universidad laica vicente rocafuerte de...
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UNIVERSIDAD LAICA VICENTE ROCAFUERTE
DE GUAYAQUIL
CARÁTULAFACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS
SOCIALES
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN
DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y
JUZGADOS DE LA REPÚBLICA
TÍTULO:
INSUFICIENCIA NORMATIVA DEL DERECHO A LA
RESISTENCIA, Y SU IMPEDIMENTO EN SU CORRECTA
APLICACIÓN EN EL ECUADOR
TUTOR:
DRA. ZOILA ALVARADO MONCADA MSc.
EGRESADA:
NIMIA EVALENA ARRIAGA RUIZ
GUAYAQUIL-ECUADOR
2014-2015
II
TABLA DE CONTENIDOS
CARÁTULA .................................................................................................................. I
TABLA DE CONTENIDOS ....................................................................................... II
CERTIFICACIÓN DE ACEPTACIÓN DEL TUTOR ........................................... VI
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y SESIÓN DE DERECHO DE AUTOR ...... VI
AGRADECIMIENTO ............................................................................................. VIII
DEDICATORIA .......................................................................................................... IX
RESUMEN EJECUTIVO ........................................................................................... X
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 1
CAPÍTULO I ................................................................................................................. 2
EL PROBLEMA A INVESTIGAR ................................................................................ 2
1.1.- TEMA: ................................................................................................................. 2
1.2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ......................... 2
1.3.- FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .................................................................. 4
1.4 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ..................................................................... 5
1.5 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................ 6
1.6 SISTEMATIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ................................................... 6
1.7 OBJETIVO GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN ............................................... 6
1.8 OBJETIVOS ESPECÍFICOS DE LA INVESTIGACIÓN ...................................... 6
1.9 LÍMITES DE LA INVESTIGACIÓN ...................................................................... 7
1.10 IDENTIFICACIÓN DE LAS VARIABLES .......................................................... 7
1.11 HIPÓTESIS GENERAL Y PARTICULARES ...................................................... 7
1.11.1.- Hipótesis general ........................................................................................ 7
1.11.2.- Hipótesis particular .................................................................................... 7
III
1.12 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES .............................................. 8
1.12.1 Variable Independiente ................................................................................. 8
1.12.2 Variable Dependiente ................................................................................... 8
CAPÍTULO II ............................................................................................................... 9
FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ............................................................................... 9
2.1 ANTECEDENTES REFERENCIALES Y DE INVESTIGACIÓN ........................ 15
2.2 MARCO TEÓRICO REFERENCIAL .................................................................. 15
2.2.1.- BREVE ANÁLISIS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ECUADOR .. 16
2.2.2.- BREVE ANÁLISIS DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN EL
ECUADOR ................................................................................................................ 25
DEL HABEAS CORPUS ........................................................................................... 27
DEL HABEAS DATA................................................................................................. 29
LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN .............................................................................. 32
LA ACCIÓN DE ACCESO A LA INFORMACIÓN .................................................. 33
LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN............................................. 35
LA ACCIÓN DE IMCUMPLIMIENTO ..................................................................... 36
LA SEGURIDAD JURÍDICA EN EL ECUADOR ..................................................... 37
LOS DERECHOS DE PROTECCIÓN O EL DEBIDO PROCESO EN LA
LEGISLACIÓN ECUATORIANA .............................................................................. 40
2.3.- MARCO LEGAL ............................................................................................... 60
2.3.1.- LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE RESISTENCIA ...... 60
2.3.2.- DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO DE RESISTENCIA Y EL DERECHO
A LA REVOLUCIÓN ................................................................................................. 66
2.3.3.- DERECHO DE RESISTENCIA COMO PARTE DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ............................................ 70
2.3.4.- EL DERECHO A LA RESISTENCIA Y LA DEMOCRACIA.......................... 72
IV
3.4.5.- EL DERECHO A LA RESISTENCIA EN OTRAS LEGISLACIONES ........... 75
2.4 MARCO CONCEPTUAL .................................................................................... 79
2.4.1.- BREVE CONCEPTUALIZACIÓN DEL DERECHO A LA RESISTENCIA ... 79
2.4.2.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA ............................................................................ 83
CAPÍTULO III ............................................................................................................ 92
3. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................ 92
3.1.- MÉTODOS DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................. 92
3.2 POBLACIÓN Y MUESTRA ................................................................................. 92
3.3 TÉCNICAS INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS ...................... 93
3.4 RECURSOS FUENTES CRONOGRAMAS Y PRESUPUESTO PARA LA
RECOLECCIÓN DE DATOS .................................................................................... 94
MESES .................................................................................................................. 94
3.4.2.- PRESUPUESTO ............................................................................................ 95
3.5 TRATAMIENTO A LA INFORMACIÓN-PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS ...... 96
3.6 PRESENTACIÓN Y RESULTADOS ................................................................... 96
CAPÍTULO IV .......................................................................................................... 103
LA PROPUESTA ..................................................................................................... 103
4.1 TÍTULO DE LA PROPUESTA .......................................................................... 103
4.2 JUSTIFICACIÓN DE LA PROPUESTA .......................................................... 103
4.3 OBJETIVO GENERAL DE LA PROPUESTA ................................................... 104
4.4 OBJETIVOS ESPECIFICOS DE LA PROPUESTA ......................................... 104
4.5 LISTADO DE CONTENIDOS Y FLUJO DE LA PROPUESTA ...................... 104
4.6 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ............................................................... 105
V
PROPUESTA DE REFORMA ................................................................................ 106
4.7 IMPACTO/ PRODUCTO/ BENEFICIO OBTENIDO ...................................... 110
4.8 VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA ................................................................ 110
4.8.1 ENTREVISTAS ............................................................................................... 111
CONCLUSIONES .................................................................................................... 117
RECOMENDACIONES .......................................................................................... 119
BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................... 121
ANEXOS .................................................................................................................... 123
VI
CERTIFICACIÓN DE ACEPTACIÓN DEL TUTOR
DRA: ZOILA ALVARADO MONCADA MSc.
CATEDRÁTICA DE LA CARRERA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD
LAICA VICENTE ROCAFUERTE
CERTIFICO:
Que la presente tesis titulada INSUFICIENCIA NORMATIVA DEL DERECHO A LA
RESISTENCIA, Y SU IMPEDIMENTO EN SU CORRECTA APLICACIÓN EN EL
ECUADOR, desarrollada por la señorita NIMIA ARRIAGA RUIZ, ha sido elaborado bajo
esta dirección, respondiendo a los requisitos de fondo y de forma que exigen los respectivos
reglamentos e instructivos. Por ello autorizo su presentación y su sustentación.
Guayaquil,11 de julio de 2014
Dra. Zoila Alvarado Moncada MSc.
DIRECTORA DE TESIS
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y SESIÓN DE DERECHO DE AUTOR
VII
Los conceptos, expresiones e ideas vertidos en la presente tesis, y en general en todo
su contenido son de exclusiva responsabilidad del autor. "La responsabilidad del
contenido de este Proyecto de Graduación, nos corresponde exclusivamente; y el
patrimonio intelectual del mismo a la “UNIVERSIDAD LAICA VICENTE
ROCAFUERTE DE GUAYAQUIL" según lo establecido por la ley de Propiedad
Intelectual, por su Reglamento y Normatividad Institucional vigente.
Nimia Arriaga Ruiz.
VIII
AGRADECIMIENTO
En primer lugar a Dios por haberme guiado por el camino de la felicidad hasta ahora;
en segundo lugar a cada uno de mi familia, a mi padre ISIDRO ARRIAGA
ZAMBRANO (+), a mi madre ITALIA RUIZ CABRERA, a mi esposo, a mis
hermanos y amigos, por haberme dado fuerza y apoyo incondicional que me han
ayudado y llevado hasta donde estoy ahora. Dejo constancia de mi gratitud perenne a la
Universidad Laica Vicente Rocafuerte, especialmente a la carrera de Derecho, en las personas
de sus dignísimas autoridades. De igual manera manifiesto mi imperecedero agradecimiento a
todos los renombrados docentes que con generosidad y sapiencia me han brindado sus
conocimientos a lo largo de mi formación profesional en el amplio campo del Derecho, de
manera especial dejo sentada mi gratitud a la Dra. Zoila Alvarado Moncada MSc.; quien con
sabiduría y evidente generosidad orientó la dirección de esta tesis.
A todos ellos, desde siempre grato.
Nimia Arriaga Ruiz
IX
DEDICATORIA
A Dios, máximo redentor de mi vida que sin su cuidado jamás hubiese llegado hasta
aquí, siempre me protegió y yo confié en él con todo mi corazón, a él en especial está
dedicatoria. A mis padres, pilares fundamentales en mi vida señores ITALIA RUIZ
CABRERA, ISIDRO ARRIAGA ZAMBRANO (+) mi padre quien del cielo fue mi
segundo ángel guardián, en todos mis años de estudios que con sacrificio y mucho
amor me dieron la educación primaria, secundaria y me enseñaron a tener un carácter
fuerte, invariable y luchador para enfrentar las vicisitudes que la vida presenta a todos
los seres humanos, ejemplo y razón de ser:
A mis hermanos ,sobrinos, por haberme apoyado en cada momento de mi vida de
estudiante, dándome ánimo, confianza en cada reto que se me presentaba estando
pendiente de mí, y teniéndome en sus oraciones, a mi familia, y amigos que me
apoyaron anímicamente siempre con actitud positiva dándome ánimo. También dedico
este proyecto a mi esposo que supo apoyarme comprenderme en todos estos años de
estudio con su profundo amor, represento mi gran esfuerzo.
A ellos con todo mi amor
Nimia Arriaga Ruiz
X
RESUMEN EJECUTIVO
La presente investigación desarrollada intitulada, “INSUFICIENCIA NORMATIVA
DEL DERECHO A LA RESISTENCIA, Y SU IMPEDIMENTO EN SU CORRECTA
APLICACIÓN EN EL ECUADOR” parte de una necesidad jurídica de determinar el
alcance y efectos jurídicos de esta institución jurídica prevista en la Constitución de la
República del Ecuador, y que hasta la actualidad se la concibe como un derecho de
orden político así como también como un derecho de participación. En el desarrollo de
la investigación se abordó de forma objetiva, el cual quedó establecido en la
Constitución y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, no está previsto el trámite para el reconocimiento de los nuevos
derechos que nacen del derecho a la resistencia, por ello, a través del método
científico, descriptivo y analítico, se efectúo un estudio doctrinario, teórico, empírico
y social, que permitió determinar que este derecho tiene relación con el derecho a
disentir y que la falta de trámite para su tutela, en cuanto al procedimiento, es la que
no permite su correcta aplicación, hecho que se expresa en el resultado de los datos
obtenidos en las entrevistas efectuadas, donde los entrevistados, en su mayoría
manifestaron que la falta de trámite de este derecho no admite aplicarlo correctamente,
siendo necesario que la Corte Constitucional, conozca todo tipo de acción ciudadana
para el reconocimiento de nuevos derechos derivado de la resistencia social y por
ende como conclusión general de este trabajo investigativo se estima que el el Art. 98
de la Constitución de la República del Ecuador, considera que el derecho a la
resistencia conlleva a demandar el reconocimiento de nuevos derechos a los seres
humanos, aspecto único que el ordenamiento jurídico reconoce de forma directa a los
ciudadanos y por ende este aspecto no lleva a la desobediencia civil sino a exigir la
creación de nuevos derechos a los colectivos humanos, sin embargo las limitaciones
que tiene la ley suprema no permite la aplicación correcta del derecho a la resistencia
debido a la falta del trámite judicial que debiera hacer efectivo este derecho.
1
INTRODUCCIÓN
Los reconocimientos de nuevos derechos en la Constitución de la República del
Ecuador, han permitido mejorar la democracia, otorgándole un sentido más
participativo e incluyente a nuestro ordenamiento jurídico. Los derechos y garantías
van orientados a proteger el disfrute de los derechos de las personas en el estado
constitucional de derechos y justicia.
Es lógico que en muchas de las ocasiones, la vulneración de los derechos se da por las
arbitrariedades del poder público, siendo palpables la intención política de atentar
contra estos derechos por los excesos del poder. En este ámbito el derecho a la
resistencia constituye un derecho esencial que tiene como misión limitar estos excesos
del poder y hacer efectivo el reconocimiento de derechos en toda la nación
ecuatoriana.
Se debe manifestar que el derecho a la resistencia soporta varias limitaciones jurídicas,
en especial cuando no se establece claramente el mecanismo judicial de hacer efectivo
este derecho para su reconocimiento, por lo cual he creído conveniente desarrollar este
tema con el único objetivo de solucionar los problemas jurídicos que contiene nuestra
Constitución, en lo referente al derecho de resistencia, puesto que no está claro en qué
momento la acción ciudadana puede desembocar en una exigencia de creación de
nuevos derechos y que autoridad competente debe conocerla, sustanciarla y resolver
sobre la aparición de nuevos derechos no contenidos en nuestra Constitución de la
República.
2
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA A INVESTIGAR
1.1.- TEMA:
INSUFICIENCIA NORMATIVA DEL DERECHO A LA RESISTENCIA, Y SU
IMPEDIMENTO EN SU CORRECTA APLICACIÓN EN EL ECUADOR.
1.2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
La legalización del derecho a la resistencia viene a ser entre otros aspectos la
democratización del sistema estatal que reconoce los derechos más fundamentales al
ser humano para su práctica y defensa, esto le otorga a este derecho la legalidad
necesaria para ser invocada por los ciudadanos, cuando existe una acción de poder
ilegítimo que no pertenece a ningún poder público y cuando alguna acción siendo
legítima del poder público es arbitraria y viola los derechos de las personas
reconocidas en la Constitución y demás leyes.
En el Ecuador, el derecho a la resistencia apareció como un componente de
construcción democrática, participativa y enarbolada por la revolución ciudadana,
como doctrina política del gobierno de Rafael Correa, es así que el derecho a la
resistencia que no estaba presente en la Constitución de 1998, aparece como un
derecho de organización colectiva con la Constitución de la República del Ecuador del
2008, que fue aprobada por referéndum por los ecuatorianos y que tiende a generar
3
una opción legítima del pueblo ecuatoriano de rechazar y resistir a las políticas del
Estado que son atentatorias a los derechos del ser humano.
Es así que el Art. 98 de la Constitución de la República del Ecuador, establece que:
Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la
resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de las
personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan
vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento
de nuevos derechos (Constitución de la República del Ecuador, 2008,
pág. 55).
Dentro del análisis existen dos momentos que la Constitución reconoce sobre la
procedencia del derecho a la resistencia. El primero establece el derecho de los
individuos o colectivos de ejercer este derecho frente a las acciones u omisiones del
poder público que es representado por el Estado y el segundo establece el derecho de
los individuos o colectivos de ejercer este derecho frente a las acciones u omisiones
personas naturales o jurídicas no estatales. La razón fundamental para hacer uso de
este derecho es cuando se vulneren o pueda vulnerarse los derechos constitucionales, y
demandar el reconocimiento de nuevos derechos.
Un asunto que puede resultar especialmente complicado tiene que ver con el hecho de
que el Art. 98 de la Constitución establece que la resistencia civil tendría también por
objeto “demandar el reconocimiento de nuevos derechos”. (Constitución de la
República del Ecuador, 2008, pág. 55)
4
Hay que argumentar que la Constitución ecuatoriana, considera que el derecho a la
resistencia conlleva a demandar el reconocimiento de nuevos derechos a los seres
humanos, aspecto único que el ordenamiento jurídico reconoce de forma directa a los
ciudadanos y por ende este aspecto no lleva a la desobediencia civil sino a exigir la
creación de nuevos derechos a los colectivos humanos, sin embargo las limitaciones
que tiene la ley suprema no permite la aplicación correcta del derecho a la resistencia,
pues no está establecido qué tipo de trámite debe invocarse y ante qué autoridad se lo
debe interponer para que resuelva sobre la creación de estos nuevos derechos a través
del derecho a la resistencia.
1.3.- FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
El derecho a la resistencia fue incluido de forma explícita en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa.
El tema es problemático, tanto que las propias autoridades, con seguridad, quedarán
enredadas en un sistema de “tramitación” de la rebeldía ciudadana con todas las
implicaciones, contradicciones y equívocos que ello supone y con la tentación de
disolver el tema e inclusive neutralizarlo por la vía de acciones partidistas.
La presente investigación que se pretende desarrollar tiene pertinencia académica de
muy valiosa importancia para el régimen jurídico ecuatoriano, puesto que se aborda un
tema inherente a los derechos de las personas, como es el derecho a la resistencia
estipulado en el Art. 98 de la Constitución de la República del Ecuador, el cual,
permite generar o crear nuevos derechos no contenidos en nuestra Constitución, ni en
la ley, y por ello, su estudio reviste una vital importancia para el sistema positivo, pues
5
en el mismo debe precisarse de forma acertada las ventajas y desventajas de esta figura
jurídica así como determinar en qué momento puede generar la creación de nuevos
derechos en el Ecuador, que autoridad debe conocerlos y resolverlo.
El presente trabajo de investigación intitulado: Insuficiencia normativa del Derecho
a la resistencia, y su impedimento en su correcta aplicación en el Ecuador, tiene
pertinencia e importancia jurídica porque se trata de un tema que se vincula a los
derechos humanos y al derecho de participación, además analiza los componentes
jurídicos de la Constitución de la República del Ecuador.
1.4 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
Tema : Insuficiencia normativa del derecho a la resistencia, y su impedimento en su
correcta aplicación en el Ecuador.
Área : Guayaquil.
Lugar: Guayaquil.
6
1.5 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
Realizar un estudio doctrinario y jurídico sobre el derecho a la resistencia, sus efectos
jurídicos, ventajas y desventajas en el ámbito constitucional.
1.6 SISTEMATIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
Determinar si existen limitaciones jurídicas y sociales que impiden la correcta
aplicación del derecho a la resistencia.
Plantear una alternativa de salida para determinar el trámite a seguirse para la creación
de nuevos derechos a partir de su aplicación.
1.7 OBJETIVO GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN
Reglamentar el trámite a seguir a través de la Ley de Garantía y Control Jurisdiccional
para que sea aplicado en forma correcta el derecho a la resistencia que está consagrado
en la Constitución.
1.8 OBJETIVOS ESPECÍFICOS DE LA INVESTIGACIÓN
Determinar si en la Constitución de la República del Ecuador.
Identificar en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, está establecido el trámite para la creación de nuevos derechos
que sean producto del derecho a la resistencia.
Elaborar normas del derecho a la resistencia.
7
1.9 LÍMITES DE LA INVESTIGACIÓN
El derecho a la resistencia que no estaba presente en la Constitución de 1998, aparece
como un derecho de organización colectiva con la Constitución de la República del
Ecuador del 2008, que fue aprobada por referéndum por los ecuatorianos y que tiende
a generar una opción legítima del pueblo ecuatoriano de rechazar y resistir a las
políticas del Estado que son atentatorias a los derechos del ser humano.
1.10 IDENTIFICACIÓN DE LAS VARIABLES
Entre las variables que se determinan para este tipo de investigación se encuentran:
Insuficiencia normativa del Derecho a la resistencia, y su impedimento en su
correcta aplicación en el Ecuador.
VARIABLES INDEPENDIENTES VARIABLES DEPENDIENTES
1.- El derecho de resistencia. 1.- Impedimento en su aplicación
2.- Acción ciudadana. 2.-Falta de normas
3.- Insuficiencia normativa. 3.- Inseguridad Jurídica
1.11 HIPÓTESIS GENERAL Y PARTICULARES
1.11.1.- Hipótesis general.- El derecho a la resistencia constituye una acción
ciudadana que permite la creación de nuevos derechos, cuyo trámite no ha sido
previsto por el legislador en el Ecuador creando inseguridad jurídica.
1.11.2.- Hipótesis particular.- La falta del trámite para resolver la acción
ciudadana de creación de nuevos derechos a partir del derecho a la resistencia
constituyen acciones difusas que no están siendo aplicadas por falta de
normativa legal.
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1.12 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES
El derecho a la resistencia es una figura jurídica constitucional que contiene vacíos
legales que impiden su correcta aplicación, debido a que no está establecido el trámite
a seguirse y ante que autoridad debe interponerse para que conozca y resuelva la
acción ciudadana que se plantee con respecto a la creación de nuevos derechos.
1.12.1 Variable Independiente
El derecho a la resistencia.
Acción ciudadana.
Insuficiencia normativa.
1.12.2 Variable Dependiente
Impedimento en su aplicación
Falta de normas.
Inseguridad Jurídica.
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CAPÍTULO II
FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
Los derechos humanos son el punto de partida en todo Estado para el reconocimiento
de las garantías y libertades de los seres humanos, puesto que su vigencia,
reconocimiento, aplicación y garantía parten del reconocimiento exclusivo de la
dignidad humana, por ende, los derechos humanos pregonan el respeto de la dignidad
humana como mecanismo de protección y defensa en todo Estado.
Los derechos humanos han pasado por un largo periodo de formación,
perfeccionamiento, discusión y debate para su reconocimiento, es por ello, que a lo
largo de la historia de la humanidad se han establecido diferentes formas y acciones
para exigir su aplicación en el mundo entero.
Los derechos humanos tienen características esenciales que se pueden conceptualizar
de la siguiente forma:
a. Los derechos humanos son históricos, puesto que se han
originado a través de la historia social y política de los pueblos, que han
luchado por conseguir el reconocimiento de derechos que le permiten
vivir en un ambiente de paz y libre de violencias. (Granelli,
Compendio de los derechos humanos en la era moderna, 2013, pág.
16).
En la historia del mundo se han desarrollado acciones y luchas por conseguir el
reconocimiento de los derechos humanos a todos los seres humanos, caso práctico
10
están las luchas que sostuvieron los esclavos en el sistema esclavista, en la cual, la
lucha de clases se centró en deslegitimar el modo de producción imperante y conseguir
la abolición de la esclavitud para que el derecho a la libertad tenga su aplicación
directa; también se puede citar la lucha de los campesinos contra los terratenientes, en
la cual, a más de buscar liberar las tierra y conseguir la declaratoria de igualdad ante la
ley que término con la declaración liberal francesa.
b. Los derechos humanos son indivisibles, puesto que todos son
importantes y aplicables, ninguno de los derechos pueden aplicarse por
separado o tener una interpretación diferente sino que su aplicación
debe ser general, preferente y oportuna para garantizar su eficacia y
vigencia en cualquier nación (Granelli, Compendio de los derechos
humanos en la era moderna, 2013, pág. 16).
Los derechos humanos son indivisibles puesto que la doctrina determina que estos
derechos no pueden ser divididos, todos deben ser englobados como un universo, en la
cual, todo derecho depende del uno al otro y su significación permite garantizar el
respeto de la dignidad humana.
c. Los derechos humanos son progresivos, puesto que nunca van en
regresión, siempre tiene un avance o desarrollo social y jurídico en
cada una de las épocas, tanto en el contenido como en el procedimiento
especial para garantizar su respeto y aplicación jurídica en un país
(Granelli, Compendio de los derechos humanos en la era moderna,
tercer tomo, 2013, pág. 16).
11
La progresividad de los derechos humanos está reconocidos en los instrumentos
internacionales de derechos humanos, en la cual, se busca que estos derechos tengan
una progresión hacia el futuro sin que exista ninguna acción de restricción o retroceso
de los derechos humanos.
“d. Los derechos humanos son imprescriptibles, puesto que no pueden desaparecer
o dejar de aplicarse por el transcurso del tiempo, los derechos humanos son eternos,
no tiene fin ni límites, lo que importa es la defensa y protección del ser humano”.
(Granelli, Compendio de los derechos humanos en la era moderna, tercer tomo, 2013,
pág. 16)
La doctrina ha determinado que los derechos humanos tiene una connotación
específica y única con respecto a otras instituciones jurídicas, puesto que al ser
declarados imprescriptibles se determina que no pueden ser prescritos o desaparecidos
por actos del poder público sino que su vigencia es perpetua y contribuye a garantizar
el derecho de los seres humanos a su integridad básica.
Los derechos humanos dependiendo del tipo de Estado, solo pueden ser limitados en
casos especiales y reales, como sucede con los estados de excepción que restringen su
aplicación para garantizar la vigencia del Estado o del gobierno, sin embargo no
pueden ser suspendidos o eliminados, puesto que esto significaría que el Estado está
adoptando una posición dictatorial o autoritaria que afectaría a su vigencia, sin
embargo en el Ecuador, los estados de excepción tienen su aplicación en casos
específicos donde los derechos restringidos son el derecho de movilidad, de opinión,
reunión, libre asociación, entre otros.
12
Con la aprobación de la Constitución 2008, entró en vigencia una nueva concepción de
garantizar los derechos humanos puesta en marcha con el modelo garantista, en la
cual, se busca garantizar los derechos humanos de forma preferente, por ello, se han
creado nuevas figuras jurídicas que permiten garantizar los derechos del ser humano,
por ello, el derecho a la resistencia forma parte de esta garantía fundamental que esta
determina en nuestra Constitución.
El tratadista Mario Otamendi, manifiesta que:
El derecho a la resistencia o derecho de rebelión es un derecho
reconocido a los pueblos frente a gobernantes de origen ilegítimo (no
democrático) o que teniendo origen legítimo (democrático) han
devenido en ilegítimos durante su ejercicio, que autoriza la
desobediencia civil y el uso de la fuerza con el fin de derrocarlos y
reemplazarlos por gobiernos que posean legitimidad (Otamendi, 1998).
El derecho a la resistencia trata de una garantía formal, en la cual, se permite que las
personas se opongan a los gobiernos de orden legítimo y no legítimo y que de acuerdo
al criterio citado, determina que el derecho a la resistencia conlleve a la desobediencia
civil; y en otras ocasiones a derrocarlos, sin embargo considero que esta no es una
opción adecuada puesto que el derecho a la resistencia no se puede convertir en
instrumento de derrocamiento de gobiernos sino que su esfera jurídica debe conllevar
a cambiar aquellas acciones u omisiones que afectan a los derechos humanos.
Según el tratadista Rubio Llorente:
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Tomando al derecho de resistencia como género, esto es, derecho de
resistencia lato sensu, nos referiremos a la formulación histórica
general que englobaría a una serie de conductas cuyo denominador
común es el de implicar todas ellas un enfrentamiento con el poder
«no sólo como enfrentamiento fáctico, sino también jurídico, como
desconocimiento o negación de la pretensión de legitimidad del poder
o de la justicia de su actuación (Rubio, 1975).
El derecho a la resistencia es una antología histórica que ha estado presente en toda la
historia de la humanidad, pues a base de este derecho se han generado grandes
cambios y transformaciones en los países, puesto que se han conquistado derechos
humanos que han permitido garantizar los derechos humanos, sin embargo, todo
derecho a la resistencia busca en esencia que el gobernante adopte mecanismos
jurídicos tendientes a garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.
En el Ecuador, el derecho a la resistencia apareció como un componente de
construcción democrática, participativa y enarbolada por la revolución ciudadana,
como doctrina política del gobierno de Rafael Correa, es así que el derecho a la
resistencia que no estaba presente en la Constitución de 1998, aparece como un
derecho de organización colectiva con la Constitución de la República del Ecuador del
2008, que fue aprobada por referéndum por los ecuatorianos y que tiende a generar
una opción legítima del pueblo ecuatoriano de rechazar y resistir a las políticas del
Estado que son atentatorias a los derechos del ser humano.
El tratadista Mario Michelli Santan al sostener que:
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El derecho de resistencia entrará a formar parte como derecho
subjetivo de la mayoría de las diferentes Cartas o Declaraciones de
derechos que proliferarán en la época revolucionaria; no obstante,
con ello no se habrá producido sino la primera fase del proceso de
garantización de los derechos del hombre (entre ellos, del de
resistencia), la fase de iusnaturalización y formalización declarativa,
fase a la que deberá seguir una segunda de «constitucionalización»
de los mismos (Michelli, 1999).
La formalización declarativa del derecho de resistencia tuvo su máximo esplendor en
las declaraciones francesas y americanas producto de la revolución burguesa, en la
cual el derecho de resistencia se convirtió, constituyó el medio social permitido para la
transformación de las democracias del mundo.
El Artículo 98 de la Constitución establece que:
Los individuos y colectivos pueden ejercer derecho a la resistencia
frente a acciones u omisiones del poder público o de las personas
naturales o jurídicas no estatales que vulneren o pueden vulnerar sus
derechos constitucionales y demandar el reconocimiento de nuevos
derechos (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág.
37).
El Art. 98 ibídem también da la posibilidad que se creen nuevos derechos a partir del
derecho a la resistencia, hecho que otorga a la resistencia una fuente creadora de
nuevos derechos que pese a estar establecidos no tienen un marco legal que señale su
trámite y resolución, lo que determina que existe un vacío legal no advertido por los
asambleístas, juristas y pueblo en general.
15
El Art. 99 de la Constitución de la República del Ecuador que establece que:
La acción ciudadana se ejercerá en forma individual o en representación
de la colectividad, cuando se produzca la violación de un derecho o la
amenaza de su afectación; será presentada ante autoridad competente de
acuerdo con la ley; el ejercicio de esta acción no impedirá las demás
acciones garantizadas en la Constitución y la ley (Constitución de la
República del Ecuador, 2008, pág. 37).
El derecho a la resistencia impone la obligación del Estado, de aceptar un reclamo
administrativo o una acción judicial para hacer exigible la aplicación de los derechos
vulnerados o amenazados por una acción u omisión del sector público o del sector
privado, sin embargo no existe claridad en la norma precedente, puesto que no está
establecido el tipo de trámite y ante que autoridad se puede plantear este reclamo, sin
duda alguna si deducimos ante que autoridades se puede exigir el respeto de los
derechos humanos seria ante los órganos jurisdiccionales pero si se trata de exigir el
reconocimiento de nuevos derechos, considero que se lo debe ser ante la Corte
Constitucional.
2.1 ANTECEDENTES REFERENCIALES Y DE INVESTIGACIÓN
La presente investigación tiene que ser analizada desde el punto de vista doctrinario,
legal y jurídico, por ende presentó este análisis de forma crítica.
2.2 MARCO TEÓRICO REFERENCIAL
16
2.2.1.- BREVE ANÁLISIS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL
ECUADOR
Para efectuar un breve análisis de este tema, es necesario determinar cuáles han sido
sus variaciones y distinciones en la doctrina, puesto que como es de conocimiento, la
diferentes escuelas del pensar han establecido análisis sobre el alcance y desarrollo de
los derechos humanos, por ello, es necesario estudiar las corrientes doctrinarias para
determinar su alcance y vigencia, entre estas corrientes tenemos: 1) La ius naturalista);
2) La positivista; y, 3) La histórica.
La escuela ius naturalista manifiesta que los “Derechos humanos son tales porque
nacen de la propia naturaleza del ser humano”. (Comisión Ecuménica de Derechos
Humanos, 1997, pág. 15)
La escuela ius naturalista tiene una acepción, de acuerdo a mi criterio, de determinar
que los derechos están previamente establecidos, por pacto divino, el hombre antes de
nacer y cuando nace posee derechos y garantías naturales que permiten garantizar su
derecho a la vida y a la integridad personal, entre otros, clásico ejemplo de este caso,
es el derecho a la vida que está garantizado a todo ser humano desde la concepción
hasta su nacimiento, por ende, el derecho a la vida es de carácter natural así también lo
es el derecho a la libertad, puesto que toda mujer y hombre nace libre sin ataduras ni
restricciones.
Tratándose de los derechos humanos, el Estado está en la obligación de reconocer el
goce y ejercicio de los derechos a todos los seres humanos, por cuanto su obligación
jurídica, es velar que los derechos constitucionales deben ser reconocidos, aplicados y
17
protegidos de forma oportuna y directa, puesto que los derechos humanos están
establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales, donde se establece
que el Estado tiene la responsabilidad y obligación de garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos.
La escuela positivista contraría al ius naturalismo menciona que los derechos humanos
son “Creaciones del ser humano, de acuerdo a las necesidades y aspiraciones por lo
tanto resultan acuerdos y concesiones políticas y sociales que deben estar
refrendados en los cuerpos jurídicos de las sociedades, esto es que sean parte del
derecho positivo”. (Comisión Ecuménica de Derechos Humanos, 1997, pág. 16)
En tal sentido la doctrina positivista ubica a los derechos humanos como una creación
propia del hombre que han surgido en las diferentes etapas de la vida del ser humano
y que han sido producto de la lucha de clases, ejemplo de ello, tenemos la declaración
francesa de los derechos humanos que determinó el fin de la era feudal y el comienzo
del sistema capitalista o liberal, en la cual, la panacea central de los derechos
promulgados es la igualdad ante la ley.
La tesis positivista determina la lucha de clases que han conllevado a la creación den
nuevos derechos en la sociedad, derechos que han sido conseguidos mediante actos de
resistencia y oposición a las políticas dominantes provenientes del sistema imperante,
es así que dentro de esta concepción positivista, está establecido que los derechos
humanos tienen un origen político y filosófico propios del modo de producción,
donde se encuentran controvertidos las posiciones políticas e intereses de los grupos o
clases sociales, por ende los derechos humanos tienen un origen histórico y social.
18
La escuela histórica “Busca combinar los postulados de las dos tesis anteriores”.
(Comisión Ecuménica de Derechos Humanos, 1997, pág. 16), La escuela histórica,
con la cual comparto su tesis, impone el criterio general de que existen derechos
naturales del hombre que se encuentran reconocidos con anterioridad y que los
mismos se conjugan con la creación de nuevos derechos que surgen de las necesidades
y aspiraciones del ser humano, por ello, considero que la tesis histórica es la más
adecuada para el estudio y análisis de los derechos humanos en el mundo y el Ecuador,
puesto que conjuga las posiciones ius naturalistas y positivistas para una mayor
aplicación de los derechos humanos en la sociedad.
Como se ha venido sosteniendo a través de esta tesis, los derechos humanos tienen una
concepción importante dentro del derecho que debe ser estudiada para otorgar un
mayor aporte a la sociedad, por eso me referiré a la concepción dada por tratadistas
sobre derechos humanos, advirtiendo que en este enfoque encontraremos posiciones
doctrinarias cuya finalidad es la de garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos.
La Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos menciona que:
Son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción
alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen
nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra
condición; todos tenemos los mismos derechos humanos, sin
discriminación alguna. Estos derechos son interrelacionados,
interdependientes e indivisibles- Los derechos humanos
19
universales están a menudo contemplados en la ley y
garantizados por ella, a través de los tratados, el derecho
internacional consuetudinario, los principios generales y otras
fuentes del derecho internacional; el derecho internacional de los
derechos humanos establece las obligaciones que tienen los
gobiernos de tomar medidas en determinadas situaciones, o de
abstenerse de actuar de determinada forma en otras, a fin de
promover y proteger los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los individuos o grupos (Oficina del Alto
Comisionado para los derechos humanos, 2014).
La autora comparte este concepto dado por la Oficina del Alto Comisionado de los
Derechos Humanos, puesto que debe tenerse en cuenta que engloban las características
dadas por la doctrina, como son:
1) Son derechos inherentes a toda persona, sin distinción de ninguna clase social,
edad, religión, preferencia sexual u otro tipo de circunstancia, lo que prima es que el
derecho humano es de aplicación universal y general, siendo a su vez
interrelacionados, dependientes e indivisibles;
2) Los derechos humanos tienen la característica de ser universales, irrevocables,
imprescriptibles, irrevocables, irrenunciables e intransferibles así como inajenables,
puesto que se busca de forma general garantizar que estos derechos no sean afectados
por actos del poder público o privado.
20
3) Los derechos humanos están contenidos en tratados o convenios
internacionales así como en derecho positivo vigente de una nación, puesto que estos
tienen como misión limitar el poder público o privado, garantizando la dignidad del
ser humano y generando un ambiente de respeto al ser humano en los diferentes
quehaceres de la vida social.
4) Los derechos humanos al estar garantizados en instrumentos internacionales,
ponen de manifiesto la obligación del Estado de respetar, garantizar y reconocer su
correcta aplicación, por ende, el Estado está en la obligación de efectuar todas las
acciones necesarias para cumplir con los fines establecidos en los instrumentos
internacionales y cuando los derechos humanos están contenidos en la Constitución,
estos obligan al Estado, al poder privado y a los particulares a respetar su aplicación y
goce con las excepciones que la ley prevé para estos casos pero sin que se predique
una acción arbitraria que perjudica a las mujeres, niñas, niños y hombres.
Los derechos humanos son jerárquicos, puesto que priman sobre otros derechos del
Estado y del poder privado y son de aplicación especial frente a cualquier derecho, su
normativa establece que están por encima de cualquier norma sustantiva o adjetiva.
Los derechos humanos son irrevocables, puesto que no se los puede revocar o
eliminar del régimen jurídico vigente sino aplicarlos de forma general a todas las
personas.
Los derechos humanos son inalienables puesto que ninguna persona los puede reducir
o enajenar, su aplicación es total y vinculante como norma especial.
21
Los derechos humanos son intransmisibles e irrenunciables, no son derechos que se
encuentren bajo el dominio del comercio, mercantil o del acto civil.
Son irrenunciables, nadie puede renunciar a los derechos humanos por ser inherentes
al ser humano en cualquier sociedad o tipo de Estado.
Los derechos humanos son interdependientes, puesto que estos derechos tienen una
mismo valor jurídico necesarios para garantizar una adecuada protección al ser
humanos.
Los derechos humanos se basan en el respeto a la dignidad
humana, representan las aspiraciones y conquistas más nobles
de la humanidad y hacen referencia, de manera integral, a
todos los aspectos de la vida humana, entendida en las
condiciones históricas, sociales, políticas, económicas y
culturales en las que se desenvuelve cada sociedad (Minga por la
Vida, 1994, pág. 16).
La dignidad humana es el conjunto de cualidades y valores que posee el ser humano
relacionadas con su capacidad intelectual, la forma de pensar y expresarse, su entorno
físico y psíquico; entre otros aspectos inherentes al ser humano que lo hace una
especie única en el mundo que merece el respeto de los órganos de poder público y del
poder privado.
22
Los derechos humanos en el mundo entero y en el Ecuador han ido surgiendo de
forma progresiva e histórica, por ello, en la actualidad, la doctrina los ubica como
derechos de primera, segunda y tercera generación.
Los derechos de primera generación.- Son derechos civiles y políticos legalmente
establecidos, fueron los primeros que surgieron en el mundo entero, en base a la lucha
de clases; y su significación tiende a garantizar la liberta, en otros aspectos son
derechos de libertad.
El presupuesto de libertad de ejercicio de estos derechos permite al ciudadano
desenvolverse en el ámbito social y jurídico con las limitaciones que la Ley impone
para cada caso y evitar el abuso de poder.
Karel Vasak refiere que estos derechos se los considera como de “Defensa o
negativos, que exigen de los poderes públicos su inhibición y no injerencia en la
esfera privada”. (Vasak, 1999, pág. 99)
El hecho que estos derechos sean negativos o defensa, determina que el ser humano
exige su aplicación de forma inmediata y sin restricción alguna, por ende el Estado no
debe limitar su goce, salvo en los casos previstos en la ley. Entre estos derechos de
primera generación tenemos a los derechos civiles y políticos.
Derechos civiles: El derecho a la vida y a la integridad, el derecho a la libertad y
seguridad personales, el derecho a la inviolabilidad al domicilio y de correspondencia,
el derecho a la libertad de conciencia, de pensamiento y religión, el derecho a la
23
libertad de transitar, el derecho a la intimidad, el derecho a la honra y buena
reputación.
Derechos políticos: El derecho a la libertad de expresión y opinión, el derecho a la
libertad de asociación y reunión pacífica, el derecho a elegir y ser elegidos; el derecho
de queja y petición ante las autoridades públicas.
Los derechos de segunda generación.- Los derechos de segundo generación son
aquellos que están relacionados con los derechos económicos, sociales y culturales que
muchos aseguran que nacieron con el advenimiento del socialismo en el mundo.
Tratadista Karel Vasak, “Están vinculados con el principio de igualdad. Exigen para
su realización efectiva de la intervención de los poderes públicos, a través de
prestaciones y servicios públicos”. (Vasak, 1999, pág. 100)
Los derechos económicos surgieron como una necesidad del pueblo de reconocer que
el Estado está en la obligación de garantizar su vigencia y reconocer que el ser
humanos tiene derecho a los ingresos económicos que permitan su subsistencia.
Los derechos culturales surgieron como política de los pueblos para garantizar el
derecho a la identidad cultural de los países y como mecanismo de mantener vigente
la identidad ancestral, costumbres, tradiciones y obligaciones así como también son
mecanismo de resistencia frente a la globalización que impone la destrucción de la
identidad cultural de un país.
24
Entre los derechos económicos y sociales tenemos: Derecho a un nivel de vida
adecuado, derecho a una vida digna, el derecho al trabajo y a la seguridad social,
derecho a la vivienda y el derecho a la salud. Los derechos culturales tenesmos: El
derecho a la identidad cultural y pluricultural.
La tercera generación de derechos o derecho de los pueblos.- Están identificados con
la solidaridad así como a los anhelos y manifestaciones de los pueblos en cuanto a su
deseo de libertad, independencia, protección y respecto.
El tratadista Karel Vasak en esta gama de derechos “Lo que permite su
reconocimiento es el esfuerzo y la cooperación de los pueblos para adoptarlos,
puesto que tiene un carácter supranacional” (Vasak, 1999, pág. 101)
Entre estos derechos se pueden mencionar los siguientes:
Derecho a la independencia económica, derecho a la independencia política, derecho a
la identidad nacional y cultural, el derecho a la paz, el derecho a la coexistencia
pacífica, el derecho a la justicia internacional, el derecho a un ambiente sano y libre de
contaminación y el derecho a la autodeterminación de los pueblos.
Últimamente en el mundo se encuentra plasmado el debate sobre una cuarta
generación de derechos humanos que están desarrollándose de forma paulatina, es así
que en muchos países se habla de establecer como derecho humano el no uso de la
genética en el ser humano, la no clonación humana la prohibición de uso de químicos
destructivos para la humanidad.
25
Entre otros, sin embargo debo mencionar que dentro de este enfoque muchas personas
mencionan que el reconocimiento de las minorías sexuales, el matrimonio con
personas del mismo sexo y de que las parejas formadas por homosexuales puedan
adoptar a niñas y niños, discusión que se viene generalizando en el mundo entero y en
la cual el Ecuador está inmerso en esta discusión que ha puesto de manifiesto
posiciones encontradas que aún no encuentran un punto determinante para ser
resueltas.
2.2.2.- BREVE ANÁLISIS DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN
EL ECUADOR
Las garantías constitucionales son un conjunto de derechos y facultades señaladas en
la ley, donde se establece la forma de garantiza estos derechos ante las violaciones o
afecciones a los derechos humanos, en tal, sentido las garantías constitucionales tienen
la finalidad de cesar todo tipo de violación así como la de establecer los mecanismos o
procedimientos a seguirse para garantizar la vigencia de los derechos humanos.
Bidart Campos sostiene que "Son instituciones de seguridad creadas a favor de las
personas a fin de que dispongan del medio necesario para hacer efectivo el
reconocimiento de un derecho". (Campos, 2007, pág. 56)
La autora concuerda con este criterio por cuanto constituyen instituciones que
permiten cesar la violación de los derechos humanos de una forma segura, inmediata
ágil y oportuna, estableciendo en mucho de los casos, procesos constitucionales que
deben ser respetados por el Estado de forma general y sin dilaciones de ninguna
naturaleza, puesto que la finalidad central de toda garantía es la hacer efectivo el
26
reconocimiento de un derecho tutelado por la ley.
El Art. 86 de la Constitución de la República del Ecuador, establece
Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las
siguientes disposiciones: 1. Cualquier persona, grupo de
personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las
acciones previstas en la Constitución. 2. Será competente la
jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o
donde se producen sus efectos, y serán aplicables las siguientes
normas de procedimiento: 4. Si la sentencia o resolución no se
cumple por parte de servidoras o servidores públicos, la jueza o
juez ordenará su destitución del cargo o empleo, sin perjuicio de
la responsabilidad civil o penal a que haya lugar; cuando sea
un particular quien incumpla la sentencia o resolución, se hará
efectiva la responsabilidad determinada en la ley. 5. Todas las
sentencias ejecutoriadas serán remitidas a la Corte
Constitucional, para el desarrollo de su jurisprudencia
(Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 56)
Las garantías constitucionales, son mecanismos o medios que la Ley pone a
disposición de la persona afectada para que pueda defender sus derechos, reclamar
cuando corren peligro de ser conculcados o indebidamente restringidos; y, por último
obtener la reparación cuando son violados. De este modo las garantías
constitucionales, son instituciones que protegen los derechos constitucionales, velando
por el respeto y cumplimiento de la supremacía de la Constitución en la sociedad.
27
Es así que entre las principales garantías que la constitución reconoce a los
ciudadanos del territorio nacional se encuentran: el habeas corpus, el habeas data, la
acción de protección, la acción de acceso a la información, las cuales serán analizadas
de forma breve y rápida.
DEL HABEAS CORPUS
En el Diccionario Jurídico Espasa, se establece que el Habeas Corpus es una:
Institución por la que se pretende la inmediata puesta a
disposición judicial de una persona detenida ilegalmente para
que obtenga la libertad en caso de comprobarse la ilegalidad de
la detención o la arbitrariedad de quien ejecuta la detención sin
orden judicial (Diccionario Jurídico Espasa, 2006, pág. 763).
El Hábeas Corpus es una de las garantías fundamentales que protege el derecho a la
libertad individual que tiene todo ciudadano, detenido o preso. Esta acción permite que
la persona comparezca inmediata y públicamente ante cualquier Juez de Garantías, tal
como lo establece la Constitución del país para que la persona ilegalmente detenida
sea escuchada y se resuelva si su arresto adolece de legalidad.
El Art. 89 de la Constitución dispone:
La acción de Hábeas Corpus tiene por objeto recuperar la
libertad de quien se encuentre privado de ella de forma ilegal,
arbitraria o ilegítima, por orden de autoridad pública o de
28
cualquier persona, así como proteger la vida y la integridad física
de las personas privadas de libertad; inmediatamente de
interpuesta la acción, la jueza o juez convocará a una audiencia
que deberá realizarse en las veinticuatro horas siguientes, en la
que se deberá presentar la orden de detención con las
formalidades de ley y las justificaciones de hecho y de derecho
que sustenten la medida. (Constitución de la República del
Ecuador, 2008, pág. 57)
A continuación se considera que:
La jueza o juez ordenará la comparecencia de la persona privada
de libertad, de la autoridad a cuya orden se encuentre la persona
detenida, de la defensora o defensor público y de quien la haya
dispuesto o provocado, según el caso; de ser necesario, la
audiencia se realizará en el lugar donde ocurra la privación de
libertad; la jueza o juez resolverá dentro de las veinticuatro horas
siguientes a la finalización de la audiencia; en caso de privación
ilegítima o arbitraria, se dispondrá la libertad; la resolución que
ordene la libertad se cumplirá de forma inmediata; en caso de
verificarse cualquier forma de tortura, trato inhumano, cruel o
degradante se dispondrá la libertad de la víctima, su atención
integral y especializada, y la imposición de medidas alternativas a
la privación de la libertad cuando fuera aplicable; cuando la
orden de privación de la libertad haya sido dispuesta en un
proceso penal, el recurso se interpondrá ante la Corte Provincial
29
de Justicia (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág.
57).
El Habeas Corpus es una de las garantías jurisdiccionales especiales de protección a
los derechos humanos, pertenece a la esfera del control difuso de los derechos
fundamentales. Su regulación está contenida en los convenios y tratados
internacionales que son de inmediata aplicación ante cualquier servidor público o
autoridad; su función básica es determinar si en el procedimiento efectuado por los
agentes de seguridad o por la autoridad, se han efectuado actos que vician la
aprehensión y arresto de una persona. Por ello es importantísimo destacar que con el
nuevo paradigma adoptado en el Ecuador, como es el sistema garantista, todo derecho
libertad vulnerado tiene una fácil y ágil respuesta por parte del Estado, siendo la
misma de obligación de los Jueces garantizar su correcta aplicación y vigencia.
El hábeas corpus es una garantía constitucional que puede ser invocada en cualquier
momento por las personas que consideren que sus derechos a la libertad individual han
sido violados por la autoridad o por los agentes de policía, siendo este un medio eficaz
que permite garantizar la reparación del daño y reconocer el derecho a la libertad.
DEL HABEAS DATA
Enrique Falcón, tratadista citado por el Dr. Orlando Alcívar y por José García Falconí
dice que el Hábeas Data:
Es un remedio urgente para que las personas puedan obtener el
conocimiento de los datos a ellos referidos, y de su finalidad,
que conste en el registro o banco de datos públicos o privados y
en su caso para exigir la supresión, rectificación,
30
confidencialidad o actualización de aquellos (Proaño, 2004, pág.
5).
El Hábeas Data protege a la integridad moral de las personas, frente a informaciones
referidas a su personalidad, tales como: su afiliación política, gremial, religiosa, su
historia laboral, sus antecedentes crediticios, policiales e informaciones similares que
constan en registros o bancos de datos.
El Art. 92 de la Constitución establece que:
Toda persona, por sus propios derechos o como representante
legitimado para el efecto, tendrá derecho a conocer de la
existencia y a acceder a los documentos, datos genéticos, bancos
o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o
sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, en
soporte material o electrónico; asimismo tendrá derecho a
conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y
destino de información personal y el tiempo de vigencia del
archivo o banco de datos; las personas responsables de los
bancos o archivos de datos personales podrán difundir la
información archivada con autorización de su titular o de la ley.
(Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 59)
A continuación señala:
La persona titular de los datos podrá solicitar al responsable el
acceso sin costo al archivo, así como la actualización de los datos,
31
su rectificación, eliminación o anulación; en el caso de datos
sensibles, cuyo archivo deberá estar autorizado por la ley o por la
persona titular, se exigirá la adopción de las medidas de
seguridad necesarias; si no se atendiera su solicitud, ésta podrá
acudir a la jueza o juez; la persona afectada podrá demandar por
los perjuicios ocasionados (Constitución de la República del
Ecuador, 2008, pág. 59).
El Hábeas Data al ser una garantía constitucional permite que el ciudadano acceda a la
información contenida en instituciones públicas o privadas que hayan sido negadas
para verificarla, revisarla y pedir su rectificación o elijación, cuando esta información
sea inexacta o genere algún tipo de violación al derecho a la integridad personal de la
persona, sin lugar a duda es de mucha práctica en el campo público donde por
cuestiones no justificadas se deniega el acceso a la información solicitada.
Hay que estar claros que esta acción solo procede cuanto se trata de la información
personal o propia del ciudadano, puesto que cuando se trata de información pública de
las entidades, la acción de hábeas data resulta improcedente debiendo la parte
accionada solicitarla mediante el acceso a la información pública.
En relación a esta garantía, se desprenden tres derechos, como lo sostiene el Dr. Diego
Pérez Ordóñez citado por Rubén Morán:
Derecho de acceso, derecho de conocimiento, derecho a la
actualización, rectificación, eliminación o anulación de datos; estos
tres derechos confirman el objetivo básico del Hábeas Data: evitar
que el uso incorrecto de la información pueda lesionar el honor, el
32
buen nombre, y el ámbito de la privacidad de la persona, como
consecuencia de la difusión de esos datos erróneos, incompletos o
inexactos (Morán, 2000, pág. 57).
La acción de Hábeas Data sirve para proteger al ciudadano de que el Estado, o los
particulares, hagan uso de una información incorrecta, inexacta u obsoleta y que, al
difundir tal información, se produzcan discrímenes, calificaciones deshonrosas, etc.
LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN
El tratadista Rubén Morán
Es una garantía de raíz constitucional que tiene por objeto
proteger los derechos reconocidos por la constitución y su
ejercicio y contra toda limitación, restricción o amenaza
arbitraria o contraria a la Ley, generada por la actividad de los
órganos estatales o particulares; se trata de una garantía
destinada a salvaguardar todas las libertades del hombre, con
sola excepción de la libertad física que esta tutelada por el
habeas corpus (Morán, 2000, pág. 157).
El Hábeas Data es una acción judicial especial que permite reparar y cesar un acto
ilegitimo de la autoridad pública que vulnera los derechos y libertades de los
ciudadanos y que pueden causar un daño grave y eminente.
El Art. 88 de la Constitución establece que:
La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y
eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá
interponerse cuando exista una vulneración de derechos
33
constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad
pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la
privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y
cuando la violación proceda de una persona particular, si la
violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios
públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la
persona afectada se encuentra en estado de subordinación,
indefensión o discriminación (Constitución de la República del
Ecuador, 2008, pág. 56).
La acción de protección es una garantía constitucional que permite cesar el daño o
vulneración efectuado a los derechos humanos así como también tiene un enfoque
preventivo cuando se lo invoca para prevenir un daño producto del peligro o amenaza
que corra un derecho, sin embargo desde que se reguló esta figura jurídica, muchas
personas han propuesto acciones de protección que han sido archivadas y denegadas
por el operador de justicia, en muchos de los casos por presiones políticas, en otras por
falta de preparación y fundamentación del abogado y en otras porque la vía no es la
correcta.
LA ACCIÓN DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
El Art. 91 de la Constitución expresa:
La acción de acceso a la información pública tendrá por objeto
garantizar el acceso a ella cuando ha sido denegada expresa o
tácitamente, o cuando la que se ha proporcionado no sea
completa o fidedigna; podrá ser interpuesta incluso si la negativa
34
se sustenta en el carácter secreto, reservado, confidencial o
cualquiera otra clasificación de la información; el carácter
reservado de la información deberá ser declarado con
anterioridad a la petición, por autoridad competente y de acuerdo
con la ley (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág.
58).
El derecho protegido o sea el derecho de acceso a la información pública forma parte
del grupo de Derechos Humanos a la Información y Comunicación.
Para el tratadista Rubén Morán, por recurso de acceso a la información “Se entiende
acceso a la información pública aquél que corresponda a toda persona conocer y
acceder a ésta, en los términos que señala el presente ordenamiento”. (Morán, 2000,
pág. 158)
La acción de acceso a la información pública es una garantía constitucional que
ejercita el derecho a la publicidad de la información pública para que toda persona
natural o jurídica con la debida tutela judicial pueda acceder a la información pública
y realizar los actos necesarios para su explicación o rendición de cuentas.
Por información pública debemos entender que es todo registro, archivo o cualquier
dato que se genere, recopile, mantenga, procese o se encuentre en poder de los entes
públicos a que se refiere la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información
Pública.
35
De acuerdo a la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información, todas las
instituciones, organismos y entidades, personas jurídicas de derecho público o privado
que, para el tema materia de la información tengan participación del Estado o sean
concesionarios de este, en cualquiera de sus modalidades, conforme lo dispone la Ley
Orgánica de la Contraloría General del Estado, las organizaciones de trabajadores y
servidores de las instituciones del Estado, instituciones de educación superior que
perciban rentas del Estado, las denominadas organizaciones no gubernamentales
(ONG), están obligadas a difundir la información pública contenida en documentos
de cualquier formato que se encuentren bajo su responsabilidad o que se hayan
producido con recursos del Estado.
LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN
El Art. 94 de la Constitución expresa que:
La acción extraordinaria de protección procederá contra
sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por
acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se
interpondrá ante la Corte Constitucional; el recurso procederá
cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y
extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de
interposición de estos recursos no fuera atribuible a la
negligencia de la persona titular del derecho constitucional
vulnerado (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág.
59).
36
La acción extraordinaria de protección es una de las nuevas figuras contempladas en la
Constitución, puesto que su aplicación en el Ecuador deviene con la entrada en
vigencia de la Constitución, en tal, sentido esta garantía permite efectuar un control de
constitucionalidad y legalidad de las sentencias y autos definitivos emitidos por los
órganos de justicia del Ecuador, en la cual, se trata de establecer si ha existido algún
tipo de violación por acción u omisión de los derechos humanos, siendo esta actividad
competencia de la Corte Constitucional del Ecuador.
Para que proceda esta acción es necesario que el peticionario demuestre que ha
interpuestos todos los recursos de impugnación que la ley concede en base al principio
del doble conforme, en tal sentido, toda persona tiene el término de 20 días para
interponer esta acción ante el mismo operador de justicia que emitió el auto o
sentencia para que este a su vez lo remita a la Corte Constitucional para que proceda a
calificarla y admitirla, indicándose de esta forma, el procedimiento constitucional para
resolver la acción.
LA ACCIÓN DE IMCUMPLIMIENTO
La acción de incumplimiento se constituye en unan garantía nueva que apareció con la
Constitución del 2008 siendo su papel central hacer cumplir las sentencias e informes
emitidos por organismos internacionales y por el sistema de justicia ecuatoriano.
El Art. 93 de la Constitución establece que:
La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la
aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así
como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos
37
internacionales de derechos humanos, cuando la norma o
decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación
de hacer o no hacer clara, expresa y exigible; la acción se
interpondrá ante la Corte Constitucional (Constitución de la
República del Ecuador, 2008, pág. 59).
La acción de incumplimiento perseguí como objetivo principal que el Estado y sus
entidades así como las personas jurídicas cumplan con las resoluciones emanadas del
poder judicial, constitucional e internacional, por ende esta acción es de exclusivo
conocimiento de la Corte Constitucional del Ecuador quien está facultada para conocer
sobre los pedidos efectuadas por las partes y por los sujetos procesales.
LA SEGURIDAD JURÍDICA EN EL ECUADOR
La seguridad jurídica es un tema importantísimo en el derecho, puesto que la
seguridad jurídica evoca la noción del respeto a las normas jurídicas así como la de
garantizar la aplicación de los derechos fundamentales basados en la seguridad de
actuar del Estado frente a sus ciudadanos.
Según Alex Calle Campoverde:
La seguridad jurídica es un principio del Derecho, universalmente
reconocido, que se entiende y se basa en la «certeza del derecho»,
tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y
representa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo
previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público
38
respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno.
(Calle, 2010, pág. 34).
La seguridad jurídica es un derecho que tiene todo ciudadano para que sus derechos y
bienes no sean quebrantados ni desconocidos por la misma acción del estado o por los
particulares y en caso que exista algún tipo de vulneración, la seguridad jurídica debe
ser restituida mediante los mecanismos determinados en la Constitución y la ley.
El Art. 82 de la Constitución establece que “El derecho a la seguridad jurídica se
fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas
previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”. (Constitución
de la República del Ecuador, 2008, pág. 48)
La seguridad jurídica es un derecho fundamental que todo ciudadano tiene frente a los
actos del poder público y privado, pues se entiende que la seguridad jurídica determina
que todo ciudadano conoce la norma, entiende el alcance jurídico que tiene estas
normas y debe cumplirlas sin justificación de alguna naturaleza, salva las excepciones
previstas en la ley.
La seguridad jurídica permite al Estado garantizar el imperio del derecho en la nación,
puesto que la seguridad jurídica se constituye en las normas jurídicas que imponen la
forma de convivencia, respeto y cordialidad que toda ciudadana y ciudanía deben
observar en la sociedad.
Martin del Potro sostiene que:
39
La seguridad jurídica es uno de los bienes más preciados que el
Estado garantiza. (Del Potro, 1977, pág. 78)
La seguridad jurídica está estrechamente entrelazada con la legitimidad del orden
jurídico y político, por ende es la mayor aspiración de un Estado democrático que
pretende que los ciudadanos acepten voluntariamente y por convicción el orden
político y jurídico.
La legitimidad aparece como sinónimo de justicia y bien común, que junto con la
seguridad jurídica, son los tres grandes valores del Derecho, en tal sentido, su
observancia se da en forma voluntaria, no sólo por temor a la pena sino porque es un
mandato de cumplimiento obligatorio para el ciudadano base de la estabilidad social.
Cuando por actos de violencia o apremio real efectuados por el Estado o por el
particular, se ingresa a la inseguridad jurídica donde no existe el imperio del derecho
sino el quebrantamiento de las normas jurídicas que afectan a la sociedad de forma
directa y social, siendo un problema que debe ser resuelto por el órgano judicial.
La inseguridad jurídica también nace por los actos de poder o por la presión política
ejercida por el gobierno a través de sus ministerios o delegados, en la cual, se trata de
controlar al sistema de justicia, donde un solo juez decide el destino de otro hombre,
este sistema jurídico basado en la política y no en la justicia, comúnmente predomina
en los Estados democráticos y autoritarios con mayor frecuencia, puesto que se trata
de buscar la forma de que el Estado y sus aliados políticos salgan libres de toda acción
y que las personas inocentes pierdan en el juego de poder que comúnmente absorbe a
40
la justicia de modo que los derechos humanos quedan en simples enunciados que no
son garantizados por el poder judicial y que luego de un largo periodo son declarados,
protegidos y mandados a reparar por los organismos de justicia internacionales hecho
que en el Ecuador ha sucedido en varios momentos de la vida democrática de nuestra
nación.
Es indudable que uno de los mayores obstáculos que afrontan los ecuatorianos, es la
inseguridad jurídica. Tanto la inseguridad pública como la jurídica, son producto
principal y directo de la carencia de sistemas de seguridad social eficientes, de las
transgresiones constantes a los derechos humanos, de una cultura de legalidad endeble,
así como de los actos ilícitos de funcionarios públicos, políticos e incluso empresarios
que abusan de su poder, o del puesto o jerarquía en que se encuentran con el fin de
obtener un lucro indebido. Dichos sujetos con sus actividades ilícitas desatan una ola
de violencia social, física y moral, tanto en el sector laboral, colectivo, económico y
político, repercutiendo de una manera sumamente perjudicial en la estabilidad social
del país.
LOS DERECHOS DE PROTECCIÓN O EL DEBIDO PROCESO EN LA
LEGISLACIÓN ECUATORIANA
El debido proceso forma parte integrante de los derechos humanos y por ende de la
seguridad jurídica.
El debido proceso es:
Una institución instrumental en virtud de la cual debe
asegurarse a las partes en todo proceso legalmente establecido
41
y que se desarrolle sin dilaciones justificadas oportunidad
razonable de ser oídas por un tribunal competente,
predeterminado por la ley, independiente e imparcial, de
pronunciarse respecto de las pretensiones y manifestaciones de
la parte contraria, de aportar pruebas lícitas relacionadas con el
objeto del proceso y de contradecir las aportadas por la
contraparte, de hacer uso de los medios de impugnación
consagrados por la ley contra resoluciones judiciales motivadas
y conformes a derecho, de tal manera que las personas puedan
defender efectivamente sus derechos (Hoyos, 2011, pág. 12).
Constituye un principio jurídico constitucional que garantiza la vigencia y respeto de
los derechos humanos fundamentales así como constituye un límite a la arbitrariedad y
el abuso del poder estatal y de la administración de justicia.
El debido proceso establece una serie de reglas que deben observarse en un proceso
justo que conduzca a proteger y garantizar la búsqueda de la verdad como ideal
objetivo para cumplir con tutela efectiva de los derechos y por ende garantizar el
anhelo de justicia en el Ecuador.
El tratadista García, “El concepto de Debido Proceso presupone el derecho de toda
persona a recurrir al juez, mediante un proceso en el que se respeten todas las
garantías, con el fin de obtener una resolución motivada, que sea conforme a
derecho”. (Morillo, 1994, pág. 216)
La esencia de un Debido Proceso radica en que se respeten los preceptos legales que
asisten a un individuo sometido a un proceso, por tal razón dichas normas deben ir
42
encaminadas a garantizar a ese ciudadano su dignidad humana. Nuestros legisladores
han establecido los derechos de los procesados tratando de evitar con ellos que se
cometan arbitrariedades o abusos de parte de las autoridades.
En nuestra Constitución de la República del Ecuador, bajo el título de derechos de
protección, el legislador ha insertado los principios y derechos básicos del debido para
cuyo análisis me permitiré efectuar un análisis sintético de los mismos:
1.) Derechos de las personas privadas de la libertad.- Las personas privadas de
libertad están consideras como grupos de atención prioritaria que de conformada al
Art. 51 de la Constitución de la República del Ecuador:
Se reconoce a las personas privadas de la libertad los siguientes derechos:
1. No ser sometidas a aislamiento como sanción disciplinaria; 2.
La comunicación y visita de sus familiares y profesionales del
derecho.
3. Declarar ante una autoridad judicial sobre el trato que haya
recibido durante la privación de la libertad; 4. Contar con los
recursos humanos y materiales necesarios para garantizar su
salud integral en los centros de privación de libertad; 5. La
atención de sus necesidades educativas, laborales, productivas,
culturales, alimenticias y recreativas; 6. Recibir un tratamiento
preferente y especializado en el caso de las mujeres
embarazadas y en periodo de lactancia, adolescentes, y las
personas adultas mayores, enfermas o con discapacidad; 7.
43
Contar con medidas de protección para las niñas, niños,
adolescentes, personas con discapacidad y personas adultas
mayores que estén bajo su cuidado y dependencia (Constitución
de la República del Ecuador, 2008, pág. 20).
Estos derechos reconocidos en nuestra Constitución, responden a la humanización del
sistema penal y penitenciario que alcanzo su esplendor con el surgimiento de los
postulados de la criminología crítica, en especial del minimalismo penal que propugna
la aplicación de un derecho penal de última ratio y el mejoramiento de los niveles de
vida de las personas privadas de libertad por efectos de las medidas cautelares y de las
sentencias condenatorias que imponen las penas de privación de libertad.
El Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador, hace referencia a la
aplicación del debido proceso, en la cual se incluye las siguientes garantías básicas:
“1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el
cumplimiento de las normas y los derechos de las partes”. (Constitución de la
República del Ecuador, 2008, pág. 20) Es indudable que las autoridades que forman
parte de los organismos jurisdiccionales, fiscalías, etc., deben asegurar el cumplimento
de los derechos de las personas que están sometidas a una contienda judicial que
genera obligaciones y derechos a las partes que se deben cumplir en la sociedad para
hacer cumplir el ideal de justicia.
“2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no
se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”.
44
(Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 20)El derecho al estado de
inocencia es un derecho vital que se reconoce a las personas que están siendo
procesadas, también es una limitación al poder punitivo del Estado que obliga a la
Fiscalía a reunir los elementos de convicción necesarios para fundamentar las
acusaciones que conlleven a la sanción del reo.
Lamentablemente en nuestro país, no existe un respeto al derecho a la inocencia,
puesto que al iniciarse una contienda judicial, se tiene la óptica de que el demandado,
denunciado o acusado es culpable de la acción u omisión que la ley tipifica y sanciona.
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de
cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de
otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la
ley; sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada procedimiento (Constitución de la República
del Ecuador, 2008, pág. 20).
Este derecho no es otro que el famoso principio de legalidad o necesidad que obliga a
una actuación adecuada de la Fiscalía al determinar si la conducta (acción u omisión)
están previstas en la Ley Penal como delito sancionada con una pena privativa de
libertad así como también impone la obligación de los jueces de garantías penales de
velar por el cumplimiento de este principio para evitar arbitrariedades del Estado en su
pretensión punitiva.
45
“4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no
tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria”. (Constitución de la
República del Ecuador, 2008, pág. 20)
Esto ubica en el principio de valoración de las pruebas que el juzgador debe efectuar
de los medios de prueba aportados por la Fiscalía y por el procesado con el objetivo de
determinar su legalidad y que las mismas no sean ilícitas y contrarias al ordenamiento
jurídico de nuestro país.
5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que
contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se
aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea
posterior a la infracción; en caso de duda sobre una norma que
contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a
la persona infractora (Constitución de la República del Ecuador,
2008, pág. 20).
Este derecho se basa en el principio indubio pro-reo, principio que otorga beneficios a
los reos al momento de ser sancionados con la aplicación de leyes benignas que
determinen penas leves así como también reconoce beneficios a aquellas personas
sentenciadas de acogerse a leyes posteriores que reduzcan su pena. También este
principio reconoce que en caso de dudas, la misma beneficiará al procesado o reo en el
sentido más favorable.
46
“6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las
sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”. (Constitución de la
República del Ecuador, 2008, pág. 20) El principio de proporcionalidad caracterizado
en este derecho, obliga al Estado a determinar penas que vayan de acuerdo al nivel de
infracción cometida, procurando que la pena no sea exagerada y que no tenga ninguna
relación con la infracción producida.
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes Garantías:
“a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
procedimiento”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 21), este
derecho está identificado al derecho del procesado o inculpado de ejercer su derecho a
la defensa sin limitaciones algunas durante las etapas de instrucción fiscal, etapa
preliminar, etapa de juzgamiento y etapa de impugnación que el Código de
Procedimiento Penal determina como válidas para cumplir con la pretensión punitiva
del Estado o con la fundamentación del estado de inocencia de las personas
procesadas.
“b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su
defensa”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 21), todo procesado
debe gozar del tiempo necesario para recolectar o reunir los medios de prueba
necesarios para ejercer su defensa así como la de elaborar una teoría del caso que le
permita ejercer su defensa ante los Tribunales de Garantías Penales del ser el caso.
47
“c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones”.
(Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 21), este derecho permite
introducir el principio de igualdad que conlleva a dar un trato igual a los desiguales
permitiendo escuchar a las personas en el momento oportuno y sin dilaciones o
vulneraciones a este principio.
“d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las
partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento”.
(Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 21), este derecho involucra al
principio de publicidad que como tal, busca generar una confianza en el sistema de
justicia así como permite la participación de la ciudadanía y de los medios de
comunicación en la investigación y sanción de los delitos, este derecho tiene su
aplicación en las etapas de instrucción fiscal, etapa preliminar, etapa de juzgamiento y
etapa de impugnación; en la indagación previa no se aplica el principio de publicidad
debido a que la Ley declara la reserva para garantizar la adecuada investigación de las
causa penales y lo único que se reconoce es un principio de publicidad interno, en la
cual las partes, pueden revisar las actuaciones del fiscal y exigir las prácticas de
diligencias necesarias para el esclarecimiento del delito y para determinar el grado de
responsabilidad de los infractores.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación,
por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o
por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o
un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el
efecto (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 21).
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Es indudable que el derecho a la defensa implica que las personas no pueden ser
interrogadas contra su voluntad, por cualquier autoridad, para proceder al
interrogatorio es necesario que el procesado cuente con su defensor particular o de
oficio que asesore sobre las garantías que la ley otorga para rendir su versión o para
acogerse al derecho al silencio. Considero en caso que exista un interrogatorio en
contra de la voluntad, si contar con u defensor de oficio, se genera una nulidad
procesal que vicia el proceso y que debe ser declarada por el juez o exigida por la parte
que se crea perjudicada.
“f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento”.
(Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 21), en casos especiales, existen
personas que por ser extranjeras o por ser nativas con un idioma diferente, necesitan la
ayuda de un traductor o interprete que se encargue de expresar los aspectos centrales
que esa persona explique a la autoridad así como también estos traductores o
intérpretes son necesarios para explicar a estas personas sobre el proceso instaurado en
su contra para que opere el debido proceso de forma legal.
“g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su
elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la
comunicación libre y privada con su defensora o defensor”. (Constitución de la
República del Ecuador, 2008, pág. 21) El derecho a ser asistido por un abogado es una
garantía básica del debido proceso que ubica en una relación de confianza entre el
procesado y el abogado para la defensa de las personas en las contiendas judiciales.
49
“h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea
asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y
contradecir las que se presenten en su contra”. (Constitución de la República del
Ecuador, 2008, pág. 20) Este derecho está identificado con el principio de
contradicción que permite a las partes gozar del derecho de contradecir y efectuar
diligencias orientadas a desvanecer las imputaciones que una de las partes efectúa.
Este derecho implica a contradecir las pruebas que aporta la otra parte así como alegar
de forma escrita u oral los fundamentos de hecho y de derecho de los cuales se crea
asistido para ejercer su derecho a la defensa.
“1) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los
casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este
efecto”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 21), este derecho está
involucrado con el principio “non bis in idem” que implica que ninguna personas
puede ser sancionada dos veces por la misma causa o materia sino que tiene que
respetarse los derechos de las personas que anteriormente han sido sentenciadas por
un delito a no ser sancionados por segunda ocasión por el mismo delito.
“j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la
jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo”. (Constitución de
la República del Ecuador, 2008, pág. 21), este derecho impone obligaciones directas a
los testigos o peritos para que se presenten ante el juez, siendo objeto de
interrogatorios y contrainterrogatorios, tendientes a cumplir con los objetivos propios
de la defensa y del proceso.
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“k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie
será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para
el efecto”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 21), este derecho
implica que solo los jueces competentes en la materia pueden juzgar los actos que son
puestos a su conocimiento por efectos de la competencia y la jurisdicción. Su actividad
de juzgamiento debe ser imparcial y apegada a la ley para evitar arbitrariedades que
conlleven a impunidades que vicien el proceso.
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser
motivadas; no habrá motivación si en la resolución no se
enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no
se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de
hecho; los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se
encuentren debidamente motivados se consideraran nulos; las
servidoras o servidores responsables serán sancionados
(Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 21).
La motivación de las resoluciones es un derecho vital de todas las personas que el
Estado reconoce para evitar que las sentencies o resoluciones no vulneren los derechos
de las personas, por ende toda resolución judicial o administrativa debe contener
obligatoriamente las normas o principios jurídicos en que se funda su emisión y la
pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho que suscito se emita la
sentencia. En caso de no existir la motivación necesaria toda resolución será nula y los
servidores públicos que la emitieron serán responsables civil y penalmente por los
daños que se ocasionen con dichas resoluciones.
51
“m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida
sobre sus derechos”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 21)
La impugnación de los fallos es un derecho constitucional que permite a las personas
interponer recursos impugnatorios para conseguir una resolución definitiva de la
administración de justicia que ampare sus derechos y garantías de forma preferente y
real.
El Art. 77 de la Constitución de la República del Ecuador, establece algunas garantías
básicas para las personas privadas de libertad por efectos del proceso penal que a
continuación se detalla:
1. La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente
cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el
proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá
por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el
tiempo y con las formalidades establecidas en la ley; se exceptúan
los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la
persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro
horas; la jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares
distintas a la prisión preventiva (Constitución de la República del
Ecuador, 2008, pág. 21).
Con la aplicación del derecho de mínima intervención penal, se ha logrado en nuestro
país cambiar algunos aspectos jurídicos como la prisión preventiva que es aplicada
solo en casos excepcionales y cuando sea necesaria, siempre y cuando se tenga la
certeza de que existe el riesgo de una fuga o del que el reo no se presente ante la
52
autoridad judicial o competente afectando al seguimiento del proceso, en especial en la
audiencia de juzgamiento. La prisión preventiva procederá por orden escrita de jueza o
juez competente y deberá cumplir con los requisitos que la ley señale para su
ejecución en el tiempo. Las personas que hayan sido detenidos en delito fragrante,
necesariamente deben ser objeto de una fórmula de juicio durante las 24 horas de su
detención que los ubique como presuntos infractores para que proceda la prisión
preventiva o en su defecto para que se apliquen medidas cautelares alternativas a la
prisión.
2. Ninguna persona podrá ser admitida en un centro de privación
de libertad sin una orden escrita emitida por jueza o juez
competente, salvo en caso de delito flagrante; las personas
procesadas o indiciadas en juicio penal que se hallen privadas de
libertad permanecerán en centros de privación provisional de
libertad legalmente establecidos (Constitución de la República del
Ecuador, 2008, pág. 20).
Este derecho trascendental tiene como objetivo garantizar los derechos de las
personas, en especial el derecho a la libertad, restringiendo al máximo las detenciones
arbitrarias o ilegales no ha sido expedidas por uno de las juezas o jueces. Así mismo
nuestra legislación se ha hecho eco de los criterios vertidos en el sentido que se
reconozca el derecho de las personas detenidas de permanecer en centros
provisionales, cuando recién se ha iniciado en su contra procesos de carácter penal.
3. Toda persona, en el momento de la detención, tendrá derecho a
conocer en forma clara y en un lenguaje sencillo las razones de
53
su detención, la identidad de la jueza o juez, o autoridad que la
ordenó, la de quienes la ejecutan y la de las personas
responsables del respectivo interrogatorio (Constitución de la
República del Ecuador, 2008, pág. 23).
El derecho a conocer en forma clara y en el lenguaje sencillo las razones de la
detención, identidad de la jueza o juez, o autoridad que la ordenó, la de quienes la
ejecutan y la de las personas responsables del respectivo interrogatorio, permiten al
procesado ejercer su derecho a la defensa, obteniendo la información necesaria para
que a través de un abogado defensor de confianza, ejerza las acciones tendientes a
impugnar la detención o en su defecto ejercer una defensa sin dilaciones para
determinar el estado de inocencia.
4. En el momento de la detención, la agente o el agente informará
a la persona detenida de su derecho a permanecer en silencio, a
solicitar la asistencia de una abogada o abogado, o de una
defensora o defensor público en caso de que no pudiera
designarlo por sí mismo, y a comunicarse con un familiar o con
cualquier persona que indique; si la persona detenida fuera
extranjera, quien lleve a cabo la detención informará
inmediatamente al representante consular de su país
(Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 23).
El derecho a permanecer en silencio, a solicitar la asistencia de una abogada o
abogado, o de una defensora o defensor público en caso de que no pudiera designarlo
por sí mismo, y a comunicarse con un familiar, forman parte del derecho a la defensa
54
reconocidos a todas las personas que son detenidas por los agentes de policía, quienes
están en la obligación de facilitarles todo tipo de acción para que pueda defenderse de
las imputaciones o acusaciones que se efectúan en su contra.
“6. Nadie podrá ser incomunicado”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008,
pág. 23) Toda persona privada de su libertad tiene derecho a la comunicación con sus
familiares, amigos y con su abogado defensor, por ende se garantiza que ninguna
autoridad pública incomunique a los detenidos, bajo las prevenciones de sanciones que
se prevean para garantizar este derecho.
7. El derecho de toda persona a la defensa incluye:
“a) Ser informada, de forma previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje
sencillo de las acciones y procedimientos formulados en su contra, y de la identidad
de la autoridad responsable de la acción o procedimiento”. (Constitución de la
República del Ecuador, 2008, pág. 23) Como ya se mencionó anteriormente este
derecho permite que al procesado se le haga conocer en su idioma, las acciones y
procedimientos que se vienen ejecutando en su contra y cuál es el juez competente que
sustancia la causa.
“b) Acogerse al silencio”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 23)
El derecho al silencio guarda relación con el derecho a no auto- incriminarse, por lo
cual el detenido puede elegir en rendir su versión ante un fiscal así como dar su
declaración ante el juzgador o simplemente a guardar silencio sobre los hechos que se
investigan y que son materia de juzgamiento por los jueces respectivos.
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“c) Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que
puedan ocasionar su responsabilidad penal”. (Constitución de la República del
Ecuador, 2008, pág. 21) Este derecho se vincula directamente con el derecho a no
autoincriminarse y a no declararse confesó ante los fiscales, jueces y tribunales de
garantías penales, sobre los hechos que motivan la investigación procesal y el
juzgamiento respectivamente. Por lo cual no se pueden aceptar métodos ilegales, no
previstos en la ley que conlleven al procesado a declararse confeso en contra de su
voluntad.
8. Nadie podrá ser llamado a declarar en juicio penal contra su
cónyuge, pareja o parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, excepto en el caso de
violencia intrafamiliar, sexual y de género. Serán admisibles las
declaraciones voluntarias de las víctimas de un delito o de los
parientes de éstas, con independencia del grado de parentesco.
Estas personas podrán plantear y proseguir la acción penal
correspondiente (Constitución de la República del Ecuador, 2008,
pág. 23).
Este derecho, con el cual estoy de acuerdo, permite proteger a los procesados de las
declaraciones que puedan vertir sus familiares en el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, salvo las excepciones en caso de violencia intrafamiliar, sexual y
de género, en la cual la Ley si permite la declaración de los familiares del procesado
para demostrar el grado de participación en el delito, sea como autor, cómplice o
encubridor.
56
9. Bajo la responsabilidad de la jueza o juez que conoce el
proceso, la prisión preventiva no podrá exceder de seis meses en
las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año en
los casos de delitos sancionados con reclusión. Si se exceden
estos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto
(Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 23).
La limitación de la prisión preventiva obedece a la necesidad de evitar que una
persona este privada de su libertad por un plazo superior a seis meses en las causas
penales sancionadas con prisión, ni de un año en los casos de delitos sancionados con
reclusión, sin que hasta el momento se haya condenado a los procesados por el
cometimiento del delito, situación que en cierto sector ha generado polémica, porque
supuestamente se deja en libertad a personas peligrosas, sin embargo considero que
esta caducidad de la prisión preventiva permite que los órganos jurisdiccionales y los
fiscales cumplan con su rol previsto en la Constitución, así como permite otorgar la
libertad aquellas personas que han estado detenidas por un largo tiempo sin formula de
juicio.
“10. Sin excepción alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia
absolutoria, la persona detenida recobrará inmediatamente su libertad, aun cuando
estuviera pendiente cualquier consulta o recurso”. (Constitución de la República del
Ecuador, 2008, pág. 23) Este derecho que es un reconocimiento nuevo a la libertad fue
directamente aplicado con el objetivo de garantizar que al momento de emitirse el
57
sobreseimiento y la sentencia condenatoria, el procesado pueda recuperar su libertad
así exista impugnación interpuesta por alguna de las partes procesales.
11. La jueza o juez aplicará de forma prioritaria sanciones y
medidas cautelares alternativas a la privación de libertad
contempladas en la ley; las sanciones alternativas se aplicarán
de acuerdo con las circunstancias, la personalidad de la persona
infractora y las exigencias de reinserción social de la persona
sentenciada; las personas declaradas culpables y sancionadas
con penas de privación de libertad por sentencia condenatoria
ejecutoriada, permanecerán en centros de rehabilitación social;
ninguna persona condenada por delitos comunes cumplirá la
pena fuera de los centros de rehabilitación social del Estado,
salvo los casos de penas alternativas y de libertad condicionada,
de acuerdo con la ley (Constitución de la República del Ecuador,
2008, pág. 23).
Producto del avance del minimalismo penal, en nuestro país, se han efectuado
reformas tendientes a aplicar penas alternativas así como se ha humanizado algunas
medidas cautelares, en la cual la prisión preventiva a quedado como medida
excepcional que el juez la decretará, cuando se compruebe que esta medida es
necesaria para la inmediación del procesado al proceso y por ende el juez aplica otras
medidas cautelares como la prohibición de salida del país, la obligación del procesado
de presentarse ante la fiscalía o juzgado, cada siete o quince días. Así mismo se
58
establece que las personas sentenciadas con penas privativas de libertad deberán ser
recluidas en Centros de Rehabilitación Social, de acuerdo a su peligrosidad.
13. Para las adolescentes y los adolescentes infractores regirá
un sistema de medidas socioeducativas proporcionales a la
infracción atribuida; el Estado determinará mediante ley
sanciones privativas y no privativas de libertad. La privación de
la libertad será establecida como último recurso, por el periodo
mínimo necesario, y se llevará a cabo en establecimientos
diferentes a los de personas adultas (Constitución de la
República del Ecuador, 2008, pág. 23).
El sistema penal del país acoge la teoría que las adolescentes y los adolescentes son
inimputables, situación jurídica que solo acepta la imposición de medidas
socioeducativas a los infractores, medidas socioeducativas que están tipificadas en el
Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador, que ubica al internamiento en centros
correccionales, como última medida que el Estado puede adoptar para resocialización
y rehabilitación de los adolescentes. El derecho de los adolescentes infractores
determina que la medida socioeducativa de internamiento será cumplida en centros de
rehabilitación diferentes a las personas adultas para evitar acciones que atenten contra
su integridad personal.
14. Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá
empeorar la situación de la persona que recurre; quien haya
detenido a una persona con violación de estas normas será
59
sancionado; la ley establecerá sanciones penales y
administrativas por la detención arbitraria que se produzca en
uso excesivo de la fuerza policial, en aplicación o interpretación
abusiva de contravenciones u otras normas, o por motivos
discriminatorios; para los arrestos disciplinarios de los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, se
aplicará lo dispuesto en la ley (Constitución de la República del
Ecuador, 2008, pág. 23).
Uno de los aspectos importantes dentro de la sanción a los infractores, cuando existe
impugnación a las sentencias, es que al momento de que el juez competente,
responsable de resolver los recursos de impugnación, no puede agravar la pena
impuesta por el juez inferior, lo que permite al reo cumplir con la pena impuesta en
primera instancia. También se prevé la aplicación de sanciones penales y
administrativas para las personas o funcionarios públicos que ilegalmente han detenido
a personas inocentes o por acciones de poder, inclusive nuestro Código Penal tipifica
la detención arbitraria como un delito sancionado con pena de prisión.
60
2.3.- MARCO LEGAL
2.3.1.- LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE RESISTENCIA
El derecho a la resistencia tiene un amplio campo de aplicación en el mundo entero
pese a que no se encuentra contenido en algunas legislaciones, sin embargo se
reconoce el derecho del ser humano de resistir ante las políticas públicas y de los actos
del poder privado, cuando estos atañen un daño eminente a los derechos humanos, por
ende, cuando se habla de la constitucionalización del derecho a la resistencia se está
hablando directamente que este derecho debe constar pragmatizado en una norma
constitucional para que su aplicación y efectos jurídicos permitan al ciudadano resistir
y disentir contra los actos que afecten a sus derechos fundamentales.
El tratadista Mario Michelli Santan al sostener que:
El derecho de resistencia entrará a formar parte como derecho
subjetivo de la mayoría de las diferentes Cartas o Declaraciones
de derechos que proliferarán en la época revolucionaria; no
obstante, con ello no se habrá producido sino la primera fase
del proceso de garantización de los derechos del hombre (entre
ellos, del de resistencia), la fase de «iusnaturalización» y
«formalización declarativa», fase a la que deberá seguir una
segunda de «constitucionalización» de los mismos (Michelli,
1999, pág. 56).
La formalización declarativa del derecho de resistencia tiene como antecedente la
acción declarativa que se efectuaron en varios países una vez que el sistema feudalista
61
fue derrocado por la revolución burguesa y con el cual se leyeron numerosas
declaraciones que propugnaban la igualdad del hombre ante la ley y el derecho a la
tierra, hecho que ocurrió con la revolución francesa y americana, donde se edificaron
declaraciones orientadas a reconocer derechos y garantías al ser humano basados en el
derecho a la igualdad que debía poseer todo ciudadano; en tal sentido la fase
declarativa del derecho a la resistencia parte desde el momento que los ciudadanos la
invocan para efectuar ciertas actividades sociales o políticas tendientes a atacar a la
política del estado y de los particulares.
En este sentido señalaba el tratadista Rubio Llorente que:
La solución se encuentra precisamente en el concepto
revolucionario de Constitución como una forma política en la
que el poder está dividido y los derechos garantizados, es decir,
en la Constitución como la simple positivación del derecho de
resistencia en una situación de poder unificado y plena
estatalización del Derecho; hablar de la positivación o
constitucionalización del derecho de resistencia no supone otra
cosa que hablar de la constitucionalización [juridificación
democrática] de la garantía de los derechos, tanto frente al
poder ejercido sin título legítimo (absque título), como frente al
poder que, siendo legítimo en título, es arbitrariamente ejercido
(ilegitimidad ab exercitio (Rubio, 1975, pág. 980).
Entonces la constitucionalización del derecho a la resistencia viene a ser entre otros
aspectos a garantizar la democratización del sistema estatal que reconoce los derechos
fundamentales del ser humano, en la cual, debe constar indudablemente el derecho a
62
disentir y oponerse a los actos que generan afección de derechos, por ende el derecho a
la resistencia debe estar íntimamente ligado a una práctica social y a la defensa de los
derechos previstos en el derecho subjetivo.
Al establecer el derecho de resistencia como parte integrante de las normas
constitucionales se le otorga un carácter de legalidad y supremacía que está por
encima de otras instituciones jurídicas y que solo puede ser invocado en los casos que
el poder judicial no solucione una acción de poder político que menoscabe los
derechos fundamentales o que provenga de un poder público ilegítimo.
En tal sentido hablar de la constitucionalización del derecho a la resistencia significa
garantizar que este derecho goce de los principios de legalidad y razonabilidad, puesto
que en la Ley suprema se debe establecer de forma imperativa cuando procede y en
qué casos debe ser invocados por las personas, procurando siempre que este derecho
no conculque los demás reconocidos en la Constitución y en las leyes.
Como señala el tratadista Bobbio:
La constitucionalización de la garantía contra el abuso en el
ejercicio del poder se produce a través de dos instituciones
típicas como son la separación de poderes (tanto vertical, entre
los órganos al vértice de la administración central, como la
horizontal entre los órganos centrales y periféricos en las
distintas formas y cotas de autogobierno) y la subordinación del
poder estatal, incluso de los órganos legislativos mismos, al
Derecho (el llamado «constitucionalismo»); el primero es la
«constitucionalización de la oposición» (convirtiendo en lícita la
63
alternancia en el poder), y el segundo la «constitucionalización
del poder del pueblo a sustituir a los gobernantes, de un poder
que antes era reservado exclusivamente al hecho
revolucionario», a través del sufragio universal masculino y
femenino. (Bobbio, 1994, pág. 1995)
En otras palabras:
la constitucionalización de las garantías contra la ilegitimidad
y/o abusos del poder público sólo puede darse a través de la
Constitución Democrática, aquella en la que el poder está
«minimizado», aquella en la que el control del poder pasa a ser
un elemento inseparable del concepto mismo de Constitución, el
elemento que pone en conexión inescindible el doble carácter
instrumental-garantista y legitimador de la Constitución; de
esta forma, cuando no hay control, no ocurre sólo que la
Constitución vea debilitadas o anuladas sus garantías, o que se
haga difícil o imposible su "realización"; ocurre, simplemente,
que no hay Constitución; es así, como bien cabe señalar, que
por la vía de la institucionalización de la participación
democrática, de la división de poderes, la garantía efectiva de
los derechos, etc., el Estado constitucional del derecho subjetivo
a la resistencia se ha desarrollado un principio estructural y
objetivo de la resistencia», «una resistencia en el derecho
constitucional mismo», perdiendo (o relativizando) así aquél la
64
mayor parte de sus connotaciones individualistas tradicionales.
(Bobbio, 1994, pág. 1995).
En el Ecuador, el derecho a la resistencia apareció como un componente de
construcción democrática, participativa y enarbolada por la revolución ciudadana,
como doctrina política del gobierno de Rafael Correa, es así que el derecho a la
resistencia que no estaba presente en la Constitución de 1998, aparece como un
derecho de organización colectiva con la Constitución de la República del Ecuador del
2008, que fue aprobada por referéndum por los ecuatorianos y que tiende a generar
una opción legítima del pueblo ecuatoriano de rechazar y resistir a las políticas del
Estado que son atentatorias a los derechos del ser humano.
Es así que el Art. 98 de la Constitución de la República del Ecuador, establece que:
Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la
resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de
las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o
puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el
reconocimiento de nuevos derechos (Constitución de la
República del Ecuador, 2008, pág. 55).
Dentro del análisis existen dos momentos que la Constitución reconoce sobre la
procedencia del derecho a la resistencia:
1) El primero establece el derecho de los individuos o colectivos de ejercer este
derecho frente a las acciones u omisiones del poder público; y,
65
2) El segundo establece el derecho de los individuos o colectivos de ejercer este
derecho frente a las acciones u omisiones personas naturales o jurídicas no estatales.
La razón fundamental para hacer uso de este derecho es cuando se vulneren o pueda
vulnerarse los derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos
derechos que lamentablemente en nuestra ley suprema y en ninguna ley se habla de su
procedimiento y eficacia.
Hay que mencionar que la Constitución ecuatoriana, se considera que el derecho a la
resistencia conlleva a demandar el reconocimiento de nuevos derechos a los seres
humanos, aspecto único que nuestro ordenamiento jurídico reconoce de forma directa
a los ciudadanos y por ende este aspecto no lleva a la desobediencia civil sino a exigir
la creación de nuevos derechos a los colectivos humanos. Solo cuando hablamos de la
vulneración de los derechos humanos es legítimo hablar de la desobediencia civil.
El Art. 99 de la Constitución de la República del Ecuador que establece que:
La acción ciudadana se ejercerá en forma individual o en
representación de la colectividad, cuando se produzca la
violación de un derecho o la amenaza de su afectación; será
presentada ante autoridad competente de acuerdo con la ley; el
ejercicio de esta acción no impedirá las demás acciones
garantizadas en la Constitución y la ley (Constitución de la
República del Ecuador, 2008, pág. 55).
66
Impone la obligación del Estado de aceptar un reclamo administrativo o una acción
judicial para hacer exigible la aplicación de los derechos vulnerados o amenazados por
una acción u omisión del sector público o del sector privado, sin embargo no existe
claridad en la norma precedente, puesto que no está establecido el tipo de trámite y
ante que autoridad se puede plantear este reclamo, sin duda alguna si deducimos ante
que autoridades se puede exigir el respeto de los derechos humanos seria ante los
órganos jurisdiccionales pero si se trata de exigir el reconocimiento de nuevos
derechos, considero que se lo debe ser ante la Corte Constitucional.
2.3.2.- DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO DE RESISTENCIA Y EL
DERECHO A LA REVOLUCIÓN
Corresponde analizar algunas situaciones con respecto al derecho a la resistencia y la
revolución, puesto que muchas personas consideran que ambos son sinónimos o
conllevan a un mismo camino, sin embargo ambos términos tiene una distinción
doctrinaria y social marcada que determinan su alcance jurídico y social.
Para el tratadista Marco Espín Sulloa:
La característica que distingue al derecho de resistencia del
derecho a la revolución es que mientras la primera tiene por
finalidad la defensa y el mantenimiento de un orden
constitucional, la segunda se levanta en contra del orden
formalmente establecido; de esta forma, la resistencia puede ser
opuesta a intentos que tienen su origen tanto en los propios
órganos del Poder Público como los que llevan a cabo
particulares;
67
Seguidamente anota:
frente a los órganos del Poder Público el derecho de resistencia
es oponible cuando los mismos no ostenten legitimidad formal,
es decir, no hubieran accedido al Poder por los mecanismos
previstos para ello; también es oponible el derecho de
resistencia cuando un órgano del Estado originariamente
legítimo pretende de hecho o por la fuerza controlar mayor
poder o prolongarlo; en todos estos casos, se lleva a cabo la
defensa del orden jurídico formal; el peligro proviene de
personas que no se encuentran formalmente legitimadas por la
Constitución (Mendoza, 2000).
Se ha de manifestar que el derecho a la resistencia, es un derecho fundamental
reconocido en la Constitución de la República del Ecuador, este derecho conlleva a
que las personas resistan de los actos del poder público así como exijan la creación de
nuevos derechos. El derecho a la resistencia no presupone romper con el sistema
vigente sino al contrario determina que los ciudadanos pueden resistirá a los actos del
poder público y privado que afecten a los derechos y por ende se concede una acción
ciudadana que pretende exigir nuevos derechos que nacen, por lo tanto no existe
amenaza para la Estabilidad del Estado.
En cambio el derecho a la revolución conlleva a que el Estado reconozca la
autodeterminación del pueblo para terminar instaurar un nuevo orden social que puede
hacerse de forma pacífica o armada; por ende el derecho a la revolución no es otra
68
cosa que la utilización de los medios intelectuales, físicos y armados que conllevan a
poner fin al Estado.
En criterio de Ernesto Wolf, sólo es posible admitir:
En ciertos casos muy limitados, un derecho a la revolución; en
su opinión, una revolución sólo se justifica, si existe una
violación grave de la Constitución, contra la cual se pronuncia
la voluntad del pueblo o si la constitución no admite su reforma
por la voluntad popular; también se refiere el autor citado a un
principio de necesidad, en el sentido de la imposibilidad de la
mayoría de expresar su voluntad por medios pacíficos; además
sujeta la legitimidad de la revolución a una función
instrumental, dado que el objeto regular del gobierno
revolucionario es preparar y hacer posible una nueva
Constitución (Wolf, 2000).
El derecho a la revolución permite la creación de una nueva Constitución que
represente los intereses del pueblo, por ende, si hablamos de crear una nueva
Constitución para erguir un Estado, estamos reconociendo que la revolución viene a
ser un quebrantamiento del orden legal constituido, por lo tanto ese quebrantamiento
del orden legal significa la desaparición del Estado por otro que se ajuste a las
necesidades de los ciudadanos.
El derecho a la resistencia no conlleva a la destrucción del Estado, tiene la virtud de
subsistir en el sistema capitalista y socialista, puesto que su aplicación es para
69
oponerse o resistir a los actos del poder público que vulneren derechos fundamentales
así como también exigir el reconocimiento de nuevos derechos, este derecho también
es efectivo en contra de las personas naturales y jurídicas de carácter privado que
afecten a los derechos garantizados en la Constitución.
Una diferencia estructural del derecho de resistencia, es que el mismo puede ser
ejercido por un individuo o un grupo de personas, mientas que el derecho de
revolución exige que su ejercicio sea puesto en marcha por la mayoría del pueblo.
Debo mencionar que el derecho a la resistencia no es reconocido en todos los países,
los únicos en reconocerlos son nuestro país Ecuador, Argentina, Paraguay, por lo tanto
no existe un desarrollo armónico del mismo en el mundo.
70
2.3.3.- DERECHO DE RESISTENCIA COMO PARTE DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), promulgada el 10 de
diciembre de 1948, en un considerando de su preámbulo, consagra: “Considerando
esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho, a
fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra
la tiranía y la opresión”. (Versión electrónica, s.f.)
Hecho que permite considerar que el derecho a la resistencia tiene su reconocimiento
inicial en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que reconoce la
necesidad imperiosa que el hombre o mujer se rebele ante la tiranía y la opresión
ejercida por gobiernos constitucionales o gobiernos de facto.
La DUDH es el instrumento fundamental sobre los derechos
humanos que deben ser protegidos por un régimen de derecho, esto
es, por un conjunto de normas jurídicas que prevengan y repriman su
violación; cuando tal régimen es desconocido por las propias
autoridades, deja de cumplirse la primera finalidad de la comunidad
política: conservar los derechos del hombre; allí donde los
gobernantes no reconocen efectivamente los derechos fundamentales
de los gobernados, sino que, por el contrario, los hacen objeto de
atropello continuo, surge una situación de injusticia, un estado
de violencia institucional que las víctimas del agravio tienen derecho
a impugnar y a impedir; si tal situación se toma crónica e
irremediable por vías menos rigurosas, la oposición a sus causas y
efectos puede incluso llevarse hasta el recurso a las armas (Versión
electrónica, s.f.).
71
El derecho a la resistencia tiene plena vigencia en los Estados cuyos gobernantes
generen actos de violencia institucional y política que afectan a los derechos de los
seres humanos, por ende, está reconocido que la resistencia adopta un marco ético,
moral y legal para hacer frente a las violaciones provenientes del poder público y
privado, puesto que en base a la organización de los pueblos, es posible ejercer el
derecho a la resistencia que terminará con cambios significativos o con el
reconocimiento de los derechos previstos en la Constitución y de aquellos nuevos
derechos que nazcan en el fragor de la oposición.
El reconocimiento del derecho a la resistencia se hace presente cuando los gobernantes
desconocen los derechos fundamentales de las personas, insertando un estado de
violencia institucional que afecta al desarrollo de la democracia, en la cual, la solución
es exigir el restablecimiento del Estado de derecho y la aplicación de las vías jurídicas
para resolver los problemas sociales, puesto que la esencia que tiene el derecho a la
resistencia es que los derechos vulnerados sea reparados a través de la solución de los
conflictos políticos que surgieron por la propia acción u omisión del poder público o
privado.
Concilio Vaticano II parece admitir la legitimidad del recurso a la fuerza al enseñar:
Cuando la autoridad pública, rebasando su propia competencia,
oprime a los ciudadanos, éstos no deben rehuir las exigencias
objetivas del bien común; les es lícito, sin embargo, defender sus
derechos y los de sus conciudadanos contra el abuso de tal autoridad,
guardando los límites que señala la ley natural y evangélica (Versión
electrónica, s.f.).
72
Por lo que el derecho a la resistencia toma un cierto nivel de apoyo que se origina
desde la resistencia ejercida por los cristianos en tiempos de la conquista romana, de
las guerras sagradas o evangélicas.
Entonces es fácil advertir que el derecho a la resistencia tiene un reconocimiento
religioso que deviene de los cristianos y católicos en la era de la colonia o monarquía,
puesto que el mismo se presenta con los movimientos religiosos que en determinados
momentos de la historia han instaurado la resistencia a cultos ajenos o al
desconocimiento que un gobierno efectuaba de Dios, inclusive revisando los anales de
la historia, la religión ha conllevado a que en nombre de Dios, los soldados castiguen a
aquellas personas que se resistían a adorar a Dios y por ende, el derecho a la
resistencia tiene su origen histórico y divino surgido con la religión.
2.3.4.- EL DERECHO A LA RESISTENCIA Y LA DEMOCRACIA
La democracia como sistema político, garantiza la vigencia de los derechos humanos,
es imposible pensar que un estado democrático este contenido de acciones ilegales y
antidemocráticas que violen los derechos fundamentales, puesto que esta no sería su
esencia real.
Todo sistema democrático subiste a partir de la necesidad del ser humano de integrarse
en la sociedad y de aportar al crecimiento de la nación en condiciones de igualdad,
equidad, participación y selección de los mecanismos idóneos para el bien común, por
eso es necesario tener una breve noción de lo que es democracia.
Elías Díaz señala que la democracia tiene tres dimensiones interconectadas:
73
1.- Principios éticos basados en la libertad y en la efectiva
autonomía individual autorrealización personal, es decir, el ser
humano como ser de fines; 2.- exigencias políticas de carácter
democrático y participativo en dos vertientes, participación en la
formación y en la toma de decisiones, y participación en la
producción y distribución de los resultados, medidos en
términos de satisfacción de necesidades y de reconocimiento de
derechos y libertades; 3.- construcciones jurídicas
institucionales para la protección de libertades y derechos
fundamentales, es decir, la conversión en principio de legalidad,
con la fuerza coactiva detrás, de los valores éticos y políticos
(Versión electrónica, s.f.).
Una característica de la democracia es la igualdad, principio del derecho internacional
y constitucional que nos conlleva a determinar que todas las personas son iguales, que
tienen los mismos derechos, deberes y por ende gozan del derecho a ser elegidos,
elegir, y participar en la vida política y jurídica de la nación; la democracia constituye
un principio de participación del ser humano en el Estado, teniendo algunos
condicionantes que impiden que algunos seres participen de forma plena en el estado
democrático, esto sucede con la pobreza que objetivamente constituye una violación a
los derechos humanos y democráticos que conlleva a que las personas sean excluidas
de los procesos económicos y de la participación ciudadana en algunos ámbito de la
democracia del Ecuador y que comúnmente se los tacha de los excluidos.
Para la Red Nacional de Derechos Humanos:
74
La desigualdad constituye una violencia estructural, dado que, entre
otras cosas, es producto de una mala distribución de la riqueza que
depende no sólo de factores económicos sino sobre todo de decisiones
políticas; la preocupación por el mantenimiento de los índices
macroeconómicos no basta para generar condiciones dignas de vida,
sino un rediseño del papel regulatorio del Estado para generar
condiciones de igualdad, lo cual implicaría el reconocimiento y la
garantía de los derechos sociales (Versión electrónica, s.f.).
Son muchos los casos que los llamados gobiernos democráticos se violan derechos
fundamentales a través del encarcelamiento, la tortura y la muerte. Pero no me referiré
a estos derechos que se violan clandestinamente, sino de los derechos humanos como:
el derecho a la salud, a la educación, al trabajo, a una vivienda digna, a ser considerada
en la vida política del Estado, entre otros. Estos derechos que continuamente son
negados y violados forman parte de una política de reducción del tamaño del Estado
que se identifica con los procesos neoliberales impuestos en nuestro país hace más de
veinte años.
Ante estos problemas el derecho a la resistencia rechaza la legitimidad del Estado
(normas e instituciones) por ser responsable de una situación de injusticia generalizada
sistemática. La resistencia hace referencia a la rebelión, a los movimientos
revolucionarios que pretenden derrocar un gobernante o un sistema despótico y
autoritario. En algunos países el derecho a la resistencia ha conllevado a la eliminación
de los sistemas de opresión, sin embargo es calificados por otras personas como un
derecho que conlleva a la desobediencia civil y la instauración anarquías perjudiciales
para los sistemas democráticos. Considero que la apreciación más adecuada de este
75
derecho debe permitir al ser humano eliminar todo tipo de acto antidemocrático o que
vulnere derechos esenciales, concretando una judicialización de este derecho para
alcanzar el respeto de las autoridades.
3.4.5.- EL DERECHO A LA RESISTENCIA EN OTRAS LEGISLACIONES
Sobre este tema se toma en cuenta lo previsto en otras legislaciones, donde el derecho
a la resistencia esta contenido como una acción colectiva de los ciudadanos.
ARGENTINA.- El Art. 36 de la Constitución de Argentina, establece que:
Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se
interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el
orden institucional y el sistema democrático; estos actos serán
insanablemente nulos; sus autores serán pasibles de la sanción
prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para
ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto
y la conmutación de penas;
tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de
estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades
de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán
civil y penalmente de sus actos. (Versión electrónica, s.f.)
Seguidamente expone:
Las acciones respectivas serán imprescriptibles; todos los
ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes
ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo;
76
atentará asimismo contra el sistema democrático quien
incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las
leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos; el
Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el
ejercicio de la función. (Versión electrónica, s.f.).
El derecho a la resistencia está previsto en la Constitución argentina como un
mecanismo de defensa frente a los actos que afectan al poder público y al sistema
democrático, en la cual, se garantiza a todo ciudadano a ejercer el referido derecho con
el fin de precautelar el sistema constitucional vigente, en tal sentido, este derecho no
tiene relación con el Ecuatoriano, en virtud que en nuestro país está consagrado que la
resistencia se la puede efectuar en contra de los actos que provengan del poder público
y privado así como también exigir en base del mismo, la creación de nuevos derechos.
Por ende, consideró que la visión que contiene la norma del Art. 36 de la Constitución
de Argentina, va encaminada a sancionar aquellos actos que determinen una crisis del
sistema económico y político, puesto que su basamento principal es que el derecho a la
resistencia se constituya en un mecanismo de defensa frente a los actos que afectan al
poder público y al sistema democrático, en la cual, se garantiza a todo ciudadano a
ejercer el referido derecho con el fin de precautelar el sistema constitucional vigente,
por lo tanto, no es factible que el Ecuador acoja un sistema en cuanto a la resistencia
que lo tiene Argentina, por cuanto non garantiza derechos de ninguna naturaleza sino
únicamente cuando este peligro el sistema legal constituido, y con ello lógicamente no
se habla de creación de nuevos derechos sino únicamente de la defensa que deba
efectuarse.
77
PARAGUAY.- El Art. 138 de la Constitución Paraguaya, establece que:
Se autoriza a los ciudadanos a resistir a los usurpadores, por
todos los medios a su alcance; en la hipótesis de que esa
persona o grupo de personas, invocando cualquier principio o
representación contraria a esta Constitución, detenten el poder
público, sus actos se declaren nulos y sin ningún valor, no
vinculantes y, por lo mismo, el pueblo en ejercicio de su derecho
de resistencia a la opresión, queda dispensado de su
cumplimiento; los estados extranjeros que, por cualquier
circunstancia, se relacionen con tales usurpadores no podrán
invocar ningún pacto, tratado ni acuerdo suscrito o autorizado
por el gobierno usurpador, para exigirlo posteriormente como
obligación o compromiso de la República del Paraguay.
(Versión electrónica de la Constitución paraguaya, s.f.).
El derecho a la resistencia determinado en el Art. 138 de la Constitución Paraguaya,
tiene el mismo alcance jurídico de la República de Argentina y no tiene ninguna
similitud con el sistema ecuatoriano, puesto que se concede el derecho de resistir a los
usurpadores del poder público, cuando de forma ilegítima, se apoderen del poder del
Estado, puesto que se determina que el pueblo debe resistir a los actos ilegales que
provengan de grupos ajenos al poder público o de gobiernos extranjeros. En tal sentido
no estamos hablando del derecho a resistir a los actos del poder público o privado sino
a resistir de los actos que atenten y afecten al poder político y económico constituido,
en tal virtud, esta norma no guarda relación con la norma constitucional del Ecuador
que ha sido estudiada a lo largo de esta tesis.
78
El derecho a la resistencia es amplio no solo abarca la lucha contra la opresión de
grupos armados que se toman el poder del Estado sino que permite defender a la
ciudadanía de las acciones ilegítimas o legitimas del poder público y privado que
afecten el goce de los derechos humanos, por ende, al hablarse en el caso de Ecuador,
que también permite la creación de nuevos derechos, estamos hablando de una figura
constitucional que limita la acción del poder público, garantizando los derechos
consagrados en la Constitución y la ley así como permiten la creación de nuevos
derechos que lamentablemente no han sido regulados de forma coherente y lógica por
el legislador ecuatoriano.
GRECIA.- En el numeral 4 del Art. 120 de la Constitución de Grecia se afirma
que “La observancia de la Constitución queda encomendada al patrimonio de los
griegos, quienes tendrán el derecho y el deber de resistir por todos los medios a toda
persona que intente la abolición de aquélla por la fuerza”. (Versión electrónica de la
Constitución de Grecia, s.f.)
El derecho a la resistencia está identificado con la defensa de orden constitucional que
obliga a las personas a resistir todo acto ilegítimo que busque la eliminación o
abolición de la Constitución griega, situación que tiene similitud con las regulaciones
constitucionales contenidas en Argentina y Paraguay, puesto que el derecho a la
resistencia se entiende como el mecanismo y derecho otorgado al pueblo para resistir y
combatir contra los actos que atente al sistema democrático, político y económico
basado en la Constitución.
En tal sentido, la normativa constitucional de la República de Argentina, Grecia y
Paraguay, priorizan al derecho a la resistencia como un mecanismo de defensa frente a
los actos generados por los grupos de personas o de las clases sociales que luchan por
79
la toma del Estado de forma ilegítima, en tal virtud, no tiene sentido para el caso
ecuatoriano, tomar en cuenta este tipo de regulación, puesto que el derecho a la
resistencia en nuestro país busca la consolidación de los derechos humanos así como
la creación de nuevos derechos que puedan surgir en el entramado legal de nuestra
nación, cuando el derecho a la resistencia marque el inicio de esta nueva generación,
sin embargo corresponde en la ley del Ecuador determinar qué tipo de procedimiento
debe adoptarse para que exista una adecuada regulación del mismo, por cuanto un Juez
de Corte Provincial o Nacional, no puede determinar la creación de nuevos derechos,
siendo esto, de acuerdo a mi criterio una facultad de la Corte Constitucional del
Ecuador, organismo que debe decidir sobre la pertinencia o improcedencia de la
acción ciudadana que proviene de la resistencia actuada por los actores sociales.
2.4 MARCO CONCEPTUAL
2.4.1.- BREVE CONCEPTUALIZACIÓN DEL DERECHO A LA
RESISTENCIA
El tratadista Mario Otamendi, manifiesta que:
El derecho a la resistencia o derecho de rebelión es un derecho
reconocido a los pueblos frente a gobernantes de origen ilegítimo
(no democrático) o que teniendo origen legítimo (democrático)
han devenido en ilegítimos durante su ejercicio, que autoriza la
desobediencia civil y el uso de la fuerza con el fin de derrocarlos
y reemplazarlos por gobiernos que posean legitimidad (Otamendi,
1998, pág. 45).
80
Es el derecho de oponerse contra de las decisiones del Estado que implican
violaciones a los derechos humanos, es conocido como derecho a la resistencia, puesto
que en este derecho confluyen otros de suma importancia, como son el derecho a
disentir y a la libertad de conciencia, en tal sentido, la resistencia es sobre todo el
derecho a disentir y oponerse de forma lógica a las acciones del poder público que
causen agravio a los derechos humanos.
Según el tratadista Rubio Llorente:
Tomando al derecho de resistencia como género, esto es, derecho
de resistencia lato sensu, nos referiremos a la formulación
histórica general que englobaría a una serie de conductas cuyo
denominador común es el de implicar todas ellas un
enfrentamiento con el poder «no sólo como enfrentamiento
fáctico, sino también jurídico, como desconocimiento o negación
de la pretensión de legitimidad del poder o de la justicia de su
actuación (Rubio, 1975, pág. 910).
Es un derecho exclusivo que permite reconocer derechos de índole social y
constitucional, su naturaleza radica en las acciones del poder democrático y no
democrático ejercidos por los gobiernos y que afectan a la sociedad en general, en tal
sentido lo que se busca es que el ser humano en base al derecho a la resistencia se
oponga a las acciones antidemocráticas y exijan un cambio significativo en la
sociedad. El derecho a la resistencia no conlleva a la exterminación del Estado ni
muchos menos a la destrucción del orden jurídico sino permite que el poder público y
81
privado corrijan los errores actuados a fin de reparar los derechos vulnerados o en su
defecto de prevenir actos que conlleven a una generalizada afección de los derechos
fundamentales.
Para el tratadista Cassandro, el derecho a la resistencia es:
Un enfrentamiento (resistencia, desobediencia) que a la postre
se torna en una limitación del poder de la autoridad pública; en
este sentido, cabría conceptualizar el derecho de resistencia
como el derecho del particular, o de grupos organizados, o de
órganos del Estado, o de todo el pueblo, de oponerse con
cualquier medio, incluso con la fuerza, a un poder ilegítimo o al
ejercicio arbitrario y violento, no conforme al derecho, del
poder estatal (Cassandro, 1988, pág. 995).
El derecho a la resistencia viene a ser un acto revolucionario que se inscribe en las
esferas del constitucionalismo para garantizar a la población el ejercicio de los
derechos que son afectados por el poder público, en tal, sentido al estar presente el
derecho a la resistencia como una opción jurídica, conlleva a que el gobernante preste
atención a los actos que generan afección y los revoque, puesto que el derecho a la
resistencia busca eliminar los actos del poder público que causen afecciones al
ciudadano.
El Doctor Bovero Mario establece que “El derecho de resistencia, encontrará
justificación en esa suprema norma, siendo configurado como el derecho que
82
detentan los sometidos al poder público a preservar y/o restablecer el status que
aquélla establezca”. (Bovero, 1997, pág. 170)
Frente a los órganos del Poder Público el derecho de resistencia es oponible cuando
los mismos no ostenten legitimidad formal, es decir, no hubieran accedido al Poder
por los mecanismos previstos para ello. También es oponible el derecho de resistencia
cuando un órgano del Estado originariamente legítimo pretende de hecho o por la
fuerza controlar mayor poder o prolongarlo. En todos estos casos, se lleva a cabo la
defensa del orden jurídico formal.
En el Art. 98 de la Constitución de la República del Ecuador se establece que:
Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la
resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de
las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o
puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el
reconocimiento de nuevos derechos (Constitución de la República
del Ecuador, 2008, pág. 55).
A criterio de la autora, el derecho de resistencia es una facultad exclusiva reconocida a
particulares, a grupos organizados, o a todo el pueblo, de oponerse con cualquier
medio legal, incluso con la fuerza, a un poder ilegítimo o actos arbitrarios,
atentatorios, violentos y antidemocráticos que afecten a los derechos humanos y que
sean provenientes del poder público. El derecho a la resistencia es considerado
también como la desobediencia civil que en un momento dado se aplica por las
83
personas para desconocer la aplicación de normas jurídicas, la emisión de actos
estatales y la obligación de cumplir con los deberes formales que impone el Estado.
2.4.2.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Es indudable que para el desarrollo de resistencia el mundo entero reconoce una
evolución histórica sorprendente y magnifica del derecho de resistencia que ha estado
presente en algunas etapas de la vida del ser humano. El tratadista Olsen Fexis al
respecto informa que:
Una de las primeras concreciones históricas del derecho de
resistencia es la que vendría simbolizada en la Antígona de
Sócrates; en esta obra se representa un enfrentamiento que tiene
lugar no, al menos originariamente, entre dos distintas
dimensiones normativas, sino entre dos diversas concepciones de
un mismo nomos (inescindible en la Grecia clásica): uno, el
nomos divino, la ley divina no escrita, y otro, el concebido como
el nomos de la polis, esto es, la ley escrita del «Estado» querida
por la divinidad e identificada hasta entonces con el nomos
divino. Antígona representa así, de sublime forma poética, el
problema de la contraposición «antinómica» en el mundo griego;
problema que surge, no todavía del enfrentamiento entre dos
distintas normas, sino de la imposibilidad de aplicar íntegramente
una misma ley (Olsen, 1984, pág. 929).
La imposibilidad enunciada por Sócrates, incidió en la acción de las personas
llevándolos a elegir entre lo estrictamente adecuado y lo que era atentatorio en esa
84
época, en cuanto a opciones políticas y religiosas de la autoridad pública eran
desobedecidas.
El tratadista Gatuso Fasso, establece que
La idea del derecho de resistencia se verá concretada en el
contexto de la formación y desarrollo histórico del concepto de
«tiranía»; efectivamente, a medida que la idea griega de justicia
vaya evolucionando (pasando de ser concebida como principio
ordenador de la armonía universal a adquirir progresivamente
connotaciones de virtud subjetiva), tal concepto de tiranía, tras la
inicial ausencia de valoración moral o jurídica, irá adquiriendo
un carácter de negatividad moral y/o ausencia de legitimidad en
el ejercicio del poder; de esta forma, paralelamente a la evolución
conceptual de dicha forma de gobierno, va a ir desarrollándose
tanto la teoría como la práctica de la forma resistente usualmente
denominada tiranicidio (Fasso, 1980, pág. 32).
Hay que analizar que el derecho de resistencia tiene su mayor apogeo con el
Cristianismo puesto que a partir de las guerras efectuadas por los romanos varias
personas resistieron a las acciones que desarrollaban los romanos, aferrándose a sus
creencias religiosas y rechazando la acción de los romanos.
Maranzzini sostiene que:
Efectivamente, aunque la doctrina cristiana manda obedecer a la
autoridad civil, establece también que se debe dar al César lo que
es del César y a Dios lo que es de Dios; y si aquél,
85
inmiscuyéndose en la esfera de Dios, contradice lo que éste
manda o prohíbe, el/la cristiano/a tiene la obligación de resistirse
a obedecer a la autoridad civil (obligación y no, todavía, derecho
a resistir, pues la resistencia se concibe en este momento en su
forma pasiva) (Marranzini, 1973, págs. 169-186).
Los cristianos arraigados en su religión y creencia en Dios, desobedecían toda orden o
decreto político romano que constituye una ofensa a Dios y por ende a su tradición
cristiana; pues como es bien conocido, la era antigua del cristianismo se caracterizó
por el respeto y obediencia a la doctrina de Dios y por la desobediencia a las políticas
del César, puesto que su posición religiosas los conllevaba a resistir al sistema de
dominación sea esta de forma religiosas esperando la caída del régimen romano por
mandato de Dios o buscando de forma oportuna ejercer algunas acciones de violencia
contra el ejército romano.
En la Edad Media, el derecho a la resistencia se caracterizará por la lucha dialéctica
entre tres líneas de fuerza como lo sostiene Esteves Andrade al decir que:
De un lado, la ya mencionada doctrina de la «potestad
eclesiástica» frente al Gobernante (investidura eclesiástica,
derecho de resistencia eclesiástico, etc.); de otro, abriéndose
camino de forma laboriosa aunque efectiva, la idea del poder
originario del pueblo (doctrina de la soberanía popular), pero un
poder sometido al monarca como resultado de un pacto (pactum
subjectionis) que, al imponerle condiciones a éste, hace posible,
además de la configuración de un deber limitado de obediencia,
la concreción histórica del derecho de resistencia para los
86
supuestos de violación de aquel pacto «este deber limitado de
obediencia y el derecho correspondiente de resistencia son la
esencia misma de la teoría política democrática medieval; en ese
punto, todas las teorías son coincidentes, sea que se fundaran en
razones teocráticas o en la idea de contrato y, en este último caso,
fuera que consideraran a la soberanía como transferida
enteramente al príncipe o no. En ningún caso el poder del
príncipe era considerado absoluto y definitivo, por diferentemente
que se interpretaran cuáles eran sus límites» (Andrade, 1989, pág.
5).
Hecho que demuestra que el derecho a la resistencia radica en el poder eclesiástico
heredado de la edad antigua de desobedecer aquellos actos del monarca que
desconozcan la existencia de Dios o que limiten la adoración cristiana.
Con la llegada del Estado Moderno, desaparecerá aquel dualismo radical que dejaba
un lugar al derecho de resistencia en el derecho vigente. En efecto, como señala F.
Rubio Llórente,
En el siglo XVI, toda la discusión en torno al contenido y
condiciones del ius resistendi, que sigue siendo el tema
fundamental de la teoría del Estado se hace ya en términos
estrictos de puro Derecho Natural, tanto entre sus defensores
(Coccejus, Barbeyrac, Mably, etc.), como entre sus adversarios
(Puffendorf, Thomasius, Wolf, etc) y en general todo el ius
naturalismo conservador) con lo que adquiere, claro está, un
87
tinte claramente revolucionario, de oposición al orden establecido
(Rubio, 1975, pág. 950).
Situación que conlleva a mencionar que el derecho a la resistencia queda en el análisis
del derecho natural y no es aplicado en la era moderna, sin embargo alguno países,
como el nuestro, reconocen este derecho como parte de los derechos fundamentales de
los personas de resistir y rechazar aquellas acciones estatales que afecten a la
población en general.
Según el criterio del tratadista Zambrano Pasquel:
El derecho de resistencia a la opresión es un derecho inmanente
a toda sociedad política organizada de rebelarse ante un régimen
opresor, ante uno que niega los derechos y garantías ciudadanas,
o que quebranta las orientaciones políticas del pueblo que lo
escogió para la conducción del país y que por lo tanto, debe
recurrir a todos los medios jurídicos a su alcance para restituir el
orden infringido (Pasquel, 2014).
Determina que el derecho a la resistencia está determinado como una acción ligada a
toda la sociedad de rebelarse al régimen opresor que vulnera y flagela los derechos y
garantías constitucionales defraudando la confianza depositada por el pueblo en su
gobernantes y por ende este derecho supone la aplicación de los diferentes medios
jurídicos para resistir a las malas prácticas políticas del Estado.
En tal sentido el derecho a la resistencia tiene un enfoque ético-político de acuerdo a
Zambrano Pasquel, que tiene como finalidad permitir la defensa de los derechos
88
humanos, caracterizado como acto propio de organización de la colectividad y por
ende se trata de un derecho de carácter político, donde la colectividad, es el sujeto
activo de este derecho que bajo la democracia opera para el exigir la restitución del
sistema democrático de la nación.
Antecedentes normativos del derecho de resistencia a la opresión
De acuerdo al tratadista Alfonso Zambrano Pasquel:
Este derecho surgió en la Declaración de los Derechos de
Virginia de fecha 20 de junio 1776, que el Art. 3, establecía de
forma implícita este derecho al manifestar ,que el gobierno es o
debe ser instituido para el común beneficio, la protección y
seguridad del pueblo, nación o comunidad; que de todos los
modos y formas de gobierno, la mejor es la que sea capaz de
producir el más alto grado de felicidad y seguridad, y esté más
eficazmente garantizada contra el peligro de una mala
administración; y que cuando un gobierno resulte inadecuado o
contrario a estos fines, la mayoría de la comunidad tiene el
derecho indubitable, inalienable e indefectible de reformarlo,
cambiarlo o abolirlo del modo que juzgue más apropiado para el
bien público (Pasquel, 2014).
Como hace la diferencia la autora de la tesis, señala que en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano se establece que en fin de toda asociación
política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre.
Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.
89
Derecho a la resistencia en la Constitución de Ecuador del 2008
El derecho a la resistencia está garantizado en la Constitución del Ecuador que en su
parte pertinente, expresa:
Art. 98.- Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho
a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o
de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o
puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el
reconocimiento de nuevos derechos.
En tal sentido como ya ha sido objeto de estudio este norma legal, simplemente
mencionaré que este derecho esta contenido dentro del capítulo de los derechos
políticos y que es una garantía que la puede aplicar la colectividad de forma
organizada y sistemática.
La sanción desde el código penal
El derecho a la resistencia tiene su sanción dentro del ámbito penal, puesto que en ella,
como lo afirma el tratadista Zambrano Pasquel:
se encuentra los delitos de sabotaje y el terrorismo, que de tiempo en
tiempo han sido reciclados para criminalizar la protesta social que
provenía de la paralización de actividades de profesores, estudiantes,
obreros y de sectores vinculados a la transportación pública, pues
90
fácilmente la quema de llantas, la obstrucción de vías, la toma de
edificios, y hasta la retención momentánea de personas, ha permitido
acudir a la más perversa herramienta de control social formal que es el
sistema penal. Con el pasar del tiempo la represión y criminalización
de la protesta social, tuvo como destinatarios a dirigentes de las
comunidades indígenas. Las sanciones penales van: de uno a cinco
años (Art. 156. Paralización de servicios); de tres a seis años (Art. 157.
Sabotaje); de ocho a doce años (Art. 158. Sabotaje a servicios públicos
o privados); hasta la pena máxima de dieciséis a veinticinco años (Art.
160.1. Terrorismo agravado con muerte) (Pasquel, 2014).
A criterio de la autora que nace de criminalizar la resistencia y la protesta social,inicia
exactamente del principio de garantizar la tutela efectiva de los bienes jurídicos,
puesto que en base a su protección así como la de garantizar el régimen interno del
Estado, se penaliza el derecho a la resistencia por parte del estado, en este sentido se
dice.
El tratadista Alfonso Zambrano Pasquel:
El derecho a la resistencia aparece consagrado como un derecho
político constitucionalizado y el mismo se puede reclamar acudiendo a
las vías de hecho, y además reclamando judicialmente por el
restablecimiento del derecho violado. Pero si se aplica el código penal
se estaría penalizando el ejercicio legítimo de un derecho que es causa
de exclusión del juicio de antijuridicidad o de reproche al acto
(Pasquel, 2014).
91
Como debo tomar en cuenta que los derechos humanos también deben ser exigidos
por mecanismos diferentes a lo detentados en la Constitución y estos mecanismos
serian no formales cuando se trata de una protesta y formales aquellos previstos en la
Constitución como el derecho a la resistencia, en tal sentido, la exigencia de solicitar
el respeto de esto derechos vía resistencia no presupone una afección a los derechos
humanos sino una práctica social que determina que los mismos deben ser respetados
para que impere el derecho.
Ahora la protesta social que muchas de las veces se utiliza para reclamar al estado el
respeto de los derechos humanos, en ciertos momentos ha determinado la existencia de
aplicación del derecho a la resistencia, sin embargo a quedado en muchas de las veces
como un componente ético y político que no ha surtido efecto porque no ha sido
exigido por vías jurídicas o en su defecto por la falta de experiencia ha sido rechazada
por el órgano de justicia.
92
CAPÍTULO III
3. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- MÉTODOS DE LA INVESTIGACIÓN
En el presente trabajo de investigación empleé el método científico y sus derivados
consecuentes: analítico-sintético, inductivo-deductivo, instrumento adecuado que me
permitió llegar al conocimiento de los fenómenos que se producen en la naturaleza y la
sociedad, mediante la conjugación de la reflexión comprensiva y el contacto directo de
la realidad objetiva.
La investigación es de tipo teórica- descriptiva-histórica, bibliográfica, documental y
de campo.
3.2 POBLACIÓN Y MUESTRA
Mi universo muestral será los abogados en libre ejercicio y juristas de connotada
participación y reconocimiento en el medio constitucional.
Se aplicarán entrevistas y encuestas:
La entrevista, que es el contacto personal con los entrevistados, en este caso con los
conocedores del tema aplicado a los profesionales del derecho.
93
La encuesta, misma que mediante cuestionario dirigido a abogados de nuestra
localidad, por medio del cual obtendré información para verificar objetivos y
contrastación de hipótesis
3.3 TÉCNICAS INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS
Para la recolección de datos provenientes de fuentes bibliográficas, elaboré fichas
bibliográficas y nemotécnicas, así mismo, utilicé las técnicas de la entrevista dirigida a
cinco Juristas de Loja; por otra parte, mediante treinta encuestas canalice las opiniones
de profesionales del derecho y especialistas en la materia constitucional.
Los resultados de la investigación realizada, son expresados, en el informe final, el que
contiene además, la recopilación bibliográfica y el análisis de los resultados que son
representados mediante cuadros estadísticos que demuestren la incidencia e
importancia que tiene el problema objeto de estudio. Finalmente realice la
comprobación de los objetivos y la verificación de la hipótesis planteada, y elabore las
conclusiones y recomendaciones, como la propuesta jurídica que contendrá reformas
encaminadas a solucionar el problema planteado.
94
3.4 RECURSOS FUENTES CRONOGRAMAS Y PRESUPUESTO PARA LA
RECOLECCIÓN DE DATOS
3.4.1.- Cronograma de trabajo
2013-
2014
MESES Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio
Semana Semana Semana Semana Semana Semana
Nro. Actividades 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
01 Acopio Teórico x x x x x x
02 Selección de
Tema y
Problema
x x
03 Elaboración del
Marco
Referencial
Justificación
x x
04 Diseño de
Proyecto de
tesis
x x x x
05 Trámite de
Aprobación del
Proyecto de
Tesis
x x
06 Acopio de la
investigación
x x x x
07 Investigación
de campo
x x
08 Presentación
Análisis de
Resultados
x x
09 Redacción y
Borrador de
Tesis
x x x x
10 Redacción del
Informe Final
x x x x x
95
3.4.2.- PRESUPUESTO
Toda investigación requiere del acopio de información y material didáctico, además de
gastos en fuentes de consulta y materiales accesorios. Costos que detallo a
continuación:
Recursos Humanos
Está conformado de la siguiente manera:
- Directora de Tesis.
- Postulante
Recursos Materiales y costos
El financiamiento del presente trabajo será realizado con recursos propios del autor.
Materiales COSTO EN DÓLARES
- Computadora (alquiler) 100
Materiales de Oficina:
- Suministros de escritorio 60
Otros 20
- Compra y Copias de textos, revistas, boletines, etc. 100
- Internet 50
- Transporte y subsistencias 400
- Impresión y empastados de tesis 120
Imprevistos 200
TOTAL 1.080 USD.
96
3.5 TRATAMIENTO A LA INFORMACIÓN-PROCESAMIENTO Y
ANÁLISIS
El procesamiento de datos se van a utilizar en el presente proceso investigativo
tenemos:
1. La observación, la misma que permite obtener datos a través de la supervisión
de las acciones del elemento central de la investigación.
2. El análisis, que consiste en reflejar el trabajo investigativo, con los datos
debidamente recopilados, procesados y presentados en cuadros estadísticos.
3. El fichaje, que permite recoger información ordenada de textos relacionados
con el tema en estudio a través de fichas.
3.6 PRESENTACIÓN Y RESULTADOS
Como parte complementaria de la investigación procedí a realizar seis entrevistas a
diversos Abogados y funcionarios que son especializados en temas de la niñez,
quienes en base a sus experiencias, procedieron a contestar las inquietudes
preguntadas en las entrevistas los resultados fueron los siguientes:
97
Pregunta Nro. 1
1.- ¿Considera usted que el derecho a la resistencia forma parte de los derechos de
participación reconocidos en la Constitución de la República del Ecuador?
El entrevistado número uno afirma que el derecho a la resistencia forma parte una
gama de derechos de participación ciudadana que le otorga la facultad de resistir y
desobedecer las políticas del orden público que afecten sus derechos.
El entrevistado dos menciona que el derecho a la resistencia es un derecho que se
asimila al derecho a la desobediencia que su aplicación obedece al avance del
reconocimiento de los derechos humanos y del derecho a declararse o de oponerse a
los actos arbitrarios del poder público.
El entrevistado tres opina que el derecho a la resistencia es un derecho exclusivo de
oposición política que incide en la necesidad de aplicar una oposición pacífica y no
violenta a las políticas del Estado que son atentatorias a los derechos humanos.
El entrevistado cuatro afirma que el derecho a la resistencia se enmarca en la
participación de la ciudadanía de oponerse al juego del poder público que ejerce sus
acciones de forma antidemocrática y sin respetar la dignidad humana.
El entrevistado cinco sostiene que el derecho a la resistencia es un derecho antiguo
conocido como derecho de desobediencia y que su fundamentación radica en la
oposición a los gobiernos antidemocráticos.
98
Pregunta Nro. 2
2. ¿Cree usted que el derecho a la resistencia permite garantizar los derechos de las
personas cuando estos son vulnerados por el Estado ecuatoriano o por terceras
personas?
El entrevistado uno manifiesta que en la Constitución del Ecuador, el derecho a la
resistencia aparece como un elemento ético y por ende no existe forma alguna de
proteger los derechos de las personas sino se concreta judicialmente.
El entrevistado dos afirma que el derecho a la resistencia no protege los derechos de
las personas, puesto que no es vinculante y su aplicación solo se da en el plano moral y
no legal.
El entrevistado tres opina que el derecho a la resistencia tiene una aplicación moral y
no una aplicación directa por ser este un derecho social y ético que no tiene previsto en
la Constitución trámite alguno que lo judicialice.
El entrevistado cuatro sostiene que el derecho de resistencia a las decisiones políticas
es un asunto que hoy día tiene gran actualidad en todo el mundo y no es propiedad de
alguna cultura en particular. El derecho a la resistencia es un derecho reconocido a los
pueblos frente a gobernantes de origen ilegítimo (no democrático) o que teniendo
origen legítimo (democrático) han devenido en ilegítimos durante su ejercicio, que
autoriza la desobediencia civil y el uso de la fuerza con el fin de derrocarlos y
reemplazarlos por gobiernos que posean legitimidad.
99
El entrevistado cinco menciona que el tema es problemático, tanto que las propias
autoridades, con seguridad, quedarán enredadas en un sistema de “tramitación” de la
rebeldía ciudadana con todas las implicaciones, contradicciones y equívocos que ello
supone y con la tentación de disolver el tema e inclusive neutralizarlo por la vía de
acciones partidistas
Pregunta Nro. 3
3.- ¿Considera usted que el derecho a la resistencia es inaplicable en el Estado
constitucional y justicia social del Ecuador?
El entrevistado uno sostiene que la constitucionalización del derecho a la resistencia
viene a ser entre otros aspectos la democratización del sistema estatal que reconoce los
derechos más fundamentales al ser humano para su práctica y defensa, esto le otorga a
este derecho la legalidad necesaria para ser invocada por los ciudadanos, cuando existe
una acción de poder ilegitimo que no pertenece a ningún poder público y cuando
alguna acción siendo legitima del poder público es arbitraria y viola los derechos de
las personas reconocidas en la Constitución y demás leyes, por lo tanto es aplicable.
El entrevistado dos menciona que es indudable que la constitucionalización de las
garantías contra la ilegitimidad y/o abusos del poder público sólo puede darse a través
de la Constitución Democrática, aquella en la que el poder está «minimizado», aquella
en la que el control del poder pasa a ser un elemento inseparable del concepto mismo
de Constitución, el elemento que pone en conexión inescindible el doble carácter
instrumental-garantista y legitimador de la Constitución, por eso el derecho a la
resistencia si tiene aplicación, siempre y cuando se lo pueda judicializar.
100
El entrevistado tres afirma que el Estado constitucional del derecho subjetivo a la
resistencia se ha desarrollado un principio estructural y objetivo de la resistencia, una
resistencia en el derecho constitucional que permite su aplicación el Ecuador.
El entrevistado cuatro manifiesta que el derecho a la resistencia apareció como un
componente de construcción democrática, participativa y enarbolada por la revolución
ciudadana, como doctrina política del gobierno de Rafael Correa, es así que el derecho
a la resistencia que no estaba presente en la Constitución de 1998, aparece como un
derecho de organización colectiva con la Constitución de la República del Ecuador del
2008.
El entrevistado cinco opina que el derecho a la resistencia viene a ser un acto
revolucionario que se inscribe en las esferas del constitucionalismo para garantizar a la
población el ejercicio de los derechos y a su aplicabilidad depende del pueblo.
Pregunta Nro. 4
4.- ¿Cree usted que la falta de señalamiento de un trámite judicial para hacer efectivo
el derecho a la resistencia en la Constitucional de la República del Ecuador, no
permite su reconocimiento y aplicación en el Ecuador?
El entrevistado uno está, manifiesta que la no previsión del trámite para hacer
efectivo el derecho a la resistencia ha traído como consecuencia que las mismas
autoridades públicas desconozcan este derecho que es el más esencial para toda la
nación.
101
El entrevistado dos menciona que al no existir un trámite específico para hacer
valedero a este derecho se atentan contra la seguridad jurídica de las personas que está
en juego por las malas acciones de las autoridades públicas que no aceptan su
aplicación.
El entrevistado tres está considera que el derecho a la resistencia no debe tener un
trámite especifico sino que debe tener la misma aplicación que las garantías
constitucionales.
El entrevistado cuatro menciona que la falta de trámite legal no permite que el
derecho a la resistencia sea reconocido en el país, así como pueda crear nuevos
derechos en el Ecuador.
El entrevistado cinco opina que el trámite que debe tener el derecho a la resistencia
debe ser el previsto para la aplicación de las garantías constitucionales.
Pregunta 5
5. ¿Estaría usted de acuerdo en agregar un artículo innumerado en la Constitución de
la República del Ecuador, en la cual se indique el trámite judicial que debe tener el
derecho a la resistencia?
El entrevistado uno está de acuerdo en agregar un artículo innumerado en la
Constitución de la República del Ecuador, en la cual se indique el trámite judicial que
debe tener el derecho a la resistencia, siempre y cuando se un trámite corto y gratuito.
102
El entrevistado dos está de acuerdo en agregar un artículo innumerado en la
Constitución de la República del Ecuador, para que se señale el trámite judicial que
debe tener el derecho a la resistencia para su reconocimiento y aplicación.
El entrevistado tres está de acuerdo en agregar un artículo innumerado en la
Constitución de la República del Ecuador para garantizar la judicialización del
derecho a la resistencia.
El entrevistado cuatro está de acuerdo en agregar un artículo innumerado en la
Constitución de la República del Ecuador, en la cual se indique el trámite judicial que
debe tener el derecho a la resistencia y el mismo debe tener las mismas aplicaciones
jurídicas de las garantías jurisdiccionales reconocidas a todos los ecuatorianos.
El entrevistado cinco está de acuerdo en agregar un artículo innumerado en la
Constitución de la República del Ecuador, en la cual se indique el trámite judicial que
debe tener el derecho a la resistencia como parte integrante del desarrollo de la nación.
103
CAPÍTULO IV
LA PROPUESTA
Proponer una reforma a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, para crear la normativa legal que contenga el procedimiento a seguirse
en las acciones ciudadanas ejecutadas con aplicación al derecho a la resistencia.
4.1 TÍTULO DE LA PROPUESTA
REFORMA A LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y
CONTROL CONSTITUCIONAL.
4.2 JUSTIFICACIÓN DE LA PROPUESTA
El Artículo 98 de la Constitución aprobada por referéndum establece que:
Los individuos y colectivos pueden ejercer derecho a la resistencia frente a acciones u
omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que
vulneren o pueden vulnerar sus derechos constitucionales y demandar el
reconocimiento de nuevos derechos (Constitución de la República del Ecuador, 2008,
pág. 55).
El Art. 98 de la Constitución establece también la posibilidad de que individuos o
colectividades puedan ejercer resistencia frente a acciones u omisiones de personas
naturales y jurídicas de derecho privado.
104
Un asunto que puede resultar especialmente complicado tiene que ver con el hecho de
que el Art. 98 de la Constitución establece que la resistencia civil tendría también por
objeto “demandar el reconocimiento de nuevos derechos”, en razón que la
Constitución no determina ante qué autoridad deben demandarse este nuevos
derechos, por ello, considero que lo más justo es hacerlo ante la Corte Constitucional,
insertando en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
una norma que establezca la forma y trámite que deba seguirse para este tipo de acción
ciudadana.
4.3 OBJETIVO GENERAL DE LA PROPUESTA
Determinar si la reforma de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, permitirá
que el derecho de resistencia en el Ecuador sea aplicado de forma coherente al
momento de resolver la creación de nuevos derechos que deben ser una facultad
exclusiva de la Corte Constitucional.
4.4 OBJETIVOS ESPECIFICOS DE LA PROPUESTA
Con la reforma a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional para establecer el trámite o procedimiento a seguirse para la correcta
aplicación del derecho a la resistencia permite el reconocimiento de nuevos derechos.
4.5 LISTADO DE CONTENIDOS Y FLUJO DE LA PROPUESTA
1.- Reforma a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
105
2.- Procedimiento sencillo y ágil que debe adoptarse para la aplicación o
reconocimiento de nuevos derechos que provengan del derecho a la resistencia.
3.- La Corte Constitucional está en la facultad de conocer y resolver sobre la
aplicación o reconocimiento de nuevos derechos que provengan del derecho a la
resistencia
4.6 DESARROLLO DE LA PROPUESTA
Existe una limitación jurídica en el derecho a la resistencia que es considerado como
un componente ético y una vía política y, en los sistemas constitucionales normales,
como del Ecuador, no está establecido de forma adecuada para que pueda ser una
acción legal que permita el reconocimiento de nuevos derechos, en virtud que no
existe norma legal alguna que indique como se debe proceder para el reconocimiento
de nuevos derechos, por ende, el derecho a la resistencia no tiene ningún efecto
jurídico en la vida jurídica del país, por ende, es fundamental establecer un
mecanismo claro en el cual se pueda determinar de una forma valedera las condiciones
en las que debe invocarse el derecho a la resistencia y por ende es necesario que esta
contenga un procedimiento ágil, eficaz y oportuno que determine la creación de
nuevos derechos que a mi criterio solo lo puede efectuar la Corte Constitucional.
106
PROPUESTA DE REFORMA
ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR
C O N S I D E R A N D O:
Que es indispensable armonizar las normas jurídicas existentes y además que es
necesario actualizar y mejorar algunas disposiciones legales, con el propósito de evitar
ambigüedad y confusión en la sociedad.
Que el derecho a la resistencia es un mecanismo efectivo para limitar las acciones u
omisiones del poder público que vulneren los derechos fundamentales de las personas.
Que el derecho a la resistencia permite a los colectivos demandar el reconocimiento de
nuevos derechos, por ende es necesario precisar el procedimiento a aplicarse para
garantizar este derecho.
En uso de las atribuciones que le concede la el Art. 120, numeral 6 de la Constitución
Política del Estado, expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA A LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS
JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL.
Art. 1.- Agréguese luego del Art. 51 el siguiente articulado:
107
ACCIÓN CIUDADANA PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA
RESISTENCIA
Art. 51.1.- Objeto y ámbito de protección.- Esta acción tiene por objeto garantizar a las
ciudadanas y ciudadanos el derecho a resistir de los actos del poder público o privado
que afecten sus derechos y cuando la acción de resistencia conlleve a la creación de
nuevos derechos fundamentales.
Se considerará como nuevos derechos aquellos que nos encuentren contenidos en la
Constitución, en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en las leyes.
Art. 51.2.- Normas especiales.- Para efectos de la presentación de la acción, se tendrá
como lugar en el que real o presuntamente se ejerció el derecho a la resistencia.
Art. 51.3- Legitimación activa.- Toda persona, natural o jurídica, por sus propios
derechos o como representante legitimado para el efecto, podrá interponer la acción
ciudadana del derecho a la resistencia.
Art. 51.4.- Demanda.- La demanda deberá contener:
1. Nombre completo de la persona accionante.
2. Determinación del nuevo derecho que exige por haberse aplicado el derecho a la
resistencia.
108
3. Identificación de la persona, natural o jurídica, pública o privada en contra de quien
se aplicó el derecho a la resistencia
4. Prueba a efectuarse
5. Declaración de no haber presentado otra demanda en contra de las mismas personas,
por las mismas acciones u omisiones y con la misma pretensión.
6. Lugar en el que se ha de notificar a la persona requerida
Art. 51.5.- Causales de inadmisión.- La acción por el derecho a la resistencia no
procede en los siguientes casos:
1. Si la acción es interpuesta para proteger derechos que puedan ser garantizados
mediante otra garantía jurisdiccional.
2. Si se trata de omisiones de mandatos constitucionales que puedan ser demandados
por otra vía
3. Si no se cumplen los requisitos de la demanda.
Art. 51.6.- Procedimiento.- Presentada la demanda a la Corte Constitucional, la sala de
admisiones lo admitirá o inadmitirá conforme lo establecido en los artículos
precedentes.
109
En caso de considerar admisible la demanda, inmediatamente se designará mediante
sorteo a la jueza o juez ponente y dentro de las veinticuatro horas siguientes, se
notificará a la persona accionada para que cumpla o justifique el pedido efectuado en
una audiencia que se realizará en el término de 8 días, ante la jueza o juez ponente.
En la audiencia, la persona accionada comparecerá y contestará la demanda y
presentará las pruebas y justificativos que considere pertinentes.
En caso de que existan hechos que deban justificarse, se podrá abrir el término de
prueba por ocho días tras los cuales se dictará sentencia. Si la persona accionada no
comparece a la audiencia o si no existen hechos que deban justificarse, se elaborará el
proyecto de sentencia y el Pleno dictará sentencia en el término de cinco días tras la
celebración de la audiencia
El ejercicio de esta acción no impedirá las demás acciones garantizadas en la
Constitución y la ley.
Articulo Final. Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro
Oficial.
Dado en Quito, en la Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional, a los….. del año…..
…………………………….. …………………………………
Presidenta de la Asamblea Secretario General
110
4.7 IMPACTO/ PRODUCTO/ BENEFICIO OBTENIDO
El beneficio que conlleva la presente propuesta “Proponer una reforma a la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, para crear la
normativa legal que contenga el procedimiento a seguirse en las acciones ciudadanas
ejecutadas con aplicación al derecho a la resistencia” es superar el vacío legal que
existe en nuestro ordenamiento jurídico vigente, adoptando de forma jurídica un
mecanismo que determine el procedimiento a seguir así como la autoridad competente
que debe conocer y resolver sobre la creación de nuevos derechos provenientes del
derecho a la resistencia que permitirá que este derecho deje de ser visto como un
componente jurídico y adquiera su verdadera dimensión constitucional.
4.8 VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA
Como se ha analizado a lo largo de la investigación es evidente que se ha realizado un
profundo análisis jurídico, semántico y doctrinario a través del análisis de bibliografía
relacionada con el tema, así como de las diferentes normativas jurídicas, tomando en
consideración los diferentes criterios jurídicos y doctrinarios sobre el derecho a la
resistencia, que nos han conllevado al criterio general que el derecho a la resistencia
carece de un medio judicial para su reconocimiento en el Ecuador, por cuanto las
autoridades públicas no reconocen este derecho y lo que efectúan es una vulneración
de los derechos de las personas, irrespetando los preceptos constitucionales, por ende,
la solución es adoptar un procedimiento legal que permita su correcta aplicación,
hecho que ha sido validado a través de esta investigación con los criterios vertidos por
tratadistas así como por las personas que fueron objeto de entrevistas, quienes
111
aceptaban que el derecho a la resistencia no tiene un procedimiento legal que permita
su aplicación.
4.8.1 ENTREVISTAS
Pregunta Nro. 1
¿Considera usted que el Derecho a la Resistencia forma parte de los derechos de
participación reconocidos en la Constitución de la República del Ecuador?
Está en el capítulo de los derechos de participación pero más bien es una garantía
personal de los derechos fundamentales, porque tutela la vulnerabilidad posible de la
estructura del estado o de los poderes que ejerce cualquier institución pública o
privada en la vulneración de los derechos fundamentales de las personas, no se
participa con esos sino que se protege, es un escudo entonces la Constitución de la
República, garantiza el derecho a negarse a ejecutar disposiciones que lleguen del
poder y que consideren que vulneren sus derechos.
Pregunta Nro.2
¿Cree usted que el Derecho a la Resistencia permite garantizar los derechos de las
personas cuando estos son vulnerados por el estado ecuatoriano?
El derecho a la resistencia permite la tutela de los derechos fundamentales de las
personas, cuando son vulnerados a las personas esos es una protección.
Pregunta Nro. 3
¿Considera usted que el Derecho a la Resistencia, tiene una correcta aplicación en el
Estado Constitucional Ecuatoriano?
112
En términos legales la normas establece que esos derecho está protegido la realidad
es diferente a la realidad social que hay sectores que están desamparado el cual no les
llega la tutela de la ley, porque precisamente de eso se trata de la sociedad que tiene
un margen de pobreza implica que cierto sector social es excluido como actor político
y como actor social por lo tanto no tiene acceso están marginado de la cobertura de
salud, de educación.
Pregunta Nro.4
¿Cree usted que la falta de señalamiento de un trámite judicial para establecer que
autoridad debe conocer la acción ciudadana señalada en el artículo 98 de la
Constitución de la República del Ecuador, no permite una correcta aplicación del
derecho a la resistencia?
No está establecido ningún trámite en especial, el derecho a la resistencia es
sencillamente el derecho a no hacer o no cumplir una disposición de carácter legal,
que la considere que le está afectando derecho ósea prácticamente lo autoriza a la
persona en el mundo de los fenómenos ósea en el actuar fáctico no es un recurso legal
que tiene que presentar más bien como respuesta a una presión o a una fuerza que
trate de obligarlo a cumplir una disposición que el hombre lo considere posible fuera
de sus convicciones morales, en contra de sus convicciones religiosas en contra de sus
derechos políticos, como por ejemplo participar en el servicio militar obligatorio,
cuando era obligatorio , actualmente ya no es pero sirve como ejemplo, una persona
que está en condiciones pacifista puede resistirse a no ir pero al momento que le
quiere aplicar la sanción es entonces ene se momento como defensa se alega el
derecho a la resistencia.
113
Pregunta Nro.5
¿Considera usted que la creación de nuevos derechos que ha sido determinada con
el derecho a la resistencia a partir de acciones ciudadanas se encuentran plenamente
regulada en la Constitución de la República del Ecuador y en la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccional y Control Constitucional?
La persona que cree que determinadas figuras jurídicas o determinadas disposiciones
afecta sus derechos puede exigir la creación de nuevos derechos para que sean
tutelado porque el articulo 11 numeral 7 de la Constitución de la República, permite
todos los derechos inherentes al persona humana deben ser reconocidos no solamente
los que contemplan la ley que puedan resurgir o definir de la práctica de la vida
social diaria.
Pregunta Nro.6
¿Considera usted adecuado establecer que todo tipo de acción ciudadana que
provenga del derecho a la resistencia cuando se trate de creación y reconocimientos
de nuevos derechos de ser resuelto por la Corte Constitucional del Ecuador?
Bueno, yo creo que esto pudiera ser tan generalizado que no sería necesario llegara a
esas instancias, cuando pudiera resolverse a través del Control Constitucional difuso,
y no necesariamente a través del Control constitucional concentrado que se refiere
al control de la Legalidad de ciertas disposiciones legales pero uno puede recurrir a la
instancias locales para resolver esto tipos de conflictos.
Conclusión:
Todos los derechos de libertad , los derechos de expresión que están consagrado en la
Constitución de la Republica no son los únicos que la Constitución garantiza porque
114
no excluye eso está abierto eso es una norma de carácter iust naturalist está en el
derecho natural de las personas , porque todos están en la Constitución al estar aquí
dejar de ser iustnaturalismo y son iustpositivismo porque están positivado en la
Constitución de la República y en la Ley pero no solamente eso, que la Constitución
y el estado tiene la obligación de proteger sino todo los demás que tengan relación
con la dignidad humana o con la supervivencia, puede aparecer nuevos derecho y
exigir nuevos derechos no nacer de la convivencia humana, por ejemplo un derecho
nuevo surgió después de las necesidades humanas es el derecho al agua entonces el
legislador lo recogió y dijo nadie es dueño del agua, la vamos distribuir de acuerdo
a las necesidades sociales y del pueblo, ejemplo si tengo un lago en mi propiedad no
solo esa agua es para mí, solo puedo tomar lo que necesite y si las demás personas
necesitan también pueden tomar el agua que está en mi propiedad.
Pregunta Nro. 1
¿Considera usted que el Derecho a la Resistencia forma parte de los derechos de
participación reconocidos en la Constitución de la República del Ecuador
Si, por encontrarse inmerso el Derecho a la Resistencia, dentro de los Principios de
Participación enunciados en el capítulo referente a la Participación en Democracia de
la Constitución del 2008.
Pregunta Nro. 2
¿Cree usted que el Derecho a la Resistencia permite garantizar los derechos de las
personas cuando estos son vulnerados por el Estado ecuatoriano?
115
Considero que el ejercicio del Derecho a la Resistencia se da frente a acciones y
omisiones no solo del poder público, sino además de las personas naturales o jurídicas
conforme lo establece el Art. 98 de la Constitución de la República.
Pregunta Nro. 3
¿Considera usted que el Derecho a la Resistencia, tiene una correcta aplicación en el
Estado Constitucional Ecuatoriano?
Ante la falta de una normativa que regule su aplicación, los casos (contados) en que se
ha invocado el Derecho a la Resistencia, no han tenido mayor incidencia o
repercusión jurídica.
Pregunta Nro. 4
¿Cree usted que la falta de señalamiento de un trámite judicial para establecer que
autoridad debe conocer la acción ciudadana señalada en el artículo 98 de la
Constitución de la República del Ecuador, no permite una correcta aplicación del
derecho a la resistencia?
Pese a que el último inciso del Art. 426 de la Constitución de la República, dispone
que no se podrá alegar la falta de ley para justificar la vulneración de derechos y
garantías establecidos en la Constitución, no es menos cierto que para garantizar el
derecho a la seguridad jurídica en nuestro país, se hace necesario la implementación de
un trámite especial para que se pueda invocar el Derecho a la Resistencia.
Pregunta Nro. 5
¿Considera usted que la creación de nuevos derechos que ha sido determinada con
el derecho a la resistencia a partir de acciones ciudadanas se encuentran plenamente
116
regulada en la Constitución de la República del Ecuador y en la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccional y Control Constitucional?
Existen ciertos vacíos, justamente al momento en que se pretende invocar el Derecho
a la Resistencia.
Pregunta Nro. 6
¿Considera usted adecuado establecer que todo tipo de acción ciudadana que
provenga del derecho a la resistencia cuando se trate de creación y reconocimientos
de nuevos derechos debe ser resuelto por la Corte Constitucional del Ecuador?
No necesariamente, ya que los jueces constitucionales de primera y segunda instancia,
pueden conocer este tipo de acción ciudadana, y la Corte Constitucional revisar la
conformidad de sus fallos con la Constitución.
117
CONCLUSIONES
PRIMERO.- El derecho a la resistencia fue incluido de forma explícita en la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa.
SEGUNDO.- El Ecuador está organizado en un Estado Constitucional que hace
efectivo la aplicación de derechos y garantías de forma fundamental y oportuna para
limitar y terminar con los abusos de poder.
TERCERO.- El derecho a la resistencia es un derecho reconocido a los pueblos frente
a gobernantes de origen ilegítimo no democrático o que teniendo origen legítimo
democrático han devenido en ilegítimos durante su ejercicio, que autoriza la
desobediencia civil y el uso de la fuerza con el fin de derrocarlos y reemplazarlos por
gobiernos que posean legitimidad
CUARTO.- El derecho a la resistencia permite que los individuos o colectividades
puedan ejercer resistencia frente a las acciones u omisiones de personas naturales y
jurídicas de derecho privado, cuando estos vulneren de recechos constitucionales.
QUINTO.- El derecho a la resistencia permite que las personas puedan demandar el
reconocimiento de nuevos derechos pero dentro de esta norma, no está determinado el
trámite respectivo que permita el reconocimiento de los nuevos derechos.
SEXTO.- El derecho a la resistencia es una institución jurídica aplicable en el
Ecuador, sin embargo sus efectos jurídicos no son reconocidos por el Estado, por
118
cuanto se vulnera este derecho con las acciones arbitrarias que el poder público aplica
para desconocer los derechos fundamentales de las personas.
SÉPTIMO.- Existen limitaciones en el derecho a la resistencia que no permite su
reconocimiento y respeto, por cuanto en la Constitución de la República del Ecuador,
no se ha previsto un trámite judicial sencillo y especial que incida en el
reconocimiento de este derecho en el Ecuador.
OCTAVO.- El derecho a la resistencia está considerado como un aspecto integrante
de la desobediencia civil, situación que no es muy acertada por cuanto la
desobediencia civil termina con el respeto a la Ley y al poder constituido, llegando
inclusive al derrocamiento de sistemas económicos.
OCTAVO.- El derecho a la resistencia no atenta contra el poder constituido ni contra
las leyes sino que su acción es limitar las acciones del poder público que son
arbitrarias y que afectan a los derechos de las personas.
NOVENO.- El derecho a la resistencia forma parte de los derechos de participación,
puesto que su finalidad principal, es permitir la partición del pueblo en rechazo a las
acciones u omisiones que afectan a los derechos fundamentales, haciendo notar su
descontento ante estas acciones arbitrarias.
119
RECOMENDACIONES
Sí se consideran válidas las conclusiones dadas a conocer anteriormente, la autora en
la facultad de emitir las siguientes recomendaciones para solucionar este problema
jurídico:
PRIMERO.- Es necesario que se tome en consideración la naturaleza jurídica del
derecho a la resistencia con el objetivo de evitar que existan contradicciones en la
legislación ecuatoriana.
SEGUNDO.- Los legisladores deben tomar en consideración los principios jurídicos
que genera el derecho a la resistencia, puesto que este permite demostrar el nivel de
rechazo de las políticas públicas que el Estado adopta afianzado en las leyes.
TERCERO.- Se recomienda revisar exhaustivamente los principios válidos de
aplicación del derecho a la resistencia para mejorar su nivel de aplicabilidad en el
Ecuador.
CUARTO.- Establecer un mecanismo claro en el cual se pueda determinar de una
forma valedera las condiciones en las que debe invocarse el derecho a la resistencia.
QUINTO.- Es necesario que las carreras de Derecho del Ecuador, efectúen un análisis
doctrinario y jurídico sobre el derecho a la resistencia para determinar sus errores
legales y buscar una solución efectiva a este problema.
120
SEXTO.- Sugiero que la Asamblea Nacional revise analíticamente los efectos
jurídicos del derecho a la resistencia para que se puedan efectuar reformas adecuadas
para evitar conflictos jurídicos entre los ciudadanos y el Estado.
SEPTIMO.- Finalmente la autora propone que debe reformarse la figura jurídica del
derecho a la resistencia en el Ecuador para garantizar los derechos a las ciudadanas y
ciudadanos.
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ANEXOS