universidad de cuenca facultad de...

UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUEDENCIA Y CIENCIAS

POLÍTICAS Y SOCIALES

1 ANDREA CAROLINA LOAIZA MONTERO

UNIVERSIDAD DE CUENCA Facultad de Jurisprudencia

Escuela de Derecho

“EL DERECHO DE DAÑOS: NORMATIVA ACTUALMENTE APLICABLE Y

RESARCIMIENTO SEGÚN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO” Monografía previa a la obtención del Título de Abogada de los Tribunales de

Justicia de la República del Ecuador y Licenciada en Ciencias Políticas y Sociales

Autora: Andrea Carolina Loaiza Montero.

Director: Dr. Edgar Geovanni Sacasari Aucapiña.

CUENCA – ECUADOR Abril 2015




RESUMEN

Con esta monografía damos a conocer una visión actualizada y totalmente

apegada a nuestra reformada legislación acerca de la reparación de los daños y

perjuicios ocasionados contractual o extracontractualmente, conscientes de que

esta institución ha tomado fuerza propia en varios cuerpos legales dentro de

nuestro ordenamiento jurídico, bajo la denominación de reparación integral, lo cual

resulta ser, un verdadero adelanto normativo en nuestro medio.

Analizamos el contenido de las normas vigentes relacionadas con los daños y

perjuicios en el Código Civil y con la novísima reparación integral prevista en otros

cuerpos normativos, tales como, la Constitución de la República vigente, la Ley

Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y el Código

Orgánico Integral Penal, con la finalidad de que se vislumbre claramente que el

tradicional esquema civilista sobre la reparación de daños y perjuicios ha sufrido,

para bien, cambios profundos que ameritan ser conocidos y analizados

pormenorizadamente por todos.




ABSTRACT

In this thesis, we present an updated vision of our reformed legislation

related to the compensation for damages in contract or tort; we are aware

that this institution has initiated changes based on several legal codes

within our legal system, under the name of full compensation, which turns

out to be a real breakthrough in our regulatory environment.

We analyze the content of existing rules related to the damages in the

Civil Code and the newest full compensation under other regulations, such

as the current Constitution of the Republic, the Organic Law on

Jurisdictional Guarantees and Constitutional Control, and the Integral

Criminal Code, in order to have a clear vision of the traditional civilian

code on compensation for damages suffered, for the good, deep changes that

deserve to be known and analyzed in detail by all civilians.




INDICE DE CONTENIDOS

RESUMEN .............................................................................................................. 2

ABSTRACT ............................................................................................................. 3

CLÁUSULA DE DERECHOS DE AUTOR .............................................................. 6

CLÁUSULA DE PROPIEDAD INTELECTUAL ....................................................... 7

DEDICATORIA ....................................................................................................... 8

AGRADECIMIENTOS ............................................................................................. 9

INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 10

“EL DERECHO DE DAÑOS: NORMATIVA ACTUALMENTE APLICABLE Y RESARCIMIENTO SEGÚN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO” 13

Capítulo I .............................................................................................................. 13

El Derecho de Daños: Generalidades ................................................................ 13

1.- Antecedentes históricos y necesidad de su existencia y vigencia. ............... 13

1.2.- El Daño: Diferentes definiciones y comentario. ......................................... 15

1.3.- Las clases de daños susceptibles de reparación según nuestra actual

legislación. ......................................................................................................... 18

1.4.- La responsabilidad contractual y extracontractual como antecedentes

inmediatos del daño y su preparación. .............................................................. 22

1.5.- Los requisitos que deben cumplirse para que estemos frente a un daño

(jurídicamente hablando) y que deba ser reparado. .......................................... 24

Capítulo II ............................................................................................................. 26

El Derecho de daños y la Reparación Integral .................................................. 26

2.1.- Generalidades ........................................................................................... 27




2.2.- Paralelo entre éstas dos expresiones. ....................................................... 29

2.3.- El concepto de Reparación Integral recogido en nuestra actual legislación. ........................................................................................................................... 32

2.4.- La reparación integral en materias no reguladas por nuestro Código Civil.

........................................................................................................................... 36

2.5.- La importancia de que esta nueva figura se encuentra claramente

normada. ............................................................................................................ 42

Capítulo III ............................................................................................................ 44

La(s) acción(es) de daños y perjuicios y la forma de cuantificar los mismos44

3.1.- La(s) acción(es) de daños y perjuicios y reparación integral según nuestro

actual ordenamiento jurídico. ............................................................................. 44

3.2.- La cuantificación de los daños y perjuicios en el Ecuador. ........................ 48

3.3.- La cuantificación de los daños en la Legislación comparada. ................... 52

3.4.- Nuestro criterio respecto a la cuantificación de los daños. ........................ 59

3.5.- Análisis crítico de dos fallos considerados trascendentes en ésta materia y

dictados por la actual Corte Nacional de Justicia. ............................................. 61

3.5.1.- JUICIO ORDINARIO POR DAÑO EMERGENTE PROPUESTO POR JESÚS RODRÍGUEZ MOREIRA CONTRA EMELMANABÍ S.A ...................... 62

3.5.1.1.- Comentarios personales al fallo mencionado .................................. 77

3.5.2.- JUICIO ORDINARIO, POR DAÑO MORAL, PROPUESTO POR NEWTON JACINTO SALTOS ERAZO CONTRA EL TRIBUNAL SUPREMO ELECTORAL ..................................................................................................... 80

3.5.2.1.- Comentarios personales al fallo transcrito. .................................... 106

CONCLUSIONES ............................................................................................... 108

RECOMENDACIONES ....................................................................................... 110

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 113




CLÁUSULA DE DERECHOS DE AUTOR

Yo; Andrea Carolina Loaiza Montero, autora de la monografía “El Derecho

de Daños: Normativa Actualmente Aplicable y Resarcimiento según el

Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano”, reconozco y acepto el derecho de la

Universidad de Cuenca, en base al Artículo 5, literal c) de su Reglamento de

Propiedad Intelectual, de publicar este trabajo por cualquier medio conocido o por

conocer, al ser este requisito para la obtención de mi título de Abogada de los

Tribunales de Justicia de la República y Licenciada en Ciencias Políticas y

Sociales. El uso que la Universidad de Cuenca hiciere de este trabajo, no

implicaría afección alguna de mis derechos morales o patrimoniales como autor.

Cuenca, Abril 2015.

Andrea Carolina Loaiza Montero C.I: 070482762-5




CLÁUSULA DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Yo; Andrea Carolina Loaiza Montero, autora de la monografía “El Derecho

De Daños: Normativa Actualmente Aplicable y Resarcimiento según el

Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano”, declaro expresamente que todas las ideas,

criterios, comentarios y contenidos expuestos en la presente investigación son de

mi exclusiva responsabilidad.

Cuenca, Abril 2015.

Andrea Carolina Loaiza Montero C.I: 070482762-5




DEDICATORIA

El presente trabajo va dedicado a la mejor forma

que tiene el amor para materializarse,

mi maravillosa familia: PATRICIA, MARÍA JOSÉ y GORDO;

pero de manera muy, muy especial a mi padre LUIS,

pues con ternura y sabiduría, juntos, han sabido ser,

de manera certera, el pilar fundamental para

forjarme todos los días de mi existencia.

Porque no hay vida sin Uds.

Suyos, mis esfuerzos y dedicación.




AGRADECIMIENTOS

Ud., Dr. Geovanni Sacasari, se lleva mis más sentidos agradecimientos por toda la

dedicación y atención invertidos en mí, en mi formación académica y consecuentemente,

en este trabajo.

Por enseñarme a que lo académico jamás nos abandonará y que eso, es razón suficiente

para aferrarnos a aquello.

Por ser más que un profesor, humano y un excelente MAESTRO.

A todo el personal docente de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Políticas y

Sociales de la Universidad de Cuenca, muy especialmente, a quienes a diario, en

cumplimiento de su misión, se encargaron de orientarme en el aprendizaje de las distintas

áreas del Derecho y que sin duda, serán mi fortaleza profesional.

A la Universidad de Cuenca, principalmente, a la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias

Políticas y Sociales, porque durante mi estadía estudiantil supo convertirse en un grato

espacio de adquisición de conocimientos, reflexión y de opinión, privilegiando siempre

nuestros compromisos para con la sociedad a la que nos pertenecemos.

A mi ñaña Sandra y ñaña Margoth por estar siempre pendientes de mí, pero de manera

sobresaliente a Ud. Mami Inés, por su paciencia en convivencia, por sus granitos de arena

aportados y por la acogida, para así poder erigirme profesionalmente.

A mis amadas: Leo, Katty, Meli y Lis; por ser esas hermanas que la vida me brindó, por

encontrarse siempre e incondicionalmente a mi lado, tanto en mis logros como vicisitudes.

Porque juntas son mi luz al final del túnel.

A mis queridas amigas: Priscila, Pamela, Andrea, Solange y Diana; por ser esa muestra

de solidaridad, apoyo y cariño en estos maravillosos años de Universidad..




INTRODUCCIÓN

El presente trabajo aborda el tema de la reparación integral y la indemnización de

daños y perjuicios desde una perspectiva tanto normativa como doctrinaria,

sabiendo que el principio general de la responsabilidad civil postula que, cuando

se causa daño a otro afectando sus bienes, lesionando su integridad corporal o

vulnerando su conjunto de derechos fundamentales, el responsable está obligado

a reparar las consecuencias de la afectación del interés lícito de la víctima. En

concreto, el examen doctrinal y jurisprudencial respecto de los daños

patrimoniales o materiales, se ha elaborado en un ambiente de estabilidad o, si se

quiere, de pocos devaneos intelectuales para buscar soluciones a los problemas

más frecuentes existentes sobre estos particulares, tratando de despejar una serie

de dudas que las han estado siempre cubriendo.

No se puede decir lo mismo de los daños extrapatrimoniales. La reparación

satisfactoria o meramente compensatoria de los intereses lesionados de la víctima

que no tienen un contenido material, ha delimitado el terreno actual de discusión

de la responsabilidad. En efecto, la defensa teórica del principio de reparación

integral se puede realizar (con algunas limitaciones) en el plano de los daños

patrimoniales o materiales. Lo contrario sucede con los daños extrapatrimoniales.

Cuando se trata de daños a la persona o a bienes de la personalidad la

adecuación a una cantidad determinada en dinero es problemática debido a que

no existe un valor de mercado con el cual se puedan contrastar. De ahí que parte

de esta monografía esta destinada a efectuar un análisis del principio de

reparación integral y su verdadera relevancia en la reparación de los daños a la

persona, teniendo presente la ambivalencia que puede presentar no solamente su

simple acepción terminológica sino su camino a la práctica.




La reparación es el efecto jurídico de la producción de un daño antijurídico, por

eso la idea de reparación va siempre unida a la idea de responsabilidad como su

innata consecuencia. Así, nuestro Código Civil en su Art. 2229, inciso primero, en

cuanto al deber de reparación señala que: “Por regla general todo daño que pueda

imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta”.

La idea de reparación también nos sugiere que el daño ha sido ya consumado, lo

único que nos queda es aminorar sus efectos. Esto significa también que la acción

psicológica intimidadora de la ley no ha funcionado. Pero también nos sugiere otra

idea, que no ha podido prevenirse razonablemente la producción del daño. La

prevención implica la adopción de medidas y procedimientos para impedir que se

realice un daño, la consecuencia es la cesación de la actividad perjudicial.

De manera que para un entendimiento pleno del presente trabajo, debemos definir

nuestros términos de referencia. Comenzaremos por decir el significado de la

palabra “reparación integral”, que hace referencia a una indemnización que

comprende todos los daños causados, esto es, el daño emergente, el lucro

cesante y, cuando sea viable, el restablecimiento del perjuicio moral. Una suma

que no tenga en cuenta estos elementos no indemnizará el daño. Y que una

indemnización sea equitativa, naturalmente significa que sea proporcionada con el

daño sufrido, o lo que es lo mismo, que repare el perjuicio causado.

En base a lo expuesto, este trabajo sin perder de vista en ningún momento los

objetivos planteados, desarrolla tres capítulos, el primero bajo el título: “El Derecho

de Daños: Generalidades”, con el cual damos una amplia visión del tema que

abordamos, así, damos a conocer los antecedentes históricos del daño, la

necesidad de su existencia y vigencia; sus diferentes definiciones, sus clases y

aquellos que son susceptibles de reparación según nuestra legislación. Tratamos

también muy brevemente las figuras de la responsabilidad contractual y

extracontractual como antecedentes inmediatos del daño y su reparación y; los




requisitos que deben cumplirse para que estemos frente a un daño (jurídicamente

hablando) que deba ser reparado.

En cambio, con el segundo capítulo titulado: “El Derecho de daños y la Reparación

Integral” exponemos al lector una visión particular (propia-personal) acerca de la

reparación integral como figura trascendente e incorporada últimamente en

nuestro ordenamiento jurídico y que tiene como finalidad brindar al juzgador una

serie de mecanismos con los cuales puede ordenar se repare el daño que la

víctima ha sufrido sin que necesariamente se tenga que acudir a aquellos

tradicionales previstos en el Código Civil. En este marco exponemos algunos

aspectos generales relacionados a esta novísima figura, efectuamos un paralelo

entre éstas dos expresiones (reparación integral y daño), damos un concepto de

reparación integral, determinamos en qué materias está aquella presente y

establecemos su importancia.

En el tercer capítulo, con el título: “La(s) acción(es) de daños y perjuicios y la

forma de cuantificar los mismos”, desarrollamos específicamente, apegados con

rigurosidad a lo que contamos en este aspecto actualmente en nuestra legislación,

esto es, la(s) acción(es) de daños y perjuicios y reparación integral, explicamos

así mismo la forma en la que a la fecha se cuantifican los daños y perjuicios en el

Ecuador, haciendo al respecto una breve referencia a la legislación comparada y

brindando nuestro criterio en relación a éste, quizá el mas discutido de los temas

tratados, sustentado el mismo, en fallos emitidos por la Corte Nacional de Justicia

(Ecuador).

Finalmente consignamos nuestras conclusiones y recomendaciones, que

aspiramos sean consideradas por las autoridades competentes y materializadas

debida y oportunamente en nuestra legislación, a fin de que pronto contemos con

un ordenamiento jurídico completo y absolutamente claro acerca del derecho de

daños y sus distintas formas de reparación.




“EL DERECHO DE DAÑOS: NORMATIVA ACTUALMENTE APLICABLE Y RESARCIMIENTO SEGÚN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO”

Capítulo I

El Derecho de Daños: Generalidades

1.- Antecedentes históricos y necesidad de su existencia y vigencia.

La noción de daño está íntimamente vinculada a la de Derecho y Justicia. En ese

sentido, cuando los romanos desarrollaron su sobresaliente construcción jurídica

consideraron que el no dañar es uno de los principios básicos del Derecho.

“Antiguamente, en el Derecho Romano, la víctima de un daño ejercía un derecho

de venganza reconocido a la persona que sufría un perjuicio, posteriormente se

estableció que el autor del daño podía facultativamente en un inicio y luego

obligatoriamente, librarse de la venganza pagando al afectado una suma de

dinero.

La ley de las XII tablas castigaba solamente los daños físicos por lo que el Pretor

estableció la actio iniuriarum aestimatoria la cual tutelaba aspectos esenciales de

la personalidad y algunos de los derechos con ella relacionados. Se protegían

derechos, intereses materiales e injurias difamatorias”.1

“Esta “actio” permitió que el injuriado persiguiera una reparación pecuniaria como

especie de pena privada civil, que podía estimar él mismo, sin perjuicio de la

moderación dispuesta por el juez. Ésta sirvió para defender al hombre contra toda

ofensa directa o indirecta, mediata o inmediata, contra todo ataque a su ser o a su

tener.”2

1 http://www.derechoecuador.com/utility/Printer.aspx?e=34111 2 CIFUENTES Santos, “Derechos Personalísimos”, Ed. Lerner, 1974, Buenos Aires.




Cuando intervino la autoridad para castigar a los culpables de los daños, la

responsabilidad civil y la penal se separaron. (Cabe anotar que según los

hermanos Mazeaud en el derecho romano jamás hubo una distinción entre

responsabilidad civil y penal propiamente) eso sí, había una composición

obligatoria y una facultativa, siempre se mantuvo una pena privativa y al mismo

tiempo una pena reparadora.

“La primera distinción entre responsabilidad civil y penal se la hace en el antiguo

derecho francés, a partir del siglo XIII”.3

Pero así como en el Derecho Romano bajo el nomen iuris de delicto y de

cuasidelicto se generaban las obligaciones de resarcir o de reparar el daño

causado, vinculando por el evento dañoso al autor con la víctima, en el mismo

Derecho Romano se regularon también las obligaciones que a su vez nacían de

las obligaciones previamente contraídas y de cuyo incumplimiento o inejucución se

irrogaba un daño, por lo que el sujeto constituido en debitor y que no solventaba, o

que lo hacía defectuosamente, asumía la obligación de resarcir o reparar el daño,

siempre que la causa de la inejecución fuera el dolo o culpa.

3 MAZEUD Jean, Henri y León, “Lecciones de Derecho Civil”, traducción Luis Alcalá – Zamora y Castillo, Parte Segunda, Volumen II, Buenos Aires, 1969, pág. 8




1.2.- El Daño: Diferentes definiciones y comentario.

El Daño, en términos generales, no es más que el perjuicio o lesión que se

ocasiona a una realidad, que en principio debió resultar favorable, pero que, a

consecuencia de la inobservancia de normas, el resultado es precisamente el

quebranto de aquella, dada la trascendencia de las secuelas que crea en aquel

que lo sufre.

Un aspecto importante a tener siempre en mente y que incluso ha sido materia de

jurisprudencia civil constante, es el hecho de que si bien el DAÑO da lugar a una

reparación, esto es, imponer a la persona que lo haya cometido el pago de una

indemnización integral, es sumamente necesario que el daño sea cierto, concreto;

es decir, que haya sido verdaderamente causado, precisando que no nos

referimos a cualquier perjuicio sufrido, sino aquel que trae consigo consecuencias

de carácter jurídico.

El daño constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya

inexistencia, o falta de prueba, hace inútil cualquier imputación frente al causante

del mismo. Ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier actividad procesal

tendiente alcanzar una respuesta a la reclamación presentada alegando su

presencia.

Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento

o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en

cualquiera de sus órbitas, en otras palabras, es: “La ofensa o lesión de un derecho

o de un bien jurídico cualquiera”4 aunque algunos autores han considerado que

esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del

interés”5, con lo cual se ampliaría la concepción a la función preventiva del mismo.

4 ORGAZ, “El Daño Resarcible”, 2ª Edición, Buenos Aires, Pág. 36. 5 DE LORENZO, “El Daño Injusto en la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Pág. 17.




“Un cambio importante que ha sufrido la responsabilidad civil, lo constituye la

transición del principio del acto ilícito, basado en la culpa, al del hecho dañoso,

centrado en el daño”.6

“Los daños pueden clasificarse según el bien lesionado. De manera que, en

materia civil, una misma acción dañosa, una misma conducta, puede causar

daños patrimoniales y extra patrimoniales, o ambos porque se menoscaba bienes

de ambas clases”.7

Algunos autores, al tratar el tema, con mayor propiedad, lo definen así:

Rafael Piña Varo, en su Diccionario de Derecho, define el daño como: “La pérdida

o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una

obligación”.

Martín A. Frúgoli: “El daño es un concepto unitario que abarca la lesión o

lesiones y la resarcibilidad de la proyección o (como generalmente ocurre)

proyecciones del menoscabo en la persona, producida/s por el hecho causa fuente

de la obligación”.

Paoli decía que el daño en sentido jurídico: "Quiere decir abolición o disminución,

aún parcial o temporaria, de un bien de la vida".

De Page define el daño como: "La lesión de un interés legalmente tutelado".

6 DE LORENZO Miguel Federico, “El daño injusto en la responsabilidad civil”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, Pág. 12. 7 VELÁSQUEZ Posada Obdulio, “Responsabilidad Civil Extracontractual”, Bogotá, Editorial Temis, 2013, Pág. 266

http://www.monografias.com/trabajos12/diccienc/diccienc.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/patrimonio/patrimonio.shtml




Arturo Alessandri Rodríguez ha dicho que: “Daño es todo detrimento, perjuicio,

menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes,

libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc.”.8

Benoit afirma: “El daño es un hecho: es toda forma de afrenta a la integridad de

una cosa, de una persona, de una actividad o de una situación; el perjuicio lo

constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas

consecuencias que se derivan del daño para la víctima”.

Definiciones todas que como podemos apreciar coinciden, al menos en lo

principal, con lo por nosotros expresado anteriormente.

En cambio, en nuestra legislación, el Art. 2214 Código Civil, señala que: “El que

ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la

indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o

cuasidelito.”.9 Como se puede observar, la disposición no define lo que se debe

entender por daño pero se refiere expresamente a él, situación que nos obliga a

que cada vez que requiramos conceptualmente hablar de esta figura, tengamos

que acudir inevitablemente a la doctrina nacional o extranjera.

8 ALESSANDRI Rodríguez Arturo, “De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil”, Tomo I, Santiago de Chile, Imprenta Universal, 1987, núm. 138. 9 Código Civil




1.3.- Las clases de daños susceptibles de reparación según nuestra actual legislación. Los daños son de dos clases, conforme lo expresamos de inmediato:

1) Daños patrimoniales.- Dentro de los cuales podemos tener en cuenta sólo a

dos: el DAÑO EMERGENTE y el LUCRO CESANTE.

2) Daños extrapatrimoniales.- Dentro de los cuales podemos citar los siguientes:

DAÑO A LA PERSONA y DAÑO MORAL.

Para poder insertarnos al tema, hemos de hacer alusión a lo que se debe entender

por daños patrimoniales y extrapatrimoniales. Así, en el primer caso, será todo

aquello que afecte a intereses de naturaleza económica, mientras que los daños

no patrimoniales serán, por oposición, los que recaigan sobre intereses

inmateriales del sujeto.

De manera que, hay que tener en cuenta que la indemnización de perjuicios en el

que se encuentran comprendidos el daño emergente y el lucro cesante, pueden

provenir ya sea, de no haberse cumplido la obligación, de haberse incumplido

imperfectamente o de haberse retardado en el cumplimiento.

En esta línea, nuestro Código Civil en su Art. 1572, trata acerca de la

indemnización de perjuicios y establece: “La indemnización de perjuicios

comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse

cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse

retardado el cumplimiento.

Exceptúanse los casos en que la ley la limita al daño emergente”.




Podemos percatarnos que en la disposición legal no existe una definición de lo

que se debe comprender por daño emergente y lucro cesante, sin embargo, al

respecto la doctrina se ha pronunciado y manifiesta los siguientes conceptos:

DAÑO EMERGENTE.- “Es la pérdida que sufre la víctima bien sea por el

incumplimiento del contrato –en el terreno de la responsabilidad contractual- o por

el daño que le ocasionó el delito o cuasidelito –en el campo de la responsabilidad

delictual o extracontractual. (Aquí también se presentaría el incumplimiento de una

obligación general de prudencia y diligencia impuesta a toda persona que vive en

comunidad)”.10

LUCRO CESANTE.- “Es la privación de la ganancia fundada o que

razonablemente habría obtenido el acreedor si el deudor hubiera cumplido”.11

Por su parte, en lo relacionado a los daños extrapatrimoniales, mencionados

anteriormente, tenemos:

DAÑO A LA PERSONA.- Es la conjugación mixta tanto del perjuicio material

como del moral. Concepto actualmente aceptado por la doctrina, en virtud de que

todo daño corporal afecta tanto al patrimonio como a los sentimientos, pues es

posible que la víctima experimente un dolor físico y un sufrimiento puramente

moral al verse invalidada o desfigurada.

DAÑO MORAL.- Aquel que vulnera los derechos de la personalidad:

integridad, estética, imagen, pudor, creencias, honor, libertades individuales,

derechos de familia, cívicos, políticos. Este daño es un perjuicio o alteración a la

psiquis en la familia o sus allegados, que modifica su capacidad de entender, de

querer o de sentir; altera sus facultades mentales, espirituales o su inteligencia

10 LOMBANA Tamayo, “Manual de Obligaciones”, Bogotá-Colombia, Editorial TEMIS S.A., 1998, núm. 41. 11 ALESSANDRI Arturo, SOMARRIVA Manuel, VODANOVIC Antonio, “Tratado de las Obligaciones”, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2009, núm. 255.




emocional y cambia su modo de ser. Este daño también es un ataque a los

derechos personalísimos de un sujeto mediante agravio a su dignidad, a su

honorabilidad, a su privacidad, a sus valores, que le produce reacciones anímicas

o espirituales negativas. En definitiva, como lo dice, El Dr. Cueva Carrión en su

obra “Reparación integral y daño al proyecto de vida”, con el daño inmaterial

(moral) no se menoscaba el cuerpo de un sujeto ni su patrimonio, sino su forma

íntima de ser, su psiquis, su espiritualidad, sus valores.

Nuestro Código Civil regula el daño moral, su forma de reparar y a quienes les

correspondería ejecutar la acción respectiva en los Arts. 2232 y 2233, los cuales

son del contenido siguiente:

Art. 2232.- “En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podrá

también demandar indemnización pecuniaria, a título de reparación, quien hubiera

sufrido daños meramente morales, cuando tal indemnización se halle justificada

por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta.

Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito, están

especialmente obligados a esta reparación quienes en otros casos de los

señalados en el artículo anterior, manchen la reputación ajena, mediante cualquier

forma de difamación; o quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o

atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios,

o procesamientos injustificados, y, en general, sufrimientos físicos o síquicos como

angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes.

La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el

resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la

prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización atentas las

circunstancias, previstas en el inciso primero de este artículo”.




Art. 2233.- “La acción por daño moral corresponde exclusivamente a la víctima o a

su representante legal. Mas, en caso de imposibilidad física de aquella, podrán

ejercitarla su representante legal, cónyuge o parientes hasta el segundo grado de

consanguinidad. De haber producido el hecho ilícito la muerte de la víctima,

podrán intentarla sus derecho habientes, conforme a las normas de este Código.

Cuando el daño moral afecte a las instituciones o personas jurídicas, la citada

acción corresponderá a sus representantes”.

Como podemos advertir o apreciar, nuestro legislador ha considerado que las

disposiciones transcritas son suficientes para que las mismas sirvan de

fundamento legal para que aquellas personas que han sido sujetas de daño

inmaterial exijan sus reparaciones, lo cual, no creemos sea lo correcto, pues, el

tema debía ser tratado de mejor manera con disposiciones puntuales o expresas

que cubran algunos detalles que en los últimos años han generado inconvenientes

y hasta resoluciones antojadizas, que lejos de ser un ejemplo para todas las

personas han desencadenado en detalles, que a la postre han implicado la

materialización de verdaderas injusticias.

En cuanto a los dos tipos de daños (patrimoniales y extrapatrimoniales) hay que

mencionar que éstos tienen una relación, pues en algunos casos un perjuicio

material va ocasionar daños morales así como también un perjuicio moral puede

traer consigo consecuencias materiales.




1.4.- La responsabilidad contractual y extracontractual como antecedentes inmediatos del daño y su preparación.

Para profundizar en el tema, partiremos mencionando que la responsabilidad debe

ser entendida como la sujeción a una sanción impuesta por el cometimiento de un

ilícito que a su vez éste puede ser penal o civil.

Por tal razón, CARBONNIER ha definido la responsabilidad civil como la

“obligación de reparar el perjuicio causado a otro”.12

“Con otra orientación, se ha dicho que la responsabilidad civil se traduce en una

deuda de reparación que pesa sobre el autor del perjuicio, en provecho de la

víctima”.13

De manera que la Responsabilidad Civil, llamada, en la actualidad, por un sector

de la doctrina: DERECHO DE DAÑOS, se erige como uno de las bases

fundamentales del derecho civil patrimonial. Es así que el objetivo principal de la

responsabilidad civil es procurar la REPARACIÓN o INDEMNIZACIÓN que debe

ser integral, que consiste en restablecer el equilibrio que existía entre el patrimonio

del autor del daño y el patrimonio de la víctima antes de sufrir el perjuicio. La

responsabilidad civil posee un aspecto PREVENTIVO, que lleva a los ciudadanos

a actuar con prudencia para evitar comprometer su responsabilidad; y un aspecto

punitivo, de pena pecuniaria.

“Es posible que el perjuicio, materia de la indemnización, emane de un hecho

cualquiera, realizado sin que exista un contrato entre el civilmente responsable y la

víctima, o, por el contrario, provenga del incumplimiento de un contrato. A este

12 CARBONNIER Jean, Droit civil, vol. II, Paris, Themis, 1959, Pág. 569. 13 FLOUR Jacques, AUBERT Jean-Luca, Droit civil. Les obligations, vol. II, París, collection Armand Colin, 1981, Pág. 566.




respecto, se ha hecho la distinción entre responsabilidad civil contractual y la

responsabilidad civil extracontractual o delictual”.14

“La responsabilidad civil es fuente de obligaciones, por cuanto somete a quien ha

ocasionado un perjuicio a otro, a reparar las consecuencias de ese daño. Tal

persona que resulta obligada a indemnizar es civilmente responsable”.15

Por su parte, nuestro Código Civil, diferencia la responsabilidad civil contractual

y extracontractual dándoles regímenes diferentes, conforme puede apreciarse del

contenido de la disposición siguiente: Artículo 1453.- Fuentes de las Obligaciones.- “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades

de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho

voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o

legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha

inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por

disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.

En virtud de lo expuesto, la doctrina ha anunciado dos clases de responsabilidad

civil:

1.- Contractual

2.- Extracontractual

La primera, la CONTRACTUAL, guarda relación con la inejecución parcial o total,

imperfecta o tardía de la obligación estipulada en un contrato válido, lo que

presupone la existencia de un acuerdo de voluntades, por lo tanto podemos

entender que en este caso se infringe una relación jurídica preestablecida,

siempre que se generen daños cuya existencia será indispensable probar, esto en

virtud de que el mero incumplimiento no da derecho a la reparación. En esta clase

de responsabilidad se debe comprender que la enmienda, entendida como

14 LOMBANA Tamayo, “Manual de Obligaciones”, Bogotá-Colombia, Editorial TEMIS S.A., 1998, Pág. 3. 15 LOMBANA Tamayo, “Manual de Obligaciones”, Bogotá-Colombia, Editorial TEMIS S.A., 1998, Pág. 3.




reparación, no equivale a la obligación que ha sido incumplida, si no se trata de

una compensación del agravio resultante de la inejecución.

El segundo tipo de responsabilidad civil, la EXTRACONTRACTUAL o

DELICTUAL, es la que se genera a falta de un contrato, en su ausencia y no como

en el caso anterior, de una obligación o relación jurídica determinada, siendo así

que se origina por un hecho cualquiera, por el solo deber de no provocar daño a

nadie y en el evento de así hacerlo, indemnizarlo por aquello.

Existen dos casos de responsabilidad extracontractual, la delictual (dolo) y la

cuasidelictual (culpa), en ambas casos, se produce un perjuicio a alguien que no

tiene porque sufrirlo y ahí el deber de tener que repararlo.

Para poder distinguir con mayor acierto entre ambas clases de responsabilidades

podríamos decir que “Mientras en la responsabilidad contractual, el autor del daño

y su víctima han creado por su voluntad (el contrato que celebraron), la posibilidad

del daño; en la extracontractual, esta posibilidad no ha sido creada por los

contratantes. Estos, en la primera, están vinculados con anterioridad al hecho

productor de la responsabilidad, y en la extracontractual el vínculo nace por la

realización de los hechos daсosos y en los precisos momentos en que esta

realización tiene lugar. Además, en la responsabilidad contractual hay una

obligación precisa de efectuar un hecho determinado, cuya falta de ejecución

determina dicha responsabilidad, en tanto que en la extracontractual no existe

obligación alguna determinada”.16

1.5.- Los requisitos que deben cumplirse para que estemos frente a un daño (jurídicamente hablando) y que deba ser reparado. 16 http://www.monografias.com/trabajos28/responsabilidadcontractualextracontractual/responsabilidad-contractual-extracontractual.shtml

http://www.monografias.com/trabajos28/responsabilidad




Si bien en las definiciones ya mencionadas no constan en forma directa y precisa

los elementos o condiciones que debe reunir todo daño o perjuicio, es posible

advertirlas no solo mediante la lógica, debido a que constan en un sin número de

obras, sino también a que el daño, a efectos de que sea indemnizable, requiere

que esté cabalmente estructurado, a decir, tradicionalmente, esos elementos son:

DIRECTO.- Debe ser una consecuencia inmediata de la inejecución de la

obligación, lo cual va ligado indiscutiblemente con la relación de causalidad, que

es el perjuicio realizado y el hecho o culpa de aquel que lo produjo.

ACTUAL.- Debe existir al momento de que se formule una demanda, lo cual

implica que debe constar cuando el mismo vaya a ser resarcido, aunque se

considera que esta condición no es del todo cierta, por cuanto existe la posibilidad

de que un perjuicio o daño sea futuro siempre y cuando éste llegue a suscitarse,

debido a que la mera posibilidad de que un perjuicio llegue a ocurrir no da derecho

a que se reclame una indemnización.

CIERTO.- Implica que sea real, que verdaderamente haya sucedido, es decir, que

se haya provocado un detrimento y que una vez generado, se le otorgue a la

persona que lo sufrió, la facultad de repararlo; en este aspecto tenemos que tener

presente en todo momento que un perjuicio es idóneo de reparación cuando el

mismo posea un efecto jurídico.

ANTIJURICIDAD.- Se traduce a que es indispensable que produzca una lesión a

un interés de tutela jurídicamente protegido que la víctima no tenga la obligación

de soportarlo.

Es decir, no todo perjuicio causado ya sea, a un tercero o a una parte contractual,

así cumpla con todos los elementos de la responsabilidad ya mencionados, es un

daño resarcible. Hay daños que cada persona deberá admitir, por tanto será

necesario determinar cuando éstos deberán ser indemnizados y cuando no.




Empero de lo ya mencionado, cabe decir que el elemento de la antijuricidad para

efectos de la determinación del daño, constituye un factor de excepcional

trascendencia, que ha sido abordado por algunas autores en un sin número de

obras, considerándolo así:

En otros términos, la antijuricidad del daño se aprecia desde una perspectiva dual

o bifronte, ya que no solo hace referencia a que se constate que la lesión afectó o

alteró un derecho que la víctima no tenía el deber jurídico de tolerar, sino que, de

igual forma, que la lesión apunte a un interés legítimo, ya que si este es de

contenido ilícito no se podrá predicar la connotación de antijurídico.17

“Por lo anterior, es válido concluir que la constatación del daño no genera de

forma automática su reparación integral, comoquiera que es esencial que aquel

revista de connotación de antijurídico, así como el hecho de que sea imputable.

Por tanto, será la nota de antijuridicidad un factor importante en la determinación

de si la persona se encontraba compelida a tolerar –desde el derecho de daños- la

restricción de un determinado derecho, bien o interés legítimo”.18

No obstante, dada la exposición de los elementos que deben concurrir en el daño,

es pertinente señalar que la verificación de los mismos no es suficiente para que

proceda su indemnización, pues en efecto el daño y todo lo que involucra y

encierra el mismo, debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo

jurídico.

Capítulo II

El Derecho de daños y la Reparación Integral

17 GIL Botero Enrique, “La Constitucionalización del derecho de daños”, Bogotá-Colombia, Editorial Temis S.A., 2014, Pág. 27. 18 GIL Botero Enrique, “La Constitucionalización del derecho de daños”, Bogotá-Colombia, Editorial Temis S.A., 2014, Pág. 25.




2.1.- Generalidades El daño, tal cual lo expresa Velasquez Posada, como eje central del proceso de

responsabilidad contractual y extracontractual, ha sido abordado por el legislador

(en nuestro caso asambleísta), con el propósito de guiar el proceso de la

reparación de la víctima.19 Este criterio lo compartimos porque efectivamente son

las disposiciones legales existentes en nuestros cuerpos normativos sustantivos,

las que nos permiten hablar con propiedad, de que contamos con un camino

preestablecido a seguir, para alcanzar a favor de las víctimas las indemnizaciones

que éstas merecen por haber padecido el daño.

“El daño es el presupuesto de mayor significación, toda vez que sobre el mismo

gira todo el fenómeno resarcitorio. A punto tal, que actualmente se prefiere la

denominación de <<Derecho de Daños>> a la de <<Responsabilidad Civil>>,

apuntando preferentemente a la consideración de la víctima del daño, antes que al

del autor del mismo”.20

Debemos tener en consideración que la palabra daño o perjuicio constituye un

elemento común e imprescindible en todo lo relacionado a la responsabilidad civil

y, consecuentemente, a la reparación integral. Esto, por cuanto, sin la existencia

de un daño sufrido por la víctima, simplemente no habría lugar a una

responsabilidad.

“El principio de la DIGNIDAD HUMANA constituye el fundamento jurídico, político

y filosófico de la responsabilidad, toda vez que el planteamiento kantiano que de

ella se hace, según el cual la persona es un fin en sí mismo, sin que pueda ser

utilizada como medio para los fines de otros, es el eje central del moderno

Derecho de Daños. El principio de dignidad humana reformula el derecho de la 19 VELÁSQUEZ Posada Obdulio, “Responsabilidad Civil Contractual”, Bogotá, Editorial Temis, 2013, Pág. 122. 20 DE LOS MOZOS José Luis, SOTO Coaguila Carlos, “Responsabilidad Civil Derecho de Daños”, Perú, Editora Jurídica Grijley, 2006, Pág. 218.




responsabilidad para orientarlo no como un mecanismo sancionatorio o de

represión sino, por el contrario, como instrumento de reparación a favor de la

víctima, con el objeto de dejarla indemne, es decir buscar la restitutio in integrum

de la lesión sufrida”.21

“El principio de reparación integral es uno esencial en la responsabilidad civil del

presente. Su contenido impone que la medida de la reparación corresponda con la

entidad del daño causado, dejando fuera cualquiera otra consideración. No

obstante, en ciertos casos, ese principio reconoce límites o excepciones de

diverso origen y por variados fundamentos. Con todo, ninguna de ellas supone

una derogación del mismo. Por el contrario, todas son plenamente compatibles

con su reconocimiento. El principio de reparación integral, tal cual ha sido

clásicamente reconocido, manda que el perjuicio sea el límite de la reparación. Se

indemniza todo el perjuicio, pero nada más que el perjuicio. Este principio forma

parte del sistema de responsabilidad civil y más ampliamente aún, del sistema

general de reparación del daño”.22

Pero el hecho de ser un principio no significa que no comprenda limitaciones. En

numerosos supuestos la indemnización no alcanza a la integridad del perjuicio

sufrido.

El principio de reparación integral está sujeto siempre, en su aplicación concreta,

al tema de la evaluación del daño. Entre nosotros, esa evaluación queda librada a

la competencia exclusiva de los jueces y ello mismo determina, en numerosas

situaciones, limitaciones al principio de reparación integral porque los criterios

jurisprudenciales son variables y se carece de un sistema que permita una

uniformidad en la reparación.

21 GIL Botero Enrique, “La Constitucionalización de Derecho de Daños”, Bogotá-Colombia, Editorial Temis S.A., 2014, Pág. 20. 22 http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-80722010000200001&script=sci_arttext




El derecho de las víctimas (personas que sufren un daño que no lo esperaban) a

la reparación abarca todo tipo de acción que implique una restitución,

indemnización y garantías de no repetición, en términos como los que actualmente

tenemos en nuestra Constitución de la República, la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional y el Código Orgánico Integral Penal,

principalmente.

2.2.- Paralelo entre éstas dos expresiones.




Comúnmente se ha considerado, desde la óptica del Derecho Civil, que al estar

frente a un daño siempre vamos a encontrar una compensación, una

indemnización o una reparación. Es decir, se ha venido sosteniendo siempre y no

solamente en el Ecuador, que entre estas dos expresiones existe más que un

paralelo, una íntima conexión, quizá por ello nos hemos acostumbrado a tratarlas

como si fuesen una misma cosa.

Desde nuestro punto de vista, somos conscientes de que el daño no es si no el

antecedente inmediato, la causa, el motivo, el particular o situación que nos va a

permitir en un momento determinado exigir de parte del causante o responsable

de aquel, su reparación. Es así como deben entenderse tales expresiones y no de

ninguna otra manera.

Hoy en día, al menos en el Ecuador, tal como están las cosas, el hablar del daño

no ha variado, no ha cambiado, pues sigue teniendo la condición o característica

de ser antecedente de indemnizaciones, en tanto que la expresión reparación ha

alcanzado una dimensión que en otros tiempos resultaba impensada. La

orientación que tiene la misma es amplia, trasciende lo patrimonial, cubre

ambientes o espacios que tratan de mostrar aspectos no comunes pero

probablemente efectivos para que las víctimas alcancen un mínimo de satisfacción

luego de haber padecido o soportado el perjuicio respectivo. Mas aún, la expresión

reparación, actualmente se ha convertido, en una de las más llamativas y

recurridas en los últimos tiempos por parte de quienes están vinculados a materias

como el derecho constitucional, el derecho penal, el derecho civil y el derecho

ambiental, mucho más cuando a la misma se le ha sumado la expresión integral,

porque con ella se indica precisamente que la manera de responder a la persona

que ha sufrido el daño ha superado en forma amplia el campo meramente

patrimonial, al haber abierto, reiteramos, muchas otras posibilidades de

compensar su padecimiento.




En conclusión, más que un paralelo entre estas dos expresiones lo que existe es

una unidad de carácter incondicional pues no existiendo lo primero, mal podemos

pensar en lo segundo. Sin daño no hay reparación.




2.3.- El concepto de Reparación Integral recogido en nuestra actual legislación.

Se ha establecido modernamente que la función del nuevo derecho de daños es la

transferencia de la carga del daño a alguien distinto de la víctima. Allí se advierte

su carácter esencialmente reparador. El Derecho dispone la distribución del daño,

entre quienes, de alguna manera, están vinculados a él, es decir, el que genera y

el que soporta el perjuicio; en estricto sentido el ordenamiento jurídico, en esencia,

no castiga, sino simplemente dice quién va a cargar con el.

La reparación es el efecto jurídico de la producción de un daño antijurídico, por

eso la idea de reparación va siempre unida a la idea de responsabilidad como su

innata consecuencia. Así, por ejemplo, en nuestro Código Orgánico Integral Penal

esta figura ha sido incorporada en los siguientes términos:

Art. 78.- Mecanismos de reparación integral.- “Las formas no excluyentes de

reparación integral, individual o colectiva, son:

1. La restitución: se aplica a casos relacionados con el restablecimiento de la

libertad, de la vida familiar, de la ciudadanía o de la nacionalidad, el retorno al país

de residencia anterior, la recuperación del empleo o de la propiedad así como al

restablecimiento de los derechos políticos.

2. La rehabilitación: se orienta a la recuperación de las personas mediante la

atención médica y psicológica así como a garantizar la prestación de servicios

jurídicos y sociales necesarios para esos fines.

3. Las indemnizaciones de daños materiales e inmateriales: se refieren a la

compensación por todo perjuicio que resulte como consecuencia de una infracción

penal y que sea evaluable económicamente.




4. Las medidas de satisfacción o simbólicas: se refieren a la declaración de la

decisión judicial de reparar la dignidad, la reputación, la disculpa y el

reconocimiento público de los hechos y de las responsabilidades, las

conmemoraciones y los homenajes a las víctimas, la enseñanza y la difusión de la

verdad histórica.

5. Las garantías de no repetición: se orientan a la prevención de infracciones

penales y a la creación de condiciones suficientes para evitar la repetición de las

mismas. Se identifican con la adopción de las medidas necesarias para evitar que

las víctimas sean afectadas con la comisión de nuevos delitos del mismo género”.

La idea de reparación también nos sugiere que el daño ha sido ya consumado, lo

único que nos queda es aminorar sus efectos; esto significa también que la acción

psicológica intimidadora de la ley no ha funcionado; lo cual nos sugiere afirmar

que no ha podido prevenirse razonablemente la producción del daño. La

prevención implica la adopción de medidas y procedimientos para impedir que se

realice un daño, la consecuencia es la cesación de la actividad perjudicial.

En este sentido, cuando el daño ya está causado no queda más que reparar, esta

transferencia de la carga del daño tiene fundamento en una exigencia de justicia

encaminada a restaurar el daño por la lesión ilegítima de un interés jurídico. De un

lado, está la víctima que sufre el daño, y del otro, está el responsable, la persona

que no ha motivado su conducta a lo que el ordenamiento jurídico prescribe o

prohíbe.

A medida que las relaciones sociales se han ido complicando, nuevas formas de

causar daño con consecuencias en la persona o en su patrimonio han ido

aumentando. La tutela de los bienes jurídicos ha merecido la aguda atención de la

doctrina civilista, fijada en la sustentación que la persona representa el mayor bien

jurídico del sistema. La doctrina civil ha ido avanzando en un tratamiento uniforme




y, progresivamente, el ámbito de protección de nuestra disciplina se ha ido

acrecentando.

Atilio Alterini ha explicado que debe hablarse con más precisión de la obligación

de reparar antes que responder. La obligación de responder denota el sustento

moral del deber jurídico del obligado y puesto que hay que tener en cuenta que no

toda responsabilidad tiene sustento en la concurrencia de culpabilidad, es más, en

la jurisprudencia y derecho comparado la exigencia de culpa va siendo claramente

disminuida.

Según Hume, la idea de responsabilidad es compuesta e implica una serie de

elementos disímiles que concurren abstractamente en la mente del juzgador y que

conllevan la convicción necesaria para la atribución de las consecuencias jurídicas

de la obligación de responder. El derecho no puede eximirse de atribuir esa

obligación de responder, aunque por las limitaciones en que se encuentra no

pueda concretamente atribuir la obligación de reparar, por ejemplo en el daño a la

persona, el cual no es ontológicamente valuable en dinero. Es más, pensamos

que la obligación de reparar presenta dificultades de consumación que, a veces,

hace imposible su cumplimiento.

El Derecho sólo otorga una satisfacción la cual es diferente a reparar. De igual

manera, según algunos autores internacionales, entre quienes destacamos a

Bullard, el daño patrimonial, tampoco es reparable, pues afirman que en ningún

caso se puede volver al status quo anterior, es decir, que no se puede indemnizar

sino solamente compensar.

Hay que precisar también que el fin de la responsabilidad civil es

fundamentalmente reparatorio. La reparación civil no intenta eliminar el daño del

mundo de los hechos porque ello sería imposible. La reparación tiene su punto de

partida en un daño consumado, es allí donde actúa, y no sobre el hecho histórico

que origina la responsabilidad.




La producción de daños constituyen acontecimientos evidentes que siguen un

curso causal natural, sin embargo, hay que entender que el ordenamiento jurídico

no intenta prohibir de ninguna manera que se causen daños en la persona o en el

patrimonio de ésta, sino más bien aspira a desincentivar actividades humanas

dañosas.

Finalmente, la indemnización de los daños y perjuicios tiene como objetivo

restablecer el equilibrio que el incumplimiento de la prestación o el daño han

alterado, vale decir, se procura mediante ella colocar a la víctima en igual o

semejante situación a la que hubiera tenido de no haberse producido la

inejecución o la violación del derecho.




2.4.- La reparación integral en materias no reguladas por nuestro Código Civil. En los actuales momentos, si bien en el Código Civil no se ha materializado

reforma alguna en lo relacionado a la figura de los daños y perjuicios, en cambio

tanto en la Constitución de la República como en la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional y el Código Orgánico Integral Penal ha

ocurrido todo lo contrario, es decir, nuestro legislador teniendo como antecedente

el contenido de las nuevas normas constitucionales vigentes desde el 2008, ha

incorporado sendas disposiciones que nos permiten sostener que hoy en día en

materia constitucional y penal la reparación de los daños y perjuicios está mejor

regulada para beneficio de quienes sufren gravámenes, tal cual lo demostramos

con la transcripción de las normas pertinentes.

Art. 86, numeral tercero de la CRE.- “Las garantías jurisdiccionales se regirán,

en general, por las siguientes disposiciones: 3. Presentada la acción, la jueza o

juez convocará inmediatamente a una audiencia pública, y en cualquier momento

del proceso podrá ordenar la práctica de pruebas y designar comisiones para

recabarlas. Se presumirán ciertos los fundamentos alegados por la persona

accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no

suministre información. La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse. Las sentencias de primera instancia podrán ser apeladas ante la corte

provincial. Los procesos judiciales sólo finalizarán con la ejecución integral de la

sentencia o resolución. (Las cursivas y negrillas nos corresponden).

En la actualidad, no se parte del punto de vista de una responsabilidad fundada en

la actuación del causante del daño, sino mas bien, su finalidad es la reparación




íntegra de los derechos que resultaren afligidos con la producción del daño

antijurídico.

De tal manera que la responsabilidad entra en una relación íntima con el texto

constitucional, de forma tal que no se parte propiamente de un derecho de

responsabilidad sino de un Derecho de daños. Es así que, la responsabilidad

como institución jurídica, deja de estar asentada sobre la base de leyes civiles y

encuentra su eje central en la Carta Magna y en sus respectivas garantías

constitucionales.

Esta quizá es la norma de mayor trascendencia incorporada en nuestra actual

constitución sobre la materia que estamos tratando; es a partir de ella que se ha

vuelto rutinario escuchar que el derecho de daños en el Ecuador, por fin, se ha

constitucionalizado de manera adecuada pero, además, efectiva, por cuanto como

hemos podido apreciar el concepto de reparación integral es ahora un aspecto

fundamental y los mecanismos para reparar a una víctima por el daño que ha

sufrido se han ampliado, para bien de ella y de la sociedad, considerablemente, lo

cual nosotros consideramos totalmente positivo.

Art. 18 LOGJCC.- Reparación integral.- “En caso de declararse la vulneración de derechos se ordenará la reparación integral por el daño material e inmaterial. La reparación integral procurará que la persona o personas titulares

del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera más adecuada

posible y que se restablezca a la situación anterior a la violación. La reparación

podrá incluir, entre otras formas, la restitución del derecho, la compensación

económica o patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el

hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para

investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, la

prestación de servicios públicos, la atención de salud.

La reparación por el daño material comprenderá la compensación por la pérdida o

detrimento de los ingresos de las personas afectadas, los gastos efectuados con




motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un

nexo causal con los hechos del caso. La reparación por el daño inmaterial

comprenderá la compensación, mediante el pago de una cantidad de dinero o la

entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, por los sufrimientos y las

aflicciones causadas a la persona afectada directa y a sus allegados, el

menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las

alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia del

afectado o su familia. La reparación se realizará en función del tipo de violación,

las circunstancias del caso, las consecuencias de los hechos y la afectación al

proyecto de vida.

En la sentencia o acuerdo reparatorio deberá constar expresa mención de las

obligaciones individualizadas, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la

decisión judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben

cumplirse, salvo la reparación económica que debe tramitarse de conformidad con

el artículo siguiente.

La persona titular o titulares del derecho violado deberán ser necesariamente

escuchadas para determinar la reparación, de ser posible en la misma audiencia.

Si la jueza o juez considera pertinente podrá convocar a nueva audiencia para

tratar exclusivamente sobre la reparación, que deberá realizarse dentro del

término de ocho días” (Las cursivas y negrillas nos corresponden).

Art. 19 LOGJCC.- Reparación económica.- “Cuando parte de la reparación, por

cualquier motivo, implique pago en dinero al afectado o titular del derecho violado,

la determinación del monto se tramitará en juicio verbal sumario ante la misma

jueza o juez, si fuere contra un particular; y en juicio contencioso administrativo si

fuere contra el Estado. De estos juicios se podrán interponer los recursos de

apelación, casación y demás recursos contemplados en los códigos de

procedimiento pertinentes” (Las cursivas nos corresponden).

Estas disposiciones, conforme su simple lectura nos permite colegir, no hacen sino

además de confirmar lo previsto en el Art. 18 de la Constitución de la República,




desarrollarlo, a efectos de que en materia constitucional, los juzgadores de

manera obligatoria al establecer la vulneración de derechos, en la misma

resolución determinen también con plena claridad los mecanismos que se

aplicarán para reparar tanto el daño material como el inmaterial sufrido por la

víctima. Este detalle, sin duda, es un avance en nuestra legislación ya que al

menos en materia constitucional la víctima para ser reparada no tendrá que

esperar largo tiempo para que se establezca la misma a su favor por parte de la

administración de justicia ordinaria. Se privilegia la posición de la víctima y eso es

lo destacable.

Artículo 77 COIP.- Reparación integral de los daños.- “La reparación integral

radicará en la solución que objetiva y simbólicamente restituya, en la medida de lo

posible, al estado anterior de la víctima, cesando los efectos de las infracciones

perpetradas. Su naturaleza y monto dependen de las características del delito,

bien jurídico afectado y el daño ocasionado.

La restitución integral constituye un derecho y una garantía para interponer los

recursos y las acciones dirigidas a recibir las restauraciones y compensaciones en

proporción con el daño sufrido” (Las cursivas nos corresponden).

Artículo 78 COIP.- Mecanismos de reparación integral.- “Las formas no

excluyentes de reparación integral, individual o colectiva, son:

1. La restitución: se aplica a casos relacionados con el restablecimiento de la

libertad, de la vida familiar, de la ciudadanía o de la nacionalidad, el retorno al país

de residencia anterior, la recuperación del empleo o de la propiedad así como al

restablecimiento de los derechos políticos.

2. La rehabilitación: se orienta a la recuperación de las personas mediante la

atención médica y psicológica así como a garantizar la prestación de servicios

jurídicos y sociales necesarios para esos fines.

3. Las indemnizaciones de daños materiales e inmateriales: se refieren a la

compensación por todo perjuicio que resulte como consecuencia de una infracción

penal y que sea evaluable económicamente.




4. Las medidas de satisfacción o simbólicas: se refieren a la declaración de la

decisión judicial de reparar la dignidad, la reputación, la disculpa y el

reconocimiento público de los hechos y de las responsabilidades, las

conmemoraciones y los homenajes a las víctimas, la enseñanza y la difusión de la

verdad histórica.

5. Las garantías de no repetición: se orientan a la prevención de infracciones

penales y a la creación de condiciones suficientes para evitar la repetición de las

mismas. Se identifican con la adopción de las medidas necesarias para evitar que

las víctimas sean afectadas con la comisión de nuevos delitos del mismo género”

(Las cursivas nos corresponden).

Estas dos disposiciones, como conocemos, son las más recientes que se han

incorporado sobre esta tema en nuestra legislación a consecuencia de la puesta

en vigencia de este novísimo cuerpo normativo que ha merecido amplios

comentarios tanto de sectores especializados, como no vinculados al quehacer

jurídico diario. Se ha dicho que el COIP con el contenido de las normas transcritas,

ahora si, ha establecido a la reparación integral como un auténtico derecho de las

víctimas y ha detallado con absoluta claridad los mecanismos con los cuales se

puede cumplir aquella, haciendo hincapié en el hecho de que la elección de

alguno de ellos no excluye la posibilidad de que pueda coexistir con otro u otros,

que a criterio del juzgador deban decretarse para alcanzar la satisfacción de quién

padeció el daño no estando obligado hacerlo.

La aplicación de estas disposiciones ha revolucionado todo lo referente a la

reparación de los daños en materia penal, quizá este es uno de los aspectos más

destacados y relevantes que todos han reconocido como una fortaleza del COIP.

Nosotros consideramos que las disposiciones antes transcritas y comentadas

efectivamente se encuentran en ese contexto, solo es de esperar que los

administradores de justicia, en cada caso, hagan uso de los mecanismos previstos

en las mismas, pensando siempre en el bienestar de la víctima y en lo posible

tratando de devolverle a la misma a su estado anterior, como es la aspiración de




todas aquellas personas que han sufrido, sin pensarlo siquiera, un perjuicio por la

conducta de terceros.

Como advertimos, el principio de reparación integral consagrado en las

disposiciones legales anteriormente mencionadas ha entrado de manera reciente

en un indiscutible diálogo con el derecho constitucional. Es de esperar que en el

corto plazo, la reparación integral en nuestro país cubra todo el derecho de daños,

es decir, que aquella esté presente y lista para ser aplicada en cada caso que se

haya producido un daño y exista la obligación de repararlo.




2.5.- La importancia de que esta nueva figura se encuentra claramente normada. La reparación integral al daño antijurídico cumple un significativo papel en la

construcción colectiva de una sociedad basada en el respeto a la dignidad de la

persona y derechos, es en este contexto que la reparación integral constituye una

institución que ineludiblemente debe avanzar en dirección positiva para configurar

su alcance y sentido de profundidad en busca de la humanización de la justicia

restaurativa, es decir, que la misma, debe necesariamente encontrarse plasmada

en codificaciones civiles, así como en otras materias, con eco y fundamentación

en normas de rango constitucional, para de esa manera fijar criterios que permitan

determinar cuál es el contenido de aquel principio.

Esta figura tiene como principal finalidad la solidarización hacia las víctimas a

través del resarcimiento de los daños propiciados, consecuentes de la vulneración

de sus derechos, por lo que, se pretende mediante la disposición de diferentes

medidas la asignación de beneficios compensatorios a disolver los daños

causados o en su caso, enfrentar sus consecuencias.

“Cuando se alude a <<indemnización>> se sobreentiende que para ser tal debe

cubrir todo el daño resarcible; de lo contrario no es una indemnización sino un

paliativo dinerario, una ayuda, una contribución en orden a la recomposición. Y lo

mismo ocurre con el vocablo <<indemnización justa>> no es tal si sólo cubre

parcialmente el perjuicio causado. De cualquier manera queda siempre excluida

como indemnización, la suma determinada caprichosa o arbitraria”.23

Entre nosotros resulta altamente significativo el hecho de que la reparación

integral haya sido establecida en la Constitución de la República y desarrollada

con prolijidad, principalmente, en La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

23 DE LOS MOZOS José Luis, SOTO Coaguila Carlos, “Responsabilidad Civil Derecho de Daños”, Perú, Editora Jurídica Grijley, 2006, Pág. 277.




Control Constitucional y el Código Orgánico Integral Penal, lo cual, desde todo

punto de vista, además de plausible resulta correcto, porque el juzgador cuenta en

estas materias con herramientas de aplicación obligatoria ya establecidas al

respecto, sin que se valga de su subjetividad para imponer o disponer la

reparación de un daño, tal como viene ocurriendo desde hace algunas décadas

atrás con las normas que son parte del Código Civil y que precisamente permitían

(permiten) que obren en las condiciones descritas.




Capítulo III

La(s) acción(es) de daños y perjuicios y la forma de cuantificar los mismos

3.1.- La(s) acción(es) de daños y perjuicios y reparación integral según nuestro actual ordenamiento jurídico.

ACCIÓN CIVIL

La exigibilidad de una indemnización por el daño sufrido en el ámbito particular

(Derecho Privado), se encuentra amparada en la parte sustantiva en las normas

que nuestro Código Civil contempla a partir del Art. 2229 y en la parte adjetiva en

las disposiciones legales que tratan el juicio ordinario, que es el que finalmente,

por regla general, cabe en este tema. Consiguientemente, a nuestro entender en

concordancia a lo antes expresado y teniendo en consideración la cuantía de la

reclamación (no mayor a 5.000 de los Estados Unidos de America), en el Ecuador

bien podríamos plantear un juicio ordinario abreviado al tenor de lo previsto en el

Art. 407 del Código de Procedimiento Civil, el mismo que a continuación para

una mayor ilustración transcribimos “Si se trata de demandas cuya cuantía no

pase de cinco mil dólares de los Estados Unidos de América, se presentará ante la

jueza o el juez de lo civil respectivo, acompañada de la prueba de que disponga el

actor o anuncie la que deba actuarse en la audiencia de conciliación y

juzgamiento.

La jueza o el juez mandará citar al demandado, quien en el término de ocho días

podrá contestar la demanda proponiendo excepciones, a las que acompañará la

prueba de que disponga y anunciará la que deba actuarse en la audiencia de

conciliación y juzgamiento.

Transcurrido el tiempo señalado, con o sin contestación, la jueza o el juez fijará

fecha para la audiencia de conciliación y juzgamiento, la que se realizará no antes

de tres días ni después de ocho días de la fecha de señalamiento.




Si inasisten ambas partes a la audiencia de conciliación y juzgamiento, la jueza o

el juez dará por concluido el proceso y dispondrá su archivo, al igual que si

inasiste la parte demandante. Si inasiste el demandado, la jueza o el juez

declarará su rebeldía, mandará en el mismo acto a practicar la prueba solicitada

por el actor, y dictará su fallo.

Si asisten las dos partes, la jueza o el juez promoverá la conciliación entre ellas. Si

esta alcanza la totalidad del litigio, la jueza o el juez dictará sentencia

aprobándola, de no contravenir a derecho. Si no hay acuerdo o si éste es parcial o

no es homologado por ser contrario a derecho, la jueza o juez dispondrá que a

continuación se practiquen las pruebas que hayan sido solicitadas por las partes.

En la audiencia, se recibirán las declaraciones testimoniales, la absolución de

posiciones y la declaración de los peritos, así como se examinarán los

documentos y objetos que se hayan adjuntado; inmediatamente se concederá la

palabra a las partes para que aleguen, comenzando por el actor.

Si la audiencia se extiende más allá de las dieciocho horas, se suspenderá para

continuarla en el día siguiente y así hasta concluirla. No podrá interrumpirse en

ningún caso, salvo fuerza mayor.

Escuchados los alegatos, la jueza o el juez dictará en el mismo acto sentencia, la

que será reducida a escrito y debidamente fundamentada en el término de

cuarenta y ocho horas y se notificará a las partes en las veinticuatro horas

siguientes.

Unicamente se podrá apelar de la sentencia en efecto devolutivo. De la sentencia

que dicte la corte provincial no cabrá recurso de casación ni de hecho. La corte

provincial resolverá por el mérito de los autos, dentro del término de cinco días de

recibido el proceso.

El incumplimiento de los términos para sustanciar el procedimiento, será

sancionado de conformidad con las disposiciones del Código Orgánico de la

Función Judicial”.




En lo demás, todas las reclamaciones deberán ser planteadas en juicio ordinario,

siguiendo, para ello lo previsto al respecto en el Código antes indicado a partir del

Art. 395.

Esta acción prescribe en el plazo de 4 años según lo previsto en el Art. 2235 de

nuestro Código Civil, contados desde la perpetración del acto. En la parte

práctica es precisamente este último particular el que ha generado algunas dudas

tanto a los administradores de justicia como a los profesionales del Derecho, por la

existencia de actos continuos que se ejecutan en contra de las víctimas y que

persisten en el tiempo a veces en períodos largos, ante lo cual consideramos que

el tiempo de la prescripción debe contarse desde cuando el acto se ha

consumado, es decir, desde que el perjuicio ha cesado.

Anteriormente manifestamos que por lo general, la reclamación de daños y

perjuicios se la hace a través de la vía explicada (ordinaria), sin embargo,

excepcionalmente, es posible también que esta reclamación se ventile en la vía

verbal sumaria, en los dos supuestos siguientes: 1.- Cuando las partes se han

sometido expresamente a ella y además 2.- Cuando el antecedente de la

reclamación es una sentencia penal condenatoria ejecutoriada.

ACCIÓN PENAL - DAÑOS Y PERJUICIOS – REPARACIÓN INTEGRAL

El ejercicio de la acción penal, como ya conocemos, no solamente persigue el

establecer la responsabilidad del infractor y su correspondiente sanción privativa

de libertad sino también de conformidad con lo previsto en el Art. 622, numeral 6

del Código Orgánico Integral Penal la condena a reparar íntegramente los

daños ocasionados por la infracción con la determinación del monto económico

que pagará la persona sentenciada-condenada a la víctima y demás mecanismos

necesarios para la reparación integral.




Lo expuesto nos permite señalar que en materia penal la exigibilidad de los daños

y perjuicios y su ejecución pueden efectuarse 1.- A través de los mismos Jueces

(Tribunales) de Garantías Penales y 2.- A través de la acción civil respectiva, que

en este caso particular, en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 828 y 835 del Código de Procedimiento Civil, debe efectuarse en la vía verbal sumaria.

ACCIÓN CONSTITUCIONAL

Tanto la Constitución de la República cuanto la Ley Orgánica de Garantías

Constitucionales y Control Constitucional contemplan la obligatoriedad para los

jueces constitucionales que en sus resoluciones, cuando hayan advertido

vulneración de derechos, en las mismas condenen también al infractor al pago de

la reparación integral correspondiente, al tenor del contenido de los Arts. 18 y 19

del segundo cuerpo normativo mencionado, como lo hemos expuesto con

anterioridad en otra parte de este trabajo.




3.2.- La cuantificación de los daños y perjuicios en el Ecuador.

El derecho de daños y, por consiguiente, del sistema indemnizatorio de perjuicios,

supone que respecto de los bienes o garantías esenciales, sea pertinente

establecer criterios, instrumentos o mecanismos para su valoración y liquidación.

En efecto, los perjuicios materiales al tenor de lo contemplado en el Art. 1557 del Código Civil se liquidan a partir de un postulado de equivalencia, mientras que la

tasación de los inmateriales, por apuntar a la reparación de bienes personalísimos

y fundamentales, la determina el operador judicial conforme a una perspectiva

compensatoria, tal cual lo prevé el Art. 2232, inciso 3 ibídem.

Se ha aceptado tradicionalmente la importancia del principio del arbitrio judicial para establecer la liquidación de los perjuicios de contenido inmaterial,

circunstancia por la cual deviene improcedente cualquier intento por tratar de

objetivizarlos ya que, según se manifiesta, hacen referencia, precisamente, a

bienes de contenido subjetivo que no pueden ser tasados o valorados a partir de

criterios estándares.

“La opción de la tesis reparadora NO implica haber superado los problemas. Casi

es verdad lo contrario: los problemas comienzan, a partir de esa elección, en la

medida en que deben establecerse pautas, criterios o parámetros para cuantificar

la reparación, establecer su cuantía o monto. De nada vale sostener, por un lado,

que debe resarcirse a la víctima, para luego, a la hora de determinar el monto de

la indemnización, hacerlo sin entidad alguna, que nada compensa, o bien hacerlo




arbitraria o caprichosamente con el importe que se me ocurre o me parece, desde

mi muy personal opinión. Ni indemnizaciones simbólicas o insignificantes; ni

indemnizaciones enriquecedoras; ni indemnizaciones arbitrarias. Nada de eso

hace bien a la idea de justicia y equidad que se busca consagrar”.24

Siguiendo la misma línea, el Doctrinario Lorenzetti, señala que: “En nuestra

opinión, deben privilegiarse las circunstancias de la víctima: en la medida en que

el resarcimiento “mira a la víctima”; tiende a darle a ella una “cierta

compensación”, el dolor es suyo y la indemnización presta oídos a ese dolor. Sin

que por ello pueda sostenerse que es indiferente la persona o que lo son las

circunstancias del victimario”.25

La cuantificación de los daños no ha de perder de vista que la indemnización no

debe exagerar el objetivo esencial, que es “la reposición de las cosas a su estado

anterior” y como esta enmienda no es posible, se persigue sustituirla por los

medios económicos que permitan al damnificado paliar su detrimento,

proporcionándole los recursos que ya no podrá obtener. Se trata entonces de

lograr la reparación integral.

Es cierto que probado el daño, el monto de la indemnización ha sido deferido por

la ley al soberano criterio del juez y éste, a falta de pautas concretas, ha de

remitirse a sus propias máximas de experiencia.

La cuantificación del perjuicio, obviamente, depende de los elementos de juicio

que proporcione el interesado, por lo que su déficit le es desfavorable.

Para determinar el daño ocasionado hay que valorar el perjuicio que la

incapacidad produce, sobre el patrimonio de quien reclama la indemnización; por

24 LORENZETTI Ricardo, TRAZEGNIES Fernando, PANTALEÓN Fernando, SOTO Carlos, “Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil”, Bogotá-Colombia, Grupo Editorial Ibañez S.A, 2014, Págs. 81-82. 25 LORENZETTI Ricardo, TRAZEGNIES Fernando, PANTALEÓN Fernando, SOTO Carlos, “Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil”, Bogotá-Colombia, Grupo Editorial Ibañez S.A, 2014, Págs. 87.




tal y fundamentalmente, se debería apreciar respecto de la víctima, su sexo, edad,

estado civil, cargas familiares, nivel socio-económico, tiempo probable de vida útil,

su educación, profesión u oficio, caudal de sus ingresos a la época del suceso,

sus probabilidades de progreso y ahorro, aptitudes de trabajo, nivel de vida,

condición social, etc., etc..

El menoscabo derivado de las lesiones provocadas por un hecho ilícito, debería

ser indemnizado según el conjunto total de actividades del sujeto y la proyección

que la secuela del accidente tiene sobre su personalidad integral.

Entre nosotros, de acuerdo a lo comentado legislativamente, ese (el analizado

líneas arriba) es el panorama con el que contamos, esto es, a la hora de hablar de

la cuantificación de los daños y perjuicios materiales parece ser que el contenido

del Art. 1572 del Código Civil resulta ser suficiente al señalar que el daño

emergente y el lucro cesante comprenden la reparación, dejando a

responsabilidad exclusiva de la víctima el demostrar judicialmente el monto del

perjuicio, con lo cual la administración de justicia no tendría sino la misión de

ordenar el pago de los mismos, siempre y cuando, no haya falsedad de por medio.

En cambio, en el caso del daño inmaterial (daños morales), la situación es

totalmente diversa, el panorama existente, sin ser oscuro, a nuestro criterio es

deficiente, al dejar que la subjetividad de la administración de justicia establezca el

monto de la indemnización o reparación, particular que muchas veces se ha

prestado para que, en más o en menos, se manden a pagar indemnizaciones

desproporcionadas, que por lo general han puesto en duda la independencia,

seriedad y responsabilidad del juzgador, por lo que no han sido pocas las voces

que han expresado su insatisfacción por aquello y han reclamado un cambio total

en este aspecto, considerando que deberíamos en el Ecuador contar con un

esquema previamente definido en la ley acerca de cómo cuantificar la reparación

de esta clase de daños.




En este sentido una corriente, que de a poco, va ganando espacio, es aquella

relacionada con el tener que considerar el proyecto de vida de una persona para

poder establecer el monto de la reparación, entendiendo al mismo, en palabras del

Dr. Luis Cueva Carrión, como el conjunto de aspiraciones de un sujeto en base a

su posición económica-social, a sus relaciones, a su desarrollo familiar, personal,

cultural y profesional; lo cual indudablemente resultaría un auténtico avance hacia

la humanización del derecho y caminar hacia una justicia de alta calidad humana.

Seguros estamos que en el mediano plazo este criterio habrá alcanzado

estándares adecuados pero sobretodo su inclusión expresa en la ley, para ser

considerados y cumplidos por parte de los administradores de justicia y dar así a

la víctima en calidad de reparación, lo que realmente se merezca y no lo que

subjetivamente se estila aún a determinar.




3.3.- La cuantificación de los daños en la Legislación comparada. Revisada que han sido por nuestra parte las disposiciones legales respectivas en

cuanto al daño material e inmaterial en España, Colombia y Argentina, las

conclusiones a las que hemos arribado son las siguientes:

En cuanto a los daños materiales.- Las tres legislaciones de los países antes

mencionados, son coincidentes a la hora de regular la cuantificación de los daños

materiales, pues siguen la corriente asumida también por nuestro país, esto es, la

de que para su establecimiento (de la cuantificación), es suficiente que la víctima

justifique con prueba idónea y debidamente actuada el daño emergente y el lucro

cesante, conforme a las normas sustantivas y adjetivas que en cada caso existan

en relación al tema.

Lo mencionado significa entonces, que no existe entre las legislaciones revisadas,

distinción relevante alguna que merezca ser tratada y comentada por nosotros, lo

cual nos hace suponer también, que lo mismo debe acontecer en el resto de

países del mundo, detalle que es entendible por cuanto en esta clase de daños

todo está supeditado, sin lugar a dudas, al daño real y palpable sufrido y a lo que

se deja de percibir precisamente a consecuencia de ello, de tal manera que no

existe razón alguna para que pensemos siquiera que en esta parte estemos

urgidos de alguna reforma trascendental en nuestra legislación.




Estamos pues en este tema, como lo dejamos expresado, en la misma línea en la

que se encuentra el resto de países del mundo, sólo basta para ello revisar

ligeramente los cuerpos normativos que hemos consultado, los cuales, en la parte

pertinente, por los objetivos que persigue esta monografía, únicamente nos

permitiremos transcribir las disposiciones que consideramos indispensables para

sustentar lo que hemos expresado.

En cuanto a los daños inmateriales (daño a la persona-daño moral).- En relación a

estos daños, el panorama es diverso y diríamos hasta escabroso. Si bien es cierto,

no hay legislación en el mundo que a la fecha haya omitido regularlos y establecer

indemnizaciones por estos motivos, no es extraño que la subjetividad y el arbitrio

estén permanentemente presentes para el establecimiento del monto para reparar

a la víctima por el menoscabo sufrido. Esta situación que hasta hace pocos años

atrás era una constante, de a poco, ha sido no sólo objeto de hondas

preocupaciones sino lo que es más, de significativas reformas que están

permitiendo a las personas que cuenten con anticipación con parámetros claros de

los cuales no puede salirse el juzgador para cuantificar este tipo de daño. No

todos los países están en este camino, quizá son los más progresistas como en

nuestro continente, Argentina, república que más se ha ocupado de conseguir,

materializar estas modificaciones, que son trascendentales para brindar seguridad

jurídica a toda la colectividad, la cual, sabrá, a ciencia cierta, lo que podrá exigir

como resarcimiento, si es que es blanco de daño no material; cosa que no ocurre

en el caso del Ecuador, en donde, tal como lo expresamos en esta misma

monografía, la cuantificación de esta clase de daños sigue siendo,

lamentablemente, exageradamente subjetiva y, consiguientemente, arbitraria,

aunque en ciertos casos que se han resuelto en la última década se ha empezado

hablar ya tanto del proyecto de vida como de la reparación integral, como

mecanismos a tener en cuenta para remediar de mejor manera los daños que han

sufrido las víctimas, particulares éstos que consideramos deberían ser asumidos

legislativamente, conforme es debido, a fin de que pronto nos traslademos a un




ambiente de tasación enmarcada en la ley y no en el pensar de cada juzgador,

sabiendo que sólo así alcanzaremos una mejor justicia.

Principales disposiciones legales de los Códigos Civiles Colombiano y Argentino que corroboran los criterios que hemos vertido, acerca del panorama que en el derecho comparado tiene el tema que estamos tratando. Código Civil Colombiano:

Art. 1613.- Indemnización de perjuicios.- “La indemnización de perjuicios

comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse

cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse

retardado el cumplimiento.

Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.

Art. 1614.- Daño emergente y lucro cesante.- “Entiéndase por daño emergente

el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de

haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y

por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia

de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su

cumplimiento”.

Art.- 2356.- Responsabilidad por malicia o negligencia.- “Por regla general todo

daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser

reparado por ésta.

Son especialmente obligados a esta reparación:

1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.




2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o

camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí

transiten de día o de noche.

3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que

atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el

camino”.

Cabe recalcar además que la legislación colombiana considera que daño moral es

el que proviene de un hecho ilícito que ofende, no a los derechos patrimoniales ni

a la persona física, sino a la personalidad moral del damnificado, hiriendo sus

sentimientos legítimos o bienes no económicos de los que integran lo que

generalmente se llama patrimonio moral de una persona.

Código Civil Argentino:

Art. 511.- “El deudor de la obligación es también responsable de los daños e

intereses, cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla”.

Art. 519.- “Se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y

el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la

inejecución de ésta a debido tiempo”.

Art. 520.- “En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los

que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la

obligación”.

Art. 1068.- “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible

de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión,

o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”.




Art. 1069.- “El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino

también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en

este Código se designa por las palabras "pérdidas e intereses.

Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación

patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta

facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable”.

Art. 1078.- “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos

comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación

del agravio moral ocasionado a la víctima.

La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado

directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán

acción los herederos forzosos”.

Art. 1083.- “El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su

estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará

en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”.

Es preciso advertir, por la transcendencia que actualmente tiene en la Nación

Argentina, la existencia y vigencia de un base de datos que aglutina algunos

criterios que permiten cuantificar los daños de una manera tarifada, tanto que una

vez que contemos con un caso particular podemos ingresar aquella que se ha

generado y efectuar un cálculo anticipado acerca de lo que nos correspondería a

manera de indemnización; es decir, se ha puesto en marcha un proyecto “piloto”

que permite que en esta materia exista cada vez menos discrecionalidad.

Esta Base de Cuantificación de Daños comenzó a funcionar en el ámbito de la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a partir del año 1988.




La Base registra desde el año 1993 precedentes de daños a las personas – valor

vida, incapacidad por lesiones físicas, psíquicas y estéticas, daño psicológico,

tratamiento psicoterapéutico, gastos médicos por tratamientos futuros y daño

moral- en casos de accidentes de tránsito, accidentes laborales y responsabilidad

profesional médica.

Desde el año 2002 se comenzaron a incorporar los restantes casos en que se

reclaman daños y perjuicios (incumplimiento contractual, cuestiones de vecindad,

entidades financieras, divorcio, filiación, entre otros).

La Base contiene una selección de precedentes de daños realizada según criterios

fijados por la Cámara, los que se han ido modificando a través del tiempo

conforme a las necesidades de los usuarios y a la evolución del derecho. Los

datos de la base son sólo parámetros de referencia para el usuario, quien

suministra los rangos de utilidad para la búsqueda deseada y el cruzamiento de la

información, respecto de los montos indemnizatorios establecidos por las distintas

Salas de la Cámara Civil en casos próximos o análogos, sin que fijen criterio

jurisdiccional.

Los registros de la Base son documentos secundarios o derivados del documento

principal o fuente (sentencia), al que el usuario podrá remitirse para su lectura a

efectos de una mejor comprensión de los datos obtenidos.

Criterios de selección para el ingreso de los casos a la Base:

1. En principio se seleccionan todas las sentencias –precedentes jurisprudenciales

generales– que contengan por lo menos un rubro indemnizatorio apelado.

2. Como regla general, para ingresar un caso a la base, el fallo debe contener

decisión de la Sala en cuanto al monto indemnizatorio establecido, a través de la

confirmación o modificación de los montos otorgados en primera instancia sobre




cualquiera de los rubros a registrar (valor vida, incapacidad sobreviviente, lesión o

daño estético, daño psicológico, tratamiento psicológico, gastos médicos futuros y

daño moral).

3. En principio no constituyen precedentes válidos para su inclusión en la Base los

fallos en los que se declaró desierto el recurso respecto de los rubros sujetos a

registro, así como tampoco los montos de primera instancia que han quedado

firmes por no haber sido apelados, ello porque en ninguna de estas situaciones se

expide la Sala sobre la indemnización.

4. Se incorporan casos incluidos en las situaciones descriptas en el punto 3)

cuando constituyan casos únicos en su género, novedosos o jurídicamente

trascendentes.

Como muestra de este significativo y muy llamativo avance, a continuación

consignamos el LINK, en el cual el lector podrá ingresar con la finalidad de

corroborar lo expresado y, además, de alcanzar una enriquecedora experiencia en

esta materia, que de seguro contribuirá a contar con un panorama mucho más

amplio y claro acerca de cómo deberíamos cuantificar los daños a las personas y

generando precedentes importantes que nos permitan en el futuro, casos similares

o iguales, resolver con un mismo criterio:

http://consultas.pjn.gov.ar/cuantificacion/civil/index.php




3.4.- Nuestro criterio respecto a la cuantificación de los daños. Personalmente consideramos que dado los tiempos que vivimos, es necesario que

en el Ecuador, se difunda adecuadamente todo lo relacionado con el daño y su

posterior reparación, a fin de que, los ciudadanos sepamos que uno de nuestros

importantes derechos está precisamente radicado en estos particulares, pero

adicionalmente resulta impostergable reformar nuestro ordenamiento jurídico en

todo lo relacionado a la cuantificación de los daños inmateriales, pues como

hemos analizado con anterioridad el cálculo, la cuantificación o el establecimiento

económico de la reparación patrimonial no tiene mayor inconveniente, al no ser

subjetiva, ya que la fijación de la misma queda bajo responsabilidad del que acude

a la justicia demandando su imposición, sabiendo que nuestro ordenamiento

jurídico le brinda la posibilidad de alcanzar el monto que sea, siempre y cuando

justifique debida y fundamentadamente tanto el lucro cesante como el daño

emergente.

No compartimos ni creemos en cambio que en el caso de los daños inmateriales,

el dejar al arbitrio del administrador de justicia la fijación de la indemnización sea

lo correcto y justo, por cuanto, tal cual se lo ha venido advirtiendo durante todas




estas últimas décadas, ese arbitrio lejos de brindarnos seguridad ha posibilitado

que se genere un ambiente de abierta desconfianza en la función judicial, debido a

que el administrador de justicia ha obrado en los mismos casos o en casos

similares con diversidad de criterios, respaldado precisamente por la ley que deja

a su prudencia el establecimiento del monto de la reparación.

Pensamos que este ambiente debe ser eliminado, superado normativamente y

que nuestro asambleísta con responsabilidad, esmero y apego a criterios

doctrinarios modernos, emulando conductas y regulaciones de países vecinos,

debe establecer un marco legal bajo régimen de tasación que permita que todos

conozcamos con absoluta claridad a que tendríamos derecho cuando se nos

cause un daño de esta naturaleza. Solo así alcanzaríamos esa ansiada seguridad

jurídica que proclama nuestra Constitución actual y además, daríamos certezas a

quienes en algún momento determinado en calidad de víctimas van a tener que

recurrir a la administración de justicia para tratar de restablecer el mal que el

infractor le ocasionó.




3.5.- Análisis crítico de dos fallos considerados trascendentes en ésta materia y dictados por la actual Corte Nacional de Justicia.

Los fallos que a continuación transcribimos, son de aquellos que en los últimos

años en nuestro país, conjuntamente con otros que están en la misma línea, han

merecido la atención de quienes permanentemente están vinculados a ella, debido

a que en materia de cuantificación de daños, sobretodo el moral, marca un antes y

un después.

Es indiscutible que estas resoluciones abren un camino que intenta establecer en

nuestro país que la cuantificación de los daños debe realizarse en base al

proyecto de vida de una persona y a la gravedad del daño sufrido y no que esta

quede al peligroso arbitrio del juzgador. Así mismo, los fallos permiten sostener

que en el caso de la falta de diligencia debida en el obrar de una persona como

causante de un daño, ésta debe ser acreditada por quien estaba obligado a

tenerla y no por la víctima, cuya situación ya se vio gravada (perjudicada), sin que

debamos ubicarle en un peor escenario, conminándole a que sea él quien sufra

también la carga de la prueba. Son estos aspectos y algunos otros que hacemos

constar al final de cada fallo los que justifican plenamente su estudio crítico para




fortalecer nuestra posición académica a la hora de plantear la realización u su

materialización definitiva.

3.5.1.- JUICIO ORDINARIO POR DAÑO EMERGENTE PROPUESTO POR JESÚS RODRÍGUEZ MOREIRA CONTRA EMELMANABÍ S.A

SEGUNDA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL Juicio Nº 279-2003

Resolución Nº 101-2007

PRIMERA INSTANCIA JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE LO CIVIL DE MANABí. ROCAFUERTE, NOVIEMBRE 11 DEL 2002 A LAS 8H45. VISTOS: El ciudadano Franklin Heriberto Rodríguez Muñoz, comparece ante este

juzgado décimo cuarto de lo civil de Manabí, a demandar en vía ordinaria a la

empresa eléctrica de Manabí EMELMANABÍ S.A y dice: “El día 5 de marzo del

2002, aproximadamente a las 5h30 en el sitio “La Seca” del cantón Rocafuerte, en

el sembrío de tomate de “El Manaba” estaba trabajando cuando escuché gritos de

Jorge Vélez, que me decía que mi hijo Diego, estaba jodido porque se había

pegado a un alambre de electricidad. Ante esta noticia salí corriendo y llegué al

lugar donde efectivamente estaba inconsciente tirado en el piso, al preguntar que

pasa me dijo César López Sánchez que él “había llegado desde los Ríos hasta la

casa de “El Manaba” y había estacionado la motocicleta debajo de la casa y

estaba conversando con Jorge Vergara Vélez, hijo del “El Manaba” (Luis Vergara)

de pronto dijo corre que alguien está caído en la tomatera y fuimos a ver quien era

y ahí comprobamos que era Diego que esta casi boca abajo y con la mano

izquierda en la segunda cuerda de la cerca de alambre, entonces con un saco lo




desprendimos y luego de eso empezó a tener convulsiones y comenzó a sangrar

por la boca y oídos, nos dimos cuenta que era por electricidad y por eso lo

mandamos a llamar a usted”. Inmediatamente transporté y lo ingresé al Hospital

Provincial y Docente “Doctor Luis Verdi Cevallos Balda” de la ciudad de Portoviejo,

en la Unidad de Quemados, habiendo egresado de esa casa de salud, el 11 de

Marzo del 2002 con QUEMADURA III DEDO MEÑIQUE MANO IZQUIERDA,

AMPUTACIÓN. De ahí Señor Juez, mi hijo sufrió un daño físico que según el

Código de Trabajo Art. 445 numeral 18 tendrá una disminución de capacidad

laboral en un 7% para toda la vida, de ahí que, según el Art. 81 de la Ley Orgánica

de Defensa del Consumidor es “indirectamente afectado por la violación o

inobservancia de los derechos fundamental del consumidor…” por negligencia de

la Empresa Eléctrica Regional MANABI S.A que es la concesionaria del Estado

Ecuatoriano en la provincia de Manabí en lo relacionado a la distribución y

comercialización de energía eléctrica, que se hace evidente en la forma que ésta

empresa tiene el tendido de los cables que llevan la energía eléctrica desde la

línea principal a los domicilios de Viterbo Vergara y Domingo Meza que están al

otro costado del Valle junto al camino que conduce al recinto “San Miguel” o “Tres

Charcos” de esta jurisdicción cantonal y aproximadamente 1500 metros de

distancia que usted, Señor Juez comprobó en al diligencia de inspección judicial

previa, practicada el día 02 de Mayo del 2002 a las 10h00, que los postes y cables

están en un completo abandono y son un atentado para la seguridad de quienes

vivimos y trabajamos en esta zona, no está demás decirle que éste peligro latente

ha sido constantemente denunciado por los vecinos del lugar a la empresa

eléctrica sin que esta tome los correctivos del caso. Lo inenarrable e indescriptible

que resulta para mi hijo Diego Rodríguez recordar el accidente y la pérdida del

dedo meñique lo tiene trastornado en su personalidad. Señor Juez desde el

momento en el que tuve que llevarlo fletado a la ciudad de Portoviejo, los gastos

de medicina en el hospital, y luego en el proceso de curación en el consultorio del

médico especialista en cirugía plástica Dr. Pablo Guerrero Pico, del transporte

desde “La Seca” hasta la ciudad de Portoviejo, que tiene que hacer vía promedio

el tiempo que lleva sin poder trabajar se lo puede calificar de daño emergente y




cuantificable en $5000 y la incapacidad relativa para trabajar durante toda su vida,

así mismo se lo puede calificar de lucro cesante, cuantificable en $50.000 son

circunstancias de los daños y perjuicios perfectamente imputables a la empresa

eléctrica regional de Manabí S.A, así como también el daño moral causado, pues

es evidente que un hombre joven, con todo el futuro prometedor tiene alterada su

integridad psicofísica por la angustia y humillación con un dedo menos, se lo

cuantifica en $30.000. Los actos narrados son violatorios de derechos

fundamentales como son los establecidos en los Arts. 23 numeral 5 y 7 de la

Constitución Política del Estado de los que dimanan, los prescritos en el Art. 4,

numerales 1 y 8 de la Orgánica de Defensa del Consumidor. Consecuentemente,

en concordancia a los fundamentos de hecho y de derecho señalados me

presento ante su autoridad para en ejercicio de los derechos que me conceden los

Arts. 20 de la Constitución Política del Estado, 1480, 1599, 2256 inciso primero y

2258 del Código Civil, Arts. 4 numeral 8; 71 inciso primero y 75 de la Ley Orgánica

de Defensa del Consumidor, comedidamente solicito que previo al trámite

ordinario de ley declare en sentencia que la empresa eléctrica regional de Manabí

EMELMANABÍ S.A por negligencia demostrada en la prestación del servicio y

Viterbo Vergara y herederos de Domingo meza en el sitio “La Seca” de esta

jurisdicción cantonal tiene responsabilidad civil en el daño emergente lucro

cesante y daño moral causada al menor Diego Jesús Rodriguez Moreira,

consecuentemente, en obligación de indemnizarlo. Siendo el estado de la causa el

de resolver para hacerlo se considera: PRIMERO: La causa ha sido tramitada de

conformidad al Art. 63 (actual 58) del Código de Procedimiento Civil, esto es, en

vía ordinaria y en la misma no se observa omisión de solemnidad alguna que

pueda influir en la decisión final, por lo que se declara su validez. SEGUNDO:

Existe plena identificación de las partes debatientes en tanto en cuanto al juicio a

comparecido el ciudadano Franklin Heriberto Rodríguez Muñoz, padre y

representante legal del menor de edad Diego Jesús Rodriguez Moreira, tal como

lo justifica con la respectiva partida de nacimiento agregada al trámite de

inspección judicial efectuada el 2 de mayo del 2002 que se encuentra adjunta y

reproducida en el presente trámite. De otro lado la economista Inés Hormaza




Muñoz, presidente ejecutiva (E) y como tal representante legal de la empresa

eléctrica EMELMANABÍ S.A; es decir, según el Art. 1490 del Código Civil, los

contendientes son relativamente incapaces legales. TERCERO: en atención a la

demanda y contestación de la misma se entiende que la litis se trabó con la

obligatoriedad de las partes a probar sus aciertos según el Art. 117 del Código de

Procedimiento Civil. CUARTO: La aseveración del accionante, en el sentido que

su hijo Diego Jesús Rodríguez Moreira el 5 de Marzo del 2002 sufrió

“QUEMADURAS EN EL DEDO MEÑIQUE IZQUIERDO AMPUTACIÓN” por

negligencia de la empresa eléctrica EMELMANABI S.A. y las excepciones de esta

da lugar para considerar los hechos y argumentos que fluyen del proceso.

Indudablemente el menor Jesús Rodríguez Moreira sufrió quemadura y

amputación del dedo meñique de la mano izquierda de conformidad al certificado

conferido x el Director del Hospital Regional “VERDI CEVALLOS BAEDA” de

Portoviejo por efecto de la descarga eléctrica que recibió en dicha mano al tomar

contacto con un alambre de púas que a su vez soportaba un alambre conductor de

electricidad por la caída de la caña que servía de poste para llevar electricidad

desde el transformador ubicado en línea de alta tensión hasta los domicilios de

Viterbo Vegara y Domingo Meza en el sitio “San Miguel” de esta jurisdicción

cantonal según declaraciones de los testigos César López Sánchez y Jorge

Vergara Vélez tendidas en la diligencia de inspección judicial, solicitada como

diligencia previa el 02 de mayo del 2002, como la efectuada el 07 de octubre del

2002 solicitada como prueba por EMELMANABÍ S.A pude constatar el estado

deplorable y antitécnico de dicho tendido como así lo han determinado los dos

informes periciales que concuerdan en observar tales realidades así como la alta

peligrosidad. Por cuya razón fluye de forma por demás evidente (además no negó)

que la empresa eléctrica EMELMANABÍ S.A tiene absoluta responsabilidad como

autora del daño causado al menor Jesús Rodríguez Moreira, es decir, según el

Art. 1480 del Código Civil hace para ella una obligación civil de carácter

resarcitoria. QUINTO: Determinada la autoría de EMELMANABÍ S.A en el daño

causado y consumado, implica su responsabilidad civil para reparar los daños y

perjuicios causados mediante la determinación de una justa indemnización a favor




del perjudicado: a) Siendo perfectamente imputable a EMELMANABÍ S.A la

autoría del accidente, hay que determinar que el mismo fue por manifiesta

negligencia suya, consecuentemente una acción de las determinadas en el Art.

2256 del Código Civil en concordancia con el Art. 1599 del citado Código, de ahí

que entendiéndose como daño emergente el perjuicio económico que significó el

traslado del menor desde el sitio ruta “La Seca” de esta cantón Rocafuerte, hasta

el Hospital Regional “Verdi Cevallos” de Portoviejo, su tratamiento médico,

movilización familiar, recuperación y sanación post-amputación de su dedo y

consolidación de las quemaduras, etc; etc. Unidas a su imposibilidad temporal

para el trabajo como se lo probó con los documentos constantes en el proceso se

fija en 1200 dólares la indemnización de tal concepto. Para determinar el lucro

cesante hay que tomar como referencia los parámetros legales que nos ofrece el

Código del Trabajo, puesto que la incapacidad relativa para el trabajo de por vida

es precisamente el efecto de la mutilación o pérdida del dedo anular meñique con

la pérdida del metatarcio (Art. 446, numeral 18 del Código de Trabajo) que sufrió el

menor Diego Rodríguez Moreira y que según la norma legal de la referencia es del

1%. El perjudicado no acreditó profesión, arte u oficio, por lo que hay que

considerar el salario básico unificado (SBU) para los trabajadores agrícolas a la

fecha, el cual es de $128,83 mensuales. Así mismo según el promedio de vida de

los ecuatorianos estimando en 70 años da lugar a determinar el 7% de $128, 87

por 12 meses al año por 53 años que tentativamente vivirá el menor dan una

cantidad de $5737, 74. Difícil es proveer la fenomenología económica que

devendrá pero bien, a efectos de determinar la indemnización que debe pagarse

por lucro cesante no solo debe tomarse los indicadores usados, sino que

atendiendo el concepto mismo de lucro cesante, según definición del Maestro

Guillermo Cabanellas en su obra “DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL” entre

las acepciones que indican “Más especialmente el rendimiento conseguido con el

dinero…, ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener por obra de otro

perjudicial para los otros interés”, hay que atender la pérdida adquisitiva del dinero

o causa de la inflación anual, o en su caso el ascenso del valor de salario básico

unificado por lo cual fijo en $11.475,48 la cantidad indemnizada por este concepto,




es decir, con un recargo del 100%. SEXTO: El connotado jurista Dr. Gil Barragan

Romero en su obra “El Daño Moral” capítulo V: “Por la naturaleza del daño moral

es imposible determinar taxativamente las causas que pueden provocar” dice esto

previo a clasificar los “casos especiales de daño moral” en: 1. Daño moral por

injuria; 2. Por atentados contra la privacidad; 3. Por lesiones estéticas y 4. Por la

pérdida de la vida. En la especie, el actor reclama indemnización por daños

morales que sufre Diego Rodríguez Moreira a consecuencia de haber perdido el

dedo meñique con su metacarpio, o como se dice en el argot popular, perdió no

sólo el dedo sino hasta su base o tronco, además las secuelas perennes de las

quemaduras. El Art. 2258 del Código Civil, en el inciso segundo de las reformas

dice: “Dejado a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito están

especialmente obligados a esta reparación…, quien cause lesiones”. En efecto,

atribuida la conducta culposa a la empresa eléctrica de EMELMANABÍ S.A en el

daño corporal o estético del accionante; comporta la enorme responsabilidad de la

citada empresa en la comercialización de energía eléctrica que como es público y

notorio está en los primeros lugares de las empresas más poderosas del país, y

según “La Ley del Régimen del sector eléctrico” en sus Arts. 1,2,4,5 y 6 ejercen

potestad estatal consagrada en la aseveración de que el Estado Ecuatoriano es

“titular irrenunciable del servicio de energía eléctrica”. Más, por un accionar atípico

de está empresa al no proveer la seguridad humana en el tendido eléctrico para

servirle a dos ciudadanos del agro, dio lugar a que un tercer ciudadano sea

afectado por tan irresponsable accionar, de ahí que, vista la descomunal

desproporción entre los debatientes puede vislumbrarse el sumo estado de

humillación y angustia que sufre Diego Rodríguez Moreira, como la manifiesta su

padre. Debiendo nuevamente remitirse a lo dicho por el Dr. Barragán Romero en

la citada obra en su capítulo sexto “LA ACCIÓN DE DAÑO MORAL” que dice: “La

prueba del daño moral deberá ser la del hecho lícito que lo ha provocada, el delito

o un cuasidelito que han afectado a bienes jurídicamente protegidos y el de la

atribución del mismo al que causó el daño y los fundamentos para declararlo

responsable”. Es decir, el evidente daño estético sufrido y la naturaleza del mismo,

entonces, provocado por un mal servicio público que no sólo transgredió




tentativamente el elemental derecho a la vida del actor, sino sus demás derechos

consagrados en la Constitución Política y el Código Civil, dan lugar a que

efectivamente se acepte la reclamación por daño moral; por lo razonado y

aplicando la sana crítica se determina en una cantidad igual a la señaladas en

concepto de daño emergente y lucro cesante, esto es la cantidad de $12.675,48.

Por los considerandos anteriores este Juzgado Décimo Cuarto de lo Civil de

Manabí ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR

AUTORIDAD DE LA LEY, SE ACEPTA la demanda y al mandato del Art. 20 de la

Constitución Política del Estado se ordena que la empresa eléctrica de Manabí

EMELMANABÍ S.A indemnice y pague en concepto de reparación por daño

emergente, lucro cesante y daños morales al Señor Jesús Rodríguez Moreira por

intermedio de su padre Franklin Heriberto Rodríguez Muñoz, la cantidad de

$25.350,96. Con costas y honorarios que se los regula así $2000 para los

abogados del actor, $300 para el Ing. Jorge Enrique Hermida Macías y $200 para

el Ing. Nestor Perero Melendez que actuaron como peritos en las diligencias de

inspección judicial practicadas como diligencia previa y dentro del término de

pruebas respectivamente que deberán ser pagados por EMELMANABÍ S.A.

Notifiquese.- f) Dr. Wilson Mendoza (juez).

SEGUNDA INSTANCIA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MANABÍ.- Portoviejo, agosto 26 del 2003. VISTOS: La economista Zaida Hormaza Muñoz en su calidad de Presidenta

Ejecutiva de EMELMANABÍ S.A interpone recurso de apelación a la sentencia

dictada por el Señor Juez Décimo Cuarto de lo Civil de Manabí, el 11 de

noviembre del 2002, a las 08h45, en la causa que le ha sido adversa, seguida por

vía ordinaria por FRANKLIN RODRÍGUEZ MUÑOZ, causa que también ha sido

recurrida por el Procurador Distrital del Estado y que por sorteo legal ha recaído

en esta segunda sala de la Corte Superior de Portoviejo, la que tramitado el

proceso declarándolo válido y actuando prueba en la instancia, se encuentra en el




estado de resolver, y, previo a hacerlo realiza las siguientes consideraciones:

PRIMERO: No existe en el proceso violación al procedimiento que sea influyente,

por ello se ratifica la validez del proceso. SEGUNDO: El actor manifiesta que

siendo las 07h30 de la mañana el día 05 de marzo del 2002, cuando estaba en el

sitio entre “La Seca” del cantón Rocafuerte escuchó gritos de Jorge Vélez y que

decía que su hijo se había pegado a en alambre de electricidad, indica que al

llegar, efectivamente, Diego estaba inconsciente, que desprendiéndole lo llevaron

al Hospital donde egresó el 11 de Marzo del mismo año, que ello le ocasionó

quemaduras de tercer grado, meñique, mano izquierda amputada, sufriendo un

daño físico que según el Código de Trabajo en su Art. 445, numeral 18 tendrá una

disminución laboral del 7% durante toda su vida, y que según el Art. 81 de la Ley

de Defensa Del Consumidor es “indirectamente afectado por violación e

inobservancia de los derechos fundamentales del derecho del consumidor” por

negligencia de la empresa demandada que distribuye energía en Manabí, ya que

es evidente que esta empresa lleva energía a los domicilios de los Señores

Viterbo Vergara y Domingo Meza que están al otro costado del Valle, y que de

acuerdo a la inspección judicial, se comprobó que los postes y cables están en un

completo abandono, que, el trastorno que sufre su hijo y los gastos con el Dr.

Pablo guerrero son grandes, que por ello, basado en los Arts. 1480, 1599, 2558

del Código Civil, en la Ley de Defensa del Consumidor y Constitución Política del

Estado, demanda a EMELMANABÍ, por negligencia demostrada en la prestación

del servicio, debiendo responder por daños emergentes, lucro cesante, pago de

daño moral causado, costas y honorarios. Por su parte se ha trabado la litis una

vez que se citó con la demanda y al comparecer el accionado a fojas 10 y deducir

entre otras, las siguientes excepciones: Negativa pura y simple, impugna la

inspección judicial realizada, ilegitimidad de personería, falta de derecho del actor.

Plus-petitio, no se allana a las nulidades existentes, antes lo anterior, por

elementales normas de la carga de la prueba le correspondía probar al actor las

negativas de su contestación de parte de la demanda y la afirmación de esta

última al respecto. TERCERO: El actor establece un tipo de obligación

extracontractual producto de una diligencia de la demandada y que por dicho




comisión está obligada al resarcimiento de daños y perjuicios, así mismo, es de

anotar que si bien el Art. 1599 del Código Civil, establece dicho resarcimiento a

manera de daño y perjuicio, exceptúa según el agregado a la ley, número 171 del

año 1984, las de daño moral que invoca el actor en su libelo, es decir, del Art.

2258 íbidem, éstas, en el agregado a dicha ley, las constituye exclusivamente

como daño moral, para quienes por su omisión ilícita produzcan sufrimientos

físicos y psíquicos como el presente caso, el legislador apartó el establecimiento

de daños y perjuicios dejando a la prudencia del juez establecer montos

indemnizables de reparación en esencia, tanto el actor como el demandado han

solicitado y actuado en las respectivas instancias, inspecciones judiciales que son

auxilio para esta sala, de la cual se las aprecia en conjunto respecto de la

responsabilidad o no de la parte demandada, ya que no cabe duda por los

certificados médicos y demás documentos que el hijo del perjudicado sufrió

lesiones irreversibles en su cuerpo así consta en el primer informe pericial que

corre de fojas 38 del primer cuaderno de primera instancia suscrito por el Ing.

Nestor Perero M., quien si bien concluye en la parte final de que la línea

secundaria al haberla instalado de manera antitécnica constituye un peligro

constante para producir cualquier accidente, peor la caída de los conductores, no

está por demás dejar constancia que no especifica concretamente si fue colocada

por la parte demandada en la forma que indica y que si se demostraría aquello, de

estar montada por EMELMANABÍ en estado deplorable y sin ningún tipo de

aisladores, existiría responsabilidad por culpa lata, sujeta a resarcimiento, pero no

consta aquello, y esta versión de la sala se corrobora cuando al presentarse el

informe pericial en segunda instancia, el Señor Rodolfo Vélez Murillo (fojas 45) si

bien tiene los mismo considerandos tampoco establece que dicha forma

rudimentaria de llevar energía es producto de la negligencia del demandado, es

más, vuelve a decir que “estás líneas en mención fueron utilizadas para energizar

las dos viviendas que hago mención, sin el procedimiento adecuado para este tipo

de trabajo... para volver a repetir esta acometida se nota claramente que fue

construida sin autorización de la empresa eléctrica sin ninguna responsabilidad

técnica”. Que entonces la apreciación a la sala de que no se ha probado quienes




son los negligentes que ocasionaron el daño al menor de edad, cuya afección no

se discute, y si bien el daño moral tiene independencia absoluta del patrimonial,

debe probarse dicha omisión que ocasiona resarcimiento valorado por el juzgador,

eso no ocurre en autos, finalmente el informe pericial inicial como preparatorio ha

sido impugnado por no haberse notificado a la parte contraria, en base a lo

expuesto, esta segunda sala de Corte superior de Justicia de Portoviejo

“ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR

AUTORIDAD DE LA LEY”, revoca la sentencia venida en grado del inferior, y

declara sin lugar la demanda, aceptando el recurso de apelación interpuesto y

acepta la excepción de falta de derecho del actor. Notifíquese.

F) Dr. Oswaldo Bustamante Medina, Ab. Jaime Cárdenas Murillo, Dr. Pedro Pisco

Morán, Ministros Jueces de la Sala.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SEGUNDA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL, QUITO, a 19 de marzo de 2007; 16h00. VISTOS: Avocamos conocimiento de la presente causa en nuestras calidades de

magistrados titulares de esta Sala, designados por el Comité de calificación,

designación y posesión de magistrados y conjueces de la Corte Suprema de

Justicia, mediante resolución 199, del 29 de Noviembre del 2005, publicada en el

R. O Nº165 del 14 de Diciembre del 2005. En lo principal, Jesús Rodríguez

Moreira, por sus propios derechos, en el juicio ordinario por daño emergente, lucro

cesante y daño moral que sigue en contra de la empresa eléctrica de Manabí

EMELMANABÍ S.A, dentro del término previsto en el Art. 5 de la Ley de Casación,

interpone recurso de casación (foja 53 de segunda instancia), de la sentencia

dictada por la Ex Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Portoviejo, el

día 26 de Agosto del 2003 a las 09h30 (foja 51 del cuaderno de segunda

instancia), fundando su recurso en las causales primera, tercera y quinta del Art. 3

de la Ley de Casación. La jurisdicción y competencia se encuentran radicadas en

esta sala por el sorteo pertinente del 13 de Octubre del 2003 y razones actuariales




constantes en el cuaderno de casación, la que, una vez concluida la etapa de

sustanciación de este proceso para resolver considera: PRIMERO: Este Tribunal

de Casación es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud

del mandato contenido en el Art. 200 de la Constitución Política de la República y

en atención a lo dispuesto en el Art. 1 de la Ley de Casación. SEGUNDO: El

recurrente manifiesta que las normas infringidas son: el Art. 75 del Código de

Procedimiento Civil, los Arts. 2256 y 2258 del Código Civil y los precedentes

jurisprudenciales contenidos en los R. O Nº64-25-IV-2000 Pág. 10 y 13; Nº43 del

19.III.2003. Pág. 19. TERCERO: Por la transcendencia de la causal quinta que se

ha invocado es pertinente analizar en primer lugar, porque de ser aceptada, sería

improcedente analizar las demás. Al respecto, el recurrente dice lo siguiente: “…

debo consignar mi acusación general a la sentencia de no estar estructurada de

conformidad a la técnica jurídica procesal, no es respetuosa, coherente con los

principios doctrinarios-jurisprudenciales, hay contradicción en la determinación del

espíritu y doctrina al trato de mi demanda, cuyas pretensiones fueron aceptadas

en primera instancia; es decir, fue dictada con presencia del segundo vicio de la

causal quinta, del Art. 3 de la Ley de Casación, que determina la presencia de

otras ilegalidades; así la sala dice que mis pretensiones (daños y perjuicios y

daños morales) son incompatibles en una misma acción, afirmación que contraría,

a juicio del recurrente, la normatividad del Art. 75 del Código de Procedimiento

Civil y la Jurisprudencia de Casación publicada en el R. O Nº 64 del 25-IV-2000…”

(Hasta aquí la cita). Esta forma de presentar el segundo vicio de la causal quinta

del Art. 3 de la Ley de Casación que se refiere a la incongruencia de la sentencia

porque en su parte dispositiva se han adoptado decisiones contradictorias e

incompatibles entre sí, o con la parte considerativa del fallo, no explica en que

forma han ocurrida tales contradicciones de la sentencia sino que constituye una

impugnación a la motivación que el tribunal de última instancia tuvo para declarar

la demanda, lo cual no tienen relación con vicios internos de a sentencia, en

especial los relativos a la incongruencias entre sus partes; el recurrente debió

explicar de manera lógica las contradicciones o incompatibilidades q existen en la

parte dispositiva de la sentencia, lo que no ha hecho. Esta causal no conduce al




análisis de criterio jurídico que utilizó el tribunal de última instancia para dictar la

sentencia, motivo por el cual no se acepta este cargo. CUARTO: El recurrente

impugna la sentencia por la causal tercera, sobre lo cual se considera lo siguiente:

4.1. El casacionista, para fundamentar la causal, hace una cita de la sentencia

recurrida en la parte que dice “…no se ha probado quienes son los negligentes

que ocasionaron daño al menor de edad cuya afección no se discute…,” continúa

exponiendo que al afirmar esto, la sala de ultima instancia se ha sustentado en

una indebida aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la

prueba”… puesto que si bien acepta que las inspecciones judiciales realizadas en

las dos instancias determinan la forma antitécnica del tendido eléctrico causante

de mis daños, indebidamente afirma que estas diligencias no prueban que el

tendido eléctrico haya sido colocado por EMELMANABI S.A., como tampoco dice

que fuera tendido por los beneficiarios de tal servicio; es decir, no valoró

debidamente el informe del ingeniero Angel Vélez cuando en su acápite primero

dice: “que en la via Rocafuerte - La Sequita (Danzarín) margen izquierdo se

encuentra ubicado un poste de hormigón de once metros con un transformador de

15KWA de propiedad de la empresa eléctrica EMELMANABÍ S.A., en PERFECTO

ESTADO…, observación que guarda armonía en lo atinente con la obligación

general de esta empresa en todo lo relacionado al buen servicio a los usuarios,

por el que factura mensualmente, con la letra de los medidores de energía número

0159381 y 0159204, de Viterbo Vergara Zambrano y herederos de Leonardo Meza

Murillo, tal como lo constató el señor Juez de primera instancia en diligencia de

inspección judicial efectuada como diligencia previa declara ineficaz

procesalmente, pero que ninguna de los dos perito inspeccionó deliberadamente,

puesto que, en la segunda instancia, exigí sin resultado favorable que el ingeniero

Angel Vélez Murillo ampliará su informe y se pronunciará sobre la existencia de

estos dos medidores de luz que fehacientemente prueban la incontrovertible

realidad de que EMELMANABÍ S.A., tiene conocimiento y cobra por el servicio de

energía eléctrica causante de mis daños” (hasta aquí la cita). Este cargo se limita

a describir algunos pormenores de las pruebas de inspección judicial y peritaje, sin

mencionar siquiera los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba




que han sido indebidamente aplicados, de tal manera que este tribunal de

casación no dispone del elemento fundamental que conforma la causal, como es

el precepto jurídico infringido, que por el principio dispositivo, corresponde a la

parte que ha presentado el recurso; por este motivo no se acepta este cargo. 4.2.

Sobre la misma causal tercera, el recurrente continúa sus exposición diciendo: “De

otro lado, en sentencia de casación dictada por la primera Sala de lo Civil y

Mercantil de Excma. Corte Suprema de Justicia publicada en Registro Oficial

número 43-19.III-2003 en el considerado VIGÉSIMO dijo: “…empecemos entonces

por hacer el análisis de la responsabilidad civil extracontractual por daños y a

partir de esta premisa levanto una formidable sentencia, la misma que al dilucidar

pretensiones iguales a las mías sentó precedente jurisprudencial, especialmente

cuando dijo: “El Art. 2256 del Código Civil contempla, como analizamos más

adelante, la responsabilidad civil extracontractual por actividades riesgosas o

peligrosas en la que la culpa se presume, lo cual releva a la víctima de aportar los

medios de prueba de la negligencia, descuido o impericia; correspondiendo

entonces demostrar al demandado que el hecho acaeció por fuerza mayor, caso

fortuito, por intervención de un elemento extraño o por culpa exclusiva de la

víctima” pág. 19, Registro oficial # 43.19.III-2003. La no aplicación del principio

citado, esto es, la carga de la prueba para el demandado, determinó que la sala

dicte sentencia con el primer vicio de la causal tercera del Art. 3 de la Ley de

Casación, que la condujo a la no aplicación del Art. 2256 del Código Civil y el

citado precedente jurisprudencial” (hasta aquí la cita). Esta cita del fallo de la Corte

Suprema es correcta; nos lleva a analizar la sentencia de última instancia en la

parte referida a la carga de la prueba del actor y el demandado; en el efecto en la

parte pertinente el fallo dice: “…la apreciación a la sala (sic) de que no se ha

probado quienes son los negligentes que ocasionaron los daños al menor de

edad, cuya afección no se discute, y si bien el daño moral tienen independencia

absoluta del patrimonial, debe probarse dicha omisión que ocasiona resarcimiento

valorado por el juzgador, eso no ocurre en autos…”. De la transcripción se

desprende que la Sala de última instancia pretende que la carga de la prueba

sobre la negligencia u omisión que ocasionó el daño correspondería al accionante,




y que por no haberlo hecho, se declara sin lugar la demanda; este razonamiento

contraría el criterio jurisprudencial que consta en el Registro Oficial # 43.19.III-

2003, pág. 19, citado por el recurrente en su escrito de casación, porque en la

responsabilidad extracontractual por actividades riesgosas o peligrosas se

presume la culpa de la parte demandada, lo cual releva a la víctima de aportar los

medios de prueba de la negligencia, descuido o impericia, y por el mismo motivo

corresponde al demandado probar que el hecho acaeció por fuerza mayor, caso

fortuito, por intervención de un elemento extraño o por culpa exclusiva de la

víctima, lo cual no consta de autos. Ahora bien, esta no aplicación del criterio

jurisprudencial ha conducido a su vez a la no aplicación en la sentencia de lo

dispuesto en el Art. 2256 del Código Civil, lo que tiene obvia trascendencia porque

ha llevado al tribunal de última instancia a revocar la sentencia del inferior y a

declarar sin lugar la demanda; a quien cabe resaltar que, la parte actora ha

probado debidamente los daños causados por la negligencia de la empresa

demandada, conforme consta de los autos, mediante certificados médicos e

informes periciales; y, al respecto la jurisprudencia en relación al tema ha

expresado lo siguiente: “…para la responsabilidad civil extracontractual deben

reunirse estos tres presupuesto o elementos: 1. Un daño o perjuicio, material o

moral. 2. Una culpa demostrada o preexistente. 3. Un vínculo de causalidad entre

el uno y el otro. En la actualidad, se considera los términos “Daño” y “perjuicio”

como sinónimos, lo que no ocurría originalmente, en que como herencia del

derecho romano a ambas expresiones se les daba significaciones diferentes…/la

responsabilidad civil extracontractual en nuestra legislación, es en esencia

subjetiva; es decir, requiere la presencia de la culpabilidad como elemento

indispensable para su configuración. La culpabilidad investiga la relación existente

entre la voluntad del sujeto y su acto. Dicha voluntad es calificada de dolosa

cuando el sujeto desea el acto y sus consecuencias que son normalmente

previsibles, y el culposa cuando el agente causa un daño sin el propósito de

hacerlo, pero obrado con negligencia, imprudencia o impericia, y puede añadirse

con infracción de normas legales o reglamentarias… Sencillamente la culpa

consiste en la omisión de la conducta exigible al actor del hecho. Es la conducta




contraria al deber de prevenir la consecuencias previsibles”. (29.X-2002

resolución # 229.2002, primera sala, R.O. 43, 19.III.2003). Y en cuanto a la

reparación se ha de tener en cuenta que el daño causado tenga la característica

de real, comprobado, cuantificable y cuantificado y los hechos que lo han

originado que constan de la sentencia de segunda instancia. También expresa la

jurisprudencia: “Resulta dicil la cuestión del resarcimiento a la víctima de un daño

moral, porque no está relacionada solamente con el tipo o mecanismo válido

aplicable sino a su aspecto cuantitativo. La reparación in nature resulta de

imposible aplicación en el ámbito del daño moral. El dolor solo puede evitarse,

prevenirse, pero una vez sufrido puede a lo sumo mitigarse. El dolor causado es

el daño: solo resta el consuelo y la única forma que actualmente puede

otorgársele a la víctima es la indemnización monetaria; brindarle la oportunidad de

satisfacciones compensatorias, aunque éstas no puedan constituir una reparación

suficiente, pero la seguridad jurídica obliga a ponerle fin a esta situación lesiva e

injusta” (29-X-2002 Resolución # 229.2002, primera Sala, R.O. #43,19.III.2003).

Por lo manifestado, y una vez que todos los presupuestos consignados en la

jurisprudencia y en la doctrina se cumplen en el presente caso, se acepta este

cargo. QUINTO: La aceptación del cargo anterior es razón suficiente para casar la

sentencia; sin embargo, también es necesario decir que el daño moral comprende

todo sufrimiento, dolor o afectación psicológica que padece la persona, en forma

independiente de cualquier perjuicio de orden material y, por tanto, no existe

contradicción ni incompatibilidad alguna en demandar indemnizaciones por daño

emergente, lucro cesante y daño moral al mismo tiempo, tanto más que el actual

Art. 71 de la codificación del Código de Procedimiento Civil establece que se

puede proponer, en una misma demanda, acciones diversas o alternativas, pero

no contrarias ni incompatibles, ni que requieran necesariamente diversa

sustanciación. Por la consideraciones que anteceden esta Segunda Sala de lo

Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA

EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, admitiendo el

recurso, casa el fallo dictado por la ex segunda sala de la Corte Superior de

Justicia de Portoviejo, confirma la sentencia dictada por el señor Juez Décimo




Cuarto de lo Civil de Manabí, esto es, que la Empresa Eléctrica de Manabí

EMELMANABI S.A. indemnice y pague en concepto de reparación por daño

emergente, lucro cesante y daño moral a Jesús Rodríguez Moreira, la cantidad de

Veinticinco Mil Trescientos Cincuenta Dólares, con Noventa y Seis Centavos, con

las costas y honorarios que fija el Juez de primera instancia en su sentencia. Con

costas en Mil Dólares se fijan los honorarios del defensor del accionante.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE. f).- Drs. Carlos Ramírez

Romero, Ramón Jiménez Carbo y Ramiro Romero Parducci (Magistrados).

3.5.1.1.- Comentarios personales al fallo transcrito 1.- La primera deficiencia que encontramos en esta causa, concretamente, en la

resolución de segunda instancia, está relacionada con la revocatoria de la

sentencia de grado inferior (demanda de daño moral y daño patrimonial) por

considerar que las dos al ser presentadas en conjunto (en una misma acción) son

incompatibles; particular que resulta, desde todo punto de vista, incorrecto, pues

contraria abiertamente el contenido del Art. 71 del Código de Procedimiento Civil

que establece: “Se puede proponer, en una misma demanda, acciones diversas o

alternativas, pero no contrarias ni incompatibles, ni que requieran necesariamente

diversa sustanciación; a menos que, en este último caso, el actor pida que todas

se sustancien por la vía ordinaria”; así como también, el Art. 2231 del Código Civil

manifiesta: “Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una

persona dan derecho para demandar indemnización pecuniaria, no sólo si se

prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral” (lo

resaltado no es el del texto original).

En virtud de lo expuesto, es válido apreciar que si bien el daño patrimonial (daño

emergente y lucro cesante) y el daño moral son independientes el uno del otro,

nada impide que procesalmente se puedan proponer en una misma demanda,

situación que hoy en día se ha vuelto ya una práctica diaria en nuestros tribunales.




2.- La segunda observación que merece el mismo fallo de segunda instancia antes

comentado, está vinculado a la INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA,

pues según los juzgadores de segunda instancia, la carga de la prueba respecto

de los hechos alegados por el actor en su demanda, debían ser justificados

íntegramente por aquel, so pena de que la reclamación sea declarada sin lugar.

Esta posición está apartada del criterio jurisprudencial contenido en la Pág. 19, del

R. O #43 del 19 de Marzo del 2003, según el cual la víctima está relevada de

aportar los medios de prueba de la negligencia, descuido o impericia en que haya

incurrido la parte que estaba llamada o obrar diligentemente, ya que según este

mismo precedente era la empresa demandada la que debía demostrar que el

hecho acaecido fue por fuerza mayor, caso fortuito, por intervención de un

elemento extraño o por culpa exclusiva de la víctima.

Este particular a nuestro entender es de vital importancia porque el Art. 2229 del

Código Civil, por sí solo, nada nos dice al respecto, sin embargo, armonizándolo

con el fallo jurisprudencial antes mentado, no cabe ninguna duda que se ha

establecido con suma propiedad la inversión de la carga de la prueba, como un

mecanismo más de protección a quien sufre un daño por parte de quien no ha

tenido el cuidado debido en el cumplimiento de sus actividades.

3.- Lo que más llama la atención en esta causa, indudablemente es la

cuantificación relacionada con el monto que se debía satisfacer por la parte

demandada al actor por el lucro cesante y la reclamación por daño moral que

realiza el juzgador de primera instancia en su sentencia, la misma que es

respaldada, sin mayor explicación, por la Sala de Casación de la hoy Corte

Nacional de Justicia. En el primer caso, el juez inferior señala que en calidad de

lucro cesante, teniendo en consideración el grado de discapacidad sufrida y la

expectativa de vida del menor (70 años, misma que ha sido establecida por la

institución correspondiente en el Ecuador) debe pagarse, a su criterio, la cantidad

de $5.737,74 (cinco mil setecientos treinta siete dólares de los Estados Unidos De

América con setenta y cuatro centavos) más el recargo del 100 %. La cantidad

inicialmente mencionada, el Señor Juez la obtiene realizando una operación




matemática entre la edad actual del menor y la establecida como máxima por

expectativa de vida de todos los ecuatorianos, suponiendo que el menor estando

económicamente activo, por el daño sufrido, no pudiese rendir en el trabajo como

una persona normal, común y corriente, lo cual a nuestro criterio es correcto, sin

embargo, no existe fundamento ni razón lógica-jurídica alguna para que se haya

dispuesto que el monto así obtenido, sea cubierto con el 100% de recargo. Quizá

lo más conveniente hubiese sido, realizar un cálculo vinculado a la inflación y a la

proyección de la misma durante la vida del menor, hasta que cumpla sus 70 años.

Consideramos que en esta parte existe una posición nada fundada de parte de la

autoridad que no hace sino reflejar lo riesgoso que significa dejar a la subjetividad

el establecimiento del monto de una reparación. En el segundo caso, en cambio,

para establecer el monto que la víctima debe recibir por concepto de reparación de

daño moral, el Señor Juez sin motivación alguna establece que la cantidad debe

ser una igual a la fijada como daño emergente y lucro cesante; lo cual desde

nuestro punto de vista resulta poco comprensible debido a que la indemnización

de daño moral es totalmente independiente de la patrimonial. Creemos que en

esta parte el juzgador debió extender su análisis y sus razonamientos al

padecimiento sufrido por el menor sólo en el ámbito moral y dar una respuesta

económicamente acertada para que ese malestar si bien no se ha superado, al

menos sea sufrible, vivible; sabiendo que se cuenta con valores suficientes para

intentar superar los aquejamientos. Nos parece que el monto fijado es irrisorio,

teniendo en cuenta el padecimiento permanente que tendrá el menor a

consecuencia de la lesión sufrida, más aún cuando está absolutamente claro que

física y médicamente la pérdida acaecida es irreparable. La deficiencia del

juzgador es más notoria en este aspecto y, quizá por eso se entiende la razón de

ser del monto fijado, es no haber valorado adecuadamente la situación emocional

y psíquica del menor, pues la reparación se fija sin tener un parámetro

medianamente claro acerca de sus padecimientos psicológicos, no se cuenta con

la valoración profesional respectiva y mucho menos con una proyección a futuro

de cuales serán los inconvenientes que arrastre el menor a consecuencia de

haber soportado semejante daño sin haber estado jurídicamente obligado a




soportarlo. La intervención pericial en estos casos, resulta siempre relevante y da

pautas inequívocas a los juzgadores para que las decisiones que tomen no se

sientan alejadas de la realidad, como lo que ocurre en esta oportunidad.

4.- Un detalle menos relevante pero que amerita lo comentemos, es la falta de

análisis de la contestación dada por la parte demandada a la reclamación

propuesta en su contra y a las excepciones que dedujo oportunamente; pues

leyendo los fallos parecería ser que no hubo mayor defensa, cuando en realidad

sucedió todo lo contrario, la empresa demandada, en uso de su derecho legítimo a

la defensa no solo que contestó la demanda sino que también se excepcionó

debidamente y sobre estos particulares en cada una de las instancias debió existir

un pronunciamiento claro y preciso al respecto, cosa que no aconteció, salvo en el

fallo de segunda instancia muy ligeramente. En los actuales momentos al tenor de

lo previsto en la Constitución de la República esta forma simplista de obrar de los

juzgadores hubiese dado lugar a que sus decisiones posiblemente sean

declaradas nulas por falta de motivación.

3.5.2.- JUICIO ORDINARIO, POR DAÑO MORAL, PROPUESTO POR NEWTON JACINTO SALTOS ERAZO CONTRA EL TRIBUNAL SUPREMO ELECTORAL

JUICIO Nº 281-2006




RESOLUCIÓN 109-2007

PRIMERA INSTANCIA JUZGADO CUARTO DE LO CIVIL DE PICHINCHA.- Quito, 03 de octubre del año 2002; a las 8h30. VISTOS: Newton Jacinto Saltos Erazo, después de consignar sus generales de

ley, dice: “Que desde el año de 1982” trabajó en TSE, inicialmente como digitador,

luego Auxiliar Administrativo y Oficinista 2 en la Secretaría General, dentro de sus

funciones era el encargado de todo lo referente a la reproducción de documentos

para el Pleno del TSE así como de los diferentes departamentos que requieren

permanentemente fotocopias de documentos de máquinas copiadoras de la

Institución; así esta pendiente a toda solicitud y petición referente a su trabajo que

provenga de Autoridades del TSE, las máquinas fotocopiadoras encargadas de la

reproducción de documentos, lamentablemente por el tiempo de uso por la

continuidad de trabajo y falta de mantenimiento técnico permanentes a las que

han estado sometidas, hacen que sean unas maquinarias con funcionamiento

defectuoso que requieren de forma exagerada el uso de materia prima como es

tinta (TONER) y energía; el día 06 de enero del 2000 a las 11h11, el Tribunal

Supremo Electoral a través de su Presidente y Representante Legal de ese

entonces, Licenciado Eduardo Villaquirán Lebed, presenta en la Sala de Sorteos

de la Corte Superior de Justicia de Quito, una denuncia de tipo penal por el

supuesto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA DE BIENES PÚBLICOS Y

FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICO, solicitando que se le capture y se

le prive de la libertad con fines investigativos, esta acción por sorteo de ley, le

correspondió conocer al Juzgado Décimo Octavo de lo Penal de Pichincha, cuya

titular la abogada Elsa Sánchez de Melo, mediante providencia inicial del 28 de

febrero del 2000, las 08h30 dispone el correspondiente reconocimiento de firma y

rúbrica al denunciante en el plazo de 8 días, el denunciante, injustificadamente no

compareció a dar cumplimiento con este mandato; por lo que, nuevamente el día

10 de marzo del 2000 a las 08h50, la Jueza dispone la nueva comparecencia del

denunciante para el reconocimiento de la firma y rúbrica, el 10 de abril del 2000 a




las 08h00, la señora Jueza dispone que se oficie a la Policía Judicial de Pichincha

a fin de que realice una exhaustiva investigación, respecto al caso que se

investiga, y envíen a ese Judicatura el informe en el plazo de 8 días, el día 11 de

mayo del 2000 a las 10h00, la Jueza Décimo Octavo de lo Penal de Picincha, dicta

AUTO INHIBITORIO ordenando el archivo de la causa, de conformidad con lo

dispuesto en el Art. 219 del Código de Procedimiento Penal y del análisis de los

documentos constantes en este cuaderno penal, auto inhibitorio que por

leguleyadas del temerario denunciante, subió hasta la H. Corte Superior de

Justicia de Quito, recayendo su conocimiento en la Primera Sala, en la que los

Señores Ministros Jueces rechazaron los pedidos infundados del Tribunal

Supremo Electoral y confirmaron el auto dictado por el inferior, recién el 28 de

junio del 2000 mediante oficio Nº 1648 DC-PIPN se remite al Jefe de la Policía

Judicial de Pichincha, un informe Técnico Pericial Documentológico de firmas y

rúbricas en las notas de pedido del Tribunal Supremo Electoral, en este examen

pericial. SE ESTABLECIÓ NINGUNA PARTICIPACIÓN SUYA EN SUPUESTOS

DELITOS DE FALSIFICACIÓN Y ALTERACIÓN DE FIRMAS; con este forjado

antecedente de supuestas pérdidas de material público y falsificaciones, en el

Tribunal Supremo Electoral, en el mes de julio de 1999, fue sorprendido y

presionado psicológicamente por los señores, Secretario General Doctor Vinicio

García, el Director Administrativo Jorge Zapata y el Asesor Jurídico Doctor Juan

Chávez para que se presentara la renuncia a su trabajo estable y permanente en

el TSE a pretexto de ser causado penalmente del cometimiento de ilícitos

dolosamente imputados ; así es que, la renuncia escrita preparada con antelación

por dichos personeros la suscribió al inicio del mes de julio de 1999, el Pleno del

TSE en sesión del 06 de julio de 1999 resolvió aceptar “SU RENUNCIA”

irrevocable al cargo de oficinista 2 agradeciéndole por los servicios prestados a la

institución, conforme consta con la Acción de Personal Nº 181-DRH-TSE-99

suscrita por el Doctor Germán Arteaga C. Director de Recursos Humanos y del

Lcdo. Eduardo Villaquirán Lebed, Presidente del Tribunal Supremo Electoral,

hasta esta fecha no se le ha reclamado absolutamente nada ni se le

responsabilizó de alguna pérdida o apropiación indebida de material como es el




toner para copiadoras o de alguna falsificación de firmas y documentos públicos,

es decir después de dejarle en desempleo total, presentan un juicio penal en su

contra, en una clara actitud difamatoria, en menoscabo de la honra, reputación y

buen nombre alcanzado durante varios años de servicio en la función pública. A

pretexto de “SU RENUNCIA VOLUNTARIA” hasta el día de hoy “NO SE LE HA

CANCELADO SUS HABERES Y LIQUIDACIÓN LABORAL

CORRESPONDIENTE, NO HA RECIBIDO UN SOLO CENTAVO A PESAR DE

TODOS LOS AÑOS DE SERVICIO AL TRIBUNAL SUPREMO ELECTORAL; todo

lo relatado le ha causado un grave perjuicio moral, por el escándalo y escarnio del

que fue víctima frente a la institución y a la sociedad en general, da lugar a la

obligación de indemnizar, por la claridad de la Constitución Política de la

República como Ley Suprema, de la amplitud del Código Civil como fuente de

obligación, el hecho de que se ha inferido daño a otra persona como se desprende

de los Arts. 23 numerales 4,8,26,27 de la Constitución Política; 1480, 2211, 2241,

2256, 2258, innumerados, luego del 2258 íbidem según la Ley 171 publicada en el

Registro Oficial Nº 779 del 04 de julio de 1984 del mismo cuerpo legal en los que

fundamenta su acción; el atentado y gravamen a su honor y buen nombre

proferido, es mayor si se considera lo dispuesto en el Art. 491 del Código Penal,

como en este caso se consumó a través de un pretendido enjuiciamiento penal

público. Por tal virtud, en juicio ordinario demanda al TRIBUNAL SUPREMO

ELECTORAL, en la persona del Doctor CARLOS AGUINAGA AYLLON,

Presidente y Representante Legal, la indemnización por daño moral que se le ha

ocasionado la misma que por su naturaleza no tiene valor económico que se

equipare, toda vez que el malicioso enjuiciamiento penal ha causado y sigue

causando menoscabo en los bienes y negocios patrimoniales, en el prestigio de su

ocupación en el servicio público que siempre ha estado sujeto a normas legales,

éticas y morales, la cuantía de la presente causa toda vez que lo que defiende es

su honor, buen nombre y prestigio, bienes inconmensurables por esta misma

naturaleza. ES INDETERMINADA”. Por sorteo ha correspondido el conocimiento

de la causa a este Juzgado, admitiéndose a trámite la pretensión. Citado el

demandado, por boletas, como consta de las razones sentadas por la Oficina de




Citaciones a fojas 15-A, de los autos, con fechas, Quito 09 de abril, 22 y 23 de

mayo del 2001. El demandado Dr. Carlos Aguinaga Aillón, en su calidad de

Presidente del Tribunal Supremo Electoral, comparece a juicio con su escrito de

fojas 916-A a 1123 y 26 y 27 de los autos, en que da contestación a esta

demanda y opone las excepciones que constan y reconviene al actor y demanda

de éste la reparación del daño moral que ocasiona al Tribunal Supremo Electoral

en base a que esta demanda causa grave daño al buen nombre y prestigio, a la

imagen de la institución, cuya cuantía es indeterminada y señala domicilio judicial

para recibir sus notificaciones”. Se citó también con esta demanda al Señor

Procurador General del Estado, en su persona, como consta de la razón sentada

por la oficina de citaciones a fojas 16 del proceso, con fecha, Quito 28 de mayo del

2001. Con la reconvención formulada por el demandado, se corrió traslado al actor

por el término de 15 días, quien contesta a la misma con la negativa simple y llana

de los fundamentos de hecho y de derecho de la reconvención planteada por el

demandado, como consta de su escrito fojas 28 del proceso. Se convocó a las

partes a la junta de conciliación, diligencia en la que tanto actor como demandado,

se ratifican tanto en su demanda, como en las excepciones y reconvención

deducidas a la misma, trabándose de esta manera la litis. Luego de lo cual se

concedió término probatorio y, concluida que ha sido tramitación de la causa, al

estado de resolver, con lo actuado par hacerlo, se considera: PRIMERO: El

proceso es válido, pues no se ha omitido requisito ni solemnidad sustancial alguna

que influya o pueda influir en la decisión. SEGUNDO: El actor en su demanda

solicita que en sentencia se le condene al demandado, a la indemnización por

daño moral, que le ha ocasionado la misma que por su naturaleza no tiene valor

económico que se equipare, quien ha sido legalmente citado en esta causa y ha

comparecido a juicio hacer valer sus derechos. TERCERO: El Art. 2258 del

Código Civil textualmente dice: “Las imputaciones injuriosas contra la honra o

crédito de una persona dan derecho para demandar indemnización pecuniaria, no

solo si se prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral…”,

lo que no sucede en la especie. CUARTO: La carga de la prueba tomando en

cuenta como se trabó la litis y en razón de la naturaleza de la causa, corría de




cuenta del accionante, el que debía demostrar los hechos expuestos

afirmativamente en su demanda, como manda el Art. 117 del Código de

Procedimiento Civil. Quinto: Al efecto, tenemos que el actor solicita la práctica de

las siguientes diligencias. Que se tenga como prueba de su parte, todo cuanto de

autos le sea favorable, especialmente las copias certificadas de las actuaciones

judiciales de la señora Jueza Décimo Octavo de lo Penal de Pichincha, constante

de fojas 1 a 10 vuelta de los autos; los anexos de fojas 39 a 69 y 75 a 82 del

proceso; que se señale día y hora dentro de los cuales los testigos Jorge Efraín

Tipán Tapia y Roberto Efraín Pinto Romo para que rindan sus declaraciones

mediante comisión al señor Teniente Político de la Parroquia de Conocoto,

quienes responden afirmativamente al cuestionario de preguntas formulados por el

actor a fojas 83 fuera de los autos declaración que constan de fojas 182 a 183 del

proceso, declaraciones que no se toman en cuenta, por estar fuera de término

establecido en el Art. 312 del Código de Procedimiento Civil, ya que para el efecto,

el juzgado mediante providencias de fojas 172 vuelta del proceso, concedió dos

días más de término en razón de la distancia al señor Teniente Político de la

Parroquia de Conocoto, comisión retirada del Juzgado, el 15 de noviembre del

2001, recibidas sus declaraciones, el 20 de noviembre del 2001 y, de vuelta al

Juzgado el 13 de diciembre del 2001 y, con el informe pericial de fojas 175 a 177

de los autos, presentado por el perito Dr. Lauro Escobar, informe pericial que es

impugnando por la contraparte, sin justificar conforme a derecho los fundamentos

de su acción, mientras que el demandado reproduce como prueba de su parte,

todo cuanto de autos le fuera favorable, especialmente el oficio sin número de

fecha 2 de junio de 1999 suscrito por el actor, además de la acción de personal Nº

181-DRHH-TSE-99, emitida por la Dirección de Recursos Humanos del Tribunal

Supremo Electora, documentos en los que evidencia la legalidad de la renuncia

voluntaria del actor; y la aceptación de la misma, los anexos de fojas 85 a 167 del

proceso, e impugne la prueba que presente o llegare a presentar la contraparte,

justificando de esta manera conforme a derecho, la segunda excepción de

improcedencia de la acción deducida dentro de término al tiempo de dar

contestación a esta demanda; pero sin justificar igualmente su reconvención.




SEXTO: Arturo Alessandri Rodríguez, Profesor Extraordinario de Derecho Civil de

la Universidad de Chile y Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

de la misma Universidad, en su obra, “De la Responsabilidad Extracontractual en

el Derecho Civil” Imprenta Universal Santiago de Chile 1987, pág. 209, dice: “3º. El

Daño-137 Principio. Para que el hecho o la omisión de una persona capaz de

delito o cuasidelito engendre responsabilidad delictual o cuasidelictual civil no

basta su ejecución con dolo o culpa. Es indispensable que cause daño. Sin él, no

hay responsabilidad civil; sin interés no hay acción. La obligación de reparar un

daño nace precisamente de haberse causado. El hecho culposo o doloso que no

dañe a potro podrá engendrar responsabilidad penal, si está penado por la ley;

pero de ninguna manera de responsabilidad civil. El dolo y la culpa producen

efectos civiles si causan daño; en caso contrario, el Derecho Civil, se desentiende

de ellos..”, lo que no sucede en la especie, ya que tan solo existe un auto

inhibitorio dictado por la Juez Décimo Octavo de lo Penal de Pichincha, devuelto

por la Primera Sala de la H. Corte Superior de Justicia de Quito. Con estas

consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA

Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, aceptando la segunda excepción formulada por

el demandado, se desecha tanto la demanda como la reconvención, por

improcedentes.

Sin costas. Notifíquese.

f) Dr. Patricio Vaca Quijano.

SEGUNDA INSTANCIA. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE QUITO. PRIMERA SALA DE LO CIVIL. Quito, noviembre 09 del 2005. Las 09h30. VISTOS: Para resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, de la

sentencia dictada por el Juez Cuarto de lo Civil de Pichincha, que desecha la

demanda ordinaria de indemnización por daños morales deducida por Newton

Jacinto Saltos Erazo, en contra del Tribunal Supremo Electoral, una vez que la

competencia se ha radicado en esta Sala de manera legal, y ha concluido la




sustanciación de la instancia, se considera: PRIMERO: En su memorial inicial de

fojas13-14, el señor Newton Jacinto Saltos Erazo, demanda al Tribunal Supremo

Electoral (TSE), en la persona de su Presidente y Representante Legal Dr. Carlos

Aguinaga Ayllón, la indemnización por el daño moral que asegura le ha

ocasionado, pues, entre otros particulares, manifiesta: Que desde el año 1982

trabajó en el TSE, inicialmente como digitador, luego como Auxiliar Administrativo

y Oficinista 2 en la Secretaría General, habiendo sido encargado de todo lo

referente a la producción de documentos para el Pleno del TSE así como de los

diferentes departamentos que requieren permanentemente fotocopias de

documentos de las máquinas copiadoras de la Institución. Que el día 06 de enero

del 2000, a las 11h11, el Tribunal Supremo Electoral a través de su entonces

Presidente Lcdo. Eduardo Villaquirán Lebed presentada en la Sala de Sorteos de

la Corte Superior de Quito una denuncia por supuesto delito de apropiación

indebida de bienes públicos y falsificación de documentos públicos, solicitando

que se le capture y se le prive de la libertad con fines investigativos, habiendo

correspondido conocer al Juzgado Décimo Octavo de lo Penal de Pichincha, cuya

titular Abogada Elsa Sánchez de Melo en providencia inicial dispone el

reconocimiento de firma y rúbrica del denunciante, quién no compareció a dar

cumplimiento con ese mandato, por lo que la nombrada Juez nuevamente dispuso

su comparecencia. Que el 10 de abril del 2000, s las 08h00, la Juez dispuso que

se oficie a la Policía Judicial de Pinchincha a fin de que realice una exhaustiva

investigación y en el término de 08 días informe. Que el 11 de mayo del mismo

año a las 10h00, la Juez Décimo Octavo de lo Penal de Pichincha dicta auto

inhibitorio ordenando el archivo de la causa de conformidad con lo dispuesto en el

Art. 219 del Código de Procedimiento Penal y del análisis de los documentos

constantes en el cuaderno penal. Que el indicado auto inhibitorio subió a la Corte

Superior de Quito, recayendo su conocimiento a la Primera Sal, que confirmó y

ratificó el auto dictado por el inferior. Acota que recién el 28 de junio del 2000,

mediante oficio Nº 1648-PJPN se remite al Jefe de Policía Judicial de Pichincha el

informe técnico pericial documentológico de firmas y rúbricas en las notas de

pedido del TSE, y que en este informe pericial se estableció su ninguna




participación en los supuestos delitos de falsificación y alteración de firmas. Que

con este “forjado antecedente de supuestas pérdidas de material público y

falsificaciones en el TSE”, en el mes de julio de 1999 el exponente fue sorprendido

y presionado psicológicamente por los señores Secretario General, Director

Administrativo y Asesor Jurídico para que presentara la renuncia a su trabajo

estable y permanente en el TSE a pretexto de ser acusado penalmente por el

cometimiento de ilícitos dolosamente imputados. Que “la renuncia escrita

preparada con antelación por dichos personeros la suscribió al inicio del mes de

julio de 1999. Que el Pleno del TSE en sesión del 06 de julio de 1999 resolvió

aceptar su renuncia “irrevocable” al cargo de oficinista agradeciéndole por los

servicios prestados a la Institución conforme consta de la acción de personal Nº

181-DRH-TSE-99 suscrita por el Dr. Germán Arteaga C. Director de Recursos

Humanos y Lcdo. Eduardo Villaquirán Lebed Presidente del TSE. Aclara que hasta

cuando presenta su demanda -30 de enero del 2001- no se le reclama

absolutamente nada ni se le ha responsabilizado de alguna pérdida, o apropiación

indebida de material como es el toner para copiadoras o de alguna falsificación de

firmas y de documentos públicos, es decir, que después de dejarle en el

desempleo total, presentan un juicio penal en su contra en una clara actitud

difamatoria, en menoscabo de la honra, reputación y buen nombre alcanzado

durante varios años de servicio en la función pública, y que, a pretexto de su

“RENUNCIA VOLUNTARIA” no se le han cancelado sus haberes y liquidación

laboral correspondiente, por lo que no ha recibido un solo centavo a pesar de

todos los años de su servicio al TSE. Funda su acción en los Arts. 23 numerales 4,

8, 26 y 27 de la Constitución Política; 1480, 2211, 2241, 2256, 2258 del Código

Civil, e innumerados luego del últimamente indicado artículo, según la Ley 171

publicada en el Registro Oficial 779 de 04 de julio de 1984. Calificada y admitida a

trámite la demanda por el Juez Cuarto de lo Civil de Pichincha, a quién por sorteo

correspondiera su conocimiento, y citada la parte demandada, e inclusive el señor

Procurador General del Estado, en escrito de fojas a 16 a 23 comparece el Dr.

Gustavo Alejando Araujo Rocha, quien posteriormente legitima su intervención a

nombre del señor Presidente del TSC, y oponiéndose a las pretensiones del actor,




deduce varias excepciones, entre ellas: en la primera, señala varias normas de la

LOAFYC, y manifiesta que la actuación del TSE se fundamentó en el informe de

examen especial a la cuenta inventario para consumo interno del organismo en el

período comprendido entre el 01 de octubre de 1998 al 06 de julio de 1999,

emitido por la Auditoría Interna mediante comunicación de 05 de abril del 2000,

que pide agregar a los autos, y que, el representante del TSE lo que ha hecho es

ejercer sus facultades u atribuciones y más allá, sus responsabilidades dentro del

mandato contendió en los Arts. 119 y 120 de la Constitución Política de la

República en concordancia con el Art. 20 de la Codificación de la Ley de

Elecciones y las normas de la LOAFYC que deja mencionadas, es decir, que su

actuación es legítima y legal, y mal puede decirse que se ha actuado fuera de

esos parámetros. Que el no haber actuado o guardado silencio por parte de las

autoridades hubiera devenido en un silencio cómplice por parte del representante

legal, por lo que mal puede alegarse que esta actuación en cumplimiento de

claras normas de derecho público haya causado daño moral al accionante. Que en

ejercicios de tales potestades públicas lo que ha hecho el Tribunal es precautelar

los bienes públicos que son de todos los ciudadanos, por lo que la demanda es

“improcedente, ilegal, audaz y mal intencionada”. Es más, sostiene la Contraloría

General del Estado, organismo técnico superior de control, según el mandato del

Art. 221 de la Carta Suprema, ratifica el pronunciamiento de auditoría interna del

TSE mediante oficio Nº 12064-DA-1, de 16 de abril del 2001, suscrito por el Dr.

CPA Ramiro Andrade Puga, Director de Auditoria 1, que contiene el Examen

Especial a la Cuenta Inventario para consumo interno del TSE, elaborado de

conformidad a lo dispuesto en el Art. 277 inciso 2º de la LOAFYC; y que la Policía

Civil Nacional, por intermedio de la Policía Judicial expide el parte informativo Nº

2098-PJP, de 30 de junio del 2000, suscritos por los señores Capitán Patricio

Altamirano y Cabo Wilson Proaño, cuyas conclusiones constantes del acápite V

transcribe; en la segunda, alega improcedencia de la acción, por los motivos que

deja expuestos; en la tercera, niega pura y simplemente los fundamentos de

hecho y de derecho de la acción deducida en contra de su representada; en la

cuarta, nulidad, porque “no se ha citado al señor Procurador General del Estado”;




en la quinta, igualmente alega nulidad en los términos del Art. 355, Num. 2 del

Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Art. 17 de la Codificación

de la Ley de Elecciones, que estipula que los vocales del TSE gozarán de

inmunidad mientras duren en sus funciones; en la sexta, redarguye de falsas y con

nulidad absoluta las aseveraciones realizadas por el actor al hacer alusión a que

fue sorprendido y presionado psicológicamente por ex funcionarios de este

Organismo para presentar su renuncia, pues como consta de la renuncia suscrita

por el actor el 02 de junio de 1999, esta es voluntaria, y fue aceptada por la

correspondiente Acción de Personal emitida por la dirección de Recursos

Humanos. Finalmente, con fundamento de las disposiciones legales que precisa,

reconviene a Newton Saltos Erazo, la reparación del daño moral que ocasiona al

TSE en base a que la demanda causa grave daño al buen nombre y prestigio de la

Institución. A fojas 25 comparece la Dra. Ruth Seni Pinargote, Directora de

Patrocinio, delegada del Procurador General, quien en lo principal, manifiesta que

“De conformidad con el Art. 17 de la Ley de Elecciones, el Tribunal Supremo

Electoral es una persona jurídica de Derecho Público, con autonomía

administrativa, económica y financiera; y, la representación legal, judicial y

extrajudicial del mismo compete a su Presidente. Por lo tanto, corresponde a dicho

funcionario comparecer directamente a juicio en defensa de los intereses de la

entidad demandada”. Sustanciado en la reconvención del representante del TSE,

con su contenido se corre traslado al actor quien la contesta en los términos de su

escrito de fojas 28. Trabada así la litis y fracasada la junta de conciliación, se

recibe la causa a prueba por el término legal de diez días, en las que practican las

diligencias solicitadas por los debatientes. Concluida la sustanciación, el señor

Juez a-quo dicta sentencia, en la que, por las consideraciones que puntualiza,

desecha la demanda, fallo que impugnado en vía de apelación por el accionante,

permite que los autos accedan a este Tribunal. SEGUNDO: Que en no habiendo

causa alguna de nulidad, se ratifica la declaratoria de validez del proceso

pronunciado por el inferior. TERCERO: Si bien es verdad que nuestro Tribunal de

Casación, en reiterados fallos, ha establecido el criterio de que “… la simple

presentación de una denuncia o acusación particular, por sí mismo no constituye




delito ni cuasidelito pues, en principio, nada hay de ilegítimo en ello, y de existir

algún motivo de ilicitud es precisamente en el mismo juicio penal en la que se ha

de declarar tal situación, determinando que tal denuncia o acusación particular son

maliciosas y/o temerarias, declaración que permitirá segur ya que el

correspondiente juicio penal de injurias o el juicio civil de daños y perjuicios y/o

daño moral producido por el ejercicio de una acción penal, se requiere de una

sentencia previa que establezca la existencia de un delito (y el imprescindible

dolo), de conformidad con lo previsto en el Art. 494 del Código Penal; tal

declaración, igualmente se requiere en el caso de un cuasidelito, pues en la

misma resolución de la acción penal ha de establecerse que ha existido culpa o

abuso del derecho”, concluyendo por ello que “En consecuencia, no cabe reclamar

indemnización de daño moral por haberse presentado una denuncia o acusación

particular dentro de un proceso penal, si es que tal denuncia o acusación particular

no ha sido calificada como temeraria o maliciosa por el juez de la causa mediante

resolución definitiva; calificación que, … es pre-requisito para que prospere la

acción indemnizatoria tanto de los daños patrimoniales como de los morales”, y

mayor abundamiento que “Cuando la acusación particular o la denuncia fuere

calificada como no temeraria ni maliciosa, no podrá intentarse acción alguna de

reparación de daño moral como tampoco de indemnización de daños y perjuicios

contra quien lo intentó” (Págs. 3129-3130 G.J Serie XVII Nº10; y Págs. 3506 a

3511 G.J. Serie XVIII, Nº 11, entre otras), si bien es verdad aquello, insístese, la

Sala considera que en la especie no son aplicables tales principios

jurisprudenciales, pues de la revisión de los autos aparece que no obstante la

presentación de la denuncia formulada por el Presidente del TSE, en ningún

momento se ha instaurado juicio penal alguno, pues ni siquiera se ha levantado el

respectivo auto de cabeza del proceso; en efecto, de la documentación fotostática

certificada aparejada a la demanda, y que obra de fojas 1 a 10, se establece: 1)

que con fecha de 05 de enero del año 2000, el señor Eduardo Villaquirán Lebed,

en calidad del Tribunal Supremo Electoral, acude ante el Juzgado de lo Penal de

Pichincha, y luego de manifestar que en la Institución a su cargo es necesario

trabajar con foto-copiadoras y otros equipos de oficina, distribuidas en las




diferentes áreas administrativas, que en la Secretaría General funcionan 2

fotocopiadoras para servicio general, las mismas que utilizan unas implementos

llamados toners, que son cartuchos de tinta en polvo, que estos dos equipos de

fotocopiado sirven de manera general a toda la institución, llegando a consumir en

circunstancias de gran trabajo hasta 2 toners mensuales, pero en ningún caso uno

diario, ya que con cada uno de ellos se queden sacar entre 5 mil a 6 mil copias; y

luego también de señalar el procedimiento para solicitar el suministro de oficina

(toners), manifiesta, en lo principal que el día martes 5 de enero de 1999 a las

09h00 hasta el día jueves 18 de marzo de 1999 se solicitaron toners casi

diariamente, falsificando la firma y rúbrica del Secretario General de la Institución,

Dr. Vinicio García y sin contar con el visto bueno del Director General

Administrativo, y así cometer un acto delictivo, con la sustracción fraudulenta de

estos suministros de oficina, anotando a continuación: ”Presumiblemente quienes

estuvieron involucrados en este ilícito son los señores Newton Saltos Erazo, quien

se encargaba de realizar los pedidos y el trámite pertinente, y el señor Jorge

Efraín Tipán Tapia, Guardalmacén Jefe, quien entregaba los toners sin ningún tipo

de verificación de los documentos y sin cuestionar la más que sospechosa

frecuencia de los pedidos”, a la vez que precisa las notas d pedido en las cuales

se ha falsificado la firma y se producen los delitos denunciados, por lo que dice:

“como lo relatado, constituye infracciones punibles y pesquizables (sic) de oficio,

ya que se han cometido delitos concurrentes y continuados, contra la propiedad y

de forjamiento mediante la falsificación y suplantación de firmas y rúbricas y de

personas, siendo instrumentos públicos y falsificando y suplantando firmas y

rúbricas de funcionarios públicos, además, ya que, se ha sustraído

fraudulentamente con ánimo de apropiarse, siendo e valor de las cosas sustraídas

mayor al salario mínimo vital, entregando bienes estatales, para uso determinado,

lo cual no ha ocurrido, disponiéndose de los mismos; así como de la utilización de

instrumentos falsos” (ídem) piden se ordene la investigación de los hechos

denunciados ordenando la detección (sic) de los señores Newton Saltos Erazo y

Jorge Tipán Tapia, esto tomando en consideración el contenido de los Arts. 172 y

173 del Código de Procedimiento Penal“, a la vez que pide la práctica de varias




diligencias, aclarando que los hechos denunciados se realizaron en el edificio

donde funcionan el Tribunal Supremo Electoral, ubicado entre la avenido 6 de

diciembre calle Bosmediano de Quito, Provincia de Pichincha; 2) que mediante

providencia de 11 de mayo del 2000, la Ab. Elsa Sánchez de Melo, en calidad de

Juez Décimo Octavo de lo Penal de Pichincha. Considerando, entre otros

particulares que “…del análisis de los documentos constantes en este cuaderno

penal, se desprende, que no existe delito alguno de conformidad con lo estipulado

en el Art. 219 del Código de Procedimiento Penal”, se inhibe de sustanciar la

denuncia y ordena el archivo de la misma; y 3) Que el 3 de julio del año 2000, la

entonces Primera Sala de la H.Corte Superior de este Distrito ante quien han

accedido los autos por virtud del recurso de apelación que de la providencia

anterior ha formulado el señor Presidente del TSE, por considerar que “el mero

denunciante no está asistido de capacidad legal para interponer recurso de

apelación en ninguno de los supuestos determinados por el Art. 348 del Código

Adjetivo Penal”, y que “se ha presentado y concedido el recurso de apelación de

manera indebida”, manifiesta que carece de competencia para conocer y resolver

el asunto, y finalmente dispone agregar a los autos el oficio Nº 866-JDOPP-2000

enviado por la Jueza Décimo Octavo de lo Penal de Quito en el cual expresa que

la Policía Judicial jamás le ha remitido informe alguno. CUARTO: Mientras el Art.

2231 de la vigente Codificación del Código Civil (anterior 2258) establece que “Las

imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona dan derecho

para demandar indemnización pecuniaria, no sólo si se prueba daño emergente o

lucro cesante, sino también perjuicio moral”, el Art. 2232 ibídem prescribe que: “En

cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podrá también

demandar indemnización pecuniaria, a título de reparación, quien hubiera sufrido

daños meramente morales, cuando tal indemnización se halle justificada por la

gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta. Dejando a salvo la pena

impuesta en los casos de delito y cuasidelito, están especialmente obligados a

esta reparación quienes en otros de los casos señalados en el artículo anterior,

manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación; o quienes

causen lesiones, cometan violación, estupro o atentados contra el pudor,




provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos

injustificado, y, en general, sufrimientos físicos, psíquicos, como angustia,

ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes. La reparación por daños morales

puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u

omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del Juez la determinación

del valor de la indemnización atentas las circunstancias previstas en el inciso

primero de este artículo”. QUINTO: El Dr. Lauro Efraín Escobar del Valle, quien

fuera nombrado y posesionado como perito por el Juez de primer nivel para

realizar una evaluación de la situación personal del actor “que ha sufrido graves

perjuicios de salud mental y moral, por el constante acoso económico de la

desocupación e imputación de supuestos ILÍCITOS…”, en su informe que obra de

fojas175 a 177, luego de identificar al reconocido y de señalar sus antecedentes

familiares y personales, entre los que anota que éste vive con su familia en esta

ciudad, en un departamento que le proporciona una hermana, pues, no puede

pagar arriendo; que con su esposa Ana BeatrizMartínez Molina ha procreada tres

hijos varones, el mayor de 19 años abandonó los estudios para trabajar debido a

la mala situación económica de la familia; el segundo de 16 años, y el tercero de

11, son estudiantes con bajo rendimiento escolar, por el sufrimiento que les

ocasiona la cesantía del padre, que la vida laboral la inicio como empleado en la

imprenta del ierac, permaneció 2 años, pasó luego al Tribunal Supremo Electoral

como digitador, fue promovido al cargo de auxiliar administrativo, posteriormente

fue fotocopiador; y por último se lo ascendió al cargo de Oficinista 2; que mientras

se desempeñaba en ese cargo, se lo acusó injustamente, según el, de robo y

falsificación de firmas, lo que le obligó a renunciar, quedándose en la

desocupación. Refiriéndose a la “Entrevista Psicológica”, en lo esencial, señala:

“Las funciones intelectuales superiores: ideación asociaciones, razonamientos,

formación de pensamientos, están bastante inhibidas. El estado de ánimo es

deprimido, relata sus preocupaciones motivadas por la falta de trabajo. Ha

reaccionado ante esta situación con angustia, depresión del ánimo que se

manifiesta por el tono triste del humor y el llanto fácil, desesperanza, sentimiento

de minusvalía y culpabilidad que se expresan a través de reacciones de




vergüenza, desconfianza y aislamiento frente a sus familiares y amigos. Este

pesar íntimo se descarga, unas veces a través de trastornos de

carácter,irritabilidad que provoca continuas discusiones con la esposa o los hijos; y

otras veces, adoptando conductas de evitación como el fumar o embriagarse, con

las circunstancias de haberse tornado hábil a la acción del alcohol, pues pequeñas

cantidades de licor, le hace perder la conciencia. El ánimo deprimido que se

mantiene desde hace unos 2 años, está provocando alteraciones orgánicas,

insomnio, disminución del apetito, baja de peso. El tener que recurrir a la ayuda

económica de sus familiares para solventar las necesidades básicas de su caso, le

hace sentir desvalorizado, desesperanzado. Todo esto contraste con su forma de

ser habitual, pues antes de este conflicto, se describe como una persona alegre,

emprendedora, dinámica, le gustaba participar de las actividades grupales como el

deporte, actos sociales y culturales, para dirigir los cuales era solicitado, pues

tenía condiciones de líder. En suma, señor Juez –dice el perito- mediante la

entrevista psicológica se constata en mi reconocido, un cuadro depresivo del

humor, como reacción a la pérdida de su trabajo y a los conflictos legales que de

ahí se han derivado”. Al referirse a las condiciones diagnósticas, el perito Dr.

Lauro Escobar señala: “6… la depresión consiste en el estado de tristeza

acompañado de desaliento, de sentimiento de inferioridad y culpabilidad, pérdida

de la confianza en sí mismo, angustia; molestias que aparecen generalmente

como respuesta a pérdidas sufridas: de un ser querido, de bienes, de situaciones

profesionales o sociales, etc. Casi siempre se acompañan de fatigabilidad,

cansancio; y, cuando su duración es muy prolongada se afecta el estado general

apareciendo disminución del apetito, insomnio y baja de peso”, acotando luego

que “En la clasificación Internacional de Enfermedades en su décima revisión

(CIE-10. Trastornos mentales y del comportamiento. Descripciones clínicas y

pautas para el diagnóstico), se enumeran 3 grados de episodios represivos, cierto

que la denuncia formulada por el señor Eduardo Villaquirán Lebed, Presidente del

Tribunal Supremo Electoral al Juez de lo Penal de Pichincha, en la que se imputan

hechos punibles al señor Newton Jacinto Saltos Erazo y a otro, data del 05 de

enero del año 2000, esto es fecha muy anterior al informe de examen especial




presentado al respecto por la Unidad de Auditoría Interna del TSE, que es de 26

de marzo del 2001, de fojas 59 a 69 del cuaderno de primer nivel y anterior

también al informe técnico pericial documentológico de la Policía Nacional, que

data de 28 de junio del año 2000, que ha causado estado, con invocación del Art.

219 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, al no detectar la

existencia de delito alguno, se ha inhibido de sustanciar la denuncia y ha ordenado

su archivo, coligiéndose desde entonces y sin mayor esfuerzo, que la denuncia en

cuestión es imprudente por decir lo menos, sin reparar que estando en juego

valores extra patrimoniales de superlativa importancia como el honor y la honra de

las personas, ni aún el interés público, ni la defensa de los intereses, ni la

obligación o prerrogativa para exigir que se esclarezcan ciertos hechos pueda

lesionar la honra de ciudadano alguno a través de la imputación de hechos

delictuales sin el correspondiente respaldo indiciario. No ha habido, pues, en el

denunciante, el señorío del que debe estar investido una persona de bien, más

todavía si a la época de la denuncia ostentaba la condición de Presidente del

Tribunal Supremo Electoral, vale decir, de una de las más altas funciones del

Estado. OCTAVO: Es que honor, la honra, la buena reputación, son bienes

intangibles jurídicamente protegidos por las Constitución y la Ley y juegan un

papel tanscendental y preponderante en la vida de un ciudadano, sin importar su

edad, sexo, color, etnia, origen social, idioma, religión, filiación política, posición

económica, etc, etc., y la lesión a ellos obligan a su reparación en los términos y

en la forma previstos por la ley especial de la materia. NOVENO: La Sala se

abstiene de emitir pronunciamiento alguno correspondiendo el de mi reconocido al

episodio represivo moderado, descrito en dicha clasificación bajo el código F32-1,

que se caracteriza por el ánimo deprimido, la pérdida de confianza en sí mismo,

los sentimientos de culpa e inferioridad y la angustia. Para ser calificado como tal,

el cuadro debe tener una duración de por lo menos semanas”. Finalmente, en las

“Conclusiones”, el nombrado perito, señala: “a) En el señor Newton Jacinto Saltos

Erazo, se observa un cuadro depresivo de humor que se manifiesta por tristeza,

angustia, sentimiento de desvalorización e inferioridad. El cuadro se inicia a raíz

de las acusaciones que se le han imputado y al haber quedado sin trabajo, b) La




larga evolución de este estado depresivo, está afectando a la salud general, pues

se han añadido molestias orgánicas como insomnio, disminución del apetito, bajo

de peso, incremento del hábito de fumar tabaco, e ingerir alcohol”. SEXTO: La

prueba actuada por la parte demandada y por la Directora de Patrocinio. Delegada

del Procurador del Estado no es idónea para enervar la acción. SÉPTIMO: Cierto

que en conformidad con el ordenamiento jurídico que gobierna nuestro país,

particularmente con la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control

(LOAFYC), cuando por medio de la auditoría o exámenes especiales practicados

por el personal de la Unidad de Auditoría Interna, se evidencian hechos a los que

se refiere el Art. 257 del Código Penal, se observarán, entre otras las siguientes

normas…. B). El acta de que habla el numeral anterior será suficiente para que la

máxima autoridad correspondiente formule la denuncia o acusación particular

contra el presunto responsable. Ante un Juez de lo Penal de la respectiva

jurisdicción, quien iniciará el enjuiciamiento ordenando la detención provisional del

indicado y las medidas precautelatorias necesarias para asegurar el interés

público; el auto inicial será citado al Contralor General; cierto también que el

mismo cuerpo legal establece las responsabilidades y deberes de las máximas

autoridades y titulares de los organismos públicos tendientes a adoptar

oportunamente las medidas correctivas señaladas en los informes de auditoría

interna y externa, pero no es menos en torno a la renuncia del cargo de Oficinista

2 del TSE a la que el actor dice haber sido presionado a firmarla, pues consta de

autos, que esta ha sido presentada de manera voluntaria e irrevocable, por lo que

fue aceptada por el pleno de dicho Tribunal. Por las consideraciones que

anteceden, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y

POR AUTORIDAD DE LA LEY, acogiéndose el recurso de apelación del actor, se

revoca la sentencia subida en grado, y por consecuencia de ello, aceptándose la

demanda, se dispone que el TSE a través de su Presidente, pague al señor

Newton Jacinto Saltos Erazo, la cantidad de diez mil dólares de los Estados

Unidos de América (USD 10.000,00), en concepto de reparación por los daños

morales que le ha ocasionado. Sin costas. Notifíquese.

f) Drs. Ramiro Suárez Almeida.- Jorge R. Ortiz b.- Alberto Palacios Durango.




ACLARACIÓN AMPLIACIÓN. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE QUITO. PRIMERA SALA DE LO CIVIL. Quito, febrero 15 del 2006. Las 09h30. VISTOS: Nada hay que aclarar respecto de la sentencia dictada por la Sala el 09

de noviembre del 2005, pues esta es absolutamente clara e inteligible.

Desestímese por ello la solicitud que en tal sentido ha formulado el señor Director

de Asesoría jurídica del Tribunal Supremo Electoral. Téngase en cuenta el nuevo

casillero judicial que designa el actor para sus notificaciones. Notifíquese.

f) Drs. Alberto Palacios Durango.- Jorge R. Ortiz b.- Ramiro Suárez Almeida.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. Quito, 22 de marzo del 2007; 16h35. VISTOS: Xavier Cazar Valencia, en su calidad de Presidente del Tribunal

Suprema Electoral, deduce de casación contra la sentencia dictada por la Primera

Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior

de Justicia de Quito, dentro del juicio ordinario que, por indemnización por daño

moral, sigue Newton Saltos Erazo contra su representada. Dicho recurso fue

concedió, lo que permitió que el proceso sea conocido por la Corte Suprema de

Justicia, por el sorteo de ley, se radicó en esta Sala la competencia por el

conocimiento de la causa. Una vez que ha concluido la etapa de substanciación

de este proceso de casación, para resolver se considera: PRIMERO: El recurrente

acusa al fallo de segunda instancia de haber infringido los Arts. 97 numeral 14 de

la Constitución Política de la República; 2231 y 2232 inciso tercero del Código

Civil; 77 del Reglamento de Bienes del Sector Público, 278 de la Ley Orgánica

deAdministración Financiera y Control (actual Art. 65 de la Ley Orgánica de

Contraloría General del Estado), y precedentes jurisprudenciales obligatorios

expedidos por las Salas de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.




Fundamenta su recurso en la causa primera del Art. 3 de la Ley de Casación.

Estos son los límites, fijados por el propio recurrente, en los cuales se

desenvolverá la actividad jurisdiccional de la Sala como Tribunal de Casación.

SEGUNDO: El cargo de que se ha inaplicado el Art. 97 numeral 14 de la

Constitución Política República, será analizado en conjunto con los demás, pues

ha sido relacionado con la falta de aplicación del Art. 77 del Reglamento de Bienes

del Sector Público, así como a la aplicación indebida de los Arts. 2231 y 2232

inciso tercero del Código Civil y 278 de la Ley Orgánica de Administración

Financiera y Control (actual Art. 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General

del Estado). En su impugnación, el recurrente señala: 1) Que, en aplicación de

aquella disposición constitucional, así como del Art. 77 del Reglamento de Bienes

del Sector Público, el Presidente del Tribunal Supremo Electoral en funciones a la

época en que sucedieron los hechos en los que se basó la demanda, tuvo

conocimiento de que se produjo en ese organismo un acto de corrupción por

sustracción de bienes de propiedad del Tribunal. 2) Que en cumplimiento de las

disposiciones que rigen para estos casos, denunció el presunto acto delictivo a la

autoridad penal competente. 3) Que la Jueza Décimo Octavo de lo Penal de

Pichincha, a quien correspondió conocer de la denuncia, se inhibió de sustanciarla

y ordenó su archivo; este pronunciamiento fue apelado por el Tribunal pero no fue

concedida la apelación, a pesar de que el hoy el actor, ex empleado de la

Institución, era el responsable del manejo de las máquinas fotocopiadoras del

organismo y se determinó un faltante del material. 4) Que el Tribunal de última

instancia, dejando de lado la jurisprudencia de triple reiteración que sobre el tema

han dictado las Salas de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia-

inexplicablemente, citadas como fundamento de su relación- aplica indebidamente

los Arts. 2231 y 2232 del Código Civil, cuando en la especie no procedía declarar

con lugar la demanda, porque no se calificó como maliciosa o temeraria la

actuación del Tribunal en el proceso penal que siguió contra el hoy actor: “Como

se apreciará del examen de los autos, el Presidente del Tribunal Supremo

Electoral no formuló acusación particular, vale decir no imputó al Sr. Newton

Saltos Erazo la comisión de un delito, sino que pidió que se investigue para luego




de ello formular la acusación particular si determinada la existencia del delito

hubiese habido presunciones de responsabilidad en su contra. 5) Finalmente, se

aplicó indebidamente el Art. 278 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del

Estado “[…] cuando en el considerando séptimo del fallo hace mención a que es

necesario para denunciar el delito tipificado en el Art. 257 del Código Penal

(peculado), que previamente se haga un examen especial por parte de la auditoría

de la Contraloría General del Estado, y que el acta al que se refiere el Art. 278 de

la Ley Orgánica Financiera y Control [sic], da sustento para que la máxima

autoridad de la Entidad acuse por peculado. Como se apreciará en autos no se

denunció el delito de peculado ni ninguno de los otros delitos llamados

infracciones contra la administración pública (concusión, cohecho, enriquecimiento

ilícito), sino que se denunciaron los delitos de hurto y falsificación de

documentos públicos y suplantación de firmas de documentos públicos…”.

TERCERO: En la sentencia impugnada, se dice en el considerando tercero: Si

bien es verdad que nuestro Tribunal de Casación en reiterados fallos, ha

establecido el criterio de <<… la simple presentación de una denuncia o acusación

particular, por sí mismo no constituye delito ni cuasidelito, en principio, nada hay

de ilegítimo en ello, y de existir algún motivo de ilicitud es precisamente en el

mismo juicio penal en el que se ha de declarar tal situación, determinando que tal

denuncia o acusación particular son maliciosas y/o temerarias, declaración que

permitirá seguir ya sea el correspondiente juicio penal de injurias o el juicio civil de

daños y perjuicios y/o daño moral; de ahí que varios fallos de la Corte Suprema de

Justicia, consideren que para la reclamación de daño moral producido por el

ejercicio de una acción penal, se requiere de una sentencia previa que establezca

la existencia de un delito (y el imprescindible dolo), de conformidad con lo previsto

en el Art. 494 del Código Penal; tal declaración, igualmente se requiere en el caso

de cuasidelito, pues en la misma resolución de la acción penal ha de establecerse

que ha existido culpa o abuso del derecho>>, concluyendo por ello que <<En

consecuencia, no cabe reclamar indemnización por daño moral por haberse

presentado una denuncia o acusación particular dentro de un proceso penal, si es

que tal denuncia o acusación particular no ha sido calificada como maliciosa o




temeraria por el Juez de la causa mediante resolución definitiva, calificación que…

es prerequisito para que prospere la acción indemnizatoria tanto de los daños

patrimoniales como de los morales>> (fallos contenidos en las Gacetas Judiciales:

Serie XVII, Nº 10, pp. 3129-3130 y Serie XVII, nº 11, pp. 3506-3511) Continúa la

Sala de la Instancia: […] si bien es verdad aquello, insístese, la Sala considera

que en la especie no son aplicables tales principios jurisprudenciales, pues de la

revisión de los autos aparece que no obstante la presentación de la denuncia

formulada por el Presidente del TSE, en ningún momento se ha instaurado juicio

penal alguno, pues ni siquiera se ha levantado el respectivo auto de cabeza del

proceso…”. La conclusión es desde todo punto de vista ilógica: si no hubo

finalmente un proceso penal- según la particular conclusión del Tribunal de último

nivel- ¿Cómo es que podía condenarse a la entidad hoy recurrente a indemnizar

los daños y perjuicios ocasionados por un procesamiento penal que nunca, en

criterio de la Sala de instancia, llegó a iniciarse? Lo más absurdo radica en que el

Tribunal ad quem cita entre los fundamentos de su resolución el hecho de que el

Tribunal Supremo Electoral presentó la denuncia correspondiente –como le es

exigido al igual que toda entidad que le pertenece al sector público, así

expresamente lo reconoce- para que se investiguen ciertos hechos

presumiblemente cometidos por el hoy actor, quien insistió en lo injusto de tal

actuación, porque constituyó un ejercicio abusivo del derecho de acción por parte

del TSE, que lesionó su derecho a la honra, reputación y buen nombre, para luego

concluir que esta actuación, aun cuando no mereció calificación alguna por parte

de las judicaturas que a su tiempo correspondió analizarla, fue ilícita y abusiva.

CUARTO: En la especie, los hechos que motivaron la presentación de la

demanda, de indemnización por daño moral –y que no han sido controvertidos por

los litigantes por lo cual se convierte en hechos firmes-, son los siguientes: 1) Con

fundamento en el Art. 267 de la Ley Orgánica de Administración financiera y

Control, se realizó una auditoria interna a las cuentas del TSE, específicamente en

el área donde laboraba el hoy actor; dicho examen determinó que en el período

comprendido entre el 1 de Octubre de 1998 y el 6 de julio de 1999, faltaba esa

dependencia material de fotocopiado; que esta conclusión fue retirada por la




Contraloría General del Estado en su “Examen Especial a la Cuenta Inventario

para Consumo Interno del Tribunal Supremo Electoral”, elaborado conforme el Art.

277 de la ley Orgánica de Administración Financiera y Control, y que el Organismo

de Control determinó un faltante de materiales en una cantidad aproximada a los

veinte mil doscientos veinte y dos dólares (fojas 87-167 del cuaderno de primera

instancia). 2) La presentación el 5 de enero del 2000 de la denuncia formulado en

contra del hoy actor por el Presidente, en aquel entonces del TSE, que con

fundamento en los informes antes mencionados, pide que se ordene la

investigación de los hechos denunciados y la detención de los presuntamente

involucrados; 3) La providencia del 11 de mayo del 2000, dictada por la Jueza

Décimo Octavo de lo Penal de Pichincha (fojas 7), quien considera que no existe

delito alguno de conformidad con el Art. 219 del Código de Procedimiento Penal

vigente a esa fecha, se inhibe de sustanciar la denuncia y ordena su archivo,

decisión que fue apelada por el TSE. 4) El auto dictado por la >Primera Sala de la

Corte Superior de Quito el 3 de julio de 2000, que niega la apelación presentada

por aquel organismo. QUINTO: El Art. 2231 del Código Civil señala que las

imputaciones injuriosas contra la honra o crédito de una persona dan derecho para

demandar indemnización pecuniaria, no solamente si se prueba daño emergente o

lucro cesante, sino también daño moral; el Art. 2232 ibídem establece que esta

indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y

de la falta, y además dice: “Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de

delito o cuasidelito, están especialmente obligados a esta reparación quienes en

otros casos de los señalados en el artículo anterior, manchen la reputación ajena

mediante cualquier forma de difamación; o quienes causen lesiones, cometan

violación o estupro, atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos

ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general sufrimiento

físico o psíquicos como angustia, ansiedad, humillación u ofensas semejantes. La

reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el

resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la

prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización atentas a las

circunstancias, previstas en el inciso primero de este artículo”. Conforme señala la




entidad recurrente, el daño moral cuya reparación demanda el actor, tendría su

origen en la denuncia que el TSE presentó en su contra; pero reitera en su recurso

de casación que si, en su oportunidad, el juez de la causa no determinó si tal

denuncia fue maliciosa o temeraria, entonces no tiene asidero la pretensión de la

indemnización por daño moral deducida por el actor, más todavía cuando los fallos

citados por el Tribunal ad quem así lo establecen en triple reiteración. SEXTO: Si,

como resultado de una denuncia penal, se inicia un proceso –como de las

constancias procesales así se evidencia en la especie- pero concluye sin que se

califique en forma alguna la actuación del acusador, ¿Cabe demandar al

denunciante indemnización alguna por daño moral? La pregunta viene en todo al

caso porque este fue uno de los fundamentos de la demanda y tema sobre el cual

expresamente se ha expresado el Tribuna ad quem, pero en el sentido de que si

bien la jurisprudencia he dicho que, al no mediar calificación de malicia o

temeridad de una denuncia penal, no cabría indemnización alguna por daño moral,

sin embargo tal criterio no es aplicable a este caso porque en la especie no se

inició nunca un proceso penal. Fuera de la ilógica que de por sí resulta esta

afirmación –porque de todas formas se admite que fue la denuncia penal

presentada por el Presidente del TSE en ese entonces, la que desembocó

finalmente en un encauzamiento penal que ocasionó daños al actor que no

reclama –hay que señalar que a la época en la que se produjo la demanda al 31

de enero de 2001, según razón a fojas 15, aceptada a trámite el 7 de febrero del

mismo año, providencia a fojas 15 vuelta y aunque no hay constancia de la

citación, la demanda fue contestada el 13 de junio del 2001 por el TSE, fojas 18-

23, estaba aún vigente (por la vacatio legis decretada por el legislador al dictar el

nuevo Código de Procedimiento Penal el 13 de enero del 2000) el Art. 17 del

Código de Procedimiento Penal de 1983, que decía: “Por lo tanto no podrá

demandarse la indemnización civil mientras no exista una sentencia penal

condenatoria firme que declare a una persona responsable penalmente de la

infracción”. Si el pronunciamiento dictado dentro del juicio penal no calificó la

conducta del denunciante ni de maliciosa ni de temeraria, no era procedente pago

alguno de indemnizaciones de carácter civil por daño moral. Ya esta Sala ha dicho




que, de suyo, el ejercicio de la acción penal no es contraria a derecho, porque la

Constitución consagra como derecho fundamental el acceso a la jurisdicción.

Entonces, si dicho ejercicio se conduce dentro de los parámetros constitucionales

y legales, no origina el deber de indemnizar. Tanto es así que nuestro

ordenamiento jurídico estableció expresamente que el derecho a reclamar las

indemnizaciones de daño patrimonial y de daño moral dependen de si el juzgador

penal que conoce del proceso en el que se ha deducido la acusación particular o

se ha presentado la denuncia y al calificarla, establece que dicha actuación es

ilícita, sea por temeridad o malicia (artículos 16 y 17 del Código de Procedimiento

Penal de 1983, vigente a la época en la que se dedujo esta demanda). Como dijo

también esta Primera Sala fallo Nº 287 de 6 de julio de 2000, publicado en el

Registro Oficial 140 de 14 de agosto del mismo año, y en la Gaceta Judicial Serie

XVII, Nº 3, pp. 609-612, “[…] Cuando el legislador, en el Art. tercer innumerado

que se mando agregar a continuación del Art. 2258 del Código Civil por Ley Nº

171, promulgada en el Registro Oficial Nº 779 de 4 de julio de 1984, dijo que las

indemnizaciones por daño moral son independientes por su naturaleza, de las

que, en los casos d muerte, incapacidad para el trabajo u otros semejantes,

regulan otras leyes, no dijo ni podía decir que se deba indemnización por daño

moral por acciones u omisiones lícita, lo que dice es que la reparación del daño

moral no se haya comprendida en la reparación del daño patrimonial, que una y

otras son obligaciones independientes entre sí, de tal manera que la suerte que

corra la una, no afecta a la otra, por lo que, inclusive, puede reclamarse el daño

moral aunque se haya satisfecho la indemnización patrimonial como por ejemplo,

el pago de un seguro de vida, por enfermedad, etc., sin embargo las dos se

originan en una misma causa de la cual son dependientes, de tal manera que si la

causa no existe no exige ni una ni otra. En consecuencia no cabe reclamar

indemnización de daño moral (como tampoco de daño patrimonial) por haberse

presentado una denuncia o acusación particular dentro de un proceso penal, si es

que tal denuncia o acusación particular no ha sido declarada como maliciosa o

temeraria por el juez de la causa mediante resolución definitiva, calificación que,

de conformidad con lo que dispone el inciso segundo del Art. 16 del vigente




Código de Procedimiento Penal, es prerequisito para que prospere la acción

indemnizatoria tanto de los daños patrimoniales como de los morales, conforme se

concluye del análisis que antecede. Por lo tanto, al no existir en la especie, en

definitiva un pronunciamiento sobre la conducta del denunciante, es evidente que

no existió un ejercicio abusivo del derecho a la jurisdicción; en consecuencia, el

tribuna de última instancia aplicó indebidamente los Arts. 2231 y 2232 del Código

Civil al determinar que la entidad demandada está obligada a indemnizar por daño

moral como lo alega el actor, por lo que es procedente casar la sentencia y dictar

en su lugar, con el mérito de los hechos establecidos en ella, nueva resolución

conforme manda el Art. 16 de la Ley de Casación. SÉPTIMO: En lo principal, el

TSE se excepciona con la falta de derecho del actor para deducir esta demanda.

Tal como se señaló en el considerando cuarto de esta resolución, la actuación del

TSE, con fundamento en el Art. 267 de la Ley Orgánica de Administración

Financiera y Control, tuvo por objeto determinar si el hoy actor tuvo o no

responsabilidad en la desaparición de materiales de fotocopiado de la entidad, el

organismo finalmente presentó una denuncia en contra del hoy actor sobre la base

de los exámenes de auditoría practicados a su tiempo por el propio tribunal, como

organismo de derecho público, así como la Contraloría General del Estado.

Conforme se ha indicado antes, a la época en que se dedujo la demanda, fue

calificada y aceptada a trámite, estaba vigente el Código de Procedimiento Penal

de 1983, cuyos Arts. 16 y 17 establecían que, si en el ejercicio de la acción penal,

la acusación no es declarada maliciosa ni temeraria, no procede el pago de las

indemnizaciones civiles, en este caso, por daño moral: En consecuencia es

procedente aceptar las excepciones relativas a la falta de derecho del actor para

proponer esta demanda. OCTAVO: La entidad accionada propuso a su vez

reconvención por los daños y perjuicios que se le ha ocasionado con la demanda,

con fundamento en los Arts. Innumerados a partir del Art. 2258 del Código Civil;

sin embargo, no ha sustentado los fundamentos fácticos de su reconvención, por

lo que se la rechaza por falta de prueba. Por las consideraciones que anteceden,

esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN

NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, casa la sentencia




dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato, Materias Residuales

de la Corte Superior de Justicia de Quito, y en su lugar rechaza la demanda. Se

niega igualmente la reconvención deducida por los fundamentos antes señalados.

Sin costas. Notifíquese, publíquese y devuélvase.

f) Drs. Mauro Terán Cevallos.- Héctor Cabrera Suárez.- Viterbo Cevallos Alcívar.

3.5.2.1.- Comentarios personales al fallo transcrito. 1.- Lo que primero advertimos en este nuevo fallo, escogido por lo relevante para

que comprendamos a cabalidad el tema que estamos desarrollando, es el hecho

de que nuestro máximo Tribunal de Justicia tiene ya como criterio inamovible de

que la acción de reparación por daños morales es independiente de reparación

por daños materiales, pero, mas todavía, que lo es de la acción que se haya

intentado en contra del causante de los daños en materia penal x el delito o

cuasidelito que haya cometido, este aspecto en nuestro medio es de suma

importancia porque los no especialistas en el tema y el común de las personas,

erradamente consideran que cuando esta de por medio un delito o cuasidelito para

alcanzar una reparación por daño moral, se requiere previamente la sentencia

condenatoria en el proceso penal respectivo, cosa que como ya lo dijimos líneas

atrás no es así. En materia reparatoria civil, tratándose de daños morales lo que

nuestro legislador ha contemplado abiertamente es que para hacer acreedores de

una indemnización es suficiente que se nos haya causado por parte del agente

activo un daño de esas características, sin que para estos fines resulte

trascendente si esa misma conducta, desde la óptica del derecho penal, fue o no

sancionada como un delito o un cuasidelito. Nosotros consideramos en nuestro

criterio personal que esta apreciación y posición es totalmente correcta tanto más,

que en los últimos años, así se ha venido y viene obrando en nuestra ciudad y

país, pues lo otro significaría tener que esperar el resultado de una acción penal

para poder proponer como víctima la acción de daño moral, lo cual sería un

auténtico despropósito jurídico y una situación totalmente ilógica.




2.- No pocas acaloradas discusiones en lo estrictamente académico se han

presentado en los últimos años cuando se ha tratado lo relacionado con la

necesidad o no, de que una denuncia presentada por una parte en contra de otra

haya sido o no declarada como maliciosa o temeraria para que sea considerada

como antecedente idóneo para plantear por parte del denunciado la acción de

daño moral, por haber sufrido semejante gravamen sin que haya existido motivo

legal alguno para haber tenido que soportar aquello.

La Corte Suprema de Justicia en este fallo, como en muchos otros que existen

sobre el particular, fehacientemente sostiene que el solo ejercicio de una acción

penal mediante la presentación de una denuncia, por sí, no es elemento suficiente

para que el denunciado sea merecedor de una reparación o un resarcimiento

económico, afirma que en estos casos resulta indispensable que aquella denuncia

haya sido declarada por el juez competente como de maliciosa o temeraria, pues

de no ser así el denunciante nada tendría que responder ya que lo único que ha

efectuado es ejercer uno más de los derechos que la Constitución y la Ley le

otorgan por el sólo hecho de ser un sujeto capaz de adquirir derechos y

obligaciones en nuestro territorio.

Otros juristas consideran que el criterio vertido por la Corte Nacional de Justicia es

restrictivo y que impide que muchos denunciantes que han obrado falsamente, con

mentiras y a veces hasta con total mala fe queden sin sanción alguna a pesar de

que su accionar nunca prosperó; por ello señalan que la acción por daño moral

debería caber incluso cuando las denuncias presentadas no hubieran alcanzado

ninguna sanción ni hayan sido declaradas temerarias ni maliciosas, ya que sólo

así el derecho cumpliría su función a favor de quienes fueron objeto de tales

denuncias.

Personalmente creemos firmemente que el criterio vertido por la Corte Suprema

es el correcto, por cuanto el solo hecho de presentar una denuncia o acusación

particular no implica que estemos haciendo abuso del derecho a la jurisdicción;

este abuso se configurará únicamente si el denunciante o el acusador particular la

presentan deliberadamente, pensando en hacer daño, temerariamente, con

malicia, estando de mala fe; no así cuando se ha recurrido a esas figuras o




mecanismos con la sana intención de que investigue una presunta infracción penal

y se determinen las responsabilidades que cada caso amerite; consiguientemente

defendemos apegados al principio de seguridad jurídica y al de la libertad que

tenemos los ciudadanos para acceder a la administración de justicia en nuestras

pretensiones, que presentar una denuncia o una acusación particular; empero el

“afectado por aquellas” deberá alcanzar como requisito previo e indispensable

para plantear la indemnización por daño moral, la calificación de aquellas como

temerarias y maliciosas.

CONCLUSIONES

PRIMERA: El daño debe ser entendido, en expresiones de Alessandri, criterio que

lo compartimos, como “todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia

que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos,

creencias, etc”., debiendo ser reparado por parte de quien lo causo hacia quien lo

padeció, por no haber estado en la obligación jurídica de soportarlo.

SEGUNDA: Es importante destacar que la sola existencia del daño no genera de

forma automática la obligación de reparar, pues es esencial que aquel este

revestido de connotación antijurídica, así como el hecho de que sea imputable.

TERCERA: El Ecuador, en los tiempos actuales, en lo relacionado al daño y su

reparación, vive momentos de modernización y constitucionalización; es decir,

hemos pasado del esquema estrictamente civilista a otro mucho mas amplio, el

mismo que era anhelado tiempo atrás por varios sectores de la sociedad,




consiguientemente hemos alcanzado entonces con la vigencia de la Constitución

del 2008 que el derecho de daños se encuentre regulado en dicho cuerpo

normativo y haya sido desarrollado de manera amplia y acertada en disposiciones

que constan en la legislación secundaria bajo la denominación de reparación

integral.

CUARTA: Con la vigencia y alcance de la institución (concepto) de la reparación

integral, hoy en día, el juzgador cuenta ya, con varias alternativas para intentar

alcanzar que el padecimiento de la víctima cese o quizá para que las cosas

vuelvan al estado anterior.

QUINTA: En nuestra legislación a la hora de hablar de la cuantificación de los

daños patrimoniales no tenemos mayor inconveniente, por cuanto el lucro cesante

y el daño emergerte, figuras comunes y reconocidas también en la legislación

comparada, nos permiten alcanzar, en cada caso, la indemnización que como

víctimas logremos demostrar al juzgador; situación que no ocurre en cambio con el

daño moral, cuya cuantificación incomprensiblemente ha quedado, según las

disposiciones legales pertinentes, al criterio subjetivo del administrador de justicia,

lo cual lejos de brindarnos seguridad jurídica nos ha terminado inmiscuyendo en

un ambiente de abierta y cada vez creciente desconfianza.

SEXTA: La dificultad anotada en la parte final del numeral anterior no es exclusiva

del sistema legal ecuatoriano, muchos otros países también la contemplan, sin

embargo, conscientes de este tema han emprendido en la elaboración de

reformas que posibiliten contar con un sistema tarifado para establecer las

reparaciones correspondientes a favor de las víctimas, tal como ha empezado a

ocurrir en Argentina.

SÉPTIMA: A la fecha, en nuestro país ya no son solamente los jueces de lo civil

por regla general y, por excepción, los de garantías penales los que pueden

ordenar en sentencia el pago de indemnizaciones a favor de quienes han sufrido




daño; por cuanto, actualmente todos los jueces del Ecuador que en un momento

determinado cumplan la función de ser garantes de derechos constitucionales

están en la obligación de hacerlo con total libertad a la hora de resolver las

acciones que han sido puestas en su conocimiento (acciones de protección, etc).

OCTAVA: Consideramos que esta importante figura, pese a toda nuestra larga

historia jurídica, no ha sido tratada jamás con la amplitud, seriedad ni

responsabilidad que la situación demandaba (demanda), tal vez porque las

víctimas no eran vistas como trascendentales. Ventajosamente este esquema ha

sido ligeramente superado y, hoy en día, con relativa frecuencia vemos como se

empieza ha arribar a la administración de justicia con reclamos significativos de

esta naturaleza que exigen de su parte decisiones que apunten a restablecer al

estado anterior la situación de los administrados.

RECOMENDACIONES Al concluir el desarrollo de la presente monografía, desde nuestra posición

personal, consideramos aparte de oportuno, indispensable, realizar algunas

recomendaciones que deberían ser consideradas y materializadas en el corto o

mediano plazo a fin de que, por el bien de la administración de justicia y quienes

habitamos el país en general, contemos con herramientas claras, seguras y

adecuadas para establecer y alcanzar la reparación de los daños que

normalmente se generan en contra de quienes no tienen la obligación jurídica de

soportarlo, estas son:

PRIMERA: Si bien es cierto tal como lo hemos indicado, el Derecho de Daños se

encuentra mas que nunca CONSTITUCIONALIZADO en el país; resulta imperativo

que todas las disposiciones vinculadas con los daños y perjuicios y la reparación

integral sean parte de un mismo cuerpo normativo, es decir, no deberían

mantenerse dispersas como acontece a la fecha.




SEGUNDA: A consecuencia de lo indicado en el numeral anterior, debe

necesariamente establecerse de manera expresa de que todas las formas o

mecanismos que comprenden la reparación integral son también aplicables a la

hora de hablar de los daños y perjuicios, vinculados tradicionalmente al Derecho

Privado.

TERCERA: El criterio jurisprudencial vigente en nuestro país en relación a la

carga de la prueba, en asunto de daños y perjuicios, es de absoluta relevancia,

quizá el más trascendente a nuestra manera de ver actualmente existente sobre

esta materia, por cuanto releva a la víctima de justificar la negligencia o impericia

de parte de quien generó el daño, siendo este último quien debe demostrar que su

actuar fue totalmente diligente y que por tato nada tiene que responder al

respecto. Este particular, reiteramos, por su importancia, debería también ser

parte de una disposición legal, así se evitarían tediosas y poco comprensible

discusiones como las constantes en el primer fallo que transcribimos y analizamos

en esta monografía.

CUARTO: Aunque los fallos de nuestro máximo Tribunal de Justicia indican que la

acción por daños morales en el caso de denuncias o acusaciones particulares

cabe siempre y cuando las mismas hayan sido declaradas por anticipación por la

autoridad competente de maliciosa o temerarias, consideramos que para evitar

cualquier discusión en la administración de justicia que podría dilatar una

resolución, que este particular también debería constar expresamente dentro de

una disposición legal. Es más, creemos que esta acción (reparación por daño

moral) cabe también en el caso de que las acciones civiles hayan sido calificadas

de maliciosas y temerarias por el juez competente, fundamentalmente a partir de

lo previsto en el Art. 12 del Código Orgánico de la Función Judicial, debiendo

exigirse a los juzgadores, que en cada caso, cumplan con este deber legal, pues

en los tiempos que corren, unos lo hacen y otros no, lo cual, indiscutiblemente no

nos brinda la certeza y confianza que con la que requerimos contar.




QUINTA: En el caso de la cuantificación de la reparación por daños morales urge

a nuestro modo de pensar que el esquema tradicional de su establecimiento sea

modificado. En los tiempos actuales un asunto como el que comentamos, dejar al

arbitrio del juzgador el monto a pagar a la víctima por el daño moral sufrido

además de peligroso, por lo abusivo que puede resultar, podría también llegar a

ser nada equitativo ni uniforme, ya que con total fundamento legal (invocando la

norma vigente) cada juez en cada caso puede resolver de manera diferente, cosa

que no debería pasar si queremos vivir en un ambiente de estricta justicia, en esta

parte nuestra recomendación es, de una vez por todas, a través de la ley,

parametrizar o establecer mecanismos alejados de la subjetividad que permitan

cuantificar con total transparencia el monto de una reparación.

SEXTA: Finalmente, no podemos dejar de recomendar que en el país, todas las

personas deberíamos informarnos sobre esta figura (la reparación por daños y

perjuicios sufridos) para así cada vez que se menoscaben nuestros derechos

poder alcanzar una respuesta positiva de la administración de justicia que nos

permita hacernos sentir seguros y respetados, conviviendo en un ambiente seguro

y proclive a alcanzar momentos alejados de los padecimientos y sufrimientos

innecesarios que no estamos legalmente obligados a cargar. Lo cual, también

redundaría en el hecho de que todos actuemos con el cuidado y la diligencia

debida en cada una de nuestras actividades, cosa que actualmente, en muchos

casos, no acontece.




BIBLIOGRAFÍA Libros: “Régimen General de las Obligaciones” de Guillermo Ospina Fernández,

octava edición, 2005, editorial TEMIS, Bogotá – Colombia.

“Las Obligaciones” de René Abeliuk Manasevich, 1901, editorial EDIAR

EDITORES LTDA., Santiago – Chile.

“Derecho Civil: Teoría de las Obligaciones” del Dr. Arturo Alessandri

Rodríguez, 1983, ediciones librería del profesional, Bogotá - Colombia.

“Manual de Obligaciones” de Alberto Tamayo Lombana, 1998, editorial

TEMIS, Bogotá – Colombia.

“Las Obligaciones” de Felipe Osterling Parodi, octava edición, 2007, editora

jurídica Grijley, Lima – Perú.

“De los principales contratos civiles” de Cesar Gómez Estrada, segunda

edición, 1987, editorial TEMIS, Bogotá – Colombia.




“Manual de Derecho Civil: De las Obligaciones” del Dr. Ramón Meza

Barros, quinta edición, 1974, editorial jurídica de Chile, Santiago -Chile.

“Manual de Derecho Civil: De las fuentes de las obligaciones” del Dr.

Ramón Meza Barros, tomo I, quinta edición, 1976, editorial jurídica de Chile,

Santiago - Chile.

“Manual de Derecho Civil: De las fuentes de las obligaciones” del Dr.

Ramón Meza Barros, tomo II, quinta edición, 1976, editorial jurídica de

Chile, Santiago - Chile.

“Derecho Civil: De las Obligaciones” del Dr. Arturo Valencia Zea, tomo III,

cuarta edición, 1974, editorial TEMIS, Bogotá - Colombia.

“Derecho Civil: Contratos” de los Drs. Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel

Somarriva Undurraga, tomos I y II, cuarta edición, 1992, imprenta universal,

Santiago - Chile.

“Teoría General de las Obligaciones” de Louis Josserand, 2008, Editorial

Parlamento Ltda., Santiago-Chile.

“Responsabilidad Civil Derecho de Daños”, de José Luis de los Mozos y

Carlos A. Soto Coaguila, Tomo IV, 2006, Editora Jurídica Grijley, Perú.

“El Daño”, de Adriano de Cupis, Tomo II, Segunda Edición, 1970, Casa

Editorial BOSH, Barcelona-España.

“Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil”, de Ricardo Luis

Lorenzetti, Fernando de Trazegnies Granda, Fernado Pantaleón Prieto y

Carlos Alberto Soto Coaguila, 2014, Grupo Editorial Ibañez, Bogotá -

Colombia.

“Responsabilidad Civil Extracontractual”, de Obdulio Velásquez Posada,

Segunda Edición, 2013, Editorial Temis, Bogotá – Colombia.

“La Constitucionalización del Derecho de Daños”, de Enrique Gil Botero,

Editorial Temis, 2014, Bogotá.

Constitución de la República del Ecuador

Código Civil

Código Orgánico Integral Penal

Código de Procedimiento Civil




Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Ley para la Reparación de las Víctimas y la Judicialización de Graves

Violaciones de Derechos Humanos y Delitos de Lesa Humanidad Ocurridos

en el Ecuador entre el 4 de octubre 1983 y el 31 de diciembre del 2008.

Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Código Orgánico de la Función Judicial

Páginas Web: www.monografías.com

www.derechoecuador.com

universidad de cuenca facultad de...

Documents