los cónyuges quedaban en plena aptitud de
celebrar otro.
Aunque son menos las causales de divorcio previstas en esta ley, fueron muy
similares a las contempladas en el código de 1884, y dentro de éstas, se reguló el
mutuo consentimiento de los cónyuges. 56
De igual forma el establecimiento del divorcio vincular en nuestro país, fue
objeto de diversos cuestionamientos, por que a final de cuentas la única causa por
la cual se podía contraer matrimonio de nueva cuenta, era por muerte de uno de los
cónyuges, y con la introducción del divorcio vincular se le dio oportunidad a éstos
de recobrar su aptitud para contraer matrimonio.
Es necesario señalar que la introducción del divorcio vincular en México no
derogó la subsistencia de la separación de cuerpos. Es más, nuestra legislación
vigente la sigue contemplando. La separación de cuerpos es la prerrogativa que el
órgano judicial le otorga a los cónyuges para no vivir juntos, pero el matrimonio no
55 RICO ÁLVAREZ, FAUSTO, op. cit., Pág. 173, Nota 74. 56 SOTO SOBREYRA Y SILVA, IGNACIO, op. cit., Pág. 186.
45
es disuelto. 57
II.4.2.vii. Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la
República en materia federal de 1928.
El Código Civil no podía seguirse manteniendo al margen de todas las
transformaciones importantes que hubo en la materia a raíz de la Revolución, por lo
que el 30 de agosto de 1928 se promulgó el Código Civil para el Distrito y Territorios
Federales en Materia Común, y para toda la República en Materia Federal.
En materia de divorcio retomó lo ya establecido en la Ley sobre Relaciones
familiares de 1917, derogando esta disposición y asimilándola a su contenido.
Como ya se había mencionado con anterioridad, el Código de 1870 ya
contemplaba el divorcio voluntario por mutuo acuerdo y el divorcio necesario cuando
se probara alguna de las causales que la ley preveía para su disuloción, sin
embargo, el Código de 1928 vino a agregar una nueva forma de divorcio el cual
tomó entre otros el nombre de voluntario de tipo administrativo, en el que se
ahondará más adelante.
El día 25 de mayo del año 2000, se publicaron en la Gaceta Oficial del Distrito
Federal una serie de reformas al Código de 1928, que aprobadas por la Asamblea
Legislativa dieron lugar al actual Código Civil para el Distrito Federal; convirtiéndose
el anterior Código, por una reforma llevada a cabo por el Congreso de la Unión, en
el Código Civil Federal.
Después de varias reformas al texto del artículo 267 del Codigo de 1928 y al
texto del Código Civil vigente, que tuvieron como objetivo aumentar las causales
57 Idem.
46
para que procediese el divorcio, el día 3 de octubre del 2008 fueron publicadas
diversas reformas al Código Civil que eliminaron, entre otros, la necesidad de
acreditar una de éstas para que procediera el divorcio, abriendo la puerta de este
modo, al divorcio incausado o sin expresión de causa al que se hará referencia más
adelante.
II.4.3. Naturaleza Jurídica.
II.4.3.i. El Divorcio como Ineficacia Funcional del Matrimonio.
De acuerdo con la doctrina italiana, las ineficacias funcionales son aquellas que
surgen con posterioridad a la celebración del acto y que en el caso del matrimonio
ocasionan su disolución.
El matrimonio puede verse afectado por dos ineficacias funcionales las cuales
serían el divorcio y la muerte.
II.4.3.ii. El Divorcio como Acto Jurídico.
Como ya se señaló anteriormente, es importante hacer la distinción entre hecho
jurídico y acto jurídico, ya que de aquí deriva la naturaleza jurídica de nuestra
institución.
El divorcio es el acto jurídico, unilateral, cuando una sola de las partes lo solicita
y/o bilateral cuando existe acuerdo de ambos conyugues en solicitarlo, con el fin de
47
generar consecuencias jurídicas precisamente por la voluntad de las partes. Dichas
consecuencias podemos entenderlas como la disolución del vínculo matrimonial, para
así poder contraer nuevas nupcias y la regulación de consecuencias inherentes a dicha
disolución, como lo son: la guarda y custodia, pensión alimenticia, derecho de visitas,
liquidación de sociedad conyugal etc.
II.4.4. Tipos de Divorcio Regulados en la Ciudad De México.
El Código Civil aplicable en la Ciudad de México, regula en la actualidad dos tipos
de divorcio: el divorcio administrativo y el divorcio ante autoridad judicial el cual a su
vez se puede dividir en divorcio unilateral o también conocido como divorcio sin
expresión de causa y/o divorcio exprés y divorcio por mutuo acuerdo. A continuación
se explican cada uno de estos divorcios, así como el procedimiento que los regulan.
II.4.4.i. Divorcio Administrativo.
Para el maestro Rojina Villegas el divorcio administrativo es aquél que facilita
de forma indebida la disolución del matrimonio por mutuo consentimiento, ya que
llenando ciertas formalidades, los consortes acuden al Juez del Registro Civil para que
se levante un acta.58
Nos establece el maestro Rosario Bailón que el divorcio administrativo es la
disolución del matrimonio por acuerdo de los cónyuges cuando son mayores de edad,
no tienen hijos, ni bienes en la sociedad conyugal. Asimismo, hace alusión a la
58 ROJINA VILLEGAS, RAFAEL, op. cit. Pág. 361, Nota 83.
48
exposición de motivos, que establecía que no era justo, ver un hogar lleno de
desacuerdos y peleas, y al no tener hijos se estima que la disolución del vínculo debe
ser fácil y rápida por lo que se crea este tipo de divorcio, con el fin de facilitar la
disolución el vínculo matrimonial. 59
El Código Civil aplicable en la Ciudad de México, regula el divorcio
administrativo en el artículo 272 el cual nos permitimos transcribir, así como hacer un
cuadro comparativo para apreciar de forma más clara la reforma de julio del 2018.
Antes de la reforma del 18 de julio del
2018.
Después de la reforma del 18 de julio del
2018.
“ARTICULO 272.- Procede el divorcio
administrativo cuando habiendo
transcurrido un año o más de la
celebración del matrimonio, ambos
cónyuges convengan en divorciarse,
hayan liquidado la sociedad conyugal de
bienes, si están casados bajo ese
régimen patrimonial, la cónyuge no esté
embarazada, no tengan hijos en común
o teniéndolos sean mayores de edad, y
éstos no requieran alimentos o alguno
de los cónyuges. El juez del Registro
Civil, previa identificación de los
cónyuges, y ratificando en el mismo acto
la solicitud de divorcio, levantará un acta
en que los declarará divorciados y hará
la anotación correspondiente en la del
“ARTICULO 272.- Procede el divorcio
administrativo cuando ambos cónyuges
convengan en divorciarse, sean
mayores de edad, hayan liquidado la
sociedad conyugal de bienes, si están
casados bajo ese régimen patrimonial,
la cónyuge no esté embarazada, no
tengan hijos en común o teniéndolos
sean mayores de edad, y éstos no
requieran alimentos o alguno de los
cónyuges. El Juez del Registro Civil,
previa identificación de los cónyuges, y
ratificando en el mismo acto la solicitud
de divorcio, levantará un acta en que los
declarará divorciados y hará la
anotación correspondiente en la del
matrimonio anterior.”
59 BAILÓN VALDOVINOS, ROSARIO, Teoría y Práctica del Divorcio en México, México, OGS, 2000, Pág. 107.
49
matrimonio anterior.
Si se comprueba que los cónyuges no
cumplen con los supuestos exigidos, el
divorcio así obtenido no producirá
efectos, independientemente de las
sanciones previstas en las leyes.”
El doctrinario Manuel Chávez Asencio nos señala que “el procedimiento a seguir
para este tipo de divorcio consiste en que al cumplir los requisitos señalados, los
cónyuges se presentarán ante el juez del Registro Civil del lugar del domicilio,
comprobarán mediante copias certificadas que son casados y mayores de edad, y
manifestarán su consentimiento para divorciarse. El juez del Registro Civil, previa
identificación de los cónyuges levantará un acta en la que hará constar la solicitud de
divorcio, y los citará para la ratificación en 15 días, si acuden a la ratificación, los
declarará divorciados”.60
Actualmente en la legislación aplicable en la Ciudad de México a diferencia de
lo que establece el doctrinario Manuel Chávez Asencio, ya no aplica que las partes
deban de acudir a ratificar el divorcio administrativo, únicamente regula que deben de
acudir al Registro Civil a manifestar su voluntad para disolver el vínculo matrimonial y
ahí se expedirá un acta y que posteriormente se deberá de realizar la anotación
marginal en el acta de matrimonio, conforme a lo establecido en el artículo 116 que se
transcribe como sigue:
“Articulo 116.- Extendida el acta de divorcio administrativo, se mandará anotar
en la de matrimonio de los divorciados.
Si el divorcio administrativo se hiciere en oficina distinta de aquella en que se
levantó el acta de matrimonio de los divorciados, el Oficial del Registro Civil que
60 CHÁVEZ ASENCIO, MANUEL F., op. cit., Pág.412.
50
autorice el acta de divorcio administrativo, remitirá copia de ésta al encargado
de la oficina que haya registrado el matrimonio, para que haga la anotación en
el acta respectiva.” 61
Existen varias ventajas en el divorcio administrativo, ya que en principio no es
necesario contratar un abogado, las partes pueden acudir de forma voluntaria a la
oficina del Registro Civil a disolver el vínculo matrimonial. Es un procedimiento muy
rápido a diferencia de un procedimiento judicial, y en este tipo de divorcio únicamente
deben cubrirse los derechos relativos al Registro Civil, que actualmente asciende a la
cantidad de $1,152.00 (MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS PESOS 00/100 M.N.).62
Sin embargo, se tienen que cumplir con la totalidad de los requisitos señalados
en el artículo 272 antes relacionado, por lo que si existen menores de edad o incapaces
por ejemplo, aún así no exista conflicto entre los que pretenden divorciarse y quieran
proceder de común acuerdo respecto al los términos de su divorcio, forzosamente
requerirán de un abogado que les lleve el procedimiento judicialmente.
II.4.4.ii. Divorcio Judicial.
Para empezar a desarrollar el divorcio judicial, es necesario hacer mención que
antes de la reforma del 2000, el artículo 266 del Código Civil para el Distrito Federal
en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, señalaba que el
divorcio disolvía el vínculo de matrimonio y dejaba a los cónyuges en aptitud de
contraer otro. El 25 de mayo del 2000, se adicionó un párrafo al artículo antes
mencionado y se estableció que el divorcio se clasificaría en voluntario y necesario.
61 Código Civil. 62 http://www.data.finanzas.cdmx.gob.mx
51
II.4.4.ii.A. Divorcio Necesario.
El divorcio necesario o también conocido como causal o contencioso, era el
divorcio que se originaba por alguna de las causas estipuladas en nuestra legislación.
Rosario Bailón nos define al divorcio necesario y establece que: “es la disolución
contenciosa del matrimonio cuando se ha probado alguna de las causales establecidas
por la ley”.63
En el divorcio necesario hay conductas de un cónyuge que agreden
considerablemente al otro, de manera tal, que son consideradas como claro
impedimento a los compromisos conyugales. Por lo anterior, para tramitar este tipo de
divorcio, forzosamente el cónyuge que solicitaba la disolución del vínculo matrimonial
debía acreditar en juicio la causal en que fundaba su petición y debía probarla, que al
final l7yo único que esto ocasionaba era que los cónyuges se declararan la guerra en
los juzgados familiares y si no acreditaban la causal de divorcio, aún y cuando se
hubieran atacado en juicio y se hubieran afectado sentimientos, seguía permaneciendo
intacto el vínculo matrimonial que los unía.
El doctrinario Edgard Baqueiro Rojas, como señalamos en los antecedentes del
divorcio y en las clasificaciones que se hacían respecto a los tipos de divorcio,
manifiesta que el divorcio necesario a su vez se divide en divorcio sanción y divorcio
remedio. El divorcio sanción se origina por una causa que constituye un acto ilícito o
una violación grave a las obligaciones que derivan del matrimonio. En este tipo de
divorcio, existe un cónyuge culpable, por lo que corresponde al cónyuge víctima
perdonar, permitiendo que la acción prescriba o ejercerla. En el divorcio remedio no
existe un cónyuge culpable, las causas que lo originan son cuestiones imputables a
uno de los cónyuges, tale como enfermedades incurables, contagiosas o graves. Las
63 BAILÓN VALDOVINOS, ROSARIO, op. cit., Pág. 107, Nota 88.
52
enfermedades son motivos para que no se cumplan los objetivos del matrimonio como
tener una convivencia normal entre los cónyuges, por lo que el estado creó esta forma
para ponerle fin al matrimonio. 64
II.4.4.ii.B. Divorcio Voluntario.
En la reforma del 25 de mayo del 2000, se estableció que el divorcio voluntario
procedería por vía judicial, cuando los cónyuges no se encontraren en el supuesto del
divorcio administrativo, y por mutuo consentimiento lo solicitaren al Juez de lo Familiar,
siempre y cuando hubiere transcurrido un año o más de celebrado el matrimonio y
acompañaren su solicitud de un convenio que regulare las consecuencias inherentes
al divorcio, como lo sería la guarda y custodia de los hijos, pensión alimenticia, derecho
de visitas, entre otras cuestiones.
II.4.5. Reformas al Código Civil para el Distrito Federal en materia de Divorcio por el
Decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 3 de octubre del 2008.
Es necesario en este trabajo de investigación, señalar el gran cambio que sufrió
la legislación civil en lo relativo a la institución jurídica del divorcio, en lo que era el
Distrito Federal, ahora la actual Ciudad de México ya que con dicha reforma se
eliminaron las causales de divorcio establecidas por el artículo 267, por lo que se
eliminó el procedimiento judicial tan engorroso que consistía en tramitar el divorcio
necesario, en el cual como señalamos anteriormente el cónyuge debía acreditar las
64 BAQUEIRO ROJAS, EDGARD, op cit nota 59 p150.
53
causal para disolver el vínculo matrimonial y supuestos en donde el juzgador
consideraba que no se había acreditado la causal y declaraba que los cónyuges
siguieran unidos por el matrimonio.
Con dicha reforma se dio paso a una nueva regulación normativa en la que ya
no se necesita la voluntad de ambos cónyuges para divorciarse, lo que algunos
doctrinarios consideran como un rompimiento al efecto de intangibilidad que señala
que no se puede dejar al arbitrio de una sola de las partes la validez y cumplimiento
de un contrato, por lo que hay quienes no aprueban dicha reforma, al considerar que
se deja en total estado de indefensión al cónyuge que no promueve el divorcio.
No obstante lo anterior, consideramos que dicha reforma fue un gran avance
para la sociedad mexicana, ya que anteriormente con el procedimiento de divorcio
necesario, el cual era sumamente agobiante, cansado y tedioso, se podían llevar
más de tres años intentando acreditar la causal invocada, que si no se lograba
probar, el juez decretaba que siguiera unido el vínculo matrimonial, a pesar de todo
el daño adicional ocasionado durante el procedimiento de divorcio.
Con esta reforma se cumple por primera vez con el libre desarrollo de la
personalidad, derecho humano que consiste en el derecho que tiene toda persona
de elegir su proyecto de vida de manera libre y autónoma.
II.4.6. Convenio De Divorcio.
El código civil otorga a los cónyuges la facultad de resolver sus propias crisis
para llegar a una proposición aceptable para ambos, y evitar un juicio del cual el juez
aplicará la norma y su criterio personal al razonar la sentencia, que no siempre será la
mejor solución para los miembros de la familia. La diversidad de vida conyugal y
familiar nos revela la necesidad de conservar el principio de autonomía de la voluntad,
54
en esta materia, pero con las limitaciones que exige la familia como institución de orden
público.65
Sin embargo, el maestro Chávez Asencio nos recuerda que en materia familiar,
la autonomía de la voluntad se ve limitada por cuestiones fundamentales como en el
caso específico de divorcio, al interés superior de los menores, en caso de que se
hayan procreado hijos durante el matrimonio.66
Debemos recordar que el convenio es el acto jurídico por el cual se modifican y
extinguen obligaciones, por lo que al referirnos al convenio señalado en el artículo 267
del Código Civil, debemos entenderlo como el acto jurídico por el cual se modifican y
extinguen obligaciones inherentes al matrimonio.
En este convenio se regulan las consecuencias surgidas de un grave conflicto
matrimonial, y se conviene un estatuto que comprende lo relativo a las relaciones que
permanecerán entre ellos, lo relativo a los hijos habidos en el matrimonio, la disolución
de la sociedad conyugal, en su caso, y, por último, lo relativo a la familia que
permanece después del divorcio.67
No debemos confundir al convenio con el acto de divorcio, toda vez que el
convenio es un presupuesto necesario y preliminar para que el juzgador pueda
decretar el divorcio, ya que la solicitud presentada por los conyugues debe ir
acompañada de una propuesta de convenio. Por otro lado, el divorcio significa la
disolución del vínculo conyugal, que hace referencia al matrimonio como acto jurídico
y estado de vida que termina, pero para la declaración de disolución del vínculo, la
legislación requiere del convenio y su homologación para arreglar la vida futura de los
divorciados, los aspectos patrimoniales que perdurarán, y su relación paterno-filial,
65 CHÁVEZ ASENCIO, MANUEL F., Convenios Conyugales y Familiares, Tercera Edición., México, Porrúa, 1996, Pág. 78. 66 Ibidem, Pág. 80. 67 Ídem.
55
pues de lo contrario sería sumamente difícil o imposible lograr una regulación posterior
una vez divorciados.68
En estos convenios se requiere, además de los cónyuges, el juez de lo familiar
y el representante del ministerio público. A ambos funcionarios la ley les encomienda
vigilar que los pactos se ajusten al orden público, al interés social, a las buenas
costumbres y a los principios generales del derecho, así como el interés superior de
los menores.69
Sin embargo, no nos parece que debería ser considerada una facultad exclusiva
del juez, por las razones que se expondrán más adelante.
I.4.6.i. Características del convenio que se debe de acompañar a la solicitud de divorcio
según el artículo 267 del Código Civil aplicable en la Ciudad de México.
En primer lugar para establecer las características del convenio que debe de
acompañar a la solicitud de divorcio, según el artículo 267 del Código Civil aplicable
en la Ciudad de México, se debe de señalar en principio que, es un acto jurídico del
derecho familiar de carácter mixto, en el que intervienen los cónyuges, el ministerio
público como auxiliar, y el juez de lo familiar para homologarlo y dictar la resolución.
No es un acto solemne pero si es jurisdiccional.70
Podemos considerar que tiene carácter de transacción, no en cuanto al estado
familiar de los cónyuges, ya que una vez decretado el divorcio, adquieren de nueva
cuenta el estado civil de solteros, sino porque los cónyuges se hacen recíprocas
68 Ibidem, Págs. 86 y 87. 69 Ibídem, Pág. 77. 70 Ibídem, Pág. 95.
56
concesiones para prevenir o evitar una controversia en el juicio de divorcio. Si no se
disuelve el vínculo conyugal, el convenio no producirá efecto legal alguno.71
Sin embargo si las partes no llegan a un acuerdo respecto al convenio
presentado, el juez decretará la disolución del vínculo matrimonial y posteriormente se
resolverá lo relativo al convenio en incidentes.
Es un convenio modificable aunque ya haya sido aprobado por el juez, y se
integre en la sentencia que disuelve el vínculo y consecuentemente adquiera la fuerza
obligatoria de sentencia ejecutoria, ya que es aplicable el artículo 94 del Código de
Procedimientos Civiles en su segundo párrafo que señala que “Las resoluciones
judiciales firmes dictadas en negocios de alimentos, ejercicio y suspensión de la patria
potestad, interdicción, jurisdicción voluntaria y las demás que prevengan las leyes,
pueden alterarse y modificarse cuando cambien las circunstancias que afecten el
ejercicio de la acción que se dedujo en el juicio correspondiente”.72
Una vez aprobado por el juez, el convenio no puede rescindirse por
incumplimiento de alguno de los obligados. En este supuesto procede su cumplimiento
forzoso inclusive por vía judicial. Aprobado el convenio tiene toda la fuerza de
sentencia ejecutoriada, misma que resuelve sobre el divorcio.73
Por lo tanto en caso de incumplimiento de convenio, se deberá de abrir en el
mismo expediente, un incidente de incumplimiento de convenio, para así de forma
judicial exigirle a la parte que incumple el cumplimiento forzoso ante autoridad judicial
por vía de apremio.
Este convenio contiene los mínimos que deberá pactar la pareja en su calidad
de cónyuges y como progenitores, como lo son la custodia, el ejercicio de la patria
potestad, el derecho de visita del padre que no tiene la guardia y custodia, y las
pensiones alimenticias. No obstante lo anterior, nada impide, desde el punto de vista
71 Idem. 72 Ibídem, Pág. 95, Nota 100. 73 Ibídem, Pág. 96.
57
jurídico, que se superen los mínimos previstos y se adicionen otras cláusulas como
que las partes se comprometen a otorgar todas las facilidades para obtener el
pasaporte, visas, y de igual forma se pacta quien va a ser el padre que va a tener a su
cargo dichos documentos.
II.4.6.ii. Efectos Jurídicos del Convenio que establece el artículo 267 del Código Civil
aplicable en la Ciudad de México.
Con base en la investigación realizada, podemos establecer que los efectos
jurídicos del convenio que establece el artículo 267 son modificar y regular los
derechos y obligaciones nacidos en el matrimonio, que permanecerán después de
disuelto el matrimonio.
Actualmente la ley establece que forzosamente se requiere de la intervención
del juez para regular dichas obligaciones y derechos, ya que al existir menores, el
Ministerio Público tiene que aprobar dicho convenio, con el fin de que no contravenga
los intereses de los menores.
El doctrinario Chávez Asencio considera que en el convenio lo esencial es el
consentimiento de quienes lo celebran, ya que se requiere de la voluntad de ambas
partes para celebrarlo, y considera que se debe destacar que el papel del juez tiene
una triple función; control de la legalidad, aprobación u homologación del convenio, y
su incorporación a la sentencia.74
El control de legalidad consiste en detectar en los divorciantes su capacidad
legal para la celebración de dicho acto, así como comprobar la plena libertad con la
74 Ibídem, Pág. 84
58
que comparecen, y de esta manera poder presuponer que están expresando su
voluntad de manera libre, sin vicios y con conocimiento del alcance de lo pactado.
El juez debe analizar lo pactado para comprobar la licitud del fin o motivo y que
las normas jurídicas y buenas costumbres se estén respetando. Asimismo, se
asegurará que los deberes, obligaciones y derechos de los cónyuges y el de sus hijos
estén debidamente especificados y por supuesto, debidamente garantizados.
Respecto al control de legalidad del que se hace mención, es evidente que dicho
convenio no debe de ir en contra del orden público e interés social, ya que
jurídicamente en el convenio no se podrán pactar clausulas en contra del interés
superior del menor, como lo sería por ejemplo, establecer que no se fijará pensión
alimenticia alguna.
En lo que respecta a la aprobación u homologación del convenio, hay
doctrinarios que consideran que el juez no tiene facultades para proponer
modificaciones al convenio, sino que sólo lo aprueba o no después de haberlo
estudiado, cuidando los extremos anteriormente previstos. Esta homologación es
necesaria para posteriormente incorporarlo a la sentencia, que le dará la eficacia
necesaria para poder exigirse ambos su cumplimiento.75
Actualmente el juez es quien tiene la facultad para aprobar o no dicho convenio,
pero si existen menores o incapaces, forzosamente le debe de dar vista al Ministerio
Público, ya que será éste el que verifique que los derechos de éstos se encuentran
protegidos.
El ministerio público como institución unitaria y jerárquica dependiente del
ejecutivo, está representado en el juzgado familiar por la persona que deberá opinar
sobre los intereses de los ausentes, menores e incapaces y actúa como consultor y
asesor de jueces y tribunales.76
75 Idem. 76 Ibídem, Pág. 87.
59
Por último, incorporación se refiere a que si las partes llegaron a un acuerdo
respecto del convenio y el juez también lo aprueba, este último lo incorpora dentro de
la sentencia, la cual tiene carácter declarativo en relación a la disolución del vínculo
conyugal, y de condena al obligar a los divorciados y progenitores cumplir lo pactado
en el convenio que regulan las relaciones interpersonales y jurídicas que sobreviven a
la crisis conyugal.77
II.4.6.iii. Análisis jurídico de las cláusulas que debe de contener el convenio establecido
por el artículo 267 del Código Civil aplicable en la Ciudad de México.
El artículo 267 del Código Civil establece cuáles son los requisitos mínimos que
debe contener el convenio al que hemos estado haciendo referencia, por lo que nos
permitimos transcribirlo como sigue:
“Artículo 267.- El cónyuge que unilateralmente desee promover el juicio de
divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de convenio para regular
las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, debiendo
contener los siguientes requisitos:
I.- La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos
menores o incapaces;
II.- Las modalidades bajo las cuales el progenitor, que no tenga la guarda y
custodia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas,
descanso y estudio de los hijos;
III.- El modo de atender las necesidades de los hijos y, en su caso, del cónyuge
a quien deba darse alimentos, especificando la forma, lugar y fecha de pago de
77 Idem.
60
la obligación alimentaria, así como la garantía para asegurar su debido
cumplimiento;
IV.- Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio
conyugal, en su caso, y del menaje;
V.- La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el
procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla,
exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el
inventario, avalúo y el proyecto de partición;
VI.- En el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el
régimen de separación de bienes deberá señalarse la compensación, que no
podrá ser superior al 50% del valor de los bienes que hubieren adquirido, a que
tendrá derecho el cónyuge que, durante el matrimonio, se haya dedicado
preponderantemente al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al
cuidado de los hijos. El Juez de lo Familiar resolverá atendiendo a las
circunstancias especiales de cada caso.”
II.4.6.iii.A. Guarda y Custodia.
Nuestra legislación emplea los términos de custodia y guarda. Guarda podemos
considerar que es sinónimo de cuidado y custodia es la acción de custodiar que
significa vigilar. Se considera uno de los deberes principales, ya que de su
cumplimiento depende la posibilidad de que se den los demás deberes, derechos y
obligaciones paterno filiales.
La custodia es el deber fundamental y primordial que hará posible el
cumplimiento de los otros deberes que integran la patria potestad, pero debe quedar
claro que quien no tenga la custodia no está eximido del cumplimiento de estos
61
deberes, ya que lo deberá hacer en forma diversa a través del derecho de vigilancia y
el deber de colaboración.
Recordemos que existe una relación jurídica entre padres e hijos y como parte
de ella está lo que conocemos como patria potestad, la cual se compone de los
deberes, obligaciones y derechos a cargo de los progenitores. Esta relación jurídica no
es contractual, se genera por un hecho del hombre que tienen consecuencias jurídicas
y en nuestra legislación se regula de la siguiente forma.
“Artículo 412.- Los hijos menores de edad no emancipados están bajo la
patria potestad mientras exista alguno de los ascendientes que deban
ejercerla conforme a la ley.”
“Artículo 414.- La patria potestad sobre los hijos se ejerce por los padres.
Cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos,
corresponderá́ su ejercicio al otro.
A falta de ambos padres o por cualquier otra circunstancia prevista en este
ordenamiento, ejercerán la patria potestad sobre los menores, los
ascendientes en segundo grado en el orden que determine el juez de lo
familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso.”
“Artículo 285.- El padre y la madre, aunque pierdan la patria potestad
quedan sujetos a todas las obligaciones que tienen para con sus hijos.”
II.4.6.iii.A.1. Deberes que integran la Patria Potestad.
Los deberes que integran y conforman la patria potestad son:
62
• La convivencia que es la natural consecuencia de la función de la patria potestad
y del deber de cuidado de custodia el cual tiene por objeto lograr la estabilidad
personal y emocional del menor.
• La protección a la persona frente a todo peligro que pueda amenazar su salud
física o moral
• Vigilancia de sus actos: Articulo 1919.- Los que ejerzan la patria potestad tienen
obligación de responder de los daños y perjuicios causados por los actos de los
menores que estén bajo su poder y que habiten con ellos.
• Educación: Articulo 164.- Los cónyuges contribuirán económicamente al
sostenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos, así como a la
educación de estos en los términos que la ley establece, sin perjuicio de
distribuirse la carga en la forma y proporción que acuerden para este efecto,
según sus posibilidades. A lo anterior no está́ obligado el que se encuentre
imposibilitado para trabajar y careciere de bienes propios, en cuyo caso el otro
atenderá́ íntegramente a esos gastos.
“Artículo 168.- El marido y la mujer tendrán en el hogar autoridad y
consideraciones iguales; por lo tanto, resolverán de común acuerdo todo lo
conducente al manejo del hogar, a la formación y educación de los hijos y a
la administración de los bienes que a estos pertenezcan. En caso de
desacuerdo, el Juez de lo Familiar resolverá́ lo conducente.”
• Administración.- Tienen administración legal de los bienes, en las cuales se
contemplan los de pleitos y cobranzas, actos de administración, y de dominio,
pero las dos últimas con las limitaciones que la ley establece protección de los
hijos.
• Representación.- El hijo menor de edad es sujeto de derechos y obligaciones
pero para su ejercicio y cumplimiento necesita de quienes ejercen la patria
potestad, quiénes son sus legítimos representantes.
63
Articulo 425.- Los que ejercen la patria potestad son legítimos representantes
de los que están bajo de ella, y tienen la administración legal de los bienes que
les pertenecen, conforme a las prescripciones de este Código.
En nuestro derecho es posible separar la Guarda y Custodia de la Patria
Potestad, ya que los padres pactan respecto de quien será el encargado de cuidar a
los menores y no sobre la patria potestad, por lo tanto en el derecho mexicano es
posible que los padres detenten la patria potestad de forma conjunta y uno solo sea el
que tenga a su cargo la Guarda y Custodia de los menores.
En la legislación mexicana es posible suspender la patria potestad en el
supuesto en que exista abandono por parte del padre o deje de proporcionar por más
de tres meses pensión alimenticia sin embargo no se ahondará sobre este tema ya
que en la propuesta de convenio que acompaña la solicitud de divorcio no se regula el
tema de patria potestad, por lo que sólo se hace mención respecto a los deberes que
conforman la patria potestad.
En principio los padres deben buscar cuál de los dos puede proporcionar a los
hijos mejores condiciones personales, espirituales, materiales para que sea ese padre
el encargado del cuidado de ellos. El legislador deja en libertad a los progenitores para
decidir la custodia porque se parte del supuesto de que son ellos quienes conocen
mejor su realidad personal y familiar, y propondrán las mejores soluciones para los
hijos.
Por lo tanto como asentamos en párrafos anteriores, las partes pueden pactar
quien va a ser el padre encargado del cuidado de los menores. Sin embargo en el
supuesto en que las partes no se pusieran de acuerdo, el Código Civil aplicable en la
Ciudad de México, establece en su artículo 282 que los menores de doce años deberán
de quedar al cuidado de la madre, excepto en los casos de violencia familiar cuando
ella sea generadora o exista peligro grave para el normal desarrollo de los hijos. No
será obstáculo para la preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre
carezca de recursos económicos.
64
II.4.6.iii.B. Derecho de Visitas y Convivencias.
La fracción segunda del artículo 267 hace referencia al derecho que debe tener
el progenitor que no detente la guarda y custodia del menor, de convivir con sus
hijos, siempre respetando los horarios escolares, así como de estudio y comida.
Respecto al derecho de visitas y convivencia, los altos tribunales se han
pronunciado de la manera siguiente:
"Tesis: I.5o.C. J/32 (9a.)
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Décima Época 160075 3 de 20
Tribunales Colegiados de Circuito
Libro IX, Junio de 2012, Tomo 2
Pág. 698 Jurisprudencia(Civil)
DERECHO DE VISITAS Y CONVIVENCIAS. SU CONCEPTO.
Es una institución fundamental del derecho familiar en México, que tiene
como finalidad regular, promover, evaluar, preservar y, en su caso, mejorar
o reencausar la convivencia en el grupo familiar respecto de menores y, por
ello, se encuentra por encima de la voluntad de la persona a cuyo cargo se
encuentre la custodia del menor, por tratarse de un derecho humano
principalmente dirigido a él, aunque también favorezca indirectamente a
sus ascendientes y a quienes conforman dicho grupo.
65
QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 309/2010. 10 de junio de 2010. Unanimidad de votos.
Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secretario: Enrique Cantoya
Herrejón.
Amparo directo 657/2010. 21 de octubre de 2010. Unanimidad de votos.
Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secretaria: Carmina Cortés
Pineda.
Amparo directo 733/2010. 25 de noviembre de 2010. Unanimidad de votos.
Ponente: María Soledad Hernández Ruiz de Mosqueda. Secretario: Hiram
Casanova Blanco.
Amparo directo 170/2011. 25 de marzo de 2011. Unanimidad de votos.
Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secretario: Enrique Cantoya
Herrejón.
Amparo directo 782/2011. 2 de febrero de 2012. Unanimidad de votos.
Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secretario: Enrique Cantoya
Herrejón.”78
Tal y como se puede apreciar en la tesis de jurisprudencia antes citada, el
derecho de visitas se encuentra por encima de la voluntad de las partes, ya que
se considera un derecho humano.
A continuación, se cita la segunda tesis de jurisprudencia que hace alusión
a la finalidad del derecho de visitas:
“Tesis: I.5o.C. J/33 (9a.)
78 Tesis: I.5o.C. J/32 (9a.) Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época , Libro IX, Junio de 2012, Tomo 2, Pág. 698
66
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Décima Época 160074 4 de 20
Tribunales Colegiados de Circuito
Libro IX, Junio de 2012, Tomo 2 Pág. 699 Jurisprudencia(Civil)
DERECHO DE VISITAS Y CONVIVENCIAS. SU FINALIDAD.
El derecho de visitas y convivencias tiene como finalidad la búsqueda
incesante del desarrollo pleno del menor por medio de la implementación o
fortalecimiento de los lazos entre él y sus familiares, en los casos en que
los vínculos afectivos se han resquebrajado, ya que bajo esas condiciones
no son fáciles las relaciones humanas, por existir serias dificultades para
verse y relacionarse normalmente. Ello trasciende a las relaciones sociales
que alcanzan en los menores una dimensión aun mayor que la simplemente
familiar, dado que actualmente se hace indispensable una concepción de
relaciones humanas que comprometa otros núcleos sociales.
QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo directo 309/2010. 10 de junio de 2010. Unanimidad de votos.
Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secretario: Enrique Cantoya
Herrejón.
Amparo directo 657/2010. 21 de octubre de 2010. Unanimidad de votos.
Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secretaria: Carmina Cortés
Pineda.
Amparo directo 170/2011. 25 de marzo de 2011. Unanimidad de votos.
Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secretario: Enrique Cantoya
Herrejón.
67
Amparo directo 706/2010. 25 de noviembre de 2010. Unanimidad de votos.
Ponente: Juan Francisco Sánchez Planells. Secretario: Abel Jiménez
González.
Amparo directo 782/2011. 2 de febrero de 2012. Unanimidad de votos.
Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secretario: Enrique Cantoya
Herrejón.” 79
Es muy importante que se establezcan los horarios en que el progenitor
que no detente la guarda y custodia pueda convivir con el menor, ya que en la
práctica a veces sucede que se pacta un horario abierto para realizar dichas
convivencias, y en muchas ocasiones esto se acaba convirtiendo en una lucha
de poderes, respecto a quien le corresponde convivir en vacaciones, en
navidades, año nuevo, día de las madres, por mencionar algunos, y como bien
sabemos, en el divorcio hay muchos sentimientos encontrados que a veces
ocasionan que las partes quieran afectar al otro y por lo tanto la convivencia
puede convertirse en un tipo de moneda de cambio.
II.4.6.iii.C. Alimentos.
Alimentos son los elementos que una persona requiere para su subsistencia,
desarrollo moral, físico y mental, y para su vida dentro de la comunidad en la que
habita.80
Los alimentos comprenden diversos elementos según la edad de la persona
que tiene derecho a recibirlos, de forma enunciativa y no limitativa, se comprenden
los siguientes: habitación, asistencia moral y afectiva, vestido, comida suficiente para
79 Tesis: I.5o.C. J/33 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta , Décima Época , Tribunales Colegiados de Circuito, Libro IX, Junio de 2012, Tomo 2 Pág. 699 80 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, ERNESTO, op. cit. Pág. 446, Nota 18.
68
el desarrollo de un cuerpo sano; en su caso, médico y medicinas, libros implementos
necesarios para el estudio que sea conforme a la edad de quien los recibe.81
El código civil no da un concepto de lo que son los alimentos, pero si hace
alusión a ellos en el siguiente artículo:
“Artículo 308.- Los alimentos comprenden la comida, el vestido, la
habitación y la asistencia en casos de enfermedad. Respecto de los
menores los alimentos comprenden, además, los gastos necesarios para
la educación primaria del alimentista, y para proporcionarle algún oficio,
arte o profesión honestos y adecuados a su sexo y circunstancias
personales.” 82
Del artículo antes citado, se podría concluir que la vigencia del pago de la
pensión alimenticia es hasta que los menores se vuelvan mayores de edad, cosa
que no es cierto, ya que la vigencia y duración de la pensión alimenticia, será
hasta proporcionar una profesión, carrera y oficio a los hijos.
En la legislación de la Ciudad de México en el artículo 311 Bis se establece
que los menores, las personas con discapacidad, los sujetos a estado de
interdicción y el cónyuge que se dedique al hogar, gozan de la presunción de
necesitar alimentos. Dicha presunción se considera iuris tantum, ya que admite
prueba en contrario y puede haber ocasiones en donde una persona en estado
de interdicción no requiera de alimentos por tener bienes suficientes para su
propia manutención.
Si bien, los alimentos deben determinarse en principio, atendiendo a las
necesidades del acreedor alimentario, en definitiva debe atenderse a la capacidad
del que debe darlos, tal y como se establece en el artículo 311 del Código Civil, el
cual señala:
81 Idem 82 Código Civil.
69
“Artículo 311.- Los alimentos han de ser proporcionales a las posibilidades
del que debe darlos y a las necesidades de quien debe recibirlos.
Determinados por convenio o sentencia, los alimentos tendrán un
incremento automático mínimo equivalente al aumento porcentual del
salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, salvo que el deudor
alimentario demuestre que sus ingresos no aumentaron en igual
proporción. En este caso, el incremento en los alimentos se ajustará al que
realmente hubiese obtenido el deudor. Estas prevenciones deberán
expresarse siempre en la sentencia o convenio correspondiente.” 83
Hay ocasiones en donde no es posible acreditar los ingresos del deudor
alimentario. Sin embargo el Código Civil lo resuelve de la siguiente forma:
“Artículo 311 Ter.- Cuando no sean comprobables el salario o los ingresos
del deudor alimentario, el Juez de lo Familiar resolverá́ con base en la
capacidad económica y nivel de vida que el deudor y sus acreedores
alimentarios hayan llevado en los dos últimos años.”84
En la práctica es muy común que los cónyuges oculten sus bienes con el
fin de que se decrete una pensión alimenticia baja, en favor de los acreedores
alimentarios por lo que esta situación se resuelve con base en la acreditación del
nivel de vida que tuvieron en los últimos dos años, esto se podría acreditar con
fotografías, pago de colegiaturas, viajes, clases extraescolares, pago de renta
en el supuesto en que rentaran su casa etc.
El juez de lo familiar que conoce de una solicitud de divorcio, en donde
también se deban decretar alimentos, debe hacerse valer de los elementos que le
permitan al juez, conocer el estado económico del deudor alimentario, y ya con ese
conocimiento se fijará el monto de la pensión respectiva. Por ello, es que el juez de
lo familiar, puedes solicitar a los patrones del deudor alimentario, y se los deben de
83 Código Civil. 84 Código Civil.
70
dar forzosamente, los datos sobre salario así como percepciones ordinarias y
extraordinarias.85
La obligación de proporcionar pensión alimenticia se cumple integrando al
acreedor a su familia, o asignándole una pensión alimenticia. En el supuesto en que
se deje de cubrir el pago de pensión alimenticia se puede solicitar al Juez que se
inscriba al deudor alimentario en la lista que tiene el Registro Civil respecto a los
deudores alimentarios morosos. Actualmente dicha lista se consulta cuando se va a
tramitar algún crédito etc. Así como de igual forma constituye un ilícito penal el dejar
de cubrir con el pago de pensión alimenticia por más de 90 días. .
II.4.6.iii.C.1. Alimentos entre Cónyuges.
La obligación legal de proporcionar los alimentos entre parientes, según lo
señaló el historiador y filósofo italiano GuidoDe Ruggiero, reposa en el vínculo de
solidaridad que existe entre los miembros del organismo familiar y en la comunidad
de intereses que igualmente hay entre ellos. 86
La petición de alimentos se funda en el derecho establecido por la ley y no en
causas contractuales, y, consecuentemente, quien ejercita la acción únicamente
debe acreditar ser titular del derecho para que aquella prospere.87
La determinación de la cuantía está en relación a la forma, como los cónyuges
se distribuyeron las cargas económicas para el sostenimiento del hogar y su
alimentación durante la vida del matrimonio “en la misma proporción en que lo venían
85 Citado por GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, ERNESTO, op. cit., Pág. 458 86 CHÁVEZ ASENCIO, MANUEL F., op. cit., Pág. 142. 87 Amparo directo 333/1973. Eutiquio Gómez Venancio. Abril 22. Ponente Ministro Rafael Rojina Villegas. Tercera Sala. Séptima Época. Volumen 64 Cuarte Parte, página 15.
71
haciendo”88. Sin embargo en la práctica llega a ser complicado acreditar la forma en
que se distribuían las cargas económicas en el matrimonio, por lo tanto el juez
cumple actualmente con esta obligación proporcionando un monto porcentual de sus
ingresos mensuales tanto ordinarios como extraordinarios.
II.4.6.iii.C.2. Alimentos entre Divorciantes.
Hay doctrinas que establecen que la naturaleza de la pensión alimenticia entre
divorciantes atiende a una función compensatoria, la cual refiere a que al cambiar el
estado familiar de cónyuges a solteros cambia el fundamento de los alimentos.
“Artículo 302.- Los cónyuges están obligados a proporcionarse alimentos.
La ley determinará cuando queda subsistente esta obligación en los casos
de separación, divorcio, nulidad de matrimonio y otros que la ley señale.
Los concubinos están obligados en términos del artículo anterior.”89
“Articulo 288.- En caso de divorcio, el Juez resolverá́ sobre el pago de
alimentos a favor del cónyuge que, teniendo la necesidad de recibirlos,
durante el matrimonio se haya dedicado preponderantemente a las labores
del hogar, al cuidado de los hijos, esté imposibilitado para trabajar o
carezca de bienes; tomando en cuenta las siguientes circunstancias:
I.- La edad y el estado de salud de los cónyuges;
II.- Su calificación profesional y posibilidad de acceso a un empleo;
III.- Duración del matrimonio y dedicación pasada y futura a la familia;
88 CHÁVEZ ASENCIO, MANUEL F., op. cit., Pág. 142. 89 Código Civil.
72
IV.- Colaboración con su trabajo en las actividades del cónyuge;
V.- Medios económicos de uno y otro cónyuge, así ́ como de sus
necesidades; y
VI.- Las demás obligaciones que tenga el cónyuge deudor.”
En la resolución se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías
para su efectividad. El derecho a los alimentos se extingue cuando el acreedor
contraiga nuevas nupcias o se una en concubinato o haya transcurrido un término
igual a la duración del matrimonio.
II.4.6.iii.C.2.i. Características de la Pensión Alimenticia entre Divorciantes.
Las características de la pensión alimenticia entre divorciantes
• Duración; mismo tiempo que haya durado el matrimonio a menos que se
contraigan nuevas nupcias.
• Cuantía; debe procurarse conservar el nivel medio que ha tenido la familia
integrada por todos sus miembros, pero debe tenerse en cuenta que será
difícil sostener el mismo nivel pues con el mismo patrimonio y recursos
tendrán que sostenerse las familias que se integran por un progenitor con sus
hijos, y la del progenitor que no tenga la custodia de los mismos.90
Los alimentos no se limitan sólo a lo indispensable para el acreedor alimentario, sino
a lo necesario para que éste viva y tenga lo suficiente según la situación económica
a la que esté acostumbrado y en la que vive en familia. Es decir, prohibiéndose
90 CHÁVEZ ASENCIO, MANUEL F., op. cit., Pág. 145.
73
gastos de lujo, no deben limitarse los alimentos a lo indispensable para la
subsistencia del acreedor. 91
II.4.6.iii.C.3. Alimentos para los Hijos.
Comprende todo lo consignado en artículo 308 del código civil ya descrito. Su
fundamento será siempre el mismo, posibilidad de la solidaridad que existe en este
parentesco que permanece para toda la vida, de donde resulta recíproca esta
obligación entre padres e hijos y estos deberán darlos a los padres cuando los
necesiten. El divorcio no libera a los progenitores de sus responsabilidades dentro
de la relación jurídica paterno-filial que permanece mientras la patria potestad se
ejerza. Pero la obligación alimentaria perdurará durante todo el tiempo de vida de los
familiares a quienes la ley obliga a darlos.92
La determinación de la pensión alimenticia que corresponde dar a cada
progenitor y su aseguramiento, son aspectos que necesariamente deben formar
parte del convenio que previene el artículo 267 CC.
II.4.6.iii.D. Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio
conyugal, en su caso, y del menaje.
91 Ibidem, Pág. 146. 92 Idem
74
En el convenio que establece el artículo 267 del Código Civil, en la fracción
IV, la ley señala que en la propuesta de convenio se debe de proponer quien va a
ser el cónyuge que usará el que fue el domicilio conyugal.
La ley no regula a quien le corresponderá el uso del domicilio conyugal. Sin
embargo hay veces en donde el inmueble es propiedad de la mujer y el hombre se
retira del domicilio y hay ocasiones donde el inmueble es propiedad de alguno de los
cónyuges y se proporciona la posibilidad de que sea la madre, la que se quede en
dicho inmueble, celebrando con esto un contrato de comodato.
II.4.6.iii.E. La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el
procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla, exhibiendo para
ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el inventario, avalúo y el
proyecto de partición.
En el supuesto en que se haya contraído matrimonio bajo el régimen de
sociedad conyugal, se debe de proponer la forma de liquidarla, con base en los
bienes que adquirieron de forma conjunta durante el matrimonio y revisar de forma
clara si en las capitulaciones matrimoniales establecieron algunos bienes que no
formarían parte de dicha sociedad conyugal.
El artículo 197 del Código Civil establece que la sociedad conyugal termina
por la disolución del matrimonio o por la voluntad de los consortes, ya que las partes
aún y cuando se encuentren casadas pueden realizar un procedimiento a través de
una jurisdicción voluntaria, en donde disuelvan la sociedad conyugal y cambien de
régimen matrimonial.
Como pasos previos a la disolución de la sociedad conyugal y necesarios para
incorporarse en el convenio están los siguientes:
75
• Administración de los bienes: en el convenio se tiene que fijar la manera de
administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento, que
debe corresponder a alguno de los cónyuges.
• Rendición de cuentas: todo administrador tiene obligación de
rendir cuentas Y el otro consorte tiene el derecho de examinar el
estado de los negocios sociales, y de exigir la presentación de
todos los libros y documentos que se consideren oportunos. A
partir de la sentencia que declare disuelto el vínculo conyugal,
se procederá a la liquidación de la sociedad conyugal y se darán
los pasos necesarios que son:
• Disolución: la sociedad conyugal puede terminar por las causas enumeradas en
los artículos 188 y 197 del código civil. Al ejecutoriarse la sentencia la sociedad
se considera disuelta, lo que supone que deja de operar, y surge el derecho de
cada cónyuge para recibir la parte que le corresponda del fondo social, que si
no hay pacto contrario será del 50% de lo que hubiere.
• Liquidación; una vez disuelta la sociedad se procede a su liquidación que se
obtiene mediante una serie de operaciones encaminadas a separar los bienes
privativos de cada cónyuge y los que pertenezcan al fondo social para
determinar si ha habido o no ganancias, y de haberlas, distribuirlas entre los
consortes.
La liquidación de la sociedad conyugal se divide de la manera siguiente:
• Inventario. El inventario consiste en la enumeración y descripción de los bienes
y derechos que existan al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal así
como el de las cargas que hubiere. El inventario debe hacerse por escrito en
forma pormenorizada, que significa describir cada uno de los bienes con todos
los elementos propios para su debida identificación.
“Artículo 203.- Disuelta la sociedad, se procederá́ a formar inventario, en el cual
no se incluirán el lecho, los vestidos ordinarios y los objetos de uso personal o
de trabajo de los cónyuges, que serán de estos o de sus herederos.”
76
También deben excluirse aquellos bienes que se aportaron al constituirse la
sociedad conyugal y aquellos que se adquirieron por medio distinto a las
utilidades o ganancias (herencia, legado o donación); todos estos bienes se
devolverán a cada cónyuge y para ellos no habrá necesidad de transmisión
alguna de dominio, simplemente se les devuelvan al no haberse transmitido la
sociedad conyugal, la que no tuvo personalidad para adquirirlos, ni haber
tampoco copropiedad entre los cónyuges.” 93
• Pago de créditos contra la sociedad. El artículo 204 del Código Civil establece
que terminado el inventario se deberán de pagar los créditos y si existiera
sobrante se dividirá entre los cónyuges.
“Artículo 204.- Terminado el inventario, se pagarán los créditos que hubiere
contra el fondo social, y el sobrante, si lo hubiere, se dividirá́ entre los cónyuges
en los términos pactados en las capitulaciones matrimoniales, y a falta u omisión
de estas, a lo dispuesto por las disposiciones generales de la sociedad
conyugal. En caso de que hubiere pérdidas, el importe de estás se deducirá́ del
haber de cada cónyuge en proporción a las utilidades que debían
corresponderles, y si uno sólo llevó el capital, de este se deducirá́ la pérdida
total.”94
• División; después de haberse pagado los créditos a cargo de la sociedad, y
habiéndose devuelto a cada cónyuge lo que aportó a la misma, procede la
división de los bienes que integran el fondo social, para lo cual no existen
disposiciones en nuestra legislación al respecto.
“Artículo 287.- En la sentencia que decrete el divorcio y tomando en
consideración, en su caso, los datos recabados en términos del artículo 282 de
este Código, el Juez de lo Familiar fijará lo relativo a la división de los bienes y
93 Código Civil, Artículo 203 94 Código Civil, Artículo 204
77
tomará las precauciones necesarias para asegurar las obligaciones que queden
pendientes entre los cónyuges o con relación a los hijos.” 95
Los ex cónyuges tendrán obligación de contribuir, en proporción a sus bienes e
ingresos, al pago de alimentos a favor de los hijos.
Por lo anterior, puede pactarse, a título de ejemplo, que un inmueble se escriture a
nombre de los hijos en copropiedad, o bien adjudicarse el inmueble y pactar en el
convenio que la familia tendrá el uso gratuito a través de un comodato hasta que todos
los hijos tuvieran la mayoría de edad, o bien, hasta que todos hubieran terminado sus
estudios. Salvo lo anterior, la división deberá convenirse entre los consortes con la más
amplia libertad.
• Adjudicación; la adjudicación se hace según la naturaleza de los bienes. Para
los inmuebles será necesaria la transmisión por escritura pública. Mientras que
la transmisión de los muebles se hará por simple tradición o entrega.
Es de suma importancia tomar en cuenta el aspecto fiscal para hacer la transmisión
en el momento oportuno. Conviene que entre cónyuges se hagan como donaciones lo
que debería ser materia de posterior adjudicación para que no se cause el impuesto
sobre la renta, ni el impuesto al valor agregado. El impuesto sobre adquisición de
inmuebles sólo se causa al disolverse la sociedad conyugal por la parte que se
adquiera en demasía del por ciento que le corresponda al copropietario o cónyuge.
En el supuesto en que se haya contraído nupcias bajo el régimen de
separación de bienes, únicamente se debe de manifestar en la cláusula quinta de la
propuesta de convenio, que el régimen bajo el cual se celebró el matrimonio fue el
de separación de bienes.
95 Código Civil, Artículo 287
78
II.4.6.iii.F. Régimen de Separación de Bienes.
En los matrimonios celebrados bajo el régimen de separación de bienes, el
cónyuge que se haya dedicado preponderantemente a labores del hogar, tendrá
derecho a reclamar una especie de indemnización que se conoce como
compensación, la cual no podrá ser mayor a un 50 % de los bienes adquiridos
durante el matrimonio, ya que se entiende que el cónyuge que se dedicó
preponderantemente al hogar no tuvo las mismas oportunidades de hacerse de un
patrimonio propio.
79
C A P Í T U L O Q U I N T O
ATRIBUCIONES DEL NOTARIO
II.5.1. El Derecho Notarial en la Ciudad de México.
México es una República representativa, democrática, federal, compuesta
de estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, pero
unidos en una federación y ejerce su soberanía por medio de los poderes de la
unión, en los casos de la competencia de estos, y por la de los estados, por
medio de sus regímenes interiores. De lo anterior se deduce que existen dos
órdenes de gobierno; el primero se refiere a facultades expresas, mientras que
las que no están expresamente consideradas por la Constitución Federal a los
funcionarios federales, se entenderán reservadas a los estados, constituyéndose
en este último caso el derecho local, materia del presente trabajo.96
El derecho notarial tiene autonomía legislativa, lo que significa que es una rama
del derecho que no depende inician ni se aglutina en otros cuerpos jurídicos, por lo que
se puede definir al derecho notarial como la rama autónoma del derecho público que
se encarga de regular y estudiar la institución del notariado y la teoría general de
96 SOTO SOBREYRA Y SILVA, IGNACIO, op. cit., Pág. 179
80
instrumento público notarial.97
El derecho notarial es un derecho adjetivo y no sustantivo, debido a que indica
procedimientos y formas para llevar acabo derecho sustantivo. Es una rama del
derecho público que tutela al orden público pon el Estado encomienda la función
notarial mediante patente; es así como este último autorizar el nombre del Estado,
siempre estando sujeto a las normas que él imponga.98
El 29 de enero de 2016 se publicó en el diario oficial de la Federación el decreto
por el que se declararon reformadas y derogadas diversas disposiciones de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de la reforma
política de la Ciudad de México.
Antes de dicha reforma, se consideraba como el primer fundamento del
notariado el artículo 121 de la Constitución, el cual establece que en cada entidad
federativa se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos
judiciales de todas las otras. Sin embargo, desde antes de la reforma se encontraba
como fundamento constitucional concreto, aplicable en el entonces Distrito Federal, el
artículo 122, apartado C, base primera, fracción V, inciso h, que establecía la facultad
a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para legislar en materia notarial.
El artículo 122 vigente ya no establece la facultad expresa para legislar en
materia notarial. Esto se explica por el nuevo régimen político y jurídico de la Ciudad
de México, en el que ya no tendrá facultades expresas la Ciudad de México, sino que
se le aplicará el principio de facultades residuales. Por tanto, el fundamento
constitucional para legislar en materia civil, notariado y de registro público de la
propiedad, es el artículo 124 vigente, el cual establece que las facultades que no están
expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se
97 RÍOS HELLIG, JORGE, La práctica del derecho notarial, Novena Edición, México, Mc Graw Hill Education, Pag.40. 98 Idem.
81
entienden reservadas a los Estados o a la Ciudad de México, en los ámbitos de sus
respectivas competencias.
II.5.1.i. Análisis Jurídico de la Función Notarial en la Ciudad de México.
El notariado está organizado en la Ciudad de México como institución
(conjunto de personas y bienes u objetos que se reúnen y tienden a un fin
específico), y la ley brinda a favor de la colectividad la garantía institucional del
notariado.
La institución del notariado se forma tanto por notarios como por
autoridades o entes tales como la Consejería Jurídica de Servicios legales del
Gobierno de la Ciudad de México, el Colegio de Notarios, el Archivo General de
Notarías, el Registro Público de la Propiedad o los Organismos Públicos de
Vivienda, que con determinados elementos materiales tienden a la realización
de su fin último y común: brindar seguridad jurídica mediante la dación de fe.99
En la actual Ley de Notariado para la Ciudad de México, publicada el 11
de junio del 2018, se establece que el notariado (como institución) es una
garantía institucional que brinda seguridad jurídica a través de la fe pública.
El artículo 3 de la Ley de Notariado para la Ciudad de México señala que
en la Ciudad de México corresponde al Notariado el ejercicio de la función
Notarial, de conformidad con el Artículo 122 de la Constitución y al Artículo 6 de
la Constitución de la Ciudad, a través de la reserva y determinación de facultades
del Congreso, y es tarea de éste regularla y efectuar sobre ella una supervisión
legislativa por medio de su Comisión Registral y Notarial.
99 RÍOS HELLIG, JORGE, op. cit., Pág. 27.
82
El Notariado como garantía institucional consiste en un tipo de ejercicio
profesional del Derecho y establece las condiciones necesarias para su correcto
ejercicio imparcial, calificado, colegiado y libre.
Su imparcialidad y probidad debe extenderse a todos los actos en los que
intervenga de acuerdo la Ley del Notariado y con otras leyes. 100
Al analizar el notariado como especialidad podemos señalar que la
materia notarial posee la peculiaridad de relacionarse de manera constante con
todas las ramas jurídicas. Por lo que el notario debe ser una persona con
preparación jurídica, social y humana, Debido a que su función pública está
destinado a brindar seguridad jurídica.101
La Ley de Notariado para la Ciudad de México, define en su artículo 44 al
Notario público, como el profesional en derecho investido de fe pública por el
Estado, el cual tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a
la voluntad de las personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y certeza
jurídica a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de
los mismos en instrumentos públicos de su autoría.
Para poder comprender la figura del notario en nuestro sistema jurídico,
es necesario precisar que el sistema que se adoptó en nuestro país, fue el
sistema latino el cual, obliga a los notarios a actuar de manera colegiada,
ajustando su actividad a los criterios aceptados por su gremio, emitidos por el
colegio, que permiten que si su actividad es apegada a éstos, esté libre de
responsabilidad profesional.102
100 Ley del Notariado para la Ciudad de México, publicada en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México el día 11 de junio del 2018, Artículo 3. 101 RÍOS HELLIG, JORGE, op. cit., Nota 149, Pág. 30. 102 Ibídem p 33
83
Dicho sistema fue adoptado por los países que sus bases provinieron del
derecho romano-germánico; es decir, es un sistema que debe estar a cargo de
abogados que aplican el derecho escrito y no el consuetudinario.103
Se debe de señalar que son considerables las diferencias entre el notario de
tipo latino y el anglosajón, ya que por un lado el notario latino es un profesional del
derecho que realiza una función pública, sin formar parte de la administración local o
federal, escucha y aconseja a las partes e interpreta su voluntad; examina la legalidad
de los títulos y la capacidad de las partes que intervienen en la celebración de actos
o de aquellas personas que solicitan que dé fe de algún hecho; redacta el documento
que los contenga y se responsabiliza de él; lo lee, lo explica y lo autoriza; lo reproduce
en su momento y conserva el matriz en su protocolo para futuras reproducciones; y
además, cuando es necesario, lo inscribe en el Registro Público de la Propiedad o del
Comercio para dotarlo de publicidad y oponibilidad frente a terceros.
En cambio, el notary public de Derecho anglosajón, no es un profesional del
derecho, toda vez que para el desempeño de su función no requiere título de
abogado; no realiza una función pública; no examina la legalidad de los títulos que le
presentan, ni la del acto que se celebra ante él, es más, ni siquiera interviene en la
redacción del documento porque carece de preparación jurídica; en la mayoría de los
casos se limita única y exclusivamente a la identificación y ratificación de firmas de
las personas que ante él acuden, así como del contenido de los documentos que al
efecto se le presentan, no haciéndose responsable del contenido del acto; no cuenta
con un protocolo tal y como lo conocemos en nuestra legislación, en donde se
asienten los originales y, por lo tanto, tampoco cuenta con una matriz de la cual se
pueda hacer una reproducción válida del documento del cual se dio fe; cuenta sólo
con un journal, un libro de apoyo en el cual se establecen requisitos mínimos en
protección del propio notary public, requisitos tales como: el nombre y dirección de
los comparecientes y una breve descripción del acto que certificó; su actividad se
limita, repetimos, a certificar que ante él firman las partes interesadas; su cargo es
103 RÍOS HELLIG, JORGE, op cit nota 149 p 30
84
temporal, no vitalicio.104
En suma, la actuación del notary public carece en gran medida de seguridad
jurídica, lo que, en contraposición, es una de las grandes bondades del notariado latino
y su principal objetivo.
II.5.2. Definición y Naturaleza de Función Notarial.
La Ley de Notariado para la Ciudad de México, establece en su artículo
27 que la función notarial es el conjunto de actividades que el Notario realiza
conforme a las disposiciones de esta Ley, para garantizar el buen desempeño y
la seguridad jurídica en el ejercicio de dicha función autentificadora y establece
que dicha función tiene naturaleza compleja; pública en cuanto proviene de los
poderes del Estado y de la Ley, que obran en reconocimiento público de la
actividad profesional del Notario y de la documentación Notarial al servicio de la
sociedad y por otro lado es autónoma y libre para el Notario que la ejerce,
actuando con fe pública.
El maestro Carral y De Teresa menciona que la función notarial es una
función jurídica y en ella destaca la actividad profesional del jurista, así como que
es una función privada calificada con efectos de publicidad, con valor similar al
de una función pública y en ella destaca la actividad documental; y es una función
legal porque su existencia y atributos derivan de la ley. Estos caracteres al
concentrarse en la función notarial le proporcionan el carácter de autonomía. 105
104 Chico González Luis Ángel Alfonso Notario Público y Notary Public en http://epikeia.leon.uia.mx/old/numeros/09/epikeia09-notario_publico.pdf 105 CARRAL Y DE TERESA, LUIS, Derecho Notarial y Derecho Registral 11 ed, México, Porrúa, 1989.
85
Al existir diversas doctrinas para conocer la naturaleza jurídica de la
función notarial, tenemos que consultar cual es el criterio de nuestro máximo
tribunal.
“Tesis: P./J. 75/2005
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Novena Época 177903 1 de 1
Pleno Tomo XXII, Julio de 2005 Pág. 795
Jurisprudencia(Constitucional)
NOTARIOS. NO SON SERVIDORES PÚBLICOS.
Conforme al artículo 108 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos se reputan como servidores públicos, entre otros, los
representantes de elección popular y quienes desempeñen un empleo,
cargo o comisión en la administración pública. Ahora bien, toda vez que el
notario actúa por medio de una patente otorgada por el Estado, no puede
ser considerado servidor público, en atención a que su cargo no es de
elección popular ni se halla dentro de la administración pública estatal o
municipal, además de que el notario no depende del gobierno o de una
entidad paraestatal, ya que si bien actúa por delegación del Estado, no está
dentro de su organización administrativa ni burocrática.
Acción de inconstitucionalidad 11/2002. Diputados integrantes de la
Quincuagésima Sexta Legislatura del Congreso del Estado de Jalisco. 27
de enero de 2004. Unanimidad de nueve votos. Ausente: Humberto Román
Palacios. Ponente: Humberto Román Palacios; en su ausencia hizo suyo el
asunto Genaro David Góngora Pimentel. Secretarios: Pedro Alberto Nava
Malagón y Laura García Velasco.
86
El Tribunal Pleno, el veintiocho de junio en curso, aprobó, con el número
75/2005, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a
veintiocho de junio de dos mil cinco.”106
Para reafirmar dicho criterio, el artículo 13 de la Ley de Notariado para la
Ciudad de México, el cual nos establece que el Notario ejerce su función sin
sometimiento al erario y sin sueldo o pago del Gobierno o de entidades públicas
o privadas, ni favoritismo alguno. La fe pública se ejerce en cada caso concreto.
El notario dentro de la administración pública pertenece a una
descentralización por colaboración, ya que resolver los problemas jurídicos
requiere de sujetos con preparación técnica especializada que en algunos casos
no forman parte directa de la administración pública, pero si son vigilados y
regidos por el Estado por lo que el Estado autoriza a los particulares a que
colaboren con él y desarrollan tareas, pero sin formar parte directa de la
administración.107
Las características de la administración por colaboración las cuales son
compartidas con la función notarial son las siguientes:
• La administración por colaboración no constituye parte integrante de la
organización administrativa, por realizarse por organismos privados que
al ejercitar una función pública colaboran con aquella organización. En el
caso específico del notario estamos ante un profesional del derecho, visto
como un particular que ejerce funciones de interés público como es la
función notarial, pero que, como ya expusimos, no puede considerarse
como un funcionario público o servidor público
• Las organizaciones que forman parte de la descentralización por
colaboración, no ejercen funciones públicas por iniciativa, ni su ejercicio
lo llevan a cabo libremente sin ninguna intervención del Poder Público. En
106 Tesis: P./J. 75/2005, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época 177903 , Pleno Tomo XXII, Julio de 2005 Pág. 795, Jurisprudencia(Constitucional). 107 CARRAL Y DE TERESA, LUIS, op. cit., Pág. 53
87
el caso de los notarios, por ejemplo, el artículo 5º de la Ley del Notariado
establece que al Jefe de Gobierno y las autoridades competentes les
corresponde aplicar la ley de la materia y vigilar su debido cumplimiento
• La autorización del poder público constituye un elemento fundamental de
la descentralización por colaboración; en el caso del notario, la
autorización para el ejercicio de la función notarial está condicionada al
otorgamiento de la patente por parte del Jefe de Gobierno del Distrito
Federal, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley.
II.5.3. Fe Pública.
Está característica es donde justamente radica el carácter público del
notario, ya que en el ejercicio de su función certificadora deja de actuar en el
plano privado ejerciendo funciones públicas.
Para poder entender esta característica es necesario señalar la definición
de fe pública, así tenemos que el notario RÍOS HELLIG comenta que el
vocablo “fe” es sinónimo de certeza o seguridad, esto es, creer en algo que
no nos consta y que no se ha percibido por los sentidos108.y en lo referente
a la fe pública comenta que “está dirigida a una colectividad, por tanto es
obligatoria, debe constar siempre en forma documental, y el Estado crea la
fe pública con la finalidad de brindar seguridad jurídica. Es por eso que
debemos tener por cierto y verdadero lo que emana de ella109
A continuación se cita un criterio de la primera sala, en la que se establece
la naturaleza jurídica de fe pública.
108 RÍOS HELLIG, JORGE, op. cit., Pág. 71. 109 RÍOS HELLIG, JORGE, op. cit., Pág. 58.
88
“Tesis: 1a. LI/2008
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Novena Época 169497 7 de 11
Primera Sala Tomo XXVII,
Junio de 2008 Pag. 392
Tesis Aislada(Civil)
FE PÚBLICA. SU NATURALEZA JURÍDICA.
La fe pública es originalmente un atributo del Estado, en virtud de su
imperio, que se ejerce a través de los órganos estatales, pues por
disposición de la ley los fedatarios la reciben mediante la patente
respectiva, y aunque conforme al sistema jurídico mexicano no forman
parte de la organización del Poder Ejecutivo sí son vigilados por éste. Así,
por medio de la fe pública el Estado garantiza que son ciertos
determinados hechos que interesan al derecho; de ahí que deba
considerarse como la garantía de seguridad jurídica que da el fedatario
tanto al Estado como al particular, ya que al determinar que un acto se
otorgó conforme a derecho y que lo relacionado con él es cierto,
contribuye al orden público, a la tranquilidad de la sociedad en que se
actúa y a dar certeza jurídica.
Amparo en revisión 1070/2007. Gamill Abelardo Arreola Leal. 5 de marzo
de 2008. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas.
Secretaria: Rosalía Argumosa López.”110
110 Tesis: 1a. LI/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época 169497, Primera Sala Tomo XXVII,, Junio de 2008 Pag. 392, Tesis Aislada(Civil).
89
Por lo tanto, la fe pública es conferida al notario por la propia ley, la cual
se concreta dicha facultad mediante la patente que le otorga el poder ejecutivo
local en representación del Estado, el artículo 4 de la Ley de Notariado para la
Ciudad de México, establece que corresponde al Jefe de Gobierno la facultad
para expedir las patentes de Notario y de Aspirante a Notario. La patente se
puede entender como la autorización que se tiene o se supone para realizar
actos que se prohíben a los demás.111
El artículo 52 de la ley del notariado para la Ciudad de México, hace
referencia a los principios y valores que fundamentan el ejercicio de la fe pública,
que son:
• Excelencia: debe tender a lo mejor en materia jurídica y ética.
• Especialización: el notario es un perito en derecho, capaz de recibir
interpretar la voluntad de quienes acuden ahí a solicitar el servicio notarial.
• Legitimación: el notario actúa conforme a una patente que expide la
autoridad lo que lo autoriza prestar el servicio de la fe pública.
• Objetividad: el notario presta el servicio de fe pública notarial apegado a
la realidad, sin hacer juicios de valor o consideración.
• Profesionalismo: el notario, además de actuar apegado al marco jurídico,
presta un servicio de calidad, al mantenerse actualizado y colegiado de
forma permanente.
• Imparcialidad: en la tarde andas asesoría para la producción del
instrumento público notarial lo hará para todas las partes involucradas.
• Sustentabilidad O autonomía: consiste el derecho a la autodeterminación
que tienen notario sobre la solución que propone a sus clientes.
• Independencia del poder público: no se encuentra adscrito a él. Lleva a
cabo una función pública, es un un particular nuevo funcionario público.112
111 PALOMAR DE MIGUEL, JUAN, Diccionario para Juristas Tomo III, Porrúa, México, J-Z 2000, Pág. 1142. 112 RÍOS HELLIG, JORGE, op. cit., Págs. 30 y 31.
90
II.5.4. El Notario como Autor del Instrumento Público Notarial.
Con base en la definición dada por la Ley del Notariado respecto a la figura
del notario, nos señala que el notario, tiene a su cargo la interpretación de la
voluntad de las partes que ante él acuden y en consecuencia redacta y da la
forma que la ley exige para la validez del acto jurídico, que las partes pretenden
celebrar, y sobre todo confiere certeza a dichos actos, pasados ante su fe,
mediante su consignación en instrumentos públicos de su creación. El Notario
Público RÍOS HELLIG menciona que “la forma en que se manifiesta la fe notarial
es documental, es decir de forma escrita”113, la dación de fe del notario deberá
constar por escrito y en el protocolo, de ninguna otra forma puede tener lugar su
expresión.
Como señalamos, el notario puede dar fe de actos y hechos jurídicos
mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de su autoría,
los que podemos dividir en escrituras y en actas, según el caso; así tenemos que
el artículo 101 de la ley del Notariado para la Ciudad de México establece que
escritura es el instrumento original que el notario asienta en los folios, para hacer
constar uno a más actos jurídicos, que firmado por los comparecientes, autoriza
con su sello y firma; y el artículo 128 establece que Acta notarial es el instrumento
público original en el que el Notario, a solicitud de parte interesada, relaciona,
para hacer constar bajo su fe, uno o varios hechos presenciados por él o que le
consten, y que asienta en los folios del protocolo a su cargo con la autorización
de su firma y sello.
113 Ibidem 71
91
II.5.5. El Notario como Auxiliar en la Administración de Justicia.
La Ley del Notariado establece en su artículo 11 que los notarios son
auxiliares en la administración de justicia, además impone el cargo al Congreso,
la Administración, el Tribunal y el Colegio de Notarios de coadyuvar en esta
función.
La fracción VI del artículo 4º de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el
29 de enero de 1996, establece que los Albaceas, Interventores, Depositarios,
Tutores, Curadores y Notarios, en las funciones que les encomienden las leyes
correspondientes, son auxiliares de la administración de justicia y están
obligados a cumplir las órdenes que, en el ejercicio de sus atribuciones legales,
emitan jueces y magistrados del Tribunal.
El notario es un auxiliar en la administración de justicia, debido a que uno
de los fines del Estado, entendido éste como la organización jurídica de una
sociedad bajo un poder de dominación que se ejerce en un determinado
territorio114, es proporcionar Seguridad Jurídica a los individuos, la cual en
opinión de Recasens Siches, consiste en “la Certeza y Autenticidad en las
relaciones jurídicas personales y patrimoniales privadas de los ciudadanos, y que
el Estado proporciona auxiliándose de la Institución del Notario115.
Desde otro punto de vista tenemos que “también se puede entender que
el notario es auxiliar de la administración de justicia en cuanto que su actividad
es concurrente con la judicial, en algunos procedimientos de jurisdicción
voluntaria y en la tramitación de sucesiones testamentarias e intestadas.”116 Este
114 GARCÍA MAYNEZ, EDUARDO, op. cit., Pág. 98 115 Citado por AGUILAR MOLINA, VICTOR RAFAEL, “La fé pública base de la eficiencia del documento notarial” Revista de Derecho Notarial de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano A.C., Núm, 117, 2002, pp. 441-442. 116 RÍOS HELLIG, JORGE, op. cit., Pág. 176.
92
aspecto se desarrollará más a fondo al analizar las funciones del notario en
asuntos de jurisdicción voluntaria.
II.5.6. El Notario y la Jurisdicción Voluntaria.
II.5.6.i. Jurisdicción Voluntaria.
II.5.6.i.A. Concepto de Jurisdicción.
En primer lugar para realizar el análisis acerca de la jurisdicción voluntaria,
debemos en definir el concepto de jurisdicción. Al igual que muchos conceptos
jurídicos, las definiciones proporcionadas por la doctrina son varias por lo cual
se citarán a tres doctrinarios:
El doctrinario Chiovenda, por su parte menciona que “la jurisdicción puede
ser definida como la función del Estado que tiene por fin la actuación de la
voluntad concreta de la ley mediante la sustitución, por la actividad de los
órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al
hacerla prácticamente efectiva.”117
Couture define a la jurisdicción como “función pública, realizada por
órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud
de la cual, por acto de juicio se determina el derecho de las partes, con el objeto
de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante
117 CHIOVENDA, GIUSSEPPE, Instituciones del Derecho Procesal Civil, (Traducción por Gomez Orbanesa), México, 2001, Pág. 52.
93
decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de
ejecución.”118
Cipriano Gomez Lara menciona que “entendemos la jurisdicción como
una función soberana del estado, realizada a través de una serie de actos que
están proyectados o encaminados a la solución de un litigio o controversia,
mediante la aplicación de una ley general a ese caso concreto controvertido para
solucionarlo o dirimirlo.”119
Por lo tanto, podemos concluir que la jurisdicción es la función a cargo del
Estado, quien tiene la exclusividad de su ejercicio, toda vez que la solución de
los conflictos dentro del marco de un Estado de Derecho está a cargo del poder
público quien tiene el monopolio de la fuerza.
II.5.6.i.B. Concepto de Jurisdicción Voluntaria.
A continuación se citan algunos conceptos de jurisdicción voluntaria, con
el fin de distinguirla de la jurisdicción contenciosa, así como posteriormente citar
un criterio adoptado por nuestros máximos tribunales.
Carnelutti apunta que el “nombre de jurisdicción voluntaria proviene de que
el juez no decide entre dos litigantes y, por tanto, contra uno de ellos (contra
nolentem), sino en relación a uno solo, que le pide que provea (adverusu
volentem).”120
118 COUTURE, EDUARDO J, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4 Edición, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 2002, Pág. 34. 119 GÓMEZ LARA, CIPRIANO, Teoría General del Proceso, Décima Edición, Oxford University, México, 2011, Pág. 97. 120 CARNELUTTI, FRANCESCO, Instituciones del proceso civil, traducción de la quinta edición italiana, por Santiago Sentis Melendo, vol I, Buenos Aires, 1973, Pág. 51.
94
El maestro Fix Zamudio define por jurisdicción voluntaria “un conjunto de
procedimientos a través de los cuales se solicita de una autoridad judicial que
fiscalice, verifique o constituya una situación jurídica de trascendencia social en
beneficio del o de los participantes, situación que se mantiene en tanto no cambien
las circunstancias del negocio que les dio origen y mientras no surja una cuestión
litigiosa controvertida”. 121
Por su parte, el licenciado Ignacio Soto Sobreyra y Silva, propone una
definción sencilla y atinada de lo que se puede entender por jurisdicción voluntaria,
misma que va como sigue: “ es la declaración o reconocimiento de un derecho por
parte del juez a solicitud de parte en asuntos en los que no exista controversia.122
A continuación, se cita el criterio adoptado por Tribunales Colegiados.
“Tesis: I.8o.C.62 C (10a.)
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
Décima Época 2017760 2 de 169
Tribunales Colegiados de Circuito
Libro 57, Agosto de 2018, Tomo III Pag.
2878 Tesis Aislada(Civil)
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. SU DIFERENCIA CON LA CONTENCIOSA.
La vía de jurisdicción voluntaria no sólo es apta para realizar actos de mera
constatación de hechos. La jurisdicción voluntaria se ejerce también, entre otros
121 FIX ZAMUDIO, HÉCTOR, Breves reflexiones sobre la reglamentación de la jurisdicción voluntaria en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito y territorios federales, de 30 de agosto de 1932, México, El foro, cuarta época, número 40, enero-marzo 1963, Pág. 45 122 SOTO SOBREYRA Y SILVA, op. cit., Pág.188.
95
casos, en tratándose de actos que requieran de una formación especial o de
especiales garantías de autoridad, como sucede cuando la eficacia jurídica de la
voluntad privada se subordina a una confirmación de parte del Estado sobre la
legalidad del acto; en la inteligencia de que la esencia de esta clase de jurisdicción
consiste en que se ejerce frente a un solo interesado o por acuerdo de dos o más
interesados, inter volentes, esto es, entre personas que ocurren al Juez faltando
la pugna de voluntades y, por ende, estando ausentes los elementos de un litigio.
A diferencia de la jurisdicción contenciosa, que se ejerce inter invitos, es decir,
entre o sobre los que no estando de acuerdo tienen que acudir a juicio a pesar
suyo o contra su voluntad.
OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Amparo en revisión 104/2018. Fermaca Pipeline de Occidente, S. de R.L. de C.V.
20 de junio de 2018. Unanimidad de votos. Ponente: Abraham S. Marcos Valdés.
Secretaria: Patricia Villa Rodríguez.
Amparo en revisión 171/2018. Fermaca Pipeline de Occidente, S. de R.L. de C.V.
2 de agosto de 2018. Unanimidad de votos. Ponente: Abraham S. Marcos Valdés.
Secretaria: Patricia Villa Rodríguez”.123
El título decimoquinto del Código de Procedimientos Civiles aplicable en la
Ciudad de México está dedicado a la jurisdicción voluntaria, en su primer capítulo se
contienen las disposiciones generales reguladoras de la materia del cual podemos
resaltar los siguientes puntos:
Se prevé la intervención del Ministerio Público, a quien se le deberá oír en sus
consideraciones, cuando el procedimiento de jurisdicción voluntaria verse sobre los
siguientes puntos:
123 Tesis: I.8o.C.62 C (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época 2017760 , Tribunales Colegiados de Circuito, Libro 57, Agosto de 2018, Tomo III Pág. 2878 Tesis Aislada(Civil)
96
a).- La solicitud promovida afecte los intereses públicos;
b).-Se refiera a la persona o bienes de menores o incapacitados;
c).-Tenga relación con los derechos o bienes de un ausente;
d).- Cuando lo dispongan las leyes.
Por lo tanto se debe de tener claro que el Ministerio Público es un órgano con
autonomía funcional y administrativa, que representa a la sociedad ante los órganos
jurisdiccionales para velar por el respeto de los derechos y de las garantías
constitucionales; promover la acción penal pública en defensa del patrimonio público
y social, del medio ambiente y de otros intereses difusos y de los derechos de los
pueblos indígenas, y ejercer la acción penal en los casos en que para iniciarla o
proseguirla no fuese necesaria instancia de parte.
Posteriormente al capítulo correspondiente a las disposiciones generales, el
código contempla la regulación específica de cinco procedimientos de actos de
jurisdicción voluntaria, contenidos en un capítulo diferente cada uno de ellos, mismos
que se denominan como a continuación se enuncian.
• Del nombramiento de tutores y curadores y discernimiento de estos cargos;
• De la enajenación de bienes de menores o incapacitados y transacción acerca
de sus derechos;
• Adopción;
• De las informaciones ad perpetuam;
• Apeo y deslinde;
El Código de Procedimientos Civiles dejó en un séptimo y último capítulo lo
llamado “disposiciones relativas a otros actos de jurisdicción voluntaria”, en el que
97
se contienen disposiciones relativas a un variado número de procedimientos de
jurisdicción voluntaria diversos a los enunciados anteriormente, como son:
• La autorización judicial de emancipados por razón de matrimonio, para
enajenar o gravar bienes raíces o para comparecer en juicio y el
correspondiente nombramiento de un tutor especial;
• La calificación de la excusa del ejercicio de la patria potestad a quien
corresponda ejercerla;
• La aclaración de actas del estado civil cuando se trate de errores gramaticales
o mecanográficos o de las letras o de palabras concernientes a la real
identificación de la persona, siempre y cuando no se trate de hechos
esenciales;
• El depósito de menores o incapacitados que se hallen sujetos a la patria
potestad o tutela.
• La autorización por parte del juez de lo familiar, para que el menor de edad
pueda contraer matrimonio, en ausencia del consentimiento de sus padres o,
en su caso, para que se determine sobre su custodia.
El Código Civil prevé otro tanto de procedimientos de jurisdicción voluntaria,
algunos ejemplos menciono a continuación:
a).- La toma, por parte del Juez de lo Familiar, de medidas necesarias para evitar
que por la mala administración de quienes ejercen la patria potestad, se derrochen
o menoscaben los bienes de los hijos (art. 441 del C.C.)
b).- Medidas provisionales y declaración de ausencia (arts. 648-678 del C.C.) c).-
Declaración de presunción de muerte (art. 705 del C.C.)
d).- La constitución y modificación del patrimonio familiar (arts. 723-746-Bis)
98
En cuanto al divorcio llevado de común acuerdo por los cónyuges, podemos
considerar que dicho procedimiento es también una jurisdicción voluntaria, toda vez
que comparte en su esencia todas las características de estos procedimientos y
técnicamente no existe ninguna controversia, ya que se encuentran de acuerdo en
todos los puntos del convenio que se debe de presentar a la solicitud de divorcio.
Sobre este punto el maestro Cipriano Gomez Lara comenta, al referirse al divorcio
por mutuo consentimiento y al divorcio administrativo, que en ese entonces preveía
el Código de Procedimientos civiles, que en ninguno de los dos casos se trata de
una verdadera sentencia jurisdiccional. Si bien en su forma externa y de estructura
el llamado juicio de divorcio voluntario termina por una “sentencia” la verdad es que
no hay tal. Como tampoco existe una genuina o verdadera sentencia en ninguno de
los procesos de jurisdicción voluntaria, ya que constituyen acuerdos o decretos
administrativos en los que la autoridad ya sea administrativa o judicial, cumple
determinados requisitos, declara disuelto el vínculo matrimonial, sancionando una
solicitud en la cual no hay litigio ni controversia de las partes, puesto que los
solicitantes de un divorcio por mutuo consentimiento, están de acuerdo en una sola
cosa, que es, precisamente, el separarse y obtener la disolución del vínculo
matrimonial que los une.”124
Fix Zamudio considera que al divorcio por mutuo consentimiento debe incluírsele
también en la categoría de procedimientos de jurisdicción voluntaria, toda vez que
éste es uno de los casos en los que no puede estimarse exista un litigio jurídico
entre los cónyuges en cuanto a su separación, aunque paradójicamente el acuerdo
se refiera al desacuerdo de los esposos respecto a su matrimonio, por lo que bien
puede hablarse de mutuo disenso matrimonial125
Briseño Sierra se encuentra a favor con la postura de los anteriores tratadistas
citados, ya que considera que las notas de la jurisdicción voluntaria son puntualmente
aplicables al divorcio voluntario; además, como el divorcio voluntario puede pedirse
al oficial del Registro Civil, comenta este autor, que se está aceptando implícitamente
124 Derecho Procesal Civil, Op. Cit., p. 339 125 FIX ZAMUDIO, HÉCTOR, op. cit., Pág. 39
99
que puede ser diligenciada ante la autoridad judicial o administrativa según los
casos.126
Es necesario recordar que el divorcio por mutuo acuerdo en donde existen
menores, actualmente se lleva ante un juez oral familiar, el cual tiene la tarea de
aprobar el convenio que presenten los cónyuges y decretar el divorcio, así como
darle vista al Ministerio Público con la propuesta de convenio para que manifieste si
está de acuerdo o haga los señalamientos que considere pertinentes.
A continuación, se cita la siguiente tesis aislada, con la finalidad de conocer el
criterio de Tribunales Colegiados, que está a favor de considerar como jurisdicción
voluntaria el divorcio por mutuo acuerdo.
“Semanario Judicial de la Federación
Quinta Época
Pleno
Tomo I
Pág. 781
Registro: 292431
Instancia: Pleno Tesis Aislada Materia(s): Civil
DIVORCIO VOLUNTARIO.
Las resoluciones dictadas en su tramitación constituyen actuaciones en
jurisdicción voluntaria, y, en consecuencia, son actos ejecutados fuera de juicio.
Amparo civil directo, promovido indebidamente ante la Corte. Domínguez Leonor.
126 Jurisdicción voluntaria en vía administrativa, México, Revista de la Facultad de Derecho de México, número 45, t. XII, enero-marzo 1962, Pág. 62
100
3 de diciembre de 1917. Mayoría de siete votos. Disidentes: Enrique M. de los
Ríos, Alberto M. González, Enrique García Parra y Agustín de Valle. La
publicación no menciona el nombre del ponente”.127
II.5.6.ii. El Notario y la Jurisdicción Voluntaria.
Como señalamos anteriormente en la jurisdicción voluntaria, no existe
controversia ni conflicto entre las partes que la promueven, es por esta
circunstancia, y por las garantías de confiabilidad y profesionalismo que distinguen
al notario, que dichos asuntos, en aras de cumplir con el objetivo de una justicia
pronta y expedita, le han sido confiados a su competencia.
Cabe recordar, que la principal razón de ser de la jurisdicción voluntaria es la
administración pública del derecho privado, es decir la vigilancia por parte del
Estado del respeto al interés público por parte de los particulares en la conformación
de ciertos actos jurídicos. Dicha vigilancia fue confiada a los jueces principalmente
por motivos de tradición, más que por conveniencia práctiva respecto de otros
funcionarios estatales, ya que como en el derecho romano no existía la separación
de poderes y se reconocía necesidad de autenticidad de ciertas manifestaciones de
la actividad individual, se hacía intervenir a los magistrados judiciales en la
constitución de muchas relaciones jurídicas de derecho privado. Con el paso del
tiempo, algunas de esas atribuciones pasaron a los notarios o a otros oficiales
públicos. Los actos de jurisdicción voluntaria que aún hoy se atribuyen a los jueces
son residuos de aquella antigua organización administrativa atribuida a los órganos
jurisdiccionales.”128
127 Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Pleno, Tomo I , Pág. 781, Registro: 292431 Instancia: Pleno Tesis Aislada Materia(s): Civil 128 NERI, ARGENTINO, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y comercial, Segunda Edición, Tomo II, Argentina, 1957, Pág. 431.
101
En nuestra legislación se justifica la intervención del notario en asuntos de
jurisdicción voluntaria, ya que la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia de
la Ciudad de México señala en su artículo segundo que, además de los jueces, los
demás servidores públicos y auxiliares de la administración de justicia intervendrán
en dicha función en los términos que establece dicha ley, los códigos de
procedimientos y demás leyes aplicables; señalando dicha ley en su artículo cuarto:
“… que son auxiliares del administración de justicia y están obligados a cumplir
órdenes que, en el ejercicio de sus atribuciones legales, emitan jueces y
magistrados del tribunal; 1.º El Registro Civil […] 6.º Los albaceas, interventores,
depositarios, tutores, curadores y notarios, en las funciones que les encomiendan
las leyes correspondientes”. Así lo corrobora en la ley especial, en este caso la ley
del notariado para la ciudad de México, la cual señala en su artículo 11: “ los notarios
son auxiliares en la administración de justicia”.129
En la Unión Internacional del Notariado Latino, se ha considerado como un
tema muy relevante que los notarios puedan conocer de asuntos de jurisdicción
voluntaria, así tenemos que de la reunión de este organismo celebrada en México
en el año de 1965 se desprendieron las siguientes declaraciones:
a) Son de competencia notarial, la abstracción hecha del organismo que
actualmente pueda conocer de ellas, aquellas actividades en las que concurran las
siguientes características.
La comprobación y autenticación de hechos que puede ser seguida de un juicio
valorativo de un acto no litigioso que ha de documentarse y del cual el órgano que
emite tal juicio no es parte. Dicho juicio valorativo consiste en determinar si el acto
reúne los requisitos exigidos en cada caso por el ordenamiento jurídico para la
producción de un determinado efecto;
b) El notario, en dichos actos interviene investido de una función pública;
129 SOTO SOBREYRA Y SILVA, IGNACIO, op. cit., Pág.190.
102
c) La intervención debe cesar cuando el acto devenga litigioso.
3. Es inherente y complemento necesario de la actividad notarial el ejercicio del ius
postulandi en todos los actos que guarden conexión con ella130
El congreso de Buenos Aires de 1973 de la organización supra citada, declaró
que los procedimientos de jurisdicción voluntaria en materia de reconciliación
matrimonial, elaboración de acuerdos previos al divorcio, a la guarda de los hijos y
a la guarda y custodia de sus bienes, DEBEN SER CONFIADOS, en los países de
derecho latino A LOS NOTARIOS.”131Lo anterior considerando que la intervención
del notario como elemento primario de consulta y su estrecha vinculación con las
familias vinculadas a él, es el profesional que se encuentra en las mejores
condiciones para solucionar esos problemas en cuanto a obtener: la reconciliación
de los cónyuges; la mejor atención de los derechos y deberes de los hijos, no solo
en cuanto a su persona sino también a sus bienes.
El XX Congreso del la UINL celebrado en Cartagena de Indias en 1992
propugnó lo siguiente:
PRIMERO: Que se restrinja el término “Jurisdicción no Contenciosa o
Voluntaria” a la actividad judicial y se acoja para el derecho notarial el término
“COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS”.
SEGUNDO: Que no se atribuya a los notarios competencias inherentes a la fe
pública judicial, ni se invada el ámbito de la potestad jurisdiccional en función
juzgadora.
TERCERO: Que el proceso de desjudicialización comprenda no sólamente el
aspecto relativo a la terminología sino al propio tratamiento procesal de las
instituciones, debiendo ser reguladas por la legislación notarial de cada país de
130 Doctrina notarial internacional, Edición especial XXIV Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino, Porrúa-Colegio de Notarios, México, 2004, Pág. 44 131 Idem
103
acuerdo con sus peculiaridades socio-jurídicas y sus instituciones.
CUARTA: Que se establezca la independencia y autonomía de la actuación y
del acto notarial, suprimiendo cualquier tipo de control posterior, como la
homologación o calificación a excepción de la impugnación en el proceso
contencioso respectivo.
QUINTA: Que se tenga en cuenta la posibilidad de extender a los países que
aún no cuentan con ello, la reglamentación en sede notarial de los siguientes
asuntos:
a) Matrimonio, separación de cuerpos y divorcio consensuales.
b) Todo el procedimiento de la venta como consecuencia de los procesos
concursales y ejecutivos, en lo relacionado a la subasta.
c) La facultad de ser designado el notario como árbitro, en un tribunal de arbitraje.
Los asuntos de jurisdicción voluntaria han sido confiados en gran parte también
a los jueces sobre otros funcionarios, en atención a la honorabilidad que su cargo
representa, a la confianza en dichos órganos por su marco de fiscalización y sobre
todo por sus amplios conocimientos jurídicos que son indispensables para el caso.
Sin embargo, el exceso de atribuciones confiadas a estos órganos y la extrema
judialización de los conflictos los han saturado, siendo ésta una situación
generalizada en gran parte de los países y no privativa de unos cuantos, es por esto,
que se ha abierto las puertas a nuevos funcionarios que conozcan de estos
procedimientos, a fin de aligerar la carga de trabajo de dichos órganos
jurisdiccionales.
En algunos ordenamientos jurídicos se prevé la posibilidad que el
representante social, con la denominación que en cada caso se le da, tenga
intervención en aquellos casos que intereses superiores se pueden ver
comprometidos, por lo que el notario antes de autorizar su escritura debe
104
necesariamente oír y tomar en cuenta la opinión de la representación social. Idéntico
situación se da en ciertos casos de este tipo que conocen los jueces, quienes deben
de dar vista siempre al Ministerio Público en el caso de la legislación mexicana, tal
es el caso de por ejemplo del artículo 895 del Código de Procedimientos Civiles
establece que en el procedimiento de jurisdicción voluntaria que verse sobre la
persona o bienes de menores o incapacitados se deberá oír al Ministerio Público.
105
C A P Í T U L O S E X T O
EL DIVORCIO ANTE EL NOTARIO PÚBLICO; HIPÓTESIS
II.6.1. El Divorcio ante Notario Público.
Se han suscitado innumerables controversias entre quienes están de acuerdo
con su implementación y quienes la rechazan. En todas las legislaciones en las que
se ha implementado, el objetivo que ha inspirado dichas reformas ha sido la
simplificación del procedimiento y el descongestionamiento de los órganos
jurisdiccionales, ya que la carga de trabajo de los órganos jurisdiccionales va en
aumento.
Las posturas que han propugnado porque continúe la tramitación del divorcio
exclusivamente ante autoridades judiciales, se basan en argumentos desde nuestro
punto de vista poco sólidos, tales como que por ser de interés público las relaciones
familiares y en especial el matrimonio, su procedimiento de disolución debe llevarse
judicialmente, toda vez que dichos órganos garantizan una mayor protección de
dichos intereses; Sin embargo, esta postura se debilita cuando hablamos del
divorcio administrativo, en donde un Oficial del Registro Civil disuelve el vínculo
matrimonial por lo que una autoridad meramente administrativa es la que lleva a
cabo dicho procedimiento. Se debe de recordar, tal y como comentamos en líneas
106
anteriores que tanto las facultades del notario como las del juez dimanan del Estado,
al notario no se le puede considerar como un simple jurista de índole particular,
además de que en la Ciudad de México su profesionalismo e imparcialidad están
garantizados por un estricto marco de responsabilidades y exámenes previos al
otorgamiento de su patente.
En realidad algunas veces no se puede aspirar a garantizar una plena
protección del interés público en los procedimientos de divorcio cuando el órgano
judicial encargado de su substanciación, no por desinterés sino por una carga de
trabajo excesiva, no está en posibilidades de darle una atención minuciosa a cada
asunto y situación particular.
Sobre este punto Pérez Gallardo comenta que “el notario, al intervenir en el
divorcio, lo haría como creador del nuevo Derecho Preventivo, controlando la
legalidad de los acuerdos entre los cónyuges, sin contradicciones, ni lesión de los
intereses de los menores hijos, ni de uno de los cónyuges, de modo que la escritura
pública de divorcio esté apta para el tráfico jurídico, garantizando la debida
publicidad del acto, sin el coste personal que un largo y tortuoso proceso de divorcio
en sede judicial causa a todos los implicados en él”.132
El tratamiento que se le ha de dar al divorcio debe ser muy especial, ya que se
tiene que tomar en cuenta el grave impacto psicológico que significa para los
cónyuges atravesar por este proceso, sin contar que los hijos siempre resultan
inmiscuidos en estos conflictos; por lo que, como se ha venido dando en la Ciudad
de México, debemos dejar atrás la política legislativa que se basa en la idea de que
dificultando y haciendo tortuoso el proceso de divorcio se desalienta a las parejas
que lo buscan y por tanto se garantiza la permanencia del matrimonio; muy al
contrario de dicho objetivo lo único que se logra es que las parejas de hecho,
simplemente se separen físicamente sin formalizar la disolución de su vinculo
132 El divorcio por mutuo acuerdo ante notario en el Derecho Cubano: Mitos y Tabúes, Revista de Derecho Privado, España, enero-febrero 2007, Pág. 68.
107
matrimonial, acarreando un sinnúmero de consecuencias posteriormente.
Desjudicializar el proceso de divorcio implicaría la simplificación del costo
económico y psicológico de los cónyuges, quienes al acudir a la sede notarial tienen
garantizado el acceso a una procedimiento expedito, con la intervención de un
profesional del derecho (el notario) quien al recibir la voluntad de los cónyuges de
divorciarse y verificar no sólo la legalidad del contenido del convenio de divorcio sino
que es una participante activo en su conformación, redacción y contenido, garantiza
en todo momento la protección del interés público y sobre todo los intereses
privados de cada uno de los cónyuges de manera imparcial.
II.6.2. El Divorcio ante Notario Público en México.
Como señalamos anteriormente, en los años recientes, en nuestro país se
iniciaron una serie de reformas en las legislaciones de diversos Estados por medio
de las cuales se ha venido ampliando las facultades del notario para poder tener
injerencia en asuntos no contenciosos. Las legislaciones más vanguardistas incluso
han empezado a facultar al notario para conocer del divorcio, sobre este particular,
se realizará un análisis más profundo a continuación con base en la normatividad
de algunos estados de la República Mexicana que han adoptado el divorcio ante
notario público.
a) Quintana Roo.
El Código Civil para el Estado de Quintana Roo desde el año 2007 preveía en
su artículo 800 que cuando ambos consortes teniendo más de un año de casados,
convengan en divorciarse y sean mayores de edad, no tengan hijos, o si los tuviesen
no fueran menores de edad y de común acuerdo hubieran liquidado su comunidad
de bienes, si bajo este régimen se casaron, se presentarán personalmente ante el
108
Oficial del Registro Civil o ante el Notario Público del lugar del domicilio conyugal;
comprobarán con las copias certificadas respectivas que son casados, mayores de
edad, y que, si tienen hijos estos también son mayores de edad, y manifestarán
terminante y explícitamente su voluntad de divorciarse. La liquidación de bienes a
que se refiere el presente artículo, podrá realizarse ante el Juez o ante el Notario
Público del conocimiento. Para el caso de que opten por realizar el trámite de
divorcio ante el Notario Público, deberá inscribirse en el Registro Civil de la
Jurisdicción donde hayan celebrado el contrato matrimonial, el acta que al efecto se
levante.
El artículo 801 del ordenamiento mencionado en el párrafo anterior establece
que el Oficial del Registro Civil, o en su caso, el Notario Público, previa identificación
de los consortes y haciéndoles saber que el divorcio obtenido de esta forma será
nulo absolutamente, si se comprueba que los cónyuges tienen hijos menores de
edad, que son ellos mismos menores de edad o que no han liquidado la comunidad
conyugal, levantará un acta en que hará constar la solicitud de divorcio y la
ratificación de la misma, en consecuencia, ya sea el Oficial del Registro Civil o el
Notario Público, declarará la disolución del vínculo matrimonial, y solicitará se haga
la anotación correspondiente en el Libro de Registro en el Registro Civil.
La exposición de motivos de la reforma del artículo 800 del Código Civil del
Estado de Quintana Roo llevada a cabo en el año 2007, mencionó los puntos que a
continuación enunciaremos y con los que estamos totalmente de acuerdo:
“II. El origen de la delegación de la fe pública que originalmente corresponde al
Estado y éste la delega a través, del Poder Ejecutivo a los Notarios Públicos que
son profesionales del derecho, expertos en la materia civil, investidos de fe pública;
atiende a la necesidad de la Administración Pública de desmantelar la carga
administrativa y judicial.
III. El Notario Público, tiene la facultad y responsabilidad de la confidencialidad más
allá del secreto profesional y de la vida pública, lo cual es sumamente importante
109
en las relaciones familiares; por lo que se debe tomar en cuenta al Notario Público
para poder tener una injerencia en el caso del divorcio administrativo, para poder
disolver el vínculo matrimonial; no escatimando esfuerzos en intentar alcanzar el
consenso entre los consortes, y que estos sepan que para ello cuentan con un
profesional para que la disolución del vínculo sea de la manera menos traumática.”
b) Puebla.
El Código Civil de la entidad mencionada regula en su Capítulo V “Divorcio”,
Sección Segunda “Divorcio Administrativo”, los requisitos por los que los
interesados pueden instrumentar su divorcio por mutuo consentimiento ante el
notario de su elección, en los siguientes términos:
“Sección Segunda Divorcio administrativo
Artículo 436.- Los cónyuges que pretendan divorciarse administrativamente
deberán cumplir lo siguiente:
I.- No haber procreado ni adoptado hijos;
II.- Estar sometidos a separación de bienes, como régimen económico actual de su
matrimonio o, en caso de ser ese régimen el de sociedad conyugal presentar
convenio de liquidación.
III.- No estar la mujer encinta; y
IV.- Tener su domicilio familiar actual dentro del territorio del Estado de Puebla.
Artículo 437.- Son aplicables al divorcio administrativo, entre otras, las siguientes
disposiciones:
I.- Los cónyuges que reúnan los requisitos del artículo anterior, se presentarán
personalmente ante el Juez del Registro del Estado Civil de su domicilio familiar o
el Notario de su elección;
110
II.- Comprobarán con certificado médico que la mujer no está en cinta; y con los
documentos respectivos los demás requisitos que exige el artículo anterior.
III.- Declararán bajo protesta de decir verdad que no tuvieron hijos en su matrimonio,
ni adoptaron alguno, y que si fuere el caso, éstos no son menores o mayores
incapaces.
IV.- Manifestarán expresamente su voluntad de divorciarse.
Artículo 438.- El Juez del Registro del Estado Civil, hará constar, en diligencia de
la que levantará acta, la solicitud de divorcio, citará a los cónyuges para que se
presenten a ratificarla a los quince días, y si lo hacen y notare que la decisión de
éstos es irrevocable, los declarará divorciados.
Para el caso del trámite de divorcio ante el Notario, se remitirá copia del acta notarial
de divorcio administrativo, al Registro del Estado Civil de la Jurisdicción donde
hayan celebrado el contrato matrimonial y al Archivo Estatal, en un plazo máximo
de quince días naturales, para las anotaciones que correspondan.
El acta notarial de divorcio administrativo, produce los mismos efectos que la
sentencia definitiva dictada por el órgano jurisdiccional.
Artículo 439.- En el caso del artículo anterior, se aplicarán las siguientes
disposiciones:
I.- Si es el Juez del Registro del Estado Civil quien declara el divorcio, levantará el
acta correspondiente a éste; y
II.- Si el divorcio es declarado por el Notario, se remitirá copia de la declaración, o
el acta notarial en su caso, al Juez del Registro del Estado Civil del domicilio familiar
de los divorciados, para que levante el acta respectiva.
Artículo 440.- Antes de levantar el acta a que se refiere el artículo 438, el Juez del
Registro del Estado Civil o en su caso el Notario, personalmente identificará a los
111
cónyuges y les leerá el artículo siguiente.
Artículo 441.- Si se comprueba que el divorcio administrativo, no cumple lo
establecido por el artículo 436, no surtirá efectos legales y los promoventes sufrirán
además, las penas que correspondan al delito de falsedad.”
c) Estado de México
En el Estado de México, a partir de la reforma del 1 de septiembre del 2017, el
divorcio se clasifica en incausado, voluntario, administrativo y notarial tal y como lo
establece el artículo 4.89 y por lo tanto se adicionó el artículo 4.89 Bis que establece
que los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo ante Notario
Público para que a través de convenio de divorcio asentado en escritura pública
disuelvan el vínculo matrimonial, siempre y cuando no tengan hijas o hijos menores
de edad o mayores sujetos a tutela y hubieran liquidado la sociedad conyugal si la
hubiera.
II.6.3. Hipótesis.
II.6.3.i. Planteamiento.
Dado lo hasta aquí expuesto, nos permitimos demostrar, de iure condendo, una
propuesta fundada, razonada y motivada, en cuanto a la validez y eficacia del
convenio de divorcio celebrado ante Notario Público.
En lo que respecta a este tema, encontramos posturas que se inclinan por
demostrar la validez y eficacia de los mencionados convenios, celebrados ante
Notario Público, como es el caso de Cuba; y otros que se inclinan en un sentido
112
totalmente opuesto, señalando que ello es atribución exclusiva de la autoridad
jurisdiccional, fundamentando dicho criterio en que al haber menores de edad
involucrados, se debe atender al interés superior de dichos menores.
Al respecto, nos consideramos afines al primero de dichos criterios, con
independencia de la existencia o no de los menores de edad. La anterior postura, se
debe a que ante Notario Público se puede: (i) tanto atender a la legalidad de las
cláusulas y contenido de las mismas; (ii) la libertad de los cónyuges en cuanto a su
celebración y la ausencia de vicios en su voluntad; y (iii) en todo caso, garantizar el
interés superior del menor.
Recordemos que el Notario Público, tal como se desprende del artículo 44 de
la Ley del Notariado para la Ciudad de México, es un profesional de derecho,
investido de fe pública por el Estado y, en su actuación, deberá siempre observar los
principios de imparcialidad, prontitud y eficiencia, y éste nunca deberá intervenir en
asuntos relacionados con actos ilegales, ya que aunque goza de autosuficiencia y
autodeterminación, su actuación siempre deberá permanecer dentro de un marco de
legalidad, al ser el notario un brindador de seguridad jurídica al garantizar al Estado
y al particular que los actos que plasma están provistos de eficacia legal, que sus
redacciones son conforme a disposiciones vigentes y sus antecedentes gozan de la
misma viabilidad.133 Por ello, es de reconocerse lo siguiente:
(i) Legalidad de las cláusulas y contenido de las mismas. El Notario
Público, al ser considerado un profesional del Derecho, debe
respetar, de manera preliminar, lo previsto en el artículo 6° del
Código Civil vigente para la Ciudad de México, al establecer los
derechos que son irrenunciables que, en este caso, resulta de
suma importancia al tratarse, la materia familiar, de normas de
orden e interés público.
133 RÍOS HELLIG, JORGE, op. cit, Pág.57.
113
De igual modo, debe respetar en todo momento, los principios ya
aludidos que le son exigidos en el ejercicio de sus funciones y,
como prohibición expresa prevista en la propia Ley del Notariado
de la Ciudad de México (art. 47, f. VIII), se encuentra imposibilitado
a actuar cuando un acto tenga un objeto, motivo o fin contrario a la
ley o a las buenas costumbres.
(ii) Libertad y ausencia de vicios. Para el análisis del punto en cuestión,
es relevante dilucidar las certificaciones que debe observar y
asentar el Notario en todo instrumento que quede consignado a su
autoría.
El artículo 103 de la Ley del Notariado de la Ciudad de México, en
su fracción XIX, establece: “[…] Hará constar bajo su fe: a) Su
conocimiento, en caso de tenerlo o que se aseguró de la identidad
de los otorgantes, y que a su juicio tienen capacidad; b) Que hizo
saber a los otorgantes el derecho que tienen de leer personalmente
la escritura y de que su contenido les sea explicado por el Notario;
c) Que les fue leído el instrumento a los otorgantes y a los testigos
e intérpretes, o que ellos lo leyeron, manifestaron todos y cada uno
su comprensión plena; d) Que ilustró a los otorgantes acerca del
valor, las consecuencias y alcance legales del contenido del
instrumento cuando a su juicio así proceda, o que fue relevado
expresamente por ellos de dar esa ilustración, declaración que
asentará; e) Que los comparecientes manifestaron su conformidad
y consentimiento, así como mediante su firma, en defecto de ésta,
por la impresión de su huella digital al haber manifestado no saber
o no poder firmar. En sustitución del otorgante que no firme por los
supuestos indicados, firmará a su ruego quien aquél elija; en los
casos que el Notario considere conveniente podrá solicitar al
usurario, asiente en el instrumento correspondiente, además de su
firma, su huella digital; f) La fecha o fechas en que se firme la
114
escritura por los otorgantes o por la persona o personas elegidas
por ellos y por los testigos e intérpretes si los hubiere; y g) Los
hechos que el Notario presencie y que guarden relación con el acto
que autorice, como la entrega de dinero o de títulos y otros. […]”.
Dando cumplimiento a lo señalado en dicho precepto,
consideramos que quedaría totalmente verificada la libertad y
conocimiento del acto que celebran, así como las consecuencias
derivadas del mismo.
(iii) Interés Superior del Menor. En aquellos matrimonios en los que
existan hijos menores de edad, debe darse vista al Ministerio
Público para que éste, cumpliendo las atribuciones que le son
otorgadas por la ley, manifieste lo necesario para satisfacer el
Interés Superior del Menor.
Tomando en cuenta la importancia que reviste este punto, será
requisito previo a la celebración del convenio al que hace referencia
el artículo 267 de nuestro Código Civil, contar con la aprobación del
Ministerio Público y, de ese modo, observar y respetar lo que dicta
el derecho humano al interés superior del menor.
Ahora bien, a nuestro juicio dicha aprobación pudiera darse de dos
maneras: (i) la expedición de un oficio por parte del Ministerio
Público, expresando su conformidad con el proyecto de convenio;
o (ii) la comparecencia del mismo, a través de la persona designada
para tal efecto, a la celebración del instrumento respectivo, en cuyo
caso, deberá firmar el mismo para que pueda surtir todos sus
efectos legales.
Por último, para dotar de plena ejecutoriedad a dicho convenio, sería
necesaria una reforma al artículo 500 del Código de Procedimientos Civiles
vigente para la Ciudad de México, para quedar redactado de la manera siguiente:
“Artículo 500.- Procede la vía de apremio a instancia de parte, siempre que
se trate de la ejecución de una sentencia o de un convenio celebrado en el
115
juicio o en virtud de pacto comisorio expreso, ya sea por las partes o por
terceros que hayan venido al juicio por cualquier motivo que sea.
Esta disposición será aplicable en la ejecución de convenios celebrados
ante la Procuraduría Federal del Consumidor y la Procuraduría Social de la
Ciudad de México, así como los laudos emitidos por dichas Procuradurías;
en la ejecución de convenios celebrados ante el Centro de Justicia
Alternativa del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México; en la
ejecución de convenios de divorcio celebrados ante Notario Público de la
Ciudad de México, tratándose de alimentos, guarda y custodia, derechos
de visita o cualquier tema relacionado a los hijos menores o incapaces, y
en la ejecución de convenios celebrados ante los Juzgados Cívicos,
tratándose de daños culposos causados con motivo del tránsito de
vehículos.”
De ese modo, sabedores de las consecuencias jurídicas del convenio que
han celebrado, podrían iniciar la vía de apremio a instancia de parte para dar
plena eficacia al mismo.
Ahora bien, para darle mayor fuerza al argumento del por qué debería
poderse celebrar el multicitado convenio ante Notario Público, se cita el Art. 287
del Código Civil como sigue:
“Articulo 287.- En caso de que los cónyuges lleguen a un acuerdo respecto
del convenio señalado en el artículo 267 y esté no contravenga ninguna
disposición legal, o presentaren un convenio emanado del procedimiento
de mediación a que se refiere la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal
Superior de Justicia para el Distrito Federal, en uno u otro caso el juez lo
aprobará de plano, decretando el divorcio mediante sentencia. En caso
contrario, el juez decretará el divorcio dejando expedito el derecho de los
cónyuges para que lo hagan valer por la vía incidental, exclusivamente por
lo que concierne al convenio.
116
El juez exhortará en la referida sentencia que, previo al inicio de la vía
incidental, las partes acudan al procedimiento de mediación a que se refiere
la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el
Distrito Federal, e intenten, a través de dicho procedimiento, llegar a un
acuerdo respecto del convenio señalado.
En caso de que las partes, una vez recibida la pre-mediación, no hubieren
aceptado el procedimiento, o habiéndolo iniciado no fuera posible llegar a
un acuerdo, podrán hacer valer sus derechos por la vía incidental. En el
caso de que las partes logren la construcción de un acuerdo por medio del
procedimiento de mediación, lo harán del conocimiento del juez”.
Como se puede observar del artículo antes relacionado, un convenio
emanado del procedimiento de mediación a que se refiere la Ley de Justicia
Alternativa del Tribunal Superior de Justicia se acepta de plano por el juez, sin
mayor ahondamiento, lo cual nos lleva al siguiente punto; el notario como
mediador.
La mediación contribuye dentro del sistema de impartición de justicia, a la
construcción de una sociedad capaz de resolver sus diferencias en un marco de
paz y diálogo134, y atendiendo un poco a lo expuesto en los párrafos anteriores,
los notarios, como peritos en derecho, cuyo obrar, de acuerdo a lo establecido
por la fracción V del Art. 7 de la Ley del Notariado para la Ciudad de México,
debe ser con estricto apego a la legalidad aplicable al caso concreto, de manera
imparcial, preventiva, voluntaria y auxiliar de la administración de justicia, son de
facto, mediadores.
En palabras del licenciado José Antonio Manzanero Escutia, ex presidente
del Colegio Nacional del Notariado Mexicano, “la mediación tiene un papel
relevante e importante en nuestra formación, prueba de ello es que en fechas
134 https://expansion.mx/opinion/2018/10/25/opinion-los-notarios-como-constructores-de-la-paz-en-mexico
117
recientes los notarios han participado en los trabajos dentro del Código Nacional
de Procedimientos Civiles y Familiares, llevadas a cabo en el Senado de la
República. Aquí se está impulsando el posicionamiento de la mediación como
una acción de jurisdicción voluntaria en las que podemos intervenir los notarios,
justamente para desahogar y quitar trabajo al poder judicial”.135
Por lo anteriormente expuesto, consideramos que no habría mayor
problema en que se faculte al notario para conocer de los divorcios en los que
ambas partes acudan ante él de común acuerdo, incluso habiendo conflicto de
por medio y habiendo hijos menores de edad o incapaces, siempre y cuando las
partes logren llegar a un consenso y el mismo no sea contrario a derecho.
A continuación se señalan las ventajas de tramitar el divorcio por mutuo
consentimiento ante Notario Público en la Ciudad de México.
1.- Celeridad: La substanciación de los procedimientos ante notario es mucho
más expedita con respecto a la llevada ante órganos jurisdiccionales, principalmente
por la extrema carga de trabajo de estos órganos.
2.- Descongestión de los Tribunales: El crecimiento exponencial de los litigios
sometidos al conocimiento de los órganos jurisdiccionales de nuestro país, aunado
al número de asuntos de carácter no conflictual competencia de dichos órganos han
saturado los tribunales, lo que implica necesariamente la disminución de su correcto
y eficaz funcionamiento.
3.- Responsabilidad de la función notarial: El régimen de responsabilidades del
notario público garantiza, al igual que con un juez, el apego a la legalidad en la
configuración de los actos que son pasados ante su fe.
4.- Profesionalidad.- Por razones del cúmulo de trabajo, los órganos
jurisdiccionales deben encomendar a personas que la mayoría de las veces carecen
135 https://expansion.mx/opinion/2018/10/25/opinion-los-notarios-como-constructores-de-la-paz-en-mexico
118
del conocimiento jurídico que requieren los actos de los que toman conocimiento,
convirtiéndose en meros trámites burocráticos inseguros.
5.- Especialización.- Los conocimientos jurídicos del notario y su
profesionalismo en el área están comprobados y garantizados por los mecanismos
por medio de los cuales se otorgan las patentes para el ejercicio de dicha función y
por las garantías y responsabilidades que la ley exige e impone para su ejercicio.
II.6.3.ii. Propuesta de Regulación del Divorcio por Mutuo Consentimiento Tramitado
Ante Notario Público en la Legislación de la Ciudad de México.
En la actualidad como ya hicimos una breve mención, los órganos
jurisdiccionales poseen una gran carga de trabajo en la Ciudad de México, mismo
que se ha intentado disminuir mediante la ampliación de las facultades del notario
en el ámbito de la llamada jurisdicción voluntaria, que al mismo tiempo ha agilizado
procedimientos que con anterioridad eran tardados y engorrosos para los
promoventes.
Por lo anterior, consideramos que facultar al notario para conocer sobre
divorcios en el que ambos cónyuges procedan de común acuerdo, representaría un
gran alivio para los juzgados de lo familiar, ya que aunque hoy en día existen 42
juzgados familiares que conocen del divorcio unilateral o incausado y 10 juzgados
de procedimiento oral familiar encargados de tramitar el divorcio por mutuo acuerdo,
la carga de trabajo sigue siendo muy superior, al grado de que en un divorcio por
mutuo acuerdo, la duración aproximada del juicio es de 3 meses por muy poco y un
trámite de divorcio incausado llega a tardarse aproximadamente 6 meses a 1 año y
en el supuesto en que se aperturen incidentes, dichos incidentes pueden durar hasta
2 o 3 años.
119
Después de un profundo análisis de la situación actual del ordenamiento que
rige la actuación del notario, y en atención a que éste es un garante de la seguridad
jurídica, donde el ejercicio de la función notarial atiende a intereses superiores de
orden y de justicia más allá de intereses individuales o de la propia autonomía de la
voluntad136, consideramos que nuestro sistema jurídico debería facultar al notario de
la Ciudad de México para intervenir en divorcios en los que existan involucrados
menores o incapaces, debiendo cuidar en todo momento el interés superior del
menor, entendido conforme a nuestra legislación como la prioridad que ha de
otorgarse a los derechos de las niñas y los niños respecto de los derechos de
cualquier otra persona, con el fin de garantizar, entre otros, el acceso a la salud física
y mental, alimentación y educación que fomente su desarrollo personal; el
establecimiento de un ambiente de respeto, aceptación y afecto, libre de cualquier
tipo de violencia familiar; el desarrollo de la estructura de personalidad, con una
adecuada autoestima, libre de sobreprotección y excesos punitivos y los demás
derechos que a favor de las niñas y los niños reconozcan otras leyes y tratados
aplicables.137
Para hacer posible que el notario conozca específicamente del acto del
divorcio por mutuo consentimiento como excepción a la regla general de que éste
debe ser conocido por la autoridad judicial o del Registro Civil, será necesaria una
reforma al artículo 266 del Código Civil, de esta manera el notario no estará en los
supuestos de prohibición y nulidad de instrumento a que se refieren los artículos 47
Fracción II y 173 Fracciones II y III de la Ley del Notariado de la Ciudad de México.
La propuesta de como deberá quedar redactado el artículo 266 del Código Civil
es la siguiente:
ARTICULO 266.- El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los
cónyuges en aptitud de contraer otro. Podrá solicitarse por uno o ambos
136 AYALA HERRERA, ALFREDO, El Notario Público como Auxiliar de la Administración de la Justicia en Materia Familiar, Revista “Revista Mexicana De Derecho”, Colegio de Notarios del Distrito Federal número 7, México, 2005, Pág.285. 137 Código Civil, Artículo 416 Ter.
120
cónyuges cuando cualquiera de ellos lo reclame ante la autoridad judicial o
cuando ambos procedan de común acuerdo ante el Notario Público de su
elección manifestando su voluntad de no querer continuar con el
matrimonio, sin que se requiera señalar la causa por la cual se solicita.
Adicionalmente, se requerirá la reforma del artículo 178 de la ley del Notariado
para la Ciudad de México, por lo que sugerimos la siguiente redacción:
Artículo 178.- En los términos de esta ley se consideran asuntos
susceptibles de conformación por el Notario mediante el ejercicio de su fe
pública, en términos de esta Ley:
I.- Todos aquellos actos en los que haya o no controversia judicial, los
interesados le soliciten haga
constar bajo su fe y asesoría los acuerdos, hechos o situaciones de que se
trate;
II.- Todos aquellos en los que, exista o no controversia judicial, lleguen los
interesados
voluntariamente a un acuerdo sobre uno o varios puntos del asunto, o sobre
su totalidad, y se
encuentren conformes en que el notario haga constar bajo su fe y con su
asesoría los acuerdos,
hechos o situaciones de que se trate, siempre que se haya solicitado su
intervención mediante
rogación.
III.- Todos aquellos asuntos que en términos del Código de Procedimientos
Civiles conozcan los jueces en vía de jurisdicción voluntaria. En forma
específica, ejemplificativa y no taxativa, en términos de este capítulo y de
esta ley:
121
a) En las sucesiones en tanto no hubiere menores no emancipados o
mayores incapacitados, en términos de la sección segunda de este
capítulo.
b) En la celebración y modificación de capitulaciones matrimoniales,
disolución y liquidación de sociedad conyugal,
c) En las informaciones ad perpetuam, apeos y deslindes y demás
diligencias, excepto las informaciones de dominio.
d) En los divorcios celebrados en términos de la Sección Tercera de este
Capítulo.
Será necesaria también la adición de una Sección Tercera del Capitulo IV
denominado “Normas Notariales de Tramitación de Divorcio”, que contemple
todo lo relativo a la forma de tramitar el divorcio ante Notario Público de la Ciudad
de México.
Los cónyuges que pretendan divorciarse, deberán de presentar con el Notario
Público la siguiente documentación.
• Copia certificada de su acta de matrimonio
• Identificaciones oficiales de cada uno
• Comprobante de domicilio, esto con el fin de acreditar que el último domicilio
conyugal fue en la Ciudad de México, ya que de esto dependerá su ámbito
legal de competencia.
• En el supuesto en que el matrimonio se haya celebrado bajo el régimen de
sociedad conyugal, deberán de acompañar las capitulaciones matrimoniales,
un inventario de los bienes que integran la sociedad conyugal y sus respectivos
títulos de propiedad.
Para el notario, el instrumento notarial es su gran obra, su causa final; es lo
que significa la sentencia al juez, la ley al legislador y la demanda para el
122
postulante138, por lo que una vez habiendo entendido los conceptos de escritura
pública, acta notarial, hecho y acto jurídico estudiados en capítulos anteriores, nos
parece que el vehículo idóneo para hacer constar la disolución del vínculo
matrimonial, es la escritura, ya que recordemos que el divorcio ante notario debe ser
de común acuerdo, por lo que será precisamente la voluntad de las partes lo que
ponga fin al matrimonio.
Dentro de la escritura de divorcio se podrá hacer constar no sólo la disolución
del vínculo matrimonial, sino también el correspondiente convenio de divorcio que
regirá las relaciones de los ex cónyuges y la disolución y liquidación de la sociedad
conyugal, en caso de existir.
Al ser el notario autor del instrumento público en la tradición del notariado
latino, consideramos que el convenio al que nos hemos estado refiriendo deberá ser
redactado por él, de conformidad a las indicaciones e intereses de los cónyuges, ya
que de esta manera queda garantizada su correcta redacción, lo cual es fundamental
para evitar futuros conflictos y el notario podrá orientar a las partes a cerca de la
conveniencia o inconveniencia respecto de determinados acuerdos. Lo anterior va
más allá de la obligación contenida en el artículo 271 del Código Civil, en el que se
dispone que los jueces de lo familiar deben suplir las deficiencias de las partes en el
convenio propuesto.
Los antecedentes de la escritura en la que se haga constar la disolución del
vínculo matrimonial se deberá relacionar lo siguiente:
I. Lugar y fecha de celebración del matrimonio, el régimen matrimonial bajo el
que se constituyó y relacionar o agregar copia certificada del acta de
matrimonio respectiva al apéndice del instrumento.
II. El nombre de los hijos en común, en caso de que los cónyuges hayan
procreado hijos, debiendo agregar copia de sus Actas de nacimiento
138 RÍOS HELLIG, JORGE, op. cit., Pag.32.
123
respectivas al apéndice del instrumento, o bien, las declaraciones bajo
protesta de decir verdad de no haber procreado ninguno o que habiéndolos
procreado ninguno de ellos requiere de alimentos.
III. Las capitulaciones matrimoniales.
Ahora bien, recordemos que a nuestro juicio, la aprobación del Ministerio
Público respecto al convenio en los que existen menores de edad pudiera darse de
dos maneras: (i) la expedición de un oficio por parte de éste, expresando su
conformidad con el proyecto de convenio; o (ii) la comparecencia del mismo, a través
de la persona designada para tal efecto, a la celebración del instrumento respectivo,
en cuyo caso, deberá firmar el mismo para que pueda surtir todos sus efectos
legales.
En caso de que se optare por la primera opción, es decir mediante oficio, éste
deberá ser relacionado también en la parte de antecedentes.
Si el Ministerio Público emitiere dictamen en contrario sobre lo convenido por
los cónyuges, y éstos no quisieran modificar sus convenciones, el Notario se tendrá
que abstener de conocer de dicho trámite, regresará los documentos aportados por
los interesados y los instruirá sobre las vías para presentar el divorcio ante el tribunal
competente.
Una vez otorgada la escritura de divorcio por los cónyuges y debidamente
autorizada por el notario, éste, bajo su más estricta responsabilidad remitirá copia
certificada de dicho instrumento a la oficina del Registro Civil correspondiente, para
que se lleven a cabo las anotaciones respectivas.
El primer testimonio que se expida del instrumento en el que conste el
convenio de divorcio, servirá para hacer efectivo lo ahí convenido, en términos del
artículo 443 del Código de Procedimientos Civiles.
124
T E R C E R A P A R T E
CONCLUSIONES
125
PRIMERA.- El notariado responde a necesidades sociales que han ido evolucionando
a medida que lo ha ido haciendo la sociedad misma.
SEGUNDA.- El divorcio, vinculado a un elemento indispensable para la sociedad como
lo es la familia, también ha ido evolucionando en la misma medida que han ido
cambiando nuestros valores y parámetros morales, buscando cada vez más flexibilizar
las políticas legislativas que buscaban impedir o dificultar la disolución del matrimonio.
TERCERA.- El divorcio es el acto jurídico, unilateral, cuando una sola de las partes lo
solicita y/o bilateral cuando existe acuerdo de ambos conyugues en solicitarlo, con el
fin de generar consecuencias jurídicas precisamente por la voluntad de las partes.
Dichas consecuencias podemos entenderlas como la disolución del vínculo
matrimonial y la regulación de consecuencias inherentes a dicha disolución, como lo
son: la guarda y custodia, pensión alimenticia, derecho de visitas, liquidación de
sociedad conyugal etc.
CUARTA.- El sistema de impartición de justicia en nuestro país es un gran reto, y uno
de los objetivos principales de ésta debe ser garantizar la justicia de manera pronta y
expedita. No obstante lo anterior, en la actualidad estos objetivos no se cumplen a
cabalidad, dada la enorme carga de trabajo a la que se enfrentan los tribunales que
tienen dentro de su competencia resolver una enorme cantidad de conflictos sociales.
QUINTA.- El código civil otorga a los cónyuges la facultad de resolver sus propias crisis
para llegar a una proposición aceptable para ambos, y evitar un juicio del cual el juez
aplicará la norma y su criterio personal al razonar la sentencia, que no siempre será la
mejor solución para los miembros de la familia.
SEXTA.- El convenio es el acto jurídico por el cual se modifican y extinguen
obligaciones, por lo que al referirnos al convenio señalado en el artículo 267 del Código
Civil, debemos entenderlo como el acto jurídico por el cual se modifican y extinguen
obligaciones inherentes al matrimonio.
126
SÉPTIMA.- No debemos confundir al convenio con el acto de divorcio, toda vez que el
convenio es un presupuesto necesario y preliminar para que el juzgador pueda
decretar el divorcio, ya que la solicitud presentada por los conyugues debe ir
acompañada de una propuesta de convenio. Por otro lado, el divorcio significa la
disolución del vínculo conyugal, que hace referencia al matrimonio como acto jurídico
y estado de vida que termina, pero para la declaración de disolución del vínculo, la
legislación requiere del convenio y su homologación para arreglar la vida futura de los
divorciados, los aspectos patrimoniales que perdurarán, y su relación paterno-filial,
pues de lo contrario sería sumamente difícil o imposible lograr una regulación posterior
una vez divorciados.
OCTAVA.- El Notario Público, tal como se desprende del artículo 44 de la Ley del
Notariado para la Ciudad de México, es un profesional de derecho, investido de fe
pública por el Estado y, en su actuación, deberá siempre observar los principios de
imparcialidad, prontitud y eficiencia, y éste nunca deberá intervenir en asuntos
relacionados con actos ilegales, ya que aunque goza de autosuficiencia y
autodeterminación, su actuación siempre deberá permanecer dentro de un marco de
legalidad, al ser el notario un brindador de seguridad jurídica al garantizar al Estado y
al particular que los actos que plasma están provistos de eficacia legal, que sus
redacciones son conforme a disposiciones vigentes y sus antecedentes gozan de la
misma viabilidad.
NOVENA.- En aquellos matrimonios en los que existan hijos menores de edad, debe
darse vista al Ministerio Público para que éste, cumpliendo las atribuciones que le son
otorgadas por la ley, manifieste lo necesario para satisfacer el Interés Superior del
Menor. Tomando en cuenta la importancia que reviste lo anterior, será requisito previo
a la celebración del convenio ante notario, contar con la aprobación del Ministerio
Público y, de ese modo, observar y respetar lo que dicta el derecho humano al interés
superior del menor.
DÉCIMA.- Para dotar de plena ejecutoriedad al convenio de divorcio, de iure condendo,
sería necesaria una reforma al artículo 500 del Código de Procedimientos Civiles
127
vigente para la Ciudad de México. De ese modo, sabedores de las consecuencias
jurídicas del convenio que han celebrado, podrían iniciar la vía de apremio a instancia
de parte para dar plena eficacia al mismo.
DÉCIMA PRIMERA.- La mediación contribuye dentro del sistema de impartición de
justicia, a la construcción de una sociedad capaz de resolver sus diferencias en un
marco de paz y diálogo, y los notarios, como peritos en derecho, cuyo obrar debe ser
con estricto apego a la legalidad, imparcial, de manera preventiva, voluntaria y auxiliar
de la administración de justicia, son de facto, mediadores, por lo que no habría mayor
problema en que se faculte al notario para conocer de los divorcios en los que ambas
partes acudan ante él de común acuerdo, incluso habiendo conflicto de por medio y
habiendo hijos menores de edad, siempre y cuando las partes logren llegar a un
consenso y el mismo no sea contrario a derecho.
DÉCIMA SEGUNDA.- El notario es auxiliar de la administración de justicia en cuanto
que su actividad es concurrente con la judicial, en algunos procedimientos de
jurisdicción voluntaria y en la tramitación de sucesiones testamentarias e intestadas.
DÉCIMA TERCERA.- El tratamiento que se le debe dar al divorcio ha de ser muy
especial, ya que se tiene que tomar en cuenta el grave impacto psicológico que
significa para los cónyuges atravesar por este proceso, sin contar que los hijos
siempre resultan inmiscuidos en estos conflictos; por lo que, como se ha venido dando
en la Ciudad de México, debemos dejar atrás la política legislativa que se basa en la
idea de que dificultando y haciendo tortuoso el proceso de divorcio se desalienta a las
parejas que lo buscan y por tanto se garantiza la permanencia del matrimonio; muy
al contrario de dicho objetivo lo único que se logra es que las parejas de hecho,
simplemente se separen físicamente sin formalizar la disolución de su vínculo
matrimonial, acarreando un sinnúmero de problemas posteriormente.
DÉCIMA CUARTA.- Desjudicializar el proceso de divorcio implica la simplificación del
costo económico y psicológico de los cónyuges, quienes al acudir a la sede notarial
tienen garantizado el acceso a una procedimiento expedito, con la intervención de un
128
profesional del derecho (el notario) quien al sancionar la voluntad de los cónyuges de
divorciarse y verificar no sólo la legalidad del contenido del convenio de divorcio sino
que es una participante activo en su conformación, redacción y contenido, garantiza
en todo momento la protección del interés público y sobre todo los intereses privados
de cada uno de los cónyuges de manera imparcial.
DÉCIMA QUINTA.- Para el notario, el instrumento notarial es su gran obra, su causa
final; es lo que significa la sentencia al juez, la ley al legislador y la demanda para el
postulante, por lo que el vehículo idóneo para hacer constar la disolución del vínculo
matrimonial, es la escritura, ya que debiendo ser de común acuerdo el divorcio ante
notario, será precisamente la voluntad de las partes lo que ponga fin al matrimonio.
DÉCIMA SEXTA.- Dentro de la escritura de divorcio se podrá hacer constar no sólo
la disolución del vínculo matrimonial, sino también el correspondiente convenio de
divorcio que regirá las relaciones de los ex cónyuges y la disolución y liquidación de
la sociedad conyugal, en caso de existir.
DÉCIMA SÉPTIMA.- En virtud de que el notario es autor del instrumento público en
la tradición del notariado latino, el convenio de divorcio deberá ser redactado por él,
de conformidad a las indicaciones e intereses de los cónyuges, ya que de esta manera
queda garantizada su correcta redacción, lo cual es fundamental para evitar futuros
conflictos y el notario podrá orientar a las partes acerca de la conveniencia o
inconveniencia respecto de determinados acuerdos.
DÉCIMA OCTAVA.- El régimen de responsabilidades del notario, garantiza el exacto
apego a la ley por parte del notario en el desarrollo de su función, así como la
posibilidad de la reparación del daño en caso de responsabilidad civil o fiscal por parte
del notario, lo que no ocurre con otros funcionarios.
vi
B I B L I O G R A F Í A
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