universidad autÓnoma de barcelona. …
TRANSCRIPT
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BARCELONA.
DEPARTAMENTO DE CIENCIA POLÍTICA Y DE DERECHO PÚBLICO.
EL JUZGAMIENTO POR TRIBUNAL INCOMPETENTE Y LA REINCIDENCIA, A LA
LUZ DE LOS PRINCIPIOS NON BIS IN IDEM Y DE PROPORCIONALIDAD EN LA
IMPOSICIÓN DE LA PENA.
(Legislación, jurisprudencia y doctrina en España y México).
A U T O R :
JORGE HIGUERA CORONA.
DIRECTOR DE TESIS:
DR. RAFAEL REBOLLO VARGAS.
MÉXICO-BARCELONA 2011.
2
EL JUZGAMIENTO POR TRIBUNAL INCOMPETENTE Y LA REINCIDENCIA, A LA
LUZ DE LOS PRINCIPIOS NON BIS IN IDEM Y DE PROPORCIONALIDAD EN LA
IMPOSICIÓN DE LA PENA.
(Legislación, jurisprudencia y doctrina en España y México).
ÍNDICE
Abreviaturas……………………………………………………………………..... 9
Introducción ………………………………………............................................ 11
PRIMERA PARTE.
EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM FRENTE AL JUZGAMIENTO POR TRIBUNAL INCOMPETENTE.
Capítulo I.
Pormenores sobre el principio non bis in idem.
1. Definición gramatical del principio non bis in idem ……………………. 19
2. Breves referencias sobre la evolución histórica del principio non bis in idem …………………………………………………............................ 20
3. Vertientes conceptuales del principio non bis in idem……….……....... 26
4. Distinción entre la cosa juzgada y el principio non bis in idem……….. 29
5. El concurso de leyes y el principio non bis in idem…………………….. 31
Capítulo II. Desarrollo jurisprudencial en España sobre el principio non bis in idem.
1. Identidad de sujeto, hecho y fundamento ……………………..……….. 34
2. Los mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ……………………………………………............... 36
3. Sentencia penal absolutoria y sanción disciplinaria administrativa por los mismos hechos …………………………………….................. .. 38
4. Autoridades del mismo orden, en procedimientos distintos, no pueden sancionar dos veces la misma conducta …………….…...... .. 40
5. Puntualizaciones sobre la relación de sujeción especial …………….. 41
3
6. Suspensión preventiva decretada por la Administración, no es equiparable a una sanción administrativa firme…………………......... 43
7. Distinto fundamento equivale a diverso interés jurídicamente protegido ……………………………………………………….................. 45
8. Un polémico caso de excepción a la preferencia de la Jurisdicción penal sobre la administrativa ……………………………………………. 49
9. Un voto particular que contribuye a la reflexión ……………………. … 55
10. Un caso similar, pero en el que se sostuvo la prelación de la Jurisdic- ción penal, a pesar de haberse impuesto una sanción administrativa previa ……………………………….………………………..................... 57
11. En la misma línea de pensamiento: la prohibición de incurrir en bis in idem no se extiende a cualesquiera procedimientos sancionadores.. 60
Capítulo III. Evolución jurisprudencial en México respecto del principio non bis in idem.
1. La garantía de seguridad jurídica contenida en el artículo 23 consti- 69 tucional rige en todas las materias y no sólo en la penal.…….………
2. Algunos criterios sustentados en la Quinta Época del Semanario
Judicial de la Federación …………………………………….………….. 74
3. Criterios dominantes en la Sexta Época del Semanario Judicial de la Federación ……………………………………………………............. 77
4. Criterios divergentes en la Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación ………………………………………………………... 81
5. Criterios antagónicos de los Tribunales Colegiados de Circuito en la Octava y Novena Épocas del Semanario Judicial de la Federación y de éste y su Gaceta …………………………………………...………… 86
6. Criterio más reciente sustentado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta ……………..................……… 91
Capítulo IV. El principio non bis in idem en el Estado social y democrático de Derecho.
1. Ejemplos de su fundamento constitucional…………………………….. 98
2. Antecedentes remotos, intermedios y recientes………………………. 99
4
3. Algunas notas sobre el Estado absoluto, el Estado liberal y el Esta- do social……………………………………………………………………. 102
4. El Estado social y democrático de Derecho……………………………. 105
5. El principio de legalidad y algunas desviaciones totalitarias…………. 108
6. El Estado social y democrático de Derecho en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español………………………………………... 113
7. Breve referencia a la jurisprudencia sobre el tema en México………. 115
8. Reflexión conclusiva sobre el principio non bis in idem dentro del 117 Estado social y democrático de Derecho……………………………….
Capítulo V. Operancia e inoperancia del principio non bis in idem en el ámbito internacional.
1. Antecedentes remotos y mediatos de la responsabilidad penal inter- nacional de las personas físicas………………………………………… 119
2. Génesis del concepto genocidio y de la creación de un Tribunal penal internacional………………………………………………………………. 121
3. Instrumentos internacionales que regulan el principio non bis in idem y sus excepciones………………………………………………….. 123
a) Convenio Europeo de Extradición…………………………………… 124
b) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Convención Americana sobre Derechos Humanos………………………………. 126
c) Convenio Europeo sobre la Transmisión de Procedimiento en Materia Penal…………………………………………………………. 127
d) Protocolo No 7 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales……………………. 129
e) Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 firmado el 19 de junio de 1990……………………………… 130
f) Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugosla- via, y Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Ruanda.. 132
g) Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 13 de junio de 2002………………………………………………………………… 134
4. La Corte Penal Internacional……………………………………………. 135
5
5. Algunos casos ilustrativos resueltos por diversos Tribunales regiona- les en el mundo……………………………………………………. ……. 147
a) Sentencias de los casos Gradinger y Oliveira…………………….. 147
b) Sentencia de los asuntos acumulados Gözütok y Brügge, y sen- tencia 380/2003 del Tribunal Supremo Español………………….. 149
c) Sentencia del caso Miraglia…………………………………………. 154
d) Sentencias de los casos Loayza Tamayo y Cesti Hurtado………. 157
Capítulo VI. EL juzgamiento por Tribunal incompetente: particularidades.
1. Concepto y criterios de determinación de la competencia…………… 162
2. Breve referencia al habeas corpus en relación con la posible actua- ción ulterior del Tribunal competente………………………………...... 164
3. Consecuencias de la declaratoria de incompetencia…………………. 165
4. Reposición del procedimiento penal ordenado en amparo directo en México……………………………………………………………………… 167
5. Seguridad jurídica y justicia material……………………………………. 168
6. La objeción de la posible reformatio in peius………………………….. 171
7. La buena fe en el comportamiento procesal…………………………… 172
8. La objeción de la inminencia de compurgar la pena………………….. 173
9. Reafirmación de aspectos varios relativos al juzgamiento por Tribunal incompetente……………………………………………………………….. 176
SEGUNDA PARTE.
LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA FRENTE AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA IMPOSICIÓN DE LA PENA Y OTROS MÁS.
Capítulo VII.
Corrientes doctrinarias de aceptación y rechazo de la agravante de reincidencia. 1. Definición de reincidencia y corrientes de opinión antagónicas sobre ella. 183 2. Un poco de historia, indispensable para el fin que perseguimos……… 188 3. Los primeros abolicionistas y sus razones, contrastados con los primeros antiabolicionistas y sus razones…………………………………………… 195
6
4. Objeciones de Zaffaroni……………………………………………………. 210 5. La reincidencia no es un derecho penal de autor……………………….. 212 6. ¿La reincidencia como atenuante? ………………………………………. 214 7. ¿Sustitución del concepto de reincidencia por el de habitualidad? …… 217 8. Un caso de pretendida abolición legislativa de la reincidencia………… 219 9. La reincidencia en los delitos culposos………………………………….. 221 10. Fundamentación de la reincidencia de lege data………………………. 223 Capítulo VIII. Criterios jurisprudenciales relevantes sostenidos por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional, en torno a la agravante de reincidencia. 1. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1990, primera en definir la constitucionalidad de la agravante de reincidencia. ………… 228 2. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1990, exhaustiva en el análisis de la constitucionalidad de la agravante de reincidencia…………………………………………………. 237 3. Algunas otras sentencias relevantes del Tribunal Supremo sobre el tema. 245
4. La sentencia 150/1991 de 4 de julio del Tribunal Constitucional, que sostiene en definitiva la constitucionalidad de la agravante de reincidencia…………………………………………………………………. 253
A) Argumentos del juez promovente……………………………………. 255
B) Alegaciones del abogado del Estado .………………………………. 259
C) Alegaciones del Fiscal General del Estado.………………………… 263
D) Razones expresadas por el Pleno del Tribunal Constitucional…… 266
Corolario…………………………………………………………………….. 275 5. Otra cuestión de inconstitucionalidad vinculada con la reincidencia,
en la que el precepto legal cuestionado sí viola el principio non bis in idem………………………………………………………………………….. 275
a) Planteamiento del problema …………………………………….. 276
b) Divergencia de opiniones entre el Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado …………………………………….. 276
c) Solución del caso …………………………………………………. 278
7
d) Un voto particular disidente ……………………………………… 280
e) Opinión personal ...……………………………………………….. 281
Capítulo IX. Legislación española referente a la agravante de reincidencia de 1822 a 2010. 1. La reincidencia en el Código Penal de 1822……………………………. 283
2. La reincidencia en el Código Penal de 1848……………………………. 287
3. La reincidencia en la reforma del Código Penal efectuada en 1850. 292
4. La reincidencia en el Código Penal de 1870……………………………. 295
5. La reincidencia a efectos del registro de penados y rebeldes, así como del servicio de identificación………………………………………. 299 6. La reincidencia en relación con el abono de la prisión preventiva,
con la condena condicional y con la libertad condicional…………….. 306
7. La reincidencia en relación con los menores de edad, y la cesación de sus efectos en general por su prescripción temporal………………. 308 8. La reincidencia en el Código Penal gubernativo de 1928…………….. 310 9. La reincidencia en el Código Penal de 1932…………………………… 315 10. La reincidencia en la Ley de 4 de agosto de 1933……………………. 321
11. La reincidencia en el Código Penal, texto refundido de 1944……….. 325
12. La reincidencia en las sucesivas reformas al Código Penal de 1944. 329
13. La reincidencia en el Código Penal de 1973 …………………………. 339 14. La reincidencia en las posteriores reformas al Código Penal de 1973. 340 15. La reincidencia en el Código Penal de 1995…………………………… 351 16. La reincidencia en las posteriores reformas al Código Penal de 1995,
hasta la de 2010 inclusive………………………………………………… 361
Capítulo X. Desarrollo legislativo, doctrinal y jurisprudencial en México sobre la reincidencia, con particular énfasis en el ámbito federal.
8
1. Las primeras codificaciones penales del México independiente……… 386
2. La reincidencia en el Código Penal de 1871……………………………. 388 3. La reincidencia en las posteriores reformas al Código Penal de 1871. 396
4. La reincidencia en el Código Penal de 1929……………………………. 399
5. La reincidencia en el Código Penal de 1931…………………………… 408
6. La reincidencia en las posteriores reformas al Código Penal de 1931. 433
Conclusiones ……………………………………………………………………… 444
A D D E N D A.
EL RECURSO DE AMPARO EN ESPAÑA Y EL JUICIO DE AMPARO EN MÉXICO. 1. El recurso de amparo español ………………………………………… 453
2. El juicio de amparo mexicano . ……………………………………….. 478 Bibliografía………………………………………………………………………. 509
9
ABREVIATURAS. ATC: Auto del Tribunal Constitucional. BOCG: Boletín Oficial de las Cortes Generales. BOE: Boletín Oficial del Estado. CAAS: Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen. CE: Constitución Española. CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos. CPDF: Código Penal para el Distrito Federal. CPE: Código Penal Español. CPI: Corte Penal Internacional. CPM: Código Penal Federal Mexicano. DOF: Diario Oficial de la Federación. DGCCyST: Dirección General de la Coordinación de Compilación
y Sistematización de Tesis. FD: Fundamento de Derecho. FJ: Fundamento Jurídico. GODF: Gaceta Oficial del Distrito Federal. GVG: Ley de Organización de Tribunales (Alemania). INACIPE: Instituto Nacional de Ciencias Penales. LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial (España). LOTC: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. RD: Real Decreto. RO: Real Orden. ROC: Real Orden Circular.
10
SCJN: Suprema Corte de Justicia de la Nación (México). SJF: Semanario Judicial de la Federación. SJFyG: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. STC: Sentencia del Tribunal Constitucional. StGB: Código Penal Alemán. STS: Sentencia del Tribunal Supremo. TC: Tribunal Constitucional. TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TGC: Tribunal de Garantías Constitucionales. TJCE: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea. TS: Tribunal Supremo.
11
INTRODUCCIÓN.
Durante el desarrollo del Máster Internacional en Derecho Penal,
Constitución y Derechos, a cargo del Foro Latinoamericano para la Seguridad
Urbana y la Democracia, bajo los auspicios académicos de la Universidad Autónoma
de Barcelona, que se impartió del 12 de agosto de 2005 al 21 de abril de 2007 en las
instalaciones de la sede central en México, Distrito Federal, del Instituto de la
Judicatura Federal - Escuela Judicial, dependiente del Consejo de la Judicatura
Federal del Poder Judicial de la Federación, se abordaron diversos temas de suma
importancia para el Derecho Penal contemporáneo.
El Máster resultó muy enriquecedor debido a la excelencia académica de
los profesores que lo impartieron, cada uno con un profundo conocimiento del tema
de su especialidad. Desde las primeras clases uno de los temas que captó mi
atención fue el relativo al principio non bis in idem, pues al estar frente a connotados
especialistas en materia penal, me surgió el deseo de aprovechar la oportunidad de
recabar su opinión sobre el juzgamiento por Tribunal incompetente y las
consecuencias de que así se reconozca judicialmente.
Otro tema que me impactó fuertemente fue conocer que existe una
corriente doctrinaria en España que sostiene que la circunstancia agravante de
reincidencia es inconstitucional, no sólo por supuestamente violar el principio non bis
in idem, sino también y de manera acentuada por vulnerar el principio de
proporcionalidad en la imposición de la pena, así como respecto de otros principios,
entre los cuales destacan el de culpabilidad, el de seguridad jurídica y el de
presunción de inocencia.
Y un tercer tema que me llamó mucho la atención fue observar ciertas
particularidades del recurso de amparo español, que son muy diferentes de las notas
distintivas del juicio de amparo mexicano y, en especial, del amparo directo en
México.
La inquietud intelectual por estos tres temas quedó sembrada desde las
primeras lecciones del Máster; sin embargo, para la elaboración de la tesina con la
que culminó aquél, opté por uno solo de dichos temas, que dio lugar al título de la
12
tesina y que fue el siguiente: El juzgamiento por Tribunal incompetente a la luz del
principio non bis in idem, y su repercusión en los ámbitos nacional e internacional.
Su proceso de elaboración se vio notoriamente facilitado por la
supervisión, asesoría y dirección del profesor Rafael Rebollo Vargas, quien en forma
diligente y absolutamente comprometida en su carácter de director de la tesina, me
orientó de la mejor manera posible, lo que permitió su defensa en condiciones
óptimas, a grado tal que el Tribunal que me examinó el 3 de noviembre de 2008 tuvo
a bien otorgarme la calificación de “EXCELENTE-MATRÍCULA DE HONOR”, y a
continuación me exhortó a seguir con la investigación para elaborar la tesis de
doctorado, e incluso una de las integrantes del Tribunal o jurado calificador me
sugirió desarrollar el tema del juicio de amparo directo en México, a fin de que los
lectores de nacionalidad española pudieran comprender con mayor claridad cuáles
son las notas distintivas que caracterizan al amparo directo mexicano.
Con ese impulso tan importante decidí continuar con la investigación,
siempre con la valiosa dirección del Doctor Rafael Rebollo Vargas, quien en todo
momento me ha motivado para seguir adelante y poder completar el presente
trabajo. Sólo hemos tenido una discrepancia en cierta medida considerable: él
estima que la inclusión de la addenda al final de la tesis, denominada: “El recurso de
amparo en España y el juicio de amparo en México”, no es del todo acorde con las
dos partes previas de aquélla, intituladas la primera: “El principio non bis in idem
frente al juzgamiento por Tribunal incompetente”, y la segunda: “La agravante de
reincidencia frente al principio de proporcionalidad en la imposición de la pena y
otros más”; observación que no hay duda es muy razonable.
Sin embargo, la vinculación de la addenda con las otras dos partes que
la anteceden, deriva del hecho de que tanto en el tema del non bis in idem como
en el de la reincidencia, el juicio de amparo directo en México ha sido la vía para
emitir los criterios jurisprudenciales que se analizan con detenimiento en las dos
primeras partes de esta tesis; y de igual manera acontece con la mayor parte de los
criterios provenientes del Tribunal Supremo Español en amparo ordinario o judicial,
así como del Tribunal Constitucional Español en recurso de amparo constitucional,
que son motivo de análisis exhaustivo en dichas partes referentes al principio non
bis in idem y a la reincidencia. Claro que la addenda no podía exponerse de manera
13
escueta, sino que en la misma línea de investigación acuciosa con la que se
desarrollan las dos partes que la preceden, se estructuró con la finalidad de describir
el contexto preciso del cual surgieron esas instituciones procesales fundamentales
en ambos países.
Por ello creo que, desde la perspectiva de una esmerada realización de la
addenda, sí ayuda a comprender mejor el estudio que, tanto en la primera como en
la segunda parte de la tesis, se hace de los criterios jurisprudenciales sustentados
por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en España, y por la Suprema
Corte de Justicia y los Tribunales Colegiados de Circuito en México, y sobre todo
que los potenciales lectores de uno y otro país no familiarizados con el sistema que
les resulta ajeno, tendrían la facilidad de contar con una especie de apéndice en el
que en forma sintética podrían despejar algunas dudas que les surgieran de qué es
y cómo funciona el amparo en el país que no es el suyo.
Por lo que se refiere al primer tema antes aludido, la inquietud intelectual
al respecto deriva de que en la práctica judicial es común enterarse de algunos
casos de otras materias distintas a la de la adscripción propia —quien esto escribe
se encuentra adscrito a un Tribunal especializado en materia administrativa—, que
hace que la curiosidad profesional impela a tratar de entender el porqué de una
solución determinada, que intuitivamente se rechaza aun sin haber profundizado en
el conocimiento del problema jurídico de que se trata, pero que de primera impresión
aquélla no resulta convincente. Ello sucedió con la decisión dividida (mayoría de dos
votos contra uno), de conceder el amparo de manera lisa y llana al procesado y
sentenciado por Tribunal incompetente, sin permitir actuar a continuación al órgano
judicial constitucional y legalmente competente al efecto. Algo percibía que hacía
inclinarme por el voto de minoría, que sostenía el otorgamiento del amparo para el
efecto de que, al quedar insubsistente el juicio tramitado ilegalmente por el Tribunal
incompetente, el órgano judicial facultado para conocer de los hechos pudiera
instaurar el juicio legítimamente procedente.
Esa inquietud de muchos años atrás, revivida con las lecciones del Máster
y con las opiniones y discusiones generadas en clase, me motivaron a seleccionar
tal tema para realizar, en una primera etapa, los dos trabajos exigidos en aquél y,
posteriormente, para elaborar el protocolo de investigación que culminó con la
14
tesina, que constituye ahora con varios ajustes y precisiones la primera parte de la
presente tesis.
Dicha primera parte se compone de seis capítulos, cada uno tiene un
objetivo en particular y, vistos en conjunto, se van complementando para el
entendimiento integral del juzgamiento por Tribunal incompetente a la luz del
principio non bis in idem, y su repercusión en los ámbitos nacional e internacional,
que es la descripción condensada del contenido de la primera parte de este trabajo.
En el primer capítulo se presenta un panorama general sobre ese
principio, desde su génesis en épocas remotas hasta su concepción doctrinaria y
jurisprudencial más reciente, así como su distinción con la institución de la cosa
juzgada y su vinculación con el concurso de leyes.
En el segundo capítulo se lleva a cabo la síntesis de la evolución que ha
seguido la doctrina del Tribunal Constitucional Español acerca del principio non bis
in idem, desde la histórica sentencia 2/1981 de 30 de enero, hasta la polémica
sentencia 2/2003 de 16 de enero, a través de la vía zigzagueante marcada por las
sentencias 177/1999 de 11 de octubre y 152/2001 de 2 de julio, así como de otras
más, cuyo análisis detallado permite comprender el porqué de esa singular evolución
seguida en el ámbito jurisprudencial español.
En el tercer capítulo se realiza un recorrido por los diferentes criterios
jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México, con
particular énfasis en el tema del juzgamiento por Tribunal incompetente, sustentados
en las Épocas de la Quinta a la Novena del Semanario Judicial de la Federación y
de éste y su Gaceta, así como de los criterios antagónicos sobre el tema sostenidos
por los Tribunales Colegiados de Circuito durante las dos Épocas más recientes, lo
que permite apreciar con toda claridad la pugna entre dos corrientes de opinión
diametralmente opuestas, cuyo predominio en las distintas Épocas se ha ido
alternando; sin embargo, en el momento actual ha quedado dirimido el conflicto
entre criterios discrepantes, al haber optado la Primera Sala de ese Alto Tribunal
por uno de ellos, que ya es obligatorio para todos los órganos jurisdiccionales en
México. No obstante, de manera absolutamente respetuosa, en el plano meramente
académico, disiento de tal decisión y exponga las razones del porqué ello es así.
15
En el cuarto capítulo se efectúa un análisis, siempre desde la perspectiva
del principio non bis in idem, de la evolución hacia el Estado social y democrático de
Derecho en el mundo occidental, a partir de su transición desde el Estado absoluto,
al Estado liberal, al Estado social, a su involución a los Estados totalitarios, hasta
alcanzar su desarrollo actual, a fin de demostrar que aun en un Estado evolucionado
como el de la época contemporánea, es factible sostener de manera excepcional la
inoperancia del principio non bis in idem, cuyas excepciones por lo demás siempre
lo han acompañado a lo largo de la historia.
En el quinto capítulo se aborda en forma pormenorizada la operancia e
inoperancia del principio non bis in idem en el ámbito internacional, para lo cual se
reseñan de manera precisa los diferentes instrumentos internacionales que se
ocupan de dicho principio y sus excepciones, en especial en las regiones europea e
interamericana, de cuyo análisis se advierte la variedad de excepciones existentes al
respecto, algunas de las cuales sin embargo son recurrentes en varios de esos
instrumentos. La que comparto en sus diversas manifestaciones es la referente al
juzgamiento por Tribunal incompetente, de otras discrepo y en cada caso explico por
qué. De particular importancia para mí es la génesis y concepción del delito de
genocidio, así como de los orígenes y cristalización del surgimiento de la Corte
Penal Internacional, porque el juzgamiento de ese delito en el ámbito nacional por
Tribunal incompetente, al quedar insubsistente el juicio anómalo y no permitir que el
Tribunal competente pueda actuar —lo que se traduce en que el inculpado en
realidad se sustraiga a la acción de la justicia—, actualiza la competencia de la Corte
Penal Internacional, por virtud del principio de complementariedad, lo que me lleva a
profundizar en esos dos aspectos.
En el sexto capítulo se completa la investigación en relación con la
primera parte de esta tesis, con el estudio del concepto y criterios de determinación
de la competencia, como presupuesto procesal para que el Tribunal del
conocimiento pueda actuar válidamente, se exploran las consecuencias de la
declaratoria de incompetencia y de la reposición del procedimiento penal ordenado
en amparo directo en México, y sus semejanzas con las del juzgamiento por Tribunal
incompetente, se reflexiona sobre el eterno conflicto entre la seguridad jurídica y la
justicia material, se analizan las objeciones que se han esgrimido en contra de la
16
solución que aquí defiendo, y se enfatizan diversos aspectos relativos al juzgamiento
por Tribunal incompetente, a fin de sustentar de la mejor manera posible la tesis
central que anima la primera parte del presente trabajo.
La segunda parte de esta tesis se compone de cuatro capítulos, en cada
uno de los cuales se profundiza en las diferentes caras del intrincado poliedro que
constituye la circunstancia agravante de reincidencia.
En la numeración progresiva al primero de ellos le corresponde ser el
séptimo capítulo, en el que se abordan con detenimiento las corrientes doctrinarias
de aceptación y rechazo de la agravante de reincidencia, con la finalidad de
demostrar que la naturaleza o justificación del aumento de la pena debido a esta
circunstancia, es una de las cuestiones más debatidas dentro del Derecho Penal.
Además del previo recorrido histórico indispensable para centrar el tema, la atención
se enfoca en los autores de los últimos 200 años integrantes de las corrientes
abolicionistas y antiabolicionistas, su pensamiento es expuesto con detalle a fin de
demostrar que incluso un declarado antiabolicionista como el que esto escribe,
puede coincidir con un aspecto esencial sostenido por algunos abolicionistas, que
es el respeto al principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, que
constituye el punto medular de la segunda parte de este trabajo.
En el octavo capítulo se lleva a cabo un exhaustivo análisis de las
sentencias más relevantes del Tribunal Supremo Español sobre la agravante de
reincidencia, a partir de la de 6 de abril de 1990, primera en definir la
constitucionalidad de aquélla, y la muy completa de 29 de octubre de 1990 que
reafirmó dicho criterio, además de otras que continuaron con la elaboración de esa
doctrina jurisprudencial. En seguida, con particular detenimiento, se aborda el
examen de la sentencia 150/1991 de 4 de julio del Tribunal Constitucional Español,
en la que en definitiva se sostuvo la constitucionalidad de la agravante de
reincidencia. En contraste, se expone el caso resuelto en la sentencia 188/2005 de 7
de julio por el propio Tribunal Constitucional, en el que el elemento considerado para
configurar la reincidencia sí vulnera el principio non bis in idem. El análisis así
realizado no se limita a una mera exposición del contenido de dichas sentencias,
sino que conlleva la asunción de una clara toma de postura al respecto, con la
explicación pertinente de los porqués a lo largo del desarrollo de este capítulo.
17
En el noveno capítulo se plasma una radiografía de la legislación
española referente a la agravante de reincidencia, que comprende los periodos de
evolución e involución que ha tenido desde el Código Penal de 1822 hasta la más
reciente reforma al código vigente practicada en 2010. Ello sin embargo no como
una simple reseña del contenido circunscrito al tema de la reincidencia en los
Códigos Penales y sus reformas que han existido a lo largo de la historia de España
en los siglos XIX a XXI, sino desde una perspectiva crítica constructiva que da luz
para entender el porqué de los distintos tratamientos que se le han dado a dicha
agravante en los códigos de 1822, 1848-1850, 1870, 1928, 1932, 1944, 1973 y
1995, y en sus respectivas reformas inclusive hasta la de 2010. Esto a fin de tener
un panorama completo de cuál ha sido la óptica del legislador en esta materia, cuyo
dinamismo se explica por el intenso debate que siempre ha estado presente sobre el
tema no sólo al interior del Poder Legislativo, sino principalmente en los ámbitos
doctrinario y jurisprudencial, que ha obligado a efectuar un análisis exhaustivo y
profundo de todas y cada una de las aristas existentes en la circunstancia agravante
de reincidencia. La investigación acuciosa así desarrollada, deliberadamente
conduce a la obtención de mayores elementos de juicio y de conocimiento de
causa, para poder opinar con más seguridad sobre esta importante cuestión tan
discutida dentro del Derecho Penal en los últimos 200 años.
En el décimo y último capítulo se aborda conjuntamente el desarrollo
legislativo, doctrinal y jurisprudencial en México sobre la reincidencia, enfocado
principalmente al ámbito federal, con algunas referencias sucintas a los Códigos
Penales de los Estados de Veracruz y Puebla, así como del Distrito Federal. En
materia federal se analizan con exhaustividad, en el tema central de la segunda
parte de esta tesis, los tres Códigos Penales que han existido en el México
independiente: de 1871, 1929 y 1931, con sus correspondientes reformas. El
tratamiento dado a la reincidencia en los tres difiere notablemente del conferido en
los códigos españoles, a grado tal que en los códigos mexicanos no se la considera
como agravante, sino como un elemento autónomo para el aumento en la
individualización de la pena. Y a pesar de que en México no se ha planteado la
inconstitucionalidad de la reincidencia, tanto la Suprema Corte de Justicia como los
Tribunales Colegiados de Circuito, en varios aspectos vinculados con ella, han
18
emitido diversos criterios jurisprudenciales que se analizan críticamente y de algunos
disiento y expongo los motivos de ello. En el ámbito doctrinario, a diferencia de lo
que acontece en España, las posturas de los autores mexicanos no son tan
radicales en relación con la reincidencia, e incluso algunos pretenden una mayor
severidad en el trato a los reincidentes, lo que quien esto escribe rechaza y explica
sus razones al respecto.
Al finalizar la segunda parte del presente trabajo se incluye un apartado
de conclusiones generales, con la intención de subrayar los resultados principales
obtenidos con esta investigación, sin que sean exhaustivos respecto de todos los
detalles analizados, pero sí suficientes para captar la esencia de los aspectos
medulares motivo de esta indagación.
Después de las conclusiones se añade la denominada addenda, en la
que, como ya lo destaqué con antelación, se lleva a cabo una visión panorámica
acerca del recurso de amparo constitucional y del amparo ordinario o judicial en
España, a partir de la experiencia del Tribunal de Garantías Constitucionales en la
Constitución de 1931 de la II República Española, hasta la época actual, lo que
permite comprender de manera más clara el porqué de los pronunciamientos en
amparo ordinario del Tribunal Supremo Español, y de los emitidos en recurso de
amparo constitucional del Tribunal Constitucional Español, en las diversas
sentencias dictadas por ellos y que se analizan tanto en la primera como en la
segunda parte de esta tesis. Del mismo modo, se realiza un panorama general sobre
el juicio de amparo en México, a partir de sus antecedentes más remotos para
contextualizar qué es realmente el amparo mexicano, y poder así entender con
precisión qué es el amparo directo, vía en la que se dictaron la mayor parte de las
sentencias que son motivo de análisis en las dos primeras partes del presente
trabajo, emitidas tanto por la Suprema Corte de Justicia como por los Tribunales
Colegiados de Circuito. Proporcionar cierta claridad sobre estas instituciones
procesales fundamentales en ambos países, y que a su vez permitan comprender
mejor las partes que la anteceden, es la finalidad que se persigue con la inclusión de
esta parte complementaria que es la addenda.
19
PRIMERA PARTE.
EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM FRENTE AL JUZGAMIENTO POR TRIBUNAL INCOMPETENTE.
CAPÍTULO I. PORMENORES SOBRE EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM. 1. DEFINICIÓN GRAMATICAL DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM.
Este principio, en su aspecto gramatical, está conformado por la expresión latina que suele traducirse como no dos veces en lo mismo, o no dos veces lo mismo, en la que lo prohibido es el bis in idem, es decir, el doble juzgamiento o la doble sanción por un solo acto humano.
En España el Tribunal Constitucional lo utiliza —indistintamente—, a
veces con el adverbio de negación non, esto es, en su forma non bis in idem, y en otras ocasiones lo refiere con la partícula ne, es decir, en su expresión ne bis in idem, lo que tendremos oportunidad de apreciar de manera concreta en el capítulo II de este trabajo.
En México la Suprema Corte de Justicia de la Nación invariablemente lo
ha utilizado con el adverbio aludido, en su forma non bis in idem, como se verá en el capítulo III.
En la tradición jurídica germánica e italiana se ha optado por su uso con la
partícula ne bis in idem, tal como lo destaca García Albero. 1 Este aspecto en realidad se reduce a una cuestión de mera preferencia,
que no afecta en nada la sustancia del principio que se enuncia; sin embargo, es
interesante conocer las razones que algunos tratadistas han expuesto para justificar
su predilección al respecto. A guisa de ejemplo López Barja de Quiroga sostiene que al enunciarlo
como principio el ne debe transformarse en non, porque al extraerse la oración
1 García Albero, Ramón, “Non Bis in Idem” Material y Concurso de Leyes Penales, Barcelona, Cedecs Editorial, 1995, p. 23 nota 1.
20
subordinada del contexto y convertirse en una oración principal, la conjunción subordinada ne se debe transformar en una simple negación que es non. 2
En oposición Muñoz Clares afirma que al ser más antigua la partícula ne
que non, ocupa un lugar más alto en la escala de negaciones y que se debe usar en latín cuando rige o precede a un subjuntivo, que sería el caso si se traduce como “no se accione dos veces contra el mismo por lo mismo”. 3, 4
La mayor parte de los doctrinarios que escriben en el idioma español no
se detienen en este aspecto, simplemente lo utilizan en la forma de su predilección sin mayor explicación al respecto, de cualquier manera es notorio que la forma más utilizada por los tratadistas más connotados es con non, así lo hacen —citados en riguroso orden alfabético— Bustos Ramírez 5 y éste con Hormazábal Malarée, 6 Mir Puig,7 Muñoz Conde 8 y Rebollo Vargas, 9 en cambio Zaffaroni 10 lo usa con la partícula ne.
Para este trabajo he optado por la forma non bis in idem, pero respetando
obviamente en las referencias y transcripciones la diversa opción con ne. 2. BREVES REFERENCIAS SOBRE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL
PRINCIPIO NON BIS IN IDEM. En términos generales se acepta la génesis —o incipiente origen— de
este principio en la tradición jurídica romana, aun cuando De León Villalba señala
2 López Barja de Quiroga, Jacobo, El principio: non bis in idem, Madrid, Editorial Dykinson, 2004, pág. 17. 3 Muñoz Clares, José, Ne bis in idem y Derecho Penal. Definición, patología y contrarios, Murcia, Diego Marín Librero-Editor, 2006, págs. 26-27. 4 Pimentel Álvarez, Julio, sobre el particular sostiene que: “ […] el uso de non por ne en las prohibiciones, es familiar y poético; en la prosa literaria se halla por excepción. ”, Diccionario Latín-Español. Español-Latín, 6a. ed., México, Editorial Porrúa, 2004, pág. 493. 5 Bustos Ramírez, Juan, Obras Completas, Tomo I, Derecho Penal, Parte General, Lima, Ara Editores, 2005, pág. 550. 6 Bustos Ramírez, Juan, y Hormazábal Malarée, Hernán, Nuevo Sistema de Derecho Penal, Madrid, Editorial Trotta, 2004, pág. 35. 7 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 7a. ed., Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de f, 2005, pág. 651. 8 Muñoz Conde, Francisco, y García Arán, Mercedes, Derecho Penal, Parte General, 6a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, págs. 108-110. 9 Rebollo Vargas, Rafael, La Revelación de Secretos e Informaciones por Funcionario Público, Barcelona, Cedecs Editorial, 1996, págs. 204-220. 10 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, México, Editorial Porrúa, 2005, págs. 133 y 217.
21
autores que lo remontan al siglo IV a. C., 11 y en particular Muñoz Clares indica como
su artífice a Demóstenes (384-322 a.C.), con su alocución dis pros ton autón peri
tóon autóon, que habría sido sustituida por la fórmula latina bis in idem, que es lo
que se pretende corregir al anteponerle el non. 12
Como se verá más adelante, el principio non bis in idem tiene una
vertiente formal o procesal (referida a la prohibición del doble juzgamiento), y otra material o sustancial (referente a la prohibición de la doble sanción), es en la primera de ellas que se le vincula con la más antigua formulación de la tradición romana, no del principio en sí mismo considerado, sino de su consecuencia inmediata que es impedir el doble sometimiento judicial, con los aforismos bis de eadem re ne sit actio y bis de eadem re agere non licet, es decir, “no hay acción repetida sobre la misma cosa” y “no es lícito accionar dos veces por lo mismo”.
La esencia formal o procesal del principio se encuentra contenida en la
propia fórmula ne bis in idem, que como destaca Ramírez Gómez 13 constituye
precisamente la abreviación del aforismo bis de eadem re ne sit actio, que ya lo
utilizaba Quintiliano a finales del siglo I d. C., en sus Institutiones Oratoriae 7, 6, 4:
“Suele también discutirse sobre a qué se refiere lo que está escrito, como en ‘que no
tenga acción dos veces por la misma cosa’, es decir, si ‘dos veces’ se refiere al
denunciante o a la acción, y todo esto está oscuro en la ley”, cuyo original dice:
“Solet et illud quaeri quo referatur quod scriptum est ‘bis de eadem re ne sit actio’, id
est, hoc ‘bis’ ad actorem an actionem. Haec ex iure obscuro” . 14
Sin valor para la jurisprudencia clásica latina, sino sólo como exigencia
ética, en el siglo II d. C. Gayo sostenía que: “La buena fe no consiente que se exija
dos veces la misma cosa”, máxima que se recoge en el Digesto en el Libro 50º,
Título XVII, Regla 57, como: “Bona fides non patitur, ut bis idem exigatur”; 15 sin
particular referencia, además, al Derecho Penal.
11 De León Villalba, Francisco Javier, Acumulación de sanciones penales y administrativas. Sentido y alcance del principio “ne bis in idem”, Barcelona, Bosch-Casa Editorial, 1998, págs. 48-50. 12 Muñoz Clares, José, op. cit., nota 3, págs. 28 y 41-46. 13 Ramírez Gómez, Salvador, El principio ne bis in idem en el ámbito tributario. (Aspectos sustantivos y procedimentales), Madrid, Marcial Pons, 2000, pág. 36 nota 70. 14 Cfr. López Barja de Quiroga, Jacobo, op. cit., nota 2, pág. 14 y nota 4. 15 El Digesto del Emperador Justiniano, traducción Bartolomé Agustín Rodríguez de Fonseca, nueva edición bilingüe completada y revisada, Madrid, Imprenta de Ramón Vicente, 1874, Tomo III, pág. 840.
22
Ya en la compilación de derecho romano postclásico del siglo III d. C.,
conocida como las Sentencias de Paulo, por primera vez se le ubica en el ámbito del Derecho Penal en la máxima 1, 6b, 1, que establecía: “Por los delitos por los que alguien ha sido absuelto, no puede reiterar la acusación quien lo hubiese acusado”, que en su original dice: “De his criminibus de quibus quis absolutus est ab eo qui accusauit, refricari accusatio non potest”. En cuya evolución en el siglo IX con Benedicto Levita se recorta esta frase para quedar: “Por los delitos por los que alguien ha sido absuelto, no puede reiterarse la acusación”, tornándose en una máxima oponible no sólo a “quien lo hubiese acusado” sino erga omnes. 16
En el siglo XII en el Decreto de Graciano, segunda parte, causa II,
cuestión I, capítulo XIV, se disponía que: “Al que ha sido acusado por uno no puede
acusarlo otro”, citado en el Digesto en el Libro 48º, Título II, Ley 11, § 2, como: “Ab
alio delatum alius deferre non potest”, 17 cuya aportación decisiva es el “no puede”,
que en La Glosa de Bartolomeus Brixiensis se interpretó en el sentido de que: “Haya
sido condenado o bien absuelto, sin embargo, no se puede proceder de nuevo por el
mismo delito”, es decir, “Siue enim quis sit condemnatus, siue absolutus, tamen
super eodem crimine saepius agi non potest”. Así, por primera ocasión no
solamente la absolución sino también la condena, impedía que se procediera por
segunda vez en contra de quien ya había sido procesado. Aporte canónico de suma
importancia que sin embargo fue abolido en el procedimiento inquisitorial, en el cual
en lugar del non bis in idem se implantó la absolutio ab instantia, que permitía que a
quien hubiera sido absuelto por un tribunal, fuera procesado de nueva cuenta si
aparecían indicios nuevos. 18
Dentro de Las Siete Partidas del Rey Alfonso X de Castilla y León,
conocido como el Sabio, redactadas entre 1256 (no hay exactitud en este año) y
1265, en la Ley XII del Título I de la VII Partida, se incluyó el principio que se analiza,
aun cuando no con su actual denominación que fue acuñada posteriormente, en los
siguientes términos: “Ley XII. Como, aquel que es quito una vez, por juyzio
acabado, del yerro que fizo, non lo pueden acusar despues. Quito seyendo algund
ome, por sentencia valedera, de algund yerro sobre que le oviessen acusado, dende
16 Cfr. López Barja de Quiroga, Jacobo, op. cit., nota 2, pág. 15 y nota 8. 17 El Digesto del Emperador Justiniano, op. cit., nota 15, Tomo III, págs. 637-638. 18 Cfr. López Barja de Quiroga, Jacobo, op. cit., nota 2, págs. 16-17 y nota 13.
23
adelante non lo podria acusar otro ninguno sobre aquel yerro; fueras ende, si
provassen contra el, que se fiziera el mesmo acusar engañosamente, asacando
algunas pruevas que no supiessen el fecho, porque lo diessen por quito del yerro, o
del mal quel mismo se fizo acusar” ; 19 es decir, “Cómo aquel que es absuelto una
vez por juicio acabado del delito que cometió, no lo pueden acusar después. Siendo
absuelto algún hombre, por sentencia válida, de algún delito por el que lo hubiesen
acusado, en adelante no lo podrá acusar ningún otro por aquel delito; salvo, si se
probase contra él que se hubiera hecho acusar él mismo engañosamente, ocultando
algunas pruebas para que no se supiese el hecho para que lo absolviesen del delito,
o del mal por el que él mismo se hizo acusar”.
Consustancial al principio mismo materia de estudio son sus excepciones
que, como se ve, lo han acompañado siempre, así los juristas italianos de la Edad
Media señalaban, entre otras, que no se reconocía la aplicación del principio si la
primera sentencia había sido en una jurisdicción distinta (diversi fori), por ejemplo
de la iglesia o de un tribunal extranjero. 20
Fueron los juristas franceses de la Ilustración (siglo XVIII) quienes
resumieron la esencia del principio con la fórmula non bis in idem, que dada su
concisión y precisión se universalizó rápidamente. Con la revolución francesa
alcanzó rango constitucional al incluirse en el artículo 9 del capítulo V, relativo al
Poder Judicial, de la Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791, en cuyo
último párrafo se dispuso lo siguiente: “ CHAPITRE V. DU POUVOIR JUDICIAIRE.
[…] Article 9.- […] Tout homme acquitté par un juré légal, ne peut plus être repris ni
accusé à raison du même fait. ”, 21 que equivale a: “ CAPÍTULO V. DEL PODER
JUDICIAL. […] Artículo 9.- […] Todo hombre absuelto por un jurado legal, ya no
podrá ser detenido ni acusado con base en el mismo hecho ”, definición precisa en
la que lo relevante es la referencia al mismo hecho, no al mismo delito que sería de 19 Las Siete Partidas del Sabio Rey, 1758, Partida VII, Alfonso X “ El Sabio ” Rey de Castilla y de León, versión facsimilar de la edición original de Joseph Thomás Lucas, en la Plaza de las Comedias, año 1758, México, publicación al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2004, pág. 11. 20 Cfr. De León Villalba, Francisco Javier, op. cit., nota 11, pág. 58. 21 Consultable en la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes en http://www.cervantesvirtual.com
24
alcance mucho menor, puesto que un mismo hecho podría ser subsumido en
diversos tipos penales, con lo que perdería eficacia el principio así consagrado.
En México su antecedente más remoto se puede encontrar en el artículo
167 del Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, sancionado
el 22 de octubre de 1814, mejor conocido como la Constitución de Apatzingán de
José María Morelos y Pavón, precepto que al describir lo que no podía hacer el
Supremo Gobierno, le prohibía “ […] avocarse causas pendientes, ó executoriadas,
ni ordenar que se abran nuevos juicios ”, 22 lo que se puede interpretar en el sentido
de que si aquél estaba impedido para intervenir en causas ejecutoriadas, además de
las pendientes, tampoco podía ordenar respecto de unas y otras que se abrieran
nuevos juicios, lo que constituye una clara manifestación del principio non bis in
idem en su vertiente procesal, referente a la prohibición del doble juzgamiento.
En la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos sancionada
el 4 de octubre de 1824, en sus artículos 145 a 156, que integran la sección relativa
a las “Reglas generales á que se sujetará en todos los estados y territorios de la
federacion la administracion de justicia”, 23, 24 no se incluyó dentro de las doce reglas
que prevé alguna vinculada con el principio non bis in idem. Lo mismo aconteció con
la Quinta Ley Constitucional de 29 de diciembre de 1836, en sus artículos 30 a 51,
que componen el capítulo de las “Prevenciones generales sobre la administracion de
justicia en lo civil y en lo criminal”; 25 así como en las Bases de Organización Política
de la República Mexicana de 12 de junio de 1843, conocidas como la Constitución
Centralista de ese año, en sus artículos 175 a 198, que conforman el título dedicado
a las “Disposiciones generales sobre administracion de justicia”. 26
22 Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, sancionado el 22 de octubre de 1814, versión facsimilar, México, Biblioteca del Congreso de la Unión, pág. 23. 23 Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, sancionada el 4 de octubre de 1824, versión facsimilar, México, Biblioteca del Congreso de la Unión, págs. 64-66. 24 La acentuación es tal como aparece en el texto de origen. Lo mismo sucede con las tres transcripciones que se realizan a continuación. 25 Leyes Constitucionales, 29 de diciembre de 1836, México, Biblioteca del Congreso de la Unión, págs. 117-118. 26 Bases de Organización Política de la República Mexicana, 12 de junio de 1843, México, Biblioteca del Congreso de la Unión, págs. 146-147.
25
En cambio, en la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos sancionada el 5 de febrero de 1857, en su artículo 24 se introdujo textualmente el contenido de dicho principio, en los siguientes términos: “Art. 24. Ningún juicio criminal puede tener mas de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva ó se le condene. Queda abolida la práctica de absolver de la instancia.”. 27
En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos promulgada
el 5 de febrero de 1917, el principio non bis in idem se plasmó en su artículo 23, con ligeras variantes de redacción respecto del antes transcrito artículo 24 de la Constitución Federal de 1857, cuyo texto original, que se ha mantenido sin modificación alguna hasta la actualidad, es el siguiente: “Art. 23.- Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia.”. 28, 29
A pesar de que la definición constitucional mexicana vigente alude sólo a
la limitada forma de “el mismo delito”, sin hacer énfasis en el elemento esencial del
principio non bis in idem que es el referente al mismo hecho o suceso fáctico; la
Suprema Corte de Justicia de la Nación al interpretar el alcance del artículo 23 antes
transcrito, lo ha llevado incluso más allá del ámbito penal, al efectuar su
interpretación de manera sistemática junto con el diverso artículo 14 de la
Constitución General de la República Mexicana, lo que aquí simplemente se
enuncia porque será materia de un análisis más detallado en el capítulo III. Por lo que se refiere a la etapa más reciente en España, el principio non
bis in idem no se encuentra de manera expresa contenido en la Constitución ni en el
Código Penal. Los tratadistas que se han ocupado de lo sucedido con el 27 Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, sancionada el 5 de febrero de 1857, versión facsimilar, México, Biblioteca del Congreso de la Unión, pág. 20. Cfr. la publicación especial con motivo del Homenaje en su CL aniversario, con el título La Constitución de 1857,México, edición al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis (DGCCyST), de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2009, págs. 1-254. 28 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, promulgada el 5 de febrero de 1917, versión facsimilar, México, Biblioteca del Congreso de la Unión, pág. 23. 29 La esencia de este principio se reproduce en el artículo 118 del Código Penal Federal, en vigor a partir del 17 de septiembre de 1931, consultable en Agenda Penal Federal, 17a. ed., México, Isef, 2005, pág. 29.
26
Anteproyecto Constitucional, como por ejemplo Rebollo Vargas, 30 De León Villalba 31 y Muñoz Clares, 32 son coincidentes en precisar que en dicho Anteproyecto en su
artículo 9.3 se incluía explícitamente la frase descriptiva de ese principio en los
siguientes términos: “Se reconocen los principios […] de exclusión de la doble
sanción por los mismos hechos”; 33 sin embargo, la Comisión de Asuntos
Constitucionales y Libertades Públicas suprimió la definición así redactada, y no
obstante que se acordó trasladarla al artículo 25, a la postre ello no ocurrió, sin
existir justificación alguna de por medio.
Tal circunstancia no fue obstáculo para que el Tribunal Constitucional
Español, a través de su Sala Primera, en la histórica sentencia 2/1981 de 30 de
enero; 34 en la que el recurrente adujo violación en su perjuicio del principio non bis
in idem, a reserva de realizar un análisis más detallado del contenido de esta
sentencia en el capítulo II, baste aquí decir que en su fundamento jurídico 4
precisó el fundamento constitucional del mencionado principio, que lo
ubicó en el artículo 25 de la Constitución, 35 por estar íntimamente unido
a los principios de legalidad 36 y tipicidad de las infracciones penales y
administrativas.
3. VERTIENTES CONCEPTUALES DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM.
Por lo general se acepta la distinción entre la vertiente formal o procesal
del principio non bis in idem y su vertiente material o sustancial: conforme a la 30 Rebollo Vargas, Rafael, op. cit., nota 9, pág. 205 y nota 540. 31 De León Villalba, Francisco Javier, op. cit., nota 11, pág. 287 y nota 7. 32 Muñoz Clares, José, op. cit., nota 3, pág. 62 y nota 71. 33 Boletín Oficial de las Cortes de 5 de enero de 1978. 34 Consultable en internet en la página web del Tribunal Constitucional Español en www.tribunalconstitucional.es 35 El citado artículo en su apartado 1 literalmente establece lo siguiente: “ 25.1 Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. ”. Constitución Española, 4a. ed., Madrid, Editorial Colex, 2002, pág. 294. 36 A propósito de este criterio conviene destacar que en la Constitución Alemana —deno-minada Ley Fundamental para la República Federal Alemana— se incluyen en un mismo artículo, que es el 103, el principio de legalidad ( apartado 2 ), y el principio non bis in idem ( apartado 3 ), que lo define así: “ 3. Nadie podrá ser condenado más de una vez por el mismo acto en virtud de las leyes penales generales.”. Consultable en el anexo I de Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, compilación de sentencias por Jürgen Schwabe, traducción Marcela Anzola Gil, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003, pág. 448.
27
primera nadie puede ser enjuiciado dos veces por los mismos hechos, es decir, se
impide la celebración de un doble procedimiento sobre el mismo sustrato fáctico; y
de conformidad con la segunda nadie puede ser sancionado dos veces por una
misma conducta, esto es, se proscribe la imposición de varias consecuencias
sancionadoras sobre la misma conducta. Como se verá más adelante en forma
particularizada, el Tribunal Constitucional Español utiliza la vertiente material o
sustancial como criterio de solución en los casos de concurrencia de sanciones
penales y administrativas impuestas a una misma persona por los mismos hechos, y
la vertiente formal o procesal como impedimento para la tramitación de dos o más
procesos con base en el mismo sustrato fáctico.
Las opiniones doctrinales al respecto son sintetizadas por García Albero
en la siguiente forma: desde la vertiente material el principio veta la plural imposición
de consecuencias jurídicas sobre una misma infracción; desde la vertiente procesal
determina la imposibilidad de reiterar un nuevo proceso y enjuiciamiento del hecho
sobre el que ha recaído sentencia firme o auto de sobreseimiento definitivo. En la
primera, el presupuesto estaría constituido por la identidad de infracción, y la
consecuencia por la sanción de contenido punitivo; en cambio, en la segunda, el
presupuesto radicaría no en el delito sino en el hecho, y la consecuencia sería evitar
el segundo proceso. 37
Se suelen citar ejemplos que no representan dificultad alguna por su
claridad, aun cuando existen otros casos en que la línea divisoria entre incurrir o no
en bis in idem es más difícil de precisar. Así el absuelto de homicidio doloso no
podría ser perseguido posteriormente por homicidio imprudente; el sentenciado en
definitiva por lesiones ya no podría después ser enjuiciado, ni mucho menos
sentenciado, derivado de los mismos hechos, por homicidio; el absuelto de la
acusación como autor intelectual, luego no podría ser juzgado como cómplice o
encubridor del mismo hecho. En el caso de relación especial, Bustos Ramírez pone
el ejemplo de que la sanción en el procedimiento administrativo de dar de baja de la
Administración a un funcionario por haber utilizado en su provecho bienes públicos,
no es obstáculo para imponer la sanción penal de privación de libertad por
37 García Albero, Ramón, op. cit., nota 1, págs. 24-25.
28
malversación de caudales públicos. 38
En la vertiente material del principio non bis in idem, referida a los
ámbitos penal y administrativo sancionador, Rebollo Vargas analiza la potestad
disciplinaria de la Administración cuyo ejercicio supone la imposición de una sanción
por la comisión de un hecho antijurídico, llevado a cabo por un funcionario público en
su vinculación de servicio con la Administración, que en virtud precisamente de
la calidad particular del sujeto pasivo, se encuentra en relación de sujeción
especial con aquélla. 39
Su análisis se centra a la luz del principio non bis in idem, del cual
únicamente se advierte que un mismo hecho no puede ser sancionado dos
veces, mas no cuál es la norma aplicable, en relación con la posibilidad de que el
funcionario público sea sancionado penal y administrativamente por la comisión de
los mismos hechos: la revelación de secretos o informaciones, tipificados
penalmente en el artículo 367 del Código Penal Español y disciplinariamente en el
artículo 6. e) del Real Decreto 33/1986.
Uno de los problemas centrales que Rebollo Vargas aborda es determinar
si el bien jurídico en cada uno de esos ámbitos es el mismo o es distinto, y concluye
que en ese caso específico los bienes jurídicos son indiferenciables: “Puesto que,
¿cómo se puede diferenciar el bien jurídico protegido en el art. 367 del Código penal
(revelación de secretos o cualquier información de que se tenga conocimiento por
razón de su cargo), de los ilícitos disciplinarios del art. 6. e) del RD 33/1986 (la
publicación o utilización indebida de secretos oficiales) y 7.1. j) (obligación de
guardar sigilo de los asuntos que se conozcan en virtud del cargo)? Insistimos, ¿es
posible argumentar la duplicidad de bienes jurídicos en ambos ilícitos sosteniendo
que en el caso del 367 éste viene dado por la relación funcionarios-ciudadanos,
mientras que en el caso de los ilícitos administrativos, está en relación con la
‘organización administrativa’? A nuestro entender, al menos en nuestro caso, los
bienes jurídicos protegidos son indiferenciables.”. 40
38 Bustos Ramírez, Juan, op. cit., nota 5, pág. 550. 39 Rebollo Vargas, Rafael, op. cit., nota 9, págs. 196-197. 40 Ibidem, pág. 215.
29
Además de la conclusión anterior, Rebollo Vargas hace notar que la
sanción de la separación del servicio prevista para la aludida infracción
administrativa, es imposible acumularla a la sanción penal que oscila entre la
suspensión en el servicio y la inhabilitación especial; por lo que en tal caso sería
preferible, a fin de evitar una sanción administrativa posterior más grave, que la
Autoridad judicial condenara al responsable penalmente, y con ello garantizar que,
atendiendo al principio non bis in idem, el hecho no llegara a ser materia de
pronunciamiento por la Administración y, así, evitar el riesgo de una sanción de
mayor gravedad, como en este supuesto lo es la administrativa frente a la penal. 41
Una precisión importante que realiza es que la tesis que ahí sostiene no es un
criterio general para todos los delitos de funcionarios públicos, sino que deberá
analizarse cada uno atendiendo a las particularidades del caso.
4. DISTINCIÓN ENTRE LA COSA JUZGADA Y EL PRINCIPIO NON BIS
IN IDEM.
Existe consenso en que en su origen el principio non bis in idem —en su
vertiente procesal—, se encuentra íntimamente ligado a la institución de la cosa
juzgada, pero sin que se les pueda confundir. La cosa juzgada despliega un efecto
positivo, de modo tal que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad
jurídica; y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un
nuevo planteamiento y pronunciamiento sobre el tema.
Aun cuando reconoce una cierta vinculación del principio non bis in idem
con la cosa juzgada, Pérez Manzano hace la observación de que ni la prohibición de
doble enjuiciamiento, ni la de doble sanción, pueden ser identificadas con la
institución de la cosa juzgada; en virtud de que no siempre puede exigirse la
existencia de una resolución judicial firme para advertir la existencia de un doble
proceso, pues bien puede producirse el doble enjuiciamiento simultáneo a una
misma persona por los mismos hechos, sin que ninguno de los dos haya concluido
mediante resolución judicial firme. De igual manera, la doble sanción no sólo se
puede producir en dos juicios distintos, sino que la duplicidad sancionadora puede
41 Ibidem, págs. 215-219.
30
llevarse a cabo dentro de un mismo y único procedimiento, sea penal o
administrativo. 42
Sobre este último aspecto Ramírez Gómez agrega que el alcance
material o sustancial del principio non bis in idem, no quedaría completo si se
limitara a la prohibición de una duplicidad sancionadora, puesto que dicha
prohibición incluye también a la doble valoración de los mismos hechos en la
determinación de la sanción respectiva, caso en el cual no se estaría frente a uno o
varios procedimientos que pudieran conducir a una doble sanción, sino ante un
único procedimiento en el que la misma conducta serviría de sustento para una
pluralidad de valoraciones jurídicas que darían como resultado una
sobrevaloración punitiva. 43 Al respecto, Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée
estiman que el principio non bis in idem en su vertiente material implica que no
puedan llevarse a cabo dos penas o dos agravaciones en relación con un mismo
hecho o una misma circunstancia, prohibición que “sólo puede regir cuando se trata
de la misma valoración, pues si se trata de valoraciones diferentes el principio
ciertamente no puede regir.”. 44
En el mismo sentido De León Villalba sostiene que la efectividad del
principio ha trascendido tanto en la prohibición de un doble procedimiento en los
ámbitos penal, administrativo o penal y administrativo, que conlleva una doble
valoración que conduce a una doble sanción; como en un solo procedimiento en el
que se impida que la misma conducta sirva de sustento a una pluralidad de
valoraciones jurídicas, que lleven al resultado de una sobrevaloración punitiva. Y
respecto de la cosa juzgada, después de una larga exposición concluye que: “[…]
Sería por tanto, únicamente el criterio de la mayor ubicuidad y carácter
predominantemente valorativo del principio ne bis in idem, el que en todo caso me
llevaría a pensar que el instituto de la cosa juzgada, en su vertiente material, no es
sino la instrumentalización de lo que desde sus orígenes viene siendo la finalidad del
principio, evitar un doble procesamiento por el ejercicio de lo ‘mismo’, y, por tanto,
42 Pérez Manzano, Mercedes, La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pág. 75. 43 Ramírez Gómez, Salvador, op. cit., nota 13, pág. 52. 44 Bustos Ramírez, Juan, y Hormazábal Malarée, Hernán, op. cit., nota 6, pág. 35.
31
descartar la posibilidad de considerar la cosa juzgada como su fundamento.”. 45
Por su parte, De la Rúa sostiene que las excepciones de cosa juzgada y
litis pendentia que el inculpado puede oponer, son consecuencia del principio non
bis in idem, cuyo carácter no es otro que el de medio formal para hacerlo valer en
el proceso, por ello califica de relación instrumental, de causa a efecto, la existente
entre dicho principio y la excepción de cosa juzgada. Señala que en materia
procesal penal tiene el rango de garantía política protectora de la libertad individual,
siendo el principio non bis in idem esa garantía, con la que se busca proteger: “
[…] más que la estabilidad de la sentencia, la libertad individual de los
ciudadanos. ”. 46
Cabe indicar, aunque de manera somera, la referencia que García Albero
hace de la diferencia existente entre la tendencia en la Europa continental de
articular la eficacia de la cosa juzgada alrededor de la identidad del hecho (factum),
y la tradición anglosajona que pone el énfasis en el término “ offense ” (delito), para
configurar la prohibición del “double jeopardy ” (doble riesgo), institución equivalente,
aun cuando con características singulares distintas, al principio non bis in idem. 47
5. EL CONCURSO DE LEYES Y EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM.
La vinculación entre el principio non bis in idem y el denominado concurso
de leyes, regularmente es abordada por los tratadistas estudiosos del tema, así Mir
Puig señala que ese concurso se presenta cuando uno o varios hechos se pueden
incluir en diversos preceptos penales pero uno solo de ellos es el aplicable, dado
que su aplicación conjunta supondría un bis in idem. Lo anterior acontece siempre
que una de las normas baste por sí sola para aprehender todo el desvalor del hecho
o hechos concurrentes, de modo tal que en realidad existe un solo delito. Cita el
siguiente ejemplo: “ El que mata a otro con alevosía realiza un hecho subsumible en
el tipo del asesinato y en el de homicidio. Sin embargo, es evidente que no cabe
45 De León Villalba, Francisco Javier, op. cit., nota 11, págs. 390-391 y 437-445. 46 De la Rúa, Fernando, Non bis in idem, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Driskill, 1996, tomo XX, pág. 323. 47 García Albero, Ramón, op. cit., nota 1, pág. 26 nota 8.
32
apreciar aquí dos delitos, sino uno solo: el de asesinato. Este delito tiene ya
señalada una pena más grave que basta por sí sola para aprehender todo el
desvalor específico del hecho. ”. 48
En relación con el punto en análisis Muñoz Conde y García Arán
sostienen que uno de los mayores problemas para determinar si se infringe o no el
principio non bis in idem, es el denominado concurso de leyes, porque no siempre
resulta claro cuándo se está frente a un solo hecho que pudiera estimarse definido
por dos normas distintas, lo cual tiene que resolverse con la decisión de qué norma
de las aparentemente concurrentes debe prevalecer, y que, a su vez, constituye el
motivo por el que el principio non bis in idem, se encuentra contenido en el principio
de legalidad. 49
Desde otra perspectiva Zaffaroni precisa que determinar cuándo existe
una acción y cuándo varias, no es una cuestión que solamente importe al concurso y
a su regulación, que únicamente sirva para resolver las diferentes consecuencias de
los concursos en cuanto a su punibilidad, sino que tiene claras implicaciones
constitucionales: “[…] se hallan en juego nada menos que el principio de legalidad
en varios sentidos (entre otras, serias cuestiones de participación y de prescripción,
de ley aplicable, etc.), la prohibición de doble punición, en el ámbito procesal el ne
bis in idem, en el plano internacional los problemas de extradición (por delitos que
han sido juzgados en el país). Todo ello indica que no se trata de un problema
menor del derecho penal, sino de una cuestión troncal cuyo descuido corre el riesgo
de hacer naufragar varias garantías constitucionales e internacionales, y de permitir
un ejercicio completamente irracional del poder punitivo, mientras la pluralidad de
criterios que se han señalado por la doctrina han sembrado una enorme inseguridad
en todos estos ámbitos. ”. 50
A su vez García Albero contribuye a la comprensión del tema con la
siguiente reflexión: “[…] más allá del problema intrínseco que suscita toda solución
concursal, y que no es otro que el de la interpretación —siempre discutible— de los
respectivos delitos a confrontar, se está planteando también un problema de 48 Mir Puig, Santiago, op. cit., nota 7, pág. 646. 49 Muñoz Conde, Francisco, y García Arán, Mercedes, op. cit., nota 8, pág. 109. 50 Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., nota 10, págs. 856-857.
33
definición y comprensión tanto del significado del concurso de leyes y —sobre
todo— del concurso ideal de delitos, cuanto del propio contenido y alcance del non
bis in idem. En definitiva, pudiera ser que no sólo el mencionado principio se erigiera
en criterio delimitador de la unidad y pluralidad de infracciones, sino también en
principio explicativo del propio concurso ideal de delitos […]”. 51
Al abordar la diferencia entre concurso de leyes y concurso ideal, Jakobs
hace la siguiente precisión importante: “[…] reside, pues, únicamente en que en el
concurso de leyes el contenido delictivo de la ley desplazada cabe tenerlo en cuenta
genuinamente en la ley a aplicar, mientras que en el concurso ideal el contenido
delictivo de la ley concurrente sólo se puede valorar a través de la suma de ambas.
En el concurso de leyes esta suma contravendría la prohibición de valoración
repetida. ”. 52
Con particular referencia al concurso ideal de delitos, en los que si bien
existe identidad de hechos no se configura la identidad de fundamento necesaria,
entendido el fundamento de la sanción como el concreto interés jurídico protegido en
la norma sancionadora aplicada, cabe recordar que se trata de casos en los cuales
un mismo hecho infringe en forma simultánea dos o más normas jurídicas no
subsumibles entre sí, sino autónomas e independientes cada una por sí misma,
esto es, el único hecho es constitutivo de dos o más infracciones jurídicas, pues ha
sido valorado desde perspectivas jurídicas diferentes, que permiten considerar que
lesiona o pone en peligro de manera paralela dos o más bienes jurídicos. 53 Es
precisamente ese concepto de fundamento lo que justifica excluir del ámbito de la
prohibición de doble sanción los casos de concurso ideal de delitos, en virtud de que
la aplicación de una sola de las consecuencias jurídicas previstas resultaría una
solución inadecuada, puesto que solamente la imposición de una sanción elaborada
a partir de las sanciones previstas en las normas involucradas por separado, bajo los
lineamientos fijados al respecto por la ley penal, sería capaz de tomar en cuenta
todo el desvalor del hecho en su justa medida. 51 García Albero, Ramón, op. cit., nota 1, pág. 35. 52 Jakobs, Günther, Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, 2a. ed., traducción Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1997, pág. 1068. 53 Para un análisis detallado sobre el tema cfr. Maurach, Reinhart, Derecho Penal, Parte General 2, versión actualizada por Gössel, Karl Heinz, y Zipf, Heinz, traducción de la 7a. ed. alemana por Jorge Bofill Genzsch, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995, págs. 548-609.
34
CAPÍTULO II. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL EN ESPAÑA SOBRE
EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM.
La finalidad de este capítulo es exponer, en la medida de lo posible de
manera cronológica, la evolución de la doctrina que sobre el principio non bis in idem
ha ido desarrollando el Tribunal Constitucional (TC) Español, por conducto de sus
Salas Primera y Segunda, así como por el Pleno, de modo tal que se hará una
exposición fidedigna y completa —en una versión no literal sino asimilada— del
contenido esencial de las sentencias más relevantes al respecto, pues muchas otras
ya no podrán ser materia de análisis por razones de espacio, lo que será suficiente
para contar con los elementos necesarios para apreciar las diferentes caras del
poliedro —figurativamente dicho— que constituye el principio non bis in idem, y así
estar en condiciones de aproximarse a su cabal comprensión. 53 bis
En consecuencia, más que tratar de realizar una larga exposición crítica
acerca de los diversos y variados criterios que sobre el tema ha venido
desarrollando el TC, que por supuesto sí ameritarán algunos comentarios
personales del que esto escribe, lo que me interesa es describir puntualmente, en
todos sus detalles, la doctrina que con gran esfuerzo ha ido elaborando el TC, lo que
se advierte de su siempre esmerado análisis argumentativo en cada una de sus
sentencias, independientemente de que se compartan o no sus consideraciones, y
de la característica inmanente a los órganos jurisdiccionales —por la falibilidad de
los seres humanos que los integran— que les permite a través de una nueva
reflexión rectificar el criterio antes sostenido y apartarse de la doctrina previamente
sustentada, para configurar, desde su perspectiva, otra distinta con mayor solidez
jurídica y, en este caso, constitucional; reflexiones que serán de utilidad para los
fines que persigo con el presente trabajo. 1. IDENTIDAD DE SUJETO, HECHO Y FUNDAMENTO. Existe unanimidad entre los doctrinarios estudiosos del tema y al interior
del TC, en reconocer a la sentencia 2/1981 de 30 de enero, como la primera en que
se abordaron y describieron los elementos característicos del principio non bis in
idem, así como su fundamento constitucional.
53 bis V. apartado 1 de la addenda del presente trabajo, acerca del recurso de amparo español.
35
Normalmente se hace una referencia escueta a lo en ella resuelto; sin
embargo, es conveniente para el efecto de una mejor comprensión sobre el tema,
describir con mayor detalle su contenido. 54
Ante la Sala Primera del TC se promovió el recurso de amparo 90/1980,
en el que el recurrente adujo que fue sancionado doblemente por un mismo acto
jurídico (compraventa de una partida de brillantes), tanto por el Tribunal Provincial de
Contrabando de Madrid, como por el Juzgado Central de Instrucción
correspondiente (la Audiencia Nacional desestimó el recurso de apelación), amparo
que fue denegado.
En su fundamento jurídico 4 la referida Sala sostuvo lo siguiente: “El
principio general del derecho conocido por non bis in idem supone, en una de sus
más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones —
administrativa y penal— en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto,
hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la
Administración —relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc.— que
justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad
sancionadora de la Administración.”.
Y a continuación precisó su fundamento constitucional, en los siguientes
términos: “[…] si bien no se encuentra recogido expresamente en los arts. 14 a 30
de la Constitución, que reconocen los derechos y libertades susceptibles de amparo
(art. 53.2 de la Constitución y art. 41 de la LOTC) no por ello cabe silenciar que,
como entendieron los parlamentarios en la Comisión de Asuntos Constitucionales y
Libertades Públicas del Congreso al prescindir de él en la redacción del artículo 9 del
Anteproyecto de Constitución, 55 va íntimamente unido a los principios de legalidad
y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el art. 25 de la
Constitución.”.
54 Se puede consultar su contenido íntegro, al igual que el de todas y cada una de las demás sentencias que en este capítulo se mencionan, en la página web del Tribunal Constitucional Español en www.tribunalconstitucional.es 55 Para mayores detalles al respecto ver supra apartado 2 del capítulo I, en la parte referente a la etapa más reciente en España dentro de la evolución histórica del principio non bis in idem.
36
En ese caso concreto la Sala Primera del TC concluyó, en los
fundamentos jurídicos 5 y 6, que no se infringió el principio non bis in idem, porque
no existe identidad del hecho sancionado, 56 ya que la infracción de contrabando
consistió en la operación material de la entrada ilegal al país de la partida de
brillantes, sin el pago de los derechos de aduana respectivos, realizada en una fecha
anterior a su entrega al recurrente y llevada a cabo por personas distintas a éste,
por lo que su participación fue subsiguiente, no como autor o cómplice, sino como
mero encubridor; mientras que el delito monetario consistió en la actividad material
de pretender la salida de territorio español de una cantidad de moneda española sin
autorización, por la entrega del dinero efectuada con posterioridad por el impetrante
de amparo a quienes le suministraron los brillantes, en la que su participación fue
como autor. La Sala del conocimiento apreció “[…] en el recurrente una doble
conducta: de una parte, la recepción de la mercancía ilegalmente importada,
suficiente para integrar su participación como encubridor en la infracción de
contrabando, y de la otra, una intervención principal al entregar el dinero destinado a
su ilícita exportación con conocimiento de esta circunstancia.”.
Como se ve el punto de partida para conformar la doctrina del TC sobre el
principio non bis in idem, además de la triple identidad de sujeto, hecho y
fundamento, es la alusión a la duplicidad de sanciones administrativa y penal,
cuando no exista relación de sujeción especial entre el sujeto y la Administración,
aspectos estos últimos que paulatinamente fueron matizados, como se apreciará
más adelante.
2. LOS MISMOS HECHOS NO PUEDEN EXISTIR Y DEJAR DE EXISTIR
PARA LOS ÓRGANOS DEL ESTADO.
La Sala Segunda del TC en la sentencia 77/1983 de 3 de octubre, hizo
precisiones importantes en relación con la potestad sancionadora de la 56 A fin de tener un panorama más amplio del tratamiento seguido por el TC para determinar cuándo se está en presencia de los mismos hechos y cuándo éstos son distintos, vale la pena consultar, al menos, las siguientes sentencias del Pleno y de las Salas Primera y Segunda del TC: 23/1986 de 14 de febrero, 66/1986 de 23 de mayo, 94/1986 de 8 de julio, 107/1989 de 8 de junio, 154/1990 de 15 de octubre, 204/1996 de 16 de diciembre, 221/1997 de 4 de diciembre, y 229/2003 de 18 de diciembre.
37
Administración, en un asunto en el que el mismo hecho, consistente en una llamada
telefónica anónima a una Comisaría de Policía reportando una inminente explosión
de un artefacto en el Gobierno Civil de Cádiz, que a la postre resultó una falsa
alarma, dio lugar a que el Juzgado de Instrucción absolviera al acusado del delito de
desórdenes públicos, por no existir elementos probatorios que acreditaran su
comisión; y en cambio el Gobierno Civil resolvió que sí existió la llamada anónima y
que aquél la realizó, por lo que le impuso una multa, que fue confirmada en el
recurso contencioso-administrativo por la Sala de la Audiencia Territorial de Sevilla.
En el fundamento jurídico 2 la Sala Segunda del TC destacó como
característica sobresaliente del caso la desarmonía entre la apreciación de los
hechos por la Autoridad judicial y la administrativa. Sus consideraciones parten de la
premisa que en un sistema en que rigiera de manera estricta y sin fisuras la división
de poderes del Estado, la potestad sancionadora debería ser un monopolio judicial,
sin posibilidad de su ejercicio por la Administración, pero, acota: “un sistema
semejante no ha funcionado nunca históricamente y es lícito dudar que fuera incluso
viable”, y a continuación señala que la Constitución Española no sólo no ha excluido
la existencia de la potestad sancionadora de la Administración, sino que la admite
expresamente en su artículo 25, apartado 3, aun cuando con los límites que dicho
precepto constitucional prevé derivados del principio de legalidad, entre los que
destaca la subordinación a la Autoridad judicial.
Por su riqueza de contenido es conveniente reproducir literalmente la
parte conducente del fundamento jurídico 3, en el que la Sala de referencia sostuvo
lo siguiente: “[…] La subordinación de los actos de la Administración de imposición
de sanciones a la Autoridad judicial, exige que la colisión entre una actuación
jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en favor de la
primera. De esta premisa son necesarias consecuencias las siguientes: a) el
necesario control a posteriori por la Autoridad judicial de los actos administrativos
mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los órganos de la
Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores, en
aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el
Código Penal o las leyes penales especiales, mientras la Autoridad judicial no se
haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada. La cosa
38
juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por Sentencia
firme constituye la verdad jurídica y un efecto negativo, que determina la
imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema.”.
El análisis específico del principio non bis in idem la Sala Segunda del TC
lo realiza en el fundamento jurídico 4, con la inevitable remisión a la sentencia
2/1981 de 30 de enero, pero con la aportación de que cuando el ordenamiento
permite una dualidad de procedimientos, en los que se hace la calificación de los
mismos hechos, aun siendo independientes por resultar de la aplicación de
normativas diferentes; sin embargo, esa independencia no puede regir en la
apreciación de los hechos, en virtud de que unos mismos hechos no pueden existir
y dejar de existir para los órganos del Estado. Por lo que estimó el recurso de
amparo, pues la actuación sancionadora de la Administración a posteriori de la
actuación del Tribunal judicial, invariablemente debe respetar el planteamiento
fáctico que éste haya realizado, de lo contrario se produce un ejercicio del poder
punitivo que vulnera el artículo 25 constitucional, como así fue resuelto en el caso
analizado.
3. SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA Y SANCIÓN DISCIPLINARIA
ADMINISTRATIVA POR LOS MISMOS HECHOS.
En cambio, en la sentencia 98/1989 de 1 de junio de la Sala Primera del
TC, se abordó un asunto en el que a pesar de tratarse de los mismos hechos se
dictó sentencia penal absolutoria y sanción disciplinaria administrativa, sin infringir el
principio non bis in idem.
El expediente disciplinario se incoó en contra de un Magistrado de Sala
que recomendó a otro Magistrado instructor que concediera la libertad en un
procedimiento de extradición, lo que así hizo. Por existir paralelamente un proceso
penal por inducción a la prevaricación, se suspendió el trámite del expediente
disciplinario hasta que recayera resolución firme en la causa penal. En ésta
atendiendo a que el Magistrado instructor concedió la libertad bajo fianza por
estimarla correcta además de habérselo pedido el procesado, se dictó sentencia
absolutoria, pero expresamente se señaló en su último fundamento jurídico que ello
39
era así: “sin perjuicio de poder ser exigidas las responsabilidades disciplinarias a
que hubiere lugar”. Por su parte, una vez levantada la suspensión del procedimiento
disciplinario, el Consejo General del Poder Judicial impuso la sanción disciplinaria de
separación del servicio, que a la postre subsistió en sus términos al haberse
desestimado el recurso contencioso-administrativo correspondiente.
En el recurso de amparo la Sala Primera en primer lugar aclaró que en el
caso no puede actualizarse la violación al principio non bis in idem en su vertiente
material de doble sanción impuesta, precisamente porque en el ámbito penal la
sentencia fue absolutoria, y en segundo lugar que tampoco hay contradicción en el
análisis de los mismos hechos por parte de la Administración respecto de lo resuelto
por la Autoridad judicial, para lo cual razonó de la siguiente manera: “[…] La
diferencia entre ambas resoluciones reside en el terreno de la calificación jurídica de
lo que constituye un mismo soporte fáctico; esto es, de unos hechos que en el
ámbito penal son valorados de manera diferente de la que resulta de su apreciación
en el orden disciplinario. La resolución recaída en el orden penal no niega, pues, los
hechos que posteriormente se recogen en el acuerdo sancionador, sino que se limita
a razonar en sus fundamentos jurídicos que los mismos no integran el ilícito penal
que se imputa a los procesados. Incluso efectúa una clara alusión en el último de
sus fundamentos jurídicos a la posibilidad de sanción en vía administrativa de esos
mismos hechos.”.
Y concluyó que atendiendo a la comprobación de los dos datos
anteriores, es decir, la inexistencia de doble sanción y la identidad entre los hechos
de ambas resoluciones, la aducida infracción del principio non bis in idem debía
considerarse carente de fundamento, por lo que denegó el amparo solicitado.
Como se advierte, en la sentencia 77/1983 de 3 de octubre en el ámbito
penal se determinó la inexistencia de los hechos, por lo que en el ámbito
administrativo no se podían legalmente tener por existentes esos mismos hechos, tal
como con acierto lo resolvió la Segunda Sala del TC; mientras que en la sentencia
98/1989 de 1 de junio a pesar de haberse dictado sentencia penal absolutoria, no se
negó la existencia de los hechos, sino que éstos no constituían el delito imputado,
por lo que la sanción disciplinaria en el ámbito administrativo de esos mismos
40
hechos no incurrió en contradicción con lo decidido en el ámbito penal, como
correctamente así lo resolvió la Sala Primera del TC.
4. AUTORIDADES DEL MISMO ORDEN, EN PROCEDIMIENTOS
DISTINTOS, NO PUEDEN SANCIONAR DOS VECES LA MISMA CONDUCTA.
En el desarrollo de la doctrina sobre el principio non bis in idem del TC,
por conducto de su Sala Segunda, en la sentencia 159/1985 de 27 de noviembre,
sostuvo que ese principio también comprende la prohibición de que autoridades del
mismo orden —sea del judicial o del administrativo—, sancionen dos veces la misma
conducta a través de procedimientos distintos.
El promovente del amparo fue detenido en un aeropuerto acusado de
pretender introducir 200 gramos de cocaína camuflados en un cuadro, valiéndose
para ello con engaños de una tercera persona, hechos que llevaron al Juzgado
Especial de Peligrosidad y Rehabilitación Social de Palma de Mallorca a dictar
sentencia, en la que declaró la peligrosidad social de aquél y lo sometió, entre otras,
a las medidas de seguridad consistentes en internamiento en un centro de trabajo
por tiempo mínimo de seis meses y máximo de un año y la prohibición de residir en
Baleares; sentencia que fue confirmada en apelación por la Sala Especial de
Peligrosidad y Rehabilitación Social de la Audiencia Nacional. Por los mismos
hechos la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia en la que le
impuso al recurrente la pena de dos años y cuatro meses de privación de libertad,
estando en ese entonces aún pendiente de resolver el recurso de casación ante la
Sala correspondiente del Tribunal Supremo.
La Sala Segunda del TC, después de señalar que el procedimiento de
peligrosidad social si bien no es ciertamente criminal, al concluir con una decisión
que priva al declarado culpable de su libertad y del derecho a elegir libremente su
residencia y a transitar por el territorio nacional, es claro que únicamente de manera
formal se distingue de la pura y simple condena penal, aunado al hecho de que la
sentencia dictada en la causa penal —aún sub judice— condenó al recurrente por
los mismos hechos que llevaron a la aplicación de las medidas de seguridad, en el
fundamento jurídico 3, una vez referida la esencia de la sentencia 2/1981 de 30 de
enero, puntualizó lo siguiente: “[…] Es cierto que la regla non bis in idem no siempre
41
imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y
que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito
penal y como infracción administrativa o laboral), pero no lo es menos que sí
impide el que por autoridades del mismo orden, y a través de procedimientos
distintos, se sancione repetidamente la misma conducta. Semejante posibilidad
entrañaría, en efecto, una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius puniendi del
Estado e, inseparablemente, una abierta contradicción con el mismo derecho a la
presunción de inocencia […]”.
Y concluyó que por la propia naturaleza del principio non bis in idem,
únicamente puede invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, ante el intento
de sancionar de nueva cuenta, desde la misma perspectiva de defensa social, unos
hechos que ya fueron sancionados, y también como medio para lograr la anulación
de la sanción posterior, mas no de la anterior; sin embargo, a pesar de que en el
caso no se configuró la violación del principio non bis in idem, otorgó el amparo por
vulnerarse el principio de inocencia al no existir sentencia penal condenatoria firme.
Lo interesante del caso es cómo se extraen de él otros elementos
conformadores del principio non bis in idem, no obstante que al final se llega a la
decisión de no estimarlo vulnerado, pero su exposición arroja claridad para su mejor
comprensión.
5. PUNTUALIZACIONES SOBRE LA RELACIÓN DE SUJECIÓN
ESPECIAL.
Continuando con el desarrollo que nos ocupa, la Sala Primera del TC en
la sentencia 2/1987 de 21 de enero, además de reiterar la doctrina sustentada por la
Sala Segunda en la sentencia 74/1985 de 18 de junio, 57 hizo otras precisiones
57 En esta sentencia 74/1985 de 18 de junio, la Sala Segunda del TC estableció que : “[…] el interno de un centro penitenciario está respecto a la Administración en una relación de sujeción especial de la cual deriva para aquélla una potestad sancionadora disciplinaria, cuyo ejercicio y límites se regulan en los arts. 104 y siguientes del Reglamento Penitenciario […] no tiene nada de anómalo ni de lesivo contra los derechos constitucionalizados en el art. 24.1. En efecto, como el mismo recurrente reconoce en la demanda, la Junta [de Régimen y Administración] no es un órgano jurisdiccional, sino administrativo, y es normal y aun necesario que cuando la Administración, en este caso la penitenciaria, actúa en ejercicio de su potestad disciplinaria, sean órganos administrativos los que la ejerzan, respecto a los cuales no es exigible esa neutralidad o imparcialidad en su composición que el recurrente reclama.”.
42
importantes sobre la relación de sujeción especial, en el caso específico referente a
los internos en establecimientos penitenciarios. En el fundamento jurídico 2, en
primer lugar precisó el alcance que tiene la frase contenida al final del apartado 1 del
artículo 25 de la Constitución, que señala: “[…] según la legislación vigente en aquel
momento.”, en el sentido de que ésta tiene un alcance distinto por lo que se refiere a
la tipificación del ilícito, en tratándose de la determinación de contravenciones que
son faltas, en el caso de una relación de sujeción especial, como es la de los
internos en establecimientos penitenciarios. En dicho supuesto la reserva de Ley
cumple primordialmente una función de garantizar la seguridad jurídica, a fin de que
los internos estén en condiciones de obtener una información suficiente respecto de
las normas jurídicas aplicables en cada caso en particular, y la norma debe
formularse con la precisión adecuada para que los internos estén en posibilidad de
prever, de manera razonable, las consecuencias que puedan generarse con el
despliegue de una conducta determinada.
A continuación desarrolló su doctrina acerca de la sujeción especial en los
términos siguientes: “[…] El interno se integra en una institución preexistente y que
proyecta su ‘autoridad’ sobre quienes, al margen de su condición común de
ciudadanos, adquieren el status específico de individuos sujetos a un poder público
que no es el que, con carácter general, existe sobre el común de los ciudadanos. En
virtud de esa sujeción especial, y en virtud de la efectividad que entraña ese
sometimiento singular al poder público, el ius puniendi no es el genérico del Estado,
y en tal medida la propia reserva de Ley pierde parte de su fundamentación material,
dado el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria, expresiva
de la capacidad propia de autoordenación correspondiente, para determinar en
concreto las previsiones legislativas abstractas sobre las conductas identificables
como antijurídicas en el seno de la institución.”.
Y por último, en cuanto a este aspecto, realizó una aclaración sustancial
en el sentido de que por supuesto también a estas relaciones de sujeción especial
les resulta aplicable el artículo 25.1, así como naturalmente el principio de legalidad
del artículo 9.3, ambos de la Constitución; sin embargo, ello en tal caso no puede
tener el mismo alcance que en la potestad sancionadora general de la
Administración, ni mucho menos respecto de las sanciones penales, con la
43
acotación de que una sanción carente de todo sustento normativo legal devendría,
aun en estas relaciones de sujeción especial, no únicamente violatoria del principio
objetivo de legalidad, sino lesiva del derecho fundamental considerado, mas ese
sustento normativo legal también estaría presente cuando la Ley —en el caso
concreto los artículos 42 y siguientes de la Ley General Penitenciaria—, se remite,
en la especificación y gradación de las infracciones, al reglamento correspondiente,
lo cual permite reconocer la existencia de la indispensable cobertura de la potestad
sancionadora en una norma con rango de Ley, de ahí que rechazó en este aspecto
la pretensión del recurrente.
Este caso es ilustrativo para el acercamiento en dirección hacia el cabal
entendimiento del concepto de relación de sujeción especial, específicamente en el
ámbito penal, que para los fines del presente trabajo, por ahora, resulta suficiente.
6. SUSPENSIÓN PREVENTIVA DECRETADA POR LA ADMINISTRA-
CIÓN, NO ES EQUIPARABLE A UNA SANCIÓN ADMINISTRATIVA FIRME.
Normalmente se invoca la sentencia 112/1990 de 18 de junio, 58 como la
primera en la que la Sala Segunda del TC elaboró el matiz consistente en que no
basta con la relación de sujeción especial sino que es indispensable, además, que el
interés jurídicamente protegido sea distinto, esto es, que las sanciones no deben ser
coincidentes sino tener distinto fundamento. Sin embargo, aun cuando es cierto que
al final de su último fundamento jurídico se contiene la frase: “[…] la admisibilidad
constitucional de la doble sanción penal y administrativa en los casos en que
concurre una relación de sujeción especial y el fundamento de ambas sanciones no
es coincidente […]”, ello solamente fue en referencia a la doctrina que ya venía
desarrollando, para concluir una cuestión completamente distinta.
En efecto, el recurso de amparo se interpuso contra el auto confirmatorio
de la Audiencia Provincial de Palencia sobre liquidación de condena a pena de
suspensión para el ejercicio de cargo público. Al recurrente se le inició proceso por
58 Muñoz Conde, Francisco, y García Arán, Mercedes, op. cit., nota 8, pág. 110, la citan como de fecha 13 de junio de 1990 sin aludir al número de sentencia; Rebollo Vargas, Rafael, op. cit., nota 9, pág. 209, la refiere con el número 113/1990 y de fecha 18 de junio; y Mir Puig, Santiago, op. cit., nota 7, pág. 51 nota 8, la menciona con el número 112/1990 y también de fecha 18 de junio.
44
el delito de cohecho, y debido a ello por resolución de la Subsecretaría del Ministerio
correspondiente se le abrió expediente disciplinario con suspensión provisional de
sus funciones. En el proceso penal se le condenó a las penas de suspensión de
cargo público durante tres años y multa. El actor solicitó la rectificación de la
liquidación de condena, para que se le abonara el tiempo que ya había estado
suspendido por orden de la autoridad administrativa, lo que fue denegado
precisamente con apoyo en la doctrina del TC, en virtud de que en los casos en que
existe una relación de supremacía especial, como lo es la de funcionario público,
pueden coexistir, por regla general, una sanción administrativa y otra penal sin
vulnerar el principio non bis in idem, debido a su diferente fundamento. 59
Ante el TC el impetrante de amparo reiteró su pretensión de que se le
abonara el tiempo en que, por determinación administrativa, estuvo suspendido en
forma provisional. Entre otros puntos, el Ministerio Fiscal subrayó que: “[…] no cabe
en nuestra regulación positiva abonar a una condena penal el tiempo de suspensión
provisional acordado por una autoridad administrativa […]”. 60
En el fundamento jurídico 3 la Sala Segunda del TC, desestimó el
planteamiento del recurrente de violación del principio non bis in idem, consistente
en que al haber sufrido una “sanción” administrativa de suspensión preventiva por la
Administración durante dos años y quince días, y al haber sido impuesta por el
Órgano jurisdiccional una sanción penal de tres años de suspensión de cargo
público, derivada del conocimiento global y completo sobre los mismos hechos, ya
no sería posible imponerle cualquier nueva sanción, particularmente al finalizar el
procedimiento disciplinario seguido en su contra y, en ese entonces, todavía
inconcluso; porque el recurso de amparo promovido por el actor lo interpuso antes
de que se hubiera producido la vulneración aducida, y antes de agotar los medios de
defensa judiciales ordinarios que estaban a su alcance, de modo tal que al no haber
concluido aún el procedimiento disciplinario y, por ende, no haber recaído sanción
59 En el capítulo I apartado 3 ya vimos un caso que no se ajusta a la regla general, por ser indiferenciables los bienes jurídicos protegidos, abordado por Rebollo Vargas, Rafael, en la op. cit., nota 9, págs. 191-220. 60 Más adelante se verá como un criterio similar al aquí aludido —que lo fue durante algunos años del TC— se modificó y, actualmente, después de una larga y polémica evolución, las sanciones administrativas como tales sí pueden abonarse a la condena penal: ver infra apartado 11 de este capítulo.
45
administrativa firme, no es dable sostener la existencia de duplicidad de sanciones,
pues sólo podría conculcarse, en su caso, la prohibición de incurrir en bis in idem,
cuando recayera sanción administrativa firme y en ningún caso antes, ya que existe
la posibilidad de que la Administración declarara concluido el expediente
administrativo sin imponer sanción firme.
La Sala del conocimiento invocó los preceptos legales aplicables que
prevén la hipótesis de que cuando la suspensión provisional no sea declarada firme,
su duración deberá computarse como de servicio activo, caso en el cual al
funcionario se le reincorpora de inmediato en su cargo, con el reconocimiento de
todos los derechos económicos y laborales que le correspondan desde el momento
en que fue suspendido, pero ello debe solicitarlo directamente a la Administración.
Atendiendo a todo lo antes expuesto la Sala Segunda del TC concluyó de
la siguiente manera, que constituye el contexto real en el que quedó inmersa la frase
referida al inicio de este apartado: “[…] De todo lo cual se deduce que el recurrente
debió primero instar la finalización del expediente disciplinario y sólo después, en su
caso, aducir la eventual vulneración del principio non bis in idem. En tal hipótesis
habría de tenerse en cuenta, sin embargo, la doctrina de este Tribunal (SSTC
2/1981, 77/1983 y 159/1985 y AATC 150/1984, 721/1984 y 781/1985) sobre la
admisibilidad constitucional de la doble sanción penal y administrativa en los casos
en que concurre una relación de sujeción especial y el fundamento de ambas
sanciones no es coincidente, lo que ciertamente no puede dilucidarse hasta que no
finalice el expediente disciplinario y lo haga precisamente mediante sanción
administrativa firme.”.
Así queda evidenciada cuál es la verdadera aportación de esta sentencia
para fijar la delimitación del principio non bis in idem, en uno más de sus aspectos
que le dan forma.
7. DISTINTO FUNDAMENTO EQUIVALE A DIVERSO INTERÉS
JURÍDICAMENTE PROTEGIDO.
En el mismo tema de que no basta con la relación de sujeción especial
sino que, además, es indispensable que el interés jurídicamente protegido sea
46
distinto, es decir, que las sanciones no deben ser coincidentes sino tener distinto
fundamento; se suele citar junto con la sentencia 112/1990 de 18 de junio, también
la sentencia 234/1991 de 10 de diciembre de la Sala Segunda, la cual efectivamente
abordó de manera frontal el tema y fijó en forma precisa la doctrina del TC al
respecto.
El recurrente de amparo, fuera de servicio como funcionario del Cuerpo
Superior de Policía en la plantilla de Madrid, fue testigo presencial de un accidente
de circulación, al rendir su testimonio en el juicio oral respectivo falseó los hechos
para favorecer a uno de los conductores que era amigo suyo, por lo que se le
procesó y fue condenado, como autor de un delito de falso testimonio en causa
criminal, a la pena de un mes y un día de arresto mayor con las accesorias de
suspensión, entre otras, de todo cargo público, y multa. El Director General de la
Policía, con motivo de la sentencia penal condenatoria, acordó la apertura de un
expediente disciplinario que concluyó con el acatamiento de la condena penal de
inhabilitación de un mes y un día y, además, le impuso al actor la sanción
disciplinaria de traslado con cambio de residencia, por ser autor de una falta muy
grave prevista en el apartado b) del artículo 206 en relación con el 217 del
Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa, consistente en realizar
cualquier conducta constitutiva de delito doloso. La Sala Segunda de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, previamente
agotada la vía administrativa, resolvió el recurso contencioso-administrativo en el
sentido de declarar ajustados a derecho los actos administrativos impugnados,
resolución que dio lugar al recurso de amparo.
El planteamiento del recurrente consistió en aducir que el acto
administrativo sancionador es contrario al principio non bis in idem, debido a que,
conforme a la doctrina del TC, la imposición de una sanción administrativa por los
mismos hechos por los que fue condenado en causa penal, vulnera el principio de
legalidad contenido en el artículo 25 de la Constitución.
El análisis que en el fundamento jurídico 2 llevó a cabo la Sala Segunda
del TC, parte del texto de los artículos 206 y 217 del Reglamento Disciplinario de la
Policía Gubernativa, el primero de los cuales tipifica como falta muy grave, entre
otras, “cualquier conducta constitutiva de delito doloso”, y el segundo prevé la
47
sanción de “traslado con cambio de residencia” en tratándose de la comisión de
faltas muy graves o simplemente graves, en el entendido de que no basta nada más
la dualidad de normas —penal y administrativa— para tener por justificada la
imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, ya que de
ser así el principio non bis in idem no tendría más alcance que el que el legislador o
el gobierno, éste como titular de la potestad reglamentaria, quisieran darle. Sin
embargo, la Sala del conocimiento agregó esta importante precisión: para que la
dualidad de sanciones sea admisible en el plano constitucional se requiere, además,
que la o las disposiciones que la imponen se puedan justificar porque contemplan
los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que
no es el mismo que el que la primera sanción intenta preservar, es decir, desde la
perspectiva de una relación jurídica distinta entre sancionador y sancionado.
La dualidad existente en un caso así es palmaria, prosiguió la Sala de
referencia, puesto que únicamente es posible aseverar que alguien es responsable
de una conducta constitutiva de delito doloso, cuando debido a una condena penal
ha sido destruida su presunción de inocencia, y es igualmente evidente que la
segunda sanción no se impone en ejercicio del ius puniendi que el Estado ejerce
para reprimir las conductas tipificadas como delito o falta, sino en despliegue del
poder disciplinario que la Administración tiene sobre sus funcionarios o
subordinados, derivada de la relación jurídica estatutaria —de sujeción especial—
que vincula al funcionario con la Administración que impone la sanción de esa
naturaleza. Pero la existencia de esa relación de sujeción especial no basta, por sí
misma, para justificar la dualidad de sanciones, puesto que es un ámbito en el cual
los sujetos en una relación de sujeción especial no quedan despojados de sus
derechos fundamentales, ni tampoco permite que la Administración pueda dictar
normas sin previa habilitación legal, en virtud de que esa clase de relación no se da
al margen del Derecho sino en su interior, con la particularidad de que en dicho
ámbito la habilitación legal puede otorgarse en términos que no serían aceptables
sin el sustento precisamente de esa especial relación de sujeción.
Otra precisión de primer orden que realizó la Sala Segunda del TC es que
el interés legítimo de la Administración en su conjunto, consiste en servir con
objetividad los intereses generales, así como el de cada uno de los órganos que la
48
integran, al asegurar el funcionamiento eficaz del servicio público que tienen
encomendado; de ahí que, por regla general, la conducta de los funcionarios como
ciudadanos comunes —al margen de su función propia— no cae dentro del círculo
de interés legítimo de la Administración y, por ello, no queda sujeta a su disciplina;
salvo que precisamente esa conducta incida en detrimento del servicio, debido a la
propia naturaleza de éste.
La conclusión a la que llegó en esta sentencia la Sala del conocimiento es
de tal manera relevante, que resulta conveniente reproducirla en sus términos para
apreciarla en su exacta dimensión: “[…] Desde esta perspectiva, la norma que
analizamos, en cuanto que aplicada al caso, es evidentemente compatible con el
principio ne bis in idem y por tanto su aplicación no ha lesionado el derecho
fundamental del recurrente. La tarea propia de la policía gubernativa es, entre otras,
la averiguación de los delitos y la persecución de los delincuentes para ponerlos a
disposición judicial. Que la eficacia de este servicio se vería perjudicada si a los
encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos
mismos actos que, en interés de toda la sociedad, tienen como misión impedir, es
cosa que no ofrece duda alguna, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las
personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento. No se trata, como a
veces se ha dicho, de que los miembros de la policía estén permanentemente de
servicio, sino de que éste requiere que aquellos que lo desempeñan no incurran en
aquellas conductas que ellos mismos han de impedir o cuya sanción han de facilitar
cuando son realizados por otros. La irreprochabilidad penal de los funcionarios de la
policía gubernativa es un interés legítimo de la Administración que, al sancionar
disciplinariamente a los que han sido objeto de condena penal, no infringe en
consecuencia el principio ne bis in idem.”, razones por las que denegó el amparo
solicitado.
Este caso permite entender claramente el sentido y alcance de la
expresión “distinto interés jurídicamente protegido”, que no deriva de la simple
existencia de dos normas jurídicas en sí mismas diferentes, por pertenecer
normalmente a dos ordenamientos legales distintos, sino del diverso fundamento
que las anima, en aras justamente del interés jurídico diferenciado que cada una de
ellas protege.
49
8. UN POLÉMICO CASO DE EXCEPCIÓN A LA PREFERENCIA DE LA
JURISDICCIÓN PENAL SOBRE LA ADMINISTRATIVA.
La primera sentencia sobre el desarrollo específico de la doctrina del TC
acerca del principio non bis in idem, en la que no hubo unanimidad sino que se
resolvió por mayoría de cuatro votos contra dos, y la minoría formuló voto particular,
fue la 177/1999 de 11 de octubre dictada por la Sala Primera, cuya fecha inicial para
su deliberación y votación fue fijada para el 31 de mayo de 1999, pero que no
culminó sino hasta el 11 de octubre siguiente.
El recurso de amparo se interpuso contra la sentencia emitida por la
Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que en apelación confirmó
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 22 de dicha ciudad, que
había condenado al recurrente como autor de un delito contra la salud pública y el
medio ambiente. El origen del asunto se remonta al hecho de que la Junta de Aguas
de la Generalidad de Cataluña, sancionó a una empresa de la que era consejero
delegado y director el impetrante de amparo, con una multa de un millón de pesetas,
por carecer de autorización para llevar a cabo vertidos contaminantes y los que
efectuó superaban los límites máximos autorizados por la Ley de Aguas, el
Reglamento del Dominio Público Hidráulico y la Orden del Ministerio de Obras
Públicas correspondientes, referentes a la calidad de las aguas superficiales
destinadas a producir agua potable, sanción que no fue recurrida por lo que alcanzó
firmeza y fue pagada la multa impuesta. Posteriormente, la aludida Junta de Aguas
envió un oficio al Jefe de la Sección de Policía Judicial respectiva de la
Comandancia de la Guardia Civil, en el que además de comunicar la imposición de
la multa puso en su conocimiento los hechos por si pudieran ser constitutivos del tipo
penal previsto en el artículo 347 bis del Código Penal. Seguidos los trámites
correspondientes la Fiscalía competente presentó querella en contra de los
directivos de la empresa responsable, entre ellos incluido el recurrente, por delito
contra el medio ambiente.
Desde el juicio oral ante el mencionado Juzgado de lo Penal el procesado
planteó, como cuestión previa, la vulneración del principio non bis in idem, por haber
sido ya sancionado con anterioridad en la vía administrativa por los mismos hechos,
50
pretensión rechazada por el Juez de la causa, quien condenó a aquél como autor de
un delito contra la salud pública y el medio ambiente del artículo 347 bis del Código
Penal, a dos meses de arresto mayor, accesorias legales y multa de un millón de
pesetas, en virtud de que la toma de muestras arrojó que la empresa vertía
directamente a la red de alcantarillado, y de ahí al cauce del río Congost
perteneciente a la cuenca fluvial del río Besós, aguas residuales que contenían un
elevado porcentaje de sustancias contaminantes nocivas para la salud —
concretamente cianuros y níquel—, que sobrepasaban en mucho los límites de
contaminación tolerables legalmente. El Juez de la causa rechazó el planteamiento
de violación del principio non bis in idem, atendiendo a la preferencia de la actuación
jurisdiccional sobre la administrativa, puesto que a pesar de la dualidad de
procedimientos sancionadores —gubernativo y penal— por los mismos hechos, el
que la Administración no haya paralizado el expediente sancionador e, incluso, haya
impuesto una sanción administrativa, no se traduce en la no tipificación penal de los
hechos, debido a la preferencia de la vía jurisdiccional, y a fin de evitar la doble
sanción por los mismos hechos, el Juez tuvo por acreditado el pago de la multa
penal con la cantidad ya cubierta en la vía administrativa. Sentencia que en
apelación fue confirmada en sus términos, por la Sección Décima de la Audiencia
Provincial de Barcelona.
En el recurso de amparo el actor insistió en la vulneración del principio
non bis in idem, por haber sido condenado por los mismos hechos que ya habían
sido sancionados en la vía administrativa, sin que la deducción de la pena de multa
a que se le condenó, por la cantidad del mismo monto ya abonada como multa
administrativa, subsane la duplicidad de sanciones. Asimismo, adujo que para la
condena penal se consideró que los hechos desplegados constituían un grave
peligro para la salud de las personas; mientras que con antelación, en la vía
administrativa, se habían estimado como constitutivos de una falta menos grave.
Discrepancia de criterios y duplicidad de sanciones respecto de una misma conducta
infractora que, según el recurrente, genera un estado de inseguridad jurídica
constitucionalmente proscrito.
El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso de amparo, por
considerar que en el caso la autoridad administrativa no respetó la prioridad y
51
preferencia sancionadora del orden judicial penal cuando los hechos pudieran
constituir delito, lo que excluiría la afectación del principio non bis in idem, porque la
primacía judicial no podía ser cedida, aunado al hecho de que como la sanción
administrativa no fue impugnada a través del recurso contencioso-administrativo, a
pesar de ser ello jurídicamente posible, y teniendo en cuenta que la acción penal es
preferente, el recurrente estuvo en ese sentido en aptitud de preconstituir el proceso
penal en su beneficio.
En los fundamentos jurídicos 1 y 2 la Sala Primera del TC realizó una
primera puntualización, consistente en que el objeto de análisis se limita a las
sentencias penales, no así a la resolución de la Junta de Aguas de la Generalidad
de Cataluña, que adquirió firmeza y, con ello, se impide cuestionar su validez. En
segundo lugar destacó que lo resuelto por el Juzgado de lo Penal, en el sentido de
que se trata de idéntico hecho y del mismo sujeto activo, constituye un obligado
punto de partida para examinar la violación alegada, y añadió que en el caso
también concurre la identidad de fundamentación, que no fue negada por la
Jurisdicción penal, en vista de que el potencial peligro para la salud pública se podía
apreciar en la infracción administrativa, debido al resultado arrojado por el análisis
de las aguas residuales que contenían un alto índice de cianuros y níquel.
En el fundamento jurídico 3, después de referir la doctrina sustentada en
las sentencias 2/1981 de 30 de enero y 159/1987 (en realidad esta última
corresponde a la 159/1985 de 27 de noviembre, que a su vez remite a la sentencia
77/1983 de 3 de octubre), 61 señaló que la dimensión procesal del principio non bis
in idem adquiere pleno sentido a partir de su vertiente material, puesto que si la
exigencia de lex praevia y lex certa contenida en el artículo 25.1 de la Constitución
se debe, entre otras razones, a la necesidad de brindar a los ciudadanos un
conocimiento previo del alcance de la reacción sancionadora del Estado ante la
posible comisión de un hecho ilícito, esa finalidad resultaría anulada si un mismo
hecho con igual fundamento pudiera ser objeto de una nueva sanción en contra del
mismo sujeto. Y al efecto de manera categórica determinó lo siguiente: “[…] Desde
esta perspectiva sustancial, el principio de ne bis in idem se configura como un
61 Estas dos sentencias mencionadas entre paréntesis ya han sido analizadas en los apartados 2 y 4 de este mismo capítulo.
52
derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de
castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción, como consecuencia del
anterior ejercicio del ius puniendi del Estado. Por ello, en cuanto derecho de defensa
del ciudadano frente a una desproporcionada reacción punitiva, la interdicción del
bis in idem no puede depender del orden de preferencia que normativamente se
hubiese establecido entre los poderes constitucionalmente legitimados para el
ejercicio del derecho punitivo y sancionador del Estado, ni menos aún de la eventual
inobservancia, por la Administración sancionadora, de la legalidad aplicable, lo que
significa que la preferencia de la Jurisdicción penal sobre la potestad administrativa
sancionadora ha de ser entendida como una garantía del ciudadano,
complementaria de su derecho a no ser sancionado dos veces por unos mismos
hechos, y nunca como una circunstancia limitativa de la garantía que implica aquel
derecho fundamental.”.
En el fundamento jurídico 4 la Sala Primera del TC enfatizó que los
órganos judiciales resolvieron desde la perspectiva procedimental que culmina en la
vertiente procesal del principio non bis in idem, sin considerar su enfoque sustantivo
o material, que es el primordial por cumplir la función garantizadora del derecho
fundamental de que se trata; sin embargo, reconoció que las disposiciones del
Ordenamiento jurídico en que se contiene la prohibición de bis in idem, se
encuentran redactadas con una visión netamente procedimental, como sucede con
el artículo 112 de la Ley 29/1985 de dos de agosto, de Aguas, que establece: “En los
supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de delito o falta, la
Administración pasará el tanto de culpa a la Jurisdicción competente y se abstendrá
de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya
pronunciado. La sanción de la autoridad judicial excluirá la imposición de multa
administrativa.”, 62 y la Administración, además, quedará vinculada a los hechos
probados que contenga la sentencia penal.
A pesar de este reconocimiento sostuvo que ésa no es la perspectiva más
relevante, pues la articulación procedimental del non bis in idem se dirige no sólo a
impedir el resultado proscrito de la doble incriminación y castigo por los mismos
62 El texto de este artículo se puede consultar en Meseguer Yebra, Joaquín, El principio “non bis in idem” en el procedimiento administrativo sancionador, Barcelona, Editorial Bosch, 2000, pág. 34.
53
hechos, sino a evitar también que se lleguen a emitir pronunciamientos
contradictorios, en caso de tolerarse la tramitación simultánea o paralela de dos
procedimientos (penal y administrativo sancionador), seguidos por autoridades de
diverso orden. Tal es la razón que justifica la atribución prioritaria conferida a los
órganos jurisdiccionales penales, para conocer de los hechos que, en principio,
pudieran constituir delitos o faltas, “[…] atribución prioritaria que descansa en la
exclusiva competencia de este orden jurisdiccional para depurar y castigar las
conductas constitutivas de delito, y no en un abstracto criterio de prevalencia
absoluta del ejercicio de su potestad punitiva sobre la potestad sancionadora de las
Administraciones públicas, que encuentra también respaldo en el texto
constitucional.”.
Y, a continuación, subrayó que en el plano constitucional la vertiente
procesal del principio non bis in idem no puede interpretarse en oposición a la
vertiente material, que atiende no al plano meramente formal o instrumental relativo
al orden en que actúa una u otra potestad sancionadora, sino al sustantivo que
impide que el sujeto de que se trate reciba una doble sanción por los mismos
hechos, si existe además idéntico fundamento para el reproche penal y el
administrativo, y no se da una relación de sujeción especial de aquél con la
Administración. Así, impuesta una sanción —sea penal o administrativa— no es
factible, sin vulnerar el mencionado principio, sobreponer otra distinta, cuando exista
la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, lo que constituye el núcleo
esencial que la potestad punitiva en general ha de respetar, a fin de impedir que una
única conducta infractora sufra una doble reprochabilidad.
En el fundamento jurídico 5 precisó que no obsta a la conclusión
alcanzada la circunstancia de que la Junta de Aguas de la Generalidad de Cataluña,
que como organismo autónomo competente para ejercer la potestad sancionadora,
haya incumplido su deber legal de suspender el procedimiento administrativo
sancionador y pasar el tanto de culpa a la Jurisdicción penal, como lo ordena el
artículo 112 de la Ley de Aguas, lo que en todo caso acarrearía consecuencias
legales de otra índole para quienes incumplieron con ese deber, pero no podría
incidir, afectándolo, el derecho fundamental al non bis in idem en favor del sujeto en
cuestión, que resulta ajeno a tal incumplimiento. Asimismo, arguyó que no se trata
54
de un criterio de prevalencia de uno u otro poder público sancionador, sino
simplemente de la improcedencia de una condena penal respecto de una conducta
previamente sancionada de manera firme por la Administración, lo que era del pleno
conocimiento de los Tribunales que impusieron aquélla.
En el fundamento jurídico 6 la Sala Primera del TC concluyó otorgar el
amparo solicitado por violación al principio non bis in idem contenido en el artículo
25.1 de la Constitución, y “[…] para la reparación del derecho menoscabado por las
Sentencias de la Jurisdicción penal, la anulación de éstas, en cuanto debieron
contener un pronunciamiento absolutorio del inculpado.”.
Aun cuando el voto mayoritario negó que se tratara de un criterio de
prevalencia de un poder público sancionador sobre el otro, la conclusión a la que
llegó se traduce en ello, puesto que la irregular actuación de la Administración de
haber seguido el procedimiento sancionador en lugar de haber pasado el tanto de
culpa a la Jurisdicción penal competente, no obstante los elementos probatorios
existentes en el expediente que evidenciaban que la infracción cometida era
constitutiva de delito, al sobrepasar en mucho los vertidos contaminantes los límites
legalmente permitidos, dado su alto contenido en cianuros y níquel, al final de
cuentas impidió —conforme al criterio mayoritario— la legítima actuación de la
Jurisdicción penal, hasta el extremo de sostener que en un caso así, notoriamente
anómalo por existir una sanción administrativa impuesta dentro de un procedimiento
seguido sin sujeción al orden de preferencia legal, las sentencias penales anuladas
con motivo del otorgamiento del amparo tuvieran que contener un pronunciamiento
absolutorio del inculpado; siendo que al prevalecer, según dicho criterio, la sanción
administrativa previa con exclusión de la penal posterior, no llevaría a una
absolución, pues nadie niega que el inculpado es plenamente responsable de la
comisión de los hechos imputados, de tal manera que la Jurisdicción penal no podría
absolver porque el análisis de la culpabilidad ni siquiera estaría en condiciones de
realizarlo, sino que ante una cuestión de orden previo como sería la existencia de la
sanción administrativa firme dictada con anterioridad al inicio mismo del proceso
penal, éste simplemente no podría tramitarse sino que en todo caso tendría que
sobreseerse en él, mas no agotar todas sus etapas procesales y culminar con una
sentencia absolutoria.
55
Todo ello, más lo aducido en el voto minoritario que a continuación se
expondrá, a mi parecer torna endeble el criterio de la mayoría, a grado tal que como
doctrina del TC no perduró ni siquiera dos años, como se verá en el apartado 10 de
este mismo capítulo.
9. UN VOTO PARTICULAR QUE CONTRIBUYE A LA REFLEXIÓN.
Del voto particular formulado por la minoría es necesario referir, aun
cuando sea de manera concisa, los principales argumentos en él contenidos.
Sostienen los dos Magistrados disidentes que la mayoría prescindió del
dato normativo esencial, consistente en que, a su criterio, las infracciones
administrativa y penal eran distintas, porque la prevista en la Ley de Aguas se refiere
a la realización de “vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las
condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la
autorización correspondiente”, mientras que la penal prevé una conducta más grave
referente a llevar a cabo vertidos “que pongan en peligro grave la salud de las
personas, o puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal,
bosques, espacios naturales o plantaciones útiles”. Así, la Junta de Aguas de la
Generalidad de Cataluña sancionó unos vertidos carentes de autorización
administrativa para realizarlos y, además, que superaban los límites máximos
legalmente previstos, en relación con la calidad de las aguas superficiales
destinadas a producir agua potable; en cambio, los Tribunales penales sancionaron
unos vertidos ilegales que dado su alto contenido contaminante en cianuros y níquel,
suponían un grave peligro para la salud pública, debido a su elevado grado de
toxicidad. Por ello consideran que se trata de dos conductas distintas que lesionan
intereses jurídicos diferentes, pues la norma penal contiene un elemento que añade
desvalor a la infracción administrativa, esta última sanciona la realización de vertidos
de aguas residuales no inocuas sin la autorización administrativa correspondiente, lo
cual no es decisivo para la configuración del delito.
Su criterio discrepante del de la mayoría lo refuerzan con la invocación del
artículo 45.3 de la Constitución, que dispone que la ley establecerá “sanciones
penales o, en su caso, administrativas” para quienes violen los deberes de proteger
56
el medio ambiente, y subrayan la importancia constitucional que ha adquirido el
derecho a un medio ambiente sano, así como su tutela a través de las leyes
secundarias, lo que estiman fue ignorado por la mayoría.
Acuden a la doctrina de la sentencia 77/1983 de 3 de octubre, conforme a
la cual debido a la subordinación de los actos sancionadores de la Administración a
los de la Autoridad judicial, en caso de colisión entre una actuación jurisdiccional y
una administrativa, debe resolverse en favor de aquélla, para afirmar lo siguiente:
“[…] Lo que lleva a cabo la decisión de la mayoría es, cabalmente, lo contrario:
Impedir la actuación de la Jurisdicción penal, desde el momento mismo en que se
impone una sanción administrativa. Al blindar ante la ley penal a los ciudadanos que
sufren una multa por parte de una Administración pública, se resuelve en favor de
las autoridades administrativas la posible colisión que pudiera producirse entre sus
actividades y la de los órganos de la justicia penal. Resultado que rompe la
estructura básica del Estado de Derecho configurado por nuestra Constitución.”.
Concluyen que el hecho de que la Administración multe a quien lleva a
cabo vertidos nocivos sin autorización, no es obstáculo para que los Tribunales
penales puedan sancionar a quien, con esos mismos vertidos, ponga en grave
riesgo la salud pública y el medio ambiente, ya que la solución de dar preferencia a
la primera sanción que se imponga, aun cuando sea administrativa, por alcanzar
firmeza, en lugar de dársela a la sanción penal que es impuesta por un Tribunal al
final de un proceso con todas las garantías, es una solución, estiman, ajena a la
norma constitucional. Y encomian el cuidado que en el caso concreto tuvieron los
Tribunales penales de evitar una desproporción punitiva, al resolver que la cantidad
pagada por la multa administrativa debía ser abonada al pago de la multa penal.
Todas estas argumentaciones contenidas en el voto de la minoría fueron
precursoras sobre todo del criterio del Pleno del TC, 63 que tres años después se
apartó del que había sido sostenido por la mayoría en la sentencia 177/1999 de 11
de octubre de la Sala Primera; y en cierta medida también lo fue del criterio,
previamente adoptado, por la Sala Segunda en la sentencia 152/2001 de 2 de julio,
que se analizará en el apartado siguiente.
63 Ver infra apartado 11 de este capítulo.
57
10. UN CASO SIMILAR, PERO EN EL QUE SE SOSTUVO LA
PRELACIÓN DE LA JURISDICCIÓN PENAL, A PESAR DE HABERSE IMPUESTO
UNA SANCIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA.
Menos de dos años después, la Sala Segunda del TC, por unanimidad de
votos, dictó la sentencia 152/2001 de 2 de julio, en la que no obstante existir una
sanción administrativa previa y una penal posterior por los mismos hechos, inadmitió
el recurso de amparo. Dada su trascendencia conviene detallar su contenido.
El recurrente fue sancionado por la Jefatura Provincial de Tráfico de
Santa Cruz de Tenerife, como autor de una falta grave por conducir un vehículo de
motor con una tasa de alcohol superior a la legalmente permitida, al pago de una
multa de cincuenta mil pesetas y suspensión de la autorización administrativa para
conducir vehículos durante tres meses. Posteriormente el Juzgado de lo Penal
correspondiente de dicha ciudad condenó a aquél como autor de un delito contra la
seguridad del tráfico, que revocó parcialmente en apelación la Sección Segunda de
la Audiencia Provincial de la región, que rebajó las penas a cien mil pesetas de
multa, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago, y privación del
permiso de conducir vehículos por un periodo de ocho meses.
La mencionada Sala Segunda en su fundamento jurídico 2 tuvo por
acreditada, por así estar reconocido en la sentencia recurrida, la identidad existente
en ambas sanciones —administrativa y penal— del sujeto, hecho y fundamento.
Asimismo, destacó que las incoaciones del procedimiento administrativo y del
proceso penal fueron simultáneas, lo cual fue del pleno conocimiento del impetrante
de amparo, incluso fue detenido y puesto en libertad con citación para la instrucción
penal, en la que declaró y fue informado de sus derechos en su calidad de imputado,
y tiempo después culminó el procedimiento administrativo en el que fue sancionado
en primer término. Conforme a la legislación vigente el hecho de que se encuentre
pendiente un proceso penal, constituye un impedimento legal para la simultánea
tramitación de un procedimiento administrativo sancionador por los mismos hechos
contra el mismo sujeto, lo cual era conocido por el recurrente, quien a pesar de ello
eludió hacerlo valer ante la Administración sancionadora, sino que esperó a ser
58
sancionado por ésta para intentar a continuación que se dejara sin efecto el proceso
penal. Por ello, la Sala del conocimiento señaló que: “[…] a la hora de analizar, y
decidir, en este caso si el resultado final de la duplicidad de sanciones,
administrativa y penal, vulnera el principio non bis in idem; o, más precisamente, si
la postrera sentencia penal incurre en la violación de ese principio, deberá ser objeto
de consideración especial el dato de que en la producción de dicha duplicidad ha
influido de modo decisivo la actitud del recurrente, que perfectamente pudo haberlo
impedido, y no lo intentó, simplemente con la alegación en el procedimiento
administrativo de la simultánea pendencia del proceso penal, lo que hubiera podido
determinar la suspensión del primero […]”.
En el fundamento jurídico 3 estimó atendible que la pena impuesta en la
sentencia penal recurrida haya tenido en cuenta la previa sanción administrativa, con
lo que se mantuvo en su grado mínimo, de lo contrario, si llegara a prosperar la
pretensión del actor, el efecto de la aplicación del principio non bis in idem sería el
de limitar el castigo de su conducta a un nivel muy inferior al que le correspondería,
de haberse ejercido la potestad aflictiva penal como única, como lo exige el
ordenamiento legal vigente cuando confluyen la potestad administrativa
sancionadora y la penal. Y de manera contundente la Sala Segunda afirmó: “[…] En
otros términos, que la sanción administrativa más exigua, incorrectamente impuesta
y tolerada con su pasiva actuación, le serviría de escudo frente a la correcta
imposición de la sanción penal más grave.”.
En el fundamento jurídico 5 transcribió el artículo 44.1 c) de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional, que dispone para la procedencia del recurso
de amparo, entre otros requisitos: “Que se haya invocado formalmente en el proceso
el derecho constitucional vulnerado, tan pronto como, una vez conocida la violación,
hubiere lugar para ello.”. 64 Porción normativa que interpretó en el sentido de que no
se limita a exigir la invocación de la violación aludida en el proceso como tal, sino
que establece que aquélla debe efectuarse tan pronto como ésta se conozca,
invocación que no es un mero formulismo sino una cuestión sustancial que anima la
razón de ser del requisito, que tiene que ver con la exigencia de buena fe en el
64 Consultable en Leyes Comentadas: Constitución y Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Barcelona, Cálamo Producciones Editoriales, (no indica el año), págs. 167-168.
59
comportamiento procesal de las partes, que prevé el artículo 11.1 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial de aplicación supletoria en el proceso constitucional de amparo.
La finalidad de ese requisito legal es hacer posible que los órganos de la jurisdicción
ordinaria puedan poner remedio a las posibles violaciones constitucionales, por lo
que, agregó: “[…] es indudable que una alegación conscientemente tardía, que por
su retraso hace imposible el remedio de la vulneración producida, no puede
considerarse cumplidora del requisito, cuando hace imposible su finalidad […]”, lo
que llevó a la inadmisibilidad del recurso de amparo.
Finalmente, en el fundamento jurídico 6 precisó que el planteamiento del
recurrente no se refiere a la vertiente material o sustancial del principio non bis in
idem, sino a su vertiente procedimental, derivada de la duplicidad de procedimientos
sancionadores, que se configuró desde el inicio simultáneo de ambos
procedimientos, o cuando menos desde que en el administrativo se formuló el pliego
de cargos, momento en el cual el recurrente estuvo en condiciones y, por ende,
debió invocar el derecho vulnerado para conseguir el remedio a la violación infligida.
Y concluyó su exposición de la siguiente manera: “[…] El silencio del actor en el
proceso penal durante el tiempo en el que la vulneración estaba teniendo lugar, y
podía ser remediada, y el aplazamiento de la reacción defensiva al momento en que
la sanción administrativa se había impuesto, puede encontrar explicación, que no
justificación, en una táctica defensiva, consistente en tolerar la vulneración actual del
principio non bis in idem para utilizar la sanción administrativa como defensa ulterior
frente a la condena penal; pero una explicación tal lo que evidencia es una
manipulación de la funcionalidad del principio non bis in idem en vez de una
atendible reclamación de su respeto.”, por lo que inadmitió la demanda de amparo.
Como se puede advertir la diferencia con la sentencia 177/1999 de 11 de
octubre, radica en que en el caso de la 152/2001 de 2 de julio, las incoaciones del
procedimiento administrativo y del proceso penal fueron simultáneas, no obstante lo
cual el impetrante de amparo no lo esgrimió así ante la Administración sancionadora,
sino que esperó a que ésta lo sancionara, para hasta entonces oponer esa
circunstancia en la Jurisdicción penal a fin de que en esta otra no se le sancionara.
60
Los señalamientos de la Sala del conocimiento respecto de la exigencia
de buena fe en el comportamiento procesal de las partes, de la obligación de poner
en conocimiento de la Administración sancionadora, tan pronto se tenga noticia de
ello, la doble tramitación de la vía administrativa y penal, y no pretender usar como
escudo la tolerada sanción administrativa más benigna para impedir el ejercicio de la
potestad penal, que como estrategia defensiva puede entenderse mas no solaparse,
con la cuestionable finalidad de manipular la operancia del principio non bis in idem,
en lugar de hacerlo valer en su momento procesal oportuno en aras de lograr su
verdadero respeto; son todos útiles para los fines que se persiguen con el presente
trabajo, en relación con el juzgamiento por Tribunal incompetente (con las
adecuaciones que al efecto se requieren), ante el cual, en México, no se hace valer
sino que se espera hasta el dictado de la sentencia condenatoria confirmada en
apelación, para en el juicio de amparo esgrimir como una cuestión novedosa, que el
Juzgado de primera instancia era incompetente para tramitar el proceso penal y, por
ende, para sentenciar al encausado, con la consecuencia de que éste ya no podría
ser juzgado por el Tribunal competente porque, según su táctica defensiva, con ello
se incurriría en bis in idem; tema específico que será materia de análisis detallado
en los capítulos III y VI de este trabajo.
11. EN LA MISMA LÍNEA DE PENSAMIENTO: LA PROHIBICIÓN DE
INCURRIR EN BIS IN IDEM NO SE EXTIENDE A CUALESQUIERA
PROCEDIMIENTOS SANCIONADORES.
Un año y medio después, en un diverso recurso de amparo que
inicialmente era del conocimiento de la Sala Primera del TC, ante su cambio de
criterio la resolución final fue dictada por el Pleno de dicho Alto Tribunal, con
fundamento en lo dispuesto en el artículo 13 de su Ley Orgánica, que literalmente
establece: “Cuando una Sala considere necesario apartarse en cualquier punto de la
doctrina constitucional precedente sentada por el Tribunal, la cuestión se someterá a
la decisión del Pleno.”. 65
En efecto, en la sentencia 2/2003 de 16 de enero, el Pleno del TC, por
mayoría de diez votos contra uno, se apartó en forma radical de la doctrina 65 Ibidem, pág. 155.
61
sustentada en la sentencia 177/1999 de 11 de octubre, y en algunas cuestiones
menores también se apartó de la doctrina sostenida en la sentencia 152/2001 de 2
de julio, pero en lo esencial coincidió con lo más relevante de esta última,
enriqueciendo la doctrina en cuestión en la natural evolución de los conceptos que le
dan sustento.
El recurrente en amparo conducía un vehículo de motor con sus
facultades disminuidas como resultado de la ingesta en exceso de bebidas
alcohólicas, por lo que la Jefatura Provincial de Tráfico de A Coruña lo sancionó con
una multa de cincuenta mil pesetas y suspensión de autorización administrativa para
conducir vehículos por un periodo de dos meses. En contra de éstas interpuso
recurso ordinario ante la Dirección General de Tráfico, en el que solicitó la
suspensión del procedimiento sancionador porque por los mismos hechos se
estaban llevando a cabo las diligencias previas de carácter penal; no obstante, dicha
autoridad resolvió el recurso reduciendo la duración de la suspensión de la
autorización administrativa para conducir vehículos a un mes y, en lo demás, lo
desestimó. Inconforme con tal determinación el sancionado interpuso recurso
concenticioso-administrativo, del cual desistió posteriormente, motivo por el cual la
sanción devino firme.
En la causa penal seguida ante el Juzgado de lo Penal de El Ferrol (A
Coruña), el acusado planteó la excepción de “cosa juzgada”, por haber sido
sancionado en definitiva en expediente administrativo por los mismos hechos, lo cual
fue desestimado por el Juez con base en la preferencia de la Jurisdicción penal, y lo
condenó como autor de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 del
Código Penal —más la agravante de reincidencia—, a las penas de multa de cinco
meses con cuota diaria de mil pesetas y privación del derecho a conducir vehículos
de motor y ciclomotor por un periodo de dos años. El recurso de apelación fue
resuelto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña, en el que
confirmó la sentencia de primera instancia, pues consideró que el principio non bis in
idem no impide que un mismo hecho pueda recibir distinto tratamiento en los
diferentes ámbitos administrativo y penal, así como que el error cometido en el
procedimiento administrativo (de seguir su curso normal por creer erróneamente que
existía sentencia absolutoria, cuando se trataba simplemente del auto de incoación
62
de las diligencias penales), no puede impedir la sanción penal, sino en todo caso
conduce a su subsanación, motivo por el cual ordenó que en ejecución de sentencia
se descontara la multa ya satisfecha y la duración de la privación del carnet de
conducir, y se librara testimonio para que la Administración dejara sin efecto
cualquier consecuencia posterior del expediente, sin que, además, se pudiera
plantear la cuestión como un conflicto de jurisdicciones debido a la preferencia del
orden penal.
En el recurso de amparo el demandante adujo la vulneración del principio
non bis in idem, desde la perspectiva del derecho fundamental a la legalidad penal y
sancionadora contenido en el artículo 25.1 de la Constitución, por haber sido
sancionado por los mismos hechos en el ámbito administrativo antes de que se
dictara sentencia en el proceso penal.
En los cuatro primeros fundamentos jurídicos el Pleno del TC realizó
varias precisiones, expuso los criterios más importantes sostenidos sobre el tema en
gran número de sentencias del propio TC, analizó algunos artículos del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, así como algunas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, todo ello siempre vinculado con el principio non bis in idem.
En el fundamento jurídico 5 el Pleno se apartó del criterio sostenido en las
sentencias 177/1999 de 11 de octubre y 152/2001 de 2 de julio, respecto de que la
declaración efectuada por los órganos judiciales penales referente a la existencia de
la triple identidad de hechos, sujeto y fundamento, no puede ser cuestionada por el
TC, y que aquélla es el “obligado punto de partida” para el análisis de la invocada
violación del derecho reconocido en el artículo 25.1 de la Constitución; criterio que
no compartió, porque la triple identidad constituye el presupuesto de aplicación de la
prohibición constitucional de incurrir en bis in idem, sea sustantivo o procesal, y
delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el aludido
artículo 25.1, puesto que éste no impide la concurrencia de cualesquiera sanciones y
procedimientos sancionadores, ni aun cuando éstos tengan por objeto los mismos
hechos, sino que tales derechos fundamentales consisten justo en no padecer una
doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los
mismos hechos y con igual fundamento. De modo tal que, dentro de los límites de la
63
jurisdicción constitucional de amparo, se han de comparar los ilícitos sancionados a
partir del acotamiento de los hechos realizado por la Administración en la resolución
sancionadora, así como por el órgano judicial penal en las sentencias, y teniendo
como base la calificación jurídica de los hechos efectuada por esos poderes del
Estado.
A continuación el Pleno, congruente con la nueva doctrina así elaborada,
llevó a cabo un amplio análisis del fundamento abordado en uno y otro ámbitos, para
concluir que la infracción administrativa —tipificada en el artículo 12.1 Real Decreto
339/1990— tiene carácter formal, pues para la consumación de la infracción
administrativa basta con acreditar, mediante la prueba de alcoholemia, que la
ingestión de alcohol supera la tasa fijada en forma reglamentaria; mientras que para
el delito previsto en el artículo 379 del Código Penal, que no tiene carácter formal, es
necesario que se acredite que esa ingestión ha afectado la capacidad psico-física
del conductor y, por ende, a la seguridad en el tráfico, que es el bien jurídico
protegido. Esta diferencia esencial incide sólo en la diversa entidad de las sanciones
administrativa y penal, en respeto del principio de proporcionalidad, pero no excluye
su identidad para los efectos del principio non bis in idem, en virtud de que aquéllas
comparten un elemento nuclear común: conducir un vehículo de motor habiendo
ingerido alcohol, que rebasa las tasas reglamentarias al respecto previstas, motivo
por el cual al imponerse ambas sanciones de manera acumulada aquel elemento
deviene doblemente sancionado, sin que esa reiteración sancionadora pueda
justificarse con base en un fundamento punitivo distinto, puesto que el bien o interés
jurídico protegido por ambas normas es el mismo: la seguridad del tráfico como valor
intermedio referencial, así como la vida e integridad física de todos los ciudadanos
como bienes jurídicos referidos. Es un caso en el que el delito absorbe el total
contenido de ilicitud de la infracción administrativa, dado que aquél añade al
elemento común el riesgo para los bienes jurídicos vida e integridad física,
consustancial a la conducción llevada a cabo por una persona con sus facultades
psico-físicas mermadas, resultado del inevitable efecto del alcohol ingerido. Todo lo
antes expuesto y más llevó al Pleno a afirmar la existencia de la identidad requerida
para la aplicación de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem.
64
En el fundamento jurídico 6 aclaró que lo antes considerado no conduce
automáticamente a la estimación del amparo, sino que es necesario examinar si
dicha interdicción se satisface con una solución como la adoptada en el caso, pues
la contravención de una regla procesal como lo es la no suspensión del expediente
administrativo, o la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada de la
resolución sancionadora, no pueden llevar de manera automática a la violación del
bis in idem. Debido a su trascendencia, es pertinente reproducir en su literalidad el
siguiente párrafo: “[…] Atendiendo a los límites de nuestra jurisdicción de amparo,
una solución como la adoptada en este caso por el órgano judicial no puede
considerarse lesiva de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem
sancionador, dado que la inexistencia de sanción desproporcionada en concreto, al
haber sido descontada la multa administrativa y la duración de la privación del carné
de conducir, permite concluir que no ha habido una duplicación —bis— de la sanción
constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE. Frente a
lo sostenido en la STC 177/1999, de 11 de octubre (FJ4), no basta la mera
declaración de imposición de la sanción si se procede a su descuento y a evitar
todos los efectos negativos anudados a la resolución administrativa sancionadora
para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer más de una sanción
por los mismos hechos con el mismo fundamento. En definitiva, hemos de precisar
que en este caso no hay ni superposición ni adición efectiva de una nueva sanción y
que el derecho reconocido en el art. 25.1 CE en su vertiente sancionadora no
prohíbe el ‘doble reproche aflictivo’, sino la reiteración sancionadora de los mismos
hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto.”.
En relación con el planteamiento relativo a la falta de reconocimiento del
efecto de cosa juzgada a la resolución dictada en el procedimiento administrativo, en
el fundamento jurídico 7 el Pleno señaló que ese efecto únicamente es predicable
respecto de las resoluciones judiciales, de ahí que uno de los requisitos de la
legitimidad constitucional de la potestad sancionadora de la Administración, es la
indispensable viabilidad de su sometimiento a posterior control judicial. Y si en el
caso no se concretó el ulterior control judicial de la jurisdicción contencioso-
administrativa, por haber desistido el sancionado del recurso que interpuso en ese
ámbito, determinó que la resolución administrativa carece de efecto de cosa
juzgada.
65
Entre otras cosas, en el fundamento jurídico 8 el Pleno puntualizó que la
prohibición constitucional de incurrir en bis in idem —restringida en principio sólo a
un doble proceso penal— no se extiende a cualesquiera procedimientos
sancionadores, sino únicamente a aquellos que por las características del
procedimiento, atendiendo a su grado de complejidad, como a las de la sanción por
imponer, al tomar en cuenta su naturaleza y magnitud, puedan equipararse a un
proceso penal, lo que no acontece con la sencillez del procedimiento administrativo
de que se trata, así como a la poca entidad de las sanciones impuestas, además de
que la interdicción de doble procedimiento sancionador solamente se incumple si los
dos procedimientos han sido tramitados con las debidas garantías, de tal manera
que un primer procedimiento sustanciado sin respetar la prioridad legal del orden
jurisdiccional penal, no impide un segundo procedimiento sancionador.
Este aspecto, desde otra perspectiva, lo retomó en el fundamento jurídico
9, en el que subrayó que en el primer párrafo del artículo 25 de la Constitución se
contiene un límite implícito que afecta el ejercicio de la potestad sancionadora de la
Administración, consistente en que ella únicamente puede desplegarse si los hechos
no son al mismo tiempo constitutivos de infracción penal, porque en los casos de
concurrencia aparente entre normas penal y administrativa que tipifican la misma
infracción, en realidad solamente la infracción penal es la aplicable, de ahí que en
casos así el único poder público con competencia para ejercer la potestad
sancionadora sea la Jurisdicción penal. Por ello la cuestión referente a cuál es el
órgano sancionador que actúa en primer lugar tiene relevancia constitucional,
precisó el Pleno: “a pesar de lo sostenido en la STC 177/1999, de 11 de octubre
(FJ5)”, y reivindicó la doctrina sustentada en la sentencia 77/1983 de 3 de octubre,
en cuyo fundamento jurídico 3 se expuso la imposibilidad de que la Administración
instaure actuaciones o procedimientos sancionadores, cuando los hechos puedan
ser constitutivos de delito o infracción penal, en tanto la Autoridad judicial no se haya
pronunciado al respecto. Sin demérito de la legitimidad constitucional del ejercicio de
la potestad sancionadora de la Administración, en tratándose de dualidad de
ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, las resoluciones dictadas en la
Jurisdicción penal no pueden ceder ante las dictadas por la Administración. En
66
consideración a todo lo antes expresado el Pleno del TC desestimó la demanda de
amparo. 66, 67
El voto particular del único Magistrado disidente, se desarrolla en la
insistencia y reiteración del criterio expuesto en la sentencia 177/1999 de 11 de
octubre (en la que, por cierto, fue Magistrado ponente), y en el punto 6 de dicho voto
señala, entre otras cosas, lo siguiente: “[…] dictada sentencia penal absolutoria, la
Administración que reanude el expediente sancionador queda vinculada por los
hechos probados declarados por aquélla. Esta última es, en mi criterio, la verdadera
manifestación de la prevalencia de la Jurisdicción penal, y en tal sentido la recoge el
art. 7.3 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora (aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto).”. 68
Esta sentencia 2/2003 de 16 de enero, se ha considerado como
una regresión a la incipiente doctrina sostenida en la sentencia 77/1983 de 3 de
octubre, 69 lo cual por decir lo menos es inexacto, en virtud de que en ésta, como
se ha visto en el apartado 2 de este capítulo, efectivamente se hicieron aportes
importantes para la construcción de la doctrina constitucional sobre el principio non
bis in idem, pero en aquélla el Pleno del TC va mucho más allá, no en una actitud de
retroceso, como de manera superficial se pudiera pensar, sino de esforzada
reflexión para continuar adelante en la conformación de esa doctrina, y el hecho
de que explícitamente se haya apartado del polémico criterio sustentado en la
sentencia 177/1999 de 11 de octubre, no implica regresión alguna, dado que expuso
de manera ampliamente razonada los porqués de toda su argumentación, con
aspectos novedosos no abordados aún en la sentencia 77/1983 de 3 de octubre,
porque todavía no se planteaban con la claridad ya alcanzada en esta etapa más
66 Para una crítica moderada de esta interesante y polémica sentencia cfr. Jaén Vallejo, Manuel, Principio constitucional ne bis in idem, en El derecho penal del siglo XXI, homenaje al doctor Manuel Rivacoba y Rivacoba, a cargo de Raúl Eugenio Zaffaroni y Marco Antonio Terragni, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2005, págs. 757-772. 67 En la sentencia 188/2005 de 7 de julio, también dictada por el Pleno del TC, se puede apreciar el desarrollo jurisprudencial completo por el que ha transitado el TC desde 1981 hasta 2005. 68 El texto de dicho precepto reglamentario es el siguiente: “ Art. 7. […] 3. En todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que substancien.”, consultable en Meseguer Yebra, Joaquín, op. cit., nota 62, pág. 32. 69 Cfr. Claudio García Díez, quien la califica de jurisprudencia “de vuelta atrás”, en http://www.ief.es/Publicaciones/JurisCons/Comentarios/2003_STC2_Claudio. pdf
67
reciente, y puesto que en el camino ascendente no siempre se avanza de manera
lineal, sino que también se puede trastabillar, pero lo importante es recuperar el
equilibrio para reconquistar el tramo perdido y seguir en la búsqueda persistente de
la solución más adecuada en cada caso en concreto, dentro de una doctrina
coherente cuya elaboración exige dedicación esmerada para lograr que todos sus
componentes embonen y no se contradigan entre sí, lo que a mi parecer ha ido
consiguiendo el TC en todo este largo camino que ha recorrido desde la pionera
sentencia 2/1981 de 30 de enero, hasta la 2/2003 de 16 de enero, y las
subsiguientes como a guisa de ejemplo es la 188/2005 de 7 de julio, lo que lejos de
demeritar su trabajo lo exalta, por las constantes aportaciones que en ese camino ha
realizado.
No se trata de un vano elogio de su actuación, sino que la línea de
pensamiento casi continua —fragmentada sólo por la sentencia 177/1999 de 11 de
octubre—, nos resulta útil para los efectos que persigue el presente trabajo, como se
verá en su oportunidad.
68
CAPÍTULO III. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL EN MÉXICO
RESPECTO DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM.
Toca ahora conocer, a grandes rasgos, los criterios que sobre el tema ha
sustentado la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en México, a lo largo
de las llamadas Épocas que se han sucedido durante la vigencia de la actual
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, promulgada el 5 de febrero
de 1917, y que comprende la Quinta Época de 1917 a 1957, la Sexta Época de 1957
a 1968, la Séptima Época de 1969 a 1988, la Octava Época de 1988 a principios de
1995 y la Novena Época de febrero de 1995 hasta la actualidad.
A diferencia del desarrollo jurisprudencial español acerca del tema que,
como se ha visto en el capítulo II, se centra —no sólo pero sí principalmente— en la
doble sanción penal y administrativa; en México ése no sólo no ha sido el punto
central sino que incluso es una cuestión marginal, poco abordada, más bien se ha
centrado en la interpretación del contenido de las normas penales y en si su
aplicación incurre o no en bis in idem, además debido a su constitución como
República Federal,70 en la que coexisten Estados libres y soberanos y la Federación
como tal, con una distribución de competencias que, en lo que interesa para
este trabajo, incluye leyes y tribunales penales estatales y federales, hace que un
ámbito de problemas que llegan a producirse es por la invasión de competencias de
la esfera estatal en la federal o a la inversa, lo cual a lo largo de las referidas Épocas
ha generado la problemática en los juicios de amparo, de si el juzgamiento por
Tribunal incompetente impide o no que el Tribunal competente pueda actuar dentro
de sus atribuciones exclusivas, previamente invadidas por el que resultó
incompetente, es decir, si opera o no en tal caso el principio non bis in idem,
problemática que ha sido resuelta en unas Épocas en un sentido y en otras en uno
opuesto.70 bis
70 El artículo 40 de la Constitución General de la República Mexicana, establece lo siguiente: “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una Federación establecida según los principios de esta ley fundamental.”, consultable en Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 5a. ed., México, edición al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2010, págs. 171-172. 70 bis V. apartado 2 de la addenda del presente trabajo, acerca del juicio de amparo mexicano.
69
Aquí me limitaré, en primer lugar, a exponer cuándo y cómo la SCJN
interpretó de manera extensiva la aplicación del principio non bis in idem a todas
las materias o ramas jurídicas y no sólo a la penal, interpretación que es
relativamente reciente, y a continuación me centraré en la exposición de los criterios
que ha sostenido la SCJN, y a algunos también de los Tribunales Colegiados de
Circuito, específicamente en el tema del juzgamiento por Tribunal incompetente y
sus consecuencias respecto del principio non bis in idem, reservando su análisis
crítico para el capítulo VI, en el que se defiende la tesis que da sustento a la primera
parte del presente trabajo. 1. LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA CONTENIDA EN EL
ARTÍCULO 23 CONSTITUCIONAL RIGE EN TODAS LAS MATERIAS Y NO SÓLO
EN LA PENAL.
Como se ha visto en el apartado 2 del capítulo I, el artículo 23 de la
Constitución Federal Mexicana, actualmente en vigor, consagra la garantía de
seguridad jurídica referente al principio non bis in idem, en los siguientes términos:
“Artículo 23.- […] Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea
que en el juicio se le absuelva o se le condene. […]”, principio que en su esencia se
reproduce en el artículo 118 del Código Penal Federal 71 vigente a partir del 17 de
septiembre de 1931.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley de Amparo, en vigor
desde el 10 de enero de 1936, la jurisprudencia que establezca la SCJN es
obligatoria para todos los órganos jurisdiccionales, en los términos fijados por
aquél,72 motivo por el cual se iniciará esta exposición con la referencia a un criterio
jurisprudencial.
71 Cfr. op. cit., nota 29, pág. 29. 72 El texto de dicho precepto legal es el siguiente: “Artículo 192.- La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito; los Juzgados de Distrito, los Tribunales Militares y Judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y Tribunales Administrativos y del Trabajo, locales o federales.-- Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho Ministros si se tratara de jurisprudencia del Pleno, o por cuatro Ministros, en los casos de jurisprudencia de las Salas.-- También constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones
70
El Pleno de la SCJN en la jurisprudencia P./J. 84/97, publicada en las
páginas 57 y 58, tomo VI, noviembre de 1997, Novena Época, del Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta,73 integrada por cinco precedentes, el primero
de ellos resuelto el 19 de noviembre de 1996 por unanimidad de diez votos, y los
cuatro restantes el 2 de septiembre de 1997, todos por unanimidad de nueve votos,
sostuvo que la garantía de seguridad jurídica contenida en el artículo 23 de la
Constitución no se limita a la materia penal, puesto que de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 14 constitucional,74 “tal garantía debe regir en todas las
ramas jurídicas”.75
A partir de este enfoque el Pleno entró al fondo de lo planteado respecto
de la pretendida inconstitucionalidad del entonces vigente artículo 239, fracción III,
último párrafo, del Código Fiscal de la Federación, a la luz del principio non bis in
idem, y concluyó que el aludido precepto legal al establecer los supuestos
normativos en los que es posible declarar la nulidad para efectos de la resolución
impugnada en materia fiscal, no viola el artículo 23 de la Constitución, pues no
significa que el mismo acto administrativo declarado nulo pueda ser objeto de dos o
más juicios, sino que por virtud de la sentencia que así lo declaró aquél queda
insubsistente, y al ser purgados los vicios formales o de procedimiento de los que
adolecía se emite un acto administrativo nuevo y, por ende, distinto, susceptible de
ser combatido por sus propios motivos y fundamentos.
de tesis de Salas y de Tribunales Colegiados.”, consultable en Nueva Legislación de Amparo Reformada, 82a. ed., México, Editorial Porrúa, 2008, pág. 183. 73 Esta cita y todas las que a continuación se refieran a la Novena Época, corresponden a ediciones al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN. También se pueden consultar en www.scjn.gob.mx El rubro de dicha jurisprudencia es el siguiente: “SENTENCIAS DE NULIDAD FISCAL PARA EFECTOS. EL ARTÍCULO 239, FRACCIÓN III, ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, QUE LAS ESTABLECE, NO ES VIOLATORIO DE LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 23 CONSTITUCIONAL.”. 74 El segundo párrafo de ese dispositivo constitucional es del tenor siguiente: “Artículo 14.- […] Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los Tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. […]”, consultable en op. cit., nota 70 in fine, pág. 44. 75 En contraste De la Rúa, Fernando, afirma que en Argentina el principio non bis in idem “rige sólo para lo penal”, op. cit., nota 46, pág. 327.
71
Previamente, un par de años antes, la Segunda Sala de la SCJN en la
tesis aislada 2a. XVII/94,76 derivada de un solo precedente resuelto el 19 de octubre
de 1994, por unanimidad de cinco votos, ya había sostenido el criterio extensivo
referente a que el principio non bis in idem, contenido en el artículo 23
constitucional, resulta “también aplicable a la materia administrativa”, y al efecto
estableció que el artículo 141 del Reglamento para el Funcionamiento de
Establecimientos Mercantiles y Celebración de Espectáculos Públicos en el Distrito
Federal, aun cuando prevea para un mismo acto varias sanciones, ello se debe a
que una misma conducta humana puede ser generadora de diversas consecuencias
jurídicas, cada una de las cuales es susceptible de estar supeditada a una sanción
distinta, como en el caso la multa, la clausura y la cancelación de la licencia o el
permiso de funcionamiento, sin que ello viole el principio non bis in idem, que lo que
“[…] prohíbe es que una misma consecuencia de dicha conducta, se castigue
doblemente con la misma sanción, o bien que la propia conducta sea sometida a
dos procedimientos diferentes y que en cada uno de ellos se imponga idéntica
sanción […]”, lo que —a juicio de la Sala del conocimiento— no aconteció en ese
caso en particular.
Posteriormente, también la Primera Sala de la SCJN en la tesis aislada
1a. XLVIII/2002,77 proveniente de un único precedente que fue resuelto el 8 de
mayo de 2002, por mayoría de tres votos contra dos, reiteró que el principio non bis
in idem, contenido en el artículo 23 de la Constitución, como garantía de seguridad
jurídica “no es exclusiva de la materia penal”, y en cuanto al fondo sostuvo que, al
margen de que el procedimiento seguido por la autoridad fiscal para determinar
contribuciones omitidas pueda o no considerarse equiparable a un juicio, el artículo
76 Esta tesis aparece publicada en las págs. 45-46, tomo XIV, diciembre de 1994, Octava Época, del Semanario Judicial de la Federación (SJF), edición al cuidado de la entonces Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, con el rubro: “ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES Y CELEBRACIÓN DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS EN EL DISTRITO FEDERAL, REGLAMENTO PARA EL FUNCIONAMIENTO DE. SU ARTÍCULO 141, NO ES VIOLATORIO DEL ARTÍCULO 23 CONSTITUCIONAL.”. 77 La cual se encuentra publicada en las págs. 56-57, tomo XVI, julio de 2002, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta (SJFyG), con el rubro: “CONTRIBUCIONES OMITIDAS, EL TERCER PÁRRAFO DE LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 64 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, VIGENTE EN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS, AL ESTABLECER QUE AQUÉLLAS SE PODRÁN VOLVER A DETERMINAR CUANDO SE COMPRUEBEN HECHOS DIFERENTES, NO ES CONTRARIO AL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 23 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.”.
72
64, fracción II, párrafo tercero, del Código Fiscal de la Federación vigente en 1992,
no vulnera el principio constitucional aludido, “[…] pues si bien es cierto que aquel
dispositivo permite a la autoridad fiscal volver a determinar contribuciones omitidas
correspondientes a un mismo ejercicio, también lo es que esta nueva revisión la
constriñe a hechos distintos.”.
Asimismo, la Segunda Sala de la SCJN en la tesis aislada 2a.
XIII/2003,78 derivada de un solo precedente que se resolvió el 4 de octubre de
2002, por unanimidad de cinco votos, además de citar la jurisprudencia P./J. 84/97
referida con antelación, precisó lo siguiente: “[…] el principio non bis in idem,
derivado del invocado artículo 23 constitucional, se refiere a la proscripción de
iniciar un nuevo juicio o procedimiento sobre una cuestión ya resuelta en forma
definitiva en un procedimiento judicial o administrativo. […]”, y en el juicio de
amparo directo en revisión que dio origen a esa tesis, analizó la constitucionalidad
del artículo 48, fracción IV, del Código Fiscal de la Federación vigente en 1997, y
llegó a la conclusión que el oficio de observaciones previsto en ese precepto legal
es un simple acto de revisión administrativa, “[…] por lo que no puede
conceptuarse como una sentencia o resolución definitiva en la cual, con la
característica de la cosa juzgada, se establezca la situación fiscal definitiva del
contribuyente en relación con el ejercicio fiscal revisado, ya que, en todo caso, el
interesado tiene expeditos los medios de defensa correspondientes para determinar
en forma concluyente su situación fiscal.”. 79
Del mismo modo, la Primera Sala de la SCJN al analizar la
constitucionalidad del artículo 46, último párrafo, del Código Fiscal de la Federación
78 Tesis publicada en la pág. 333, tomo XVII, febrero de 2003, Novena Época, del SJFyG, con el rubro: “REVISIÓN DE ESCRITORIO. EL ARTÍCULO 48, FRACCIÓN IV, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, VIGENTE EN 1997, NO VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 23 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, AL PREVER LA EMISIÓN DE UN ‘OFICIO DE OBSERVACIONES’ POR PARTE DE LAS AUTORIDADES FISCALES COMO CONSECUENCIA DE AQUÉLLA.”. 79 La propia Segunda Sala de la SCJN en la tesis aislada CXVII/2007, integrada con dos precedentes, el más reciente resuelto el 4 de julio de 2007 por unanimidad de cinco votos, publicada en las págs. 642-643, tomo XXVI, agosto de 2007, Novena Época, del SJFyG, sostuvo el criterio cuyo contenido se sintetiza en su rubro, que es el siguiente: “REVISIÓN DE GABINETE. LOS ARTÍCULOS 42, FRACCIÓN IV, 48, FRACCIONES I, II Y III, Y 52-A, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, NO TRANSGREDEN EL ARTÍCULO 23 CONSTITUCIONAL.”.
73
vigente en 2005, en la tesis aislada 1a. CLX/2006,80 proveniente de un único
precedente resuelto el 23 de agosto de 2006, por unanimidad de cinco votos, es
coincidente en la definición del principio non bis in idem contenido en el artículo 23
de la Constitución, que “[…] se traduce en la proscripción de iniciar un nuevo juicio
o procedimiento sobre una cuestión ya resuelta en forma definitiva en un
procedimiento de naturaleza judicial o administrativa. […]”, y en el tema de fondo en
primer lugar precisó que en el caso del procedimiento administrativo de
fiscalización, esa garantía de seguridad jurídica no impide el ejercicio de diversas y
reiteradas facultades de comprobación en relación con el mismo ejercicio y por las
mismas contribuciones revisadas, cuando no concluyen con una liquidación, sino
sólo cuando éstos ya hayan sido materia de una resolución liquidadora que
establezca el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones fiscales del
contribuyente fiscalizado, por lo que concluyó que el mencionado artículo 46 “[…]
viola la aludida garantía constitucional, toda vez que prevé la posibilidad de que la
autoridad hacendaria ejerza sus facultades de comprobación respecto del mismo
contribuyente, por las mismas contribuciones revisadas que derivan de los mismos
hechos o abstenciones ya verificadas.”.
Existen otras tesis aisladas de las Salas de la SCJN que analizan el
principio non bis in idem en materia administrativa; sin embargo, con lo hasta aquí
expuesto estimo es suficiente para tener claro el alcance de su enfoque al respecto.
No obstante que el Pleno de la SCJN ha sostenido que el artículo
23 constitucional rige para todas las ramas jurídicas, creo que en la práctica
además de en lo penal sólo rige para la materia administrativa, tal como así lo ha
reconocido en forma expresa la Segunda Sala de la SCJN, pues en las materias
civil, laboral e incluso agraria, al existir una real contienda entre partes, se
despliega el efecto negativo de la excepción de cosa juzgada que, como se vio en
el apartado 4 del capítulo I, determina la imposibilidad de que se produzca un
80 Esta tesis aparece publicada en las págs. 279-280, tomo XXIV, octubre de 2006, Novena Época, del SJFyG, con el rubro: “PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE FISCALIZACIÓN. EL ARTÍCULO 46, ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN VIGENTE EN 2005, VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 23 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.”.
74
nuevo planteamiento y pronunciamiento sobre el tema, de modo tal que en la
realidad fáctica sería muy difícil, si no es que imposible, que se pudiera llegar al
extremo del doble juzgamiento con una doble sanción —lato sensu— por los
mismos hechos respecto del mismo sujeto en esas materias, en las que la práctica
cotidiana demuestra que la defensa normal, apenas iniciado el nuevo juicio, es
oponer, en la contestación misma de la demanda, la excepción de cosa juzgada; de
ahí que no sea casual que todas las tesis tanto del Pleno como de las Salas de la
SCJN referentes al principio non bis in idem distintas de la materia penal, única y
exclusivamente versen sobre la materia administrativa.
Precisado lo anterior, considero acertado el criterio de la SCJN de hacer
extensiva la operancia del principio non bis in idem a la rama administrativa y no
restringirla sólo a la penal, en virtud de que en ella no es jurídicamente posible
oponer la excepción de cosa juzgada, sino que la regla general es que la
impugnación de los actos en ese ámbito solamente procede contra la resolución
definitiva, es decir, cuando ya se habría producido el doble juzgamiento y la doble
sanción administrativa; aunado al hecho de que es loable que el máximo Tribunal
del país no se limite a realizar interpretaciones literales o letrísticas, como en el
caso del artículo 23 constitucional que alude a “delito”, y que la SCJN lo ha
entendido como sinónimo de “hecho”, de alcance mucho mayor como ya se tuvo
oportunidad de señalarlo en el apartado 2 del capítulo I, por ello estimo conveniente
en el presente apartado dar algunos ejemplos de los criterios sostenidos al respecto
por el Pleno y las Salas de la SCJN, para mayor claridad.
2. ALGUNOS CRITERIOS SUSTENTADOS EN LA QUINTA ÉPOCA
DEL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.
En las etapas anteriores del Semanario Judicial de la Federación, desde
la Quinta Época hasta la Octava inclusive, el principio non bis in idem, contenido en
el artículo 23 constitucional, siempre fue analizado —con excepción de la tesis
aislada 2a. XVII/94 referida en el apartado inmediato anterior, y de la que a
continuación se verá en primer término—, por la Primera Sala de la SCJN,
especializada en esas Épocas en el conocimiento de los asuntos en materia penal,
de manera restringida a esa rama jurídica.
75
En los inicios de la Quinta Época, el 24 de febrero de 1919, el Pleno
de la SCJN sostuvo, por unanimidad de diez votos, que no se viola la garantía
consagrada en el artículo 23 de la Constitución, relativa a que nadie puede
ser juzgado dos veces por el mismo delito, “[…] por el hecho de que un
Tribunal incompetente se inhiba del conocimiento del proceso, antes de fallar en
definitiva.”. 81
La Primera Sala el 8 de abril de 1930, por mayoría de tres votos contra
dos, estableció que para que pueda afirmarse que una persona ha sido juzgada, se
requiere necesariamente que la sentencia de primera instancia haya sido
confirmada o modificada con motivo de algún recurso o haya alcanzado el carácter
de ejecutoriada; de lo contrario, cuando aquélla es anulada por una resolución
posterior, el procesado en realidad no ha sido juzgado, y desde la perspectiva del
artículo 23 constitucional concluyó que “[…] no hay impedimento legal para iniciar
de nuevo el proceso, aunque el conjunto de hechos que constituyan el acto
criminoso sea exactamente el mismo que fue materia del proceso anterior.”. 82
La propia Sala el 22 de julio de 1931, por unanimidad de cuatro votos,
determinó que para que pueda estimarse vulnerada la garantía del artículo 23 de la
Constitución, resulta indispensable que la sentencia de que se trate tenga
existencia jurídica; pero si ésta por razón de la incompetencia del Tribunal “[…] no
es anulable, sino inexistente, sin duda alguna no se viola la citada garantía, porque
se enjuicie al acusado por Tribunal competente.”. 83
Hacia el final de la Quinta Época, la Sala de la SCJN especializada en
materia penal sustentó diversos criterios, de los cuales sólo citaré tres más que se
relacionan con el tema medular del presente trabajo.
81 Tesis aislada sin número, publicada en la pág. 463, tomo IV, Quinta Época, del SJF, su edición e impresión estuvo a cargo de la Antigua Imprenta de Murguía, conforme al Reglamento para el Departamento de Jurisprudencia, Semanario Judicial y Compilación de Leyes de la SCJN, con el rubro: “ARTÍCULO 23 CONSTITUCIONAL.”. 82 Al igual que la anterior y todas las de la Quinta Época, esta tesis aislada no tiene número, se encuentra publicada en la pág. 1888, tomo XXVIII, del SJF de la época aludida, con el rubro: “ARTÍCULO 23 CONSTITUCIONAL.”. 83 Tesis aislada sin número, visible en la pág. 1397, tomo XXXII, Quinta Época, del SJF, también con el rubro: “ARTÍCULO 23 CONSTITUCIONAL.”.
76
El 29 de agosto de 1951, por mayoría de cuatro votos contra uno, analizó
un caso en el que la autoridad administrativa había impuesto al afectado como
sanción una multa por los mismos hechos que dieron lugar al proceso penal y a la
sentencia reclamada en amparo, lo que consideró no viola el principio non bis in
idem del artículo 23 constitucional, porque éste se refiere específicamente a juicios
y la multa administrativa “[…] no fue impuesta dentro de un procedimiento judicial,
que era indispensable en el caso, por tratarse de un delito, y el quejoso fue
juzgado nada más en el proceso, en que se dictó la sentencia reclamada.”. 84
El 26 de febrero de 1953, por unanimidad de cinco votos, sostuvo que es
factible considerar que una persona ha sido juzgada cuando se dicta sentencia
irrevocable en el proceso que se le instruyó, lo que no sucede cuando
administrativamente se le impone una multa por la comisión del delito, “[…] ya que
aparte de que la autoridad administrativa no tenía competencia para conocer del
hecho, el que le haya impuesto esa sanción significará una invasión de facultades,
pero no que su acuerdo de sancionar un delito impida que la autoridad competente,
como es la judicial, conozca y dicte la sentencia correspondiente; pues de
aceptarse tal criterio bastaría que en forma arbitraria las autoridades policiacas
impusieran multas por hechos delictuosos, para que los mismos quedaran impunes
y fuera del alcance del poder jurisdiccional.”. 85
Y el 2 de septiembre de 1954, por unanimidad de cinco votos, estableció
que el convenio por medio del cual la acusada se compromete a pagar los gastos
de curación por las lesiones inferidas a la ofendida, y la autorización de tal convenio
por el denominado juez calificador, no revisten el carácter de un juicio, pues éste no
es concebible sin la intervención de la autoridad judicial, y “[…] el juez calificador
no forma parte de la Jurisdicción, sino que es una autoridad administrativa para
corregir las faltas de tal naturaleza que contravienen los reglamentos de policía y
buen gobierno.”, por lo que, concluyó, en ese caso no puede estimarse que la
84 Tesis aislada sin número, consultable en la pág. 1939, tomo CIX, Quinta Época, del SJF, con el rubro: “NON BIS IN IDEM”. 85 Tesis aislada sin número, publicada en la pág. 402, tomo CXV, Quinta Época, del SJF, con igual rubro: “NON BIS IN IDEM”.
77
impetrante de amparo (quejosa) hubiera sido juzgada dos veces por el mismo
delito. 86
Como se ve, esta Quinta Época se caracteriza por la uniformidad de
criterios sobre el tema, en la que claramente se definió que sólo se puede concebir
el juzgamiento penal cuando la sentencia de primera instancia es confirmada o
modificada o alcanza firmeza, pero además, para que ésta tenga existencia jurídica,
debe ser emitida por Tribunal competente. Y, en otra vertiente, de manera
categórica se sostuvo no solamente la primacía, sino la exclusividad de la
Jurisdicción penal respecto de cualquier acto administrativo, en particular cuando la
autoridad administrativa sin competencia alguna sanciona al acusado de un delito.
Ésta es una variante o vía distinta de lo que sucede en España, como ha quedado
señalado en el capítulo II de este trabajo, en supuestos en los que la autoridad
administrativa sí tiene competencia legal, pero es preferente la actuación de la
Jurisdicción penal, con las precisiones realizadas en sus apartados 2, 3, 8, 10 y 11,
a los que me remito.
3. CRITERIOS DOMINANTES EN LA SEXTA ÉPOCA DEL SEMANARIO
JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.
En la Sexta Época la Primera Sala de la SCJN emitió muchas tesis
aisladas relativas al principio non bis in idem y al artículo 23 de la Constitución que lo
prevé, citaré al inicio de este apartado una que señala la violación de tal principio y
después algunas referentes al juzgamiento por Tribunal incompetente, que es el
tema que aquí interesa.
El 20 de octubre de 1959, por unanimidad de cuatro votos, resolvió que si
en un primer juicio seguido en contra del acusado (quejoso) se dictó una sentencia
de sobreseimiento libre, por no existir delito que perseguir, la cual tiene idénticos
efectos que una sentencia absolutoria, y con posterioridad se instauró un segundo
proceso penal por los mismos hechos que culminó con un fallo condenatorio, es
inconcuso que con ello se viola la garantía de seguridad jurídica prevista en el
artículo 23 constitucional, con la particularidad, subrayada al final de la tesis en 86 Tesis aislada sin número, visible en la pág. 1964, tomo CXXI, Quinta Época, del SJF, con el rubro: “NON BIS IN IDEM. (RESOLUCIONES DE JUECES CALIFICADORES).”.
78
análisis, que ”[…] no obsta que la segunda causa se haya instruido también por otro
delito, si por dicho delito dictó absolución el Tribunal responsable.”. 87
En el año de 1962 la Primera Sala de la SCJN, fue particularmente
prolífica en la emisión de tesis sobre el tema del juzgamiento por Tribunal
incompetente a la luz del principio non bis in idem, a continuación se verán algunas
de las más relevantes.
El 11 de abril de 1962, por unanimidad de cuatro votos, determinó que si
una autoridad judicial local conoce de un delito federal y dicta sentencia, ello no
significa que el Tribunal federal competente esté imposibilitado para juzgar a la
persona a la que se atribuye el hecho delictivo de que se trate, en virtud de que en
un caso así no existe cosa juzgada para la Jurisdicción federal, ni mucho menos
existe un derecho individual público en favor del procesado que pudiera derivar de
aquélla, de modo tal que los actos de las autoridades de las Entidades federativas
no pueden impedir, en ningún caso, que los Poderes de la Unión ejerzan sus
atribuciones constitucionales, máxime cuando la sentencia reclamada está viciada
de invalidez o nulidad por provenir de un Tribunal constitucionalmente incompetente
para dictarla.
Lo llamativo del asunto es que la Sala del conocimiento se apoyó en el
criterio de la propia SCJN sustentado en las Primeras Épocas del Semanario Judicial
de la Federación, durante la vigencia de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos de 1857, que debido a su relevancia y, para quien esto escribe, a
su vigente actualidad digna de compartirse en el momento presente, conviene
reproducirlo en su literalidad: “[…] La Suprema Corte ha declarado que, aun cuando
el artículo 24 de la Constitución (la de 1857) previene que nadie puede ser juzgado
por el mismo delito dos veces, esto debe entenderse cuando el primer juicio es
válido y no anticonstitucional y nulo; porque en este caso, según los principios
constitucionales, hay que reponer las cosas al estado que tenían antes de violarse la
Constitución, quedando expedita la jurisdicción del Juez competente para hacer la
87 En esta Época tampoco tenían número las tesis durante ella emitidas, la tesis aislada en cuestión se puede consultar en la pág. 85, tomo XXVIII segunda parte, Sexta Época, del SJF, su edición e impresión estuvo a cargo de la Antigua Imprenta de Murguía, con el rubro: “NON BIS IN IDEM.”.
79
reposición del proceso, como queda la de los Jueces comunes, en las causas civiles
declarada la nulidad, cuyo efecto es reponer el juicio al estado que tenía antes de
causarse ésta. En consecuencia, la Justicia de la Unión debe amparar y proteger al
quejoso para el efecto de que sea juzgado por un Tribunal federal.”. 88
El 6 de julio de 1962, por mayoría de tres votos contra dos, y el 27 de julio
de ese año por mayoría de cuatro votos contra uno, la Sala Penal de la SCJN sobre
el mismo tema, agregó, que el principio non bis in idem, constitucionalmente
previsto, relativo a que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, debe
entenderse de acuerdo con el régimen federal precisado por la propia Constitución
General de la República, la cual reserva a los Estados miembros las facultades no
conferidas en forma expresa a la Federación, 89 “[…] por ende, la cosa juzgada sólo
puede operar cuando se pronuncia por una Entidad federativa, o por la Autoridad
judicial federal competente, una resolución irrevocable; pero si la sentencia definitiva
dictada por un Estado adolece de nulidad, no existe impedimento alguno para que
los Tribunales federales competentes, juzguen al inculpado.”, y reiteró que: “[…] Ya
esta Suprema Corte de Justicia ha expresado que si bien la Constitución previene
que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, esto se entiende
cuando el primer juicio es válido y no anticonstitucional y nulo, porque en este caso
hay que volver las cosas al estado que guardaban antes de la violación
constitucional, quedando expedita la jurisdicción del Juez competente para hacer la
reposición del proceso.”. 90
De nueva cuenta el 23 de noviembre de 1962, por mayoría de tres votos
contra dos, y el 26 de ese mismo mes y año por unanimidad de cuatro votos, la
Primera Sala de la SCJN reafirmó el criterio de que al ser facultad exclusiva de los
Tribunales de la Federación conocer de los delitos del orden federal, no es factible
88 Tesis aislada sin número, publicada en la pág. 44, tomo LVIII segunda parte, Sexta Época, del SJF, con el rubro: “NON BIS IN IDEM.”. El 26 de septiembre de 1962 la Primera Sala de la SCJN resolvió otros tres asuntos, el primero de ellos por mayoría de cuatro votos contra uno y los dos restantes por unanimidad de cinco votos, en los que reiteró el criterio antes referido, cuyas tesis se pueden consultar en las págs. 45 y 50, tomo LXIII segunda parte, Sexta Época, del SJF, con los rubros: “NON BIS IN IDEM.”, la primera, y “NON BIS IN IDEM, CASO EN QUE NO OPERA.”, las otras dos. 89 En efecto, el artículo 124 constitucional dispone que: “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.”, op. cit., nota 70 in fine, pág. 573. 90 Tesis aislada sin número, visible en la pág. 33, tomo LXI segunda parte, Sexta Época, del SJF, con el rubro: “ ‘NON BIS IN IDEM’, CASOS EN QUE NO OPERA EL PRINCIPIO.”.
80
admitir que dicha facultad sea posible limitarla en cuanto a su ejercicio, por el hecho
de que una autoridad judicial local haga uso de ella, es decir, si ésta conoce de un
delito federal y emite sentencia, no por ello se puede impedir que el Tribunal federal
competente juzgue a quien se imputa la comisión de los hechos delictivos que se
persiguen, sin que en tal supuesto pueda válidamente invocarse la cosa juzgada,
“[…] pues ésta sólo puede operar cuando el primer fallo fue dictado por una
autoridad competente, pero no cuando fue pronunciado por autoridad que carece de
competencia; ya que si la sentencia definitiva dictada por autoridad incompetente,
adolece, como se dijo, de nulidad, no existe impedimento alguno para que los
Tribunales federales competentes juzguen al inculpado y pronuncien la sentencia
correspondiente. Consecuentemente no se juzga al inculpado dos veces con
violación del principio jurídico procesal non bis in idem, que consagra el artículo 23
constitucional.”. 91
Asimismo, el 20 de junio de 1963, por unanimidad de cinco votos, resolvió
que no se vulnera el artículo 23 de la Constitución cuando en amparo se determina
que los quejosos, en su condición de militares, deben ser juzgados por ciertos
delitos por los Tribunales militares competentes, a pesar de que ya hayan sido
sentenciados por los mismos delitos por un órgano jurisdiccional incompetente del
fuero común, “[…] puesto que las actuaciones practicadas por las autoridades del
fuero común carecen de validez por haber sido hechas por autoridad no competente
y no puede considerarse que haya existido realmente un juicio.”. 92
Ya en esta Sexta Época se percibía, en algunos asuntos que eran los
menos, la discrepancia de criterios, lo que se acentuaría en la Época subsiguiente,
denotando con ello que se trata de un tema nada pacífico y que, sin embargo o por
eso mismo, permite argumentar razonablemente en un sentido o en el opuesto,
como se verá en los tres apartados siguientes.
Mientras tanto, cabe destacar que, a reserva de profundizar en los tres
capítulos restantes para sustentar el punto de vista que anima la primera parte del
presente trabajo, la identificación conceptual de quien esto escribe con el criterio 91 Tesis aislada sin número, consultable en la pág. 21, tomo LXV segunda parte, Sexta Época, del SJF, con el rubro: “NON BIS IN IDEM. CUÁNDO NO SE VIOLA EL PRINCIPIO.”. 92 Tesis aislada sin número, publicada en la pág. 31, tomo LXXII segunda parte, Sexta Época, del SJF, con el rubro: “NON BIS IN IDEM.”.
81
prevaleciente en la Sexta Época, sobre el juzgamiento por Tribunal incompetente, es
de esencia, al igual que respecto de la consecuente inoperancia del principio non bis
in idem en ese supuesto, en relación con la posterior actuación legítima del Tribunal
competente, al que no se le puede coartar el ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, por haber sufrido la indebida invasión de éstas por una
autoridad judicial carente de competencia para actuar.
4. CRITERIOS DIVERGENTES EN LA SÉPTIMA ÉPOCA DEL
SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.
En la Séptima Época la Primera Sala de la SCJN, específicamente en el
tema del juzgamiento por Tribunal incompetente, sostuvo criterios contradictorios
entre sí, a continuación se referirán en estricto orden cronológico.
El 16 de enero de 1969, por mayoría de tres votos contra dos, al resolver
el amparo directo 5243/67 estableció que de ordenarse reponer el procedimiento
cuando el inculpado es juzgado por Tribunal incompetente, se olvidaría un principio
fundamental en el juicio de amparo, que es el de la prohibición de la reformatio in
peius, puesto que de obligarse al impetrante a ser sujeto de un nuevo proceso, “[…]
se corre el riesgo de que salga perjudicado con su amparo, ya que pueden
perfectamente darse casos en que un quejoso privado de su libertad, esté a punto
de compurgar su condena y al obligar a su procesamiento, se impide su libertad al
cumplir su prisión mientras dure la nueva causa que se le siga por órdenes de esta
Suprema Corte.”. 93
Dos meses después, el 26 de marzo de 1969, por mayoría de tres votos
contra dos, al resolver el juicio de amparo directo 6454/61,94 sostuvo el criterio
93 Al igual que las dos Épocas anteriores la Séptima tampoco asignaba numeración a sus tesis, la aludida en el texto se puede consultar en la pág. 65, volumen 1 segunda parte, Séptima Época, del SJF, su edición e impresión estuvo a cargo de la imprenta Mayo Ediciones, con el rubro: “SENTENCIA DICTADA POR TRIBUNAL INCOMPETENTE.”. 94 La tesis aislada sin número que derivó de este asunto, se encuentra publicada en la pág. 77, volumen 3 segunda parte, Séptima Época, del SJF, con el rubro: “NON BIS IN IDEM, INOPERANCIA DEL PRINCIPIO DE, CUANDO EL TRIBUNAL QUE CONOCE EN PRIMER TÉRMINO ES INCOMPETENTE.”.
82
contrario,95 para lo cual partió de la diferencia entre competencia constitucional y
competencia jurisdiccional, que consiste en que la primera es la capacidad de los
Tribunales de determinado fuero para juzgar ciertas materias, cuya carencia tiene
como consecuencia que ninguno de ellos pueda intervenir, y la segunda es la
capacidad de un específico Tribunal perteneciente a un determinado fuero para
conocer de ciertos asuntos en concreto, cuya carencia impide a éste actuar, pero no
al Tribunal de su mismo fuero que sí esté facultado para intervenir en ese caso en
particular.
En seguida describió el régimen federal de la República Mexicana, que se
sustenta en el principio de reparto de atribuciones entre la Federación y los Estados
que hace la Constitución Federal, conforme al cual la Federación sólo tiene las
facultades que ésta le confiere de manera expresa, y se reservan a los Estados las
que no se otorgaron a aquélla. Así, se constituyen dos entidades —Federación y
Estados— dotadas cada una de Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial,
correspondientes a las funciones estatales indispensables para la existencia de un
orden jurídico, que por tratarse de una República Federal el Constituyente creó los
órganos necesarios para que dentro del territorio nacional funcionaran dos órdenes
jurídicos coextensos, diferenciados sólo por razón de la materia: el federal y el local
o común, este último a su vez dividido en tantos órdenes como Estados integrantes
de la Federación existen, con jurisdicción única y exclusivamente dentro del espacio
que abarca cada uno de sus respectivos territorios.
Luego de algunas otras precisiones sobre este punto, hizo énfasis en que
las facultades que un Poder Legislativo tiene para legislar, inciden directamente en
las facultades concedidas al Poder Judicial correlativo para poder juzgar de la
aplicación de las leyes expedidas por aquél, de modo tal que la medida de la
competencia constitucional de un determinado Tribunal, en principio se obtiene por
la competencia legislativa de su respectivo Poder Legislativo. Y reafirmó su punto de
partida en el sentido de que si un cierto Poder Judicial no tiene competencia
constitucional para juzgar determinado asunto, todos los órganos jurisdiccionales
que lo componen también carecen de ella; en cambio, si ese Poder Judicial goza de
95 Lo que a continuación sigue proviene del contenido de la ejecutoria dictada en el juicio de amparo directo 6454/61, a través de su reproducción fotostática obtenida por quien esto escribe del Archivo Central de la SCJN.
83
la competencia constitucional, lo mismo acontece con todos los órganos que lo
integran. Acreditada la competencia constitucional; sin embargo, un determinado
órgano de algún Poder Judicial puede no tener competencia jurisdiccional para
conocer de un caso concreto, por corresponder su juzgamiento a otro órgano de ese
mismo Poder Judicial.
A continuación invocó los artículos 14, segundo párrafo, y 23 de la
Constitución, el primero de los cuales establece que una persona a quien se atribuye
un delito debe ser legalmente juzgada, y el segundo de ellos dispone que aquélla no
puede ser juzgada dos veces por el mismo delito. “[…] Y obviamente, esta última
garantía no abarca a quien ha sido juzgado ilegalmente por Tribunal incompetente y
después juzgado por el órgano jurisdiccional que corresponde; porque no es
enjuiciado dos veces conforme a derecho, sino sólo aquella en que se sometió al
órgano competente.-- Es principio de derecho procesal universalmente admitido que
todo lo que un Juez incompetente resuelva, es nulo de pleno derecho. […]”.
Asimismo, agregó que la mayor parte de los códigos procesales de la
República Mexicana, sostiene el principio establecido en el artículo 449 del entonces
vigente Código de Procedimientos Penales del Distrito y Territorios Federales,
referente a que un Juez incompetente actúa con validez hasta el auto de formal
prisión —cuando éste procede—, debido a que está obligado a practicar las
diligencias más urgentes, hecho lo cual debe remitir las actuaciones al Juez que
estime competente;96 por ende, en estos casos la nulidad de lo actuado es a partir
de la subsiguiente actuación al auto de formal prisión, que conserva su plena validez
y constituye el sustento para que el procesado —quejoso en el amparo— siga
privado de su libertad personal.
Por todo lo antes expuesto la Primera Sala de la SCJN concluyó su
sentencia de la siguiente manera: “[…] En atención a lo anterior el amparo que se
solicita, deberá concederse para que la responsable, declare insubsistente la
sentencia reclamada, decrete su incompetencia y remita los autos a la Autoridad
96 El texto literal del primer párrafo del mencionado artículo 449 es el siguiente: “El Juez o Tribunal que se estime incompetente para conocer de una causa, después de haber practicado las diligencias más urgentes y de haber dictado, si procediere, el auto de formal prisión, remitirá de oficio las actuaciones a la autoridad que juzgue competente.”, consultable en Códigos de Procedimientos Penales, 16a. ed., México, Editorial Porrúa, 1972, pág. 92.
84
Jurisdiccional del Fuero Común que considere competente para conocer de la
conducta delictiva que se atribuye al quejoso, a fin de que lo juzgue, dejándolo a su
disposición en lo que se refiere a su libertad personal, bajo los efectos del auto de
formal prisión dictado, con lo que la presente ejecutoria será cumplida totalmente.”.
El 15 de noviembre de 1972, por mayoría de tres votos contra dos, al
resolver el amparo directo 3108/72 reiteró casi textualmente el criterio referido en los
párrafos precedentes, con la única variante respecto del fundamento de los efectos
de la nulidad producida por la actuación del Tribunal incompetente, que puntualizó
en los siguientes términos: “[…] La mayor parte de los códigos de la República
sostiene el principio establecido en el Código de Procedimientos Penales del Distrito
y Territorios Federales en su artículo 452, por virtud del cual un Juez incompetente
actúa con validez hasta que se cierra la instrucción, puesto que solamente a partir
de ese momento puede hacerse valer la incompetencia por declinatoria. Por lo tanto,
la nulidad sólo comprende las actuaciones posteriores al auto referido, conservando
las demás su plena validez.”. 97, 98
Un caso distinto a los anteriores, en cuanto a los elementos que lo
integran, fue resuelto el 12 de abril de 1973, por unanimidad de cuatro votos, en el
sentido de que para que un juicio exista, y pueda operar el principio non bis in idem
contenido en el artículo 23 de la Constitución, debe concluir con un auto o sentencia
que ponga fin al proceso; de modo tal que si el Tribunal que conoce del proceso en
curso, sea en primera o segunda instancia, se declara incompetente para conocer
de un delito, “[…] este proceso en realidad no ha concluido y, por ende, es lícito y
jurídico el que la autoridad competente pueda iniciar nuevamente el proceso,
haciendo acopio de los datos que obraban en el sumario, y en ese nuevo proceso se
dicte sentencia bien sea condenatoria o absolutoria con plenitud de jurisdicción.”. 99
97 La literalidad del invocado artículo 452 es la siguiente: “La declinatoria, que no podrá establecerse durante la instrucción, se propondrá ante el Juez o Tribunal que se considere incompetente, pidiéndole se separe del conocimiento del negocio, con remisión de autos al que se repute competente.”, op. cit., nota 96, pág. 92. 98 De este amparo directo 3108/72 derivaron dos tesis aisladas sin número, visibles en las págs. 33 y 34, volumen 47 segunda parte, Séptima Época, del SJF, con los rubros: “NON BIS IN IDEM Y COMPETENCIA.”, y “NON BIS IN IDEM Y COMPETENCIA CONS-TITUCIONAL Y JURISDICCIONAL.”, respectivamente. 99 Tesis aislada sin número, consultable en la pág. 31, volumen 52 segunda parte, Séptima Época, del SJF, con el rubro: “NON BIS IN IDEM, VIOLACIÓN NO CONFIGURADA AL PRINCIPIO DE, EN CASO DE INCOMPETENCIA.”.
85
El 8 de julio de 1976, al resolver el amparo directo 325/76, ya no por
mayoría sino por unanimidad de cuatro votos, retomó el criterio que había sostenido
en el amparo directo 5243/67, referido al inicio de este apartado, el cual tácitamente
había abandonado en la resolución de los amparos directos 6454/61 y 3108/72
también referidos con antelación, en el que en primer lugar coincidió en que si la
sentencia reclamada es dictada por una autoridad sin competencia constitucional, al
ser ilegal en todas sus partes carece de efectos por completo, lo que
indudablemente agravia al sentenciado, a quien procede concederle el amparo
debido a esa violación; pero a diferencia de los dos precedentes mencionados en
último término, estimó que: “[…] no procede ordenar la reposición del procedimiento
al haber sido juzgado el inculpado por un Tribunal incompetente, pues ello
equivaldría a preterir un principio fundamental del juicio de amparo, que consiste en
la prohibición de la ‘reformatio in peius’, pues, obligando al quejoso a un nuevo
proceso, se corre el riesgo de que salga perjudicado con su amparo, amén de que
se desobedecería lo dispuesto por el artículo 23 constitucional.”. 100
El 6 de abril de 1979, por unanimidad de cinco votos, la Primera Sala de
la SCJN determinó que cuando el Tribunal de apelación anula la sentencia de primer
grado y ordena la remisión del expediente a la autoridad judicial del fuero común,
para que decida sobre su competencia, no puede considerarse que al inculpado se
le vaya a juzgar dos veces por el mismo delito. “[…] En efecto, se trata de un
mandamiento de tramitar un incidente de competencia que no puede, desde ningún
punto de vista, ser estimado como un doble juicio de la responsable, menos aun
cuando la sentencia de primer grado no causó estado.”. 101
Esta Séptima Época se caracteriza por lo fluctuante de los criterios en ella
sostenidos y, en algunos casos, por lo reñido de las votaciones para su aprobación.
Las argumentaciones elaboradas en esta etapa, en uno y otro sentido antagónicos,
son de tal relevancia, que se retomaron por las respectivas corrientes de
100 Tesis aislada sin número, publicada en la pág. 16, volumen 91-96 segunda parte, Séptima Época, del SJF, con el rubro: “COMPETENCIA CONSTITUCIONAL, EFECTOS DEL AMPARO QUE SE CONCEDE CONTRA SENTENCIA DICTADA POR TRIBUNAL INCOMPETENTE. POR CARENCIA DE.”. 101 Tesis aislada sin número, visible en la pág. 111, volumen 121-126 segunda parte, Séptima Época, del SJF, con el rubro: “NON BIS IN IDEM, VIOLACIÓN NO COMETIDA A LA GARANTÍA DE.”.
86
pensamiento hacia un extremo y hacia el otro en las dos Época subsiguientes, hasta
las cuales han trascendido con nitidez, a grado tal que constituyen el sustento de
una y otra posturas discrepantes, como se podrá comprobar en los dos apartados
que en seguida se desarrollarán.
5. CRITERIOS ANTAGÓNICOS DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS
DE CIRCUITO EN LA OCTAVA Y NOVENA ÉPOCAS DEL SEMANARIO JUDICIAL
DE LA FEDERACIÓN Y DE ÉSTE Y SU GACETA.
A partir de la Octava Época, con la nueva distribución de competencias
que entró en vigor el 15 de enero de 1988,102 la SCJN dejó de conocer todos los
asuntos que versaran exclusivamente sobre cuestiones de legalidad, los que
pasaron a ser del conocimiento de los Tribunales Colegiados de Circuito, motivo por
el cual la Primera Sala de la SCJN dejó de ocuparse del tema, con excepción del
planteamiento que en un conflicto competencial le tocó resolver —cuando aún eran
de su incumbencia esta clase de asuntos—,103 y los Tribunales Colegiados de
Circuito quedaron en libertad de fijar sus propios criterios, lo que así hicieron tanto
en la Octava como en los primeros años de la Novena Épocas. De todo ello se dará
cuenta en el presente apartado.
Iniciaré con el criterio de la Primera Sala, aun cuando cronológicamente
no sea el primero en tiempo de los que aquí se analizarán, que el 10 de enero de
1994, por mayoría de cuatro votos contra uno con voto particular, al decidir la
competencia 173/93 estableció que si un Juez dicta auto de formal prisión por
considerar al inculpado responsable de la comisión de varios delitos, y en el propio
auto determina que es incompetente para conocer de uno de esos ilícitos por razón
de territorio, pero antes de que se dirima el conflicto competencial dicta sentencia 102 La reforma constitucional correspondiente se publicó en el Diario Oficial de la Federación de fecha 10 de agosto de 1987, que dada su trascendencia, por el radical cambio de competencia que significó para los Tribunales Colegiados de Circuito, entró en vigor cinco meses después, esto es, el 15 de enero de 1988, como ha quedado antes indicado. 103 En virtud de que mediante reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha 11 de junio de 1999, en vigor al día siguiente, se facultó al Pleno de la SCJN para expedir acuerdos generales en los que delegara su competencia originaria en favor de los Tribunales Colegiados de Circuito, cuando estimara innecesaria su intervención, y una de esas materias que delegó fue precisamente la de los conflictos competenciales, en términos del punto quinto, fracción II, del Acuerdo General 5/2001 de 21 de junio de 2001, publicado en las págs. 1161-1174, tomo XIV, julio de 2001, Novena Época, del SJFyG.
87
condenatoria por todos esos delitos, “[…] al haberse dictado esa sentencia no existe
ya materia para resolver el conflicto competencial planteado, pues debe tenerse en
cuenta que el artículo 23 constitucional consagra el principio non bis in idem,
conforme al cual nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que
en el juicio se le absuelva o se le condene, razón por la que no se podría juzgar de
nueva cuenta al inculpado por el mismo delito respecto del cual ya fue sentenciado
por el Juez que en principio planteó su incompetencia.”.104
El Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, con residencia en la
ciudad de San Luis Potosí, al resolver el juicio de amparo directo 149/90 el 24 de
mayo de 1990, por unanimidad de tres votos, sostuvo que cuando un Tribunal
federal sentencia a un procesado por determinado delito, aun cuando éste ya
hubiera sido sentenciado con anterioridad por una autoridad judicial del fuero local,
no se viola el principio non bis in idem, consagrado en el artículo 23 de la
Constitución, “[…] porque para la legislación federal, no puede hablarse en tales
casos de cosa juzgada, en virtud de que las autoridades del fuero común
incompetentes, no pueden impedir que los Poderes de la Unión ejerzan legalmente
sus atribuciones.”.105
En cambio, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer
Circuito, con residencia en la ciudad de México, en el amparo directo 1517/90
resuelto el 18 de febrero de 1991, por unanimidad de tres votos, determinó que si
una persona ya fue procesada y sentenciada de manera ejecutoriada en el fuero
federal, por los mismos hechos y delitos por los que se le sentenció con
posterioridad en el fuero común, se viola el artículo 23 constitucional porque se le ha
juzgado dos veces por el mismo delito, para lo cual desestimó el argumento del
Tribunal local responsable, consistente en que la primera sentencia emitida en el
fuero federal no causó ejecutoria, porque el Tribunal de amparo precisamente le
concedió la protección de la Justicia de la Unión debido a que había sido juzgado
104 Tesis aislada 1a. III/94, publicada en la pág. 5, tomo XIII, marzo de 1994, Octava Época, del SJF, con el rubro: “CONFLICTO COMPETENCIAL. CASO EN QUE DEBE DECLARARSE SIN MATERIA.”. El voto particular en contra aparece en el mismo tomo págs. 5-9. 105 Tesis aislada sin número, consultable en la pág. 541, tomo VI segunda parte 2, julio a diciembre de 1990, Octava Época, del SJF, con el rubro: “GARANTÍA CONSTITUCIONAL ‘NON BIS IN IDEM’. NO VIOLA EL PRINCIPIO UN SEGUNDO JUICIO ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL, CUANDO EL ACUSADO FUE JUZGADO POR AUTORIDAD LOCAL INCOM-PETENTE.”.
88
por autoridad incompetente, lo que a su parecer restableció la soberanía de los
Tribunales del orden común para conocer de los hechos criminosos
correspondientes; sin embargo, el Tribunal Colegiado de Circuito aludido estimó que:
“[…] la sentencia de alzada sí causó ejecutoria por ministerio de ley, al no proceder
recurso alguno en contra de ella, y el efecto de un amparo que se concede contra
sentencia dictada por Tribunal incompetente, no es ordenar la reposición en el fuero
competente, sino liso y llano, toda vez que aunque sin competencia lo cierto es que
el ahora quejoso ya había sido juzgado y lo que protege la norma constitucional
citada es precisamente que una persona no sea juzgada más de una vez por el
mismo delito.”. 106
En el mismo sentido que el anterior —pero ya en la Novena Época—, el
Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito, con residencia en la ciudad
de Morelia, al resolver el amparo directo 131/97 el 3 de julio de 1997, por
unanimidad de tres votos, estableció que de conformidad con los preceptos legales
que al efecto invocó, cuando en la comisión de un delito se utiliza un vehículo
automotor con placas de circulación del servicio público federal estando en servicio o
en explotación de la concesión, la competencia para conocer del proceso penal
corresponde a los Tribunales del fuero federal, aun cuando la víctima sea un
particular, de modo tal que si el Tribunal que intervino, procesó y sentenció al
inculpado fue uno del fuero común, “[…] es incuestionable que se violaron sus
garantías individuales al haber sido juzgado por un Juez incompetente y debe
concedérsele el amparo en forma lisa y llana, pues de otorgársele para que se
reponga el procedimiento y se remitan los autos al Juez competente para que
conozca de la causa, se corre el riesgo de que al quejoso se le juzgue dos veces por
el mismo delito e incluso de que las penas que se le lleguen a imponer en el nuevo
juicio sean mayores, lo que no es jurídicamente correcto.”.107
106 Tesis aislada número 103, visible en las págs. 260-261, tomo X, noviembre de 1992, Octava Época, del SJF, con el rubro: “FUERO COMÚN, COMPETENCIA DEL, CUANDO EL REO YA HA SIDO PROCESADO Y CONDENADO POR SENTENCIA EJECUTORIA, POR EL MISMO DELITO EN EL FUERO FEDERAL.”. 107 Tesis aislada número 3, publicada en la pág. 663, tomo VI, septiembre de 1997, Novena Época , del SJFyG, con el rubro: “COMPETENCIA. RADICA EN EL FUERO FEDERAL CUANDO EN LA COMISIÓN DE UN DELITO PARTICIPA UN VEHÍCULO CON PLACAS DE CIRCULACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO FEDERAL Y SE ENCUENTRA EN SERVICIO O EXPLOTACIÓN DE LA CONCESIÓN, DEBIENDO CONCEDERSE EL AMPARO EN FORMA TOTAL Y NO PARA EFECTOS, SI SE INSTRUYÓ EL PROCESO Y SE DICTÓ SENTENCIA POR UN TRIBUNAL INCOMPETENTE.”.
89
Por su parte, el entonces Primer Tribunal Colegiado del Décimo Sexto
Circuito, con residencia en la ciudad de Guanajuato, en el amparo directo 397/2002
resuelto el 9 de septiembre de 2002, por unanimidad de tres votos —también ya en
la Novena Época—, estimó que la sentencia reclamada dictada por el Tribunal
responsable del fuero común, violó las reglas procesales que preceptúan que los
delitos federales atraen a los de carácter local en los casos de concurso ideal de
delitos, por lo que concedió el amparo haciendo explícita su discrepancia con el
criterio sostenido en los dos asuntos antes referidos (1517/90 y 131/97), y su
coincidencia con el vertido en el 149/90 también abordado con antelación, en virtud
de que a su entender la garantía de seguridad jurídica consagrada en el artículo 23
constitucional, está concebida para los casos en que los actos de juzgamiento sean
válidos y produzcan todos sus efectos legales, por ello circunscribe el alcance del
mandato de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, sea que en
el juicio se le absuelva o se le condene, a que el procedimiento primigenio sea
válido, sólo así se entiende su finalidad consistente en que una persona que ya haya
sido procesada y sentenciada por un hecho criminal, no pueda volver a ser sometida
a otro proceso por ese mismo hecho, pues esa cualidad de validez hace inobjetable
que es una realidad que una autoridad legalmente competente ha decidido de
manera definitiva que esa persona fue o no culpable del hecho delictivo que se le
imputa, motivo por el cual no hay razón ni justificación alguna para que pudiera,
válidamente, volver a ser acusada del mismo hecho criminoso.
Asimismo, añadió que cuando una autoridad incompetente juzga
penalmente a un procesado, su sentencia no tiene validez porque carece de un
elemento del que depende su existencia, lo que se traduce en que el inculpado
todavía no ha sido realmente juzgado, puesto que no existe una decisión judicial que
pueda vincularlo y ejecutarse en su contra, al no ser jurídicamente factible hacer
efectiva la sanción que en aquélla le fue impuesta, “[…] como tampoco puede
considerarse que en el caso de ser absuelto esos argumentos tengan eficacia y
sean un elemento que hagan patente que con relación a esa persona una autoridad
judicial ha estimado que no es responsable del delito que se le imputa.-- Por las
razones anteriores, al igual que el Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, se
concluye que no existe impedimento para que la protección constitucional se
90
conceda, para que una autoridad judicial competente sea la que juzgue al
peticionario de garantías.”. 108
A reserva de profundizar en el tema —lo que será materia del capítulo
VI—, baste decir aquí que comparto los criterios sontenidos por el Primer Tribunal
Colegiado del Noveno Circuito (amparo directo 149/90), y por el entonces Primer
Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito (amparo directo 397/2002), y disiento
del punto de vista de los otros dos Tribunales Colegiados referidos, precisamente
porque la confusión en la que suelen incurrir desde el agente del Ministerio Público
investigador de los hechos criminosos, hasta el Juez de la causa y el Tribunal de
apelación, pasando por las partes durante el proceso en primera instancia y en la
alzada, para determinar correctamente a qué fuero le corresponde el conocimiento
del asunto, no puede llegar al extremo de que por haberse arrogado un órgano
judicial del fuero común indebidamente la competencia para conocer de un delito
federal, los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, una vez determinada la
incompetencia de aquél, se encuentren impedidos para ejercer sus facultades
constitucionales y legales para procesar y sentenciar al responsable de tales
hechos; y ello no sólo en tratándose de concurso ideal de delitos que involucre a
algunos de tipo local y otros de carácter federal —lo que no es infrecuente en la
práctica cotidiana—, sino también en delitos que por su unicidad no deberían llevar a
la confusión del órgano competente para su conocimiento, lo que para mí es el
motivo de mayor preocupación, debido a la mala fe e incluso a la corrupción que
puede existir de por medio; de ahí la inquietud de seguir reflexionando sobre las
múltiples aristas del juzgamiento por Tribunal incompetente y su repercusión en los
ámbitos nacional e internacional.
Para concluir este apartado resulta pertinente destacar que en las dos
Épocas aquí analizadas, los criterios de los Tribunales Colegiados de Circuito, al
interior de cada uno de ellos, fueron adoptados por unanimidad de votos; sin
embargo, ello no significa que se hubiera avanzado hacia su unificación, sino que
por el contrario analizados según el sentido que cada uno sostuvo, su resultado es
108 De este asunto no se elaboró tesis —por compartirse la ya emitida por el Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito—, su texto se obtuvo gracias a la generosidad del Magistrado Alejandro de Jesús Baltazar Robles, adscrito entonces (2008) y Presidente del Tribunal aludido, cuya denominación actual es Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Sexto Circuito, quien me proporcionó una fotocopia de la sentencia de referencia.
91
sintomático de lo que acontece con el tema que nos ocupa, pues la proporción entre
ellos es exactamente de un 50%, esto es, dos Tribunales Colegiados de Circuito
sustentaron un cierto criterio, y los otros dos Colegiados sostuvieron el criterio
opuesto, lo que de alguna manera, que se podría llamar equivalente, aconteció al
interior de la Primera Sala de la SCJN a lo largo de la Séptima Época, como se vio
en el apartado 4 que antecede, pero que en la etapa actual se le ha puesto punto
final, como a continuación se podrá apreciar.
6. CRITERIO MÁS RECIENTE SUSTENTADO POR LA PRIMERA SALA
DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN EN LA NOVENA ÉPOCA
DEL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y SU GACETA.
En la Novena Época la Primera Sala de la SCJN se ha ocupado
esporádicamente del principio non bis in idem, en particular en casos singulares de
amparo contra leyes (directo e indirecto en revisión), así como en una contradicción
de tesis relativa a un precepto legal específico; los cuales no se analizan por no
contener elemento novedoso alguno de utilidad para el presente trabajo. 109
En cambio, la contradicción de tesis 119/2002-PS que en términos del
artículo 197-A de la Ley de Amparo110 denunció uno de los Presidentes de los
109 Cfr. cuando menos la tesis aislada 1a. VII/2001, págs. 106-107, tomo XIII, marzo de 2001, de rubro: “DISPARO DE ARMA DE FUEGO. NO DEBE CONSIDERARSE TENTATIVA DE OTROS TIPOS DELICTIVOS RELACIONADOS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN).”; la jurisprudencia 1a./J. 34/2002, págs. 86-87, tomo XVI, agosto de 2002, de rubro: “PANDILLA. PARA LA CONFIGURACIÓN DE ESTA CALIFICATIVA NO ES NECESARIO QUE SE HAYAN REALIZADO ACTOS VIOLENTOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO BÁSICO.”; la tesis aislada 1a. XXXVIII/2005, pág. 470, tomo XXI, mayo de 2005, de rubro: “DELITOS COMETIDOS CONTRA SERVIDORES PÚBLICOS O AGENTES DE LA AUTORIDAD. EL ARTÍCULO 189 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL QUE LOS TIPIFICA, NO VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA A LOS PROCESADOS CONTENIDA EN LA SEGUNDA PARTE DEL ARTÍCULO 23 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.”; y la tesis aislada CXXXIII/2005, pág. 40, tomo XXII, noviembre de 2005, de rubro: “FALSIFICACIÓN. LOS ARTÍCULOS 234, PÁRRAFO TERCERO Y 235, FRACCIÓN I, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL NO SANCIONAN LA MISMA CONDUCTA.”; todas de la Primera Sala y de la Novena Época, del SJFyG, cuyos temas los analiza a la luz del principio non bis in idem. 110 Dicho precepto legal dispone lo siguiente: “Artículo 197-A.- Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la República, los mencionados Tribunales o los Magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cuál tesis debe prevalecer. El Procurador General de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días.-- La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los
92
Tribunales Colegiados de Circuito contendientes, cuyos criterios fueron expuestos
en el apartado 5 de este capítulo, es conveniente describir su contenido de manera
pormenorizada por referirse precisamente al tema central de la primera parte del
presente trabajo.
Dicha contradicción de tesis fue resuelta el 3 de marzo de 2004, por
unanimidad de cinco votos, en su primera parte hizo algunas precisiones sobre la
cosa juzgada y las expresiones latinas non bis in idem y non reformatio in peius, e
identificó a la cosa juzgada material con la primera de las antes mencionadas, que a
su parecer consiste en que una sentencia produce efectos no únicamente en
relación con el proceso en el que fue dictada, sino también respecto de cualquier
proceso posterior referente a la misma cosa, de modo tal que una vez juzgado un
caso en definitiva, “no puede instaurarse un nuevo juicio para discutirlo”, ya que
debido al principio non bis in idem una persona que ha sido sentenciada mediante
resolución firme, por haber causado estado y ser inimpugnable, no puede ser
enjuiciada de nueva cuenta en un proceso en el que se le juzgue por los mismos
hechos respecto de los cuales ya se decidió previamente si era o no culpable.
Apuntó que el artículo 23 de la Constitución, en cuanto al término
“juzgado”, ha sido unánimemente interpretado en el sentido de que se refiere a un
individuo que ha sido condenado o absuelto por una sentencia firme e irrevocable,
en contra de la cual legalmente no procede ningún recurso ordinario a través del que
pudiera ser modificada, revocada o confirmada, o admitiéndolo no se haya hecho
valer, lo que le da “las notas de coercibilidad, inmutabilidad e irrevisibilidad”. Y,
añadió, que la razón de ser de ese precepto constitucional radica en la necesidad de
poner fin a los procesos ya definidos, y a la amenaza que representaría dejar abierta
la posibilidad de volver a juzgar a una persona por los mismos hechos.
En cuanto al principio non reformatio in peius señaló que, en su literalidad,
significa que no hay que revisar para empeorar, lo que en el ámbito jurisdiccional
penal implica que la pena impuesta en la sentencia combatida en un recurso no
puede ser modificada por el Tribunal revisor en perjuicio del inculpado, cuando es el juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias contradictorias.-- La Suprema Corte deberá dictar la resolución dentro del término de tres meses y ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195.”, consultable en la op. cit., nota 72 in fine, pág. 187.
93
único que recurre, que tiene como finalidad que ningún sentenciado omita recurrir
por temor a ser sancionado con mayor severidad en la segunda instancia.
Después sintetizó los asuntos y criterios de los cuatro Tribunales
Colegiados de Circuito contendientes en la contradicción de tesis en cita, referidos
en el apartado que antecede, precisó en cuáles sí se produjo la contradicción y en
cuáles no, y la resolvió en los términos que a continuación se indican.
En primer lugar la restringió al caso en el que un Tribunal local de
segunda instancia dicta la sentencia reclamada sin competencia para ello, por
haberla emitido en contra de las reglas procesales que ordenan que los delitos
federales atraen a los del fuero común en tratándose de concurso ideal de delitos,
supuesto en el cual los alcances de la ejecutoria en amparo directo son los de una
concesión lisa y llana.
El amparo así concedido, agregó, no vulnera el artículo 23 de la
Constitución, porque si la prohibición de juzgar dos veces a una persona por el
mismo delito está orientada a los asuntos en que los actos de juzgamiento sean
válidos y produzcan todos sus efectos, atendiendo a que su finalidad es la de que
esa persona que ya fue procesada y sentenciada por determinado hecho delictivo,
no vuelva a ser sometida a otro proceso por el mismo hecho criminoso, “[…] con
mayor razón dicha limitante debe regir para los casos en los que el procedimiento es
inválido por razón de que el Tribunal de la causa sea incompetente. […]”.
Además, acotó, que si bien no se viola directamente el principio non
reformatio in peius, entendido en el sentido de que la pena impuesta en la sentencia
combatida a través de los recursos ordinarios procedentes, no puede ser modificada
en perjuicio del acusado cuando éste es el único que recurre, “[…] sí se abre la
posibilidad de que sea vulnerado y que el quejoso sufra perjuicios mayores que los
que ya le afectaron con un juzgamiento inválido. […]”, y que aun cuando este
principio no es aplicable en sí mismo en el juicio de amparo directo, por no ser un
recurso que tenga por objeto la modificación de la pena fijada en una sentencia
definitiva, sino el análisis de la constitucionalidad del fallo reclamado, de cualquier
manera: “[…] por virtud del amparo concedido para los efectos limitados de que el
reo sea juzgado por un Tribunal competente, la pena eventualmente pudiera ser
94
mayor a la obtenida en el primer juicio, y esta mera posibilidad es, en sí misma,
contraria al espíritu protector que anima al juicio de garantías. […]”.
Como corolario determinó que si en un amparo directo se resuelve que la
sentencia reclamada fue dictada por Tribunal local incompetente, cuando por ley
debió declinar su competencia a favor de la autoridad judicial federal y no lo hace,
sino que sigue el proceso hasta su culminación con la emisión del fallo condenatorio,
“[…] la concesión para los efectos amplísimos que aquí se han señalado cierra
completamente la funesta posibilidad de desfavorecer o perjudicar al quejoso al
sujetarlo a un nuevo proceso ante la autoridad judicial federal competente, y evita
perjuicios graves y materiales como los casos en que el quejoso, estando privado de
su libertad, se encuentre en el supuesto de estar a punto de compurgar la pena
impuesta por la autoridad incompetente.”.
En seguida destacó que retomaba los criterios sustentados en la Séptima
Época que coinciden con el actual, y se apartaba de los emitidos en dicha Época
que se oponían a éste, todos los cuales se han referido en el apartado 4 de este
capítulo, y concluyó su pronunciamiento en la siguiente forma:
“[…] En suma, esta Primera Sala estima que debe prevalecer con el
carácter de jurisprudencia firme el criterio siguiente: AMPARO DIRECTO EN
MATERIA PENAL. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN EN QUE SE CONCEDE
CUANDO EL TRIBUNAL RESPONSABLE QUE EMITE LA SENTENCIA
RECLAMADA ES INCOMPETENTE POR RAZÓN DE FUERO. - Los alcances de la
sentencia de amparo directo cuando se estima que debe concederse la protección
constitucional, porque el Tribunal local de segunda instancia que emitió el acto
reclamado carecía de competencia para fallar el asunto en tanto conoció de él en
contravención a las reglas procesales contenidas en el artículo 10, segundo párrafo,
del Código Federal de Procedimientos Penales, relativas a que los delitos federales
atraen a los del fuero común en los casos de concurso ideal de delitos, esto es,
cuando una sola conducta produce varios resultados ilícitos y el Ministerio Público
consigna por todos ellos, son los de la concesión en forma lisa y llana, en atención a
los principios de non reformatio in peius y non bis in idem, los cuales serían
trastocados de estimar que la solución contraria es la correcta, esto es, que la
concesión sólo fuera para efectos de que la autoridad responsable deje
95
insubsistente su fallo, produzca una nueva resolución en la que declare su
incompetencia y la del Juez natural para conocer de la acusación del agente del
Ministerio Público, y ordene la reposición del procedimiento a partir de la última
actuación que anteceda a la acusación, de manera que el Juez a quo se declare
incompetente por fuero y remita los autos al Juez competente, pues en este caso se
estaría juzgando dos veces por el mismo delito y provocando la posibilidad de
agravar la situación del reo.”. 111
En la actualidad este criterio jurisprudencial, en términos de lo dispuesto
en el artículo 192 de la Ley de Amparo,112 es obligatorio para todos los Tribunales
Colegiados de Circuito que conocen de los juicios de amparo directo en materia
penal, de modo tal que es inconcuso que en el orden jurídico nacional mexicano un
criterio de esa naturaleza no se cuestiona, ni se discute, sino simplemente se acata,
de ello no me queda la menor duda. Sin embargo, en el plano estrictamente
académico, como lo es el presente trabajo, se puede disentir de aquél —obviamente
de manera respetuosa y comedida—, sin que en nada se demerite la valía de sus
argumentaciones, las que de suyo son respetables, al igual que invariablemente lo
son las de los otros que no piensan como uno, en el entendido de que uno siempre
es el otro de los demás y, en esa medida, las propias opiniones también deben
gozar de la consideración de los demás, es decir, de nuestros otros.
Precisado lo anterior, considero que en relación con el principio non bis in
idem hay casos límite, que a decir verdad son los menos, como el referente al
juzgamiento por Tribunal incompetente, en el que los contornos de dicho principio no
son nítidos, pues cuando el otorgamiento del amparo es para que se deje
insubsistente lo actuado ilegalmente y el Tribunal competente inicie un nuevo
proceso, al menos es dudoso que se infrinja este principio, no sólo porque
durante muchos años la Primera Sala de la SCJN haya sostenido su no
quebrantamiento en casos así —primordialmente por la vigencia del principio que
dice que todo lo resuelto por Tribunal incompetente es nulo de pleno derecho—; sino
111 Esta jurisprudencia fue registrada con el número 1a./J. 21/2004, y aparece publicada en la pág. 26, tomo XX, julio de 2004, Novena Época, del SJFyG. La ejecutoria de la cual deriva y que sirvió para desarrollar este apartado 6, se puede consultar en el mismo tomo, págs. 27-49. 112 El texto de este artículo quedó transcrito en la nota 72.
96
porque hay algunos aspectos que falta explorar, aun cuando para ello deba remarse
contracorriente.
Por ejemplo —con la reserva de que un análisis más detallado se hará en
el capítulo VI— la posible mala fe del fuero que actúa, por espíritu de cuerpo, sin
importarle si es competente o no para procesar a uno de sus miembros, ni el
Ministerio Público acusador, ni el Juez de primera instancia, ni el Tribunal de
apelación, ni mucho menos el inculpado, van a cuestionar durante el proceso la
competencia que incluso arbitrariamente se llegare a arrogar aquél; sin embargo, al
promover el amparo (en México) contra la sentencia de apelación el sentenciado,
aprovechándose de la propia condición creada por su indolencia —porque en el
proceso penal por una u otra razón no lo hizo—, hasta ese momento plantea la
incompetencia del fuero que lo juzgó; como efectivamente éste es incompetente, se
concede el amparo liso y llano (y no para el efecto de que sea juzgado por el
Tribunal competente), con lo que se propicia la impunidad.
En relación con el proceder del inculpado, que incluso puede ubicársele
en la perspectiva del fraude a la ley, tal como lo concibe Suay Hernández 112 bis, en el
sentido de que en el supuesto de que aquél omita hacer valer la incompetencia
durante el juicio, tanto en primera instancia como en apelación, y la plantee en
México hasta el amparo directo, para impedir con ello la actuación posterior de la
autoridad jurisdiccional competente, pues si ésta actúa alegará violación al principio
non bis in idem; se evidencia el subterfugio utilizado por el particular en un caso así,
para evitar la aplicación de las normas jurídicas que dan competencia al Tribunal
correspondiente, que de aplicarse contrariarían sus intereses porque habría de ser
válidamente juzgado por el órgano competente, sin que haya con tal proceder
omisivo una contravención directa y frontal del mandato legal, sino oblicua e
indirecta, en virtud de que su pretensión es cubrirse con las normas aplicadas en el
primer juicio tramitado por Tribunal incompetente, con la finalidad de lograr el
incumplimiento de las que serían efectivamente aplicables en el proceso ventilado
ante el Tribunal competente.
112 bis Suay Hernández, Celia, “El delito de daños en cosa propia de utilidad social y el fraude a la ley”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, número 11 monográfico, Estudios de Derecho Penal en Homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa, Madrid, junio de 1986, págs. 639-646.
97
Asimismo, hay que considerar, en primer lugar, que debido a que en el
caso que se analiza no existe un primer juicio que subsista, precisamente la
concesión del amparo es para que quede insubsistente —por haber sido tramitado
por Tribunal incompetente—, lo que no impide que se inicie el juicio legalmente
procedente a cargo del Tribunal competente; y, en segundo lugar, porque en la
solución que comparto de otorgar el amparo para el efecto de que el órgano
jurisdiccional competente inicie el juicio correspondiente, no hay incertidumbre, ni
zozobra, ni amenaza permanente, sino la certeza de que de inmediato el inculpado
será juzgado por el Tribunal competente, proceso legítimo en el cual incluso estará
en oportunidad de mejorar su defensa ante la asimilación y superación de los
posibles errores que hubiera cometido en el juicio dejado insubsistente.
Es práctica común en México que en contra de la sentencia de apelación
condenatoria, se conceda el amparo para el efecto de que se reponga el
procedimiento en el juicio penal —por vicios cometidos en él—, en ocasiones
incluso desde la diligencia de declaración preparatoria previa al dictado del auto de
formal prisión; lo que a mi parecer demuestra que la reposición del procedimiento
para que, a partir de ese auto, el Tribunal competente tramite el juicio, no es un
actuar anómalo o irregular que viole el principio non bis in idem.
Aún faltan más aspectos por analizar, pero para ello antes es necesario
desarrollar los dos capítulos siguientes, a fin de contar con todos los elementos
indispensables para sustentar plenamente el punto de vista que anima la primera
parte del presente trabajo.
98
CAPÍTULO IV. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM EN EL ESTADO
SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO.
En la etapa actual del desarrollo democrático social de los países
denominados occidentales, dentro de los cuales se encuentra España y se incluye
también a México, que se caracteriza por su acentuada tendencia garantista y
protectora de los derechos fundamentales de los ciudadanos, parecería no tener
cabida excepción alguna a la operancia del principio non bis in idem; sin embargo,
como se vio en el apartado 2 del capítulo I, las excepciones a dicho principio lo han
acompañado siempre a lo largo de la historia, de modo tal que aun en un Estado
social y democrático de Derecho es factible sostener su inoperancia, no sólo en el
ámbito nacional sino incluso en el internacional —como se destaca en el capítulo V
de este trabajo—, en el tema específico del juzgamiento por Tribunal incompetente,
motivo por el cual en el presente capítulo me ocuparé de la evolución hacia ese
Estado social y democrático de Derecho, con algunas referencias a su transición
desde el Estado absoluto, al Estado liberal, al Estado social, a su involución a los
Estados totalitarios, hasta alcanzar su desarrollo actual.
1. EJEMPLOS DE SU FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
La expresión con la que se le designa y se le conoce en los años
recientes, se encuentra contenida en el artículo 1.1 de la Constitución Española de
27 de diciembre de 1978, que establece lo siguiente: “Artículo 1.1. España se
constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo político.”.113
En el artículo 20.1 de la Constitución denominada Ley Fundamental para
la República Federal Alemana, de 23 de mayo de 1949, se contiene una expresión
similar en los siguientes términos: “Artículo 20.1. La República Federal de Alemania
es un Estado federal, democrático y social.”. 114
113 Constitución Española, op. cit, nota 35, pág. 17. Para un exhaustivo análisis sobre el tema cfr. Garrorena Morales, Ángel, El Estado Español como Estado Social y Democrático de Derecho, 3a. reimp. de la 1a. ed., Madrid, Editorial Tecnos, 1990, págs. 1-254. 114 Consultable en Cincuenta años de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, op. cit., nota 36, pág. 420.
99
En el artículo 2, primer párrafo, de la Constitución de la República
Francesa de 4 de octubre de 1958, también se incluye una fórmula similar al
señalar que: “Artículo 2. Francia es una República indivisible, laica, democrática y
social.”. 115, 116
Y de manera no tan precisa, pero sí en una concepción similar ya
incipiente, la Constitución de la República Italiana de 22 de diciembre de 1947, en
sus tres primeros artículos, señala que: “Italia es una República democrática
fundada en el trabajo […] reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre
[…] Es obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y
social que, limitando de hecho la libertad e igualdad de los ciudadanos, impiden el
pleno desarrollo de la persona humana […]”. 117
2. ANTECEDENTES REMOTOS, INTERMEDIOS Y RECIENTES.
Para poder precisar su alcance y significado, es necesario antes realizar
un breve repaso de los antecedentes que permitieron llegar a ese Estado
evolucionado.
Baste señalar, como punto de partida, la reflexión que realizó Platón en el
libro IV de su obra Leyes, al analizar cuál era mejor o más conveniente, si el
gobierno de los hombres o el de las leyes, en los siguientes términos:
“[…] En absoluto llamé ahora a los denominados magistrados servidores
de las leyes por un afán de acuñar nombres nuevos, sino porque pienso que la
conservación de la ciudad y lo contrario se encuentra en esto más que en cualquier
otra cosa. En efecto, en la que la ley esté eventualmente dominada y no
tenga poder, veo su ya pronta destrucción. Pero en aquella en la que la ley fuere
amo de los gobernantes y los gobernantes esclavos de las leyes, contemplo la
115 Citado por Garrido Falla, Fernando y otros, en Comentarios a la Constitución, 3a. ed., Madrid, Civitas, 2001, pág. 28. 116 Rebollo Vargas, Rafael, precisa que el adjetivo “social” se recogió por primera vez en el artículo 1 de la Constitución Francesa de 27 de octubre de 1946, op. cit., nota 9, pág. 108 nota 276. 117 Consultable en I Quattro Codici, Civile e di Procedura Civile, Penale e di Procedura Penale, con la Costituzione e le principali leggi complementari, 4a. ed., Piacenza, Casa Editrice La Tribuna-Piacenza, 1979, pág. 35.
100
salvación y que llega a tener todos los bienes que los dioses conceden a las
ciudades. […]”. 118,119
En la misma línea de pensamiento Aristóteles, en el libro III de su Política,
de manera categórica sostuvo lo siguiente:
“El punto de partida de esta investigación es si conviene más ser
gobernados por el mejor hombre o por las mejores leyes. […] Es preferible que
mande la ley antes que uno cualquiera de los ciudadanos, y por esa misma razón,
aun si es mejor que gobiernen varios, éstos deben ser establecidos como
guardianes y servidores de las leyes. […] Así pues, el que defiende el gobierno de
la ley, parece defender el gobierno exclusivo de la divinidad y de la inteligencia; en
cambio el que defiende el gobierno de un hombre añade también un elemento
animal; pues tal es el impulso afectivo, y la pasión pervierte a los gobernantes y a los
hombres mejores. La ley es, por tanto, razón sin deseo.” 120
El recorrido histórico por realizar sería muy largo y rebasaría los fines que
persigue el presente trabajo, por ello me limitaré a referir lo que algunos autores han
precisado al respecto, así para Ferrajoli el Estado de Derecho es un concepto amplio
y genérico que tiene múltiples y variadas ascendencias en el pensamiento político de
todos los tiempos, desde los griegos clásicos ya mencionados, pasando por la
doctrina de la Edad Media acerca del fundamento jurídico de la soberanía, de la
tesis liberal sobre los límites de la actividad del Estado en dirección al Estado
mínimo, la doctrina iusnaturalista del respeto que el derecho positivo le debe a las
libertades fundamentales, el constitucionalismo inglés y norteamericano, la tesis de
118 Platón, Diálogos VIII Leyes (libro IV), traducción Francisco Lisi, Madrid, Editorial Gredos, 1999, págs. 373-374. 119 El propio Platón, en el Político, sin embargo, había sostenido el punto de vista opuesto, en el pasaje que dice: “[…] Así como el piloto, procurando siempre el provecho de la nave y los navegantes, sin establecer normas escritas, sino haciendo de su arte ley, preserva la vida de quienes con él navegan, así también, del mismo modo, ¿de quienes tienen la capacidad de ejercer de esta manera el gobierno, podría proceder el recto régimen político, ya que ellos ofrecen la fuerza de su arte, que es superior a la de las leyes? […]”, en Diálogos V, 4a. reimp. de la 1a. ed., traducción Ma. Isabel Santa Cruz, Madrid, Editorial Gredos, 2006, pág. 587. 120 Aristóteles, Política, 3a. reimp. de la 1a. ed., traducción Manuela García Valdés, Madrid, Editorial Gredos, 2004, págs. 201 y 206-208.
101
la división o separación de poderes,121 la teoría alemana del Estado en el siglo XIX
y después con el normativismo de Kelsen,122 hasta llegar al Estado de Derecho
previsto en las Constituciones modernas, que se caracteriza en el ámbito formal por
el principio de legalidad, el cual establece que todo poder público (Legislativo,
Judicial y Administrativo) está subordinado a leyes generales y abstractas, que
regulan sus formas de ejercicio y se encuentra sometido a control de su legitimidad
por parte de jueces independientes; y en el ámbito sustancial por la inclinación de
esos poderes del Estado al respeto de la garantía de los derechos fundamentales de
los ciudadanos, a través de la inserción limitativa en su Constitución de los deberes
públicos correlativos, como son las prohibiciones de lesionar los derechos de libertad
y de las obligaciones de satisfacer los derechos sociales, así como las
correspondientes prerrogativas de los ciudadanos para poder activar en tales casos
la tutela judicial efectiva. 123
Esta última etapa, para Rebollo Vargas, supone un cambio y una
transformación del papel del ciudadano frente al Estado, al poder exigir el individuo:
“[…] que la garantía de unos mínimos vitales para subsistir se torne en una de las
tareas esenciales del Estado.”, sin que ello se convierta en una dependencia
absoluta de aquél respecto de éste, ni tampoco —siguiendo al efecto a Garrorena
Morales— que toda dificultad social se reduzca a la pasiva actitud de reclamar una
solución atribuible de manera exclusiva al Estado. 124
121 Cuya culminación es obra de Montesquieu, en Del Espíritu de las Leyes, 17a. ed., traducción Nicolás Estévanez, México, Editorial Porrúa, 2007, págs. 1-631, que constituye el fundamento del sistema parlamentario moderno en todas sus expresiones. 122 Cabe recordar que para este autor: “[…] la esfera existencial del Estado posee validez normativa y no eficacia causal; que aquella unidad específica que ponemos en el concepto de Estado no radica en el reino de la realidad natural, sino en el de las normas o valores; que el Estado es, por naturaleza, un sistema de normas o la expresión para designar la unidad de tal sistema; y sabido esto, se ha llegado ya al conocimiento de que el Estado, como orden, no puede ser más que el orden jurídico o la expresión de su unidad. […]”. Kelsen, Hans, Teoría General del Estado, 2a. ed., traducción Luis Legaz Lacambra, México, Ediciones Coyoacán, 2005, pág. 21. Y una década después sostuvo que: “[…] el dualismo Estado y derecho desaparece, ya que se trata solamente de un desdoblamiento producido por la ciencia jurídica […] Todo Estado está necesariamente fundado sobre el derecho si se entiende por esto que es un orden jurídico. Un Estado que no fuera o que aún no hubiera llegado a ser un orden jurídico, no existe, ya que un Estado no puede ser otra cosa que un orden jurídico.”, en Teoría Pura del Derecho, (no indica de quién es la traducción), México, Ediciones Peña Hermanos, 2001, págs. 234-235. 123 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6a. ed., traducción Perfecto Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Editorial Trotta, 2004, págs. 855-856. La versión en el idioma original se puede consultar en Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, 8a. ed., Roma-Bari, Editori Laterza, 2004, págs. 1-1062. 124 Rebollo Vargas, Rafael, op. cit., nota 9, pág. 110 y nota 285.
102
3. ALGUNAS NOTAS SOBRE EL ESTADO ABSOLUTO, EL ESTADO
LIBERAL Y EL ESTADO SOCIAL.
Se ha considerado al Estado absoluto como un Estado de transición, una
etapa necesaria entre la sociedad de la Baja Edad Media y la sociedad liberal, que
se caracteriza por una absoluta concentración del poder y por su ejercicio sin límites,
que una vez superado da paso al Estado liberal en el que desaparecen los controles
absolutos para hacerse flexibles. Bustos Ramírez desarrolla estas ideas en relación
con la pena y el Estado, éste en su acepción liberal en una primera etapa se
encuentra reducido a funciones de mera vigilancia, después con la teoría de la
defensa social y en particular con la teoría de la prevención especial, que implica un
tratamiento respecto del individuo en particular con miras a evitar futuras recaídas en
el delito, en contraste con la prevención general que tiende a la conminación sobre
la generalidad de la población para evitar que cometa delitos, se cierra el ciclo
evolutivo del Estado liberal. 125
El paso del Estado absoluto al Estado de Derecho (sea liberal o social)
transformó al súbdito en ciudadano, en sujeto titular de derechos no solamente
naturales sino constitucionales oponibles al Estado, que queda vinculado frente a
aquél. Así, el denominado contrato social ya traducido a pacto constitucional,
trasciende su carácter de hipótesis filosófico–política al transformarse en un conjunto
de normas positivas que obligan recíprocamente al Estado y al ciudadano,
resultando ambos con una soberanía limitada.
El Estado liberal es aquel que en su Constitución incluye solamente
prohibiciones, tendientes a garantizar los derechos de los ciudadanos a no ser
privados de sus bienes, de la vida y de las libertades, que se traducen en
prestaciones negativas, o deberes públicos de no hacer; en cambio, el Estado social
es aquel que además de prohibiciones incorpora también obligaciones, que exigen
prestaciones positivas en garantía de derechos sociales, de modo tal que la
declaración constitucional de los derechos de los ciudadanos equivale a la
declaración constitucional de los deberes del Estado. Así, si el Estado liberal sólo
125 Bustos Ramírez, Juan, Obras Completas, Tomo II, Control Social y Otros Estudios, Lima, Ara Editores, 2005, págs. 55-87.
103
persigue no empeorar las condiciones de vida de los gobernados, el Estado social
tiende además a mejorarlas; las garantías liberales basadas en prohibiciones sirven
para defender o preservar las condiciones naturales de existencia, como son la vida,
las libertades, las inmunidades frente a los abusos de poder y, en los años recientes,
la conservación del aire, del agua y en general del medio ambiente natural sin
contaminaciones; las garantías sociales basadas en obligaciones a su vez tienden a
alcanzar condiciones sociales de vida, como la subsistencia, la salud, el trabajo, la
vivienda, la educación, entre otras. Desde esta perspectiva, la regla básica del
Estado liberal de Derecho consiste en que no sobre todo se puede decidir, ni aun
por mayoría, y ni siquiera por unanimidad podría un pueblo decidir, o consentir que
se decidiera, que una persona muriera o fuera privada sin culpa de su libertad; en
tanto que la regla fundamental del Estado social de Derecho radica en que no sobre
todo se puede dejar de decidir, ni aun por mayoría, como por ejemplo respecto de
cuestiones de subsistencia o supervivencia aun cuando no atañan a la mayoría.
Únicamente para todo lo demás rige la regla general de que en un Estado
democrático se debe decidir por mayoría.126
En un Estado absoluto, en el que no existen deberes o promesas que
vinculen jurídicamente a los poderes públicos, el Derecho positivo no es capaz de
dar una respuesta efectiva sino meramente formal a los problemas de la
legitimación: cuando y como lo quiera el soberano. En el caso extremo de un
ordenamiento que no incluyera ningún límite ni prohibición al poder punitivo del
Estado, su principio de legitimidad sería: es delito lo que —o es reo el que—
desagrada al soberano; en cambio, en un Estado de Derecho es el propio Derecho
Penal el que da respuesta, desde dentro, a las preguntas sobre el cuándo y el cómo
de las prohibiciones, las penas y los juicios, según su grado de complejidad y el 126 Cfr. Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 123, págs. 859-862; para este autor, además, el antiguo conflicto entre Derecho positivo y Derecho natural, en decir, entre el positivismo jurídico y el iusnaturalismo, ha perdido en buena medida su significado fisolófico-político, debido a que aquél ha incorporado gran parte de los contenidos o valores de justicia del iusnaturalismo racionalista e ilustrado de los siglos XVII y XVIII, como el principio de igualdad, el valor de la persona humana, los derechos civiles y políticos, las garantías penales y procesales de libertad y certeza; principios todos que fueron considerados derechos naturales y que han sido recogidos en las modernas Constituciones, cuyos imperativos tanto negativos (limitaciones o prohibiciones), como positivos (derechos sociales), tienen como destinatarios a los legisladores y demás poderes públicos. “En particular, los llamados derechos ‘inviolables’ de la persona, derechos ‘personalísimos’ o ‘indisponibles’ no son sino la forma jurídica positiva que los derechos naturales, teorizados como pre o meta o supra-jurídicos en los orígenes del Estado moderno, han asumido con su garantía en tanto ‘derechos subjetivos’ en las Constituciones modernas.” Ibidem, págs. 355-356.
104
carácter más o menos vinculante de esas respuestas, hará que un sistema penal
sea más o menos garantista, más o menos acotado, más o menos justificado y, en
definitiva, más o menos de Derecho. 127
El Estado absoluto se erigió como un fin en sí mismo, para Mir Puig 128
constituyó la época denominada del terror penal, porque la pena era un instrumento
prácticamente ilimitado de sometimiento de los súbditos, a la que se atribuía una
función de prevención general sin límites. En contraste el Estado liberal clásico se
preocupó por someter el poder al Derecho (característica esencial y distintiva del
Estado de Derecho), y optó por la limitación jurídica de la potestad punitiva más que
por la prevención de delitos. Progresivamente apareció el Estado social, como
Estado intervencionista, que al retomar la misión de lucha contra la delincuencia
introdujo la función de prevención especial, incluyendo las medidas de seguridad.
Esa tendencia intervencionista del Estado social en algunos países, entre las dos
guerras mundiales, degeneró en Estados totalitarios, tanto de izquierda 129 como de
derecha,130 cuya amarga experiencia 131 hizo patente la necesidad de un Estado que
sin dejar de ser social, esto es, sin renunciar a sus obligaciones para con la
sociedad, reforzara con un sentido democrático sus límites jurídicos, con lo que
nació la formula sintética de Estado social y democrático de Derecho. El Derecho
Penal en un Estado así, en su vertiente de un Estado social, debe legitimarse como
sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le confiere la misión de
prevención acotada a ese fin, y en su vertiente de Estado democrático de Derecho
debe someter a otros límites a la prevención penal, derivados de la tradición liberal
del Estado de Derecho y sustentados en la necesidad de imbuir al Derecho Penal de
contenido democrático, tales como el principio de legalidad, el de exclusiva
127 Ibidem, págs. 362-364. 128 Mir Puig, Santiago, op. cit., nota 7, págs. 103-105, 114-115 y 144-145. 129 Como la extinta U.R.S.S. y el bloque de países comunistas. 130 Como la Alemania hitleriana, la Italia fascista, la España franquista, y las dictaduras militares del cono sur en América Latina. 131 Que incluyó la distorsión de las medidas de seguridad, como en el código fascista de 1930 que alargaba las penas por simples razones de contención y por tiempo ilimitado, con la excusa de que tenían carácter administrativo y no penal; o el código brasileño de 1940 que alegaba no violar el límite constitucional de hasta 30 años como máximo de las penas privativas de libertad, por estimar que se trataba de medidas y no de penas. Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, El enemigo en el derecho penal, México, Ediciones Coyoacán, 2007, págs. 107-108.
105
protección de bienes jurídicos, el de culpabilidad,132 la punibilidad como ultima ratio
del Derecho Penal, así como los principios de dignidad humana, igualdad y
participación del ciudadano.
4. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO.
Es relevante distinguir entre las reglas o normas sobre quién puede y
sobre cómo se debe decidir, que se refieren a la forma de gobierno, de cuya
naturaleza depende el carácter políticamente democrático o, por el contrario,
monárquico, oligárquico o burocrático, del sistema político; y las reglas o normas
sobre qué se debe y no se debe decidir, relativas a la estructura del poder, de cuya
naturaleza depende el carácter de Derecho o, al contrario, absoluto, totalitario o más
o menos de Derecho, del sistema jurídico.
Un Estado democrático de Derecho contiene en su Constitución normas
de la democracia política, que son las que regulan las formas de expresión de la
soberanía popular, al definir quién decide y cómo se decide, para lo cual se fijan
competencias y procedimientos específicos; así como normas del Estado de
Derecho, que son las que protegen los derechos fundamentales de los ciudadanos,
al establecer qué se debe y qué no se debe decidir, para lo cual se señalan
prohibiciones y obligaciones a los poderes públicos. En un sentido sustancial y social
de democracia, no meramente formal o político, el Estado de Derecho equivale a la
democracia misma, en cuanto refleja los intereses y las necesidades vitales de
todos; de ahí que el garantismo, como técnica de limitación y de contención de los
poderes públicos orientada a determinar lo que éstos deben y lo que no deben
decidir, es el rasgo estructural y sustancial más característico de la democracia, las
garantías tanto liberales como sociales expresan los derechos fundamentales de los
ciudadanos frente a los poderes del Estado. Así, la democracia sustancial o social es
aquélla presente en el Estado de Derecho provisto de garantías efectivas, tanto
liberales como sociales; mientras que la democracia formal o política se encuentra
en el Estado político representativo, basado simplemente en el principio de mayoría
como fuente de legalidad. Consecuentemente, la mera legalidad, en tanto se limita a
132 En una obra posterior Mir Puig agrega, antes del principio de culpabilidad, el de proporcionalidad, cfr. Estado, Pena y Delito, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de f, 2006, pág. 105.
106
subordinar todos los actos a la ley —cualquiera que sea su contenido—,
corresponde a la legitimación formal; en cambio, la estricta legalidad, que se
caracteriza por subordinar todos los actos —incluidas las leyes—, a los contenidos
de los derechos fundamentales, corresponde a la legitimación sustancial dentro de
un verdadero Estado social y democrático de Derecho.133
Los Estados liberal y social históricamente se encuentran en una relación
dialéctica de tesis y antítesis, cuyo equilibrio logra impedir que la vertiente del
Estado social degenere en un intervencionismo autoritario, así el concepto de
Estado social y democrático de Derecho presupone no solamente el sometimiento
de la actuación del Estado social a los límites formales del Estado de Derecho, sino
además su inclinación material hacia una democracia real. El Derecho penal
democrático no previene únicamente con el miedo al castigo, sino que pone la pena
al servicio del sentimiento jurídico de los ciudadanos. 134
El Estado social de Derecho en España es un principio constitucional de
inmediata aplicación, señala Rebollo Vargas siguiendo al respecto a Martín-Retortillo
Baquer, del cual derivan las siguientes características: en primer término el Estado
social de Derecho delimita, configurándola, su propia estructura constitucional, lo
que da pauta a que se puedan aplicar las previsiones correspondientes al modelo
económico y social, con la importante singularidad de que ello constituye: “[…] una
cláusula que impone limitaciones al poder legislativo.” 135
En relación con el Estado de Derecho, Bobbio enfatiza que ha avanzado y
continúa haciéndolo en la medida que los poderes arbitrarios son sustituidos por
poderes jurídicamente acotados, al igual que los órganos sin responsabilidad alguna
son reemplazados por otros que en el plano jurídico sí la tienen, es decir, se avanza
en la medida en que el ordenamiento jurídico articula los métodos de respuesta a la
violación de las leyes proveniente no ya únicamente de los gobernados, sino
además también de los funcionarios encargados de ejercer los poderes públicos. Por
ello, una de las muchas diferencias entre el Estado de policía o absoluto y el Estado
de Derecho radica en la extensión en este último de los mecanismos sancionatorios
133 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 123, págs. 857-858 y 864. 134 Mir Puig, Santiago, op. cit., nota 132, págs. 97-101 y 106. 135 Rebollo Vargas, Rafael, op. cit., nota 9, pág. 110 y nota 288.
107
que abarcan desde la base hasta el vértice, que a la luz de esa perspectiva
constituye una evolución del ordenamiento jurídico hacia la ampliación en ese
ámbito del aparato sancionatorio, y no de su restricción, en virtud de que: “Un
ordenamiento es tanto más ‘jurídico’ (el Estado de Derecho es un Estado en el cual
el control jurídico se ha ampliado y por consiguiente es más ‘jurídico’ que un Estado
policivo) cuanto más perfeccionadas estén las técnicas sancionatorias.”,136 esto
obviamente con miras a la disminución y, en su caso, a la erradicación de la
arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos.
En la expresión Estado social y democrático de Derecho, apunta De León
Villalba 137 siguiendo al efecto, entre otros, a Elías Díaz, se recogen el conjunto de
valores superiores que nutren e inspiran la esencia de la Constitución, de modo tal
que su eficacia se extiende a todo el ordenamiento jurídico, al desempeñar los
valores consustanciales al modelo de sociedad así establecido, el punto de unión
entre el poder público y las normas que lo legitiman, las cuales dotan de contenido y
de validez al sistema en general. El Estado social se hace presente, principalmente,
en su intervención como garante del principio de igualdad material entre los
gobernados, a través de la regulación de la realidad socioeconómica para redistribuir
los bienes por medio de la actuación positiva de los poderes estatales y del
reconocimiento de derechos fundamentales que van más allá de los clásicos
derechos inalienables del individuo, superando el individualismo de corte liberal. La
igualdad formal se manifiesta en la identidad de trato conferida por el ordenamiento
jurídico a todos los sujetos destinatarios de la norma, lo que impone que deba
motivarse suficientemente cualquier distinción que se haga al efecto y, con ello, se
impide la realización de decisiones arbitrarias. Surge así la necesidad de que la
intervención del Estado se dirija a la protección de bienes jurídicos, pero dentro de
los límites impuestos por el principio de intervención mínima. La vertiente del Estado
con una estructura democrática, lo lleva a configurar un sistema sancionador
coincidente con los intereses de los gobernados a quienes legítimamente
136 Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, 5a. reimp. de la 2a. ed., traducción Jorge Guerrero R., Bogotá, Editorial Temis, 2005, págs. 118-119. 137 De León Villalba, Francisco Javier, op. cit., nota 11, págs. 187-197.
108
representa, y de respeto a sus derechos conferidos como integrantes de la
comunidad social. 138
5. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y ALGUNAS DESVIACIONES
TOTALITARIAS.
Al ocuparse de la evolución y del fundamento del principio de legalidad,
que Muñoz Conde denomina principio de intervención legalizada, nos da elementos
para poder complementar el tema en análisis. Su evolución constituye una conquista
de la ideología liberal de los siglos XVIII y XIX, como resultado de la transición de
una concepción absolutista del Estado a una liberal, así su fundamento político es el
del Estado liberal de Derecho, que se distingue por las siguientes características:
imperio de la ley, división de poderes, legalidad en la actuación administrativa y
garantía de derechos y libertades fundamentales. Se ha dicho que su fundamento
jurídico se lo dio el penalista alemán Feuerbach con la formulación latina del
aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege.139, 140
No con la concisión de Feuerbach, pero sí mucho antes que él y con igual
agudeza, Ulpiano (170-228 d.C.) se refirió a este principio en la siguiente máxima:
“Aliud fraus est, aliud poena; fraus enim sine poena esse potest, poena sine fraude
esse non potest”, citada en el Digesto Libro 50º, Título XVI, Significado 131,
traducida como: “Una cosa es el fraude, y otra la pena. Puede haber fraude sin
pena; pero no pena sin fraude.” 141
138 Este autor cita a Parejo Alfonso, quien sostiene que la operatividad de los valores recogidos en el artículo 1.1 de la Constitución Española: “[…] juega en dos planos: en el del constituyente, positivizando los de mayor rango y amplitud, creando el ‘suelo axiológico’ que habrá de servir de elemento integrador de la convivencia colectiva; y segundo, en el del constituido, donde se realizan los valores constitucionales y desarrollan otros inferiores, en función de los esenciales.”. Ibidem, págs. 195-196 nota 86. 139 En tales términos Muñoz Conde, Francisco, y García Arán, Mercedes, op. cit., nota 8, pág. 91. 140 Mir Puig, Santiago, siguiendo a Jescheck y Cattaneo, aclara que: “[…] debe advertirse que literalmente Feuerbach no se refirió a la componente ‘nullum crimen sine lege’, por mucho que se incluía en su pensamiento.”, op. cit., nota 7, pág. 114 y nota 2. Del mismo modo Ferrajoli, Luigi, citando al efecto a Mario Cattaneo, precisa que las máximas que en realidad Feuerbach acuñó son: nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali y nulla poena sine lege, op. cit., nota 123, págs. 423 nota 16 y 429 nota 76. 141 El Digesto del Emperador Justiniano, op. cit., nota 15, Tomo III, pág. 820. La máxima aludida, íntegra, concluye de la siguiente manera: “Poena est noxae vindicta, fraus et ipsa noxa dicitur, et quasi poenae quaedam praeparatio.”, es decir, “Pena es el castigo del delito; y el mismo fraude se dice delito, y como cierta preparación de la pena.”. Ibid.
109
El principio de legalidad busca evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del
poder punitivo del Estado, su aceptación ha requerido un largo camino, con avances
y retrocesos hacia sistemas absolutos y arbitrarios o simulados, estos últimos sólo
de manera formal mantienen el principio de legalidad pero en la práctica real no lo
respetan, y en los regímenes totalitarios de izquierda y de derecha este principio
abiertamente fue suprimido, y sólo muchos años después restablecido.
Algunos ejemplos comprueban lo antes apuntado. En el Código Penal
Ruso de 1926 su artículo 6 consideraba delito toda: “[…] acción u omisión
socialmente peligrosa, que amenace las bases del ordenamiento soviético y el orden
jurídico establecido por el régimen de los obreros y campesinos para el periodo de
transición hacia la realización del comunismo.”; en su artículo 10 se preveía la
analogía in malam partem, al prescribir que: “[…] en caso de ausencia en el Código
Penal de normas específicas para cada uno de los delitos, las penas o las medidas
de defensa social se ajustarán a los artículos del Código Penal que contemplen
delitos análogos por su importancia y calidad.”; y en su artículo 7 se disponía que:
“[…] a las personas que hayan cometido acciones socialmente peligrosas, o que
representen peligro […] se les aplicarán medidas de defensa social de carácter
correctivo, médico o médico-pedagógico.”. Normas que estuvieron vigentes hasta el
27 de octubre de 1960, fecha de promulgación del nuevo Código Penal Ruso que
restableció los principios de legalidad y de responsabilidad personal, en los
siguientes términos: “Art. 3. Es penalmente responsable y punible sólo la persona
culpable de haber cometido un delito, es decir, aquel que ha realizado mediando
dolo o culpa una acción socialmente lesiva prevista por la ley penal.”. 142
En la Alemania nazi el 28 de junio de 1935 fue reformado el artículo 2 del
Código Penal de 1871, que antes de su reforma establecía el principio de legalidad,
para quedar redactado en la siguiente forma: “Será castigado quien cometa un
hecho que la ley declare punible o que sea merecedor de castigo según el concepto 142 Cfr. Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 123, págs. 384 y 430 nota 79 primera parte; y también Muñoz Conde, Francisco, y García Arán, Mercedes, op. cit., nota 8, págs. 86 y 90. El primero de estos autores cita, además, a Francesco Carnelutti, quien en 1935 escribió lo siguiente: “No hay ninguna verdadera razón por la cual un acto socialmente lesivo no expresamente previsto por la ley penal no pueda ser castigado. Que los primeros en sacudir tal prejuicio han sido los rusos es una verdad que hay que reconocer […] La idea simple y decisiva es que si nos fiamos del juez para formar el mandato penal en cuanto a la sanción, no hay motivo para no fiarse también en cuanto a la formación del precepto.”. Ferrajoli, Luigi, ibidem, pág. 199 nota 106.
110
fundamental de una ley penal y según el sano sentimiento del pueblo. Si contra el
hecho no encuentra inmediata aplicación ninguna ley penal, el hecho se castigará
sobre la base de aquella ley penal cuyo concepto fundamental mejor se le adapte.”,
siendo obvio que quienes definían qué debía entenderse por el sano sentimiento del
pueblo, eran los detentadores del Poder Ejecutivo, que tenían sometidos a los
Poderes Legislativo y Judicial. 143
Una frase equivalente a la del “sano sentimiento del pueblo” acuñada en
el régimen nazi, es la de la “línea de masas” como criterio de identificación de los
delitos, contenida en el artículo 25.3º de la Constitución de la República Popular de
China de 17 de enero de 1975, que disponía que: “Tanto en el procedimiento de
instrucción como en el juicio debe ser aplicada la línea de masas.”, fórmula subjetiva
carente de contenido preciso que rompía con los principios de legalidad y de
seguridad jurídica del procesado. 144
Después del golpe militar en Chile, perpetrado el 11 de septiembre de
1973, la Junta militar emitió la “Declaración de Principios del Gobierno Chileno”, en
cuyo capítulo III, número 5, afirmó lo siguiente: “Chile ha vivido siempre dentro de un
ordenamiento jurídico. La majestad de la ley ha estado invariablemente presente en
nuestra evolución social. Pero además ese orden jurídico ha sido reflejo del aprecio
profundo que el chileno siente por la dignidad espiritual de la persona humana y,
consiguientemente, por sus derechos fundamentales. […] Otra importante
característica de nuestra tradición jurídica ha sido el respeto por la libertad de
conciencia y el derecho a discrepar. Ambos aspectos deberán ser preservados por
el Estado de Derecho que el movimiento del 11 de septiembre se propone recrear
[…] los derechos humanos deberán reforzarse para que su ejercicio pueda ser
efectivamente disfrutado por todos, y ampliarse a sus manifestaciones más
modernas. El derecho a discrepar deberá ser mantenido […]”. 145
Al analizar esta declaración Bustos Ramírez sostiene, con justa razón,
que el Estado de Derecho en ella invocado no está constituido por simples
declaraciones, sino por la existencia de una realidad social y política concretas, pues 143 Cfr. Muñoz Conde, Francisco, y García Arán, Mercedes, op. cit., nota 8, pág. 90; y Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 123, págs. 384 y 115 nota 27. 144 Cfr. Ferrajoli, Luigi, ibidem, págs. 430 nota 79 in fine y 198-199 nota 106. 145 Citada por Bustos Ramírez, Juan, op. cit., nota 125, págs. 547-548.
111
el Estado de Derecho no únicamente implica la ejecución del actuar de los órganos
de gobierno a través de ciertas formas organizativas y de procedimiento, como son
el principio de división de poderes y la composición, delimitación y restricción de
competencias, sino a la par la prohibición de vulnerar derechos humanos
fundamentales y de afectar intereses individuales de manera más severa que lo que
exige obligadamente la protección de bienes superiores en beneficio de la
colectividad.
Para demostrar la incongruencia entre esas declaraciones y la realidad
chilena de los años 70 del siglo XX, cita numerosos ejemplos, aquí sólo aludiré a
algunos de ellos:
a) En el Decreto Ley número 12, emitido por la Junta militar el 24 de
septiembre de 1973, se prohibió la existencia de la Central Única de Trabajadores
(CUT) y su funcionamiento directo o indirecto, so pena de 5 a 20 años de prisión.
b) En el Decreto Ley número 73 de 13 de octubre de 1973 y en el número
145 de 27 de noviembre del mismo año, se consideró asociación ilícita a los Partidos
de la Unidad Popular, así como a las agrupaciones, facciones o movimientos que
sustentaran la doctrina marxista o de cualquier otra esencialmente coincidente con
sus principios y objetivos, con pena privativa de libertad de 541 días a 5 años. Un
poco más de tres años después, en el Decreto Ley número 1684 de 28 de enero de
1977, se declaró la disolución de los demás partidos políticos.
c) En el Decreto Ley número 1877 de 12 de agosto de 1977, ya durante el
estado de emergencia que siguió al largo periodo del estado de sitio, se prorrogó la
vigencia de la facultad especial existente en este último otorgada al presidente de la
Junta militar, para que por la simple invocación de la seguridad del Estado, sin
obligación de relacionarlo con algún hecho concreto, pudiera ordenar detenciones
hasta por cinco días.
La incongruencia referida es palmaria, huecas resultan las frases vertidas
por la Junta militar de “respeto por la libertad de conciencia” y de “derecho a
discrepar”, si se amenazaba penalmente a quien pretendiera asociarse libremente y
a quien disintiera en el ejercicio de sus más elementales derechos laborales y
112
políticos, puesto que en realidad el fin perseguido era precisamente impedir de modo
radical cualquier expresión o manifestación de discrepancia.146 De ahí la imperiosa
necesidad de hacer prevalecer el principio de legalidad, que controle de manera
efectiva el poder punitivo del Estado y que mantenga su aplicación dentro de límites
que excluyan cualquier arbitrariedad y todo exceso por parte de quienes ejercen
dicho poder.
Complementa lo anterior lo expuesto por Zaffaroni al analizar el Estado de
policía paternalista, que se erige no solamente en víctima sino, además, en
acusador, defensor y juez, por ello el procesado no necesita defensa. Ante la
emergencia el Derecho Penal se transforma en un poder que debe ejercerse para
salvar a la sociedad de un mal aniquilante, con lo que se degrada a Derecho policial
que debe detener el avance de una amenaza en curso. El proceso no puede ser
más que una investigación basada en el interrogatorio derivado de cualquier dato
revelador del peligro, el Tribunal es una autoridad policial que investiga y aplica de
inmediato la medida coercitiva, sin necesidad de acusación ni defensa. La versión
procesal de todo Derecho Penal de emergencia es el proceso inquisitorio, desde las
Inquisiciones europeas hasta la actualidad la estructura autoritaria inquisitorial se
reitera en cada periodo de emergencia. En las dictaduras militares latinoamericanas
de la segunda mitad del siglo XX, resurgió el inquisitorio en toda su intensidad, las
fuerzas armadas en función policial tomaban las decisiones, las desapariciones y las
ejecuciones sin proceso fueron, sin lugar a duda, el ejercicio —sin acusación ni
defensa— de un poder punitivo inquisitorial. En contraste en un Estado social y
democrático de Derecho las infracciones que constituyen lesiones a derechos o
bienes jurídicos, reprochables en sí mismas, requieren necesariamente conocer qué
es lo que se imputa al inculpado, precisándolo en una acusación y debatir entre
partes las pruebas del caso. Este sistema exige que las funciones procesales se
separen claramente y que la materia de acusación, antes del debate o juicio, quede
bien determinada, lo que da las bases del proceso acusatorio, que es la
manifestación procesal del Derecho Penal de garantías. 147
146 Ibidem, págs. 548-556. 147 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Proceso Penal y Derechos Humanos: Códigos, Principios y Realidad, en El Proceso Penal, Sistema Penal y Derechos Humanos, coordinador el propio Zaffaroni, 2a. ed., México, Editorial Porrúa, 2000, págs. 6-8.
113
6. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.
El Tribunal Constitucional (TC) Español en diversas sentencias se ha
referido al Estado social y democrático de Derecho, aquí sólo se aludirá de manera
sucinta a algunas de ellas, en los siguientes términos.
En la sentencia 18/1984 de 7 de febrero, la Sala Primera del TC destacó,
en su fundamento jurídico 3, que la Constitución: “[…] al establecer en su art. 1.1 la
norma que configura al Estado como social y democrático de Derecho, está
afirmando un principio que se ajusta a una realidad propia del mundo occidental de
nuestra época y que trasciende a todo el orden jurídico.”. 148
Previamente, en la sentencia 25/1981 de 14 de julio, el Pleno del TC ya
había señalado, entre otros conceptos en el fundamento jurídico 5, que: “[…] los
derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no
sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto
garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al
propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la
comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia
humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más
tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho,
según la fórmula de nuestra Constitución (art. 1.1).”.
En la sentencia 130/1991 de 6 de junio, la Sala Primera del TC sobre el
tema precisó, en el fundamento jurídico 5, lo siguiente: “En un Estado democrático
de Derecho que proclama como valores superiores del ordenamiento la libertad y el
pluralismo político, la vía natural de expresión de la idea y del contenido que la
sociedad […] tiene del interés público vigente en cada momento, cuando se trata de
la adopción de Acuerdos que llevan consigo opciones de naturaleza primaria o
prevalentemente política —como los adoptados por el Claustro Constituyente en
representación de la comunidad universitaria y en ejercicio de su autonomía— lo
constituye la voluntad mayoritaria de los órganos representativos, formada en debate
148 Esta sentencia, al igual que las demás que se citarán a continuación, se pueden consultar, como ya se indicó en la nota 54, en la página web del TC en www.tribunalconstitucional.es
114
público y a través de los procedimientos jurídicos establecidos, cuya observancia
queda sujeta en todo caso al control de los Jueces y Tribunales.”.
La propia Sala Primera del TC, en la sentencia 48/2001 de 26 de febrero,
en el fundamento jurídico 4, expuso que el: “[…] derecho a la tutela judicial efectiva
implica otorgar al legislador un cierto poder de configuración del derecho, que, con
independencia del marco en el que pueda ser ejercido de forma constitucionalmente
legítima por el Parlamento, no debe ser interpretado en el sentido de facultar o
habilitar a los Tribunales, de forma paralela y con los mismos límites que al
legislador, para la configuración última del derecho en los distintos ámbitos de
manifestación del mismo. Pues en un Estado democrático de Derecho, del que la
separación de poderes y el sometimiento de los Jueces al imperio de la Ley
constituye uno de sus pilares básicos, la creación de ésta corresponde al poder
legislativo, de forma que su función tiene una legitimación democrática, mientras que
los Tribunales tienen como cometido el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 117
CE), derivando su legitimación, en consecuencia, de la aplicación de la Ley creada
por el Parlamento.”.
Asimismo, en la sentencia 52/2001 de 26 de febrero, también de la Sala
Primera del TC, en el fundamento jurídico 3, sostuvo lo siguiente: “Como se declaró
en la STC 60/1995, de 16 de marzo, ‘sin juez imparcial no hay, propiamente,
proceso jurisdiccional’. Esta garantía fundamental del proceso debido y de la
Administración de Justicia propia de un Estado de Derecho (art. 1.1 CE) reviste, si
cabe, un mayor rigor ante pretensiones de condena, en las que la estricta
observancia del principio de legalidad […] obliga a que la libertad de criterio del
juzgador obedezca exclusivamente a motivos de aplicación del Derecho y nunca a
prejuicios ideológicos o personales.”.
Y, finalmente, el Pleno del TC en la sentencia 2/2003 de 16 de enero, en
su fundamento jurídico 8, hizo el siguiente pronunciamiento de suma importancia
sobre el tema: “En el Estado constitucional de Derecho ningún poder público es
ilimitado, por tanto, la potestad sancionadora del Estado, en cuanto forma más
drástica de actuación de los poderes públicos sobre el ciudadano, ha de sujetarse a
estrictos límites. La limitación de la potestad sancionadora del Estado es condición
de legitimidad de su ejercicio en el Estado de Derecho, en el que la libertad es uno
115
de sus valores superiores (art. 1.1 CE) y la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) uno de los
principios configuradores del mismo. Así, de un lado, las restricciones permanentes
de la esfera de libertad individual inherentes a la situación de inseguridad derivada
de la posibilidad de que el Estado pueda reiterar sus pretensiones punitivas por los
mismos hechos sin límite alguno, carecen de todo fundamento legitimador en el
Estado de Derecho. De otro, la seguridad jurídica (art. 9.3 CE), impone límites a la
reapertura de cualesquiera procedimientos sancionadores administrativo o penal por
los mismos hechos, pues la posibilidad ilimitada de reapertura o prolongación de un
procedimiento sancionador crea una situación de pendencia jurídica, que, en
atención a su carácter indefinido, es contraria a la seguridad jurídica”. 149
7. BREVE REFERENCIA A LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL TEMA EN
MÉXICO.
A pesar de que en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, no se contiene una definición expresa relativa al Estado social y
democrático de Derecho, por haber sido promulgada el 5 de febrero de 1917, época
en la que aún no se había desarrollado dicha concepción; sin embargo, su contenido
es acorde con esa clase de Estado, y la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte
de Justicia de la Nación (SCJN), así lo ha confirmado, aun cuando tampoco utilice
esa definición específica.
Sólo citaré dos ejemplos al respecto, a manera simplemente ilustrativa, el
primero de ellos es el criterio contenido en la jurisprudencia P./J. 130/2007, de rubro:
“GARANTÍAS INDIVIDUALES. EL DESARROLLO DE SUS LÍMITES Y LA
REGULACIÓN DE SUS POSIBLES CONFLICTOS POR PARTE DEL LEGISLADOR
DEBE RESPETAR LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y
PROPORCIONALIDAD JURÍDICA.”,150 en la que el Pleno de la SCJN sostuvo, por
mayoría de ocho votos contra tres, que el cumplimiento de tales principios exige que
cuando el legislador fije el alcance de una garantía individual debe: “[…] a) perseguir
una finalidad constitucionalmente legítima; b) ser adecuada, idónea, apta y
149 Otras sentencias del TC que contienen pronunciamientos acerca del Estado social y democrático de Derecho son: del Pleno la 11/1981 de 8 de abril (fundamento jurídico 9) y la 24/1990 de 15 de febrero (fundamento jurídico 3); y de la Sala Primera la 71/2001 de 26 de marzo (fundamento jurídico 4). 150 Publicada en las págs. 8-9, tomo XXVI, diciembre de 2007, Novena Época, del SJFyG.
116
susceptible de alcanzar el fin perseguido; c) ser necesaria, es decir, suficiente para
lograr dicha finalidad, de tal forma que no implique una carga desmedida, excesiva o
injustificada para el gobernado; y, d) estar justificada en razones constitucionales.”,
ello de conformidad con el principio de legalidad, de acuerdo con el cual el legislador
no puede actuar en perjuicio de los gobernados en exceso de poder ni
arbitrariamente.
Otra tesis es la P. XLIX/2007, de rubro: “GARANTÍAS INDIVIDUALES. EL
RETARDO, OMISIÓN O INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE LAS
AUTORIDADES PUEDE DAR LUGAR A LA VIOLACIÓN GRAVE DE
AQUÉLLAS.”,151 en la que el Pleno de la SCJN, por unanimidad de diez votos,
precisó que el ejercicio oportuno de las obligaciones de las autoridades para
mantener el orden público constituye una garantía individual de los gobernados, de
tal manera que la omisión de su ejercicio —en condiciones extremas—, conlleva una
violación grave de garantías, en virtud de ser obligación de los órganos del Estado
velar por la seguridad pública y por la protección del orden público, que son
esenciales para la vigencia de las garantías individuales consagradas en la
Constitución. Así, frente a la pluralidad de intereses, la diversidad de ideas y
necesidades de la población, que generan zonas de conflicto entre las personas y
grupos cuando ejercen sus derechos constitucionales —como los de la libre
expresión de las ideas, de asociación y reunión pacífica, de la libertad de trabajo, de
respeto a la propiedad e integridad, a la inviolabilidad del domicilio—, al entrar en
conflicto requieren de mecanismos de control por parte del Estado, que es el único
que puede utilizar la fuerza cuando es necesaria para mantener el orden y la paz
públicos y con ello preservar las condiciones necesarias para la vigencia de las
garantías individuales. Consecuentemente, los derechos de protección son derechos
constitucionales dirigidos a que el Estado organice y ejerza el orden público de
manera eficiente respecto de la relación recíproca de sujetos jurídicos iguales, por lo
que si el Estado no evita las intervenciones de particulares sin sustento legal en
bienes protegidos, lo que hace es permitirlas, siendo que la seguridad pública y las
garantías individuales no se contraponen, sino que se interrelacionan y se
complementan, por lo que la primera debe salvaguardarse para garantizar los
derechos fundamentales, de modo tal que así como debe investigarse la 151 Publicada en las págs. 21-22, tomo XXVI, diciembre de 2007, Novena Época, del SJFyG.
117
responsabilidad por el exceso de la fuerza, también debe investigarse el
incumplimiento de esos deberes constitucionales, cuya omisión provoca la violación
grave de garantías individuales.152
8. REFLEXIÓN CONCLUSIVA SOBRE EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM
DENTRO DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO.
Lo hasta aquí referido me permite concluir este capítulo con la claridad de
que dentro de un Estado social y democrático de Derecho, la regla general es la
operancia o vigencia del principio non bis in idem, y sin embargo ello no excluye la
posibilidad de que, de manera excepcional, exista algún caso en el que no opere
dicho principio, como acontece específicamente con el juzgamiento por Tribunal
incompetente, sobre todo en delitos graves así definidos por la ley (ver infra capítulo
V, apartado 5, inciso b), cuando ni el órgano jurisdiccional ni las partes durante el
proceso alegaron ese vicio de procedimiento, e incluso cuando el sentenciado no lo
hizo valer oportunamente en la instancia penal, y lo plantea por primera vez en
amparo (en México), ya que, de admitirse su operancia en un caso así, se estaría
tolerando la impunidad, en virtud de que una estrategia defensiva de ese tipo, si
fuera premeditada, encontraría el camino seguro para en amparo lograr la
insubsistencia del juicio anómalo y propiciar la impunidad, al no permitirse su
juzgamiento por el Tribunal competente; lo cual considero es inadmisible en un
Estado social y democrático de Derecho.
Por ello quise en el presente capítulo destacar los valores que animan a
un Estado evolucionado de esa categoría y, al mismo tiempo, evidenciar el aprecio y
respeto que le tengo, así como la aversión que me producen sus desviaciones, por
lo que también abordé algunas de las más burdas y atroces que se presentaron a lo
152 Esta tesis deriva de la Investigación (artículo 97 constitucional) 1/2007, solicitada por la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, en términos del segundo párrafo del artículo 97 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece lo siguiente: “[…] La Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá nombrar alguno o algunos de sus miembros o algún Juez de Distrito o Magistrado de Circuito, o designar uno o varios comisionados especiales, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal o alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, o el Gobernador de algún Estado, únicamente para que averigüe algún hecho o hechos que constituyan una grave violación de alguna garantía individual. […]”, op. cit., nota 70, págs. 344-345. Cfr. el estudio ampliamente documentado realizado por Silva Meza, Juan N., y Silva García, Fernando, Derechos Fundamentales, Bases para la reconstrucción de la jurisprudencia constitucional, México, Editorial Porrúa, 2009, págs. 1-540.
118
largo del siglo XX, las que se caracterizan por la vulneración sistemática de los
derechos fundamentales de los ciudadanos. Algo totalmente distinto creo sucede
con la excepción aludida, la cual como excepción que confirma la regla no atenta ni
rompe el sistema, sino que se inserta en éste con argumentos jurídicos que le dan
sustento legalmente válido y que la legitiman, alejada de toda arbitrariedad, como
tendré oportunidad de demostrarlo en los dos capítulos siguientes.
119
CAPÍTULO V. OPERANCIA E INOPERANCIA DEL PRINCIPIO NON BIS IN
IDEM EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL.
Las precisiones realizadas en el capítulo anterior sobre el Estado social y
democrático de Derecho, nos sirven de sustento para analizar en el presente
capítulo lo que sucede en el plano internacional, en la interrelación de los Estados
de ese tipo con la aplicación e inaplicación del principio non bis in idem, a fin de
comprobar que aun en Estados evolucionados de esa clase existen hipótesis
claramente definidas en las que dicho principio no opera, consideradas excepciones
cuya justificación o razón de ser del mismo modo en cada caso resulta clara, como
se verá al estudiar los distintos instrumentos normativos que serán materia de
análisis en esta oportunidad.
Para ello intentaré desarrollar, dentro de lo posible, una exposición
cronológica de los diferentes instrumentos que las naciones del orbe han concebido
para proteger los derechos fundamentales, algunos con alcance mundial, otros con
alcance regional: con particular énfasis en los convenios europeos y en la
convención interamericana sobre la materia, así como su aplicación práctica y su
interpretación por los Tribunales creados al efecto, a través de algunas de sus
sentencias más significativas, de cuyo contenido en forma resumida se dará cuenta
para una mejor comprensión del tema que aquí interesa.
1. ANTECEDENTES REMOTOS Y MEDIATOS DE LA RESPON-
SABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DE LAS PERSONAS FÍSICAS.
La idea de acudir a instituciones de jurisdicción internacional para juzgar
los más graves crímenes cometidos por individuos, precisa el juez italiano Castelli,
se remonta a muchos siglos atrás, aun cuando con fundamentos de legitimidad y
legalidad evidentemente muy distintos de los existentes en la edad moderna. Estima
que uno de los primeros ejemplos, si no es que el primero, fue el proceso intentado
en el año 1474 en contra de Landvogt Peter von Hagenbach del Archiducado de
120
Austria, ante un Tribunal creado ad hoc con motivo de los terribles crímenes que él y
sus tropas cometieron en la ciudad de Breisach (Alemania). 153, 154
Sin embargo, dejando de lado los antecedentes remotos, es en las
primeras décadas del siglo XX que se gesta la necesidad de crear órganos
internacionales de justicia, a raíz de la Primera Guerra Mundial (1914-1918), que al
finalizar llevó a la firma del Tratado de Versalles el 28 de junio de 1919, en el que se
estableció el reconocimiento expreso por parte del gobierno alemán del derecho de
las potencias vencedoras de crear un Tribunal especial, integrado por jueces
designados por ellas mismas, para juzgar y condenar a los responsables de
violaciones de las leyes y de los usos de guerra. 155, 156
Concluida la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), debido a los horrores
cometidos en ella surgió una corriente de opinión —representada por los ingleses—
que sostenía que debían ser las personas físicas responsables en lo individual y
como tales sancionadas por los execrables actos que cometieron en ese lapso, en
contra de la opinión de los alemanes que, escudados en el principio de soberanía de
los Estados, pretendían que sólo éstos podían ser responsables en el ámbito
internacional y no los individuos en lo particular. 157
Es de todos conocido que la primera opinión fue la que prevaleció, al
concretarse el Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945, que creó el Tribunal
Internacional de Nuremberg y aprobó su Estatuto,158 con la finalidad de juzgar a los
153 Castelli, Claudio, La Corte Penale Internazionale, conferencia en italiano reproducida en la Revista de Ciencia Jurídica, Cultura y Entretenimiento “El Proyecto Feliz”, México, año VI, número 41, mayo de 2006, pág. 7. 154 Pedro Pablo Camargo en La Corte Penal Internacional, texto integrado del Estatuto de Roma, de Bassiouni, M. Cherif y otros, 2a. ed., Bogotá, Editorial Leyer, 2002, refiere el nombre del procesado como Peter von Hagenbush, pág. 154 nota 35. 155 Castelli, Claudio, op. cit., nota 153, pág. 7. 156 Lirola Delgado, Isabel, y Martín Martínez, Magdalena M., La Corte Penal Internacional, Justicia versus Impunidad, Barcelona, Editorial Ariel, 2001, págs. 15-16, 30 y 39. 157 Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., nota 10, pág. 196. 158 El 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General de la ONU, a través de la Resolución 95 (I) “Principios de Nuremberg,” aprobada por unanimidad, reafirmó el valor jurídico de los principios contenidos en el referido Acuerdo de Londres, evidenciando con ello la opinión unánime en ese momento de los países integrantes de la comunidad internacional, en el sentido de que el Derecho Internacional impone claras obligaciones de respeto a los derechos humanos, cuya violación supone la responsabilidad penal internacional directa de los individuos (personas físicas) que las infrinjan, de acuerdo con procedimientos también de carácter internacional.
121
nazis en lo individual por crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes
contra la humanidad. 159
Cinco meses después, por decisión de 19 de enero de 1946 del
Comandante en Jefe de las tropas de ocupación en Japón (general MacArthur),
se creó el Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente con sede en Tokio,
con competencia similar al de Nuremberg pero respecto de las autoridades
(personas físicas) japonesas, cuya jurisdicción comprendía el área de conflicto del
Pacífico. 160, 161
2. GÉNESIS DEL CONCEPTO GENOCIDIO Y DE LA CREACIÓN DE UN
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL.
A partir de las experiencias sufridas en la primera mitad del siglo XX, la
comunidad internacional asimiló la necesidad impostergable de consensuar tratados
que prevean la obligación de perseguir y sancionar conductas graves como
crímenes internacionales, y al mismo tiempo la de crear un Tribunal penal
internacional de carácter permanente.
El primer instrumento de ese tipo fue la Convención para la Prevención y
la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificación, o
adhesión, por la Asamblea General de la ONU, en su Resolución 260 A (III) de 9 de 159 La noción de crimen contra la humanidad fue definido por primera vez en el artículo 6, inciso c), del Estatuto del Tribunal de Nuremberg, como: “…el asesinato, la exterminación, la reducción a la esclavitud, la deportación, y cualquier otro acto inhumano cometido contra la población civil, antes o durante la guerra, o bien la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos cuando esos actos o persecuciones… hayan sido cometidos como consecuencia de cualquier otro crimen que sea comprendido en la competencia del Tribunal o vinculado con ese crimen”. Citado así por Contreras López, Rebeca Elizabeth, Elemento de Intencionalidad en los Crímenes de Lesa Humanidad y Genocidio del Estatuto de Roma (El dolo en la perspectiva finalista), en Problemas Capitales del Moderno Derecho Penal, “Lo permanente y lo transitorio del pensamiento de Hans Welsel en la política criminal y la dogmática penal del siglo XXI”, Libro Homenaje a Hans Welsel con motivo del 100 aniversario de su natalicio (1904-2004), coordinadores Moisés Moreno Hernández y otros, México, Editorial Ius Poenale-Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales, A.C. (CEPOLCRIM), 2005, pág. 531. También citado por Lirola Delgado, Isabel, y Martín Martínez, Magdalena M., op. cit., nota 156, pág. 31 nota 21, aun cuando con una traducción ligeramente distinta. En el artículo 5, inciso c), del Estatuto del Tribunal Militar de Tokio, se definió de manera similar el concepto de crimen contra la humanidad, cfr. Contreras López, op. cit., pág. 532. 160 Cfr. Delgado Cánovas, Juan Bautista, Naturaleza y Estructura Básica del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, Granada, Editorial Comares, 2000, págs. 2-3. A diferencia del Tribunal de Nuremberg el de Tokio no fue reafirmado por la ONU. 161 Cfr. Lirola Delgado, Isabel, y Martín Martínez, Magdalena M., op. cit., nota 156, pág. 18.
122
diciembre de 1948, que en términos de lo dispuesto en su artículo XIII entró en vigor
el 12 de enero de 1951, en la que con toda precisión (artículo II) se definió lo que
debe entenderse por genocidio, como cualquiera de los actos ahí mencionados,162
perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso, como tal. 163
Singular relevancia reviste el artículo VI de la Convención en análisis, al
disponer que las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos
enumerados en el artículo III,164 serán juzgadas por un “Tribunal competente del
Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la Corte penal internacional
que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan
reconocido su jurisdicción.”; es decir, por un lado, en relación con la jurisdicción del
Estado en cuestión, las personas acusadas serán juzgadas necesariamente por un
Tribunal competente, de lo contrario si lo fueran por un Tribunal incompetente no
habría juzgamiento alguno —que es la tesis central de la primera parte del presente
trabajo— y, por otro lado, desde entonces ya se preveía la existencia de una Corte
Penal Internacional que, como se verá más adelante (infra apartado 4), después de
más de 50 años finalmente se pudo concretar el 1 de julio de 2002.
En virtud de que los acusados de genocidio, en la época de los hechos,
normalmente están en el ejercicio del poder político, el primer párrafo del artículo VII
162 Dichos actos son los siguientes: “a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.”. Consultable en http://www.acnur.org al igual que los restantes artículos que de dicha Convención a continuación se citan. 163 Zaffaroni refiere que el vocablo genocidio fue creado por Lemkin en 1944, del griego geno que significa raza o tribu, y del latín cidere que significa matar. Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., nota 10, pág. 198 nota 243. La misma remisión a Rafael Lemkin, pero con la cita del vocablo latino matar como ceadere, hacen Penagos Trujillo, Sandra Cristina, y Sánchez Posso, Juan Carlos, en El non bis in idem y la cosa juzgada en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2007, pág. 104. Por su parte Contreras López, Rebeca Elizabeth, siguiendo a Fernández García, afirma —sin citar a Lemkin— que la etimología de genocidio deriva “de ‘genos’, grupo o agrupación humana y ‘caedes’, muerte.”, op. cit., nota 159, pág. 534. 164 El artículo III prevé que se castigarán el genocidio, la asociación para cometerlo, la instigación directa y pública para tal fin, así como la tentativa y la complicidad en su comisión.
123
de la Convención establece, convenientemente, que para los efectos de extradición
el genocidio no será considerado como delito político. 165
Otro instrumento en el que ya se preveía la existencia de un Tribunal
Penal Internacional, es la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo
del Crimen de Apartheid, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea
General de la ONU en su Resolución 3068 (XXVIII), de 30 de noviembre de 1973, la
cual de conformidad con lo establecido en su artículo XV entró en vigor el 18 de julio
de 1976, en cuyo artículo V se dispuso que las personas acusadas de los actos en
ella previstos, podían ser juzgadas por un Tribunal competente de cualquier Estado
Parte “o por cualquier Tribunal penal internacional que sea competente respecto a
los Estados Partes que hayan reconocido su jurisdicción.”. 166
Y no obstante ser, al igual que la Convención sobre el Genocidio, un
instrumento aprobado en el seno de la ONU, no se vio reflejada en la realidad la
creación de un Tribunal Penal Internacional, sino sólo casi 30 años después de
haber sido concebido por segunda vez ahora en la Convención sobre el Apartheid.
3. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES QUE REGULAN EL
PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y SUS EXCEPCIONES.
Puesto que lo que me interesa en este capítulo es demostrar, de manera
objetiva, cómo se ha regulado la operancia e inoperancia del principio non bis in
idem en el ámbito internacional, resulta indispensable reseñar en forma concreta y
fidedigna el contenido sobre la materia de los diferentes instrumentos
internacionales en el espacio europeo y en el interamericano, para así estar en
condiciones de entender cuál es la lógica que anima esas determinaciones,
165 Lo cual es loable si se tiene en cuenta que los genocidios son el producto más extremadamente letal del propio poder punitivo desbocado cuando los genocidas están en el ejercicio del poder, quienes sólo cuando pierden éste pueden llegar a ser juzgados, y ante la descomunal dimensión del ilícito y la inexistencia de modelos de solución racional, el Derecho Penal carece de espacio para acotar el poder punitivo en contra de los genocidas declarados culpables, cuyas penas no pueden ser éticamente reprochables, debido al nivel excesivamente alto de contenido injusto de los hechos y de culpabilidad de sus autores. Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., nota 10, págs. 197-198. 166 Consultable en http://www.acnur.org
124
reservando para el siguiente apartado, debido a su singular relevancia, el análisis del
Estatuto de la Corte Penal Internacional.
a) CONVENIO EUROPEO DE EXTRADICIÓN.
Aun cuando el Convenio Europeo de Extradición 167 realizado en París el
13 de diciembre de 1957, completado por un Primer Protocolo de 15 de octubre de
1975 y por un Segundo Protocolo de 17 de marzo de 1978, modificado por el
Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo de 27 de enero de 1977, y
sustituido parcialmente por la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de
13 de junio de 2002 relativa a la Orden de Detención Europea y a los
Procedimientos de Entrega entre Estados Miembros, en vigor a partir del 7 de
agosto de 2002,168 ha dejado de tener plena eficacia, es conveniente aludir a su
contenido en la parte que nos interesa, y en particular a las declaraciones y reservas
hechas por algunos de los Estados Partes, porque reflejan el sentir de éstos sobre el
tema de nuestra preocupación.
Su artículo 9 era del tenor siguiente:
“Artículo 9. ‘Non bis in idem’. No se concederá la extradición cuando la
persona reclamada hubiera sido definitivamente sentenciada por las autoridades
competentes de la Parte requerida, por el hecho o los hechos motivadores de la
solicitud de extradición. Podrá ser denegada la extradición si las autoridades
competentes de la Parte requerida hubieren decidido no entablar persecución, o
poner fin a los procedimientos pendientes por el mismo o los mismos hechos.”. 169
En relación con dicho artículo Austria declaró que concederá la
extradición cuando el individuo reclamado haya sido absuelto con base en la
incompetencia de la jurisdicción austriaca o cuando, solamente por la misma razón,
ninguna acción haya sido iniciada contra él o haya habido desistimiento de acciones
ya emprendidas.
167 Consultable en http://extranjeros.mtas.es 168 Datos consultables en http://ec.europa.eu 169 Consultable al igual que las siguientes citas relativas a este Convenio, en la página electrónica indicada en la nota 167.
125
España al ratificar este Convenio el 21 de abril de 1982, hizo la reserva
consistente en que se entenderá que la persona ha sido definitivamente sentenciada
cuando la resolución judicial no sea susceptible de recurso ordinario alguno, por
haberse agotado éste, por haber sido consentida la resolución o por la propia
naturaleza de ésta.
Irlanda declaró que las autoridades irlandesas no concederán la
extradición si sobre la persona reclamada ha recaído ya una sentencia firme, en un
tercer Estado, por el hecho con base en el cual se solicita la extradición.
Israel por su parte invocó la reserva relativa a que no concederá la
extradición si la persona reclamada ha sido perdonada o se le ha condonado la pena
en el Estado requirente, por dicho delito.
Luxemburgo y los Países Bajos hicieron la misma reserva que declaró
Irlanda respecto del juzgamiento por un tercer Estado, con el agregado de que en el
supuesto de condena por tal hecho, el condenado esté cumpliendo su pena, la haya
cumplido ya o haya sido eximido de cumplirla.
Suiza, por un lado, restringió y, por otro, amplió la posibilidad de conceder
la extradición al señalar que se reserva el derecho de denegar también la
extradición, derogando el artículo 9, cuando las decisiones que motivan la
denegación de la extradición de acuerdo con dicho artículo han sido pronunciadas
en un Estado tercero en cuyo territorio se cometió la infracción; y, además, se
reserva el derecho de conceder la extradición contrariamente a la primera frase del
artículo 9 del Convenio, cuando la haya concedido por otro delito y el Estado
requirente ha demostrado que nuevos hechos o medios de prueba llegados a su
conocimiento justifican una revisión de la decisión denegatoria de la extradición, de
acuerdo con este artículo, o cuando la persona cuya extradición se busca no ha
cumplido enteramente o en parte, la pena o la medida impuesta contra ella con base
en dicha decisión.
En el Primer Protocolo de dicho Convenio, efectuado en Estrasburgo el 15
de octubre de 1975, se incluyó la denegación por condena de un tercer Estado, y se
126
agregaron las hipótesis de concesión de la extradición si el delito motivo de la
sentencia fue dirigido contra persona, institución o un bien que tenga carácter
público en el Estado requirente, o si el imputado tiene ese carácter, o el delito se
hubiera cometido en todo o en parte en dicho Estado. En cambio, el Segundo
Protocolo no afectó lo hasta entonces regulado sobre el principio non bis in idem.
b) PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, Y
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.
Los dos instrumentos internacionales que aquí referiré, a diferencia del
anterior y de los que posteriormente se analizarán, consagran el principio non bis in
idem sin excepción alguna, como se verá a continuación.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto
a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la ONU en su
Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, que conforme a lo dispuesto
en su artículo 49 entró en vigor el 23 de marzo de 1976, prevé en el inciso 1 de su
artículo 14 el juzgamiento por Tribunal competente, y en el inciso 7 de ese mismo
precepto legal establece el principio non bis in idem, en los siguientes términos:
“Artículo 14.1. Todas las personas son iguales ante los Tribunales y
Cortes de Justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por un Tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter
penal formulada contra ella […]. 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un
delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de
acuerdo con la ley y el procedimiento de cada país.”. 170
Como se ve una de esas garantías es el ser juzgado por Tribunal
competente, pero qué sucede cuanto el Tribunal que juzga es incompetente: ¿puede
llegar al extremo de impedir actuar al que sí sea competente?, yo creo que la
reparación de la violación a esa garantía es que se cumpla su postulado y sí
170 Consultable en http://www.acnur.org
127
pueda ser juzgado por el Tribunal que resulte competente, cuyas atribuciones se
encuentran incólumes.
Una norma similar, aun cuando con una variante importante, es la
contenida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita el 22 de
noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos, denominada oficialmente Pacto de San José de Costa Rica, en cuyo
artículo 8 inciso 1 alude al juzgamiento por Tribunal competente, y en su inciso 4
prevé el principio non bis in idem, de la siguiente manera:
“Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Juez o
Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella […]. 4. El
inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos.”. 171
Como puede observarse ambas normas consagran la garantía del
juzgamiento efectivo por Tribunal competente, no el impedimento de esto por la
actuación previa de un Tribunal incompetente; y su diferencia es meramente formal,
que consiste en que en aquélla se incluye además de la absolución la condena,
mientras que en ésta únicamente se hace referencia expresa a la primera, lo que no
impide hacer una interpretación extensiva que abarque también a la segunda, por
existir la misma razón para ello y ser más favorable para el inculpado, lo cual es
acorde con la buena fe que impera en la interpretación de los tratados. 172
c) CONVENIO EUROPEO SOBRE LA TRANSMISIÓN DE
PROCEDIMIENTO EN MATERIA PENAL.
El Convenio Europeo sobre la Transmisión de Procedimiento en Materia
Penal (número 073 del Consejo de Europa), hecho en Estrasburgo el 15 de mayo de 171 Consultable en http://www.oas.org 172 El artículo 31 de la Convención de Viena establece que: “Todo tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado, en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objetivo y fin.”, citado por Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., nota 147, pág. 17.
128
1972, que en términos de lo dispuesto en su artículo 38 entró en vigor el 30 de
marzo de 1978, 173 no sólo contiene un artículo dedicado al principio non bis in idem,
sino un título que es el V compuesto por tres artículos sobre el tema, en el que se
incluyen varias hipótesis de inoperancia de aquél.
En el inciso 1 de su artículo 35 se establece que una persona contra la
que se haya pronunciado sentencia penal firme y ejecutoria no podrá ser perseguida
ni condenada, ni quedar sometida a la ejecución de una sanción en otro Estado
Contratante, si hubiera sido absuelta o su condena la hubiera cumplido o la esté
cumpliendo, o hubiera prescrito, u obtenido indulto o amnistía, o hubiera sido
declarada culpable pero sin imponerle sanción.
Sin embargo, en los incisos 2 y 3 del mencionado artículo 35, se prevén
sendas excepciones, la primera consistente en que un Estado Contratante no estará
obligado, salvo si ha sido ese Estado el que ha solicitado la instrucción del
procedimiento, a reconocer el efecto del principio non bis in idem si el hecho que
haya dado lugar a la sentencia hubiera sido cometido contra una persona, una
institución o una propiedad con carácter público o si la persona contra la que se
pronunció la sentencia tenía carácter público en ese Estado, hipótesis que, como se
ha visto con antelación, fueron recogidas literalmente en el Primer Protocolo del
Convenio Europeo de Extradición. Y la segunda consistente en que un Estado
Contratante en el que se haya cometido el hecho o que se considere como tal según
la ley de ese Estado, no estará obligado a reconocer el efecto del principio non bis in
idem, excepto que dicho Estado haya solicitado la instrucción del procedimiento.
El énfasis en la primera excepción radica en el carácter público de las
personas, las instituciones o los bienes involucrados y/o afectados, prevalece el
interés del Estado sobre el interés particular o privado del inculpado, aquí sí es lisa y
llanamente la razón de Estado, sin justificación objetiva alguna, la que hace
inoperante el principio non bis in idem, criterio que no comparto y que estimo lesivo
de la garantía de seguridad jurídica del sentenciado, porque a diferencia del
juzgamiento por Tribunal incompetente, en este otro caso sí existe un juicio previo
válido seguido ante Tribunal competente, por lo que a mi entender sí debería operar
dicho principio a favor del inculpado. 173 Consultable en www.judicatura.com/Legislacion/1484.pdf
129
Por otro lado, en su artículo 36 se dispone el abono de penas inspirado en
el principio de proporcionalidad, ante el cual resulta inoperante el principio non bis in
idem, cuando se instruya un nuevo procedimiento contra una persona juzgada ya
por el mismo hecho en otro Estado Contratante, “[…] todo periodo de privación de
libertad cumplido en ejecución de la sentencia deberá deducirse de la sanción que
se imponga.”.
En relación con el título V de este Convenio, Noruega hizo reserva de no
aceptar la disposición relativa al principio non bis in idem en aquellos casos en que
el infractor fuere nacional noruego o residente en Noruega en el momento de
cometerse la infracción, es decir, la razón subyacente de esta reserva es el principio
de soberanía, llevado al extremo de no reconocer las consecuencias del ejercicio
jurisdiccional de otros Estados en relación con nacionales o residentes suyos, lo que
no suscribo salvo que se tratara de un juzgamiento previo llevado a cabo por
Tribunal incompetente.
Asimismo, Suecia expresó la reserva de no aceptar las disposiciones del
título V, en la medida en que éstas supongan, por una parte, un obstáculo para el
procesamiento en Suecia, según la ley sueca, por actos penados con un mínimo de
cuatro años de prisión y, por otra, un obstáculo para la aplicación de una sanción
impuesta o dictada con respecto a una infracción cometida en Suecia.
Esta última reserva apunta ya a un motivo que comparto, y que
consiste en la inoperancia del principio non bis in idem —restringido al
juzgamiento por Tribunal incompetente— en tratándose de delitos cuya gravedad se
refleja en la penalidad prevista para ellos, que Suecia en esta ocasión lo fijó en
penas de cuatro años o más; además de que aquí la razón que anima la reserva es
la competencia territorial que le asiste al Estado en cuya jurisdicción se cometió el
delito.
d) PROTOCOLO No 7 AL CONVENIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES.
130
Este Protocolo No 7 signado en Estrasburgo por los Estados Miembros del
Consejo de Europa, el 22 de noviembre de 1984, adicionó seis artículos al Convenio
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, en cuyo artículo 4 inciso 1 se incluyó el
principio non bis in idem, descrito en la fórmula: “1. Nadie podrá ser perseguido o
castigado penalmente por los Tribunales del mismo Estado en razón de una
infracción por la que hubiera sido ya absuelto o condenado por sentencia firme
conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado.”; pero en su inciso 2 se
agregó una importante excepción redactada en los siguientes términos:
“2. Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del
proceso, conforme a la ley y al procedimiento penal del Estado interesado, cuando
hechos nuevos o revelaciones nuevas, o cuando un vicio esencial en el
procedimiento anterior pudieran afectar a la sentencia dictada.”. 174
La hipótesis de inoperancia del principio non bis in idem antes transcrita
es de suma importancia para los fines que persigue la primera parte del presente
trabajo, por un lado, porque está contenida en un Convenio para la protección, entre
otros, de las libertades fundamentales y, por otro, pues qué mayor vicio esencial en
el procedimiento anterior que afecta a la sentencia que el que haya sido dictada por
Tribunal incompetente; siendo así, no obsta a la reapertura del proceso conforme a
la ley y al procedimiento penal del Estado correspondiente, que el Tribunal
competente ejerza sus facultades y lleve a cabo el juzgamiento que en derecho
proceda.
e) CONVENIO DE APLICACIÓN DEL ACUERDO DE SCHENGEN DE 14
DE JUNIO DE 1985 FIRMADO EL 19 DE JUNIO DE 1990.
En este instrumento cuya denominación completa es Convenio de
Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 entre los Gobiernos de
los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y
de la República Francesa, relativo a la Supresión Gradual de los Controles en las
174 Consultable en http://www.acnur.org
131
Fronteras Comunes, firmado en Schengen (Luxemburgo) el 19 de junio de 1990, 175
se dedica el capítulo III de su título III, que comprende los artículos 54 a 58, a la
“Aplicación del principio ‘non bis in idem’ ”, cuyo artículo inicial establece que una
persona que haya sido juzgada en sentencia firme por una Parte Contratante no
podrá ser perseguida por los mismos hechos por otra Parte Contratante, siempre
que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no
pueda ejecutarse ya según la legislación de la Parte Contratante donde haya tenido
lugar la condena.
En el inciso 1 del artículo 55 se contienen las excepciones a dicho
principio, al disponer que en el momento de la ratificación, aceptación o aprobación
de dicho Convenio, una Parte Contratante podrá declarar que no está vinculada por
el artículo 54 en uno o varios de los siguientes supuestos:
“a) Cuando los hechos contemplados en la sentencia extranjera hayan
tenido lugar total o parcialmente en su territorio; sin embargo, en ese último caso,
esta excepción no se aplicará si los hechos tuvieron lugar en parte en el territorio de
la Parte Contratante donde se haya dictado la sentencia.”, esto es, el principio de
territorialidad cuando es total surte la competencia exclusiva del Estado en cuya
jurisdicción ocurrieron los hechos.
“b) Cuando los hechos contemplados en la sentencia extranjera
constituyan una infracción contra la seguridad del Estado u otros intereses
igualmente esenciales de dicha Parte Contratante.”, excepción que, al igual que en
el Primer Protocolo del Convenio Europeo de Extradición y en el Convenio Europeo
sobre la Transmisión de Procedimiento en Materia Penal, radica en la razón de
Estado, que en cada caso será invocada y definida unilateralmente por el Estado
afectado, lo que vulnera las garantías de seguridad y certeza jurídicas del inculpado.
“c) Cuando los hechos contemplados en la sentencia extranjera hayan
sido cometidos por un funcionario de dicha Parte Contratante, incumpliendo las
175 Consultable en http://www.acnur.org y que hasta diciembre de 2007 lo integran 24 países. Para España entró en vigor el 1 de marzo de 1994. Su ampliación constante y su aplicación exitosa sufrió un tropiezo con motivo de la : “[…] suspensión de los derechos derivados del Tratado de Schengen por parte de Francia inmediatamente después de los atentados de Londres del 7 de julio de 2005”, tal como lo destaca Muñoz Clares, José, op. cit., nota 3, pág. 225.
132
obligaciones de su cargo.”,176 excepción que, del mismo modo que los instrumentos
mencionados en el párrafo anterior, pone el énfasis en el carácter público de la
persona acusada sin consideración objetiva alguna de por medio, lo que también es
lesivo de su seguridad jurídica.
Para tratar de mitigar los efectos de estas excepciones, en el artículo 56
se autoriza el abono de sanciones en aras del principio de proporcionalidad, al
disponer que si una Parte Contratante entablara nuevas diligencias contra una
persona que hubiera sido juzgada en sentencia firme por los mismos hechos por otra
Parte Contratante, de la sanción que, en su caso, se imponga deberán deducirse los
periodos de privación de libertad que se hubieran cumplido en el territorio de ésta; y
asimismo se tendrán en cuenta, en la medida en que lo permitan las legislaciones
nacionales, las sanciones no privativas de libertad que ya se hubieran aplicado; con
lo cual tácitamente se reconoce la validez de la sentencia dictada en el extranjero y,
no obstante ello, se vuelve a procesar y a sentenciar por los mismos hechos a la
persona previa y legalmente sancionada, lo que no comparto porque aquí sí se
produce un bis in idem; lo que a mi juicio no acontece cuando en el extranjero se
anula la sentencia por carecer de competencia legal el Tribunal que la dictó,
supuesto en el cual el Estado afectado conserva incólumes sus facultades para
proceder a juzgar válidamente a la persona responsable de la comisión de los
hechos que tuvieron lugar en su territorio.
f) ESTATUTO PARA EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA
EX YUGOSLAVIA, Y ESTATUTO PARA EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
PARA RUANDA.
Estos dos instrumentos regulan de manera similar, aun cuando con
denominaciones distintas, el principio non bis in idem y sus excepciones, los cuales
a fin de apreciarlos en su justa medida serán referidos de manera individual.
176 Después de éste siguen otros tres incisos que simplemente complementan el 1, pero no agregan nuevas excepciones.
133
Mediante Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU 827, de 25 de
mayo de 1993, 177 se creó el Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos
responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas
en el territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991, en el inciso 1 del artículo 10 de
su Estatuto se define el principio non bis in idem para el caso específico, y en su
inciso 2 se describen sus excepciones cuando ha intervenido previamente una
jurisdicción nacional, salvo que el hecho por el cual haya sido juzgado el inculpado
estuviera calificado como crimen de derecho común; o si la jurisdicción nacional no
hubiera resuelto de forma imparcial o independiente; o si la finalidad de los
procedimientos llevados a cabo ante ella era sustraer al acusado de su
responsabilidad penal internacional; o si las diligencias no fueron llevadas a cabo
correctamente; lo que a mi parecer se traduce en una falta de juzgamiento real, en
un procedimiento simulado cuya finalidad más que fincar responsabilidad penal al
encausado es garantizar su impunidad, por ello estoy plenamente de acuerdo con
estas excepciones, que lo que buscan es precisamente evitar que el o los culpables
queden sin castigo.
Por su parte, mediante Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU
955, de 8 de noviembre de 1994, se creó el Tribunal Penal Internacional para el
enjuiciamiento de los presuntos responsables de genocidio y otras violaciones
graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Ruanda y
a ciudadanos de Ruanda responsables de genocidio y otras violaciones de esa
naturaleza cometidas en el territorio de Estados vecinos entre el 1 de enero de 1994
y el 31 de diciembre de 1994, 178 en el inciso 1 del artículo 9 de su Estatuto
denominado “Cosa juzgada”, se define el principio non bis in idem para el caso
concreto, y en su inciso 2 se incluyen sus excepciones que son en sustancia las
mismas que el referido con antelación, aun cuando con ligeras variantes de
redacción, relativas a la previa actuación de un Tribunal nacional, si el acto por el
177 Consultable en http://www.derechos.org/nizkor/ley/yug.html En señalar esa fecha son coincidentes Delgado Cánovas, Juan Bautista, op. cit., nota 160, pág. 5, Lirola Delgado, Isabel, y Martín Martínez, Magdalena M., op. cit., nota 156, pág. 41, López Barja de Quiroga, Jacobo, op. cit., nota 2, pág. 90, y De León Villalba, Francisco Javier, op. cit., nota 11, pág. 86 nota 152; mientras que Camargo, Pedro Pablo, op. cit., nota 154, pág. 154, dice que se “instituyó el 11 de febrero de 1993”, y García Ramírez, Sergio, sostiene que el “22 de febrero de 1993, quedó establecido”, La Corte Penal Internacional, 2a. ed., México, edición del Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2004, pág. 31. 178 Consultable en http://www.un.org
134
cual se sometió a la persona a juicio fue considerado delito ordinario; o si la vista de
la causa por el Tribunal nacional no fue ni imparcial ni independiente; o si tuvo por
objeto proteger al acusado de la responsabilidad penal internacional; o si la causa no
se tramitó con la diligencia necesaria; 179 lo que evidencia igualmente su simulación,
sin existir realmente un juzgamiento efectivo, sino la intención de hacer prevalecer la
impunidad, motivo por el cual considero acertadas estas excepciones.
g) CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN
EUROPEA, Y DECISIÓN MARCO DEL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA DE 13
DE JUNIO DE 2002.
En la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000/C
364/01), publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el 18 de
diciembre de 2000, su artículo 50 consagra el principio non bis in idem, sin incluir
excepción alguna al respecto, en su típica definición de que nadie puede ser
acusado o condenado penalmente dos veces por el mismo delito, en el caso por una
infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión
mediante sentencia penal firme conforme a la ley. 180
En cambio, la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 13 de
junio de 2002 relativa a la Orden de Detención Europea y a los Procedimientos de
Entrega entre Estados Miembros (2002/584/JAI), en vigor a partir del 7 de agosto de
2002, 181 en sus artículos 3 inciso 2, y 4 inciso 5, prevé la operancia y a la par la
inoperancia del principio non bis in idem, en tratándose tanto de la no ejecución
obligatoria, como de la ejecución facultativa, de la orden de detención europea. Así,
la autoridad judicial del Estado miembro de ejecución denegará la ejecución de dicha
orden, cuando de la información de que disponga la autoridad judicial de ejecución
se desprenda que la persona buscada ha sido juzgada definitivamente por los
mismos hechos por un Estado miembro o por un tercer Estado, siempre que, en
caso de condena, la sanción haya sido ejecutada o esté en esos momentos en curso
179 Para un análisis detallado de las diferencias y puntos en común de estos dos Tribunales ad hoc, cfr. Delgado Cánovas, Juan Bautista, op. cit., nota 160, págs. 21-33. 180 Consultable en http://europa.eu Cfr. el estudio realizado por Alonso García, Ricardo, y Sarmiento, Daniel, La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Explicaciones, Concordancias, Jurisprudencia, Madrid, Thomson-Civitas, 2006, págs. 1-474. 181 Consultable igualmente en la página de derecho de la Unión Europea http://europa.eu
135
de ejecución, o ya no pueda ejecutarse en virtud del Derecho del Estado de
condena.
Es decir, el principio non bis in idem no opera y, en consecuencia, sí
puede ejecutarse la orden de detención europea cuando a pesar de que la persona
buscada haya sido juzgada definitivamente por los mismos hechos por un Estado
miembro o por un tercer Estado, si la condena por éstos impuesta no ha sido
ejecutada, por ejemplo debido a que aquélla se encuentre prófuga, y no haya
prescrito el delito cometido.
Con lo hasta aquí expuesto se tiene ya un panorama claro de las distintas
variantes como se ha concebido la inoperancia del principio non bis in idem en el
ámbito internacional, dejaré para apartados subsiguientes el análisis de algunas
sentencias dictadas por Tribunales de ese mismo carácter internacional sobre el
tema, pero antes, en el siguiente apartado, dada su importancia me ocuparé en
detalle de la Corte Penal Internacional.
4. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.
Como se vio en el apartado 2 de este capítulo, la existencia de la Corte
Penal Internacional (CPI) ya se preveía en el artículo VI de la Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948, pero no
fue sino hasta 1989 que se iniciaron los trabajos previos, aprobados en 1994 para
establecer un Comité Preparatorio que trabajó de 1996 a 1998 en la elaboración de
un proyecto de Estatuto de la CPI, que se analizó en la Conferencia Diplomática de
Plenipotenciarios celebrada del 15 de junio al 17 de julio de 1998 en Roma, Italia,
con la participación de 160 Estados miembros de las Naciones Unidas, el cual quedó
abierto para su firma o ratificación, y de conformidad con su artículo 126 entró en
vigor el 1 de julio de 2002, al haber sido ratificado el 11 de abril de ese año por el
sexagésimo Estado. 182
182 Cfr. Bassiouni, M. Cherif y otros, op. cit., nota 154, págs. 157 y 371. El Estatuto de Roma fue ratificado por España el 24 de octubre de 2000, en tanto que México primero lo suscribió ad referendum el 7 de septiembre de 2000 y, después de un largo procedimiento interno, lo ratificó el 28 de octubre de 2005.
136
En su artículo 5 se señalan los crímenes 183 competencia de la CPI: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra 184 y crimen de agresión, respecto de este último la CPI ejercerá competencia una vez que se apruebe su definición, lo que en principio seguiría pendiente por lo menos hasta 2009, año programado para la primera revisión del Estatuto, en la que se sometería a discusión su definición; 185 sin embargo, ello aún no aconteció, por lo que en la actualidad (2011) permanece esa necesidad insatisfecha.
Existe consenso en cuanto que de esos crímenes el de genocidio, para su
inclusión en el ámbito de la competencia material de la CPI, fue el que tuvo menos
problemas al adoptarse en forma literal la definición realizada en la Convención de
1948 sobre el tema, que quedó plasmada en su artículo 6 en cuyo primer párrafo se
indica que: “A efectos del presente Estatuto, se entenderá por ‘genocidio’ cualquiera
de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir
total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal”, y a
continuación reproduce las cinco hipótesis previstas en la Convención de 1948. 186
Durante los trabajos del Comité Preparatorio se discutió sobre la
pertinencia de ampliar la definición de genocidio contenida en aquella Convención, a
fin de incluir en ella a los miembros de un grupo político o social, lo que se descartó
para evitar el rompimiento del consenso alcanzado respecto de su definición no por
183 Contreras López, Rebeca Elizabeth, en relación con el uso de este vocablo aclara que: “A partir de 1976, la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas distingue entre delitos y crímenes, haciendo referencia a que los segundos son especialmente graves”, op. cit., nota 159, pág. 520. 184 Sobre este crimen Fernández Doblado, Luis, relata que: “La delegación mexicana pugnó para que se tipificara como crimen de guerra el uso o amenaza de armas nucleares; pero como hubo reticencia de las grandes potencias, se consideró dejarlas fuera de la definición. No obstante su no inclusión no impide contemplar como crimen de guerra el lanzamiento de ataques que causen pérdidas excesivas o daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente, lo que eventualmente podría incluir el uso de armas nucleares.”, La Suprema Corte de Justicia de la Nación y la Corte Penal Internacional, México, edición al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2004, pág. 11. 185 Al respecto Ferrajoli, Luigi, con justa razón, sostiene lo siguiente: “[…] habría que poner en operación, lo antes posible, la competencia de la Corte Penal Internacional también en relación con el crimen de la ‘guerra de agresión’, previsto en el inciso d) del artículo 2º de su Estatuto, llegando rápidamente a su definición para delimitar rigurosamente la hipótesis de la ‘legítima defensa’, que hoy es peligrosamente invocada también a título preventivo en caso de simple sospecha de agresión.”, Jurisdicción y Argumentación en el Estado Constitucional de Derecho, México, edición del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2005, pág. 127. 186 Este artículo y todos los que a continuación se citan del Estatuto de Roma de la CPI, incluyendo su preámbulo, se pueden consultar en el anexo incluido por Bassiouni, M. Cherif y otros, op. cit., nota 154, págs. 219-344.
137
tradicional menos sólida y consistente, y se optó por agregar en los crímenes de lesa
humanidad, artículo 7, inciso 1, subinciso h), la persecución de un grupo o
colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, culturales o de otro
tipo distinto de los que caracterizan al crimen de genocidio.
Sobre el particular comparto la opinión de Lirola Delgado y Martín
Martínez, en el sentido de que resulta “plenamente justificable la exclusión del
genocidio político y social, y su consideración en el marco de los crímenes de lesa
humanidad.”, 187,188 porque lo importante es que esas conductas criminales no
quedan sin tipificar y porque no se puede pretender que todas las graves acciones
queden inmersas en un solo tipo como es el de genocidio, el cual desde 1948 tiene
unos contornos claramente definidos.
A diferencia de los Tribunales ad hoc que ya fueron motivo de análisis en
el apartado anterior, como los de Nuremberg, Tokio, ex Yugoslavia y Ruanda, que
fueron creados ex post facto —más con criterios políticos que de estricto derecho—,
la CPI está concebida para funcionar de manera permanente, y conforme al inciso 1
de su artículo 11 tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos
después de la entrada en vigor de su Estatuto.
La creación de la CPI fue aprobada el 17 de julio de 1998 por 120 países,
7 votaron en contra, entre ellos, Estados Unidos, Rusia, China, Israel, Sudán y
Nigeria, y 21 se abstuvieron, su Estatuto como ya quedó indicado entró en vigor el 1
187 Lirola Delgado, Isabel, y Martín Martínez, Magdalena M., op. cit., nota 156, pág. 116. Estas mismas autoras hacen la observación, en nota de pie de página, de que: “La solución que incorpora el Estatuto no excluye que en otros ámbitos se hayan utilizado interpretaciones distintas de los grupos protegidos por el genocidio, como por ejemplo el concepto de genocidio ‘social’ manejado por la Audiencia Nacional en el caso Pinochet. Sin perjuicio de la diversidad de opiniones existentes al respecto, compartimos el criterio de Gil Gil respecto a la inadecuación de la figura del genocidio para calificar los hechos cometidos en las dictaduras argentina y chilena”, ibidem, pág. 135 nota 16. Por mi parte, debo agregar que los graves hechos perpetrados en esas dictaduras, que ciertamente no encuadran en el tipo de genocidio, sí constituyen crímenes de lesa humanidad en términos de la definición ahora contenida en el Estatuto de Roma, aun cuando por la época de su comisión no puedan ser de la competencia de la CPI. 188 Por su parte Bustos Ramírez, Juan, considera que: “Cuando el desaparecimiento forzado de personas es cometido por la autoridad (y organizaciones para-pro-estatales), cuyo objetivo es la eliminación, desde una posición de fuerza y violencia estatal, de un determinado grupo en razón de sus ideas u opiniones políticas, mediante actos que atentan contra su personalidad, estamos en presencia de un crimen del todo semejante a los crímenes contra la humanidad en general y del genocidio en particular.”, op. cit., nota 125, págs. 427-428. Reitero que en mi opinión se trata de crímenes de lesa humanidad, por no embonar en la definición típica de genocidio.
138
de julio de 2002, y los 18 Jueces que integran la CPI (inicialmente 11 hombres y 7
mujeres) rindieron solemne juramento el 11 de marzo de 2003. 189
Resultaba extraño que los Estados Unidos (EU) hubieran firmado en favor
del tratado institutivo de la CPI en diciembre de 2000, tal vez ello se debió a que fue
en la última etapa de la administración Clinton; sin embargo, en mayo de 2002 ya
durante la administración Bush, con una simple carta enviada al Secretario General
de la ONU: “declararon no querer convertirse en parte del Tratado y de no
considerarse en modo alguno vinculados por la firma puesta en el 2000.” 190
Actitud que corrobora lo señalado con toda exactitud por Zaffaroni, en los
siguientes términos: “Los Estados Unidos no rinden cuentas ante Tribunales
internacionales, pues no ratificaron los tratados que puedan comprometerlos. El país
del multilateralismo de Wilson, hoy es campeón del unilateralismo y su política
aislacionista en materia de compromisos internacionales e intervencionista como
policía planetaria es semejante a la de los totalitarismos que provocaron el colapso
de la Liga de las Naciones en momentos previos a la Segunda Guerra Mundial.” 191
Pero los EU no sólo se limitaron a retractarse de la firma relativa a la
instauración de la CPI, sino en una actitud que sin hipérbole Fernández Doblado
califica de hostil, por una parte, han conseguido que el Consejo de Seguridad de la
ONU dé inmunidad temporal a sus soldados en el exterior, para no ser sometidos a
la jurisdicción de la CPI en caso de cometer delitos de lesa humanidad al participar
en operaciones de mantenimiento de la paz (como cascos azules); y, por otra, han
logrado bajo coacción hacia numerosos países la firma de acuerdos bilaterales con
apoyo en el artículo 98 192 del Estatuto de Roma para garantizar esa inmunidad. 189 Cfr. Fernández Doblado, Luis, op. cit., nota 184, págs. 13-14 y 16; y Castelli, Claudio, op. cit., nota 153, pág. 9. 190 Cfr. Castelli, Claudio, op. cit., nota 153, pág. 9. 191 Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., nota 131, pág. 67. 192 Dicho precepto establece lo siguiente: “Artículo 98. Cooperación con respecto a la renuncia a la inmunidad y consentimiento a la entrega. 1. La Corte no dará curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que la Corte obtenga anteriormente la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad. 2. La Corte no dará curso a una solicitud de entrega en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga un acuerdo internacional conforme al cual se requiera el consentimiento del
139
Desde Nueva York David Brooks, corresponsal de un diario de circulación
nacional mexicano,193 en marzo de 2006 informó que el gobierno de los EU
confirmó que desde finales de 2005 suspendió la asistencia militar a México, por
haber ratificado el Estatuto de la CPI sin ofrecer una excepción para ciudadanos
estadounidenses, en cumplimiento de una ley aprobada en 2002 denominada
“American Servicemembers Protection Act”, que establece que EU tiene que
suspender su asistencia militar a todo país que ratifique su participación en la CPI,
con excepción de los países miembros de la OTAN, aliados mayores de EU no
pertenecientes a la OTAN, y naciones que firmen un acuerdo con EU de no juzgar
ciudadanos estadounidenses en la CPI.
En la misma línea de incongruencia que Bustos Ramírez destacó en las
declaraciones de la Junta militar chilena, y que ya se refirió en el apartado 5 del
capítulo IV de este trabajo, el funcionario del Departamento de Estado informante
aclaró que esos acuerdos: “no deben ser interpretados como la extensión de
‘inmunidad’ a estadounidenses, ya que insistió en que la posición oficial
estadounidense es que nadie es inmune ante acusaciones de crímenes de guerra o
contra la humanidad, sino que es un asunto de jurisdicción”; siendo que los hechos
demuestran que no sólo puede hablarse de inmunidad sino propiamente de
impunidad, tal como lo puede comprobar cualquier lector de noticias bien informado,
sobre las atrocidades cometidas, por citar sólo un ejemplo de los más recientes, en
la guerra de Irak, impunidad cuya erradicación es uno de los objetivos principales de
la CPI.
Hasta marzo de 2006, de conformidad con el Departamento de Estado:
“101 países han firmado estos acuerdos con Washington, 29 de los cuales han
solicitado no ser identificados públicamente”, lo que confirma lo preciso del término
coacción utilizado por Fernández Doblado para calificar la consecución de la firma
de tales acuerdos bilaterales.
Estado que envíe para entregar a la Corte a una persona sujeta a la jurisdicción de ese Estado, a menos que ésta obtenga primero la cooperación del Estado que envíe para que dé su consentimiento a la entrega”. 193 La Jornada, México, Distrito Federal, año 22, número 7736, 9 de marzo de 2006, sección política, pág. 21, versión impresa. Se puede consultar también en www.jornada.unam.mx
140
La nota concluye con los siguientes datos concretos: “De las naciones
latinoamericanas integrantes de la CPI que han llegado a un acuerdo con Estados
Unidos, se pueden identificar, según la lista oficial del Departamento de Estado, las
siguientes: Honduras, El Salvador, Panamá, República Dominicana, Bolivia,
Nicaragua, Colombia, Antigua y Barbados, Belice, y Guyana. Es bajo esta ley que
México se convirtió en lo que algunas fuentes extraoficiales señalan como el
decimosegundo país latinoamericano en ser sancionado (entre los aproximadamente
24 a escala mundial en esta lista), algo que se ha realizado siempre sin anuncio
oficial público.”; lo que revela el ánimo de ocultar algo que, en consecuencia, no
puede ser transparente ni inocuo como pretenden los EU.194
Por otro lado, la mayor parte de los países firmantes han ratificado el
Estatuto de Roma sin necesidad de reformar sus propias Constituciones,195 otros a
fin de lograr su armonización han seguido la solución francesa que consiste en
incluir dentro de su Constitución la posibilidad de reconocer en cada caso concreto
la jurisdicción de la CPI, como Brasil, Colombia y México.196 En este último se
adicionó el actual octavo párrafo del artículo 21 constitucional, que establece lo
siguiente: “El Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado en cada caso,
194 Mitiga en parte el desánimo que produce el advertir esa actitud renuente y hostil de los EU hacia los tratados internacionales de esa clase, lo que nos hace saber Zaffaroni que ha acontecido en el ámbito interamericano, en donde a pesar de esa misma actitud renuente se ha podido condenar a EU, a través del siguiente procedimiento: “[…] la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no opera sólo en función del Pacto de San José de Costa Rica sino también de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, de modo que la Comisión, ante injustos jushumanistas por parte de países que no reconocen la competencia de la Corte, ha adoptado la práctica de requerir a ésta un dictamen y hacerlo suyo. Dado que la Comisión tiene origen en la Carta de la OEA, puede imponer sanciones aun a los países que no han ratificado la Convención Americana, como los Estados Unidos —que fueron condenados por la ejecución de adolescentes— en función de la violación a la Declaración Americana.”, op. cit., nota 10, pág. 205. 195 De particular interés resulta el caso de Venezuela referido por Ayala Corao, que en el artículo 23 de su Constitución, respecto de los tratados relativos a derechos humanos, consagra no sólo la misma jerarquía de éstos y aquélla, sino que incluso dispone que los tratados de esa clase: “prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República”, ello atendiendo al principio de progresividad de los derechos humanos, que están en constante evolución cuando menos desde 1948. Ayala Corao, Carlos M., La jerarquía constitucional de los tratados relativos a derechos humanos y sus consecuencias, México, edición de la Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política (FUNDAP), 2003, pág. 81. 196 Fernández Doblado, Luis, op. cit., nota 184, págs. 30-32.
141
reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional.”; 197 lo que a mi juicio es
desafortunado, si se tiene en cuenta que los crímenes competencia de la CPI, dada
su envergadura, en principio sólo podrían cometerse por quienes están en el
ejercicio del poder político y/o bajo su control, de tal manera que condicionar el
reconocimiento de la jurisdicción de la CPI a la aprobación de los altos mandos de
dicha clase política en cada caso es, por decir lo menos, incongruente en relación
con la efectividad de la aplicación del Estatuto de Roma que debía perseguirse con
su ratificación.
A pesar de éstos y otros obstáculos la CPI es una realidad y su relevancia
es reconocida unánimemente, aquí me limitaré a citar sólo algunas de las opiniones
que se han expresado al respecto, las cuales comparto plenamente.
Para Ferrajoli es evidente la importancia histórica de la entrada en
funciones de la CPI, que representa un cambio de paradigma del Derecho
Internacional, al ofrecer garantía jurisdiccional contra los crímenes de su
competencia, que es lo que se requería para la tutela efectiva de los derechos
humanos, al reforzarse las instituciones internacionales de garantía. 198
Asimismo, Sánchez Legido estima que la CPI representa un hito decisivo
en la configuración institucional de la comunidad internacional, que constituye
un paso de gigante —expresión que refiere fue empleada por el Secretario
General de la ONU en la Conferencia de Roma— en el antiguo anhelo de una
justicia universal, dadas sus características de primera institución judicial penal
internacional permanente, el tipo de crímenes de su competencia, y su vocación de
universalidad. 199
La creación de la CPI, para Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée, abre
un espacio de reflexión sobre un Derecho Penal necesario para hacer efectiva la
responsabilidad individual de los violadores de derechos humanos auxiliados con el
197 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. cit., nota 70, pág. 85. Para un seguimiento de la evolución jurisprudencial en México sobre la jerarquía de los tratados, consultar La jerarquía normativa de los tratados internacionales en el derecho mexicano, México, edición al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2008, págs. 1-156. 198 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 185, pág. 128. 199 Sánchez Legido, Ángel, Jurisdicción Universal Penal y Derecho Internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pág. 304.
142
aparato represivo del Estado, la cual cumple una importante función simbólica, que
consiste en reafirmar los derechos y las libertades individuales como valores
democráticos básicos y, por ello, esenciales. 200
En palabras de Castelli el nacimiento de la CPI es también simbólico,
porque en un mundo que parece dominado por el miedo y el predominio de
la fuerza, con la creación de este órgano universal se ve concretado el esfuerzo
de imponer igualmente en el ámbito supranacional la fuerza del Derecho
contra el derecho del más fuerte. El Derecho contra la fuerza: una ambición y una
ilusión que los juristas y los hombres de buena voluntad han cultivado por
decenios. 201, 202
En el preámbulo del Estatuto de Roma de la CPI se contienen
pronunciamientos de suma importancia que, al menos algunos de ellos, es
indispensable referir, como por ejemplo la afirmación de que los crímenes más
graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben
quedar sin castigo y que, para ello, es necesario adoptar medidas en el plano
nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sus autores
sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia, que es una de las
finalidades esenciales de la CPI, en dirección a combatir frontalmente la impunidad,
a grado tal que cuando ésta se aprecia claramente en un caso concreto, se prevé la
inoperancia del principio non bis in idem, como se verá más adelante.
Del mismo modo es destacable la decisión de poner fin a la impunidad de
los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes,
que es una consecuencia natural del abatimiento de la impunidad.
200 Bustos Ramírez, Juan, y Hormazábal Malarée, Hernán, op. cit., nota 6, pág. 24. 201 Castelli, Claudio, op. cit., nota 153, pág. 7. 202 Otras reflexiones en esa misma línea de pensamiento se contienen en la sentencia C-578, de 30 de julio de 2002, de la Corte Constitucional de Colombia, que desarrolla cuatro razones sobre la importancia de la CPI: 1) una razón histórica, por marcar un hito en la construcción de instituciones internacionales para proteger de manera efectiva los derechos esenciales, a través de juicios de responsabilidad penal individual; 2) una razón ética, porque las violaciones a los parámetros fundamentales de respeto por el ser humano no pueden ser consentidos bajo ninguna circunstancia; 3) una razón política, que no sólo busca evitar la impunidad sino, además, que se conozca la verdad y se reparen los daños sufridos por las víctimas; y 4) una razón jurídica, que cristalizó con el Estatuto de Roma, producto de la comunión de juristas de diversas tradiciones, perspectivas y orígenes, para lograr la administración de justicia a escala mundial. Consultable en Bassiouni, M. Cherif y otros, op. cit., nota 154, págs. 381-382.
143
Igualmente es pertinente el recordatorio de que es deber de todo Estado
ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales, es
decir, una razón ética que tiende a evitar la complicidad o el encubrimiento ilegal del
o de los inculpados.
Asimismo, de primordial importancia es la precisión de que la CPI será
complementaria de las jurisdicciones penales nacionales, esto es, se confiere la
oportunidad de actuar en primer lugar a éstas, y sólo si no lo hacen podrá actuar la
CPI. 203
Como puede advertirse, dos cuestiones sobresalen en tales
pronunciamientos, el principio de complementariedad, que respeta en primer término
el derecho del Estado Parte de ejercer su jurisdicción penal; y el de erradicación de
la impunidad, para lo cual si aquél no actúa o lo hace de manera simulada y, por
ende, no efectiva, subsidiariamente legitima a la CPI para ejercer su jurisdicción.
Por ello, al respecto acertadamente subraya Castelli que la CPI no
constituye una jurisdicción especial, con el ánimo de avocar a sí el juzgamiento de
todas las atrocidades cometidas en el mundo, sino por el contrario es un instrumento
subsidiario de las jurisdicciones nacionales, las cuales están convocadas en primer
lugar a juzgar a los autores de esos crímenes, puesto que interviene únicamente
cuando un Estado no quiera o no pueda proceder en tal sentido. 204
El principio non bis in idem opera ante la CPI impidiendo que una persona
sea juzgada por segunda vez ante ella, por una conducta que haya dado pauta a
crímenes por los que esa persona ya haya sido condenada o absuelta por la propia
CPI (artículo 20, 1); también opera ante el sistema jurídico nacional de un Estado
Parte, cuando la misma conducta criminosa perseguida ya fue materia de condena o
absolución por la CPI (artículo 20, 2); asimismo opera, mas no en todos los casos,
cuando un individuo haya sido previamente condenado o absuelto por un Tribunal
interno por una conducta que haya servido de base a un crimen conforme al
Estatuto, supuesto en el que no será juzgado por la CPI (artículo 20, 3).
Sin embargo, en esta última hipótesis el principio non bis in idem es
inoperante si el proceso en aquel Tribunal obedeciera al propósito de sustraer al 203 Ibidem, pág. 219. 204 Castelli, Claudio, op. cit., nota 153, pág. 11.
144
acusado de su responsabilidad penal (artículo 20, 3, a); o no hubiera sido instruido
en forma independiente e imparcial o, en su caso, fuera incompatible con la
intención de someter a la persona a la acción de la justicia (artículo 20, 3, b).
Vinculado con el anterior, el inciso 2 del artículo 17 del propio Estatuto,
especifica algunas hipótesis de falta de disposición para actuar por el Estado
obligado a ello, caso en el cual la CPI examinará, teniendo en cuenta los principios
de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el Derecho Internacional,
si la decisión nacional ha sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de
su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la CPI; o que haya
habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea
incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante
la justicia; o que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera
independiente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que,
dadas las circunstancias, se advierta esa incompatibilidad.
La razón de ser de las excepciones al principio non bis in idem radica en
la desconfianza objetivamente acreditada de la forma irregular o anómala del
proceso instruido con la intención de no responsabilizar penalmente al inculpado de
los crímenes competencia de la CPI, o con el dictado de sentencias de
complacencia que sirvan de escudo ante ésta, por ello comparto lo dicho por López
Barja de Quiroga en el sentido de que: “Esta excepción pone de manifiesto que el
principio non bis in idem se considera basado en la seguridad jurídica, pues, ésta
descansa en la confianza en los Tribunales, del propio país o, de los de otros
Estados o, de los de carácter internacional;” 205 de modo tal que si esa confianza es
inexistente, atendiendo a las circunstancias acreditadas de manera objetiva
conforme a los parámetros definidos puntualmente por el propio Estatuto, para mí es
más que razonable que no opere el principio non bis in idem, puesto que el juicio
simulado en realidad tendría la única intención de blandirlo como parapeto ante la
posible intervención de la CPI, lo cual estimo inadmisible y festejo su rechazo en los
términos como se concibe en los artículos 17, 2 y 20, 3, a) y b), del Estatuto de
Roma.
205 López Barja de Quiroga, Jacobo, op. cit., nota 2, pág. 90.
145
Coincide en ello García Ramírez, para quien en el principio non bis in
idem reside la seguridad jurídica, pues presupone que la actuación del órgano
encargado de preservarla es de suyo confiable, pero para que la regla de seguridad
tenga sustento real y no meramente formal, debe existir la verdadera intención de
hacer justicia, de lo contrario el Tribunal del caso dejaría de ser garantía de
seguridad jurídica, motivo por el cual su sentencia viciada de origen no pueda
prevalecer, lo que lo lleva a concluir con justa razón que: “[…] la preservación a
ultranza del ne bis in idem —más allá de los supuestos en los que el propio Estatuto
lo sostiene— traería la decadencia del sistema de justicia penal internacional,
invariablemente frenado por investigaciones o juicios previos, que pudieran ser en
fraude de la justicia.”. 206, 207 que justamente es lo que buscan evitar las normas
antes referidas del Estatuto de Roma.
Una posible forma de incurrir en ese juicio simulado es el juzgamiento por
Tribunal incompetente, por ejemplo, a sabiendas de su incompetencia el fuero
castrense procesa y condena de manera benigna al inculpado de la comisión del
delito de genocidio (artículo 149 bis del Código Penal Federal Mexicano), no
obstante que la competencia correspondía al fuero federal, el amparo en México se
le concedería liso y llano y no para el efecto de que fuera juzgado por el fuero
competente, con lo que se provocaría la sustracción del acusado a la acción de la
justicia, supuesto en el cual es inoperante el principio non bis in idem ante la CPI, ya
que en realidad no habría existido juzgamiento efectivo alguno, por lo que en
atención al principio de complementariedad en un caso así, la CPI estaría legitimada
para ejercer su jurisdicción, sin que fuera obstáculo ese juicio anómalo.
Al respecto Dondé Matute, cuando analiza el artículo 20 en relación
con el 17 del Estatuto de Roma de la CPI, sostiene que si un Tribunal se declara
incompetente (yo añadiría: o si se determina por el órgano de amparo en
México que es incompetente), en realidad no ha habido juicio alguno, por ende, el
acusado podrá ser sometido al Tribunal legalmente competente. Esta reflexión le 206 García Ramírez, Sergio, op. cit., nota 177 in fine, págs. 214-215. 207 Una postura contraria, sin aceptar excepciones para el principio non bis in idem ante la CPI, es la sostenida por López Muñoz, Hanz Eduardo, “El principio de complementariedad de la Justicia Penal Internacional frente al apotegma non bis in idem de la justica interna”, en el número 23 de la Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, edición a cargo del propio Instituto, agosto de 2007, págs. 171-182; de la cual disiento por ser totalmente opuesta a la tesis sustentada en la primera parte del presente trabajo.
146
sirve de punto de partida: “[…] para explicar el párrafo 3 del artículo 20 del Estatuto
de Roma, en relación con el principio de complementariedad. Los incisos de dicho
párrafo refieren a los requisitos competenciales del artículo 17. Así pues, si se
actualizan los supuestos de este precepto los Tribunales nacionales resultarían
incompetentes para conocer del asunto. Se actualizaría la competencia de la Corte
Penal Internacional; por lo tanto, nada de lo actuado ante los Tribunales nacionales
tendría validez jurídica. Al no tener validez jurídica lo actuado internamente, no se
actualizaría el doble juicio, presupuesto indispensable para manifestar una violación
al principio aludido.”, 208 que es el non bis in idem. 209
La idea así enunciada es la que se encontraba presente en algunas
sentencias de la Séptima Época de la SCJN (ver supra capítulo III, apartado 4), cuyo
sentido comparto, en las que se alude, al interior de un orden jurídico nacional, al
principio de Derecho procesal que dice que todo lo actuado por Juez incompetente
es nulo, de modo tal que al no haber un juicio anterior legalmente existente, no hay
impedimento para que el Tribunal competente pueda actuar sin violar el principio non
bis in idem, o cuando menos éste resulta justificadamente inoperante en un caso así.
Esto trasladado al ámbito de competencia de la CPI, sería un claro ejemplo de
admisibilidad del asunto, puesto que, dadas las circunstancias, se evidenciaría que
el proceso seguido ante los Tribunales nacionales realmente era incompatible con la
intención de someter a la persona a la acción de la justicia, lo que legitimaría a la
CPI, en cumplimiento al principio de complementariedad, para procesarla, y con ello
hacer efectivos los postulados contenidos en el preámbulo del Estatuto de Roma
referentes a impedir la impunidad y evitar que queden sin castigo los crímenes más
graves de trascendencia para la comunidad internacional.
208 Dondé Matute, Javier, La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su relevancia en el Derecho Penal Internacional, México, edición del Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2006, pág. 189. 209 Al analizar Bassiouni, M. Cherif, el mencionado artículo 20, en la hipótesis en que opera el principio non bis in idem cuando el primer intento fue de un sistema nacional legalmente tramitado y resuelto, y el segundo lo es de la CPI, afirma que: “El principio es claramente sólo aplicable cuando la CPI se encuentra involucrada y, como tal, la condena o absolución por parte de un sistema doméstico, aun cuando impida un segundo enjuiciamiento por la CPI, aparentemente no es obstáculo para ulteriores procesos por parte de otras jurisdicciones nacionales.”, op. cit., nota 154, pág. 33.
147
5. ALGUNOS CASOS ILUSTRATIVOS RESUELTOS POR DIVERSOS
TRIBUNALES REGIONALES EN EL MUNDO.
a) SENTENCIAS DE LOS CASOS GRADINGER Y OLIVEIRA.
Existen dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH) ampliamente comentadas por la doctrina,210 que son la de 23 de octubre de
1995 relativa al caso Gradinger contra Austria, y la de 30 de julio de 1998 referente
al caso Oliveira contra Suiza.
En el primer caso el señor Gradinger causó un accidente de tránsito
vehicular con resultado de un ciclista muerto, que en un primer momento se
determinó que conducía con una tasa de alcoholemia de 0.8 gramos por litro, hecho
por el cual fue sancionado con una multa por causación de muerte por imprudencia;
posteriormente la autoridad administrativa le impuso otra multa por infracción al
Código de Circulación, por estimar que dado el tiempo transcurrido entre el momento
del accidente y la toma de muestra de sangre, cuando menos su tasa de
alcoholemia debió ser de 0.95 gramos por litro.
El TEDH consideró que se vulneró el principio non bis in idem debido a
que: “[…] la infracción sancionada en el artículo 5 del Código de Circulación no
representa más que un aspecto del delito sancionado por el artículo 81 inciso 2 del
Código Penal. No obstante, ambas decisiones impugnadas se basan en la misma
conducta. Por tanto, ha habido violación del artículo 4 del Protocolo No 7 (P7-4)”
(párrafo 55). 211
En el segundo caso, menos de tres años después, el TEDH modificó su
criterio en un asunto similar al antes expuesto, en el que concluyó que no hubo
violación al principio non bis in idem. En los párrafos 25 a 28 de esta sentencia
quedan explicados los pormenores del caso, por ello a continuación sólo me
210 Entre otros López Barja de Quiroga, Jacobo, op. cit., nota 2, págs. 21-23, quien además en anexo reproduce íntegras estas sentencias, en su versión original en inglés, págs. 99-118 y 119-130; Pérez Manzano, Mercedes, op. cit., nota 42, págs. 48-52; y Muñoz Clares, José, op. cit., nota 3, págs. 230-235. 211 Consultable en los idiomas oficiales inglés y francés en www.echr.coe.int
148
referiré a ellos, confrontados con su versión oficial en inglés y francés y la puntual
traducción que de ellos hace López Barja de Quiroga:
El TEDH hizo la precisión de que las condenas analizadas derivan de un
accidente causado por la demandante el día 15 de diciembre de 1990, ésta conducía
en una carretera cubierta de hielo y nieve cuando su coche ocupó la calzada
contraria golpeando con otro vehículo para después colisionar con un segundo
vehículo cuyo conductor resultó con serias lesiones. La señora Oliveira en un primer
momento tuvo que llevar a cabo el pago de una multa de 200 francos suizos,
impuesta por el Juez de Policía (police magistrate), por perder el control de su
vehículo al no haber limitado su velocidad ante el estado de la vía en la que se
desplazaba. Posteriormente, el Juzgado de Distrito de Zurich y después el Tribunal
de Apelación de Zurich le impusieron una multa de 1,500 francos suizos (de la que
se dedujo la cantidad fijada en la primera multa como abono de pena), por lesiones
ocasionadas de forma imprudente.
El TEDH consideró que: “Este es un típico ejemplo de un único hecho que
constituye varias infracciones (concurso ideal de delitos). La característica principal
de este concepto es que un único acto delictivo es tipificado en dos tipos penales
diferentes. En el caso presente perder el control del vehículo y lesiones ocasionadas
imprudentemente. En ambos casos, la pena mayor absorberá a la menor.
“Nada en esta situación infringe el artículo 4 del Protocolo 7, donde se
prohíbe que las personas puedan ser juzgadas dos veces por los mismos hechos,
mientras que en el caso que nos ocupa un mismo acto constituye varias
infracciones.”.
A continuación subrayó que: “Es verdad que hubiera sido más conforme
con los principios que rigen la Administración de Justicia que la condena por ambas
infracciones, que resultarían del mismo hecho delictivo, hubieran sido juzgadas por
el mismo Tribunal en un único procedimiento. Efectivamente, esto es lo que debería
de haber ocurrido en el presente caso, donde el Juez de Policía, a la vista del hecho
de que las lesiones graves sufridas por el perjudicado quedaban fuera de su
jurisdicción, debería haber remitido las actuaciones al Fiscal del Distrito para el
enjuiciamiento conjunto de ambas infracciones (ver apartado 10 anterior). El hecho
149
de que tal procedimiento no se siguiera en el caso de la señora Oliveira es, sin
embargo, irrelevante a los efectos del artículo 4 del Protocolo 7 dado que tal
disposición no cierra la posibilidad de que distintas infracciones, siempre que todas
ellas sean parte de un mismo acto delictivo, sean juzgadas por diferentes Tribunales,
especialmente cuando, como es en el caso presente, las penas no fueron acumulati-
vas, ya que la más leve fue absorbida por la más grave.”.
Y concluyó diciendo que: “El caso presente se distingue del caso
Gradinger citado anteriormente, en el que dos diferentes Tribunales llegan a
conclusiones diferentes en cuanto al nivel de alcohol en sangre del demandante.” 212
Estas dos sentencias del TEDH hacen recordar el mismo camino seguido
por el TC en España, en sus sentencias 177/1999 de 11 de octubre y 2/2003 de 16
de enero, analizadas en el capítulo II, apartados 8 y 11, respectivamente, en las que
se produjo un cambio de criterio equivalente (aun cuando aquí no fue admitido en
forma expresa por el TEDH), que antes he valorado positivamente, razón por la cual
reitero lo entonces dicho aplicado ahora a lo sucedido en el TEDH.
b) SENTENCIA DE LOS ASUNTOS ACUMULADOS GÖZÜTOK Y
BRÜGGE, Y SENTENCIA 380/2003 DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL.
Otra sentencia, ésta dictada el 11 de febrero de 2003 por el entonces
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE, actualmente Tribunal de
Justicia de la Unión Europea), también regularmente comentada por la doctrina, 213
relativa a los asuntos acumulados C-187/01 Hüseyin Gözütok y C-385/01 Klaus
Brügge, 214 generados con motivo de una decisión prejudicial sobre la interpretación
del artículo 54 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, planteada por
los respectivos Tribunales nacionales, el primero de los cuales interrogó si se
produce para la República Federal de Alemania el agotamiento de la acción penal,
en términos del mencionado artículo 54, si de conformidad con el Derecho de los
212 Cfr. López Barja de Quiroga, Jacobo, op. cit., nota 2, págs. 25-26; y la página electrónica indicada en la nota anterior. 213 Muñoz Clares, José, op. cit., nota 3, págs. 237-238; y López Barja de Quiroga, Jacobo, op. cit., notra 2, págs. 84-88 y 159-172. 214 Esta sentencia se puede consultar en español en http://curia.europa.eu
150
Países Bajos la acción penal por los mismos hechos ya se agotó, debido a que el
ministerio fiscal holandés ordenó el sobreseimiento y archivo de la causa por haber
satisfecho el inculpado las cargas económicas que le fijó como lo prevé la ley
interna, siendo que según el Derecho de otros Estados Contratantes esa decisión
ministerial requiere de la aprobación judicial. Y el segundo planteó si dicho artículo
54 permite que el ministerio público belga emplace a un nacional alemán, ante un
Tribunal penal belga, y que sea juzgado por los mismos hechos respecto de los
cuales el ministerio público alemán, mediante acuerdo amistoso, ofreció al inculpado
el sobreseimiento de la causa después de haber pagado la cantidad que por ley se
le fijó. Dada la similitud de los asuntos se ordenó su acumulación.
El TJCE para resolver lo planteado consideró, en esencia, que cuando la
acción pública se extingue en forma definitiva con motivo de un procedimiento del
tipo de los antes descritos, debe entenderse que la persona de que se trate ha sido
“juzgada en sentencia firme”, en los términos del aludido artículo 54, por los hechos
imputados, y que una vez cumplidas las obligaciones fijadas al inculpado: “[…] ha de
estimarse que la sanción que implica el procedimiento de extinción de la acción
pública se ha ‘ejecutado’, en el sentido de la mencionada disposición.”.
Agregó que el principio non bis in idem previsto en esa norma legal,
implica necesariamente que exista una confianza mutua de los Estados miembros
en sus respectivos sistemas de justicia penal, así como que cada uno acepte la
aplicación del Derecho Penal vigente en los demás Estados miembros, aun cuando
discrepen en su solución, por lo que estimó que: “[…] la aplicación por un Estado
miembro del principio ne bis in idem, tal como se prevé en el artículo 54 del CAAS
[Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen], a procedimientos de extinción
de la acción pública sustanciados en otro Estado miembro sin intervención de un
órgano jurisdiccional no puede supeditarse al requisito de que el ordenamiento
jurídico del primer Estado tampoco exija dicha intervención jurisdiccional.”.
Ya he sostenido que se justifica plenamente la inoperancia del principio
non bis in idem sobre todo en tratándose de delitos graves, 215 como el
215 En México se les asigna este calificativo a los delitos que afectan de manera importante valores fundamentales de la sociedad (artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales), y que dada su gravedad el inculpado no alcanza a obtener libertad bajo caución
151
genocidio por ejemplo, pues bien el TJCE en la sentencia que se analiza hizo el
siguiente pronunciamiento al respecto: Los ordenamientos jurídicos nacionales que
prevén procedimientos de extinción de la acción pública como los antes referidos:
“[…] circunscriben su uso a los casos en que concurren circunstancias concretas o
se dan ciertas infracciones taxativamente enumeradas o preestablecidas que, por lo
general, no son de las más graves y se sancionan únicamente con penas que no
pasan de determinado grado de severidad.”, es decir, destaca un elemento que si no
es el determinante sí lo pondera para dimensionar en menor grado los efectos de su
decisión.
Importa aquí referir, más que a su contenido sobre el caso que versa, a
algunos pronunciamientos importantes incluidos en la sentencia 380/2003 de 22 de
diciembre, emitida por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) Español, en
primer lugar en ella se sostiene que la sentencia de 11 de febrero de 2003 dictada
por el TJCE en los asuntos acumulados Gözütok y Brügge, no alteró la
jurisprudencia previa establecida en los casos Gutmann, Walt Wilhelm y Boehringer
Mannheim, en los que determinó: “[…] la admisibilidad de la acumulación de
sanciones por un mismo hecho, particularmente cuando se trata de sanciones
comunitarias y nacionales, pero también cuando se trata de sanciones
extracomunitarias.”. 216
Asimismo, agregó que conforme al artículo 23.2. c) de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, que establece que la Jurisdicción española conocerá de los delitos
cometidos por españoles fuera del territorio nacional cuando, entre otros supuestos,
el inculpado hubiera cumplido sólo en parte la condena impuesta en el extranjero,
caso en el cual “se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le
corresponda.”, 217 resulta claro que el legislador ha entendido que el principio non bis
in idem no impide un nuevo enjuiciamiento en España de un condenado en el
extranjero por un delito cometido fuera del territorio nacional, y al efecto precisó que
en el Derecho de los Estados miembros de la Unión Europea: “[…] predomina la
limitación de los efectos del principio ne bis in idem sólo al ámbito interno de cada
(artículo 135 bis del mismo ordenamiento legal). Dicho código se incluye en la publicación indicada en la op. cit., nota 29, págs. 49-52 y 29, respectivamente. 216 Esta sentencia se puede consultar en la página web del Tribunal Supremo Español: www.poderjudicial.es 217 El texto completo de este artículo se puede consultar en www.poderjudicial.es
152
Estado. Por el contrario, respecto de las sentencias dictadas en el extranjero los
EEMM prevén mayoritariamente la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento, en el
que, sin embargo se deberá computar la pena sufrida en el extranjero (ver:
Alemania, § 57 CP; Bélgica, art. 13 Cód. de Instr. Criminal; Italia, arts. 7 y 138 CP;
Francia, art. 692 Cód. Proc. Penal; Luxemburgo, art. 5 Cód. Instr. Crim.). Por
consiguiente, en estos Estados es posible un bis in idem, aunque, como se dijo, la
sentencia dictada en el nuevo juicio deberá descontar de la pena que se imponga la
ya impuesta en el extranjero.”.
Llama la atención la coincidencia de todos esos países en aceptar el
quebrantamiento del principio non bis in idem en dicha hipótesis, que en el caso
español conforme al referido artículo 23. 2. c) ello no procede de manera
indiscriminada en todos los asuntos que se lleguen a plantear, sino que se exigen
determinados requisitos como la instancia de parte agraviada, que el inculpado no
haya sido absuelto o indultado o penado en el extranjero, o en este último caso si lo
fue que no haya cumplido total o parcialmente la condena impuesta, de lo contrario,
si fue absuelto, indultado o cumplió íntegra su condena ya no se le puede juzgar
nuevamente en España. Restan entonces solamente dos supuestos, el primero
cuando el acusado no fue penado en el extranjero, caso en el cual no se produce un
doble juzgamiento o doble condena y, por ende, no hay infracción al principio non bis
in idem; y el segundo, en el que a pesar de existir una condena en el extranjero ésta
no se cumplió, o sólo lo fue parcialmente, es decir, el juzgamiento se produjo pero el
cumplimiento de la sentencia de condena no o únicamente de manera parcial, caso
en el que sí se produce un bis in idem, tal como lo reconoce el propio TS.
Creo que la razón que subyace para que el legislador lo haya previsto
así, es una vez más el combate a la impunidad, si el inculpado se sustrajo a
la acción de la justicia en el país extranjero al incumplir en forma total la
condena que se le impuso, o si sólo la cumplió parcialmente, el legislador español
estimó justo que aquél pague su culpa al permitir un juicio efectivo en territorio
español, aun a sabiendas de que ello implica un bis in idem, que sacrifica el principio
aludido con tal de impedir que prevalezca la impunidad. A diferencia de lo que
acontece con el juzgamiento por Tribunal incompetente, caso en el que sostengo
que no hay juicio válido y, por tanto, el que lleve a cabo posteriormente el Tribunal
153
competente no implica un bis in idem; en el último supuesto del artículo 23.2. c) de la
LOPJ sí existe un primer juicio válido, por lo que al instaurarse en España un
segundo juicio por los mismos hechos contra el mismo acusado, no hay duda de que
se vulnera el principio non bis in idem y, en consecuencia, no existe argumento
jurídico alguno que pueda justificar la legalidad del segundo juicio, sin que el abono
de penas lo sea, puesto que éste es nada más un paliativo para no llegar al extremo
de violentar el diverso principio de proporcionalidad, pero que no hace desaparecer
la violación al principio que antecede, que es el non bis in idem.
En los mismos términos que el TS, Jaén Vallejo afirma que, por lo
general, en las distintas legislaciones europeas el principio non bis in idem
únicamente rige en el ámbito de la legislación interna, sin proyección externa, por lo
que es posible repetir el juicio, aun cuando ya se haya impuesto una condena en
otro país por el mismo hecho, condena que se toma en cuenta solamente para
efectos de contabilizar la pena a imponer. Y cita como ejemplos los siguientes: “Así,
el parágrafo 51 del StGB alemán, relativo al abono de penas, establece que cuando
el condenado haya sido castigado en el extranjero por el mismo hecho, se
contabilizará la pena ya cumplida, es decir, es posible un doble juicio, aunque para
evitar la desproporcionalidad de la pena se toma en cuenta la ya sufrida en el
extranjero. Y en términos similares se regula esta misma materia en otras
legislaciones, como es el caso del parágrafo 66 del StGB austriaco, del artículo 138
del Código Penal italiano, y del artículo 31 del Código Penal suizo.”. 218
Para la justificación del abono de penas el TS invocó la sentencia del TC
2/2003 de 16 de enero, y concluyó que si la interpretación del principio non bis in
idem, basada en el principio de proporcionalidad, rige para el orden interno, no
existe motivo alguno para que no pueda regir en relación con su aplicación
transnacional, ya que sería inadmisible que se reconociera a las sentencias
extranjeras más jerarquía que a las sentencias de los Tribunales nacionales. Y en el
caso concreto resolvió que la sentencia recurrida en casación vulnera el principio
non bis in idem, en lo que aquí interesa, precisamente: “[…] por no haber
descontado de la pena aplicada la pena sufrida en el extranjero, tal como se
desprende del art. 23. 2. c) LOPJ.”.
218 Jaén Vallejo, Manuel, op. cit., nota 66, págs. 770-771.
154
c) SENTENCIA DEL CASO MIRAGLIA.
De particular relevancia, porque evidencia el grado de abuso que algunos
pretenden hacer del principio non bis in idem, es la sentencia de 10 de marzo de
2005 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), relativa al
asunto C-469/03 registrado a nombre de Filomeno Mario Miraglia, 219 que amerita
una exposición detallada de su contenido, por la conclusión que al final se podrá
extraer de ella.
En el marco de una investigación llevada a cabo en colaboración entre
autoridades italianas y holandesas, el señor Miraglia fue detenido en Italia el 1 de
febrero de 2001, con motivo de un auto de prisión preventiva dictado por el Juez de
Instrucción del Tribunal de Bolonia, bajo el cargo de haber organizado junto con
otras personas el transporte a Bolonia proveniente de los Países Bajos de más de
20 kilogramos de sustancias estupefacientes del tipo heroína, delito tipificado y
sancionado por la legislación italiana. El 22 de enero de 2002 el Juez de la causa
acordó el procesamiento del señor Miraglia.
Previamente, y por los mismos hechos criminosos, se había iniciado un
procedimiento penal en su contra ante las autoridades judiciales holandesas, por
haber transportado desde los Países Bajos a Italia aproximadamente 30 kilogramos
de heroína, imputación por la cual el señor Miraglia fue detenido el 18 de diciembre
de 2000 por las autoridades holandesas, procedimiento penal que concluyó el 13 de
febrero de 2001 sin pena o sanción alguna, debido únicamente a que en Italia se
habían iniciado actuaciones penales por los mismos hechos.
Posteriormente, el 7 de noviembre de 2002 la fiscalía holandesa denegó
la solicitud de asistencia judicial del ministerio fiscal italiano, con apoyo en la reserva
formulada por el Reino de los Países Bajos respecto del artículo 2, inciso b), del
Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, 220 por haber ordenado
“archivar el asunto sin imponer ninguna pena”.
219 Esta sentencia se puede consultar en español en http://curia.europa.eu 220 Dicho artículo dispone lo siguiente: “Artículo 2. Podrá denegarse la asistencia judicial: […] b) Si la Parte requerida estima que la ejecución de la solicitud podría causar perjuicio a la soberanía, la seguridad, el orden público u otros intereses esenciales de su país.”. Y la
155
El 10 de abril de 2003 el ministerio fiscal italiano solicitó a las autoridades
judiciales holandesas información sobre el desenlace del procedimiento penal
seguido contra el señor Miraglia y la resolución adoptada, con la finalidad de
apreciar su pertinencia en relación con el artículo 54 del Convenio de Aplicación del
Acuerdo de Schengen, a lo que éstas informaron sin mayor detalle, por lo que el
Tribunal italiano entendió que las autoridades holandesas decidieron no actuar
penalmente contra el señor Miraglia por haberse iniciado en Italia un procedimiento
penal en su contra, en aparente aplicación “preventiva” del principio non bis in idem;
sin embargo, para: “[…] el Tribunale di Bologna, esta interpretación del artículo 54
del CAAS es errónea, puesto que priva a ambos Estados de toda posibilidad
concreta de enjuiciar efectivamente las responsabilidades del imputado. […]
interpretado de este modo, impediría al mismo tiempo a las autoridades holandesas
actuar penalmente contra el Sr. Miraglia, debido a la existencia de un procedimiento
en curso en Italia por los mismos hechos, y a las autoridades italianas examinar la
culpabilidad del imputado.”.
El Tribunal italiano agregó que incluso en el supuesto de que estimara la
no aplicación del principio non bis in idem y decidiera continuar el procedimiento:
“[…] se vería obligado a examinar la responsabilidad del Sr. Miraglia sin la
importante contribución del material probatorio reunido por las autoridades
holandesas y sin la asistencia judicial de éstas.”.
Por todo ello el Tribunal de Bolonia decidió suspender el procedimiento y
plantear al TJUE la cuestión prejudicial, que éste resolvió en los siguientes términos:
Una decisión judicial como la controvertida pronunciada después de que
el ministerio fiscal decidió no proseguir la acción penal, debido únicamente a que se
han iniciado actuaciones penales en otro Estado miembro contra el mismo inculpado
y por los mismos hechos, sin que se haya realizado pronunciamiento alguno en
cuanto al fondo, no puede considerarse una decisión que juzga en firme a esa
reserva aludida se formuló en los siguientes términos: “El Gobierno del Reino de los Países Bajos se reserva la facultad de no cursar una solicitud de asistencia judicial: […] b) En la medida que se refiera a un procedimiento incompatible con el principio ‘non bis in idem’ ; c) En la medida en que aquélla se refiera a una investigación sobre hechos por los cuales la persona acusada se encuentre demandada en los Países Bajos.”. Artículo y reserva transcritos en la propia sentencia en análisis en el capítulo de Marco jurídico.
156
persona en el sentido del artículo 54 del CAAS, pues éste lo que pretende es evitar
que una persona, al ejercer su derecho a la libre circulación, sea perseguida por los
mismos hechos en el territorio de varios Estados miembros, en virtud de que la
aplicación de dicho artículo en un caso como el planteado: “[…] haría más difícil o
incluso ilusoria cualquier posibilidad concreta de sancionar en los Estados miembros
afectados el comportamiento ilícito atribuido al imputado.”.
Las autoridades judiciales de un Estado miembro, por un lado, adoptarían
esa decisión de archivo sin que existiera apreciación alguna del comportamiento
ilícito atribuido al imputado y, por otro, la incoación de un procedimiento penal en
otro Estado miembro por los mismos hechos se vería obstaculizada: “[…] a pesar de
que estas actuaciones penales son las que justificaron la renuncia al ejercicio de la
acción penal por parte del ministerio fiscal del primer Estado miembro. Esta
consecuencia sería manifiestamente contraria a la propia finalidad de las
disposiciones del título VI del Tratado de la Unión Europea, tal como se expone en el
artículo 2 UE, párrafo primero, cuarto guión, es decir, ‘mantener y desarrollar la
Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada
la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto […]
[a] la prevención y la lucha contra la delincuencia’.”.
Consecuentemente, el TJUE respondió la cuestión planteada, en el
sentido de que el principio non bis in idem previsto en el artículo 54 del Convenio de
Aplicación del Acuerdo de Schengen, no se aplica a una decisión de las autoridades
judiciales de un Estado miembro: “[…] de archivar un asunto después de que el
ministerio fiscal haya decidido no proseguir la acción penal debido únicamente a que
se han iniciado actuaciones penales en otro Estado miembro contra el mismo
imputado y por los mismos hechos, sin que exista apreciación alguna en cuanto al
fondo.”.
De no haber resuelto como lo hizo el TJUE, prácticamente se habría
impedido que el inculpado fuera juzgado por los hechos criminosos que se le
atribuían en uno y otro Estados, es decir, habría quedado impune la conducta
imputada, sin razón válida alguna para ello.
157
Resulta exactamente aplicable al respecto la máxima del Derecho húngaro a que alude Muñoz Clares, que establece que: “nadie debe ser juzgado dos veces pero tampoco nadie debe ser dejado de juzgar”. 221
d) SENTENCIAS DE LOS CASOS LOAYZA TAMAYO Y CESTI
HURTADO.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), sobre el tema
que nos ocupa, emitió dos sentencias que han sido también ampliamente
comentadas por la doctrina, 222 y que se refieren al juzgamiento por autoridad
incompetente y al principio non bis in idem, con pronunciamientos que resultan
opuestos, sin explicar su cambio de criterio al respecto.
La primera de ellas es la sentencia de fondo dictada el 17 de septiembre
de 1997 en el caso Loayza Tamayo, en la que la CIDH, por un lado, determinó que
la jurisdicción militar del Perú violó el artículo 8.1 223 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, relativo a la exigencia de Juez competente, por haber
dictado sentencia firme absolutoria por el delito de traición a la patria del cual fue
acusada la señora María Elena Loayza Tamayo, siendo que la jurisdicción militar
carecía de competencia para mantenerla en detención y menos para declarar —en
el fallo absolutorio de última instancia— que: “[…] existiendo evidencia de la
comisión del delito de terrorismo dispone remitir los actuados pertinentes al Fuero
Común y poner a disposición de la autoridad competente a la referida denunciada”,
por lo que la CIDH concluyó que los Tribunales castrenses usurparon jurisdicción e
invadieron facultades de los organismos judiciales ordinarios atribuidas por ley. 221 Muñoz Clares, José, op. cit., nota 3, págs. 238-239; y en la página 212 la refiere como una máxima de la doctrina húngara que dice: “nada puede ser juzgado dos veces pero tampoco nada puede ser dejado de juzgar”. Sobre el principio non bis in idem en Hungría cfr. Géller, Balázs, kis, Norbert, y Polt, Péter, “Hungarian national report on the principle of ne bis in idem”, Reveu Internationale de Droit Pénal, Paris, Vol. 73, 3º y 4º trimestres 2002, págs. 989-1007. 222 Entre otros Dondé Matute, Javier, op. cit., nota 208, págs. 38-43 y 185-190; Remotti Carbonell, José Carlos, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, edición del Instituto Europeo de Derechos, 2003, passim; Jauchen, Eduardo M., Derechos del Imputado, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2005, págs. 400-401 y 576-577; y García Ramírez, Sergio, La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Volumen I, México, edición del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2006, quien reproduce íntegras estas dos sentencias en las págs. 172-225 y 583-619, que es el material aquí utilizado para desarrollar el inciso que nos ocupa. 223 Este artículo quedó transcrito en el apartado 3, inciso b), del presente capítulo.
158
Por otro lado, la CIDH también determinó que los decretos leyes que
prevén los delitos de traición a la patria y terrorismo, aluden a conductas no
estrictamente delimitadas, lo que provoca que puedan ser comprendidas
indistintamente dentro de un delito o en el otro, según lo estimen el ministerio
público, los jueces respectivos, o incluso la propia policía como aconteció en el caso
concreto, motivo por el cual resolvió que: “[…] los citados decretos-leyes en este
aspecto son incompatibles con el artículo 8.4 224 de la Convención Americana.”.
Por último, la CIDH subrayó que la señora Loayza Tamayo fue absuelta
por el delito de traición a la patria por el fuero militar, no solamente con motivo del
sentido técnico de la palabra “absolución”, sino también: “[…] porque el fuero militar,
en lugar de declararse incompetente, conoció de los hechos, circunstancias y
elementos probatorios del comportamiento atribuido, los valoró y resolvió absolverla.
De lo anterior la Corte concluye que, al ser juzgada la señora María Elena Loayza
Tamayo en la jurisdicción ordinaria por los mismos hechos por los que había sido
absuelta, en la jurisdicción militar, el Estado peruano violó el artículo 8.4 de la
Convención Americana.”, precepto que consagra el principio non bis in idem.
La segunda sentencia de fondo es la dictada el 29 de septiembre de 1999
en el caso Cesti Hurtado, en la que la CIDH partió de su criterio reiterado de que el
recurso de habeas corpus debe ser garantizado en todo momento a un detenido, así
como que el derecho establecido en el artículo 7.6 225 de la Convención Americana
no se cumple con la sola existencia formal de los recursos que regula. Agregó que
cuando la Sala Especializada de Derecho Público adoptó su decisión en favor de la
acción de habeas corpus interpuesta por el señor Cesti Hurtado, tomó en cuenta las
alegaciones del Consejo Supremo de Justicia Militar, en el sentido de que el
promovente estaba comprendido: “dentro de la competencia del órgano
224 Ibid. 225 Este precepto legal establece: “Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal: […] 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un Juez o Tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un Juez o Tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.”.
159
Jurisdiccional del Fuero Privativo Militar”, lo que desestimó porque aquél tenía el
carácter de militar en retiro, aunado al hecho de que dicho recurso fue presentado
contra una amenaza de detención, no respecto de una efectiva privación de libertad,
el cual fue resuelto de manera definitiva antes de de que se produjera la
aprehensión del señor Cesti Hurtado, sin que con ello se haya privado al fuero militar
de la posibilidad de insistir en su propia competencia a través de la vía legal
adecuada.
La mencionada Sala Especializada en forma categórica resolvió lo
siguiente: “a) Que la orden de detención en contra del señor Cesti Hurtado fuera
revocada; b) Que la restricción para viajar al exterior impuesta al señor Cesti
Hurtado fuera levantada, y c) Que los procedimientos en la jurisdicción militar se
suspendieran.”.
A continuación la CIDH realizó un pronunciamiento que, dada su
importancia, es conveniente reproducirlo literalmente:
“Es claro que las autoridades militares desafiaron la orden de la Sala
Especializada en su integridad, y procedieron a detener, procesar y condenar al
señor Cesti Hurtado en flagrante violación de una orden clara de un Tribunal
competente.”.
Asimismo, la CIDH precisó que la decisión de la Sala Especializada de
Derecho Público, en relación con la situación del señor Cesti Hurtado, puso fin al
tema del derecho a la libertad personal y a la protección judicial efectiva, en virtud de
que un Tribunal competente en materia de garantías adoptó una decisión final e
inapelable concediendo al promovente el habeas corpus, con la consiguiente
protección ante la amenaza objetiva a su libertad que derivaba de los
procedimientos instaurados en la jurisdicción militar, y de manera inequívoca la
CIDH consideró lo siguiente:
“Esta determinación no impide que las autoridades competentes adopten,
en su caso, decisiones acerca de la responsabilidad penal del señor Cesti Hurtado
con respecto a los hechos ilícitos que se le atribuyen. La resolución sobre éstos no
incumbe a la Corte, sino a los Tribunales nacionales competentes.”.
160
Por todo ello la CIDH concluyó que el Estado peruano debe ejecutar la
resolución de habeas corpus aludida y que el juicio seguido contra el señor Gustavo
Adolfo Cesti Hurtado en el fuero militar, es incompatible con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, por lo que estimó procedente ordenar al
Estado anular tal proceso, así como todos los efectos que de él se derivan.
En la etapa de interpretación mediante resolución de 19 de noviembre de
1999, la CIDH consideró que la sentencia de fondo es clara en cuanto a su sentido y
alcance y, entre otras, puntualizó que: “[…] ya la Corte aclaró debidamente en su
sentencia de fondo que ‘esta determinación no impide que las autoridades
competentes adopten… decisiones acerca de la responsabilidad penal del señor
Cesti Hurtado con respecto a los hechos ilícitos que se le atribuyen’. ”.
Y en relación con la aclaración solicitada por el Estado peruano de si
debía considerarse que la sentencia de fondo corrobora o modifica el criterio
sustentado, entre otros, en el caso Loayza Tamayo, la CIDH en forma evasiva
contestó lo siguiente:
“La Corte expresa sus consideraciones y criterios a través de sus
sentencias y resoluciones. El análisis de las mismas y el estudio comparativo de su
jurisprudencia es una tarea eminentemente académica, ajena a las funciones de
esta Corte.”.
Pero si advertimos que en el caso Loayza Tamayo el fuero militar
careciendo de competencia conoció de los hechos, valoró las pruebas y
circunstancias y absolvió a la inculpada, y con posterioridad ésta fue juzgada por los
mismos hechos por la jurisdicción ordinaria, ante lo cual la CIDH concluyó que se
violó el principio non bis in idem; y en el caso Cesti Hurtado no obstante que el fuero
militar carecía igualmente de competencia para detener, procesar y condenar al
imputado, resolvió que ello no impide que las autoridades competentes puedan
actuar en su contra por los mismos hechos para determinar su responsabilidad penal
al respecto, y aun cuando no lo haya dicho expresamente, el alcance de tal
pronunciamiento es que en ese otro caso no se violaría el principio non bis in idem;
161
de ahí la pertinencia de la aclaración solicitada por el Estado afectado (que en
ambos casos fue Perú), y que la CIDH evadió contestar, porque si bien es cierto que
los académicos normalmente analizan y comparan los criterios emitidos por los
Tribunales, el reiterar o apartarse de un criterio jurisdiccional específico, sólo puede
llevarlo a cabo el órgano que lo sustentó y, si efectivamente existen razones para
modificar o cambiar dicho criterio, está obligado, por la fuerza del precedente y por
seguridad jurídica, a fundar y motivar claramente el porqué de esa variación de
criterio, lo que no aconteció en este asunto.
Independientemente de lo anterior, lo cierto es que resulta firme el criterio
analizado en segundo término (caso Cesti Hurtado), que coincide con la tesis central
de la primera parte del presente trabajo, en el sentido de que el juzgamiento por
Tribunal incompetente, no impide que el Tribunal competente pueda actuar, dentro
de sus atribuciones legales, para procesar por los mismos hechos al inculpado
irregularmente absuelto o condenado por el fuero que carecía de competencia para
ello.
162
CAPÍTULO VI. EL JUZGAMIENTO POR TRIBUNAL INCOMPETENTE:
PARTICULARIDADES.
Paulatinamente he logrado recabar, en cada capítulo de los que
anteceden a éste, distintos elementos que contribuyen a alcanzar la finalidad que
persigo en la primera parte del presente trabajo, que es tener un panorama completo
acerca del principio non bis in idem y de su operancia e inoperancia en general, así
como de su repercusión en los ámbitos nacional e internacional, con particular
énfasis en relación con el caso del juzgamiento por Tribunal incompetente.
Toca ahora analizar algunos aspectos sobre la competencia en sí y
acerca del Tribunal competente, para completar nuestra indagación, y así estar en
condiciones de profundizar en algunos de los temas que fueron enunciados en los
capítulos anteriores.
1. CONCEPTO Y CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA
COMPETENCIA.
La competencia es la medida de la jurisdicción, que se define como el
conjunto de procesos en que un Tribunal, conforme a la ley, puede ejercer su
jurisdicción, o bien como la determinación del Tribunal que queda sujeto —con
exclusión de cualquier otro— a ejercer la potestad jurisdiccional en un caso
concreto. 226
Lo relevante para los efectos de este trabajo es que la naturaleza misma
del sistema legal impone al Tribunal del conocimiento el deber de examinar y
verificar de oficio su competencia, ello con independencia de que ésta no se haya
cuestionado previamente. Del mismo modo permite a las partes denunciar la falta
de competencia del órgano jurisdiccional respectivo, es decir, tanto al procesado
como al Ministerio Fiscal (en México denominado Ministerio Público). 226 Cfr. Moreno Catena, Víctor, Competencia y Partes en el Proceso Penal Español, en El Proceso Penal, Sistema Penal y Derechos Humanos, coordinador E. R. Zaffaroni, 2a. ed., México, Editorial Porrúa, 2000, págs. 25-104. Este autor se ocupa de los criterios de determinación de la competencia en el proceso penal español, y en particular analiza la competencia objetiva, su variante objetiva rationae personae (aforamiento), la competencia funcional, la competencia territorial o de fueros y la competencia por razón de la conexión de delitos, págs. 26-38 y 40-52.
163
Sin embargo, Moreno Catena precisa que ese derecho de las partes no
significa que les esté permitido utilizar al efecto cualquier mecanismo procesal y en
cualquier tiempo, sino sólo los previstos en la ley para tal fin, motivo por el cual
señala que: “ […] les estaría vedado plantear ex novo en casación problemas de
competencia que no fueron discutidos en un momento anterior (v. gr., sentencia TS
de 12 de septiembre de 1994).”. 227
En efecto, la Sala Segunda del Tribunal Supremo Español en dos
recursos de casación, uno identificado con el número 336/1994 y el otro con número
de sentencia 2.419, ambos de 12 de septiembre de 1994, 228 sostuvo el referido
criterio. Los recurrentes que fueron sentenciados por la Audiencia Provincial de
Madrid por delito contra la salud pública y contrabando, en casación alegaron que su
defensa planteó en la instancia que el conocimiento de la causa correspondía a la
Audiencia Nacional. En el primer fundamento de derecho la referida Sala del TS
desestimó ese motivo, en los siguientes términos: “La parte no planteó nunca en la
causa tal cuestión —al menos no existen tampoco circunstancias de ello—. El tema
traído a la censura casacional supone una cuestión nueva. El ámbito del recurso de
casación viene ceñido a las cuestiones planteadas en la instancia a través de las
conclusiones definitivas de las partes, pues la introducción ex novo de tales materias
obliga al Tribunal Supremo a decidir sobre temas que no han constituido objeto del
proceso y no han sido sometidos, por ende, a la contradicción procesal de la
instancia.”
Y en el cuarto fundamento de derecho la Sala Segunda del TS, de
manera aún más enfática, precisó que la cuestión de competencia no consta que
“[…] fuera ya planteada en la instancia, y ello supone el planteamiento de una
cuestión nueva repudiada por la casación”.
No obstante el criterio tan tajante así expresado, tanto en el primero como
en el cuarto fundamentos de derecho, la aludida Sala del TS, utilizando las frases
“De cualquier modo” y “En todo caso”, procedió a razonar por qué no se surtía la
competencia, en esos casos específicos, de la Audiencia Nacional.
227 Ibidem, págs. 39-40. 228 Consultables en www.poderjudicial.es
164
Éstos son todos los elementos con que contamos, no se sabe a ciencia
cierta qué habría sucedido si el TS al flexibilizar esa regla y de haberse asomado al
análisis de las razones que justificaran o no la competencia de una jurisdicción
distinta a la que actuó en la instancia de origen, se hubiera percatado de que
efectivamente la competencia correspondía a la Audiencia Nacional y no a la
Audiencia Provincial de Madrid.
En ese hipotético supuesto podría suceder que:
a) Mantuviera inflexible la regla y ni siquiera intentara analizar en la
sentencia las razones que justificaran la competencia. b) Sí procediera a analizarlas y aun reconociendo que la competencia
correspondiera a la Audiencia Nacional de cualquier manera esgrimiera la regla como algo infranqueable.
c) Al llegar a ese reconocimiento casara y anulara la sentencia recurrida.
En este último caso ¿el Tribunal competente ya no podría actuar? ¿ésa
era la pretensión de los recurrentes al aducir ex novo la supuesta incompetencia de
la Audiencia Provincial de Madrid?, es decir, más que pretender que fueran juzgados
por el órgano competente, su finalidad era que se anulara la sentencia recurrida y
que aquél ya no los pudiera juzgar; de ser así, a mi parecer, ello provocaría la
impunidad, pues al no existir juicio válido debido a la incompetencia del Tribunal que
actuó e impedir que pueda hacerlo el que sí es competente, lleva al vacío legal para
su juzgamiento. En realidad tal pretensión en los hechos se traduce en una
sustracción a la acción de la justicia, dado que en ese hipotético caso no habría
habido juzgamiento efectivo alguno, el primero por haber quedado insubsistente y el
ulterior por no haber podido ni siquiera iniciarse.
2. BREVE REFERENCIA AL HABEAS CORPUS EN RELACIÓN CON LA
POSIBLE ACTUACIÓN ULTERIOR DEL TRIBUNAL COMPETENTE.
A fin de contar con otro punto de referencia sobre la importancia de la
competencia del órgano que juzga, incluso por segunda vez un mismo hecho
atribuible a la misma persona, conviene aludir al apartado V del Habeas Corpus
165
Amendment Act de 28 de mayo de 1679, 229 que establece que ninguna persona
puesta en libertad en virtud de un habeas corpus puede ser detenida de nuevo por el
mismo delito, “[…] a no ser por orden del Tribunal ante quien está obligada a
comparecer, o de otro cualquier competente.”, es decir, no se impide actuar al
Tribunal que conforme a sus atribuciones tenga competencia para conocer de los
mismos hechos criminosos.
Lo anterior se vincula con la organización federal de EU, que permite que
un mismo hecho pueda ser juzgado sucesivamente por un Tribunal federal y uno
estatal, sin que obste el primer proceso al desarrollo del segundo, aun existiendo la
proscripción del double jeopardy —institución equivalente al non bis in idem—, en
particular cuando se somete un mismo hecho a dos procedimientos en jurisdicciones
distintas, si es que aquél afecta a ambas soberanías la federal y la estatal. 230 No es
mi intención profundizar en ese sistema distinto a nuestra tradición jurídica, sino
simplemente contar con un parámetro más para los fines que persigue la primera
parte del presente trabajo y, sobre todo, llamar la atención acerca de la validez de la
ulterior actuación del Tribunal competente, máxime cuando el que actúa previamente
carece de ese atributo procesal.
3. CONSECUENCIAS DE LA DECLARATORIA DE INCOMPETENCIA.
No hay controversia en estimar que una resolución que declara la
incompetencia del Tribunal que actuó, es una decisión judicial que determina la
existencia de un error en el procedimiento, que por no ser definitiva ni resolver el
fondo del asunto, no impide que aquél lo tramite de nueva cuenta el Tribunal
competente, sin que por ello se incurra en un doble juzgamiento.
Al respecto Jauchen refiere dos ejemplos, uno relativo al caso “U.S. vs.
Ball”, en el que la Corte Suprema de EU resolvió que si un fallo es revocado por
229 Consultable en http://www.der.uva.es/constitucional/verdugo/habeas_corpus_act.html Muñoz Clares, José, lo refiere como de 26 de mayo de 1679, op. cit., nota 3, pág. 52. 230 Cfr. De León Villalba, Francisco Javier, op. cit., nota 11, págs. 144-146, quien refiere el caso “USA v. Lanza”, en el que los acusados fueron sancionados por los mismos hechos tanto por un órgano estatal como por un Tribunal federal, por lo que opusieron el double jeopardy, y el Tribunal Federal Supremo resolvió, a partir de la concurrencia de competencias que reconoció, que: “[…] tenían un doble poder estatal derivado de dos fuentes legislativas distintas, de forma que una misma acción ilícita puede afectar a ambas soberanías, pudiendo ser castigada por ambas.”, ibidem, pág. 146 nota 346.
166
vicios procesales, el double jeopardy no es obstáculo para que al inculpado se le
someta de nuevo a juicio, “[…] pues permitir que una persona aproveche errores
procesales para eludir el castigo minaría el interés social, el que se satisface
garantizando a la comunidad el derecho a contar con la oportunidad de un proceso
completo e inmaculado para demostrar la culpabilidad del acusado.” 231
Y el otro caso es el de “Weissbrod”, en el que la Corte Suprema de
Argentina resolvió que la existencia de vicios esenciales en el procedimiento no
puede llevar a considerar que los mismos hechos fueron juzgados dos veces, puesto
que la nulidad que se declare del primer juicio y la instauración del segundo no
implica que se viole el principio non bis in idem, ya que de lo contrario: “[…] la
nulidad —recurso contenido en los códigos procesales— carecería de todo sentido
en tanto jamás se podría condenar al imputado sin que se lesionase el non bis in
idem, razonamiento que resulta inaceptable.”, y concluyó en los siguientes términos:
“[…] dado que la sentencia anulada carece de efectos, no puede decirse que al
dictarse una nueva haya dos fallos que juzguen el mismo hecho, pues hay sólo uno
que puede considerarse válido.”. 232
En la misma línea de pensamiento Dondé Matute subraya que hay que
tener cuidado en distinguir entre una absolución y una declaración de
incompetencia, puesto que si un Tribunal absuelve en definitiva al inculpado, éste no
podrá ser nuevamente juzgado por los mismos hechos; pero “[…] si un Tribunal
se declara incompetente, en realidad no ha habido juicio alguno, por lo tanto la
persona podrá ser sometida a la competencia del otro juzgador, el legalmente
competente.”. 233
Como se ve, la terminología y las instituciones procesales pueden variar,
pero la esencia es la misma, se trate de nulidad del juicio anómalo o de declaratoria
de incompetencia, ese vicio esencial del procedimiento exige ser reparado y la forma
de lograrlo es dejar insubsistente el primer juicio, que a la postre resultó sin validez
legal alguna, y como consecuencia de ello, al no existir juicio válido previo, permitir
la actuación del Tribunal competente a través de un nuevo juicio.
231 Jauchen, Eduardo M., op. cit., nota 222, pág. 385. 232 Ibidem, pág. 384. 233 Dondé Matute, Javier, op cit., nota 208, pág. 189.
167
4. REPOSICIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL ORDENADO EN
AMPARO DIRECTO EN MÉXICO.
En México no resulta infrecuente que en contra de la sentencia de
apelación condenatoria —que ya es definitiva por haberse pronunciado sobre el
mérito de la causa—, se conceda el amparo para el efecto de que se reponga el
procedimiento en el juicio penal, por quedar demostrados vicios cometidos en él (sin
considerar por ahora la incompetencia del órgano juzgador sino cualesquiera otros
vicios), en ocasiones incluso desde la diligencia de declaración preparatoria previa al
dictado del auto de formal prisión. Naturalmente se dirá que en esos casos es en
beneficio del sentenciado, pues al purgarse esos vicios en un nuevo procedimiento
podría obtener una nueva sentencia más favorable, incluso absolutoria, o con una
penalidad más baja que la impuesta en la primera sentencia de condena, lo cual no
siempre es así, ya que la práctica demuestra que en esa segunda sentencia se
puede llegar a la misma conclusión que la alcanzada en la anterior y, por ende, a
imponer la misma penalidad.
En tal supuesto, por tanto, la pregunta inevitable es ¿entonces sí es
factible que en un mismo juicio se dicten dos sentencias definitivas?, es decir, si la
primera sentencia que confirmó la de primer grado, y que es definitiva por así
disponerlo la ley, con la que culmina un juicio penal ordinario, se deja insubsistente
en amparo directo (en México), y se reanuda el juicio a través de un nuevo
procedimiento que concluye con el dictado de una nueva sentencia definitiva, en un
caso así a nadie se le ocurre alegar que hubo un doble juzgamiento, a pesar de que
materialmente se hayan tramitado dos procedimientos distintos y en cada uno se
haya dictado una diversa sentencia, todo ello dentro de un mismo juicio.
En la hipótesis del juzgamiento por Tribunal incompetente se emite
también una primera sentencia, que indefectiblemente queda insubsistente al
demostrarse ese vicio esencial del procedimiento, la instauración a continuación del
nuevo procedimiento por el Tribunal competente, sigue una vía paralela a la de las
reposiciones de procedimiento ordenadas en amparo directo por otros vicios
esenciales, ¿por qué en un caso sí es permitido que se dicten dos sentencias
definitivas por los mismos hechos y respecto de la misma persona, y en el otro caso
168
no lo es?, cuando en ambos la primera sentencia no subsiste por ser resultado de un
procedimiento viciado, y la única sentencia legalmente válida es la segunda, rasgos
o características comunes que se presentan en los dos supuestos antes referidos.
Igualmente en ambos casos la insubsistencia de la primera sentencia o
del primer juicio, da paso inmediato al inicio del nuevo procedimiento para subsanar
el o los vicios de que se trate. Respecto del juzgamiento por Tribunal incompetente
considero inaplicables las preocupaciones que externa García Albero en los
siguientes términos: “El ciudadano no puede permanecer permanentemente bajo la
espada de Damocles de una nueva persecución penal y una eventual imposición de
pena.”, así como: “[…] ¿qué garantía existe para reconocer mayor adherencia a la
justicia al segundo y no al primer juicio?”, 234 puesto que no se trata de la dicotomía
así planteada, en primer lugar, porque en el caso que nos ocupa no existe un primer
juicio que subsista, precisamente la concesión del amparo es para que quede
insubsistente por haber sido tramitado por Tribunal incompetente, e incluso para
impedir que siquiera se inicie el juicio legalmente procedente a cargo del Tribunal
competente, esto es, para que no haya juicio válido alguno; y, en segundo lugar,
porque en la solución que sostengo de otorgar el amparo para el efecto de que el
órgano jurisdiccional competente inicie el juicio correspondiente, no hay
incertidumbre, ni zozobra, ni amenaza permanente, ni espada de Damocles, sino la
certeza de que de inmediato el inculpado será juzgado por el Tribunal competente,
proceso legítimo en el cual inclusive estará en oportunidad de replantear y mejorar
su defensa, ante la advertencia y superación de los posibles errores que en el juicio
dejado insubsistente hubiera podido cometer.
5. SEGURIDAD JURÍDICA Y JUSTICIA MATERIAL.
Se llega así al tema del permanente conflicto entre la defensa a ultranza
de la seguridad jurídica y la férrea defensa de la justicia material.
La Sala Segunda del TS en la sentencia de 12 de mayo de 1987, en su
primer fundamento de derecho, abordó el tema e hizo precisiones importantes a los
efectos de clarificar y ubicar su alcance y rango constitucional. En primer lugar
destacó que el recurso de revisión viene a resolver la pugna entre dos principios 234 García Albero, Ramón, op. cit., nota 1, pág. 25 nota 6.
169
fundamentales base de todo enjuiciamiento: “El de la verdad formal que da asiento a
la seguridad jurídica e impide volver sobre un hecho ya juzgado ‘non bis in idem’,
[…] y el principio de la verdad o justicia material; principios ambos, de larga tradición
jurídica y que, como no podía por menos, han sido recogidos constitucionalmente”; a
continuación subrayó que es en el procedimiento penal donde se agudiza dicho
conflicto, y retomando la doctrina del TC señaló que la consagración del principio de
legalidad en el artículo 25 de la Constitución Española, lleva íntimamente unido el
principio non bis in idem; mientras que la aspiración a la justicia material, como valor
superior del ordenamiento jurídico español contenido en el artículo 1.1 de la propia
Constitución: “[…] es proclamación que, según la versión más autorizada de los
exégetas constitucionalistas, representa la negación de una visión formalista del
normativismo”.
Complementa lo anterior el pronunciamiento realizado por el Pleno del TC
en la sentencia 181/2000 de 29 de junio, en cuyo fundamento jurídico 12 refirió que
el valor superior de la justicia, enunciado constitucionalmente, constituye un canon
de enjuiciamiento que requiere de concreción, por lo que ha sostenido 235 la estrecha
conexión que existe entre el valor justicia contemplado en el artículo 1.1 de la
Constitución y el principio de interdicción de la arbitrariedad previsto en su artículo
9.3, sin que aquél pueda identificarse unilateralmente con particulares modos de
entender lo justo, sino que: “[…] ha de ser considerado como un concepto
tendencialmente abierto y plural. Por ello, este valor superior del ordenamiento
operará como un canon complementario, en concurrencia con otros factores de
ponderación y, muy especialmente, en relación con el principio de interdicción de la
arbitrariedad […]”.
Cuando se produce un doble enjuiciamiento efectivo, es decir, aun
existiendo un primer juicio legalmente válido y, a pesar de ello, se inicia un nuevo
procedimiento por los mismos hechos, contra la misma persona, que incluso pueda
llegar a una segunda sentencia condenatoria, convengo en que en tal supuesto sí se
consuma una arbitrariedad y se atenta contra la seguridad jurídica del afectado. Sin
embargo, en ese caso el primer juicio subsiste por haber sido válidamente tramitado,
235 En la sentencia del TC 66/1990 de 5 de abril, también dictada por el Pleno, en su fundamento jurídico 6.
170
es el segundo el que resulta anómalo y, por tal condición, al ser impugnado en la vía
legal idónea, es el que a la postre queda insubsistente.
Pero en la hipótesis del juzgamiento por Tribunal incompetente (sólo en
tratándose de sentencia definitiva condenatoria), 236 estoy convencido de que no
hay arbitrariedad ni vulneración de la seguridad jurídica, porque en efecto el
pretendido primer juicio resulta legalmente inexistente, 237 al adolecer de un vicio
esencial que lleva a su insubsistencia, y discrepo de considerar que en tal caso el
Estado haya agotado su potestad sancionadora, dado que ésta la ejerce única y
exclusivamente a través de los órganos facultados de manera expresa para
ello, esto es, de aquellos que tienen asignada la competencia específica para
actuar en el caso concreto. Tan cierto es esto, que si ese vicio de incompetencia
se detecta en la instancia de apelación, no obstante haberse seguido todo un juicio
ante el Juzgado de primera instancia carente del atributo competencial, se deja
insubsistente lo actuado por éste y la causa se remite al Juzgado que constitucional
y legalmente sea el competente para que inicie un nuevo procedimiento, sin que en
los supuestos de este tipo se llegue a hablar de arbitrariedad, de inseguridad jurídica
o de agotamiento irremediable de la potestad sancionadora, precisamente porque,
para mí, más que si la sentencia ha o no causado estado, lo determinante es que el
Tribunal competente aún no ha actuado, sus atribuciones legalmente previstas están
incólumes, sin que las pueda paralizar la anómala e indebida actuación de un
órgano que carecía de competencia para tramitar y resolver el juicio dejado
insubsistente en apelación.
Por ello las mismas consideraciones estimo son aplicables cuando el vicio
de incompetencia se advierte en el juicio de amparo directo promovido contra la
sentencia condenatoria en apelación, en virtud de que en tal caso tampoco hay juicio
penal válido que subsista, y la anómala actuación del órgano que intervino sin tener 236 Porque si se trata de sentencia definitiva absolutoria, en México es improcedente el juicio de amparo directo, que solamente puede interponerlo el sentenciado no el Ministerio Público: artículos 103, fracción I, de la Constitución Federal y 1º, fracción I, de la Ley de Amparo, de tal manera que una vez concluido en definitiva el juicio que hubiera sido tramitado por un órgano judicial incompetente, que llegara a dictar una sentencia absolutoria, ya no habría forma de plantear dicho vicio esencial del procedimiento y, por ende, quedaría irremediablemente consumado. En cambio, si la sentencia definitiva es condenatoria, el sentenciado sí puede reclamarla en amparo directo y en éste hacer valer la referida incompetencia. 237 Conforme a la terminología —que comparto— utilizada por la Primera Sala de la SCJN en la Quinta Época (ver supra capítulo III, apartado 2).
171
facultades al respecto, no puede inmovilizar las atribuciones del Tribunal que sí tiene
competencia —por así disponerlo la Constitución y la ley aplicable— para conocer
del caso.
6. LA OBJECIÓN DE LA POSIBLE REFORMATIO IN PEIUS.
En contra de la postura que aquí defiendo se ha invocado el riesgo de
incurrir en reformatio in peius, que se produce cuando la condición jurídica de un
recurrente resulta empeorada o agravada como consecuencia exclusiva de su
recurso, y sin embargo la Sala Primera del TC, en su sentencia 134/1986 de 29 de
octubre, ha matizado sus alcances. 238 En efecto, a pesar de que en ese asunto el
Ministerio Fiscal no interpuso recurso alguno y que el único que recurrió fue el
sentenciado, como en la vista de la apelación aquél sí asistió y alegó lo que el
Tribunal de alzada resolvió, la aludida Sala del TC en el fundamento jurídico 2
determinó que no hay indefensión si el condenado tuvo oportunidad de defenderse
de todos y cada uno de los elementos de hecho que integran el tipo del delito
materia de la sentencia, puesto que el objeto del proceso no se identifica
principalmente con una calificación jurídica, sino con un hecho individualizado como
delito, de modo tal que la diversa calificación jurídica de los hechos realizada por el
Tribunal de apelación no resultó ultra petita, debido a que: “La posible y suficiente
defensa con alegaciones del condenado apelante frente a la postura del Ministerio
Fiscal en la vista de la apelación excluye la relevancia constitucional de la
reformatio in peius denunciada.”. 239
En el caso del juzgamiento por Tribunal incompetente en el que se
concediera el amparo para el efecto de que el Tribunal competente pudiera actuar,
no existe parámetro legal alguno que fuera válido para impedir que este último
238 En el fundamento jurídico 2 de dicha sentencia, en primer lugar reitera su doctrina tradicional, en el sentido de que: “[…] se infringe la interdicción de la reformatio in peius cuando la condición del recurrente empeora como consecuencia de su misma impugnación, pero no cuando se produce a consecuencia de otras apelaciones formuladas de forma concurrente e incluso incidental.”. 239 Por su parte, la Sala Segunda del TC en el fundamento jurídico 4 de su sentencia 153/1990 de 15 de octubre, consideró inaplicable el criterio sostenido en la STC 134/1986, porque en este diverso asunto el Ministerio Fiscal no sólo no apeló, sino que tampoco intervino en la vista del recurso de apelación interpuesto únicamente por el sentenciado, y el Tribunal de alzada agravó la pena para corregir de oficio un error del Juez a quo, proceder que incurrió en la proscrita reformatio in peius, en detrimento de la seguridad jurídica del apelante.
172
impusiera la pena que en derecho correspondiera, debido a que es el único órgano
facultado y capacitado para valorar, ponderar y sopesar las circunstancias que
determinen el grado de responsabilidad y el quantum de la pena por imponer,
facultad y capacidad legales de las que carecía el Tribunal que actuó sin tener
competencia para ello, siendo así no puede hablarse de una posible reformatio in
peius, debido a que la penalidad que éste hubiera impuesto carece de todo sustento
legal y no puede invocarse como un elemento objetivamente válido, que tuviera que
tomarse en cuenta para obstruir la actuación del único Tribunal legitimado para
intervenir, que es el que goza en exclusiva de la potestad sancionadora, por ser el
constitucional y legalmente competente para conocer y juzgar de los hechos de que
se trate. Con lo anterior, lejos de vulnerarse el principio de seguridad jurídica, se
genera la certeza de que el inculpado será juzgado y, en su caso, sentenciado con la
penalidad que en derecho proceda, realmente por el órgano competente, sin
intromisión de cualquier otro que carezca de este atributo y, en consecuencia, de la
capacidad legal para sentenciar.
7. LA BUENA FE EN EL COMPORTAMIENTO PROCESAL.
Por otro lado, la buena fe en el comportamiento procesal de las partes
que subraya la Sala Segunda del TC en su sentencia 152/2001 de 2 de julio, que ya
hubo oportunidad de analizar (ver supra capítulo II, apartado 10), es un aspecto
esencial que no se puede soslayar en tratándose del juzgamiento por Tribunal
incompetente. El asunto práctico que me motivó a profundizar en el tema materia de
la primera parte del presente trabajo, tiene mucho que ver con la cuestión de la
ausencia de buena fe en ese comportamiento, como se verá a continuación.
Es el caso del asesino confeso investigado, procesado y sentenciado por
autoridades del fuero militar o castrense, cuya competencia no fue cuestionada por
ninguna de las partes en el proceso —encausado, su defensor o Ministerio Público—
ni por los Jueces de primera y segunda instancias, sino que hasta la interposición
del juicio de amparo directo en México (artículo 166 de la Ley de Amparo), el
sentenciado planteó la incompetencia por razón de fuero del Juez que lo procesó y
del Tribunal de alzada que confirmó la sentencia condenatoria de primer grado, por
estimar que los hechos ocurrieron en un lugar y un horario en los que no estaba de
servicio y, por tanto, el asunto debió tramitarse ante el fuero común. El Tribunal
173
Colegiado que conoció del amparo, por mayoría de dos votos contra uno, le dio la
razón al quejoso y le otorgó la protección de la Justicia Federal de manera lisa y
llana, por considerar que si se la concedía para el efecto de que se repusiera el
procedimiento y lo juzgara el Tribunal competente, se vulneraría el principio non bis
in idem; el voto de minoría, en cambio, sostuvo lo contrario.
Ya he destacado la posible mala fe del fuero que actúa, más por espíritu
de cuerpo que por apego a derecho (ver supra capítulo III, apartado 6), sin
importarle si es competente o no para procesar a uno de sus miembros, ni el
Ministerio Público, ni los órganos jurisdiccionales que intervinieron, ni mucho menos
el inculpado o su defensor, van a cuestionar durante el proceso la competencia que
incluso arbitrariamente se hubiera arrogado aquél; y, portado al extremo este caso,
si se tratara del delito de genocidio —cuya enormidad lesiva nos llevó a la inclusión
del capítulo V que antecede al presente, para evidenciar la lucha que la humanidad
ha librado para impedir su impunidad—, no me cabe la menor duda de que el valor
justicia material es el que debe prevalecer, como negación de una visión formalista
del normativismo, retomando las palabras del TS en su sentencia de 12 de mayo de
1987, en el supuesto de juzgamiento por Tribunal incompetente, ya que de lo
contrario si al interior de ese Estado quedara impune la comisión del delito de
genocidio, por haber concedido al inculpado el amparo liso y llano sin permitir que el
Tribunal competente pudiera actuar posteriormente, se actualizaría el principio de
complementariedad en favor de la CPI, ante la cual sería inoperante el principio non
bis in idem, en términos de su artículo 20, inciso 3, subincisos a) y b), de su Estatuto,
que ya fue analizado detenidamente en el apartado 4 del mencionado capítulo V de
este trabajo.
8. LA OBJECIÓN DE LA INMINENCIA DE COMPURGAR LA PENA.
Otra objeción que se esgrime en contra del criterio que comparto, consiste
en hipotizar que sería perjudicial para el inculpado si al conceder el amparo para
efectos y ordenar que el Tribunal competente despliegue sus facultades, estuviera “a
punto” de compurgar la pena impuesta por el Tribunal incompetente; sin embargo,
ésta es una simple especulación carente de sustantividad, por un lado, porque no se
acredita que fuera la regla dominante en asuntos de este tipo y, por otro, porque se
le atribuye una confiabilidad incomprobada a la actuación del órgano incompetente,
174
como si fuera el legalmente capacitado para determinar con precisión y
conocimiento de causa la penalidad por imponer, cuando ésa es una atribución
exclusiva del Tribunal competente respecto de la cual no se podría prejuzgar, sino
que para poder aquilatarla habría que esperar a que la ejerciera. Y si el encausado o
su defensor estimaran que el tiempo apremia, estarían en condiciones de optar por
la vía sumaria para conseguir un juicio rápido y en breve término conocer su
resultado final.
Para mí la preocupación es justamente la opuesta, consistente en que el
juzgamiento por Tribunal incompetente en tratándose de delitos que, por su grado
mayor de injusto, ameriten penalidades elevadas y que debido a ese vicio esencial
del procedimiento ya no puedan ser juzgados por el Tribunal competente, propicia la
impunidad de sus autores, lo cual es una consecuencia inaceptable, porque al final
de cuentas no hay juzgamiento válido alguno: el primigenio porque quedó
insubsistente y dada su anomalía en realidad nunca existió en el mundo jurídico; y el
que sí podría legalmente tramitarse, conforme a tal criterio queda proscrita su
implementación. Semejante resultado no puede menos que hacernos evocar la
máxima del derecho húngaro que nos dio a conocer Muñoz Clares, que señala lo
siguiente: “nadie debe ser juzgado dos veces pero tampoco nadie debe ser dejado
de juzgar”, 240 que es precisamente lo que acontece con la solución de conceder el
amparo liso y llano e impedir actuar, dentro de sus atribuciones que se mantienen
incólumes por no haberse desplegado, al órgano que resulte constitucional y
legalmente competente; pues, se insiste, en un caso así no existe juicio alguno que
prevalezca, por ende, alguien está dejando de ser juzgado.
También es pertinente recordar que en un supuesto de esa naturaleza se
cae en el polo opuesto de lo que, con razón, Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée
afirman: “La pena ha de imponerse sólo cuando es necesaria; en caso contrario será
pura arbitrariedad.”; 241 correlativamente, de no imponerla cuando es necesaria, se
propicia la impunidad, cuya erradicación es uno de los pilares que, como se ha visto,
le dan sustento a la CPI (ver supra capítulo V, apartado 4).
240 Muñoz Clares, José, op. cit., nota 3, págs. 238-239. 241 Bustos Ramírez, Juan, y Hormazábal Malarée, Hernán, op. cit., nota 6, pág. 33.
175
Estoy consciente y comparto las enseñanzas de Ferrajoli, quien distingue
entre derecho penal máximo y mínimo, al señalar que la certeza que persigue el
primero radica en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre
de que incluso algún inocente pueda ser castigado; mientras que la certeza que
busca el segundo es la opuesta, que ningún inocente sea castigado, a costa de la
incertidumbre de que incluso algún culpable pueda quedar impune. El primero se
basa en el criterio subjetivo de in dubio contra reum; el segundo, en cambio, se
sustenta en el principio equitativo del favor rei, del que la máxima in dubio pro reo es
su corolario, que constituye una condición indispensable para configurar el tipo de
certeza racional que persigue el garantismo penal. Así como cuando puntualiza que
el derecho penal mínimo establece la aceptación sólo de las acusaciones probadas
con certidumbre como requisito de las condenas, debido a las graves consecuencias
que ello implica sobre las libertades de los ciudadanos. 242
Sin embargo, con el criterio que defiendo, restringido única y
exclusivamente al caso del juzgamiento por Tribunal incompetente cuando la
sentencia dictada por éste es condenatoria, y a su repercusión circunscrita sólo al
ámbito nacional, no estoy proponiendo que el inculpado indefectiblemente sea
declarado culpable por el Tribunal competente, en el supuesto de que a este otro se
le permitiera actuar, ni tampoco que en el juicio legalmente válido, al momento de
sentenciarlo, no pudiera operar en su favor, de ser ello jurídicamente procedente, el
principio in dubio pro reo, ni que la acusación no estuviera probada con certidumbre
para, en su caso, justificar la condena. Por el contrario, lo que he tratado de
enfatizar es que en el juicio legalmente válido se respeten todas las garantías del
debido proceso, empezando por la de ser juzgado por un Tribunal competente y,
además, independiente e imparcial, lo que no acontece cuando el que juzga es un
órgano incompetente, cuya intervención de suyo vicia de origen todo el
procedimiento, tornándolo inválido legalmente, atendiendo al principio de derecho
procesal invocado al efecto por la Primera Sala de la SCJN en la Séptima Época
(ver supra capítulo III, apartado 4), que establece que todo lo actuado por Juez
242 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 123, págs. 106-108.
176
incompetente —salvo las actuaciones urgentes de realización impostergable, como
el dictado del auto de formal prisión— es nulo de pleno derecho. 243
Y así como quienes están en contra del criterio que aquí se defiende,
elucubran sobre el riesgo de incurrir en la figura ya analizada de la reformatio in
peius, o en la inminente compurgación de la condena impuesta por el Juez
incompetente, a las que me he referido en el apartado 6 que antecede y en el
presente; igualmente habría que considerar la posibilidad susceptible de acontecer,
también en ese plano de elucubración, de que el Tribunal competente al tramitar el
juicio legalmente válido, con todos los elementos obtenidos en estricto respeto a las
garantías del debido proceso, llegara a la conclusión —directa o derivada del
principio in dubio pro reo— que el encausado es inocente y, en consecuencia,
dictara una sentencia absolutoria, resultado con el cual lejos de haber perjudicado al
acusado por someterlo al nuevo y único proceso legalmente válido, le redituaría un
beneficio mayor al ser absuelto. Unas y otra hipótesis al concebirse en un plano
meramente especulativo, gozan de la misma proporción para actualizarse o no, es
decir, no podría afirmarse que aquéllas o ésta tuvieran más posibilidades de
concretarse en la realidad, puesto que para ello primero tendría que aceptarse en la
práctica la solución que comparto, y después elaborar las estadísticas pertinentes,
sólo así se estaría en condiciones de obtener y conocer los porcentajes que les
corresponderían, incluida una cuarta hipótesis que sería distinta a las tres anteriores,
por no incurrir en reformatio in peius, ni haber sido inminente la compurgación de la
pena, ni tampoco ser absolutoria, sino resultar condenatoria pero sin exceder
aquellos rangos antes mencionados.
9. REAFIRMACIÓN DE ASPECTOS VARIOS RELATIVOS AL
JUZGAMIENTO POR TRIBUNAL INCOMPETENTE.
Conviene aclarar una vez más que no estoy proponiendo la inoperancia
del principio non bis in idem en todos los casos, sino única y exclusivamente en la 243 Desde otra perspectiva, en el Derecho Español, Ramírez Gómez, Salvador, siguiendo a Muñoz Quiroga, en relación con la actuación anómala de la Administración que instaura un procedimiento sancionador, y lo culmina sancionando al inculpado a pesar de que esté abierto en su contra un proceso penal o éste no se haya iniciado, afirma que: “En tal supuesto hay una incompetencia manifiesta de la Administración Pública para imponer sanciones, y como la competencia es el primer presupuesto para la validez del acto administrativo, su falta determina la nulidad absoluta (art. 47.1 LPA) […]”, op . cit., nota 13, pág. 130.
177
hipótesis del juzgamiento por Tribunal incompetente en tratándose de sentencia
definitiva condenatoria en el ámbito nacional en México; 244 y, además de tal
supuesto, también cuando dicha sentencia sea absolutoria, si en el ámbito
internacional se surte la jurisdicción complementaria de la CPI. A ello me he
concretado en particular en el capítulo III y en el apartado 4 del capítulo V del
presente trabajo, pero es una idea subyacente en los demás capítulos que en
ocasiones incluso se hace explítica. Obviamente para contar con puntos de
referencia y poder confrontar las razones que dan sustento a uno y otros casos, me
he ocupado asimismo de otras excepciones al mencionado principio, y he
compartido algunas, pero también he discrepado de la pertinencia de otras,
contrastándolas con lo apropiado de la hipótesis que aquí defiendo.
Por ejemplo he criticado la excepción contenida en el Primer Protocolo del
Convenio Europeo de Extradición y en los incisos 2 y 3 del artículo 35 del Convenio
Europeo sobre la Transmisión de Procedimiento en Materia Penal (ver supra
capítulo V, apartado 3, incisos a y c), que autoriza a no reconocer el efecto —yo
diría la operancia— del principio non bis in idem, si el hecho materia de la sentencia
hubiera sido cometido contra una persona, una institución o una propiedad con
carácter público, o si el sentenciado tenía carácter público en el Estado de que se
trate; porque dicha excepción carece de justificación objetiva alguna, el único motivo
que se toma en cuenta para concebirla radica en el carácter público de las personas,
las instituciones o los bienes involucrados y/o afectados, anteponiendo sin límite
alguno el interés del Estado sobre el interés particular o privado del acusado, en ese
caso es abiertamente la razón de Estado la que hace inoperante el principio non bis
in idem, lo que es inaceptable, en virtud de que ahí sí advierto una arbitrariedad y
una vulneración de la garantía de seguridad jurídica del sentenciado, puesto que, a
diferencia de lo que sucede con el juzgamiento por Tribunal incompetente, en el
referido supuesto de excepción sí hay un juicio anterior válido y, por ende,
legalmente existente, pues se parte de la premisa de que fue tramitado por Tribunal
competente, lo que desde la perspectiva estrictamente apegada a derecho, sin lugar
a dudas, haría operante el principio aludido y, en consecuencia, ya no podría
244 La explicación de por qué si se tratara de sentencia definitiva absolutoria en México no habría forma de impugnarla, se contiene en la nota 236, a la cual me remito.
178
instaurarse un segundo juicio por los mismos hechos, en contra de la misma
persona que ya hubiera sido previamente sentenciada.
He disentido igualmente del criterio adoptado por algunos países, 245
basado exclusivamente en el principio de soberanía o de simple ascendencia sobre
sus ciudadanos, esto es, cuando una persona nacional de un Estado ha sido
juzgada y sentenciada en el extranjero, y sea que haya o no cumplido íntegra su
condena, dicho Estado por la mera circunstancia de que el inculpado sea nacional
suyo, se arroga el derecho de juzgarlo de nueva cuenta sin aceptar la operancia del
principio non bis in idem, lo que tampoco comparto; salvo que se tratara de un
juzgamiento previo llevado a cabo por un Tribunal que careciera de competencia
para poder actuar y, además, así se declarara en la vía judicial idónea, a fin de que
el Tribunal competente estuviera legitimado para desplegar sus facultades
legalmente y, con ello, quedara claramente acreditada la inoperancia del
mencionado principio.
Lo importante es entender cuál es la lógica que anima la excepción y que
ésta sea razonable. Citaré un caso que refiere Roxin y que se circunscribe a la
tradición procesal alemana, que no obstante no estar vinculado específicamente con
el tema del juzgamiento por Tribunal incompetente, resulta ilustrativo para los fines
que aquí se persiguen.
El asunto versa sobre la aplicación de los medios de orden, que son
sanciones que se imponen por conductas que infringen el orden del proceso y que,
por disposición de la ley siempre deben ejecutarse. De conformidad con el § 178,
inciso I, de la Ley de Organización de Tribunales (GVG), ante una conducta
prohibida, cabe respecto de las personas que durante la sesión incurran en una
conducta de ese tipo: “[…] imponer y ejecutar de inmediato, a reserva de la
persecución en juicio penal, una multa de orden de hasta dos mil marcos o un
arresto de orden de hasta una semana”; y si la conducta de que se trate, también
denominada improcedente, constituye delito, a fin de mitigar el problema de la doble
sanción, en el inciso III del propio § 178 GVG, se optó por la siguiente solución: “Si
245 La sentencia 380/2003 de 22 de diciembre del TS menciona a Alemania, Bélgica, España, Francia, Italia y Luxemburgo, y Jaén Vallejo, Manuel, agrega a Austria y Suiza (ver supra capítulo V, apartado 5, inciso b segunda parte).
179
por el mismo hecho se impusiere posteriormente una pena, la multa de orden y el
arresto de orden se le computarán a la pena.”.246
En un caso así, más que salvaguardar el principio de proporcionalidad,
creo que lo que se busca es preservar los principios de autoridad y orden que deben
imperar en el desarrollo de las audiencias o sesiones a través de las cuales se sigue
el proceso, y que exigen que en el momento mismo en que se pretenda alterar o
interrumpir su desarrollo, incluso mediante conductas que puedan ser constitutivas
de delito, se impongan y ejecuten de inmediato los medios de orden como único
freno disponible al instante para restaurar la normalidad procesal en la audiencia o
sesión en curso. Sin embargo, esa medida provisional que representan los medios
de orden aplicados y ejecutados, es insuficiente para agotar el desvalor de la
conducta que llegó al extremo de tornarse delictiva, por ello la norma en análisis
hace reserva de su persecución penal en la forma y en los términos que legalmente
correspondan. La preferencia de carácter sustancial de la sanción penal sobre las
sanciones de orden, independientemente del factor cronológico en su aplicación,
explica que aquélla prevalezca y sólo decrezca en la misma proporción que el monto
y duración de éstas.
Por otro lado, la confirmación del criterio que aquí se sostiene, a mi
parecer, quedó evidenciada con lo resuelto por la CIDH en el caso Cesti Hurtado
(ver supra capítulo V, apartado 5, inciso d in fine), que incluso lo reiteró en la etapa
de interpretación de la sentencia de fondo, ante lo cual no cabe la menor duda del
alcance de su pronunciamiento, en el sentido de que no obstante que el fuero militar
era incompetente para detener, procesar y condenar al inculpado, ello no constituía
impedimento para que las autoridades competentes pudieran actuar en su contra por
los mismos hechos, para determinar conforme a sus atribuciones legales la
responsabilidad penal de aquél, y si bien la CIDH no lo dijo de manera explícita, es
inconcuso que el criterio que así sostuvo lleva implícita la aceptación de la
inoperancia del principio non bis in idem, en tanto que hubo un proceso previo
tramitado por fuero incompetente, que culminó con una sentencia definitiva, proceso
anómalo respecto del cual ordenó su anulación, incluyendo todos los efectos que
246 Cfr. Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, 3a. reimp. de la 1a. ed., traducción Diego-Manuel Luzón Peña y otros, Madrid, Civitas, 2006, pág. 76.
180
hubiera podido producir, y dejó a salvo el ejercicio de las facultades jurisdiccionales
del órgano que, conforme a la ley, fuera el legalmente competente para procesar al
señalado como responsable de la comisión de los hechos criminosos imputados;
que es precisamente la solución que yo comparto.
Y hablo de compartir dicho criterio, porque no se trata de una postura ni
original —en el sentido de novedosa— ni individual —en el sentido de aislada o
única—, sino compartida por muchos juzgadores a lo largo del tiempo, algunos
desde época remotas, como en el siglo XIX durante las Primeras Épocas del SJF de
la SCJN, que de manera constante se reiteró en la Quinta y Sexta Épocas (ver supra
capítulo III, apartados 2 y 3), con todas las variantes ya analizadas, desde la que
considera inexistente el juicio seguido y la sentencia dictada por el Tribunal
incompetente y, por ello, la posterior actuación del órgano jurisdiccional competente
no viola el artículo 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(que contiene la garantía del non bis in idem), pasando por el caso de la invasión de
facultades de la autoridad administrativa que sin competencia multa al inculpado de
un delito, lo cual no puede impedir que la autoridad judicial, que es la única
competente para castigar su comisión, despliegue en plenitud sus atribuciones
legales, hasta el más frecuente caso que se presenta en México, debido a su
naturaleza de República Federal, en el que la actuación anómala de las autoridades
locales de los poderes judiciales de los Estados federados, que sin competencia
alguna conocen de delitos federales, no es obstáculo para que el Poder Judicial de
la Federación ejerza, a través del único juicio válido susceptible de instaurarse, sus
facultades constitucionales y legales que de manera exclusiva le competen.
Esa línea de pensamiento casi uniforme, que no lo fue del todo porque ya
en la Sexta Época empezaron a manifestarse en algunos casos, la menor parte, los
votos disidentes, se fragmentó claramente en la Séptima Época (ver supra apartado
4 del mismo capítulo III), en la que las posturas antagónicas delinearon en forma
nítida las argumentaciones que en ésta y las subsiguientes Épocas dieron sustento a
una y otra corrientes discrepantes. En dicha Séptima Época por primera vez, y en el
mismo asunto, se invocó la posible afectación a la prohibición de la reformatio in
peius y a la circunstancia de que fuera inminente la compurgación de la condena
impuesta por el órgano jurisdiccional incompetente, utilizando la frase “a punto de
181
compurgar” que hasta la actualidad se sigue usando (ver supra apartado 6 del citado
capítulo III); objeciones ambas que ya tuve oportunidad de analizar y refutar en el
presente capítulo. De la corriente opuesta, que es la que comparto, de suma
importancia fue el aporte que hizo de la diferencia entre competencia constitucional y
competencia jurisdiccional presente en el régimen federal mexicano, al
funcionamiento en el territorio nacional de dos órdenes jurídicos coextensos: el
federal y el local, este último también llamado común, y a las consecuencias de la
invasión competencial de éste respecto de aquél, invocando al efecto el principio de
derecho procesal que establece que todo lo resuelto por un Juez incompetente es
nulo de pleno derecho, lo que la llevó a concluir que la garantía del non bis in idem,
prevista en el artículo 23 de la Constitución Federal, no rige en el caso del
juzgamiento por Tribunal incompetente en razón del fuero, de modo tal que no
impide actuar al órgano jurisdiccional competente, pues en ese supuesto no existe
un doble enjuiciamiento sino sólo uno, que es el legalmente válido, en virtud de
haber resultado nulo el tramitado en forma anómala.
Discrepancia de criterios que se acentuó marcadamente en la Octava y
Novena Épocas, entre los Tribunales Colegiados de Circuito, quienes retomaron los
argumentos trazados en las Épocas anteriores por las respectivas corrientes de
pensamiento, que se manifestaron a lo largo de los años en las distintas
integraciones de la Primera Sala de la SCJN.
He externado mi coincidencia con quienes, en su momento cuando aún
era posible elegir entre uno u otro criterio antagónico, optaron por el que sostiene
que el propiciar o no denunciar a tiempo la confusión para determinar correctamente
a qué fuero le corresponde el conocimiento del asunto, no puede llevar al extremo
de que por haberse arrogado un órgano jurisdiccional del fueron común
indebidamente la competencia para conocer de un delito federal —trátese de
concurso ideal de delitos de tipo local y federal o de un delito único federal— los
Tribunales del Poder Judicial de la Federación, una vez declarada la incompetencia
de aquél, se encuentren impedidos para ejercer sus facultades constitucionales y
legales para procesar y sentenciar como corresponda al acusado de la comisión de
los hechos criminosos. Lo que ya no es factible que puedan llevar a cabo los
integrantes de los Tribunales Colegiados de Circuito a partir del 3 de marzo de 2004,
182
cuando la Primera Sala de la SCJN resolvió la contradicción de tesis 119/2002-PS,
precisamente en el sentido opuesto al que aquí hoy, en el ámbito exclusivamente
académico, defiendo.
Con lo hasta aquí expuesto estimo haber completado el análisis del tema
referente al principio non bis in idem frente al juzgamiento por Tribunal
incompetente, que es la materia de la primera parte del presente trabajo. A
continuación me ocuparé de otro tema apasionante, que es el relativo a la agravante
de reincidencia frente al principio de proporcionalidad en la imposición de la pena y
otros más —incluido entre ellos el principio non bis in idem—, el cual presenta
infinidad de matices, que ameritan un análisis exhaustivo, y que serán objeto de
estudio en la segunda parte de esta tesis.
183
SEGUNDA PARTE.
LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA FRENTE AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA IMPOSICIÓN DE LA PENA Y OTROS MÁS.
CAPÍTULO VII. CORRIENTES DOCTRINARIAS DE ACEPTACIÓN Y
RECHAZO DE LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA. Estoy convencido de que sólo a través de la comprensión de la forma
como ha sido entendida, aplicada, criticada y desarrollada una institución jurídica a lo largo de la historia —en este caso delimitada al ámbito occidental―, es factible construir una tesis congruente con esa evolución que explique, dentro de lo razonablemente posible, la justificación de su existencia y los motivos por los cuales es válida su subsistencia, que es el propósito que me he fijado alcanzar con el presente capítulo en relación con la circunstancia agravante de reincidencia.
1. DEFINICIÓN DE REINCIDENCIA Y CORRIENTES DE OPINIÓN
ANTAGÓNICAS SOBRE ELLA. En primer lugar, es necesario apuntar que el vocablo reincidir proviene del
latín recidere que significa recaer, la Real Academia Española lo define como: “Reiteración de una misma culpa o defecto. //2. Der. Circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, que consiste en haber sido el reo condenado antes por el delito análogo al que se le imputa.”.247
Acerca de ella Merkel llegó a opinar que, de todas las causas de
agravación, la más importante es la reincidencia, “y es la más importante, porque es la que se refiere á la más difícil y al propio tiempo más ardorosa de las funciones que al Estado le corresponde desempeñar en punto á la criminalidad.”. 248
Por ello, la circunstancia agravante de reincidencia desde hace dos siglos
ha sido, y sigue siendo, uno de los temas más controvertidos en Derecho Penal sobre la teoría de la determinación de la pena. Las opiniones vertidas al respecto son de una gama amplísima, no sólo en cuanto a su fundamento, aceptación y rechazo, sino incluso en la percepción de si es dominante una u otra postura. Las siguientes citas demuestran lo anterior. 247 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 21a. ed., Madrid, Editorial Espasa Calpe, 1992, Tomo II, pág. 1760. 248 Merkel, A., Derecho Penal, traducción P. Dorado, Madrid, La España Moderna (no indica el año de publicación), pág. 372.
184
Para González Cussac la reincidencia es una causa de agravación que se
encuentra en gran predicamento, por lo que expresa que: “haciéndonos eco de la
opinión doctrinal más generalizada, abogamos por su desaparición. Si bien, de ‘lege
data’ habrá que seguir resignándose a su presencia entre nuestras causas de
agravación”.249 Y en esa misma línea de apreciación Puente Segura opina que:
“Entre las circunstancias agravantes que se contenían en el catálogo prevenido en el
artículo 10 del Código Penal de 1973, una de las peor aceptadas por la doctrina
científica —es verdad que no la única— era, sin duda, la reincidencia.”.250
En cambio para Antón Oneca: “La conveniencia de aplicar al reincidente
una sanción más grave o de distinta especie que la normal es casi unánimemente
reconocida. Sin embargo, algunos autores clásicos se opusieron a ella”.251
En realidad el tema es tan apasionante que puede llegar a obnubilar una
apreciación más mesurada de cómo son las cosas efectivamente, pues las
opiniones a lo largo de casi dos siglos han estado profundamente divididas, ya en
1863 Carrara expuso y analizó detenidamente las “divergencias y cuestiones que
sobre este tema dividen, no sólo a las escuelas, sino también a los códigos ahora
vigentes en los diversos Estados de Europa.”.252
Sin evidenciar aún su postura al respecto Ziffer se limita a señalar, con
estricto apego a la realidad, que: “La reincidencia es uno de los factores más
discutidos en la teoría de la determinación de la pena.”.253
Quien con mayor precisión describe lo que en verdad ha sucedido con la
discusión acerca de la reincidencia es Zaffaroni, al puntualizar lo siguiente: “La
naturaleza del aumento de pena por la reincidencia es una de las cuestiones más
249 González Cussac, José L., Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Valencia, Edición del Servicio de Publicaciones de la Universidad de Valencia, 1988, pág. 173. 250
Puente Segura, Leopoldo, Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal, Madrid, Editorial Colex, 1997, pág. 561. 251 Antón Oneca, José, Derecho Penal, 2a. ed., Madrid, Ediciones Akal, 1986, pág. 414. 252 Carrara, Francesco, Opúsculos de Derecho Criminal, Vol. II, traducción José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero (de la 2a. ed. italiana corregida, ampliada y reordenada en 1870), Bogotá, Editorial Temis, 1976, pág. 95. 253 Ziffer, Patricia S., “Reincidencia, ne bis in idem y prohibición de doble valoración”, en CDJP (Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal), III-7, Buenos Aires, 1997, pág. 105.
185
debatidas dentro del derecho penal. Se evidencia esta circunstancia porque no hay
siquiera un mínimo de acuerdo entre los autores, cuya disparidad de criterios llega a
ser abismal.”.254
Por su parte Muñoz Conde pone el énfasis en que: “La reincidencia ha
sido objeto de una considerable discusión en cuanto a su fundamento”; 255 lo que se
complementa por lo expuesto de manera esquematizada por Rodríguez Devesa y
Serrano Gómez, en los siguientes términos: “En cuanto al fundamento de la
agravación de la pena en la reincidencia la disparidad de criterios en la doctrina es
muy variado: mayor culpabilidad, mayor capacidad criminal, insuficiencia de la pena
anterior, mayor peligrosidad, mayor probabilidad de delinquir en el futuro, mayor
culpabilidad en base a la situación en que se encuentra el sujeto por su forma de
vida, concurrencia de varios factores. Esa disparidad de criterios lleva a que algunos
autores los rechacen, así como a pedir que esta agravante desaparezca del C.p. En
realidad todas esas posturas pueden agruparse en dos: mayor culpabilidad o mayor
peligrosidad.”.256 La divergencia de opiniones se manifestó claramente en las primeras
décadas del siglo XIX, con el surgimiento de la corriente doctrinaria que con el
tiempo se llegó a denominar abolicionista, la cual cuestiona la legitimidad del
incremento de la pena prevista por la ley para el delito de que se trate con motivo de
incurrir en la agravante de reincidencia, pues considera que no deben trascender en
la valoración de la conducta actual del inculpado sus acciones criminosas
precedentes ya castigadas, en detrimento del principio non bis in idem, que
proscribe el reexamen de hechos que ya fueron juzgados con sentencia de condena
firme.
Latagliata sintetiza muy bien la esencia, que es el núcleo central, del
pensamiento de los abolicionistas, por ello a continuación es conveniente reproducir
textualmente lo que al respecto dice:
254 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo V, Buenos Aires, Ediar, 1997, págs. 342-343. 255 Muñoz Conde, Francisco, op. cit., nota 8, pág. 490. 256 Rodríguez Devesa, José María, y Serrano Gómez, Alfonso, Derecho Penal Español, Parte General, 18a. ed., Madrid, Editorial Dykinson, 1995, págs. 745-746.
186
“Según la doctrina abolicionista, el aumento de pena que la ley prevé para
las hipótesis de la reincidencia, constituye una grave contradicción con el principio
ético-retributivo de la proporción entre la pena que ha de infligirse y el disvalor
intrínseco del nuevo delito cometido por el culpable: la valoración de la conducta se
debe efectuar sólo sobre la base de las circunstancias concretas y actuales en las
que ha tenido lugar y no puede estar condicionada al examen de la personalidad
ético-social del culpable, ni al recuerdo de las acciones precedentes.”. 257
Los principales representantes de la corriente abolicionista en sus
primeros tiempos —citados por Latagliata sin pretender ser exhaustivo—, son
Carnot, Bucellati, Matteotti, Gesterding, Carmignani, Tissot, Antolisei, Orano y
Brusa. 258 El caso de este último autor evidencia hasta qué punto el reflexionar sobre
este tema puede llevar a dudar si la postura inicialmente elegida es correcta o no,
pues al respecto Asúa Batarrita nos hace saber que Brusa en una primera etapa
(1866) era partidario de la corriente de opinión contraria al abolicionismo; sin
embargo, “este autor años más tarde cambiará su postura para proclamarse
abolicionista en el Congreso Penitenciario Internacional de Estocolmo celebrado en
1878.”.259
Martínez de Zamora incluye entre los abolicionistas a Merkel, Giuliani,
Pagano, Gianniti, Ambrosoli, Simonet, Groizard, Mittermaier, Köstlin, Brauer y
Stemann. 260 Por su parte Mir Puig agrega a la lista a Mezger, Stratenwerth,
Bindokat, Hanack, Exner, Würtenberger, Baumann, Mayer, Schultz, Germain, Pinatel
y Rodríguez Mourullo 261 , 262
257 Latagliata, Ángel Rafael, Contribución al estudio de la reincidencia, traducción Carlos A. Tozzini, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1963, págs. 29-30. 258 Ibidem, págs. 30-34 y 46. 259 Asúa Batarrita, Adela, La reincidencia. Su evolución legal, doctrinal y jurisprudencial en los códigos penales españoles del siglo XIX, Bilbao, Publicaciones de la Universidad de Deusto, 1982, pág. 9 nota 13. En España se dio otro caso igual con Serrano, quien inicialmente era contrario a la doctrina abolicionista, pero con posterioridad se pronunció “en favor de la supresión de la reincidencia como agravante del delito […] rectificando su postura anterior”, ibidem, pág. 13 nota 48. 260 Martínez de Zamora, Antonio, La reincidencia, Murcia, Publicaciones de la Universidad de Murcia, 1971, págs. 32-33 nota 4. 261 Mir Puig, Santiago, La reincidencia en el Código Penal, Barcelona, Bosch-Casa Editorial, 1974, págs. 541-547. Asúa Batarrita, Adela, op. cit., nota 259, pág. 13, incluye entre los abolicionistas al propio Mir Puig, Bello Landrove, Quintero y Gómez Benítez. Todavía es necesario agregar entre los autores modernos más convencidos a Bustos Ramírez, Zaffaroni y Zugaldía Espinar. 262 Pessina, Enrique, Elementos de Derecho Penal, 4a. ed., traducción Hilarión González del Castillo y anotada por Eugenio Cuello Calón, Madrid, Editorial Reus, 1936, págs. 559-563, añade a la lista a
187
La corriente doctrinaria opuesta a la antes indicada es la que se ha
denominado antiabolicionista, cuyos seguidores desde distintos enfoques han tratado de justificar ese incremento de la pena que caracteriza a la reincidencia, algunos de manera radical —en principio, porque aún así es posible encontrar matices—, como a guisa de ejemplo es el caso de Rossi, quien opinaba que: “El legislador tiene derecho de apreciar la reincidencia. Pues, por un lado, acusa al delincuente de una gran perversidad moral; y, por otro, revela a la sociedad un ser peligrosísimo. Hay en el autor de la reincidencia una culpabilidad especial, que es a la vez moral y política.”. 263 Y otros en forma más mesurada, como se verá más adelante.
Los principales defensores pioneros de la doctrina antiabolicionista —
mencionados a grandes rasgos por Latagliata—, son Carrara, Grispigni, Rossi, Dell’Andro, Delitala, Petrocelli, Andreotti, Gregori, Bettiol, Leone, Moro, Puglia, De Marsico, Allegra, Nuvolone, Altavilla, Santucci, Bellavista, Ferri y Rocco. 264 A su vez Riccio integra a esa lista a Manzini, Florian, Jannitti-Piromallo, Vannini, Conti, Pessina, Latagliata, Vassalli, Santoro, Perassi y Pannain. 265
Mir Puig añade a la lista a Ranieri, Cavallo, Romanelli,
Maggiore, Del Rosal, Antón Oneca, Silvela y Martínez de Zamora.266 Y algunos otros agregan a Impallomeni, Maurach y Alimena;267 Crivellari, Del Giudice, Nypels, Alauzet y Haus, este último en realidad exponente de una postura intermedia “cual es la de dejar al arbitrio judicial la agravación de la pena, sin imponérsela como deber.”. 263 Citado por Chauveau, Adolphe, et Hélie, Faustin, Théorie du Code Pénal, 6a. ed., Paris, Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence Marchal et Billard, Imprimeurs-Éditeurs, Libraires de la Cour de Cassation, 1887, pág. 326. Muy posterior a Rossi, pero igualmente radical antiabolicionista, era Rocco, Arturo, El objeto del delito y de la tutela jurídica penal, traducción Gerónimo Seminara (de la edición italiana de 1932), Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de f, 2001, págs. 414-415, quien sostenía una drástica postura de ampliación de la reincidencia para todos los delitos, en los términos siguientes: “el peligro de nuevos delitos en el futuro, en cuanto deriva, como efecto psicológico, del delito ya cometido, debe concebirse no sólo como peligro de reproducción del mismo delito, que ha sido cometido, o de otros delitos de la misma naturaleza, sino, más genéricamente, como peligro de cualquier delito en general”. 264 Latagliata, Ángel Rafael, op. cit., nota 257, págs. 35-50. 265 Riccio, Stefano, voz Recidiva (reincidencia), en Novissimo Digesto Italiano, Tomo XIV, 3a. ed., Torino,Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1957, págs. 1053-1056. 266 Mir Puig, Santiago, La reincidencia en el Código Penal, op. cit., nota 261, págs. 442-521, con una amplia exposición crítica de esos y otros autores antiabolicionistas. Se llega a presentar cierta dificultad para ubicar a algún autor en una u otra corriente, así resulta con Gianniti a quien Martínez de Zamora, con transcripción literal de por medio, lo incluye entre los abolicionistas (pág. 33); mientras que Mir Puig, con cita no textual sino parafraseada, lo refiere entre los antiabolicionistas (pág. 489). 267 Campos, Alberto A., voz Reincidencia, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XXIV, Buenos Aires, Driskill, 1996, págs. 546-547.
188
Vitocolonna y Sauvard; 268 Ortolan y Garraud; 269 así como Chauveau y Hélie 270. El objetivo que persigo con los datos antes pormenorizados no es
simplemente contar con algunos nombres de quienes, a lo largo de casi dos siglos,
se han ocupado de analizar y opinar acerca de la conveniencia o inconveniencia de
que exista la agravante de reincidencia; sino hacer patente que, no obstante que
son meramente ilustrativas las listas antes referidas, las que distan de ser
exhaustivas, en verdad ha sido y sigue siendo un tema discutidísimo. Es obvio que
no podría dar cuenta, ni aun sintéticamente, de las distintas opiniones, algunas más
o menos coincidentes, otras en ciertos aspectos divergentes y otras abiertamente
antagónicas, de todos los autores mencionados en los párrafos que anteceden; sino
que más adelante me limitaré a exponer a grandes rasgos el pensamiento de
algunos de ellos, con particular énfasis en los puntos que son trascendentes para
demostrar el núcleo esencial de la tesis que sostengo en la segunda parte del
presente trabajo.
Previamente sin embargo, a fin de preparar el camino y el sustrato que
permitirá entender el porqué del punto de vista que aquí defiendo, en seguida
necesariamente habrá que hacer, en forma sucinta, un poco de historia.
2. UN POCO DE HISTORIA, INDISPENSABLE PARA EL FIN QUE SE
PERSIGUE.
En efecto, lo que a continuación se expondrá tiene una finalidad
específica, íntimamente vinculada con la médula de la tesis sostenida en la segunda
parte del presente trabajo, por ello es inevitable su inclusión, de lo contrario perdería
fuerza el argumento central aquí defendido.
El antecedente más remoto proveniente de los griegos (¿484-420? a.C.),
que de alguna forma se vincula con la reincidencia, lo proporciona Pessina al
señalar que: “Herodoto refiere que las penas tenían en cuenta la vida anterior del reo
(I, 13; II, 191).”.271
268 Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo V, La Culpabilidad, 4a. ed. (actualizada de su 1a. ed. de 1950), Buenos Aires, Editorial Losada, 1992, pág. 1083. 269 Asúa Batarrita, Adela, op. cit., nota 259, pág. 9 nota 14. 270 Pessina, Enrique, op. cit., nota 262, pág. 563. 271 Ibidem, pág. 560 nota 1.
189
En el libro V de Las leyes o de la legislación, Platón (427-348/347 a.C.) ya
aludía al concepto de incorregibles en materia criminal, al sostener que: “En política
como en medicina los mejores remedios son los más dolorosos. Se corrigen los
desórdenes según las reglas de la más severa justicia, y el castigo termina muchas
veces en el destierro o la muerte. Así es como se acostumbra a deshacerse de los
grandes criminales, que son incorregibles y perjudiciales al bien público.”.272 Y en
ese mismo libro, previamente había explicado la diferencia de trato al “hombre malo”
que es susceptible de enmienda y al que no lo es, que consiste en que: “[…] el
hombre malo y todo el que alimenta en su alma el mal son dignos de compasión; y
sobre todo, debe reservarse esta compasión para el que ofrece alguna esperanza de
enmienda. […] Si en algún caso hay que dar rienda suelta a la indignación, esto sólo
puede tener lugar contra los perversos, entregados enteramente al vicio e incapaces
de enmienda.”.273
En el libro I de La retórica, Aristóteles (384-322 a.C.) al analizar en el
número 14 los “Criterios básicos para calibrar la gravedad del delito”, en el tema
materia de estudio, sostenía lo siguiente: “También son agravantes del delito el
haber cometido solo el crimen, o el primero o después de pocos. Y también el
cometer muchas veces el mismo delito.”.274
Entre los romanos en primer lugar destaca Cicerón (106-43 a.C.), de
quien Carrara reproduce sus palabras en los siguientes términos: “ ‘Enferman más
gravemente aquellos que, cuando parece que ya están libres de su dolencia, caen
en ella de nuevo. Así también faltan más gravemente los que, una vez pagada y
concluida su pena, cometen un nuevo delito’ (Cartas a distintas personas, o cartas
familiares), libro XII, 30.”.275
272 Platón, Las leyes o de la legislación, 6a. ed. (no indica de quién es la traducción), México, Editorial Porrúa, 1998, pág. 96, el énfasis es añadido. 273 Ibidem, págs. 92-93. 274 Aristóteles, La retórica, 3a. ed., traducción Francisco de P. Samaranch, México, Editorial Porrúa, 2005, pág. 129. 275 Carrara, Francesco, op. cit., nota 252, pág. 119 nota 4. La cita anterior aparece, en su segunda parte, con sustanciales variantes de redacción, en Los diezyseys libros de las epistolas, o cartas de Marco Tulio Ciceron, vulgarmente llamadas familiares, traducción Pedro Simón Abril, Valencia, Imprenta de Vicente Cabrera, 1678, págs. 318-319.
190
En realidad entre los romanos existía una especie de reincidencia —
obviamente sin utilizar aún esta denominación—, pero restringida a determinados y
específicos delitos. Gracias a la colección de las decisiones del Derecho romano
ordenada por Justiniano (482-565 d.C.) en el Digesto, es posible encontrar varios
ejemplos claros sobre el tema que aquí se aborda, a manera ilustrativa sólo citaré
tres de ellos:
En el Libro 48º, Título XIX, Ley 28, § 3, se indica que quienes por primera
vez incurrían en sediciones y alborotos eran azotados con varas o se les imponían
ciertas prohibiciones: “Pero si despues de castigados en esta forma, volviesen á
incurrir en lo mismo, han de ser desterrados, y alguna vez se les ha de imponer
pena capital, esto es, cuando muchas veces suscitáron sediciones y alborotos, y
habiendo sido aprendidos, fuéron tratados con benignidad, y perseveráron en el
mismo propósito temerario.”. 276
En el § 10 del mismo libro, título y ley antes mencionados, se equipara a
los salteadores de caminos con los ladrones, quienes: “si acometiesen y hurtasen
llevando armas, son castigados con pena capital; esto se entiende si lo hicieron
muchas veces, y en los caminos; los demás son condenados á las minas de metal, ó
desterrados á una isla.”. 277 En el Libro 49º, Título XVI, Ley 5, § 3, se apunta que la recaída en la
deserción se castigaba con la misma severidad, en la forma siguiente: “El desertor si
se encontrase en Roma, suele ser castigado con pena capital; y el que es cogido en
otra parte, por la primera deserción suele ser perdonado; pero si desertase segunda
vez, ha de ser castigado con pena capital.”. 278
276 El Digesto del Emperador Justiniano, op. cit., nota 15, Tomo III, pág. 701. La acentuación es tal como aparece en el texto original; lo mismo acontecerá en las siguientes transcripciones de este capítulo. 277 Ibid. 278 Ibidem, pág. 754. Es interesante advertir la alusión al concepto de “hábito” para diferenciar el abigeato del robo, en los siguientes términos: “Distínguense [los abigeos] de los ladrones comunes, en primer lugar por su hábito y contínua aplicación á esta clase de robo, pues el que una sola vez hurtó un buey ó un caballo es ladron, pero no abígeo.”. Paratitla o Exposición Compendiosa de los Títulos del Digesto, Tomo Segundo, versión facsimilar de la edición original escrita en latín por Claudio José Ferrier traducida al castellano en 1853, México, Impreso por Santiago Pérez, publicación al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización
191
En este recorrido histórico que me he propuesto realizar a grandes
zancadas, nos ilustra Tissot con la siguiente referencia: “Desde los tiempos paganos
hasta el siglo IX, la reincidencia en el robo no era punible en ciertos pueblos eslavos
sino á la tercera vez, y llevaba consigo el deshonor aun cuando hubiera habido
restitucion; y en Bohemia, la infamia que se imponía por el robo reiterado hasta dos
veces, llevaba consigo la pérdida del derecho de comparecer en juicio.”,279 es decir,
se juzgaba al inculpado en ausencia y sin defensa posible alguna.
Por su parte, Pessina destaca lo siguiente: “[…] la misma restricción [está
llevando a cabo el análisis de la noción de la consuetudo delinquendi ] del concepto
de la reincidencia aparece en las leyes y en las opiniones del Derecho penal de la
Edad Media. Así, de los fures famosi se habla en el Derecho estatutario de Pavía, de
Ferrara, del Ducado de Milán y en las antiguas leyes de la Italia meridional,
considerándose como tales fures famosi los ladrones que llegaran al tercer hurto, y
siendo sometidos a la pena de horca.”.280
En las anotaciones de Cuello Calón en la mencionada obra de Pessina,
alude a la antigua legislación española en la forma siguiente: “En el fuero dado a
Caparroso por el Rey de Navarra (1102) se dispone que si se probase que el
acusado había robado tres veces, a la cuarta se le impusiera la pena de horca.”.281 Otra aportación al respecto la realiza Martínez de Zamora, quien expresa
que: “En el Fuero Real de España [1254] se lee: ‘… e si no hubiere de que lo pechar, pierda lo que hubiere y cortenle las orejas; y esto sea por el primer furto; e si furta otra vez muera por ello’. (Libro IV, Tomo V, Ley VI).”.282
de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2007, págs. 197-198. A partir de estos casos específicos y otros más, se creó la noción de la consuetudo delinquendi, cfr. Pessina, Enrique, op. cit., nota 262, pág. 560. 279 Tissot, J., El Derecho Penal estudiado en sus principios, en sus aplicaciones y legislaciones de los diversos pueblos del mundo o Introduccion Filosófica é Histórica al estudio del Derecho Penal, Tomo Primero, traducción J. Ortega García, Madrid, F. Góngora y Compañía Editores, 1880, pág. 129. 280 Pessina, Enrique, op. cit., nota 262, pág. 561. Este autor reproduce en latín la siguiente declaración de Godofredo: “Consuetudo delinquendi est circunstantia aggravandi delictum et delinquentem acrius puniendi.”. Ibid. 281 Ibidem, pág. 591. 282 Martínez de Zamora, Antonio, op. cit., nota 260, pág. 20. Este autor destaca, además, que: “En el Fuero Juzgo, mientras se recomienda misericordia para los arrepentidos (polo opuesto en cierto modo a los reincidentes): si el príncipe halla algunos ‘omnes que se quierant emendar que aya mercet dellos’. (Tit. I. Lib. XII)”. Ibid.
192
En la Ley XVIII del Título XIV de la VII Partida (1256-1265), se hace
énfasis en que los juzgadores deben escarmentar a los “furtadores publicamente con
feridas de açotes, o de otra guisa, de manera que sufran pena, e verguença. Mas
por razón de furto non deve matar, nin cortar miembro ninguno. Fueras ende, si
fuesse ladron conoscido, que manifiestamente tuviesse caminos […], a quien fuere
provado que fizo furto en alguna destas maneras, deve morir porende el”.283
En este sendero de extrema severidad contra quienes recaían en el delito,
Cuello Calón precisa los siguientes datos: “En las Cortes celebradas en Barcelona
bajo Felipe II, en 1564, se dispuso que los ladrones condenados a azotes o a
destierro, al ser condenados la primera vez fuesen marcados en la espalda con la
marca y armas de la ciudad, villa o lugar donde fueren condenados, para que,
presos por otro delito y vista la señal, pudiera aumentárseles la pena. Con igual fin
se ordenó, bajo Felipe V, que los ladrones fuesen marcados en la espalda con un
hierro candente en forma de L.”.284 Complementa todo lo antes dicho, las tres sucintas referencias que
efectúa Carrara, en el modo siguiente: “Un edicto de Francia remitía a los
reincidentes a jurisdicciones excepcionales. La ordenanza de 1670 los privaba de
apelación. En otras partes se les prohibía el recurso de gracia.”.285
Este panorama desolador, no sólo para los reincidentes sino igualmente
para los delincuentes primarios, que también sufrían penas que excedían su grado
de culpabilidad, llevó a Beccaria en 1764 a expresar con voz firme que: “el fin de las
penas no es atormentar y afligir un Ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido.
[…] ¿Los alharidos de un infelíz revocan acaso del tiempo, que no vuelve, las
acciones yá consumadas?”.286 Y contra esa corriente turbulenta de su tiempo, sin
283 Las siete partidas del Sabio Rey, op. cit., nota 19, págs. 132-133. En el caso del abigeato, la Ley XIX del mismo Título XIV de la VII Partida, aclara que: “si contra alguno fuesse provado tal yerro como este, si fuere ome que lo aya usado de fazer, deve morir porende. Mas si non lo avía usado de fazer, maguer lo fallassen que oviesse furtado alguna bestia, non lo deven matar”. Ibidem, pág. 133. 284 Cuello Calón, Eugenio, Derecho Penal conforme al “Código Penal, texto refundido de 1944”, Tomo I (Parte General), 9a. ed., México, Editora Nacional, 1953, págs. 519-520 nota 50. 285 Carrara, Francesco, op. cit., nota 252, pág. 107. 286 Beccaria, Marqués de, Cesare Bohesana, Tratado de los delitos y de las penas, versión facsimilar de la edición original en español traducida por Juan Antonio de las Casas, Madrid, 1774, Impresor de Cámara de S.M. Joachin Ibarra, editada por el Ministerio de Justicia y la Biblioteca Nacional, Madrid, 1993, págs. 59-60. Así aparece escrito su apellido, otros lo citan como Bonnesana.
193
titubeos, propuso que el fin de la pena no sea otro que: “impedir al reo causar
nuevos daños á sus Ciudadanos, y retraher los demas de la comision de otros
iguales. Luego deberán ser escogidas aquellas penas, y aquel método de
imponerlas, que guardada la proporcion, hagan una impresión mas eficaz y mas
durable sobre los ánimos de hombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpo del
reo.”.287
Es así como, por primera vez, fue traído a la luz el principio de
proporcionalidad en la imposición de las penas, que para los efectos que
perseguimos con la presente investigación resulta de primordial importancia, como
de algún modo ya ha quedado evidenciado en los capítulos anteriores y en el que
ahora nos ocupa lo será con mayor intensidad.
La relevancia de ese principio Beccaria la enfatizó con toda precisión en
su conclusión, al expresar lo siguiente: “Para que toda pena no sea violencia de uno,
ó de muchos, contra un particular Ciudadano; debe esencialmente ser pública,
pronta, necesaria, la mas pequeña de las posibles en las circunstancias actuales,
proporcionada á los delitos, dictada por las Leyes.”.288
La tendencia dominante en la época de las penas arbitrarias se vio
frenada con el Código Penal de 1791 producto de la Revolución Francesa, que
estableció el sistema de las penas fijas, que constituye la máxima reducción del
arbitrio judicial. Jiménez de Asúa lo describe en los siguientes términos: “Una vez
que la culpabilidad está reconocida, el juez no tiene más que abrir el Código y
aplicarle [la pena fija], como se aplica una tarifa, al caso concreto de que se
trata.”.289
Sobre el tema de las penas fijas González Cussac añade lo siguiente:
“Como es bien sabido, la doctrina de las circunstancias surge como reacción al
287 Ibidem, pág. 60, el énfasis es añadido. Antón Oneca, José, op. cit., nota 251, pág. 60, en relación con la suerte seguida por lo que propugnó Beccaria, señala lo siguiente: “Casi todas sus propuestas pasaron a las legislaciones. (Según Ellero, setenta de las ochenta proposiciones contenidas en aquél han sido llevadas a la práctica, y muchas perduran en la actualidad.).”; sin embargo, ello no fue de inmediato, al menos en relación con el principio de proporcionalidad, como a continuación se verá. 288 Beccaria, Marqués de, Cesare Bohesana, op. cit., nota 286, pág. 255. 289 Jiménez de Asúa, Luis, La ley y el delito, principios de Derecho Penal, 4a. ed., Buenos Aires-México, Editorial Hermes, 1963, pág. 447. Cfr. También Bacigalupo, Enrique, Principios de Derecho Penal, Parte General, 4a. ed., Madrid, Ediciones Akal, 1997, para quien a pesar de sus limitaciones: “constituían un progreso en relación con el derecho penal anterior.”, págs. 47-48.
194
sistema de las ‘penas fijas’. Pero esta reacción no se produce espontáneamente,
sino, como explicó Rossi, por la necesidad de que la pena sea proporcional al
delito.”. 290
No obstante estos innegables avances en el trato a los reos en general,
respecto de los reincidentes las cosas se mantuvieron sin cambio favorable alguno,
ello se evidencia claramente con lo que establecía el Código Penal Francés de 1791,
como lo hace notar Carrara: “que prescribía infligírsele al reincidente, fuera de la
pena merecida por el segundo delito, la pena adicional de extrañamiento que debía
sufrirse después de haber pagado la pena ordinaria.”. 291
Y también con la Ley de 23 floreal del año X (conforme al calendario de la
Revolución Francesa que corresponde al 13 de mayo de 1802), que preveía: “que la
letra ‘R’ se marcara en el hombro izquierdo de los condenados reincidentes de
crimen a crimen.” 292 Al respecto Chauveau y Hélie al comentar el proceso legislativo
para la aprobación de esta ley, aluden a la opinión del legislador Berlier, quien
justificaba tan cruel medida en virtud de que “[…] el lapso de algunos años o de las
evasiones demasiado comunes reponen en medio de los ciudadanos a los
incorregibles artesanos del crimen, sin que puedan estar últimamente señalados.”,
de modo tal que “decía otro orador, que en cualquier momento su identidad pueda
ser constatada.”.293 Del mismo modo Feuerbach al analizar la legislación penal común vigente
en Alemania en 1801, destaca que: “Para los que cometen por segunda vez un
pequeño hurto simple, el art. 161 de la Ordenanza Procesal Penal conmina el
destierro, previa exposición en la picota, o cautiverio de por vida, en razón de que
con esta reiteración el ladrón evidencia una inclinación particular al crimen contra la
290 González Cussac, José L., op. cit., nota 249, pág. 47. 291 Carrara, Francesco, op. cit., nota 252, pág. 107. 292 Citado por Adama, Eloi, Le traitement pénal de la récidive, consultable en http://www. memoireonline.com/02/10/3163/m_Le-traitement-penal-de-la-recidive0.html 293 Chauveau, Adolphe, et Hélie, Faustin, Théorie du Code Pénal, 6a. ed., Paris, Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence Marchal et Billard, Imprimeurs-Éditeurs, Libraires de la Cour de Cassation, 1887, pág. 324. Agradezco el apoyo para ésta y las subsiguientes traducciones de los textos en francés, a mi amigo Raphaël Pelletier.
195
seguridad de la propiedad.”. 294 Y respecto del tercer hurto o furtum tertium, precisa
que: “es indiferente que el criminal haya sufrido la pena por los dos hurtos anteriores
o sólo por uno de ellos. Un ladrón que haya hurtado tres veces es considerado por
las leyes como incorregible (ladrón varias veces depravado, fur famosus), debiendo
ser penado por ello con la muerte (la mujer con el agua, el hombre con la soga).”. 295
El contexto así descrito a grandes rasgos, permitirá comprender mejor las
razones de los primeros doctrinarios que criticaron y se opusieron a la forma como
estaba regulada en su tiempo la agravante de reincidencia, y que, por ello,
propugnaron por su abolición, de ahí el nombre con el que se les conoce de
abolicionistas; aun cuando, como se verá en el siguiente apartado, incluso en ellos
se encuentran posiciones matizadas que, por increíble que parezca, coinciden con el
punto de vista que sostengo, que es antiabolicionista pero asimismo matizado,
porque soy contrario al quebrantamiento del principio de proporcionalidad en la
imposición de la pena a los reincidentes.
3. LOS PRIMEROS ABOLICIONISTAS Y SUS RAZONES,
CONTRASTADOS CON LOS PRIMEROS ANTIABOLICIONISTAS Y SUS
RAZONES.
A) CARNOT.
El primer autor que se pronunció expresamente en contra de la agravante
de reincidencia como se encontraba regulada a principios del siglo XIX, fue Carnot.
Es común que se le cite como el primero que estimó que aquélla viola el principio
non bis in idem, lo cual es cierto, pero es llamativo que lo planteó como una
interrogante y no como una afirmación directa, como se expondrá más adelante, e
incluso tácitamente se entiende que la aceptó acotada dentro de ciertos límites.
Antes sin embargo, a fin de poder comprender el porqué de la postura
abolicionista de Carnot frente a la reincidencia como se la preveía en el Código
294 Feuerbach, Anselm V., Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania, traducción de la 14a. ed. alemana (Giessen, 1847, la 1a. ed. alemana es de 1801) por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1989, pág. 226. 295 Ibidem, pág. 227. Más adelante, en la pág. 231, alude a dichas penas en la forma siguiente: “al hombre por ahorcamiento, a la mujer por inmersión”.
196
Penal Francés de 1810, es indispensable transcribir en forma literal sus artículos 56,
57 y 58, contenidos dentro del capítulo IV: “De las penas de la reincidencia por
crímenes y delitos”, que son de los que parte este autor para formular sus
comentarios sobre el tema.
“Artículo 56.- Quienquiera que haya sido condenado por un crimen,
cometa un segundo crimen castigado con la degradación cívica, será condenado a
la pena de argolla;
“Si el segundo crimen tiene prevista la pena de argolla o el destierro, será
condenado a la pena de reclusión;
“Si el segundo crimen tiene fijada la pena de reclusión, será condenado a
la pena de trabajos forzados temporales, y a la marca;
“Si el segundo crimen tiene señalada la pena de trabajos forzados
temporales o la deportación, será condenado a la pena de trabajos forzados
perpetuos;
“Si el segundo crimen tiene prevista la pena de trabajos forzados
perpetuos, será condenado a la pena de muerte.”. 296
“ARTÍCULO 57.- Quienquiera, haya sido condenado por un crimen,
cometa un delito de tal naturaleza que sea castigado correccionalmente, será
condenado al máximo de la pena prevista por la ley, y esta pena podrá ser
aumentada hasta el doble.”. 297
“ARTÍCULO 58.- Los culpables condenados correccionalmente a prisión
de más de un año, serán también, en caso de nuevo delito, condenados al máximo
de la pena prevista por la ley, y esta pena podrá ser aumentada hasta el doble:
además serán puestos bajo vigilancia especial del gobierno por lo menos cinco
años, y hasta diez años máximo.”. 298 Como se advierte, en todas las hipótesis del artículo 56 la pena prevista
para el crimen cometido por quien incurría en reincidencia no era la que se le
aplicaba, sino una pena distinta siempre más severa, hasta llegar incluso a la pena
296 Transcrito por Carnot, Commentaire sur Le Code Pénal, Tome I, nouvelle édition, Bruxelles, P.J. de Mat, a la Librairie Française et Étrangére, 1825, pág. 257. 297 Ibidem, pág. 266. 298 Ibidem, pág. 268.
197
de muerte, en franca vulneración del principio de proporcionalidad en su imposición.
Mientras que en los dos restantes artículos la condena a imponer no sólo era el
máximo de la legalmente prevista para el delito de que se tratara, sino que ese
pretendido máximo se podía aumentar hasta el doble. 299
El primer comentario que lleva a cabo Carnot acerca de quienes incurren
en reincidencia es el siguiente, de suyo muy significativo:
“Los individuos que se hacen culpables, por reincidir, de crímenes o
delitos, no pueden inspirar, sin duda, ninguna piedad; pero hay que ser justo hacia
ellos que no son dignos de ningún favor”.300
Y a continuación expresa en forma de interrogante una duda, que es más
bien una objeción, cuya relevancia es tan grande que acertó en el punto central de la
cuestión, a grado tal que un antiabolicionista como lo es quien esto escribe,
comparte plenamente lo dicho por un abolicionista como era Carnot, dado que en
realidad era un abolicionista de los excesos contra los reincidentes, como trataré de
probar más adelante. La primera interrogación que planteó fue la siguiente:
“[…] ¿y podemos decir que esté en los principios de una justicia exacta, el
aplicarles una pena más severa, que aquella en la que incurrieron por el tipo de
crimen por el cual fueron culpables?” 301 La respuesta obviamente es no, con
especial referencia al principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, la
cual en ningún caso podría válidamente rebasar o exceder del máximo previsto para
el concreto delito que se juzga.
Sólo después de estos dos importantes comentarios —los cuales
normalmente pasan inadvertidos para quienes lo citan—, Carnot formuló su segunda
interrogante ―que es la más conocida o casi, se podría decir, la única que se le
atribuye sin matiz alguno―, en los términos siguientes:
299 El artículo 1º de ese código distinguía entre crimen y delito, según la pena a imponer, si ésta era aflictiva o infamante se trataba de un crimen, y si era correccional correspondía a un delito. Ibidem, pág. 11. Los artículos 7, 8 y 9 detallaban cuáles eran esas penas pormenorizadamente. Ibidem, págs. 93, 100 y 103. 300 Ibidem, pág. 257, el énfasis con las cursivas está así en el texto original. 301 Ibid, las cursivas así aparecen en el texto original.
198
“Si cometieron un primer crimen, ya fueron castigados; aplicarles una
nueva pena por razón de ese crimen, ¿no sería violar hacia ellos abiertamente el
non bis in idem, que constituye una de las bases fundamentales de toda legislación
en materia criminal?”.302
Inmediatamente después de formulada esta interrogante, lleva a cabo otra
reflexión que es de una precisión innegable, al decir que: “Por otra parte, la pena del
crimen puede ser agravada solamente por razón de sus propias circunstancias, que
le son concomitantes, y que hacen de él un todo indivisible.”; 303 afirmación que le
sirve para llegar a la siguiente conclusión, que de igual modo no se alude a ella
cuando se cita a Carnot, y que es de una importancia de primer orden:
“Si los Tribunales estuvieran obligados, en el caso de reincidencia, a
aplicar el máximo de la pena del crimen que haya sido cometido, sería hacer todo lo
que se podría, en respeto de los principios, de los cuales siempre es peligroso
alejarse.”. 304 Este párrafo lo entiendo en el sentido de que Carnot aun siendo contrario
a la forma como se regulaba la agravante de reincidencia en su época, que no hay
duda de que violaba abiertamente varios principios fundamentales, como el de
proporcionalidad en la imposición de la pena y el de dignidad de la persona humana;
sin embargo, en última instancia estaba dispuesto a ceder y aceptar la subsistencia
de la reincidencia, siempre que la pena a imponer correspondiera al crimen o delito
cometido y no excediera del máximo legalmente previsto para el caso concreto de
que se tratara; que es precisamente la tesis que sostengo, de agravar sí la pena al
reincidente, pero dentro de los márgenes que la propia ley señala al delito
respectivo.
B) TISSOT.
Otro autor de la corriente abolicionista es Tissot, cuya obra sobre el
Derecho Penal ya he citado 305 y que su primera edición data de 1860, en la cual
302 Ibidem, págs. 257-258. 303 Ibidem, pág. 258, las cursivas son del texto original. 304 Ibid. 305 V. supra, nota 279.
199
dedica todo un capítulo (el VIII) a la reincidencia, sólo aludiré a algunas de sus
reflexiones que reflejan cuál era su pensamiento al respecto y que, como en el caso
de Carnot, en algunos aspectos relevantes coincido con él, no obstante que soy de
la corriente opuesta, es decir, antiabolicionista.
Llama la atención la premisa de la cual parte para desarrollar sus
reflexiones, que es la siguiente: “Digamos ante todo, que bajo el punto de vista del
sentimiento, nos inclinaríamos á ver en el reincidente (recidif), una mayor
culpabilidad, en lo cual nos hallamos conformes con la mayor parte de los
legisladores y de los criminalistas filósofos; pero surgen, reflexionando, las
numerosas dificultades siguientes: […]”,306 es decir, reconoce que la tendencia a ver
en el reincidente una mayor culpabilidad es espontánea, de la cual no es fácil
sustraerse; sin embargo, de manera serena reflexiona y analiza las dificultades que
sin duda existen en esta materia.
Entre otras afirma que el segundo delito no es en sí más grave que el
primero, cuestiona que lo que se castigue sea un pretendido exceso de perversidad,
un mayor grado de maldad que se revelaría por el solo hecho de ser reincidente,
cuando lo único que debe castigarse es el perjuicio ocasionado por un acto
imputable: “Es, por lo tanto, la materia del delito voluntario, la medida de la pena, y
de ninguna manera el grado de maldad en la intención”,307 además de que considera
que el hábito en sí mismo no es punible.
Comparte el criterio expresado por Rotteck, en el sentido de que el
principio que debe servir de base a la penalidad: “es el de una justa retribución, es
decir, de una retribución proporcionada a la gravedad del delito, gravedad que se
estima por el mal ocasionado voluntariamente. […] el principio de retribución
proporcionada se halla subordinado al de justicia, y sólo sirve para determinar la
naturaleza y medida de la pena bajo la dirección del principio de justicia. […] esta
doctrina es la que nosotros profesamos.”.308 Es el respeto al principio de
proporcionalidad en la imposición de la pena al que yo también me acojo, con el
306 Ibidem, pág. 130. 307 Ibidem, págs. 132-133. 308 Ibidem, pág. 136, el énfasis con las cursivas es del texto original.
200
añadido de que al proceder así se realiza el valor de la justicia, con lo que
igualmente estoy de acuerdo.
Antes de que Carrara expusiera en 1863 su punto de vista sobre la razón
por la que se debe incrementar la pena al reincidente, Tissot en 1860 criticaba la
opinión que ya entonces existía al respecto,309 en los siguientes términos: “Fúndase
tambien en la insuficiencia demostrada de la pena sufrida, puesto que no ha
corregido al reincidente. Este argumento es uno de los más débiles, de los más
falsos y de los más odiosos.”. 310 Lo estima así porque a su parecer la pena no tiene
como fin esencial el corregir, y aun cuando lo tuviera tampoco podría traspasar o
exceder la justa medida marcada por la gravedad misma del delito, aunado a que
nada garantiza que una segunda pena o una tercera resultaran suficientes para
prevenir una nueva reincidencia, además de que cómo puede saberse si ha sido
insuficiente cuando no ha sido sufrida o cumplida, o sólo lo ha sido parcialmente, por
todo ello y más rechaza este argumento. 311
Resalta la siguiente opinión —que comparto como límite extremo— de los
que califica como más doctos: “El aumento de la pena señalada á la circunstancia de
la reincidencia, debe ser, á juicio de los más sabios jurisconsultos y de los
legisladores más inteligentes, el máximum de la pena afecta al delito.”,312 en virtud
de que: “La circunstancia de la agravación, dicen, no cambia la naturaleza del delito,
y no se puede, por lo tanto, imponerle una pena reservada á un delito superior.”.313
Esa imposición del máximo de la pena la considera un mal menor, respecto del mal
mayor que es imponer una pena superior en grado que no corresponde al delito
cometido, mal este último que yo también rechazo sin excepción alguna.
Y en esa línea de pensamiento insiste, sin llamarlo por su nombre pero
resulta clara la aplicación del principio de proporcionalidad en la imposición de la 309 Chauveau, Adolphe, et Hélie, Faustin, op. cit., nota 293, pág. 322 y nota 1, destacan que la doctrina de la ineficacia o insuficiencia de la primera pena, se contiene en una sentencia de casación francesa de 11 de junio de 1812; por ello es inexacto atribuírsela a Carrara como lo hace Mir Puig, Santiago, La reincidencia en el Código Penal, op. cit., nota 261, pág. 432. 310 Tissot, J., op. cit., nota 279, pág. 138. Más adelante añade que la agravación de la pena “es una especie de instinto que se explica perfectamente por el resentimiento de la venganza, y por la persuasion en que se está de que castigando con más rigor se corregirá con más seguridad.”, pág. 144. 311 Ibidem, págs. 138-143. 312 Ibidem, pág. 143. 313 Ibid.
201
pena, en que la protección de los ciudadanos “comprende aun los derechos del culpable que no deben ser castigados sino en una justa medida, la cual es justa en primer término cuando no traspasa los límites del mal ocasionado por el delito”,314 puesto que cualquiera que sea la gravedad de la pena siempre habrá reincidencias, de ahí lo inútil de su agravación. Sin embargo, acepta que si se puede racionalmente esperar que haya menos reincidencias con el aumento de la pena, “sin hacerlo con cólera, sin medida, ó bajo el imperio de un terror inusitado, es cierto que se puede por este medio proveer á una más segura protección.”. Y concluye con una frase que acierta en el punto central al que ya he aludido y que es la siguiente: “El error posible no está en la agravación misma de la pena, sino en su exceso.”,315 que sin lugar a dudas implica el quebranto del principio de proporcionalidad en su imposición, lo que a mi parecer es inaceptable en cualquier caso, sin posibilidad de admitir excepciones de ninguna clase en detrimento de dicho principio.
C) CARRARA. El unánimemente reconocido más grande exponente de la Escuela Clásica
es Francesco Carrara, quien dentro de su obra Opúsculos de Derecho Criminal, en
1863 escribió el capítulo XIV denominado “Estado de la doctrina sobre la
reincidencia”, en el que desde su óptica antiabolicionista analiza con el método, la
profundidad y la agudeza que lo caracterizaban, el estado de esa cuestión en la
época que le tocó vivir. Son muchos los aspectos que aborda, me limitaré a señalar
únicamente algunos de ellos que estimo más relevantes y siempre con el objetivo de
encontrar algo que sea útil para la tesis que sostengo en la segunda parte del
presente trabajo. Inicia su análisis con la observación de que la reincidencia proporciona
materia para importantísimos y delicados problemas, que merecen la meditación
atenta de los penalistas y legisladores, que su intención no es decir la última
palabra, sino sólo “mostrar el interés del presente tema, recorriendo las divergencias
que sobre las cuestiones relativas a él se han suscitado en distintos estatutos.”.316 314 Ibidem, pág. 145. 315 Ibidem, pág. 146. Y al opinar que no es posible fijar una regla genérica para evitar el exceso, sugiere que “es justo: 1º no cambiar la especie de la pena; 2º elevarla simplemente á un grado más alto, en el caso en que siendo divisible, no haya sido impuesta al principio en el máximum; 3º si ha sido impuesta en el máximum, agravarla por circunstancias accesorias en la manera de hacerla sufrir, por ejemplo, en un régimen más duro, etc.”. Ibid. 316 Carrara, Francesco, op. cit., nota 252, pág. 95, las cursivas son del texto original.
202
La primera de ellas es si la reincidencia como causa de agravación es
circunstancia que agrava la imputación (culpabilidad) o la pena. Rechaza la primera
opinión porque: “Aumentar la imputación significa aumentar la cantidad del delito;
pero la cantidad del delito es tal como la constituyen las circunstancias del hecho.
Los delitos anteriores, respecto a los cuales ya saldó el reo su deuda con la
sociedad, no aumentan la gravedad del delito siguiente. Es principio generalmente
aceptado que no se debe castigar la maldad del hombre sino la maldad de la acción,
si no se quiere confundir el cargo del legislador penal con el oficio del moralista.”.317
Se suele referir genéricamente, sin matiz alguno, que Carrara era
partidario de la teoría de la insuficiencia de la pena para el incremento de ésta al
reincidente; 318 sin embargo, para llegar a esa conclusión antes llevó a cabo diversas
precisiones, entre ellas, que su postura no significa que las penas estén en general
mal escogidas, ni implica un defecto general de la pena como tal, sino una
deficiencia especial en relación con el reincidente: “Significa que la condena que es
suficiente para frenar a la mayoría, no lo es para retener a ese individuo. Significa
pues, que la gravedad de la pena conminada, aunque sea suficientemente sentida
por la mayoría, no es sentida así por aquél. Significa, en una palabra, que en la pena
ordinaria hay deficiencia de gravedad relativa. Si el individuo volvió a delinquir por
segunda vez, no puede esperarse que el sufrimiento de la misma pena a la que fue
sometido por el primer delito, le sirva de freno suficiente para delitos posteriores.”.319
317 Ibidem, pág. 96, el énfasis añadido así aparece en el texto original. Agrega un argumento interesante para justificar su opción en el sentido de que: “la reincidencia no debe clasificarse entre las causas que aumentan la imputación, sino entre las que aumentan la pena. Y esto es tan cierto que donde está vigente el sistema de los jurados, la cuestión de la reincidencia no queda al cuidado de éstos, sino al de los jueces, pues precisamente no es circunstancia relativa al delito, sino cuestión relativa a la pena.”. Ibidem, pág. 100. 318 Conviene complementar lo referido en la nota 309, en el sentido de que esta teoría no es original de Carrara, sino que debido a la importancia de este autor su difusión se acentuó con él; sin embargo, ya Carmignani —antecesor de aquél— la criticaba en 1832 en los siguientes términos: “Esta razón es falsa en sí misma, porque o la pena decretada para el delito tiene la suficiencia que debe tener, cuya amenaza (dada la seguridad de su exasperación) es un obstáculo político al delito, o no la tiene. Si la tiene, es preciso atribuir el nuevo delito, no a insuficiencia de la pena señalada para el primero, sino a un cálculo falso de impunidad de quien se prepara a cometerlo; si no la tiene, conviene aumentar la pena establecida para el delito, pero no exasperarla por razón de la reincidencia.”, reproducido así por Pessina, Enrique, op. cit., nota 262, pág. 562. 319 Carrara, Francesco, op. cit., nota 252, pág. 98, con cursivas del texto original.
203
Todo lo cual y más le sirve de sustento para afirmar, de manera drástica, que: “para
los individuos de condiciones excepcionales se requieren penas excepcionales.”.320 En este punto es necesario abrir un paréntesis para expresar mi opinión
personal al respecto. Estoy de acuerdo en que la reincidencia también es una cuestión que
atañe a la cuantificación de la pena, pero sin que pueda exceder del máximo
previsto por la ley para el delito concreto de que se trate, es decir, no comparto las
últimas consecuencias a las que inevitablemente lleva la teoría de Carrara, en el
sentido de que el reincidente, como sujeto excepcional que es respecto de la
generalidad de los delincuentes primarios, merezca una pena excepcional, que de
suyo implicaría rebasar el tope máximo legalmente previsto, lo cual es inaceptable
por vulnerar abiertamente el principio de proporcionalidad en la imposición de la
pena. Más bien creo que al reincidente no necesariamente se le tiene que
imponer en todos los casos el máximo de la pena, sino que ello dependerá de las circunstancias específicas de la comisión u omisión del hecho delictivo y de las personales suyas como individuo, así como el útil y abstracto punto de referencia que constituye la pena que se le impuso por el primer delito, que considero si fue menor al máximo no sea conveniente repetir la misma penalidad sino una más elevada dentro de los parámetros legales, precisamente por su condición de reincidente, que en mayor o menor medida con su contumacia delictiva se ubica en una posición de desafío frente al orden jurídico establecido, que al menos debe corresponder una sanción superior al mínimo legalmente previsto. Esto es, si bien soy de la opinión que en ningún caso al reincidente deba imponérsele una pena que exceda el máximo señalado por la ley, en el polo opuesto creo igualmente que en ningún caso al reincidente deba imponérsele el mínimo de la pena que legalmente corresponda, ello como regla general, salvo tratándose del caso de concurrencia de circunstancias atenuantes con la agravante de reincidencia que sí puedan llevar a justificar el mínimo a imponer.
320 Es así que discrepa de Tissot en los siguientes términos: “Y aunque también esta poderosa razón del aumento haya encontrado un fortísimo opositor en Tissot (vol. I, núm. 7, p. 108), que la llamó débil, falsa y odiosa, sin embargo, no me parece que los argumentos del ilustre filósofo consigan hacer vacilar esta teoría.”. Ibidem, pág. 99, con cursivas de origen.
204
Carrara expone ampliamente las opiniones divergentes de unos y otros
autores en los distintos aspectos a considerar en el análisis a profundidad de la
agravante de reincidencia, aquí entre otras muchas sólo citaré la referente a Haus
“quien sostuvo que, como la reincidencia no cambia de naturaleza al delito, así
tampoco debe cambiar la naturaleza de la pena”, tal como sucedía en el Código
Penal Francés de 1810. “Esta regla —continúa—, de que nunca debe mudarse la
naturaleza de la pena, fue sostenida también por Rossi y por Chauveau, y la
proclamó formalmente como principio jurídico el Código prusiano del 1º de julio de
1851 (art. 52).”.321
D) ROSSI, CHAUVEAU Y HÉLIE.
Los términos en que se expresó Pellegrino Rossi para refutar a Carnot, y
que en su parte final se vincula con el punto antes destacado por Carrara, son los
siguientes: “El delincuente, al ser sometido a la pena del primer delito, ha pagado
enteramente la deuda que tenía con la justicia, ha extinguido aquella partida a cargo
suyo, no existe ya el derecho de exigirle responsabilidad por aquel delito; pero
¿quién trata de hacerlo? Sólo se le pide cuenta del segundo, pero con las
circunstancias que agravan la culpabilidad política del agente, siempre a condición
de no traspasar los límites de la justicia moral.”.322 Lo rescatable de lo así expresado
por Rossi no es su aserto de la mayor culpabilidad del reincidente, sino que,
cualquiera que sea la razón que justifique el incremento de la pena a aquél, no debe
rebasar o “traspasar” los límites legalmente previstos para el delito de que se trate,
cuyo respeto dentro de los márgenes señalados por la ley, permite efectivamente
realizar la virtud de la justicia como valor superior, sin adjetivos para evitar
confusiones innecesarias.
321 Ibidem, pág. 109. Haus sostenía que el aumento de pena a los reincidentes debía ser facultativo y no obligatorio, a lo que Carrara objetaba que: “cuando se tiene confianza en el arbitrio del juez, es inútil redactar códigos.” (págs. 106 y 122). Pessina reproduce textualmente las palabras de Haus del modo siguiente: “No siendo la reincidencia otra cosa que una presunción desfavorable al acusado, presunción que puede ser destruida por las circunstancias del hecho, la ley debe dejar al juez la facultad de agravar la pena, sin imponerle la obligación de hacerlo.”, op. cit., nota 262, pág. 563, las cursivas son del texto original. Y añade cómo el pensamiento de Haus trascendió al derecho positivo de Bélgica, en los siguientes términos: “El Código belga de 1867, admitiendo la doctrina de Haus, hace potestativa la agravación de la pena por la reincidencia.”. Ibidem, pág. 564. 322 Reproducido en estos términos por Pessina, Enrique, ibidem, pág. 563, las cursivas son del texto original.
205
Chauveau y Hélie se adhieren a la opinión de Rossi, y consideran que toda la teoría de la reincidencia descansa en que la agravación, para ser legítima, debe aplicarse dentro de los límites de la justicia. “La reincidencia debe acarrear un grado más elevado de la misma pena; pero no puede motivar una pena diferente y de un grado superior. La razón de ello es simple: el hecho punible no cambia de naturaleza. […] La pena que el legislador ha escogido dentro de la escala de las penas por aplicar a esa infracción, debe por tanto permanecer la misma; solamente puede ser elevada hasta el máximo.”.323 Y en particular la pena de muerte, como agravante por reincidencia, con justa razón la rechazan totalmente, puesto que: “La distancia es inmensa entre la pena de muerte y la más terrible de las otras penas; no existe entre ellas proporción alguna, y es desconocer enteramente la naturaleza de la primera si se la considera como un grado ordinario dentro de la escala de las penas. Aquélla por consiguiente no puede ser utilizada como una pena agravante de otra pena.”.324 Estas reflexiones son de lo más sensatas que se podrían expresar, motivo por el cual las comparto plenamente.
E) GROIZARD.
Otro autor, convencidamente abolicionista, de nacionalidad española, es
Groizard, que en su obra El Código Penal de 1870 concordado y comentado, escrito
en ese año, primero formula las siguientes precisiones: “Que no es lo mismo en el
orden moral, como en el legal, cometer un delito que cometer dos, caer una como
varias veces, dar un mal paso como estar siempre tropezando ¿quién lo duda? Que
dos faltas merecen dos correcciones, como dos heridas necesitan cada una su
cauterio, ¿quién lo niega?”.325 Sin embargo, a continuación subraya lo siguiente:
“Pero que un delito venga a ser causa y motivo bastante para aumentar la pena que
ordinariamente corresponde a otro delito diverso, aunque cometidos ambos por una
misma voluntad y un mismo brazo, ya no es tan claro que no necesite explicación
laboriosa para llegar a convencernos de ello”.326
323 Chauveau, Adolphe, et Hélie, Faustin, op.cit., nota 293, págs. 327-331. 324 Ibidem, pág. 337. Un argumento que esgrimen en su postura antiabolicionista consiste en que si la buena conducta anterior del acusado, “su carácter honorable, su posición social, es decir, hechos ajenos al delito y tomados de su exterior; ¿por qué entonces la perversidad de su carácter y sus hábitos criminales, legalmente comprobados, no podrían ser puestos en la misma balanza?”, pág. 326. 325 Groizard y Gómez de la Serna, Alejandro, El Código Penal de 1870 concordado y comentado, Tomo I, 3a. ed., Madrid, Sucesores de Rivadeneyra (tipografía), 1923, pág. 515. 326 Ibid. Otro argumento que le da sustento a su criterio es el siguiente: “La perversidad del hecho concreto, no la perversidad del agente, es lo que la justicia necesita conocer para graduar el castigo.
206
Como puede advertirse de la transcripción anterior, el énfasis recae en la
pena que excede de la que normalmente correspondería al delito cometido y que en
su lugar se aplica una más grave prevista para otro delito distinto, por ello coincido
que en tal caso sí se requiere una explicación más elaborada, y aún así siempre
insatisfactoria, para tratar de justificar dicho proceder. En realidad este objetivo es
inalcanzable, porque no se encontrará explicación válida alguna cuando se esté en
presencia de una violación del principio de proporcionalidad en la imposición de la
pena, que de suyo es inadmisible por rebasar el tope máximo que la ley prevé para
el delito concreto de que se trate.
Por supuesto no todo lo que sostiene Groizard lo comparto, en particular
discrepo de su afirmación de que con la agravante de reincidencia se viola el
principio non bis in idem, porque a mi juicio no se produce un reexamen de los
hechos que ya fueron definitivamente juzgados, sino una simple referencia en
abstracto a que el sujeto ya fue condenado con anterioridad con sentencia
ejecutoriada por la misma clase de delito, a fin de graduar la pena correspondiente
dentro del marco legal previsto para el nuevo delito.
No obstante, resulta paradójico que en otros aspectos lo expresado por el
abolicionista Groizard sea compartido por quien esto escribe declarado
antiabolicionista, lo cual sólo se puede entender si se observa que hay un punto
coincidente en ambas posturas, que es el respeto al mencionado principio de
proporcionalidad en la imposición de la pena, como se verá en seguida.
En efecto, una vez más un abolicionista se ve obligado a admitir lo siguiente:
“Encerrado en límites estrechos, no saliendo nunca en las agravaciones del límite del máximum señalado al delito cometido, podrá ser a lo más un sistema que consulte la utilidad.”,327 porque de lo contrario, y es por ello que rechaza la agravante de reincidencia, agrega lo siguiente: “Extremado, llevado hasta sus últimas aunque lógicas consecuencias, podría llegar a ser, y tiempos ha habido en que lo ha sido, y
Los Códigos no son leyes de sospechosos; no juzgan de la vida de los criminales, sino de sus actos. Graduar las penas por razones morales, acrecentarlas basándolas en un juicio subjetivo, prescindiendo de la realidad de las cosas, de la índole objetiva del delito, es batir en brecha los principios cardinales del derecho y autorizar el imperio de una arbitrariedad deplorable.”. Ibidem, pág. 521. 327 Ibidem, pág. 523.
207
casos hay todavía en que puede serlo, fuente de crueles y brutales condenaciones.”,328 lo que como se ha visto con antelación era común en la época que le tocó vivir a Groizard, motivo por el cual claramente se comprende el porqué de su postura radical abolicionista, que sin embargo logró matizar en el pasaje transcrito al inicio de este párrafo, que es coincidente con la esencia de la tesis que aquí defiendo.
F) PESSINA.
Ese elemento central en la concepción que sostengo, también se
encuentra en otro autor de gran calidad argumentativa que es Pessina, quien en 1872 escribió su obra Elementos de Derecho Penal, en cuyo capítulo VI abordó el tema de la reincidencia.
En primer lugar aclara que si bien es cierto que debe tenerse en cuenta la
condición de quien recae en el delito, dado que la perseverancia en delinquir
evidencia una mayor oposición a la observancia del Derecho, también lo es que: “la
reincidencia no puede considerarse a priori como una prueba de mayor perversidad
en el delincuente, ni como constante revelación de un ser peligrosísimo, pues que,
principalmente en los delitos de género diferente fundados en pasiones distintas, las
causas próximas del delinquir, las ocasiones, y con frecuencia la degradación en
que cae el condenado después de haber sufrido la pena, concurren para originar la
recaída en el delito.”.329
Comparto plenamente esta premisa, por un lado, porque no puede
soslayarse la condición de reincidente, que siempre que quede legalmente
acreditada es necesario tenerla en cuenta para la individualización de la pena a
imponer; y, por otro lado, porque no presupone indefectiblemente una mayor
perversidad o peligrosidad del sujeto que reincide; de ahí que, como lo he antes
señalado, no lleva irremisiblemente a la imposición del máximo de la pena que
prevea la ley para el delito en cuestión, sino que será indispensable valorar todas las
circunstancias del hecho y también una más entre las que atañen a la persona del
delincuente, como es precisamente su condición de reincidente, para determinar el
quantum exacto de la pena para ese caso concreto, que para mí, como regla
328 Ibid. 329 Pessina, Enrique, op. cit., nota 262, pág. 560.
208
general, si bien no podrá ser el mínimo, sí será factible que pueda ser ligeramente
superior al mínimo, y de ahí en adelante en todas las graduaciones posibles hasta el
tope máximo, sin que pueda en ningún caso rebasar éste.
Aclarado ese primer punto Pessina a continuación manifiesta que no
desconoce que en ocasiones la conciencia humana no puede sustraerse a cierta
aprensión, cuando ve la propensión a determinado género de delitos de quien
resiste la eficacia de la pena, pero cuando esto acontezca, puntualiza lo siguiente:
“el Juez puede tener en cuenta la intensidad especial del delito; y precisamente
porque esta circunstancia exige ser dejada al prudente arbitrio del Juez de hecho, es
preciso que exista como límite insuperable de exasperación el máximo de la pena
legal.”.330 El arbitrio judicial para la fijación exacta de la pena a imponer en el caso
concreto, creo al igual que Pessina —no obstante la crítica severa en contra
expresada por Carrara—,331 que es un elemento indispensable para la justa
imposición de la pena, si se ejerce con prudencia, es decir, si el juez valora con
objetividad todos los pormenores del caso y se ciñe a los parámetros legalmente
previstos al efecto, sin superar el máximo señalado para el delito de que se trate. G) LATAGLIATA. Con particular amplitud Latagliata lleva a cabo su trabajo monográfico
sobre la reincidencia, del cual sólo referiré algunos aspectos que complementan lo
hasta aquí expuesto. Discrepa del enfoque abolicionista que ve en la reincidencia una violación
del principio non bis in idem, pues considera que la simple referencia a los
precedentes penales del inculpado de un nuevo delito no conlleva, por parte del
juez, la renovación del examen de un hecho que ha sido objeto de una sentencia
previa con carácter irrevocable. Enfatiza al respecto lo siguiente: “La función de
certeza legal, que es propia de lo irrevocablemente juzgado en materia penal, y de
la que deriva la regla ‘ne bis in idem’, no es, pues, contradicha, desde el momento 330 Ibid, el énfasis con las cursivas es mío. Al respecto Pessina nos hace saber que: “El Código penal griego admite la reincidencia para el mismo género de delitos y agrava la pena, sin exceder del máximo. […] El Código portugués considera la reincidencia como una causa agravante; pero no va más allá del máximo de la pena ordinaria fijada para el delito”. Ibidem, pág. 564. 331 V. supra nota 321.
209
que el juez, al examinar el nuevo delito cometido por el reincidente, no controla en
modo alguno si la sentencia de condena anterior ha sido justa, ni si la pena irrogada
ha sido suficiente”.332 Lo cual para mí es de una exactitud incontestable, porque en
efecto el hecho delictivo juzgado en definitiva atinente a la condena precedente, en
modo alguno es motivo de nueva consideración o examen, ni si la condena anterior
fue o no correctamente impuesta, razón por la cual si es inexistente un doble
juzgamiento 333 del hecho y su punición que constituyen el precedente, no puede
configurarse una vulneración del principio non bis in idem.
Con visión igualmente clara lo apreció Leone —citado por el autor que nos
ocupa—, para quien la reincidencia “no consiente un nuevo juicio sobre hechos ya
juzgados”, sino por el contrario representa “la reafirmación solemne de la cosa
juzgada […], en cuanto no es permitido poner en discusión los hechos que formaron
su objeto.”.334
Después de estimar oportuno lo dicho por Pannain, en el sentido de que
“sea o no sea el agente reincidente, el delito en su estructura, en la esencialidad, en la cantidad, no cambia”, Latagliata considera necesario “subrayar que el requisito de la precedente condena constituye el elemento de mayor interés en la estructura de la reincidencia, desde el momento que es justamente la sentencia penal irrevocable la que confiere a la nueva acción delictiva del culpable el sentido de su mayor gravedad.”.335 En el mismo tenor Riccio enfatiza que la condena precedente es el presupuesto de la reincidencia, “y no ya el delito precedente, independientemente de la condena.”, así como que la condena precedente, que es presupuesto, “aparece también como elemento de la reincidencia, en tanto aquélla está normativamente prevista entre sus componentes.”.336
332 Latagliata, Ángel Rafael, op. cit., nota 257, pág. 38. 333 A propósito de la prohibición del doble juzgamiento, como una de las vertientes del principio non bis in idem aquí analizado, conviene referir, como mero dato informativo, lo que Carrió, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso penal, 2a. reimp. de la 4a. ed., Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2003, págs. 455-456 nota 23, nos hace saber, en el sentido de que la Corte Suprema de E.U.A. ha sostenido que: “la garantía contra el doble juzgamiento no se ve afectada por leyes que impongan una pena más severa a los reincidentes. La mayor reprochabilidad de quien ha vuelto a delinquir, la ineficacia del primer tratamiento, y fundamentalmente, el hecho de que sea atribuible al propio condenado la situación en la que ahora se encuentra, fueron los criterios enunciados por la Corte estadounidense en apoyo de su decisión.”. 334 Latagliata, Ángel Rafael, op. cit., nota 257, pág. 39. 335 Ibidem, pág. 71. 336 Riccio, Stefano, op, cit., nota 265, pág. 1052. Para la Escuela Positiva, en cambio, era irrelevante la condena precedente, así Ferri sostenía que: “la experiencia común enseña que quien comete
210
Latagliata reproduce lo sostenido por la jurisprudencia italiana sobre este
punto, la cual hace la siguiente precisión: “si bien es verdad que la reincidencia,
como hecho preexistente, no acrece a la gravedad objetiva del nuevo delito, implica,
sin embargo, la presunción de una mayor culpabilidad del reincidente y califica como
más criminosa la personalidad del mismo.”.337 En términos similares Bettiol había
dicho que: “la reincidencia es en sustancia una calificación personal que se refiere al
sujeto y no a un elemento o circunstancia subjetiva del hecho […] se trata de una
circunstancia que se ‘adhiere’ a la persona del sujeto agente más que a la realidad
subjetiva que todo hecho presenta.”.338
4) OBJECIONES DE ZAFFARONI.
A partir del hecho de que la reincidencia implica la admisibilidad de la
habilitación de un plus de poder punitivo, en virtud de uno o más delitos previamente
ya juzgados o de las condenas impuestas por ellos, Zaffaroni formula dos
afirmaciones tajantes, la primera, que desde el siglo XVIII hasta la actualidad se han
expresado múltiples explicaciones “aunque ninguna de ellas es satisfactoria y,
en general, ninguna logró salvar la objeción de que el plus de poder punitivo
se habilitaría en razón de un delito que ya fue juzgado o penado, por lo que
importaría una violación al non bis in idem o, si se prefiere, a la prohibición de doble
punición.”; 339 y la segunda, que desde hace dos siglos “nadie ha podido responder
satisfactoriamente la objeción de que la mayor gravedad de la pena del segundo
delito es un plus de gravedad a causa del primero.”.340
En relación con ambos cuestionamientos, como se verá en el capítulo
siguiente, no sólo doctrinal sino jurisprudencialmente se ha demostrado que la
varios delitos, con o sin precedente condena, es un individuo más peligroso que quien deba responder por un solo delito”, citado por Latagliata, Ángel Rafael, op. cit., nota 257, pág. 50, las cursivas son del texto original. Cfr. Campos, Alberto A., op. cit., nota 267, pág. 546, quien realiza la misma cita pero no textual sino parafraseada. 337 Latagliata, Ángel Rafael, op. cit., nota 257, pág. 269, cita proveniente de una sentencia de casación de 13 de marzo de 1950, las cursivas son del texto original. 338 Bettiol, Giuseppe, Derecho Penal, Parte General, traducción José León Pagano, Bogotá, Editorial Temis, 1965, pág. 582. 339 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, op. cit., nota 10, pág. 1057, las cursivas son del texto original. 340 Ibidem, pág. 1060, con cursivas de origen.
211
sanción impuesta al reincidente corresponde al nuevo hecho delictivo cometido, sin volver a analizar los hechos que dieron lugar a la primera condena y sin formular consideración alguna acerca de la pertinencia o no de la forma como se cuantificó. El primer delito fue saldado y así se reconoce unánimemente, el quid de la cuestión radica única y exclusivamente en que para determinar la pena a imponer por la comisión del segundo o ulterior delito, siempre dentro de los márgenes del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, se tiene en cuenta como un dato objetivo y formal la existencia en abstracto de una condena anterior por la comisión de un delito de la misma especie.341
Un argumento contundente en contra de la pretendida violación del
principio non bis in idem, lo sostuvo la Corte Suprema de Argentina al puntualizar
que: “lo que se sanciona con mayor rigor es exclusivamente la conducta puesta de
relieve después de la primera sentencia no comprendida ni penada en ésta.”.342 Es
decir, no hay doble punición porque se trata de hechos distintos, el primero ya
penado en sentencia condenatoria firme, que permanece inmutable e inalterable,343
y el segundo acaecido con posterioridad, ajeno totalmente al que lo antecedió y que,
por sus propias circunstancias intrínsecas, es juzgado en un proceso legal y
legítimamente instaurado, con una circunstancia añadida por la ley para efectos de
cuantificar la pena a imponer, y que se considera como un dato más atinente a la
persona del inculpado, que es la existencia en su haber 344 de una condena anterior,
que limitará —sin excluirlas necesariamente— las posibilidades de conferirle un trato 341 Carrió, Alejandro D., op. cit., nota 333, pág. 454, refiere que la Corte Suprema de Argentina sostuvo que la prohibición de otorgar la libertad condicional a los reincidentes no es inconstitucional, porque el principio non bis in idem “prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena (entendida ésta como un dato objetivo y formal), a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal.”. En los mismos términos lo reproducen Artola, Luis Juan, y López Carribero, Hugo, La reincidencia, aspecto teórico y práctico del instituto, Buenos Aires, Din Editora, 2000, págs. 42-43. En relación con la condena anterior Matteotti en 1910 había precisado lo siguiente: “la condena irrevocable no es más que la prueba judicial del anterior delito cometido; éste constituye el requisito sustancial de la reincidencia, y la condena irrevocable el requisito formal.”, citado por Latagliata, Ángel Rafael, op. cit., nota 257, pág. 50 nota 75. 342 Citado por Ziffer, Patricia S., op. cit., nota 253, pág. 108, las cursivas son del texto original. 343 Carrió, Alejandro D., op. cit., nota 333, pág. 455, agrega a lo indicado por Ziffer que: “Como dijo a su vez la Corte [de Argentina], la autoridad de cosa juzgada del primer pronunciamiento no se ve alterada en forma alguna, ni se pretende el reexamen de situaciones ya juzgadas.”. 344 Haber no en el sentido de un mero curriculum criminis al que aludía Bellavista, citado por Donna, Edgardo Alberto, e Iuvaro, María José, Reincidencia y culpabilidad, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1984, pág. 57; sino en la memoria de su haber, tal como lo sintetiza Latagliata, op. cit., nota 257, pág. 119, en los siguientes términos: “El recuerdo de la precedente sentencia penal de condena es, por ende, el dato sobre el cual se apoya el instituto de la reincidencia.”.
212
penológico más benigno, como podría, con mayor facilidad, otorgársele a un
delincuente primario.
5. LA REINCIDENCIA NO ES UN DERECHO PENAL DE AUTOR.
Nada más alejado de la realidad que pretender equiparar el concepto de
reincidencia con el Derecho penal de autor de los años 30 del siglo XX. Erik Wolf en
1932 definió al “autor” como “un miembro personal de la comunidad jurídica con una
actitud interna jurídica corrompida”, y describió esa depravación interna mediante los
tipos de autoría que suponen la peligrosidad para el común, la oposición al común,
la hostilidad al común y la dejadez frente al común.345 El punto de quiebre para
constatar cuán ajeno es el concepto de reincidente del de tipo de autor, es que de
conformidad con su creador “todo hecho legalmente tipificado no puede
comprobarse si no se lo complementa mediante una tipificación judicial del autor”,346
lo que evidentemente no acontece con la reincidencia, puesto que el hecho en sí no
requiere complementación alguna para su comprobación, ni varía porque el agente
sea delincuente primario o reincidente. Su inconsistencia y cercanía con la ideología
nazi, hizo caer a esta tesis en descrédito y fue abandonada después de concluida la
Segunda Guerra Mundial.347
La justificación de esta teoría dada por sus autores, la resume de manera
muy clara Antón Oneca, en los siguientes términos: “La naturaleza de los tipos de
autor ha sido controvertida. Los creadores de la doctrina se han esforzado por
demostrar, repudiando la herencia de las teorías antropológicas del positivismo
(conforme al cual no hay delitos, sino delincuentes), que estos tipos de autor nada
tienen que ver con los tipos naturalísticos estudiados por la Criminología y que los
penalistas del positivismo pretendían hacer entrar en el Derecho penal. Los de ahora
serían tipos normativos, o sea, resultado de valoraciones que el orden jurídico hace
de la personalidad.”.348 345 Roxin, Claus, op. cit., nota 246, págs. 179-180, quien cita como seguidores de Wolf a Bockelmann y Engisch (pág. 181). Jiménez de Asúa, Luis, traduce la definición de “autor” dada por Wolf en la forma siguiente: “como ‘un miembro de la comunidad jurídica con sentido jurídico decadente’ ”, en Tratado de Derecho Penal, Tomo III, El Delito, 5a. ed. (actualizada de su 1a. ed. de 1950), Buenos Aires, Editorial Losada, 1992, pág. 73. 346 Citado por Bacigalupo, Enrique, op. cit., nota 289, pág. 142. 347 Ibid. Su influencia al exterior de Alemania fue reducida, Antón Oneca, José, op. cit., nota 251, pág. 428 nota 25, señala que: “La teoría de los tipos de autor no tuvo buena acogida en Italia.”. 348 Antón Oneca, José, ibidem, pág. 427.
213
La inevitable referencia al autor del hecho, del cual no se le puede
desvincular, y que por ello se ha dicho que: “en el juicio de culpabilidad se hace
siempre una estimación de la personalidad del sujeto a través del hecho”,349 no
implica que por esa vinculación se trate de un Derecho penal de autor, porque como
bien lo destacó Bockelmann, “el hecho es el hecho del autor. No es posible
prescindir de su persona en la cuantificación de la pena. […] Pero no es el carácter
del autor un factor de culpabilidad independiente, como tampoco es ninguna causa
que tenga efecto inmediato sobre la cuantificación de la pena.”.350
En el proceso complejo que lleva a la determinación del quantum de la
pena, el que el culpable sea reincidente es un dato más a considerar para tal fin,
pero no el único ni mucho menos el decisivo al efecto, sino que el determinante es el
hecho delictivo en sí, que permitirá observar los límites dentro de los cuales el
legislador ha previsto la penalidad a imponer para el delito concreto de que se trate,
y a los que el juzgador se tiene que ceñir, con el acotado margen que el arbitrio
judicial legalmente le permite, amurallado por el principio de proporcionalidad en la
imposición de la pena, que proscribe rebasar el tope máximo fijado por la ley.
Por ello, no estoy de acuerdo con el enfoque del cual parte Bustos
Ramírez, quien considera que la agravante de reincidencia generalmente se funda
en el “desprecio permanente” del sujeto en contra de los bienes jurídicos, de lo que
concluye que: “La nota de permanencia que implica necesariamente la reincidencia
lleva o a tipos de autor o bien a un Derecho Penal por el carácter (la propia ley
parece darse cuenta de ello, pues reza ser reincidentes). Tal rasgo de carácter no
puede fundamentar, por tanto, una agravación (salvo para una concepción
peligrosista radical, ajena a un Derecho Penal de un estado de derecho), a lo más
podría servir para determinar la forma de ejecución de la pena.”.351 Por el contrario, considero que la agravante de reincidencia no es
incompatible con un Estado social y democrático de Derecho, si se regula dentro de los márgenes del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, sin 349 Ibid. 350 Citado por Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, op. cit., nota 254, pág. 305. 351 Bustos Ramírez, Juan, Obras Completas, op. cit., nota 5, pág. 1209, las cursivas son de origen.
214
exceder nunca del límite máximo legalmente previsto, lo que excluye cualquier equiparación a tipos de autor si se respeta dicho principio. Y el hecho de que la ley utilice la forma verbal ser reincidente, no significa que se trate de un Derecho Penal por el carácter, porque lo que se castiga no es éste sino el nuevo delito cometido en sí mismo considerado, sin el cual es inviable hacer cualquier pronunciamiento sobre la condición o el carácter de un sujeto no culpable de delito alguno; y de existir aquél, la calidad de reincidente es un dato más a considerar entre todos los que deben tomarse en cuenta para la correcta determinación de la pena a imponer, conforme a los parámetros fijados por la ley para el caso concreto.
6. ¿LA REINCIDENCIA COMO ATENUANTE? En la enorme variedad de enfoques para tratar de entender la reincidencia
y señalar sus consecuencias, existe una corriente que parte del pensamiento de Kleinschrod expresado en 1799, quien se pregunta si es tan temible el que comete un crimen varias veces como el que lo hace por primera vez, a lo que contesta que: “La naturaleza de las cosas demuestra que el primero pone de manifiesto un peso mayor contra la ley, por hacerse culpable de un dolo frecuentemente repetido.”, pero llega a la conclusión de que: “si el criminal ha caído en la costumbre pecaminosa, entonces cambian los principios. Puesto que una acción se ha repetido frecuentemente, aumentará el estímulo a ella, acostumbrándose así el hombre, que no la podrá dejar y se verá arrastrado por su tendencia en contra de su voluntad. Hay allí grandes limitaciones de la libertad, que anulan notoriamente la imputación.”.352
En similares términos reflexiona Merkel al considerar superficial la idea de
que la susceptibilidad de reincidir es una causa de mayor inculpación y de mayor
punibilidad, sin advertir que se trata de individuos cuyas condiciones o dotes
espirituales son escasas y nada felices, con una fuerza para resistir la recaída en el
delito no sólo limitada sino cada vez menor, por lo que afirma: "Pero cuanto menores
sean esta capacidad y esta fuerza, tanto menos tenemos que habérnoslas nosotros, 352 Citado por Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, op. cit., nota 254, pág. 351. Jiménez de Asúa, Luis, La ley y el delito, op. cit., nota 289, pág. 537, agrega que Bucellatti al igual que Kleinschrod sostenían que la pena en lugar de agravarse con la recaída en el nuevo delito, debía aminorarse; además de que este último autor “acusa a la sociedad como culpable del aumento de la reincidencia, por creer que el ambiente social y familiar de vicio y corrupción, escasez de trabajo, mala distribución de la riqueza y, sobre todo, la defectuosísima organización penal y penitenciaria, son culpables de que aquellos delincuentes, víctimas de las circunstancias que les rodean, se encuentren en situación propicia para recaer en el delito.”. Cfr. Puente Segura, Leopoldo, op. cit., nota 250, pág. 567.
215
al hacernos cargo de los hechos de estos individuos, con el poder de su voluntad, y
tanto más imposibilitados nos veremos, por consiguiente, para ponerles en cuenta á
esos sujetos sus acciones. No tiene, por lo tanto, sentido racional el hablar de una
inculpación mayor, cuando la energía y la libertad personales han decaído.".353
El desarrollo de esta línea de pensamiento en Alemania dio lugar a la
denominada tesis de la menguada culpabilidad del reincidente, cuyos principales
exponentes son Bindokat, Hanack, Baumann y Stratenwerth; 354 así como a una
interpretación ambivalente de la reincidencia con la aceptación de la posibilidad de
que sea considerada un factor de atenuación, sostenida por Horn, Haffke, Streng
y Frosch.355 A manera ilustrativa conviene reproducir las palabras de Baumann,
quien sostiene que: “frecuentemente los autores reincidentes son personas débiles,
cuya inestabilidad se ha incrementado precisamente por la imposición anterior de
una pena. En verdad, ellos debieran ser penados más levemente (menor
culpabilidad).”.356
La doctrina antes referida en España la sostuvo con marcada convicción
Dorado, que es considerado el “representante genuino del correccionalismo”,357 que
la llevó hasta sus últimas consecuencias, un paso más allá que los autores
alemanes previamente indicados, como se comprueba con la siguiente cita textual:
“El reincidente (en quien parece darse una hábito más ó menos arraigado de
delinquir: y el hábito, ya se sabe, no es favorable á la conciencia, sino enemigo de
ella y tendente al automatismo), el que obra con ensañamiento, con alevosía, etc.,
demostrando perversidad, según á menudo se dice, no parecen más dueños únicos
de sí y de su conducta, sino menos, que los no reincidentes, no alevosos, no
perversos; y por lo tanto, según la doctrina de la imputabilidad y la responsabilidad
353 Merkel, A., op. cit., nota 248, págs. 373-374. 354 En ese orden mencionados por Bergalli, Roberto, La recaída en el delito: modos de reaccionar contra ella, Barcelona, Sertesa, 1980, pág. 81. 355 Así referidos por Ziffer, Patricia S., op. cit., nota 253, págs. 109-111. Cfr. Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carrancá y Rivas, Raúl, Derecho Penal Mexicano, Parte General, 23a. ed., México, Editorial Porrúa, 2007, pág. 749, quienes citan también de esta misma corriente a Bouldong. Por su parte, Asúa Batarrita, Adela, op. cit., nota 259, pág. 421 nota 1142, agrega como partidarios de esta tesis a Michele y Bozi. 356 Citado por Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, op. cit., nota 254, pág. 351. En los mismos términos, sin realizar una transcripción literal, lo cita Mir Puig, Santiago, La reincidencia en el Código Penal, op. cit., nota 261, pág. 542. 357 Cfr. Asúa Batarrita, Adela, op. cit., nota 259, pág. 432.
216
generalmente admitida, estas circunstancias, mejor que agravantes, deberían ser
atenuantes, cuando no excluyentes.”.358
Si ya he externado que, como regla general, al reincidente no es dable
imponerle la pena mínima prevista legalmente para el delito de que se trate, sino
una superior a éste y como límite ascendente el máximo fijado por la ley; es evidente
que no comparto en forma alguna que la reincidencia en sí misma, en ningún
caso, pueda estimarse causa de atenuación en la imposición de la pena
correspondiente, y mucho menos excluyente. Por ello, estoy de acuerdo con Jakobs
cuando rechaza una concepción semejante, en los siguientes términos: “Dado que
no se puede tolerar que se remunere con indulgencia a la delincuencia reiterada, las
dificultades de obedecer el Derecho que puedan comportar los delitos anteriores no
dejan de ser asunto del autor, es decir, que no disminuye la culpabilidad. No interesa
el hecho de la constitución psíquica del autor, sino la responsabilidad por el déficit de
lealtad al Derecho, ya considerable, ciertamente, en caso de delincuencia
reiterada.”.359
Del mismo modo y con mayor amplitud Latagliata argumenta al respecto
que los recuerdos traumatizantes del proceso y de la condena anterior, confieren al
sujeto una conciencia mayor, de ahí que: “precisamente por el conocimiento del
carácter nocivo de la acción, es obligado a ejercitar un control más atento sobre la
propia vida impulsiva, a fin de impedir que las fuerzas de la personalidad profunda lo
arrastren por segunda vez a la violación de la ley penal.”.360 Así como que: “la
estructura ontológica característica de la culpabilidad del reincidente no está dada
por la inclinación psicológica al delito, sino por una mayor posibilidad de inhibición de
los impulsos criminosos, conectada con la fuerza vinculante del recuerdo de la
358 Dorado, P., La psicología criminal en nuestro Derecho legislado, 2a. ed., Madrid, Hijos de Reus Editores, 1910, pág. 85. Más adelante agrega que: “las circunstancias agravantes que nuestras leyes admiten, cuando significan algo, no presuponen mayor responsabilidad, sino que presuponen cabalmente menos, por suponer mermado, ya que no excluido del todo, el libre albedrío y, por lo tanto, la que se dice ser la base de la imputabilidad y la responsabilidad.” (pág. 235 nota inicial). Sostienen el mismo criterio relativo a que la reincidencia no puede tener otro efecto que el de disminuir la culpabilidad, Donna, Edgardo Alberto, e Iuvaro, María José, op. cit., nota 344, pág. 70. 359 Jakobs, Günther, op. cit., nota 52, págs. 587-588. 360 Latagliata, Ángel Rafael, op. cit., nota 257, págs. 275-276.
217
condena precedente y con su valor de advertencia.”.361 Y concluye de la siguiente
manera: “en el recuerdo de la condena el individuo descubre un elemento que
integra y enriquece su libertad volitiva. Por esto, la nueva acción delictiva es
reprochada al sujeto de modo más intenso, precisamente en razón de este
conocimiento suyo, de su mayor posibilidad de autocontrol, de su más rica
imputabilidad ético-jurídica.”.362 Y si bien llega a suceder, a veces, que no resulta nada fácil dominar las
propias fuerzas interiores, ello no puede ser —como regla general— excusa para
disminuir, atenuar o hasta excluir la responsabilidad criminal del reincidente, que no
tuvo la fortaleza suficiente para autocontrolarse, y evitar incurrir en un nuevo delito
de la misma especie que el previamente cometido y por el que ya fue condenado.
De modo tal que disiento totalmente de la corriente de pensamiento expuesta en
este apartado. 7. ¿SUSTITUCIÓN DEL CONCEPTO DE REINCIDENCIA POR EL DE
HABITUALIDAD? Parece claro que son conceptos afines pero no iguales la reincidencia y la
habitualidad,363 y que sus características particulares les han permitido subsistir sin
grandes dificultades. De modo tal que la predicción realizada en 1945 por Jiménez
de Asúa, de que: “en el futuro inmediato, la habitualidad desplazará al vetusto
concepto de reincidencia.”,364 no se cumplió. Sin embargo, era un convencido de ello
y en 1950, en un congreso internacional efectuado en La Haya, sostuvo que: “hay
que dejar de lado la reincidencia, que desaparecerá poco a poco de los Códigos
penales, para ocuparse del delincuente habitual, es decir, de las personas que han
cometido varias infracciones y que, como éstas están de acuerdo con su
personalidad demuestran por ello una inclinación al crimen.”,365 pues su criterio era
que el objeto de la declaración judicial de habitualidad radicaba en la eliminación de 361 Ibidem, pág. 277. 362 Ibidem, pág. 283. 363 Asúa Batarrita, Adela, op. cit., nota 259, pág. 433, refuta a Dorado porque le "parece excesivo equiparar, como él hace, la reincidencia a la habitualidad.". 364 Jiménez de Asúa, Luis, La ley y el delito, op. cit., nota 289, pág. 538. 365 Jiménez de Asúa, Luis, “El delincuente habitual y el ‘recidivismo’ ”, en El Criminalista, 2a. serie, Tomo II, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía-Editor, 1958, pág. 255. Un enfoque moderno al respecto lo desarrolla Guisasola Lerma, Cristina, Reincidencia y delincuencia habitual, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, págs. 140-162.
218
la pena reemplazándola por una medida de seguridad, al tratarse de un individuo
peligroso. Y en otro congreso internacional, celebrado en Londres un 1955, insistió
en su punto de vista en la forma siguiente: “Me parece necesario repetir, y no
importa cuántas veces lo haga, que en la actualidad la reincidencia es una noción en
retroceso, y que hay que hablar de tendencia al crimen y de delincuencia
habitual.”.366 Del mismo modo Quintano Ripollés se pronunció como partidario de la
sustitución del concepto de reincidencia por el de habitualidad, con la finalidad de
aplicar un “tratamiento especial correctivo o asegurativo”, con la convicción de que
esa tendencia es “netamente predominante en la ciencia.”.367 Y al igual que Jiménez
de Asúa opinaba que se debían “sustituir los arcaicos conceptos verbalistas de
reiteración o reincidencia por los sociológicos y antropológicos de la habitualidad y
profesionalidad.”.368 Sobre el particular Mir Puig precisa que: "si por una parte, la habitualidad
no parece integrar la esencia de la reincidencia del art. 10, 15 y, por otra parte,
tampoco la habitualidad requiere del elemento característico de la reincidencia, la
condena antecedente, pierde gran parte de su sentido la negación de la
compatibilidad de ambas figuras.".369 Para Latagliata el reincidente constituye un tipo
criminológico represivo, en contraste con los tipos criminológicos preventivos del
delincuente habitual y profesional “porque con el reincidente no se plantea un
problema de peligrosidad, sino sólo de aplicación de la pena.”.370 Las dos reflexiones antes referidas son válidas en un contexto
determinado, pero como bien lo señala García Arán el concepto de reo habitual en el
366 Ibidem, pág. 260, las cursivas son del texto original. Sobre los matices existentes en la actualidad entre ambas figuras jurídicas, cfr. Andrés Domínguez, Ana Cristina, “Habituales y reincidentes”, Revista de Derecho Penal, número 22, Valladolid, septiembre de 2007, págs. 69-91. 367 Citado por Mir Puig, Santiago, La reincidencia en el Código Penal, op. cit., nota 261, pág. 345. 368 Citado por Córdoba Roda, Juan, y Rodríguez Mourullo, Gonzalo, Comentarios al Código Penal, Tomo I, reimp. de la 1a. ed., Barcelona, Editorial Ariel, 1972-1976, pág. 744. Un intento de lege ferenda en ese sentido, que no prosperó, es el que describe Puente Segura, Leopoldo, op. cit., nota 250, pág. 561 nota 179, en los siguientes términos: “En la propuesta de anteproyecto de nuevo Código Penal de 1983, la reincidencia no se contemplaba entre las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal, sustituyéndose por la idea puramente preventiva de la ‘habitualidad’, como presupuesto que hacía preciso el tratamiento propio de una medida de seguridad.”. 369 Mir Puig, Santiago, La reincidencia en el Código Penal, op. cit., nota 261, pág. 355. Cfr. Martínez de Zamora, op. cit., nota 260, págs. 49-50, quien sostiene también la compatibilidad de ambas figuras. 370 Latagliata, Ángel Rafael, op.cit., nota 257, pág. 262.
219
CP español de 1995, en particular en su artículo 94, se encuentra definido “de
manera muy próxima a la reincidencia”,371 porque la condena anterior, que era un
dato característico y exclusivo de la reincidencia, en ese precepto legal pasa a
formar parte también en la definición de los reos habituales, que son aquellos que
hayan “cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en
un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello.”; por lo que a
mi parecer esta definición se aproxima más al desaparecido concepto de la
multirreincidencia, que al de la habitualidad tradicional, como se verá con detalle en
los apartados 2 in fine, 8, 14 y 15 del capítulo IX del presente trabajo. 8. UN CASO DE PRETENDIDA ABOLICIÓN LEGISLATIVA DE LA
REINCIDENCIA. Lleva a una falsa idea el enterarse que mediante la 23a. Ley de reforma
penal de 13 de abril de 1986, fue derogado el § 48 del Código Penal Alemán, que
preveía la agravación por reincidencia; 372 sin embargo, ello no significa que los
efectos de la reincidencia no subsistieran en el ámbito de la medición judicial de la
pena.
Gössel y Zipf, actualizadores de la obra de Maurach, comentan que el § 48
“en la práctica esa disposición plantea más problemas que soluciones y, en general,
dio lugar a más daño que beneficio”.373 En tanto que Ziffer, con exactitud, destaca
que a pesar de la derogación del § 48 “todos los autores coinciden en reconocer que
las condenas anteriores continúan siendo el factor de agravación decisivo en la
práctica de la jurisprudencia alemana.”.374 Ello se debe a que el § 46 establece la obligación de tomar en cuenta,
entre otros factores, la “vida previa del autor” para individualizar la pena a imponer,
en su doble aspecto, el positivo: conducción libre de penas, y el negativo: condenas
anteriores, que no es otra cosa que apreciar si existe o no reincidencia. Pues en su
primer párrafo establece que: “la culpabilidad del autor es fundamento para la 371 García Arán, Mercedes, Fundamentos y Aplicación de Penas y Medidas de Seguridad en el Código Penal de 1995, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1997, pág. 113. 372 Para mayores datos cfr. Maurach. Reinhart, op. cit., nota 53, pág. 782; Roxin, Claus, op. cit., nota 246, pág. 186; y Jakobs, Günther, op. cit., nota 52, pág. 587 y nota 57 a. 373 Maurach, Reinhart, op. cit., nota 53, pág. 783. Sin embargo, Guisasola Lerma, Cristina, op. cit., nota 365, pág. 50 nota 76, refiere que a finales de los 70 el Tribunal Federal Alemán: “afirmó la constitucionalidad del 48 StGB en sentencia de 16 de enero de 1979”. 374 Ziffer, Patricia S., op. cit., nota 253, pág. 110.
220
cuantificación de la pena”, es la denominada culpabilidad del hecho, pero que es el
hecho del autor.375 , 376
A fin de corroborar que el caso alemán no debe ilusionar a los
abolicionistas, conviene reproducir en su integridad las siguientes precisiones: “[...] la
consideración de las condenas previas y de la reincidencia se ha transformado en un
puro problema de la medición judicial de la pena, sin directrices ni instrucciones
legislativas. De este modo, las condenas previas sólo pueden ser consideradas
dentro del marco punitivo legal; sin embargo, la forma en que ello deba ocurrir fue
dejado completamente a la determinación por la jurisprudencia y la doctrina. La
eliminación sin sustitutos del § 48 es, de dicho modo, una prueba más del abandono
del legislador de su responsabilidad conjunta en la determinación de la correcta
medida de la pena y en una traslación unilateral de esta responsabilidad hacia el
juez.”.377
Lo que resulta paradójico es que no obstante la derogación del § 48, sus
antiguos presupuestos formales y materiales 378 “pueden ser utilizados al menos
como puntos de referencia para la consideración de la reincidencia en la
375 El segundo párrafo del § 46 dispone lo siguiente: “En la medición el tribunal balanceará las circunstancias que hablan en favor y en contra del autor. Al respecto se tomarán especialmente en consideración: los motivos y los fines del autor; la disposición que expresa el hecho y la voluntad aplicada al hecho; la medida de la contrariedad al deber; la forma de ejecución y las consecuencias culpables del hecho; la vida anterior del autor, sus condiciones personales y económicas, como también su conducta posterior al hecho en particular sus esfuerzos para reparar los daños.”, transcrito por Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, op. cit., nota 254, pág. 304. 376 El concepto de culpabilidad utilizado en el § 46, que defiende Bockelmann y a criterio de Zaffaroni lo hace bien; sin embargo, este último lo considera un concepto desfigurador de la verdadera idea de culpabilidad, "es decir, un concepto de 'culpabilidad', que ya no es el mismo que se toma en cuenta en la teoría del delito, sino es algo que se maneja únicamente a nivel de la teoría de la pena. Esta deformación de la culpabilidad es responsable de que en la doctrina contemporánea se llegue a ahuecar el concepto de culpabilidad hasta reducirlo a la 'pena-fin'.-- Con razón se ha criticado duramente la fórmula del § 46 alemán, diciendo que es una 'fórmula hueca', o que es un producto legislativo defectuoso de especial jerarquía.". Ibidem, pág. 305. 377 Maurach, Reinhart, op. cit., nota 53, pág. 783. 378 La redacción del § 48 era un tanto rebuscada, Sandoval Huertas, Emiro, La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal, Bogotá, Editorial Temis, escrita en 1985 y publicada en 1988, pág. 106, transcribe en español su texto vigente a partir del 1 de abril de 1970; y Bergalli, Roberto, op. cit., nota 354, pág. 61, transcribe su texto en vigor a partir del 1 de enero de 1975, traducido en los siguientes términos: "Reincidencia: 1) Incurre en reincidencia, quien, luego que: I) ha sido ya condenado dos veces a una pena a causa de un hecho doloso en el ámbito de aplicación de esta ley; II) ha cumplido una pena privativa de libertad de por lo menos tres meses de duración a causa de uno o más de esos hechos, si se le reprocha un hecho doloso en relación a su modo y circunstancias, ya que las anteriores condenas no le han servido como advertencia, de forma que es amenazado con una pena mínima privativa de libertad de seis meses si el hecho no conlleva una pena mínima menor. El máximo de la pena privativa de libertad amenazada permanece inalterable.
221
determinación de la pena”, tales como el número de los hechos susceptibles de
consideración, “su dispersión (reincidencia de ésta o de otra especie), el espacio
temporal —duración del intervalo—, especialmente duración del periodo libre de
pena, luego de la imposición y cumplimiento de sanciones, gravedad creciente o
decreciente de los delitos, y, finalmente, la función de advertencia emanada de las
condenas anteriores.”.379 , 380 En contraste, —y en sintonía con la tesis que aquí defiendo—, Roxin
coincide con la opinión dominante, en el sentido de que: “en todo caso la culpabilidad por la conducción de la vida nunca puede utilizarse para rebasar en la medición de la pena la medida de la culpabilidad por el hecho; por tanto, por un hecho de escasa relevancia no se le puede castigar a nadie más gravemente porque la conducción de su vida es equivocada y hace temer su reincidencia en el delito.”,381 de lo contrario se vulneraría de manera inaceptable el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, supuesto que en ningún caso lo estimo procedente, como ya lo he enfatizado con antelación, por ser uno de los pilares que dan sustento a la tesis que sostengo en este tema.
9.- LA REINCIDENCIA EN LOS DELITOS CULPOSOS. Al analizar las circunstancias agravantes, Bacigalupo sostiene que debido
a su naturaleza, que en principio se conecta con elementos objetivos que deben ser
abarcados por el dolo del autor, “son incompatibles con los delitos imprudentes.”.
Así, ejemplifica, existen circunstancias agravantes que se vinculan directamente con 2) El apartado 1 no es aplicable si la medida máxima de la pena privativa de libertad amenazada para el nuevo hecho es menor de un año. 3) A los fines del apartado 1, I), vale una condena a pena única como una única condena. La prisión preventiva u otra privación de libertad, es considerada como pena privativa de libertad, de modo que vale como pena cumplida en el sentido del apartado 1, II). 4) Un hecho anterior permanece fuera de consideración, cuando entre él y el hecho siguiente han transcurrido más de cinco años. En este término no será computado el tiempo durante el cual el autor ha sido custodiado en un instituto bajo resolución de la autoridad.”. 379 Maurach. Reinhart, op. cit., nota 53, pág. 783. Agrega que subsiste la prohibición de valoración de penas anteriores canceladas o susceptibles de cancelación (pág. 784); así como que, cuando estén vigentes, el registro de las sentencias condenatorias “da lugar a que el derecho penal conecte consecuencias jurídicas de amplia extensión. Ello rige en especial para la constatación de la reincidencia, [...] para la decisión acerca de la remisión condicional de la pena y la excarcelación, para la misma medición judicial de la pena y para el examen de los presupuestos de un acto de gracia.” (pág. 625). 380 En el Código Penal Italiano vigente en 1979, además de estar prevista en su artículo 99 la reincidencia, para los efectos de la determinación discrecional de la pena, en su artículo 133 también se debía tener en cuenta la vida anterior del reo, en los siguientes términos: “[…] El juez debe tener en cuenta, además, la capacidad para delinquir del culpable, deducida: […] 2) de los precedentes penales y judiciales y, en general, de la conducta y de la vida del reo, anteriores al delito”. I Quattro Codici, op. cit., nota 117, pág. 635. 381 Roxin, Claus, op. cit., nota 246, págs. 187-188.
222
la gravedad de la ilicitud, como la alevosía; otras, en cambio, se relacionan con la
culpabilidad y, en particular, con la reprochabilidad de la motivación, como obrar por
precio, recompensa o promesa. Pero en cuanto a la agravante materia de análisis,
concluye lo siguiente: “Totalmente diversa es la estructura de la reincidencia (art.
22.8 CP.), pues no se refiere a circunstancias del hecho, sino a una tendencia de la
personalidad del autor.”.382 En tanto que Quintano Ripollés, al analizar las
circunstancias agravantes en el CP de 1944, había puntualizado lo siguiente: “Fácil
es deducir del rápido recorrido hecho a través del elenco de agravantes del art. 10,
que fuera de la reincidencia, todas las demás son más o menos inadecuadas a lo
culposo”, pues las catalogadas por el legislador se hicieron “teniendo a la vista lo
doloso.” 383
En efecto, ese principio de la incompatibilidad entre las circunstancias
agravantes y los delitos culposos o por imprudencia, no opera respecto de la
agravante de reincidencia, pues tal como acertadamente lo destaca Bustos Ramírez,
conforme a la disposición transitoria séptima del CP de 1995 los delitos de la misma
naturaleza —para efectos de la reincidencia— son los que ataquen del mismo modo
a idéntico bien jurídico: “Luego, no podrán considerarse delitos culposos y dolosos
como delitos de la misma naturaleza pues constituyen formas de ataque diferentes”;
sin embargo, admite que: “Entre delitos imprudentes, sería posible considerar
reincidencia si se cumplen las condiciones del mismo Título y ataque del mismo
modo a idéntico bien jurídico.”.384
De menor alcance que en el Derecho Penal Español, Gössel y Zipf refieren
que en el Derecho Penal Alemán: “Por lo general, las condenas anteriores no tienen
382 Bacigalupo, Enrique, op. cit., nota 289, pág. 162, con cursivas de origen. 383 Quintano Ripollés, Antonio, Derecho Penal de la culpa (imprudencia), Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1958, pág. 302. Por su parte, Carrara, Francesco, op. cit., nota 252, pág. 115, había opinado que: “así como no sería conveniente deducir de un hecho doloso la reincidencia de un hecho culposo, o viceversa, sí parece lógico que entre dos hechos culposos surja la agravante de la reincidencia”, porque la sociedad tiene interés en “reprimir hasta el hábito de la desidia, si por él sufre la seguridad pública.”. 384 Bustos Ramírez, Juan, Obras Completas, op. cit., nota 5, pág. 1210. Quintano Ripollés, subraya el reducido número de reincidencias en los delitos culposos a mediados del siglo XX, en los siguientes términos: “En la Estadística penal de España de 1953 (primera de la postguerra, I.N. de Estadística, pág. 94), se estiman las condenas por reiteración y reincidencia en los delitos por imprudencia en sólo 23 casos (contra 415 en delitos contra la propiedad) […]. Se observará que en estas cifras se engloban la reincidencia y la reiteración o pseudo reincidencia, de ninguna relevancia a los efectos criminológicos de que aquí se trata, con lo que el número de verdaderos reincidentes se reduciría todavía más.”, op. cit., nota 383, pág. 116 nota 24.
223
efecto agravante de la pena cuando el hecho sometido a enjuiciamiento constituya, a
su vez, un delito culposo; algo distinto puede regir, empero, en el derecho penal del
tránsito, cuando el hecho dé expresión a una repetida falta de consideración y
ausente disciplina en el tránsito.”.385 En el capítulo X abordaré la problemática suscitada en México sobre el
tema de la reincidencia en tratándose de delitos culposos o de imprudencia, al que
me remito para continuar con su discusión. 10. FUNDAMENTACIÓN DE LA REINCIDENCIA DE LEGE DATA. De los autores contemporáneos algunos hacen el esfuerzo de expresar de
lege data, cuál es el fundamento de la circunstancia agravante de reincidencia, aun
cuando de lege ferenda propugnan por su abolición. Así, Zaffaroni sintetiza muy claramente las dos principales corrientes de
opinión, en el plano de una construcción de carácter dogmático,386 acerca de la
naturaleza agravante de la reincidencia, que se inclinan por el acto o por el actor, de
modo tal que: “unos ven una mayor gravedad del delito y otros una mayor gravedad
del autor. Los que ven una mayor ‘gravedad’ en el autor deben asentarla sobre su
personalidad, sea por vía de la peligrosidad, sea por la vía de la culpabilidad de
autor. Los que vemos una mayor gravedad en el delito, no podemos asentarla más
que en el injusto, puesto que frente a la culpabilidad de acto la reiteración, al igual
que la reincidencia, nunca pueden indicar un mayor grado de reproche.”.387 En esa misma línea de pensamiento, igualmente desde una concepción
dogmática, Mir Puig opta por la inclusión de la reincidencia como causa de
agravación del injusto, porque: “El injusto del hecho del reincidente es más grave 385 Maurach, Reinhart, op. cit., nota 53, pág. 784. Quintano Ripollés, Antonio, op. cit., nota 383, pág. 302, apuntaba la necesidad en su época de “un reajuste de lo circunstancial a la culpa, que sólo en forma sumaria y generalmente poco acertada ha sido intentado en los códigos, en el italiano por la previsibilidad, en el ruso soviético y checo por la condición de funcionario, en el yugoeslavo por la profesión médica, en el nuestro, en fin, por la de conductor de vehículo de motor.”. 386
Pero aclara que dicha construcción a que lo obliga la ley “corre el riesgo de caer en la inconstitucio- nalidad “. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, op. cit., nota 254, pág. 356. 387 Ibidem, pág. 353. Más adelante puntualiza, siempre desde una construcción de carácter dogmático, que: “debe entenderse que en la reincidencia la alarma social corre riesgo de ser mayor porque el Estado ha descubierto un delito, ha realizado un proceso, ha dictado una condena imponiendo una pena preventiva y no ha prevenido nada. De eso se deriva el mayor contenido de injusto que aparece en nuestra ley” (pág. 355). Cfr. Riccio, Stefano, op, cit., nota 265, pág. 1053, quien cita a Vannini que en 1933 también opinaba que la reincidencia “es circunstancia que influye sobre la entidad misma del delito”.
224
sólo porque al contenido de específico injusto de que se trate se añade el rebelde
desprecio de los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro, expresado a
través del desprecio por obra del nuevo hecho, del significado de la condena
anterior, en cuanto concreta y personal experiencia—como sujeto pasivo— del
reproche jurídico-penal.”.388
Por su parte, Muñoz Conde estima que es difícil encontrar en la
reincidencia razones para fundamentar una mayor culpabilidad por el hecho que la
actualiza: “Su fundamento se encuentra más propiamente, bien en lo recalcitrante de
la actitud del sujeto que insiste en la desobediencia a las normas penales, bien en su
mayor peligrosidad; sin embargo, ni la peligrosidad puede presumirse iuris et de iure
como lo hace el Código en esta materia, ni es un concepto en el que pueda
asentarse una mayor gravedad de la pena, que debe ir referida a la culpabilidad.”.389
En contraste, totalmente escéptico de que pueda existir una
fundamentación válida para la reincidencia, Bustos Ramírez considera que la
circunstancia agravante de reincidencia “no puede implicar ni mayor responsabilidad,
ya que se funda en un rasgo permanente, ni mayor injusto.”; por lo que para él: “La
reincidencia es claramente inconstitucional, a pesar de que no lo entiende así ni el
TC (S 150/1991 de 4 de julio), ni el TS (SS 21-2-1992; 10-7-1992) pues va en contra
del principio de responsabilidad (o culpabilidad) por el hecho”.390 , 391
388 Mir Puig, Santiago, La reincidencia en el Código Penal, op. cit., nota 261, pág. 533, las cursivas son del texto original. En cambio de lege ferenda expresa que es “deseable la supresión de las circunstancias de agravación de pena en que la reincidencia se manifiesta en nuestro derecho penal, y muy especialmente de los preceptos que atribuyen eficacia extraordinaria a la multirreincidencia.”. Ibidem, pág. 546. 389 Muñoz Conde, Francisco, op. cit., nota 8, pág. 490. 390 Bustos Ramírez, Juan, Obras Completas, op. cit., nota 5, pág. 1209. Una opinión también contraria a la STC de 4 de julio de 1991 y crítica de las SSTS sobre el tema, la sostiene Zugaldía Espinar, José Miguel, Fundamentos de Derecho Penal, Parte General, 3a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, págs. 119-131 y 303. En la 2a. ed., de 1991, edición del Servicio de Publicaciones de la Universidad de Granada, este autor había inferido de la STS de 6 de abril de 1990, que la apreciación de la agravante de reincidencia deviene en “facultativa” (págs. 89-91), lo que es inexacto, porque nunca ha sido así en el Ordenamiento Jurídico Español; en cambio, en el Código Penal Italiano, en una época, su artículo 100 sí preveía expresamente la “reincidencia facultativa”, pero fue derogado el 11 de abril de 1974, op. cit., nota 117, pág. 631. 391 Contrarios a la subsistencia de la reincidencia en todas sus manifestaciones, son Donna, Edgardo Alberto, e Iuvaro, María José, op, cit., nota 344, pág. 77, quienes creen “conveniente, cuando se realice una reforma integral del Código vigente, suprimir la reincidencia con todas las consecuencias que ella tiene.”; así como Bergalli, Roberto, op. cit., nota 354, pág. 83, quien considera que: “no puede dejar de propugnarse la abolición lisa y llana de cualquier endurecimiento, prolongación o substitución de la consecuencia jurídica prevista sólo en forma retributiva para el autor reincidente.”.
225
Una postura matizada es la de Bacigalupo, quien se interroga si la
culpabilidad “ha de referirse a un hecho o a la total personalidad del autor.”, a lo que
responde que sólo se puede hablar de culpabilidad por el hecho, de tal manera que
la conducta socialmente incorrecta del autor antes del hecho no implica una mayor
culpabilidad, “ni, en principio, tampoco la circunstancia de haber sido ya condenado
con anterioridad (reincidencia).”.392 No obstante que al parecer de Ziffer la reincidencia es “una agravante de
dudosa legitimación.”, está dispuesta a emitir su opinión acerca de su
fundamentación, si previamente queda “abierta la posibilidad de aceptar, cuando
menos, el carácter ambivalente de la reincidencia”, hecho lo cual sostiene que sólo
podrá considerársele agravante, en la medida en que la comisión del nuevo delito
efectivamente sea “el reflejo de una mayor reprochabilidad del autor, y no, por
ejemplo, el producto de falencias en el sistema de ejecución penal por las que no es
al autor a quien le corresponde responder.”.393 OPINIÓN PERSONAL.
Creo que efectivamente es difícil fundamentar la agravante de reincidencia
en una mayor culpabilidad del sujeto reincidente, pero considero aún más difícil
poder hacerlo en una mayor gravedad del injusto, en tanto el hecho típico antijurídico
perpetrado de ningún modo se ve alterado porque el sujeto sea delincuente primario
o reincidente.
De lege data en España la reincidencia no incide en la gravedad del nuevo
delito, sino en la responsabilidad (culpabilidad) criminal del agente, por su
contumacia a respetar el orden jurídico imperante, por su falta de compromiso ético-
social para conducirse como lo exige la convivencia en sociedad dentro de
parámetros razonables de armonía, máxime después de haber ya experimentado,
en su propia persona, el peso de enfrentar un proceso penal y de haber sufrido la
imposición de una condena anterior a la comisión del nuevo delito, al margen de que
la haya cumplido íntegra o parcialmente o incluso la haya evadido.
392 Bacigalupo, Enrique, op. cit., nota 289, págs. 298-299. 393 Ziffer, Patricia S., op. cit., nota 253, pág. 112.
226
En cambio, como se verá en el capítulo X, la calidad de reincidente de
lege data en México, no se traduce ni en mayor gravedad del injusto ni en mayor
culpabilidad por la comisión del hecho en sí mismo considerado, sino en un elemento
que debe tomar en cuenta el juez en el preciso momento de la determinación del
quantum de la pena a imponer, mas no en ningún momento previo a esta etapa
culminante del proceso penal de fijación exacta de la sanción correspondiente.
Por ello, he insistido en que al ser el nuevo delito el único que se juzga de
conformidad con las singularidades del caso concreto, la pena siempre debe fluctuar
dentro de los límites señalados por el legislador para ese delito en particular, sin
poder exceder, en ningún caso, del máximo fijado legalmente. En el polo opuesto,
soy de la opinión que, acreditada la reincidencia, tampoco en caso alguno debe
imponerse la pena mínima establecida por la ley para el nuevo delito cometido, de lo
contrario devendría facultativa y se haría nugatoria su existencia, lo que es
inadmisible, porque agravante sí es y, en consecuencia, el incremento de penalidad
que le es consustancial, cuando menos debe ser ligeramente superior al mínimo y
de ahí en ascenso, dependiendo de las particularidades de comisión del nuevo
hecho delictivo, hasta el tope máximo, sin jamás poder rebasarlo.
Como he tratado de demostrar con lo expuesto en el presente capítulo,
hay un punto de coincidencia entre algunos abolicionistas y ciertos antiabolicionistas, en cuanto al respeto al principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, que en un ámbito más amplio —no sólo referido a los reincidentes—, desde tiempos antiguos se ha propugnado por tenerlo siempre presente. Así ya lo proclamaba Ulpiano, al destacar que: “Al presente el que conoce extraordinariamente de algún delito, puede imponer la pena que quiera, mas ó menos grave, de suerte que ni en uno ni en otro caso exceda de la que corresponde.”.394
El panorama trazado en este capítulo permite comprobar la exactitud
—aún vigente hoy a principios del siglo XXI—, con la que Carrara a mediados del
siglo XIX subrayó la importancia del tema referente a la agravante de reincidencia, al
concluir el análisis que llevó a cabo sobre ella, en la forma siguiente: “Lo que he
394 El Digesto del Emperador Justiniano, op. cit., nota 15, Libro 48º, Título XIX, Ley 13, Tomo III, pág. 698, el énfasis con las cursivas es mío. El texto en latín contenido en dicha edición bilingüe, es el siguiente: “Hodie licet ei, qui extra ordinem de crimine cognoscit, quam vult sententiam ferre, vel graviorem, vel leviorem, ita tamen, ut in utroque modo rationem non excedat.”.
227
indicado me parece suficiente para demostrar que la reincidencia no es un asunto
estéril y muerto, sino materia mucho más viva, palpitante y fecunda que Dido, la
reina de Pérgamo.”.395
Con todos los elementos obtenidos hasta este momento, se facilitará el
entendimiento de los criterios jurisprudenciales que en el tema de la agravante de
reincidencia han sustentado tanto el TS como el TC en España, y que serán motivo
de estudio pormenorizado en el siguiente capítulo.
395 Carrara, Francesco, op. cit., nota 252, pág. 123.
228
CAPÍTULO VIII. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES RELEVANTES
SOSTENIDOS POR EL TRIBUNAL SUPREMO Y POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL, EN TORNO A LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA.
Toca ahora analizar, en una primera parte, algunos de los criterios
jurisprudenciales más importantes sostenidos por el TS, en los que antes de que
el TC se ocupara del problema referente a si la circunstancia agravante de
reincidencia es o no constitucional, el TS se pronunció al respecto, en particular a
partir de 1987 y hasta 1991, etapa en la que logró afinar e integrar una doctrina
sólida y coherente sobre el tema, de modo tal que amerita llevar a cabo un análisis
pormenorizado de esos criterios, con la finalidad de tener un panorama completo y
exhaustivo sobre la evolución de su doctrina en dicho periodo, que resultó ser de
una intensidad creativa notable, como se podrá comprobar en los tres primeros
apartados de este capítulo.
En una segunda parte, que inicia en el apartado número 4, tendré
oportunidad de profundizar sobre lo decidido por el TC acerca de la agravante de
reincidencia, que en su calidad de máximo intérprete de la CE, el 4 de julio de
1991 puso fin en la práctica judicial ―no así en el ámbito doctrinal― a la discusión
de si es o no constitucional dicha agravante. Y a continuación, en el apartado 5,
para finalizar me ocuparé de un caso suscitado en el año 2005, que llevó a un
pronunciamiento muy interesante del TC vinculado con la reincidencia, en relación
con una norma legal concreta vulneradora del principio non bis in idem.
1.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE ABRIL DE
1990, PRIMERA EN DEFINIR LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA AGRAVANTE
DE REINCIDENCIA.
La primera sentencia del TS que abarcó de manera omnicomprensiva
toda la problemática atribuida a la agravante de reincidencia fue la de 6 de abril de
1990; 396 antes, sin embargo, la Sala de lo Penal del TS al resolver el recurso de
casación número 77/1984 el 29 de septiembre de 1987, se había ya pronunciado y
había desestimado el motivo alegado de la pretendida inconstitucionalidad del
396 Esta sentencia al igual que todas las demás del TS que se analizarán en el presente capítulo, se pueden consultar en http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp
229
efecto punitivo de la agravante de reincidencia, prevista en el artículo 10.15 del
Código Penal vigente en ese entonces, por violar a criterio del recurrente el
principio de igualdad del artículo 14 de la CE y el principio non bis in idem unido al
de legalidad del artículo 25.1 de la CE.
No obstante que la Sala del conocimiento del TS aclaró que el
problema planteado se sitúa en un plano constitucional que sólo podría ser
resuelto por el TC, único órgano competente para declarar la contradicción de una
norma con rango de ley con la CE, a continuación se pronunció de manera sucinta
sobre lo planteado, en los siguientes términos:
En primer lugar sostuvo que si lo argumentado por el recurrente podía
tener apoyo en el sistema precedente, a partir de 1983 ya no era así, e invocó en
forma genérica a “algún sector doctrinal” conforme al cual lo que parece exigir
el principio de legalidad es que, en ningún caso, pueda imponerse pena superior o
distinta a la prevista para el delito de que se trate, ni que tal agravación haga que
el delito anterior surta efectos dos veces. Criterio que estimó en cierta medida
incorporado en la reforma de 25 de junio de 1983, pues estableció la unificación
de las circunstancias agravantes de reincidencia y reiteración, así como la
reducción de los efectos penológicos o punitivos de esta agravante, que depende
del juego normal de las diversas circunstancias de esta naturaleza, con la
prohibición, si concurre, de imponer el grado mínimo; además de mejorar la
regulación de la rehabilitación como institución extintiva, de manera definitiva, de
todos los efectos de la pena.
A esos puntos muy concretos fue a los que se limitó esa primigenia
sentencia sobre el tema.
En cambio, el primer estudio exhaustivo acerca de la constitucionalidad
de la agravante de reincidencia, lo llevó a cabo la Sala de lo Penal del TS al
resolver el recurso de casación número 3173/1987 el 6 de abril de 1990, por
unanimidad de votos, en el que fue ponente el Magistrado Enrique Bacigalupo
Zapater.
230
Esta sentencia es necesario examinarla en detalle, para conocer
realmente cuál es su contenido y estar así en condiciones de aquilatar lo certero o
equivocado de las opiniones que sobre ella se hacen en sentencias del propio TS
que con posterioridad se dictaron, y de su aplicación correcta o incorrecta por
órganos judiciales jerárquicamente inferiores, como habrá oportunidad de sopesar
más adelante.
El origen del caso versa sobre un procesado que fue condenado en
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de cuatro años,
dos meses y un día de prisión menor más accesorias, como autor responsable de
un delito de robo con intimidación, con la circunstancia agravante de reincidencia.
El Ministerio Fiscal impugnó la sentencia recurrida por inaplicación del
artículo 10.15 del Código Penal vigente en 1987. La Sala de lo Penal del TS antes
de ocuparse del motivo aducido por el recurrente, en el fundamento de derecho
primero decidió motu proprio expresar su punto de vista respecto de la
compatibilidad de la agravante del artículo 10.15 del Código Penal con la
Constitución, que “en los últimos tiempos se ha puesto en duda”, es decir, no que
la Sala la pusiera en duda, sino que al reconocer que un sector doctrinario así lo
hacía, quiso aprovechar el planteamiento referente a la cuestión de la correcta
aplicación de la agravante de reincidencia, para exponer las razones que tenía
para no plantear la cuestión de inconstitucionalidad o, si fuera el caso, para no
declarar por sí mismo la inaplicabilidad del aludido precepto legal.
Sin especificar quién o quiénes han externado los argumentos de los
que dio cuenta ―que se infiere son los autores pertenecientes a ese sector
doctrinario aludido en forma abstracta―, procedió a resumirlos en los siguientes
términos:
Hay quien sostiene que la agravante de reincidencia vulnera el artículo
15 de la CE por determinar una pena no proporcionada a la culpabilidad, desde
esta óptica toda pena así impuesta se considera desproporcionada y, por ello,
degradante e inhumana.
231
Igualmente se afirma que la agravante del artículo 10.15 vulnera el
principio non bis in idem (artículo 25.1 de la CE), en virtud de que el hecho
concreto no tiene más gravedad que la propia, la cual no debería incrementarse
con motivo de la de otros hechos que ya fueron sancionados con antelación.
Otro argumento que se esgrime es que la agravación por reincidencia
únicamente se podría fundamentar en un Derecho Penal basado en la
“culpabilidad por la conducta de la vida”, que es incompatible con el principio de
legalidad (artículo 25.1 de la CE) y con la dignidad de la persona (artículo 101 de
la CE). Asimismo, se arguye que la agravante de reincidencia solamente toma
en cuenta la actitud de rebelde persistencia del autor frente al ordenamiento
jurídico, sin considerar que el artículo 16.1 de la CE dispone que el Derecho Penal
se debe limitar a la protección de bienes jurídicos.
Finalmente, se asevera que la aplicación automática de la agravante de
reincidencia implica una presunción de la peligrosidad del autor, que es
incompatible con el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la
CE. Únicamente para efectos informativos, la Sala de lo Penal del TS
señaló que la eficacia de la agravante de reincidencia “ha sido puesta en duda no
sólo en España, sino también en otros países (así por ejemplo la derogación
dispuesta de esta agravante en la República Federal Alemana por la 23º Ley de
Reformas del Código Penal, de 13 de abril de 1986 396 bis […])”, lo cual ―aclaró―,
es una materia ajena a la cuestión planteada.
Resumidas las objeciones realizadas a dicha agravante, procedió a
desestimarlas en la forma siguiente:
Su análisis partió de la premisa de que la inconstitucionalidad de un
precepto del Código Penal (CP) sólo debe decretarse si éste no admite una
interpretación conforme con la Constitución, por ende, la Sala debe verificar si las
objeciones formuladas desde la perspectiva constitucional contra el artículo 10.15
396 bis Acerca de esta derogación y sus limitados alcances, V. supra apartado 8 del capítulo VII.
232
del CP, resultan o no superables de conformidad con una interpretación
compatible con la Constitución. En primer lugar precisó, en un plano general, que el artículo 10.1 de la
CE impone un Derecho Penal respetuoso del principio de la culpabilidad por el concreto hecho cometido, que a su vez determina que la pena imponible no debe superar la medida derivada de la gravedad de tal culpabilidad por el hecho; lo que excluye de suyo que la pena aplicable sea fijada con motivo de la culpabilidad de hechos anteriores ya sancionados o de la personalidad del autor por haber cometido tales hechos.
Después, en el plano específico de la compatibilidad de la circunstancia
agravante del artículo 10.15 del CP con los valores tutelados por el artículo 10.1 de la CE (dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad), sostuvo que ello dependerá de la posibilidad de aplicar la agravante de reincidencia sin sobrepasar el límite derivado de la gravedad de la culpabilidad por el hecho.
Y de manera explícita subrayó que: “A diferencia de lo opinado por un
sector doctrinario que ha tratado este tema con encomiable profundidad, la Sala
estima que la agravante de reincidencia puede ser aplicada sin vulnerar el
principio de la culpabilidad por el hecho y, por lo tanto, de acuerdo con la
Constitución.”, lo que implica reconsiderar el funcionamiento de la agravante para
ceñirla a los límites impuestos por dicho principio, por ser la única que tiene su
fundamento en la comisión de otros hechos ya sancionados. En consecuencia,
estimó que los Tribunales podrán considerar la agravación prevista en los artículos
10.15 y 61.2 del CP, siempre y cuando con ello no se supere la gravedad de la
culpabilidad por el hecho; consideración que, de manera substancial, coincide con
la tesis que aquí defiendo.
A continuación señaló las consecuencias prácticas de ese enfoque, en
el sentido de que los Tribunales solamente deberán agravar la pena en caso de
reincidencia hasta un límite que no supere la gravedad de la culpabilidad, sin
aplicar el artículo 61.2 del CP cuando la pena, incluida la agravación por
reincidencia, supere ese límite, y de rebasarse éste podrá impugnarse en recurso
de casación por infracción de ley con fundamento en los artículos 5.4 de la Ley
233
Orgánica del Poder Judicial y 10.1 de la CE.396 ter Lo que en seguida reiteró con
otras palabras: cuando la gravedad de la reprochabilidad por el hecho ―sin tomar
en cuenta la conducta anterior ni pronósticos desfavorables para el futuro― no
sea suficiente para justificar la aplicación del grado medio o máximo, el Tribunal
no deberá agravar la pena por reincidencia más allá de la gravedad de la
culpabilidad. Con base en todo lo así expuesto, la Sala de lo Penal del TS concluyó
que: “De esta manera quedan superadas todas la objeciones constitucionales
formuladas contra el art. 10.15ª del Código Penal.”, para lo cual hizo el siguiente
desglose: En atención a que la pena no será desproporcionada en relación con la
culpabilidad por el hecho, no se viola el artículo 15 de la CE, pues una pena
adecuada a la reprochabilidad no puede ser degradante ni inhumana. Del mismo
modo, no hay vulneración del artículo 25.1 de la CE, dado que al estar fijada la
pena por la gravedad de la culpabilidad del hecho cometido, no existe reiteración
penal fundada en otros hechos anteriores ya sancionados. Tampoco hay
contravención al principio de la protección penal restringida a los bienes jurídicos,
puesto que la culpabilidad por el hecho siempre va dirigida a un hecho punible
lesivo de algún bien jurídico. Y, por último, no se puede hablar en general y en
abstracto de una ficción de peligrosidad contraria al artículo 24.2 de la CE, sino
que ello dependerá en cada caso del pronóstico real de recaída en el delito que se
llegue a formular, supeditado a que la agravación del artículo 10.15 del CP
siempre estará limitada por la gravedad de la culpabilidad.
Al final del primer fundamento de derecho la Sala reiteró que de
acuerdo con los principios analizados, la interpretación del artículo 10.15 del CP permite concluir que “no corresponde considerar inconstitucional la agravante de reincidencia”, en tanto se aplique una pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad por el hecho.397
396 ter V. infra apartado 1 de la addenda de este trabajo. 397 El contenido íntegro del primer fundamento de derecho de esta STS de 6 de abril de 1990, se reprodujo en la STS de 15 de octubre de 1990 al resolver el recurso de casación número 978/1989. Y, entre otras, reiteró esta doctrina en las SSTS de 12 de abril de 1991, recaída al recurso de casación número 341/1990; de 5 de febrero de 1993, derivada del recurso de casación número 3717/1990; y también de 5 de febrero de 1993, proveniente del diverso recurso de casación número 786/1991.
234
En el segundo fundamento de derecho consideró que el motivo hecho
valer por el Ministerio Fiscal debe ser estimado, pues si la Audiencia de origen
aplicó al procesado el mínimo del grado máximo de la prisión menor, cuando el
delito cometido fue el de robo con intimidación previsto en los artículos 500 y
501.5, último párrafo, del CP, con la agravante de reincidencia, la pena se debería
haber graduado conforme a las reglas del artículo 61 del CP dentro de ese grado
máximo, en la línea jurisprudencial de la propia Sala que ha sostenido que en los
casos en que el legislador ha establecido un mínimo específico de la especie de
pena a imponer, las circunstancias agravantes y atenuantes deben jugar dentro
del grado fijado legislativamente, por lo que concluyó que en el caso la Audiencia
no tomó en cuenta la agravante prevista en el artículo 10.15 del CP: “sin que sean
de observar razones fundadas en la menor gravedad del reproche de culpabilidad
que hagan incompatible la aplicación de la agravante en el caso concreto.”, de
modo tal que si la pena resultante no supera la gravedad que corresponde a la
culpabilidad por el hecho cometido, se debió aplicar la pena de cuatro años, nueve
meses y once días de prisión menor.
Como se ve la Sala de lo Penal del TS, en esta sentencia de 6 de abril
de 1990, no sostuvo que fuera inconstitucional la agravante de reincidencia, ni que
no tuviera aplicación el artículo 10.15 del CP, como en forma inexacta lo interpretó
la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimaquinta), en su sentencia de 5
de julio de 1991, cuyo fundamento jurídico 2º se sintetiza en la STS de 1 de julio
de 1992,398 en el que dicha Audiencia dice partir de la doctrina sustentada en la
STS de 6 de abril de 1990, la cual en parte reproduce fidedignamente, pero
agrega conceptos que no se expresaron en ésta, como que: “[…] debe entenderse
legalmente excluida la posibilidad de que sobre la valoración del hecho objeto del
actual enjuiciamiento puedan proyectar su eventual eficacia agravatoria hechos
anteriores y distintos, máxime si ya (han sido) penalmente sancionados, que es a
lo que conduce inexorablemente la aplicación del artículo 10.15 del Código Penal
en una consideración meramente mecánica y formal. Tal exigencia deriva con
toda claridad del 'principio del hecho' y del 'ne bis in idem', ambos en su conjunto 398 En la publicación de esta STS se la identifica con el Núm. 2249, pero no aparece el número de recurso de casación del que proviene.
235
condición de vigencia efectiva del de 'legalidad penal' (arts. 25.1 y 9.3 de la
Constitución Española).”, por lo que a su criterio al no advertir un plus de
culpabilidad en la comisión del hecho concreto, no tomó en cuenta la reincidencia
ni en consecuencia agravó la punición. Esta sentencia fue casada por el TS, quien
estimó la impugnación del Ministerio Fiscal, por lo que en la segunda sentencia
tomó en cuenta la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del
artículo 10.15 del CP, y aumentó la pena originalmente impuesta con juego de la
regla 2a. del artículo 61 del CP.
Interpretar la STS de 6 de abril de 1990 en la forma como la entendió la
Audiencia Provincial indicada, haría prácticamente nugatoria la aplicación de la
agravante del artículo 10.15 del CP, pues no sería el carácter de reincidente lo
que determinaría la pena por aplicar, en términos de la regla 2a. del artículo 61
del CP, que disponía que los Tribunales: “Cuando concurriere sólo alguna
circunstancia agravante, la impondrán [la pena] en su grado medio o máximo.”,
sino un criterio jurídicamente endeble que prescindiría en todo caso de dicha
circunstancia agravante si se estimara que la pena aplicable, aun con la
concurrencia de aquélla, debiera ser en su grado mínimo.
De igual modo la propia Sala de lo Penal del TS, en su sentencia de 28
de noviembre de 1992, de manera inexacta dijo del artículo 10.15 del CP que “no
sólo la Sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 6 de abril de 1990 […], sino
también un gran sector de la doctrina han puesto en tela de juicio la
constitucionalidad de este precepto”; cuando, como ha quedado antes asentado,
dicha Sala no fue la que puso en tela de juicio esa agravante, sino que se hizo
sabedora de que un sector doctrinario en los últimos años la había puesto en duda
y quiso enfrentar la problemática así planteada, para con toda libertad poder
expresar su punto de vista al respecto, que fue en el sentido de desestimar una a
una todas las objeciones que, desde la perspectiva constitucional, consideró se
habían formulado en contra de la agravante de reincidencia.
La STS de 6 de abril de 1990 fue invocada por diversas Audiencias
Provinciales, como la de Granada, la de Barcelona (Sección Décima) y la de
Madrid (Sección Decimaquinta), cuyas sentencias dieron origen a los recursos de
casación números 852/1992, 3616/1992 y 2144/1991, respectivamente, resueltos
236
en ese orden por la Sala de lo Penal del TS los días 11 de febrero de 1993, 12 de
julio de 1993 y 18 de febrero de 1994, en las que dichas Audiencias no obstante
que comprobaron la existencia de la agravante de reincidencia, no la tomaron en
cuenta por considerar que la pena no sería proporcional a la gravedad de la
reprochabilidad por el hecho y adecuada a la culpabilidad, como a su parecer se
sostuvo en la STS de 6 de abril de 1990.
La Sala lo primero que destacó fue que la decisión que al respecto
tomaron esas Audiencias Provinciales fue: “Sin demostrar ni razonar por qué se
da en el caso tal desproporción.”, es decir, en forma dogmática e inmotivada
inaplicaron la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 10.15 del CP y,
en segundo lugar, subrayó que en la propia STS de 6 de abril de 1990, en el caso
ahí examinado, no se apreció que fueran aplicables los condicionamientos
analizados en su parte teórica, lo que evidencia lo excepcional de su concurrencia,
de modo tal que en los tres recursos antes mencionados casó las sentencias
recurridas y, al asumir su plena jurisdicción para dictar la segunda sentencia en
cada uno de esos asuntos, determinó la concurrencia de la circunstancia
agravante de reincidencia número 15 del artículo 10 del CP y, en consecuencia,
graduó la penalidad conforme a la regla 2a. del artículo 61 del propio CP, esto es,
con el plus de responsabilidad legalmente procedente que habían omitido
considerar, sin motivación alguna, las Audiencias Provinciales aludidas.
Sin embargo, es necesario aclarar que no obstante que la Sala de lo
Penal del TS en esta sentencia de 6 de abril de 1990, en una parte, consideró que
el artículo 10.15 del CP es conforme con la CE, en otra parte, dio a entender que
su aplicación ―en el ámbito de legalidad, no ya en el de constitucionalidad― sí
podría vulnerar el principio de culpabilidad por el hecho, si no se aplica una pena
adecuada a la gravedad de aquélla por éste; 399 lo cual pudo haber confundido a
las Audiencias Provinciales mencionadas, las que de cualquier manera incurrieron
en una inexcusable falta de motivación, al no expresar razonadamente por qué a
su parecer se habría dado la desproporción alegada, que al final de cuentas el TS
399 Precisamente por ello en las ya referidas SSTS de 11 de febrero de 1993, fundamento de derecho primero, y 18 de febrero de 1994, fundamento de derecho segundo, la Sala de lo Penal del TS consideró dicho aspecto de legalidad superado o rebasado por las subsiguientes SSTS que se emitieron sobre el tema, las que a continuación serán también analizadas.
237
concluyó que ello no sería factible, por ser inexistente dicha desproporción, es
decir, que no se puede motivar lo que no existe.
2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE OCTUBRE
DE 1990, EXHAUSTIVA EN EL ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA
AGRAVANTE DE REINCIDENCIA.
Otra sentencia de la Sala de lo Penal del TS sumamente importante
sobre el tema materia de estudio, es la de fecha 29 de octubre de 1990, dictada
también en recurso de casación cuyo número no aparece registrado, pero se la
identifica como sentencia Núm. 3470, en la que fue ponente el Magistrado Justo
Carrero Ramos.
Esta STS además del tema de la reincidencia, en su fundamento de
derecho primero, contiene un criterio liberal que eligió la Sala para no aplicar el
camino fácil ―aun cuando legalmente procedente― de decretar la inadmisibilidad
del recurso, que dado el momento procesal sería desestimación, por haberse
encauzado con fundamento en el artículo 849.1º 400 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, y no en el artículo 5.4401 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial, que es la vía del amparo ordinario o judicial, única en la que es
jurídicamente posible plantear una vulneración constitucional ante el TS, como la
que hizo el recurrente hasta la casación y no en el escrito de preparación tan
pronto como conoció aquélla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1.
c) 402 de la Ley Orgánica 2/1979 del TC.403 Sin embargo, la Sala del conocimiento
400 Este artículo establece lo siguiente: “849. Se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1º. Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal.”, que no era el caso, pues lo único que planteó el recurrente fue la pretendida inconstitucionalidad del artículo 10.15 del CP. 401 El texto de este otro artículo es el siguiente: “5.-- […] 4. En todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional.”. 402 El inciso o letra c) de este artículo exige tanto para la procedencia del recurso de amparo constitucional ante el TC, como para la procedencia del amparo ordinario ante el TS: “c) Que se haya invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional vulnerado, tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello.”. 403 V. infra apartado 1 de la addenda de esta tesis, en el que se aborda el principio de subsidiariedad y la necesidad de agotar la vía judicial previa, en el tema del recurso de amparo en España.
238
decidió "por extremar la tutela judicial" entrar al análisis de los motivos aducidos
en el recurso hecho valer y fijar claramente su postura al respecto.
La decisión así tomada por la Sala sólo puede llevarla a cabo un órgano
cúspide como el TS, que denota además un compromiso por despejar cualquier
duda sobre la pretendida inconstitucionalidad defectuosamente planteada y no
soslayarla, a pesar del incumplimiento de un requisito esencial y no de una mera
formalidad, en un afán de constatar la preservación del orden constitucional.404, 405
En primer lugar la Sala de lo Penal del TS puntualizó que no basta con
invocar argumentos teóricos de tipo filosófico o sociológico-penal, para sostener la
inconstitucionalidad de un precepto legal vigente ―el cual además es de
redacción postconstitucional y, por ello, reflexiva sobre su consistencia―, sino que
es necesario demostrar la inconsistencia substancial de ambos textos, ya que
solamente que la norma penal no admitiera una interpretación conforme con la
Constitución existiría la incompatibilidad alegada.
A continuación la Sala del conocimiento analizó uno a uno los
argumentos hechos valer por el recurrente, con la acotación de que su “propia
prolijidad demuestra la falta de evidencia de su aserto.”.
En cuanto a que el Tribunal a quo no debió aplicar el artículo 10.15 del
CP porque a criterio del recurrente es inconstitucional, la Sala precisó en el
fundamento de derecho segundo que, además de ser imperativo, ninguna de las
reformas realizadas por el Poder Legislativo al CP, después de sancionada la
Constitución, ha afectado la vigencia de esa circunstancia agravante, no obstante
las adecuaciones practicadas a dicho artículo por las Leyes Orgánicas 8/1983 y
404 El mismo criterio lo había sostenido la Sala siete meses antes, en relación con un planteamiento diverso en su STS de 26 de marzo de 1990, en el recurso de casación número 1569/1986, en su fundamento de derecho primero, en el sentido de que “la violación de un precepto constitucional tan trascendente [artículo 24 de la CE] no se hizo en el momento de la preparación del recurso lo que quebranta los postulados de lealtad y unidad de alegaciones que rigen el proceso penal.”. 405 Paradójicamente, cuatro meses después, la propia Sala de lo Penal del TS, en su sentencia de 6 de marzo de 1991, dictada en el recurso de casación número 608/1990, en la que fue ponente el Magistrado Ramón Montero Fernández-Cid, no obstante que se promovió correctamente con fundamento en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, determinó que al no tratarse de una “eventual inconstitucionalidad sobrevenida”, por reforma expresa de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio “la competencia para apreciar si es o no constitucional [el artículo 10.15 del CP] es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional”; y, por ende, se abstuvo de analizar el problema de constitucionalidad planteado.
239
3/1988, de modo tal que no puede calificarse de norma preconstitucional. Lo
anterior implica que contra la opinión del recurrente, que no invocó doctrina alguna
de rango jurisprudencial, existe la interpretación auténtica del legislador, e incluso
la Sala destacó que ya había rechazado esa objeción, entre otras, en la STS de 29
de septiembre de 1987,406 por lo que la sentencia aislada de una Audiencia
Provincial citada por el recurrente, la cual no puede sentar jurisprudencia y mucho
menos en materia constitucional, es inconducente para sustentar la
inconstitucionalidad alegada, que en todo caso dicha Audiencia debió plantear
ante el TC la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el artículo 29.1. b) 407 de
la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del TC.
El recurrente arguyó la vulneración de los artículos 9.3, 25.1, 15, 25.2,
10.1, 16.1, 24.2 y 14 de la CE, a lo que la Sala de lo Penal del TS, en el
fundamento de derecho tercero, expresó ―con fina ironía― su asombro de que
los órganos que intervinieron en la elaboración de las reformas penales tanto del
Poder Ejecutivo como del Legislativo, no hayan advertido tal cantidad de
vulneraciones constitucionales.
Por lo que se refiere al artículo 9.3 de la CE, que garantiza el principio
de legalidad y la jerarquía normativa, la Sala señaló que el texto del artículo 10.15
del CP en ese entonces vigente había sido redactado por la Ley 81/1978,
tramitada cuando la CE estaba ya aprobada por referéndum nacional, que adecuó
el primer párrafo y adicionó el segundo; por la Ley Orgánica 8/1983, que modificó
su texto de manera substancial, pues suprimió la multirreincidencia y eliminó la
reiteración del número 14; y por la Ley Orgánica 3/1988, que introdujo un párrafo
intermedio,408 es decir, todas ellas reformas reflexivas, esenciales y de rango
normativo idóneo, por lo que al subsistir su texto en vigor no puede existir
infracción del principio de legalidad. Y agregó que, por lo que hace a la seguridad
jurídica, ésta no se vulnera porque el sujeto adulto conoce la mayor gravedad de 406 Esta sentencia ya fue motivo de análisis al inicio del apartado 1 de este capítulo. 407 Este precepto establece lo siguiente: “Artículo 29.1. La declaración de inconstitucionalidad podrá promoverse mediante: […] b) La cuestión de inconstitucionalidad promovida por Jueces o Tribunales.”. Para un análisis más detallado al respecto V. infra apartado 1 de la addenda de la presente tesis. 408 La Sala no lo especifica pero ese párrafo intermedio es el penúltimo del número 15 del artículo 10 del CP, que era del tenor literal siguiente: “La condena de un Tribunal extranjero será equiparada a las sentencias de los Tribunales españoles, siempre que hubiere sido impuesta por delito relacionado con la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes.”.
240
la segunda condena, por lo menos de manera genérica, e incluso la noción de
mayor castigo por faltas repetidas se adquiere desde la infancia. Asimismo, sostuvo que no se produce vulneración del artículo 25.1 de
la CE, dado que el procesado fue condenado por acción constitutiva de delito (tenencia de armas del artículo 254 del CP), sancionado por la ley penal vigente al momento de su comisión, sin que, por ende, exista incompatibilidad entre el texto constitucional y el penal en cuestión.
Respecto de la pretendida infracción del principio non bis in idem la
mencionada Sala de lo Penal, en el fundamento de derecho cuarto, consideró que su planteamiento sin lugar a dudas deriva de especulaciones teóricas más propias de la ciencia penológica, de la política penal o de la antropología criminal, que del cuestionamiento real de una norma de derecho positivo.
No existe vulneración del principio non bis in idem, agregó, porque lo
que se pena en la sentencia dictada contra una persona que tiene el carácter de
reincidente, no es otra cosa que el hecho enjuiciado y sancionado precisamente
en aquélla, ni más ni menos que ese específico hecho, con la pena señalada al
delito de que se trata en cualquiera de sus grados, que en el caso puede ser el
medio o el máximo, en los mismos términos que acontece con cualquiera otra
agravante, de conformidad con la segunda regla del artículo 61 del CP. Incluso el
Tribunal cuando no concurre agravante alguna puede y debe atender a la
personalidad del delincuente conforme a la cuarta regla del propio artículo, lo
mismo hace la mencionada regla segunda al valorar en concreto un rasgo
significativo de esa personalidad, que la Sala definió literalmente en los siguientes
términos: “[…] incorregibilidad que origina mayor peligrosidad (si en todo oficio la
experiencia aumenta la eficacia, en la delincuencia también). Peligrosidad que no
es un mero 'pronóstico' puesto que ya se ha actualizado.”. Aun cuando yo creo
que no en todos los casos quien reincide —por ese solo hecho— deba ser
considerado incorregible o más peligroso, sino que habrá casos de excepción en
los que la reincidencia sea meramente circunstancial. A continuación la Sala calificó de argumento sofístico la supuesta
violación del principio non bis in idem, en virtud de que no se pena el delito
anterior sino exclusivamente el nuevo y además con un grado de su pena, su
241
modalidad no cambia ni la de su cumplimiento, es decir, no existe cambio
cualitativo alguno, siempre será la misma pena pero adaptada a la personalidad
del delincuente en su grado medio o máximo, el único que se descarta es el
mínimo, que no podrá en tal caso aplicarse.
Después aludió a la histórica STC 2/1981 409 y al ATC 648/1988, a fin
de recordar que para que se produzca la infracción del principio non bis in idem se
requiere la triple identidad en la condena: sujeto (delincuente), objeto (hecho) y
fundamento (delito), esto es, la doble sanción de una misma conducta a través de
vías distintas, lo que no se puede parangonar, por no ser lo mismo, con que el tipo
penal esté más agravado. Y ello es así porque para el legislador es más grave la
persistencia en la delincuencia que la ocasional aislada, “esto por fines de
prevención general y especial que son proporcionados e idóneos y, por lo tanto,
constitucionalmente legítimos.”.410 , 411
Descartó que la reincidencia suponga una amenaza penal distinta, sino
que es más bien una posibilidad de agravación dentro de los límites legalmente
fijados, puesto que el grado medio siempre es posible con o sin agravante. Por
ello afirmar que con esto se prescinde del principio de culpabilidad, no tiene el
menor sustento lógico ni ―agregó la Sala― “aún psicológico”, dado que el nuevo
delito tiene su culpabilidad dolosa propia, aunado a que el autor tiene plena
conciencia de que vuelve a delinquir y ni aun así lo disuade, “por lo que su dolo es
contumaz, por ello la reprochabilidad social es mayor.”. 409 La cual es de fecha 30 de enero de 1981 y que he llevado a cabo su análisis en detalle en el capítulo II, apartado 1, del presente trabajo. 410 Al respecto en la STS de 2 de diciembre de 1990, dictada en el recurso de casación número 745/1990, en su segundo fundamento de derecho, la Sala de lo Penal del TS agregó que: “el principio ‘non bis in idem’ reconocido implícitamente por la Constitución, y, de modo explícito por el Tribunal Constitucional, significa que, un solo y único comportamiento delictivo, no puede ser sancionado dos o más veces, pero no obsta a que, distintas conductas, se sancionen con independencia, ni a que una o varias de ellas, puedan influir en la calificación de la postrera, reforzando, ante la insuficiencia de la primera o primeras penas, el castigo de la última conducta perpetrada.”. 411 Asimismo, la propia Sala en la STS de 20 de febrero de 1992, recaída al recurso de casación número 5119/1989, en su fundamento de derecho único, enfatizó que la agravante de reincidencia queda fuera del ámbito del principio non bis in idem, “aunque presupone una referencia al delito o delitos antecedentes, porque no significa que los hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan sólo que ha sido tenido en cuenta la contumacia en el delito y la rebeldía ante la norma para la agravación de la pena. El ‘idem’ del principio aludido requiere una identidad completa del hecho pluralmente sancionado, y al aplicarse la agravante en cuestión al delito posterior no se hace un nuevo enjuiciamiento del precedente, y no se reitera ―en definitiva― sobre este hecho el ‘ius puniendi del Estado’, únicamente se le considera para agravar el hecho actual en atención a las razones de prevención general y especial que persigue la pena.”.
242
Por otra parte, en el fundamento de derecho quinto, la Sala desestimó
que la pena agravada por reincidencia sea degradante o inhumana en
contravención del artículo 15 de la CE, pues no deja de ser una pena de prisión de
las previstas como reeducativas en el artículo 25.2 de la propia CE. Tampoco
existe diferencia en la clase de pena sino exclusivamente en su extensión, por ello
en ninguna legislación se consideran degradantes tales penas, de lo contrario
siempre lo serían en cualquiera de sus grados. Si las penas son adecuadas a la
culpabilidad y moduladas con las circunstancias de peligrosidad, no pueden ser
inhumanas ni degradantes.
El objetivo del artículo 61 del CP, enfatizó la Sala de lo Penal del TS,
es precisamente la proporcionalidad, de ahí que resulte inadmisible que se
pretenda que la aplicación de su regla segunda, y además solamente para una
determinada clase de agravante, sea desproporcionada; porque lo que busca esa
norma es justamente la proporcionalidad a la gravedad del hecho 412 y, en forma
concomitante, a la personalidad del autor, esto es, su individualización concreta,
en un plano no simplemente abstracto 413 sino de proporcionalidad efectiva.
Del mismo modo la Sala rechazó la alegada violación del artículo 10.1
de la CE, porque el respeto a la ley y a los derechos de los demás es lo que el
delincuente quebranta, y si lo hace en su carácter de reincidente lo perpetra con
contumacia. No hay duda de que la culpabilidad siempre se refiere a un hecho
punible lesivo de un bien jurídico, que consta igualmente si la pena aplicable es en
un grado u otro. El nuevo hecho generador de la reincidencia es consciente y
voluntario, el sujeto reincidente por su experiencia adquirida es doblemente
consciente de la antijuricidad de su nueva conducta cometida. 412 Con este pronunciamiento categórico quedó superada la parte de la STS de 6 de abril de 1990, dentro del fundamento de derecho primero, en la que se admitía que la aplicación de la agravante de reincidencia como tal, pudiera vulnerar el principio de culpabilidad por el hecho. V. supra apartado 1 de este capítulo. 413 Incluso en un plano más general en la STC 65/1986 de 22 de mayo, la Sala Segunda del TC en el recurso de amparo número 858/1983, en su fundamento jurídico 3, había sostenido que: “En principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto. […] Consecuentemente, no cabe deducir del artículo 25.1 de la Constitución Española un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito.”.
243
De una atenta lectura del artículo 15 de la CE, añadió la Sala, no se
advierte que prohíba la finalidad ejemplificadora de la pena, que si bien no es su
fin principal tampoco puede decirse que aquélla sea contraria a la política penal.
Lo proscrito es la tortura (que nada tiene que ver con la reincidencia) y la pena de
muerte, 414 mas no las penas de prisión dentro de sus límites legalmente previstos,
porque ha quedado aclarado que en ello no puede haber desproporción alguna.
Las finalidades de reeducación y reinserción social que el artículo 25.2
de la CE atribuye a las penas privativas de libertad, continuó la Sala, persisten en
la concordancia de la agravación por reincidencia con la institución de la
rehabilitación, que constituye la suma del estímulo negativo, para tratar de disuadir
a quien ya delinquió de la comisión de un nuevo delito, y del positivo, para
alentarlo en la perseverancia de la vía de la reinserción. En consecuencia, es
indudable que son medios idóneos y funcionales, desde la perspectiva
constitucional, para la prevención del delito y la readaptación del delincuente, por
tanto, si la pena anterior resultó insuficiente para corregir al sujeto, es inconcuso
que el fin reeducativo justifica una sanción más eficaz para el nuevo delito.
El análisis que realizó la Sala de lo Penal del TS de todo lo argüido por
el recurrente, fue a tal punto exhaustivo que, en el fundamento de derecho sexto,
incluyó el planteamiento de que el artículo 10.15 del CP supuestamente se opone
al artículo 16.1 de la CE, el cual calificó de incongruente, puesto que no se
entiende en qué se puede oponer la agravante de reincidencia a la libertad
religiosa o ideológica, salvo que hubiera una errata numérica ―no descubierta―
en la cita del artículo aludido de la CE.
Tampoco hay contradicción alguna entre el resultado de la aplicación
del artículo 10.15 del CP y la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE,
indicó la Sala en el fundamento de derecho séptimo, toda vez que no es posible
invocar dicha presunción en favor de un procesado que ha sido sorprendido in
fraganti “cuando agredía a dos mujeres y llevaba un cuchillo escondido junto a una
414 Esta última es ya inexistente, pues incluso la pena de muerte para tiempos de guerra fue abolida por la Ley Orgánica (LO) 11/1995 de 27 de noviembre, de modificación de la LO del Código Penal Militar, de la LO Procesal Militar y de la LO de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar.
244
pierna y un revólver de 38 mm en el bolsillo.”. La jurisprudencia de la Sala de lo
Penal del TS ha establecido que la presunción de inocencia es factible aplicarla a
la ejecución del hecho y a su autoría, mas no a su calificación, pues
invariablemente debe referirse al hecho mismo que se juzga y no al sistema penal
en vigor de graduación de la pena por imponer. 415
Conforme al artículo 14 de la CE existe discriminación si se da trato
diferenciado a los iguales, pero no la hay si se toma en cuenta la diferencia
objetiva en los comportamientos, precisó la Sala en el fundamento de derecho
octavo, ya que lo que aquél prohíbe es que se discrimine por razones genéricas
de nacimiento, raza, sexo, etcétera, es decir, por circunstancias que son
totalmente ajenas al concreto comportamiento voluntario; mas no impide que se
castigue al delincuente, y con mayor gravedad al que despliegue más grave
conducta atentatoria de los derechos ajenos protegidos por la ley.416 Las
diferencias encaminadas a un fin constitucionalmente lícito no es discriminación,
como las atinentes a conductas distintas en reprochabilidad, por el contrario dar
igual trato a los comportamientos dispares sí resultaría discriminatorio.
Ello explica que la cancelación de antecedentes es una especie de
premio por no haber reincidido dentro del plazo legal previsto al efecto, y que la
agravación es la proporcionada consecuencia de modular al alza la pena a quien
dentro de ese plazo expresa su voluntad contumaz de reincidir, pero no con una
penalidad doble o distinta de la legalmente estatuida sino exclusivamente con una
extensión de la pena misma prevista para el nuevo hecho, con motivo de esa
415 En la STS de 10 de marzo de 1992, dictada en el recurso de casación número 6139/1989, en su fundamento de derecho primero, la Sala sostuvo que la presunción de inocencia “está pensada para cada hecho justiciable en particular y en concreto, y nunca ha sido desoída, ni lo podría ser, para estimar más culpable de ese hecho al individuo en quien sea de estimar tal agravante de reincidencia, que a otro, concurrente con él en la ejecución, en quien no sea de apreciar la citada causa de agravación, aunque, eso sí, declarados culpables los dos, haya de ser más severamente castigado el primero que el segundo por expresa disposición de la ley”. 416 En la misma STS referida en la nota que antecede, la Sala asentó que la discriminación “está concebida para supuestos sustancialmente iguales, y ciertamente no lo son el del delincuente que concurre con otros a la comisión de un hecho punible teniendo antecedentes penales por delitos, en tanto que sus co-reos no los tienen o los tienen cancelados, ya que para cada una de estas situaciones arbitra la ley soluciones distintas”.
245
proximidad cronológica, por ello en este punto la Sala acuñó la siguiente frase:
“(luego la reincidencia es efímera).”. 417
Por último, la Sala concluyó en el fundamento de derecho noveno que,
al no existir fundamento constitucional positivo alguno que diera sustento a los
planteamientos formulados en el recurso, no se puede considerar inconstitucional
el artículo 10.15 del CP, ni le surgía duda que mereciera la promoción de la
cuestión de inconstitucionalidad relativa a dicho precepto legal.
Y como consecuencia de todo lo anterior, al no producirse vulneración
constitucional ni infracción legal ordinaria, la Sala de lo Penal del TS declaró no
haber lugar a la estimación del recurso.
Como puede advertirse esta STS de 29 de octubre de 1990 es
sumamente completa y exhaustiva en el análisis de la constitucionalidad de la circunstancia agravante de reincidencia, y a diferencia de la STS de 6 de abril de 1990, la aquí analizada no dejó ningún resquicio por el que cupiera la mínima duda sobre la constitucionalidad de aquélla, ni siquiera en su aplicación, pues su regulación íntegra, que incluye las precisas reglas contenidas en el artículo 61 del CP, hace que el número 15 de su artículo 10 sea conforme con la CE, cuyos principios respeta uno a uno de todos los que sin sustento real se planteó su pretendida vulneración, por las razones claramente expuestas por la Sala de lo Penal del TS, que dada su fuerza convincente comparto en lo general y en las particularidades de su exposición, salvo la referencia a la peligrosidad intrínseca del reincidente sin matiz alguno, como lo señalé en su oportunidad.
3. ALGUNAS OTRAS SENTENCIAS RELEVANTES DEL TRIBUNAL
SUPREMO SOBRE EL TEMA. A finales de 1990 y hasta mediados de 1991, antes de que el TC se
pronunciara sobre el tema, la Sala de lo Penal del TS continuó con la elaboración
de su doctrina jurisprudencial acerca de la constitucionalidad de la circunstancia
agravante de reincidencia, en particular a partir de su sentencia de 29 de octubre
de 1990, que ha sido analizada en el apartado inmediato anterior.
417 Sobre el concreto tema de la cancelación de antecedentes, a través de su evolución legislativa y jurisprudencial, habrá oportunidad de analizarlo con detenimiento en los apartados 12 a 15 del capítulo IX del presente trabajo.
246
En la STS de 7 de noviembre de 1990, dictada en el recurso de
casación número 1267/1989, en la que fue ponente el Magistrado Enrique Ruiz
Vadillo, en el único fundamento de derecho la Sala hizo las siguientes precisiones:
De conformidad con el principio de legalidad en ningún caso puede imponerse una
pena superior o distinta a la prevista para el delito de que se trate, lo que no se
contraviene con el artículo 10.15 del CP, ya que en realidad no se atribuye mayor
pena a los reincidentes, sino que se circunscribe a configurar la reincidencia como
un dato más dentro de lo que denomina amplio espectro de la personalidad del
sujeto que delinque, a que alude en forma expresa, en la parte general del CP, la
regla cuarta del artículo 61, lo que también se toma en cuenta en la parte especial,
entre otros, en los artículos 256 (antecedentes del procesado) y 318 (condiciones
del culpable), aun cuando éstos se refieran a la reducción de la pena y no a su
agravación. El tratamiento punitivo de la reincidencia se distingue por no autorizar la
imposición de la pena en su grado mínimo cuando se presenta sola dicha
agravante, y cuando concurre con otra por obligar a que aquélla se imponga en su
grado máximo ―agregó la Sala―; sin demérito de que si concurre con otras
circunstancias atenuantes se produzca la compensación conforme a la regla
tercera del mencionado artículo 61. El resultado de no poder imponer el mínimo
también lo podría hacer el juez aun cuando no existiera esa agravante en términos
de la citada cuarta regla, y de concurrir con otras agravantes sin existir de por
medio atenuantes lleva a imponer el máximo de intensidad, lo que también habría
sido factible incluso si ésta en particular no concurriera, de conformidad con la
regla segunda del artículo 61 del CP.
Por primera vez, la Sala de lo Penal del TS, hizo notar que lo así
considerado no obsta para que “desde el punto de vista de lege ferenda” 418 , 419 se
418 De lege ferenda se define como: “Expresión latina que significa 'para una futura reforma de la ley', o 'con motivo de proponer una ley'. Es decir, recomendación que debe ser tenida en cuenta como conveniente en una próxima enmienda legislativa.”, Rodríguez, Agustín W., y Galetta de Rodríguez, Beatriz, Diccionario Latín Jurídico, Locuciones latinas de aplicación jurídica actual, 1a. reimp. de la 1a. ed., Buenos Aires, Editorial García Alonso, 2008, pág. 70. Su antónimo es de lege data o de lege lata, que significa: “Según ley dada o existente”. Ibid. 419 Este concepto lo desarrolló con mayor precisión en la STS de 28 de diciembre de 1990, dictada en el recurso de casación número 745/1990, en su primer fundamento de derecho, en los siguientes términos: “[…] conviniendo resaltar, ‘in genere’ y ante todo, que si, de ‘lege ferenda’, puede
247
pueda sostener más conveniente ubicar la reincidencia en una esfera distinta a la
que de manera específica corresponde a un Derecho Penal de culpabilidad, “en
función de las medidas de seguridad que tienen su raíz en un derecho
preventivo.”.
Sin embargo, la Sala en el ámbito de las funciones que le competen, a
la luz del Derecho vigente, concluyó que no es inconstitucional que el legislador
establezca determinadas pautas para la individualización de la pena, dentro del
grado legalmente previsto para el delito de que se trate, con la finalidad de una
mayor unidad en la aplicación del Derecho Penal, opción que es compatible con el
principio de culpabilidad 420 y con la necesaria individualización judicial de la pena,
por lo que desestimó el recurso.
En la STS de 5 de diciembre de 1990 fallada en el recurso de casación
número 475/1990, en la que fue ponente el Magistrado Luis Román Puerta Luis,
en el fundamento de derecho segundo, la Sala de lo Penal puso de relieve que no
desconoce los importantes y, por demás, controvertidos problemas abordados por
la doctrina en el tema de la reincidencia, sea desde la perspectiva del principio de
culpabilidad como desde la óptica de la eficacia preventiva y readaptadora de la
pena, y aun desde el enfoque de la peligrosidad criminal, aun cuando insiste en
que todo ello queda enmarcado dentro de la visión de lege ferenda. Pero al mismo
tiempo destacó que en la doctrina, además de detractores, también hay autores
que sostienen que en la mayor culpabilidad del delincuente está el fundamento de
la tan discutida agravante de reincidencia, esto es, en su mayor capacidad
criminal, en la insuficiencia de la pena anterior, en su mayor peligrosidad, en la
mayor probabilidad de delinquir en el futuro, e incluso en la apreciación valorativa
sostenerse la inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia, de ‘lege data’, es harto difícil mantener esa postura, puesto que, tras muchas modificaciones del Código Penal, especialmente las muy extensas y profundas de 25 de junio de 1983 y 21 de junio de 1989, si bien la multirreincidencia ha desaparecido como concepto penal, la agravante de reincidencia ―15ª del artículo 10― ha subsistido postconstitucionalmente, no existiendo otra vía, para dejar de aplicarla, que la de la cuestión de anticonstitucionalidad, que pudo promover el recurrente, para que, el fiel custodio de las esencias constitucionales, con su suprema autoridad en materias de su exclusiva competencia, pudiera, de una vez para siempre, pronunciarse sobre la ilegalidad de la agravante de reincidencia.”; que, como se verá más adelante (infra apartado 4 de este mismo capítulo), el TC el 4 de julio de 1991 resolvió las cuestiones de inconstitucionalidad que al respecto se le plantearon. 420 Acerca de este principio la Sala en su STS de 30 de abril de 1991, emitida dentro del recurso de casación número 551/1990, en su fundamento de derecho tercero, reiteró su doctrina al respecto.
248
del delincuente “particularmente perverso y peligroso.”; es decir, subrayó esta otra
perspectiva no para hacerla suya, sino para denotar el grado de polarización que
existe en las distintas y antagónicas opiniones doctrinales sobre este tema tan
discutido.
De cualquier manera para la Sala la actualización de la reincidencia no
implica en ningún caso la extralimitación de las penas fijadas para cada delito en
concreto,421 puesto que en términos del artículo 61.2a. del CP debe imponerla en
su grado medio o máximo, además de constituir uno más de los elementos de
juicio que el Tribunal válidamente puede considerar al momento de individualizar
la pena, como los referentes a la mayor o menor gravedad del hecho y a la
personalidad del delincuente, así como a las demás circunstancias modificativas
―genéricas y/o específicas― de la responsabilidad criminal. Y a continuación
reiteró los pronunciamientos contenidos en la STS de 29 de octubre de 1990.
En la STS de 18 de enero de 1991 identificada con el Núm. 196 (no
indica en sí el número de recurso de casación), en la que fue ponente el
Magistrado Justo Carrero Ramos, en el cuestionamiento al principio de
culpabilidad, la Sala en el fundamento de derecho segundo lo desestimó, porque
el que a sabiendas por segunda o más veces comete un hecho criminoso análogo
o del mismo tipo penal, asume su culpabilidad con todas las circunstancias
objetivas y subjetivas que concurran. Dada su trascendencia es conveniente
reproducir en su literalidad el siguiente razonamiento:
“La reincidencia es una causa de agravación tan palpable como el uso
de disfraz o de armas; y la asunción de ser un delincuente con antecedentes tan
cognoscible como la de ser comerciante o funcionario (en delitos específicos de
éstos) o mayor de edad penal. El sujeto lo sabe y acepta el riesgo punitivo, si no
en detalles penológicos sí en líneas generales del mayor radio de su infracción,
como cualquier otro componente de la culpabilidad, abarcado por su dolo
específico.”.
421 Pronunciamiento que, al igual que el contenido en la STS de 29 de octubre de 1990, superó el que al respecto y en sentido matizado se sostenía, dentro del fundamento de derecho primero, en la STS de 6 de abril de 1990. V. supra apartado 1 del presente capítulo.
249
Los medios que utiliza el legislador, al estimar que la persistencia en la
delincuencia es más grave que la aislada y meramente ocasional, son
proporcionados e idóneos, adujo la Sala, pues se mantiene dentro de una medida
individualizada de la misma pena y, por ello, resultan legítimos y claramente
constitucionales, en virtud de que no se trata de una amenaza penal distinta sino
de una opción dentro de la prevista ad hoc para el hecho, el grado puede ser
medio o máximo, y el primero de éstos es factible incluso si no concurren
agravantes.
Ilustrativo es el caso concreto materia de análisis por la Sala, en el
fundamento de derecho tercero, que le permitió reflexionar en los siguientes
términos: el artículo 10.15 del CP no sólo no vulnera el artículo 10.1 de la CE, que
salvaguarda los derechos de los demás, sino que está en sintonía con él, así el
sujeto que asesta un machete al cuerpo de una mujer para presionar a otra a que
le entregue el dinero “ha ofendido gravemente esos derechos de los demás y si lo
hace desdeñando la ley y castigo legal que le son ya familiares por condena
anterior está extremando el atropello y justificando la necesidad de un castigo
proporcionado a su incorregibilidad patente. No se trata de un efecto de un
pronóstico de peligrosidad, sino de una actualización de su mayor endurecimiento
culpabilístico.”.
En buena medida esta sentencia reiteró las consideraciones de la STS
de 29 de octubre de 1990,422 pero otro argumento novedoso más, además de los
antes referidos, en un tono incluso un tanto metafórico, tiene que ver con la
finalidad reeducadora que el artículo 25 de la CE atribuye a la pena. Al respecto la
Sala expresó textualmente lo siguiente: “En esta pedagogía penal, valga la
expresión, la pena en su dosificación debe adaptarse a la personalidad del
educando. El reincidente requiere mayor dosis para que aumente la eficacia de lo
que ya se demostró insuficiente.”. Y esta reflexión se engarza con la externada por
la Sala en el fundamento de derecho quinto, para desestimar el motivo relativo a la
presunción de inocencia, en tanto que la presunción, más que de inocencia de
reinserción, se ha “volatizado” con la comisión de la segunda o ulterior acción
delictiva, sin respetar el plazo mínimo para la cancelación de antecedentes
422 V. supra apartado 2 de este mismo capítulo.
250
previsto en la ley: “ha fracasado la confianza social en ese individuo. No hay
presunción de culpabilidad ni de peligrosidad, hay certeza probada de que el triste
historial delictivo cuenta con un nuevo hito penal.”.423
Todavía en la STS de 12 de junio de 1991, dictada en el recurso de
casación número 6168/1988, en la que también fue ponente el Magistrado Justo
Carrero Ramos, la Sala agregó nuevos argumentos y otros los afinó, por ejemplo
en el tema de las reformas post-constitucionales al artículo 10.15 del CP, en el
fundamento de derecho primero, destacó que el legislador no sólo no considera la
reincidencia incompatible con la CE, sino que incluso la ha ampliado, en los casos
de terrorismo y tráfico de drogas, a los antecedentes penales en el extranjero, en
concordancia con el Convenio de Viena de 20 de diciembre de 1988, ratificado por
España el 30 de julio de 1990, y con el Convenio de la ONU sobre estupefacientes
de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966, para el
cómputo de las condenas extranjeras a efectos de reincidencia. 424
Por lo que se refiere al principio non bis in idem, que tampoco lo vulnera
el artículo 10.15 del CP, en el fundamento de derecho segundo, la Sala añadió
que lo que se pena es un hecho nuevo ―no el anterior―, con la pena tipo para él
específicamente prevista, cuya extensión oscila dentro de sus límites legales en
términos del artículo 61 del CP como norma penal genérica, por tanto, ni son dos
penas ni tampoco se trata del mismo hecho, ni se produce un cambio de pena.
“Se trata también de dos comportamientos distintos el del que delinque por
primera vez y el del que, pese a la experiencia de imposición de una condena con
strepitus judicii, que actúa de altavoz de la responsabilidad social, insiste en ese
camino prohibido y sancionable.”. Lo que hay no es repetición de pena sino de
reproche porque se repite la infracción penal, por ello es más significativo, de
mayor peso, para que el sujeto que ha demostrado insensibilidad al tratamiento
anterior, logre compenetrarse de esa reprochabilidad y de sus consecuencias
423 En las SSTS de 14 de marzo y 23 de abril, ambas de 1991, la primera registrada con el Núm. 1080 y la segunda dictada en el recurso de casación número 2095/1989, cada una en sus respectivos fundamentos de derecho primero a tercero, la Sala reprodujo los argumentos expresados en las SSTS de 29 de octubre y 7 de noviembre, ambas de 1990, y ya en la STS de 14 de abril de 1992, registrada con el Núm. 1269, en su fundamento de derecho tercero, sin reproducirlos, solamente se remitió a dichas sentencias. 424 A esta STS se remite, en su fundamento de derecho primero, la STS de 1 de junio de 1992, registrada con el Núm. 1813.
251
inevitables si persiste en ese sendero delictivo. La pena como medida
reeducadora, agregó la Sala, tiene que adaptarse al “paciente crónico”, sin que
ello implique automatismo, dado que el juzgador está facultado para elegir entre
dos grados (medio y máximo), y el primero de ellos, de conformidad con la regla
cuarta del artículo 61 del CP, también puede ser optativo sin la concurrencia de
agravante alguna.
Por otro lado, en el fundamento de derecho cuarto, la Sala refirió que la
igualdad ante la ley no implica tratar igual al inocente y al culpable, ni aplicar a
todos los delitos la misma pena, ni tampoco impide que en tratándose de un
mismo delito, el juego de atenuantes y agravantes, sean genéricas o específicas,
permita determinar penas, grados, extensión, proporcionadas en cada caso
concreto,425 ya que la igualdad exige un trato igual para los casos iguales y
diferente para los distintos, de lo contrario atentaría contra la justicia: “No es lo
mismo un delincuente primario que un profesional de la delincuencia.”. La no
discriminación es ajena a los casos de cumplimiento o incumplimiento de
requisitos legales y, sobre todo, al resultado de conductas dolosas en las que
necesariamente procede diferenciar por la gravedad del hecho y de sus
circunstancias, igualar sería lo descartable por anómalo.
En la STS de 13 de noviembre de 1990, derivada del recurso de
casación número 185/1990, en la que fue ponente el Magistrado Gregorio García
Ancos, en su fundamento de derecho tercero, la Sala admitió que la agravante de
reincidencia no hay duda presenta una problemática, desde el ámbito doctrinal, de
no muy fácil solución, por tratarse de una agravación predeterminada y objetiva
que surge desde fuera de la acción delictiva en sí y, por ende, no atribuible, al
interno de esa zona delictual, a la actuación del sujeto; pero lo cierto es que la
persona juzgada que ya fue penada con anterioridad por otros hechos “entraña,
lógicamente, una mayor peligrosidad social, dada su habitualidad o proclividad a
delinquir”, lo que justifica que sea merecedora de una penalidad también de
carácter mayor, y por ser ley positiva el artículo 10.15 del CP obliga a los
Tribunales a aplicar la agravante de reincidencia cuando se actualicen los 425 En los mismos términos la STS de 21 de febrero de 1992, dictada en el recurso de casación número 965/1990, fundamento de derecho séptimo.
252
requisitos indispensables al efecto. Sentencia en la que de manera abierta se
adopta esa postura doctrinaria radical de la peligrosidad del reincidente sin matiz
alguno, con un desarrollo incluso mayor que el contenido en la STS de 29 de
octubre de 1990, que como regla general podría aceptarse a condición de que se
admita que no en todos los casos de reincidencia acontece así, como lo destaqué
con anterioridad. En la STS de 26 de diciembre de 1990, dictada dentro del recurso de
casación número 1293/1989, en la que fue ponente el Magistrado José Augusto
de Vega Ruiz, en su fundamento de derecho tercero, la Sala describió la
reincidencia como una agravante muy especial, porque es la única de las
previstas en el artículo 10 del CP que tiene su razón de ser, su fundamento, en la
comisión de otros hechos penados anteriormente; sin embargo, el legislador
siempre la ha mantenido en observación “no sin cierto recelo para ir puliendo poco
a poco su exacto contenido y su dimensión más racional.”, y a pesar de las
reformas sustanciales de 1983 y 1988 ese recelo no se ha podido disipar. No
obstante, precisó, resulta claro que la sola agravante de reincidencia y su
aplicación concreta no vulnera el principio de igualdad, pues ésta no impide que la
aplicación de la norma pueda llevarse a cabo con las diferencias que de manera
expresa determine o autorice la ley; así, si los supuestos son idénticos, el
tratamiento legal para todos debe ser el mismo, pero si aquéllos son distintos la
aplicación de la ley necesariamente tiene que ser diferente. Es por eso que la
igualdad como tal no excluye cierta desigualdad frente a elementos
diferenciadores lícitos, justamente porque aquélla no es concebible con un
tratamiento legal igual para todos los casos.426 El que la ley prevea una circunstancia especial de agravación con
motivo de la existencia de antecedentes penales, no significa que haya
426 En el primer fundamento de derecho de la STS de 16 de mayo de 1991, emitida en el recurso de casación número 2292/1989, la Sala de lo Penal sobre el particular expresó lo siguiente: “En cualquier caso, debe reconocerse que la aplicación de la agravante de reincidencia no lesiona el principio de ‘igualdad ante la ley’ (v. artículos 1º y 14 de la Constitución). Tal principio se refiere a la igualdad ‘ante la ley’ y ‘ante la aplicación de la ley’ (v. Sentencia del Tribunal Constitucional no 8/1986), y, en modo alguno, prohíbe que el legislador contemple diferenciar situaciones distintas y darles tratamientos diversos (v. Sentencias del Tribunal Constitucional no 64/1984, 49/1985 y 52/1986), cosa que, sin duda, sucede en el supuesto de la reincidencia.”. En términos similares en el fundamento de derecho tercero de la STS de 21 de enero de 1992, en el recurso de casación número 5129/1989, se pronunció la Sala de lo Penal.
253
desigualdad si para todos los casos la norma establece ciertos elementos
diferenciadores que le dan objetividad, por ello la Sala de lo Penal del TS concluyó
que la agravante de reincidencia es constitucional “aunque en cualquier caso el
problema, de conciencia y de equilibrio, será determinar cuál sea la gravedad de
la culpabilidad del hecho.”. De todo lo expuesto en los tres apartados que anteceden, se puede
comprobar el esmero y exhaustividad con los que dicha Sala, en forma paulatina,
construyó su doctrina sobre la constitucionalidad de la circunstancia agravante de
reincidencia, prevista en el entonces vigente artículo 10.15 del CP, cuyos
argumentos son muy completos dado que tuvo la determinación de abarcar todas
las objeciones posibles que se han formulado en contra de dicha agravante, sin
soslayar ninguna, con la característica sobresaliente de razonar su criterio, en sus
múltiples y variados ángulos, casi siempre en un tono mesurado, profundamente
reflexivo, de modo tal que le imprimió una seguridad plena a lo por ella sostenido,
que en ningún momento titubeó acerca de si debería elevar ante el TC la cuestión
de inconstitucionalidad del artículo 10.15 del CP, e incluso en forma expresa
descartó esa posibilidad por no creerlo necesario.
El tiempo le dio la razón, como a continuación habrá oportunidad de
comprobarlo en el apartado siguiente de este mismo capítulo. 4. LA SENTENCIA 150/1991 DE 4 DE JULIO DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL, QUE SOSTIENE EN DEFINITIVA LA CONSTITUCIO-
NALIDAD DE LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA.
No obstante los pronunciamientos emitidos por el TS para rechazar la
inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia en ese entonces prevista en el
artículo 10.15 del CP, aún faltaba que el órgano especializado en esa materia
abordara el tema y emitiera su opinión definitiva al respecto, para lo cual era
indispensable que se le planteara el problema formalmente.
Ello aconteció a mediados y finales de 1989 y principios de 1990,
cuando el Juez de Instrucción de Daroca (Zaragoza) planteó las siguientes
cuestiones de inconstitucionalidad:
254
a) La registrada con el número 1407/89, propuesta a través del acuerdo de 11 de julio de 1989, que el referido juez dictó en los autos del procedimiento oral Núm. 4/89, seguido por el delito de resistencia a funcionarios públicos.
b) La que se registró con el número 2187/89, hecha valer mediante
auto de 16 de octubre de 1989, dictado por el propio Juez de Instrucción de Daroca dentro del procedimiento abreviado Núm. 16/89, instaurado por el delito de quebrantamiento de condena.
c) La registrada con el número 187/90, planteada por auto de 8 de
enero de 1990, que dicho juez emitió en el procedimiento abreviado Núm.
34/1989, tramitado por el delito de lesiones; y
d) La que fue registrada con el número 188/90, propuesta por auto de 8
de enero de 1990, también dictado por el aludido juez dentro del procedimiento
abreviado Núm. 22/89, seguido por el delito de robo.
En su orden fueron admitidas las cuatro acciones de
inconstitucionalidad antes descritas, mediante providencias de 25 de julio y 13 de
noviembre, ambas de 1989, y 12 de febrero de 1990 las dos restantes, en las que
en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 37.2 de la LOTC se acordó el
traslado de las actuaciones respectivas al Gobierno, al Fiscal General del Estado,
al Congreso de los Diputados y al Senado.
El Pleno del TC por auto de 24 de abril de 1990 acordó acumular las
cuestiones de inconstitucionalidad números 2187/89, 187/90 y 188/90 a la
1407/89, y una vez seguidos los trámites de ley, mediante auto de 2 de julio de
1991, señaló fecha para la deliberación y votación del asunto.
Tales cuestiones de inconstitucionalidad fueron decididas, por
unanimidad de votos, por los Magistrados integrantes del Pleno del TC el 4 de julio
de 1991, en la STC 150/1991 427 en la que fue ponente el Magistrado Luis López
Guerra, cuya importancia amerita llevar a cabo un análisis exhaustivo de su
contenido, para tener una idea exacta de qué fue lo que se le planteó, qué fue lo
427 Consultable en la página web del TC en www.tribunalconstitucional.es
255
que alegaron quienes se personaron en este procedimiento constitucional, así
como de qué manera y por cuáles razones resolvió como lo hizo el Pleno del TC.
A) ARGUMENTOS DEL JUEZ PROMOVENTE. Iniciaré con los planteamientos que formuló el Juez de Instrucción de
Daroca, quien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.2 428 de la LOTC
especificó y justificó que la pena a imponer, en cada uno de los procedimientos de
referencia, dependía de la validez constitucional de la agravante de reincidencia
prevista en el artículo 10.15 del CP.
Los argumentos para plantear dicha inconstitucionalidad fueron los
siguientes: a) Para el juez cuestionante el artículo 10.15 del CP se opone al
principio de culpabilidad, porque la agravante de reincidencia queda al margen del
Estado de Derecho en contravención del artículo 1.1 de la CE, que define al
Estado Español precisamente como un Estado de Derecho, proclamación a cuyo
lado corre el reconocimiento del principio de legalidad, consagrado en los artículos
9.3 y 25.1 de la CE, así como de la dignidad del hombre y su derecho al libre
desarrollo de su personalidad como fundamento del orden político, en términos del
artículo 10.1 de la CE, que en su conjunto supone el reconocimiento constitucional
del principio de culpabilidad penal y, en concreto, de ésta como normalidad de la
motivación. b) El mencionado juez arguyó que la proclamación del Estado de
Derecho (artículo 1.1 de la CE) significa, por un lado, la proscripción de las penas,
sanciones y medidas restrictivas, que carezcan de una justificación “bastante”,
como una autolimitación del ius puniendi del Estado siempre que la pena no sea
estrictamente necesaria para los fines de prevención del delito; y, por otro lado, la
aceptación del principio tácito de proporcionalidad entre pena y culpabilidad, que
debe tenerse en cuenta, además, en relación con el momento exacto en que se
produjo el ilícito penal, de conformidad con lo ordenado en los artículos 11.2 de la 428 La primera parte de esta porción normativa establece lo siguiente: “Artículo 35. […] 2. El órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, debiendo concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar y justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión. […]”.
256
Declaración Universal de Derechos Humanos y 15.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Perspectiva desde la cual la agravante de
reincidencia no se adecua a ninguno de los posibles fines de la agravación de la
responsabilidad penal, en el sistema punitivo previsto en la CE. Este enfoque le permitió al juez de que se trata afirmar que la agravante
de reincidencia, por agravar la pena con apoyo en hechos anteriores, carece de fundamento constitucional, porque, en primer lugar, no genera una intimidación de eficacia preventivo-general en los potenciales reincidentes, ni tampoco su aplicación en un caso concreto indefectiblemente implica la resocialización del delincuente; y, en segundo lugar, viola el principio de proporcionalidad entre penalidad y culpabilidad, al determinar un efecto agravante de la pena a una serie de circunstancias de facto y jurídicas, que no suponen ni presumen una mayor culpabilidad de aquél. Sin que sea admisible una agravación de la pena por ser reincidente, pues tal calificativo está dirigido al sujeto y no al hecho, contrario a la proscripción de cualquier vestigio o manifestación de un Derecho Penal de autor, cuando únicamente es compatible con la CE un Derecho Penal de la culpabilidad por el hecho.
c) Al parecer del juez aludido el artículo 10.15 del CP contraviene
frontalmente el principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 9.3 de la
CE, por una parte, en atención a que tanto en los supuestos de reincidencia
específica como en los de la genérica, el delincuente no tiene pleno conocimiento
del significado del delito por el que fue condenado ni de la pena que se le impuso
con anterioridad, no está en condiciones de comprender que puede incurrir o
incurrió en un supuesto de agravación de la responsabilidad criminal, ni de
conocer las consecuencias de sus actos “por causa directamente imputable al
legislador”, quien al prever aquélla se opone al principio de seguridad jurídica de
rango constitucional. Y, por otra parte, dado que la agravante de reincidencia, que
tiene como sustento la ineficacia de la pena impuesta anteriormente, establece la
agravación de la pena como respuesta a la mayor peligrosidad y no a la mayor
culpabilidad del delincuente, lo que es contrario a lo dispuesto en los artículos 9.3
y 25.2 de la CE.
d) A criterio del juez promovente la agravante de reincidencia vulnera el
derecho a la igualdad previsto en el artículo 14 de la CE, por un lado, porque trata
257
en forma desigual a ciudadanos iguales ante la ley, ya que en términos de la
segunda regla del artículo 61 del CP, al delincuente que reincide se le impone
―cuando no concurren circunstancias atenuantes ni alguna otra agravante―
mayor pena que si falta aquélla, no obstante que la recaída en el delito no justifica
ese trato discriminatorio, el cual carece de un fin constitucionalmente lícito y de
una explicación razonable. Y, por otro lado, al dar un trato igual a supuestos
manifiestamente diversos, desacata la exigencia constitucional de tratar de
manera desigual a los desiguales, en virtud de que las reglas del artículo 61 del
CP aplicadas a todos los supuestos del artículo 10.15 del CP, llevan en su caso a
agravar la pena del segundo o ulterior delitos al margen de si la pena impuesta en
la sentencia firme anterior fue o no cumplida por el sentenciado. Así, quien
extingue su responsabilidad penal por cumplir su condena, como lo dispone el
artículo 112.2 del CP, queda equiparado por virtud del artículo 10.15 del CP a
quien por una u otra razón se haya sustraído al cumplimiento de la pena
legalmente impuesta, trato que resulta opuesto al artículo 14 de la CE, porque la
extinción de la responsabilidad penal en el primer caso excluye la discriminación
jurídica posterior, según lo ordenado en el artículo 73 de la Ley Orgánica General
Penitenciaria, en el sentido de que el condenado que haya cumplido su pena o por
cualquier otro motivo haya extinguido su responsabilidad penal, debe ser
plenamente reintegrado en el ejercicio de sus derechos como ciudadano, de modo
tal que “los antecedentes no podrán ser en ningún caso motivo de discriminación
social o jurídica”, precepto legal que de manera evidente choca frontalmente con
el texto del artículo 10.15 del CP, el cual de aplicarse supone una discriminación
jurídica al tomar en cuenta los antecedentes penales.
e) Según el juez accionante los tratos degradantes prohibidos en el
artículo 15 de la CE, en concordancia con los artículos 3 del Convenio de Roma
de 4 de noviembre de 1950, y 5 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 10 de diciembre de 1948, se contienen en el artículo 10.15 del CP,
con motivo del trato dado por el legislador a los delincuentes que, a pesar de
haber cumplido la pena impuesta en sentencia firme, recaen en el delito, lo que lo
hace inconstitucional, porque prohíbe al juzgador que le pueda imponer la pena
legalmente establecida para un hecho concreto en su grado mínimo. Por ello la
pena impuesta con tal agravante resulta degradante por colocar a quien debiera
258
ser reintegrado en el ejercicio de todos sus derechos como ciudadano, al mismo
nivel de quien tiene penas pendientes de cumplir, y si son privativas de libertad,
por mandato del artículo 25.2 de la CE, sus derechos se encuentran disminuidos.
E igualmente la calificó de degradante por no ser pena adecuada para el logro de
fines legítimos, en vista de la presumible imposibilidad de alcanzar fines de
prevención general o especial que no se hayan obtenido con la imposición de la
pena anterior ya cumplida.
f) Para el referido Juez de Instrucción de Daroca la circunstancia
agravante de reincidencia también vulnera el derecho a obtener una tutela judicial
efectiva conforme al artículo 24.1 de la CE, no tan sólo por impedir que quienes
reinciden, aun cuando previamente hayan extinguido su responsabilidad penal,
sean reintegrados en el ejercicio de sus derechos como ciudadanos, sino
principalmente porque ese derecho fundamental, aunado a los principios de
seguridad jurídica y de cosa juzgada, excluye cualquier pronunciamiento judicial
que en forma directa o indirecta considere como sustento un hecho ya castigado
dentro de un proceso concluido por sentencia firme.
g) Dicho juez añadió que la aplicación objetiva y automática de la
agravante de reincidencia del artículo 10.15 del CP, implica una presunción iuris et
de iure opuesta al derecho a la presunción de inocencia, que no se limita a la
culpabilidad nada más, sino que comprende cualquier otro elemento que
constituya presupuesto, entre otras, de agravación de una determinada pena. E
inclusive si fuera constitucional considerar la condena firme anterior como un
indicio más de peligrosidad criminal, en atención a ese derecho fundamental,
quien fuera de nuevo procesado tendría que disponer de los medios de prueba
idóneos para su defensa, relativos a justificar que el delito anterior fue ocasional,
sin vinculación alguna con sus sentimientos hacia el orden jurídico, que en
términos del artículo 16 de la CE no está obligado a revelar, ni con algún aspecto
de su personalidad respecto de la cual tiene derecho a su libre desarrollo,
conforme a los artículos 10.1 y 25.2, in fine, de la CE; y
h) Por último, a juicio del juez cuestionante la circunstancia agravante
de reincidencia del artículo 10.15 del CP vulnera el artículo 25.1 de la CE, por un
lado, porque la reincidencia supone una segunda sanción por un hecho que ya fue
259
penado, lo que contraviene el principio non bis in idem; y, por otro lado, los
principios de tipicidad y legalidad penal previstos en el artículo 25.1, in fine, de la
CE, implican que el único momento con relevancia constitucional para la fijación
de la pena que corresponda a un sujeto por un determinado delito, es el de su
comisión, sin que sea válido tomar en cuenta un momento distinto anterior.
Los Presidentes del Senado y del Congreso de los Diputados no
formularon alegaciones.
B) ALEGACIONES DEL ABOGADO DEL ESTADO.
El Abogado del Estado solicitó la desestimación de las cuestiones de
inconstitucionalidad planteadas, por las razones que, en síntesis, a continuación
se indican:
a) En primer lugar negó que la CE y el propio TC hayan optado por una
doctrina de la culpabilidad y, en particular, la de la normalidad de la motivación; y
entre otras citó la STC 132/1989, fundamento jurídico 10, en la que se sostiene
que las categorías dogmáticas no constituyen límites infranqueables para el
legislador, sino explicaciones y sistematizaciones de una realidad inevitablemente
cambiante. Agregó el alegante que la función de la dogmática se restringe a
describir un ordenamiento positivo, mas no puede pretender determinar su sentido
a partir de la utilización de las cláusulas constitucionales más generales. Pero aun
desde esa doctrina de la culpabilidad invocada por el juez promovente, la
agravante de reincidencia del artículo 10.15 del CP no es arbitraria, dado que si a
virtud de ella se determina mayor pena es porque el legislador lícitamente puede
considerar más culpable al reincidente. Conforme a la normalidad normativa una
persona es culpable al rechazar la exigencia proveniente de un deber impuesto
por el legislador, en el caso éste configura como circunstancia agravante la
consistente en que quien ya fue condenado de manera ejecutoria vuelva a
delinquir, en atención a que el nuevo rechazo del deber normativo acontece
después de que hubo un reproche anterior contenido en una sentencia
condenatoria firme, lo que permite al delincuente ver claramente las
consecuencias de su conducta, sin necesidad de que cuente con mecanismos de
motivación superiores o extraordinarios, pues “la mejor previsibilidad de las
260
consecuencias desfavorables de la conducta facilita la motivación en un sentido
conforme a la norma.”.
b) Para el Abogado del Estado el artículo 25.2 de la CE no resuelve el
problema del mayor o menor apego de los posibles fines de la pena al sistema de
valores de la CE, y si bien la dignidad de la persona protegida por el artículo 10.1
de la CE obliga a aceptar una dimensión moral de la pena, ello no hace
incongruente sustentar la agravante de reincidencia en una mayor intensidad en la
antijuricidad y en una mayor culpabilidad, dado que ambas pueden concurrir
válidamente. La mayor antijuricidad radica precisamente en que se trata de una
conducta repetida. A su parecer la tesis aducida de que “no es más grave la lesión
del bien jurídico por el dato de que el autor haya delinquido ya en otra ocasión”,
constituye una simple opinión, tan plausible como juicio de valor que la que
sostiene que la lesión del bien jurídico es más grave cuando existe una condena
firme anterior y se repite, en ambos casos son juicios de valor no arbitrarios, e
incluso afirmó: “ambos son compatibles con la CE”.
Agregó que no puede considerarse arbitraria la apreciación en
abstracto que realiza el legislador de la congruencia entre un medio, como es la
agravante del artículo 10.15 del CP, y un fin específico que es disuadir de incurrir
en reincidencia delictiva, sea con carácter general ―en relación con todos los
potenciales delincuentes en abstracto―, o con carácter especial ―respecto de
quien ya fue condenado previamente por sentencia firme―, de modo tal que no
puede sostenerse que sea irracional castigar más la repetición de una conducta
llevada a cabo por quien ya fue ejecutoriamente condenado con anterioridad, en
busca de desalentarlo de cometer un nuevo delito, porque lo normal es que la
agravación de la pena determina un aumento de estímulo hacia el respeto de la
norma, sin que exista prueba empírica alguna que desmienta el carácter razonable
de la opción entre el medio y fin antes referidos.
En cuanto a la presunta falta de proporcionalidad alegada añadió que
no está demostrada, pues la desproporción arbitraria de la pena debe ser
manifiesta a grado tal que no exista duda razonable de su patente inadecuación e
injustificado exceso, por tanto, de conformidad con la doctrina de la STC 65/1986,
debe respetarse la libertad de configuración del legislador en los demás casos.
261
Y por lo que se refiere a que la reincidencia es una manifestación del
Derecho Penal de autor, aseveró que en dicha agravante no existe un castigo de
una clase de personalidad que pudiera considerarse ilícito desde el punto de vista
constitucional, sino lo que se castiga es un hecho, un nuevo delito, que se
sanciona ―con fundamentos no arbitrarios― con mayor penalidad.
c) El abogado del Estado invocó la STC 62/1982 para apoyar su opinión
de que el artículo 10.15 del CP no viola el principio de seguridad jurídica del
artículo 9.3 de la CE, puesto que dicha garantía —que la considera incorporada
más bien en el artículo 25.1 de la CE— oscila dentro de límites humanos, en virtud
de que la claridad y precisión absolutas son inalcanzables, dado que el lenguaje
en general siempre deja un margen de indeterminación. Por ello, no puede
pretenderse que cause inseguridad jurídica el artículo 10.15 del CP, ya que a su
parecer de todas las agravantes la reincidencia es una de las descritas con mayor
precisión a raíz de la reforma de 1983, de tal manera que son comunes a las dos
clases de reincidencia ―específica y genérica 429―, los requisitos de delinquir y
de condena ejecutoria previa, cuya firmeza es una noción jurídica precisa. La
exigencia de identidad de capítulo en tratándose de la reincidencia específica,
permite la previsibilidad de las consecuencias de la propia conducta sin lugar a
dudas, pues la referencia al mismo capítulo, fácilmente verificable, concede una
mayor certeza que el uso de la noción del “delito que lesione el mismo bien
jurídico”. Y en cuanto a la reincidencia genérica la condena ejecutoria anterior
permite identificar con precisión el o los delitos cometidos, y en consecuencia
conocer las penas aplicables, por lo que el artículo 10.15 del CP “es de las normas
que permiten mayor y mejor previsibilidad al programar la propia conducta.”.
429 De manera sucinta la Sala de lo Penal en su STS de 3 de noviembre de 1992, emitida en el recurso de casación número 835/1991, en el fundamento de derecho segundo describió las dos clases de reincidencia, en la forma siguiente: “En cualquier caso la exigencia de una anterior condena ejecutoria, o sentencia firme, constituye la primera condición para la vivencia de esta discutidísima agravación, unas veces reincidencia específica, como recaída en delitos de la misma naturaleza sea cual fuere la condena, otras como reincidencia genérica, o reiteración, sin que las infracciones comparadas precisen entonces la ubicación en un mismo capítulo del código, únicamente la cuantía de las penas precedentes, un solo delito con pena igual o mayor, dos o más delitos con pena menor.”. Cfr. también sobre este punto la STS de 27 de enero de 1987, dictada en el recurso de casación registrado con el Núm. 110, fundamento de derecho primero.
262
d) Tampoco aceptó el Abogado del Estado que el artículo 10.15 del CP
infrinja el artículo 14 de la CE, y al efecto invocó la doctrina establecida en las
SSTC 86/1985 y 19/1988, conforme a la cual el artículo 14 de la CE no da pauta
para sustentar reproches de “discriminación por indiferenciación”, lo que sería
suficiente para rechazar el argumento planteado por el juez cuestionante; pero,
además, la diferenciación que éste hace de tipos de reincidentes en atención a
que hayan o no cumplido su pena, carece de relevancia en la lógica interna de la
circunstancia agravante de reincidencia, para la cual lo primordial es la
acreditación de una repetición de determinados tipos de conductas criminales, no
la efectiva ejecución administrativa de las penas impuestas con anterioridad.
Asimismo, la plena reintegración en los derechos ciudadanos de quien cumplió su
pena anterior y la prohibición de que los antecedentes sean motivo de
discriminación, en términos del artículo 73 de la Ley General Penitenciaria, no
pueden excluir del imperio de la ley penal ni eximir, cuando resulte procedente, de
la aplicación de los supuestos del artículo 10.15 del CP.
e) No puede conceptuarse a la agravante de reincidencia como
constitutiva de trato degradante proscrito por el artículo 15 de la CE, adujo el
Abogado del Estado, sin que puedan confundirse o equipararse, como a su juicio
lo hace el juez promovente, pena degradante con pena excesiva, para lo cual cita
las SSTC 65/1986 y 89/1987, en las que la primera se define como aquella que
provoca una humillación o sensación de envilecimiento que alcanza un nivel
distinto y superior “al que suele llevar aparejada la simple imposición de la
condena”, además de que la calificación de pena degradante depende de su
ejecución y de las modalidades que ella presente, por lo que concluye que de
conformidad con esta doctrina las consecuencias de la apreciación de la
agravante de reincidencia nada tienen de degradantes, al ser iguales que las
previstas para cualquier otra agravante en términos del artículo 61.2 del CP.
f) La agravante de reincidencia es ajena totalmente al respeto a las
sentencias penales con fuerza de cosa juzgada, pues al parecer del Abogado del
Estado el que se tome en cuenta la imposición de una condena anterior para
agravar la pena por otros hechos delictivos cometidos con posterioridad, no afecta
en nada la autoridad de cosa juzgada de la primera sentencia. Y en cuanto a la
263
supuesta presunción legal iuris et de iure del artículo 10.15 del CP contraria a la
presunción de inocencia del artículo 24.2, in fine, de la CE, la rebatió por
considerar que el legislador nada presume, simplemente califica como agravante
la repetición de una conducta delictiva en determinados supuestos, de modo tal
que al prever con carácter general la agravante de reincidencia, el legislador no
anticipa tratamiento de culpable a quien no ha visto debilitada tal presunción,
puesto que aquélla sólo es posible apreciarla dentro de un proceso penal en el
que se respeten todas las garantías tuteladas por el artículo 24.2 de la CE,
incluido por supuesto el derecho a la presunción de inocencia.
g) Finalmente, el Abogado del Estado rechazó que el artículo 10.15 del
CP vulnere el principio non bis in idem del artículo 25.1 de la CE, dado que con la
agravación de la pena no se vuelve a castigar el hecho anterior, sino única y
exclusivamente el hecho posterior, en virtud de que éste tiene la característica de
ser un hecho repetido, además dentro de un lapso relativamente corto por
disposición del segundo párrafo del propio artículo 10.15 del CP. Al tratarse de
una repetición es lógico e inevitable hacer referencia a aquello que se repite; sin
embargo, solamente de manera artificial se puede afirmar que al sancionar con
mayor gravedad un hecho delictivo repetido, justamente por ser repetido, se
vuelve a sancionar el hecho anterior, cuando el idem del non bis in idem exige
identidad plena 430 del hecho sancionado doblemente, lo que no acontece con la
agravante de reincidencia.
C) ALEGACIONES DEL FISCAL GENERAL DEL ESTADO.
El Fiscal General de Estado, antes de entrar a refutar cada uno de los
argumentos expresados por el juez cuestionante, quiso hacer notar que el juez
promovente se ubica con claridad en la opción doctrinal que propugna la abolición
de la agravante de reincidencia y, al efecto, citó varios autores de esa corriente de
opinión; pero igualmente destacó la existencia de un amplio sector de la doctrina
que defiende la subsistencia de aquélla, así como en el Derecho comparado se
prevé en los Códigos Penales de muchos países que también mencionó, por lo
430 Concepto que seguramente fue retomado de la STS de 20 de febrero de 1992, V. supra apartado 2 de este capítulo, nota 411.
264
que consideró que la punición de los reincidentes tiene justificación doctrinal y de
Derecho positivo comparado suficiente. Luego describió a grandes rasgos la
evolución legislativa que la circunstancia agravante de reincidencia ha tenido en el
Estado Español,430 bis a fin de evidenciar la serie de acotamientos de que ha sido
objeto con la finalidad de relajar su endurecimiento.
Precisado lo anterior pasó a refutar los argumentos del juez
cuestionante en los siguientes términos:
a) La pretendida oposición de la agravante de reincidencia a la
concepción de Estado democrático es meramente retórica, al igual que las
diversas afirmaciones apriorísticas concernientes al ámbito del debate doctrinal,
como la aseveración de que la reincidencia no supone una mayor culpabilidad del
sujeto, pues hay autores que sostienen no sólo la mayor culpabilidad sino la
mayor peligrosidad del sujeto e incluso la mayor gravedad del injusto, además de
las teorías mixtas que combinan diversas causas. Del mismo tenor es la
afirmación de que la pena impuesta al reincidente no produce eficacia preventiva
general, o que la CE consagra la culpabilidad por el hecho y no por el autor, ya
que a su parecer ello deriva de una lectura equivocada de los artículos 25.1 y
24.2, in fine, de la CE. b) El artículo 10.15 del CP no vulnera la seguridad jurídica del artículo
9.3 de la CE, en opinión del Fiscal General del Estado, dado que el delincuente es plenamente conocedor, antes de volver a delinquir, de que una conducta anterior suya ya penada es más grave que la cometida por primera vez, la seguridad jurídica está garantizada por la existencia de la norma que así lo establece previamente a la realización del delito, es suficiente para poder apreciar la agravante de reincidencia el conocimiento genérico de la antijuricidad de su conducta, puesto que la noción de que “repetir una conducta antijurídica es más grave que llevarla a cabo por primera vez se capta desde la infancia.”. 431
c) Agregó que tampoco viola el principio de igualdad del artículo 14 de
la CE, pues la opción legislativa de agravar la pena por la circunstancia
430 bis La evolución legislativa en España sobre el tema, se desarrolla pormenorizadamente en el capítulo IX de esta tesis. 431 Idea ya externada en la STS de 29 de octubre de 1990, fundamento de derecho tercero, V. supra apartado 2 de este capítulo.
265
reincidente no carece de fundamento razonable, lo contrario, igualar al reincidente
con quien no lo es, crearía para este último “un ominoso agravio comparativo.”.
d) La agravante de reincidencia, afirmó el Fiscal aludido, no supone un
trato degradante para el delincuente, por lo que no vulnera el artículo 15 de la CE,
y al efecto invocó la STC 65/1986, para concluir que ese precepto constitucional
no se refiere a la pena en sí ni a su imposición, sino a su significado y
cumplimiento, de modo tal que la sola apreciación de la agravante de reincidencia
y el consecuente incremento de la pena no contraviene aquél.
e) En cuanto a la pretendida violación del principio de presunción de
inocencia garantizado por el artículo 24.2, in fine, de la CE, aclaró el Fiscal en cita
que dicha presunción atañe al juicio de participación de una persona en el hecho
delictivo, mas no a las circunstancias agravantes. La única forma de conectar la
reincidencia con la presunción de inocencia, sería la insuficiencia de material
probatorio para poder apreciarla, en tal caso se equipararía a la prueba de cargo
para la determinación de la autoría con la prueba de cargo para la acreditación de
la circunstancia agravante; sin embargo, ése no fue el planteamiento del juez
promovente, sino que con la agravante de reincidencia se presume la continuación
de la mayor peligrosidad, perversidad o desprecio de la ley, sin que se le conceda
al delincuente la prueba en contrario; pero tal postura llevaría a cuestionar la
constitucionalidad de todos los delitos de peligro abstracto e incidiría en el sistema
de rehabilitación que acontece por el simple transcurso de un periodo
determinado.
f) Respecto del principio de culpabilidad que el juez cuestionante hace
derivar de los artículos 1.1, 9.3, 25.1 y 10.1 de la CE, el Fiscal General del Estado
aseveró que no puede deducirse de ellos y que, a partir de la reforma del CP
efectuada en 1983, el principio de culpabilidad “opera sobre el núcleo del delito
(acción, relación causal y resultado)”, mas no tiene conexión con las
circunstancias que agravan la conducta, que compete al legislador definir.
g) De igual manera para el Fiscal mencionado el artículo 10.15 del CP
no viola el principio non bis in idem del artículo 25.1 de la CE, pues el juzgamiento
del reincidente es en relación con un nuevo delito y no respecto de alguno
266
anterior. A su parecer lo que pasa es que el legislador, del mismo modo que
estima unos delitos más graves que otros, en una elección válida desde el punto
de vista constitucional, considera que la persistencia en el delito y la rebeldía ante
la norma penal, deben tener como consecuencia una pena superior, en atención a
los fines de prevensión general y especial que el CP persigue.
h) Por último, el Fiscal General del Estado negó que la agravante de
reincidencia vulnere el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, porque éste sólo se refiere a la prohibición de aplicar, de manera
retroactiva, una pena más grave introducida con posterioridad a la comisión del
hecho, y a la necesidad de aplicar, retroactivamente, las reformas legales que
reduzcan las penas, lo que no tiene relación directa con la agravante de
reincidencia como tal.
D) RAZONES EXPRESADAS POR EL PLENO DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.
Después de la reseña de las opiniones de las partes involucradas, el
Pleno del TC procedió a exponer sus razonamientos en la forma siguiente:
a) Precisiones previas en relación con la naturaleza y fundamento de la
agravante de reincidencia.
En el fundamento jurídico (F. J.) 1 precisó el objeto a decidir en las
cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, mientras que en el. F. J. 2 describió
de manera detallada el marco normativo que tiene que ver en todas sus
manifestaciones con la circunstancia agravante de reincidencia.
Lo que le sirvió para afirmar en el F. J. 3 que no existe precepto legal
alguno que permita aproximarse a cuál sea la naturaleza, fundamento y razón de
ser de dicha agravante. Apuntó que lo cierto es que la respuesta al fenómeno de
la recaída en el delito que constituye la reincidencia, ha sido motivo de especial
atención para el legislador penal, no sólo español sino también extranjero, y
asimismo de análisis y estudio por la doctrina y la jurisprudencia, que es notorio no
llegan en modo alguno a conclusiones coincidentes ni mucho menos unánimes. A
guisa de ejemplo, en cuanto a su naturaleza, señaló que algunos sostienen que la
267
reincidencia ―al igual que las demás agravantes y las atenuantes también―,
únicamente afecta a la pena por ser una circunstancia externa al delito como tal, y
otros en cambio consideran que esa agravante incide precisamente en el ámbito
del delito.
Por lo que se refiere a su fundamento, sostuvo que los argumentos
tanto de la doctrina como de la jurisprudencia para justificar los efectos
agravatorios de la responsabilidad penal son variados y hasta antagónicos, así
hay quienes piensan que el fundamento de la agravante de reincidencia radica en
la mayor peligrosidad del delincuente, o en su mayor culpabilidad ―debido a la
conducta de vida o al acto aislado―, o en la insuficiente penalidad impuesta por el
o los delitos anteriores en aras de la prevención especial, o en la perversidad del
autor, o en su habitualidad, o en el desprecio y rebeldía del reincidente frente a la
norma penal, etcétera. Y si bien la reincidencia en la doctrina es desde tiempos
remotos una de las instituciones más controvertidas, sea en cuanto a su
naturaleza jurídica o a su fundamentación y motivación de los efectos que genera,
para el Pleno del TC: “es clara y precisa, aunque discutida, la finalidad y
consecuencia de su apreciación: su necesaria consideración para aumentar la
pena en los casos y conforme a las reglas prescritas en el Código Penal (arts. 58 y
ss. C.P.), y la exclusión de determinados beneficios penales y penitenciarios.”.
Para resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 10.15 del CP, puntualizó,
debe atenderse no a las posturas doctrinales elaboradas en su contra, sino de
manera exclusiva a su regulación y efectos establecidos en el CP, para decidir si
la fijación de una pena superior por concurrir dicha agravante es o no conforme
con la Constitución, en virtud de que ―subrayó el Pleno del TC― “no es ocioso
recordar que el parámetro a utilizar para resolver sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma cuestionada es la propia Constitución, y no
determinadas categorías dogmáticas jurídico-penales, sobre las que no
corresponde pronunciarse a este Tribunal.”.
b) Sobre los principios de culpabilidad, proporcionalidad y otros más.
268
Aclarado lo anterior, el Pleno del TC en el F. J. 4 inició su análisis en
relación con los principios de culpabilidad y proporcionalidad, de legalidad y de
dignidad de la persona de los artículos 1.1 y 9.3, 25.1, así como 10.1, de la CE,
respectivamente, los cuales si bien es cierto constituyen mandatos jurídicos
objetivos, que tienen un indiscutible valor en la normativa constitucional, también
lo es que no indican la consagración de ninguna construcción dogmática
jurídico-penal en particular, motivo por el cual no es viable sustentar la
inconstitucionalidad de un artículo del CP en su incompatibilidad con doctrinas o
construcciones dogmáticas pretendidamente consagradas en la CE, sino que ello
resultará, en todo caso, de que el precepto legal de que se trate, contravenga
principios o mandatos contenidos en forma explícita o implícita en el texto
constitucional.
Por ello decidió obviar la mayor parte de los argumentos formulados por
el juez promovente, ya que al margen de la mayor o menor solidez en su
construcción dogmática, “su misma utilización como parámetro supondría tanto
como tomar indebidamente partido por una determinada postura doctrinal acerca
de la naturaleza y la ratio de la institución de la reincidencia, postura que, aun
siendo compatible con los mandatos constitucionales, no es la única posible en
relación con ellos.”.
Así, el planteamiento de la violación del principio de culpabilidad por
parte del artículo 10.15 del CP, agregó, se sustenta en una premisa inexistente,
relativa a que la CE ha optado por la doctrina de la normalidad de la motivación,
lo que carece de fundamento, puesto que es innegable que la CE consagra el
principio estructural básico de culpabilidad en el Derecho Penal, de modo tal que
en efecto no sería legítimo desde un parámetro constitucional un Derecho Penal
de autor, que fijara las penas con base en la personalidad del delincuente y no de
acuerdo con su culpabilidad por la comisión del hecho, y al respecto invocó las
SSTC 65/1986 y 14/1988; sin embargo, añadió, esto no significa que la CE haya
transformado en norma una singular manera de entenderlo, como la de la
normalidad de la motivación. Concepción que tampoco implica que la compleja
regulación de la agravante de reincidencia en el CP, no pudiera permitir a los
269
ciudadanos comprenderla o impedirles prever las consecuencias de sus actos de
incurrir en ella.
Por otro lado, el Pleno del TC sostuvo que el artículo 25.2 de la CE no
proclama como única finalidad de la pena la prevención especial, pues no se
opone a que, entre otros objetivos, la prevención general sea también una legítima
finalidad de la pena; de ahí que la afirmación del juez accionante de que la
reincidencia no responde a fines preventivos ni de resocialización, carece de
sustento, y al efecto citó las SSTC 19/1988 y 28/1988, en las que ha sostenido
que el artículo 25.2 de la CE contiene un mandato dirigido al legislador
penitenciario y a la administración respectiva, para orientar la ejecución de las
penas privativas de libertad, mas no dispone que las únicas finalidades legítimas
de éstas sean la reeducación y la reinserción social. Por tanto, desestimó el
argumento de que la reincidencia no se ajusta a los “fines constitucionales” de la
pena.
El principio de proporcionalidad del artículo 1.1 de la CE, afirmó,
tampoco es vulnerado por la agravante de reincidencia, ya que tanto su previsión
general respecto de los hechos punibles, como su determinación concreta
conforme los criterios y las reglas considerados idóneos, compete en el ámbito de
política criminal en exclusiva al legislador, siempre y cuando no se produzca una
desproporción de tal magnitud que afecte al Estado de Derecho y a los principios
de él emanados, como el de la justicia, de la dignidad de la persona y de la
culpabilidad penal; lo que no acontece de suyo e indefectiblemente con la
apreciación de la agravante de reincidencia, pues ésta sólo la tienen en cuenta los
Tribunales dentro de ciertos límites fijados a cada tipo penal y su correspondiente
sanción, esto es, “para determinar el grado de imposición de la pena y, dentro de
los límites de cada grado, la extensión de la pena.”, motivo por el cual desestimó
lo argüido en contrario.
c) Acerca de los principios de seguridad jurídica y prohibición de la
arbitrariedad.
En el F. J. 5 el Pleno del TC abordó el que denominó segundo grupo de
razonamientos aducidos por el juez promovente, referentes a la pretendida
270
violación de los principios de seguridad jurídica y prohibición de la arbitrariedad
previstos en el artículo 9.3 en relación con el 25.2 de la CE, por la agravante del
artículo 10.15 del CP, para lo cual se apoyó en la doctrina de las SSTC 122/1987,
133/1987, 69/1989 y 219/1989,432 conforme a la que el empleo en las normas
sancionadoras de conceptos jurídicos indeterminados, no vulnera la exigencia de
lex certa como garantía de seguridad jurídica, siempre y cuando su concreción
sea razonablemente posible a través de criterios “lógicos, técnicos o de
experiencia”, que permitan con la suficiente seguridad prever la conducta que
aquéllas regulan. Con mayor razón ninguna inseguridad jurídica provoca el
artículo 10.15 del CP, porque los supuestos de reincidencia que establece, tanto
de manera específica como genérica, están definidos en forma clara y precisa, sin
que generen ninguna incertidumbre razonable acerca de las hipótesis que la
conforman. Y en cuanto a la supuesta vulneración del principio de interdicción de
la arbitrariedad, por una parte, el argumento así planteado el TC lo calificó de
simple “retórica”, dado que no se entiende en qué medida la imposición al
reincidente de una pena superior, derivada del fracaso del tratamiento
penitenciario anterior, constituiría un ejercicio arbitrario del ius puniendi; y, por otra
parte, en relación con la aseveración de que con la agravación de la pena por
reincidencia lo que se combate es un estado peligroso, el Pleno del TC reiteró
―de manera específica― que tal planteamiento “tiene como presupuesto previo la
toma de postura doctrinal del juez acerca de que la agravante del artículo 10.15
C.P. se basa en la peligrosidad del reincidente, y, en consecuencia, se incide
también en este concreto punto en el error de utilizar, como parámetro de
constitucionalidad, una determinada concepción dogmática de la agravante
cuestionada.”.
d) En referencia al principio de igualdad.
A continuación, en el F. J. 6, el Pleno del TC se ocupó de los
planteamientos vinculados con el principio de igualdad del artículo 14 de la CE, los que desestimó, en primer lugar, al reiterar su doctrina de la STC 19/1988, 433 en el
432 Sobre ese tema cfr., además, las SSTC 66/1990 de 5 de abril, F.J. 6, dictada en la acción de inconstitucionalidad número 1367/1986; y 181/2000 de 29 de junio, FF.JJ. 12 y 13, recaída a la acción de inconstitucionalidad número 3536/1996 y acumuladas. 433 Antes el TC, tanto en Pleno como en Salas, ya había hecho importantes precisiones sobre el principio de igualdad en las SSTC 76/1983 de 5 de agosto, F.J. 2 a), derivada del recurso previo de
271
sentido de que aquél además de prohibir las discriminaciones que en forma explícita señala, impone al legislador la obligación de no introducir diferencias entre los ciudadanos que carezcan en absoluto de fundamento razonable, es decir, que no se encaminen a lograr un fin constitucional lícito, o no giren en torno a elementos que sean idóneos para establecer una diferenciación normativa. De modo tal que al no ser arbitraria la opción legislativa de incrementar la pena al delincuente reincidente, sostuvo que de la propia regulación legal de la circunstancia agravante de reincidencia, se advierten claramente los criterios objetivos que ha tomado en cuenta el legislador para disponer un trato punitivo diferente para el delincuente reincidente del que no lo es, y para concluir este primer aspecto, con citación expresa de lo dicho por una de las partes, puntualizó lo siguiente: “Como señala el Abogado del Estado, tan razonable es sostener que la lesión de un bien jurídico es más grave cuando es repetida (con los requisitos de la reincidencia) como sostener lo contrario: se trata de juicios no arbitrarios de valor, compatibles ambos con la C.E.”.
Y, en segundo lugar, conforme a su doctrina de las SSTC 86/1985 y
19/1988, el principio de igualdad no incluye el reproche de discriminación por
indiferenciación, esto es, el hecho de que se cumpla o no la pena impuesta con
anterioridad no puede considerarse un elemento diferenciador de trato razonable,
porque el rasgo esencial de la agravante de reincidencia es una condena
ejecutoriada anterior como tal, no así su cumplimiento efectivo, lo que resulta
intrascendente para los fines perseguidos con aquélla. e) Respecto del trato degradante. En relación con el supuesto trato degradante que conlleva el artículo
10.15 del CP opuesto al artículo 15.1 de la CE, el Pleno del TC en el F. J. 7 invocó
su doctrina de las SSTC 65/1986 y 89/1987, que define la pena degradante como
aquella que “provoca una humillación o sensación de envilecimiento que alcance
inconstitucionalidad número 311/1982 y acumulados; 103/1983 de 22 de noviembre, F.J. 5, emitida en la cuestión de inconstitucionalidad número 301/1982; 104/1983 de 22 de noviembre, F.J. 5, dictada en la cuestión de inconstitucionalidad número 288/1982; 64/1984 de 21 de mayo, F.J. 2, derivada del recurso de amparo número 547/1983 y acumulado; 83/1984 de 24 de julio, F.J. 3, emitida en la cuestión de inconstitucionalidad número 80/1983; 49/1985 de 28 de marzo, F.J. 2, dictada en el recurso de amparo número 278/1984; y 8/1986 de 21 de enero, F.J. 4, emitida en el recurso de amparo número 175/1985. Para poder apreciar las particularidades que caracterizan a cada uno de estos dos medios procesales, V. el apartado 1 de la addenda de la presente tesis.
272
un nivel determinado distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple
imposición de la condena”, 434 cuya calificación como tal depende de la ejecución
y las modalidades de la pena. De conformidad con esta doctrina es evidente que
la opción del legislador de prever un incremento de la pena por concurrir la
agravante de reincidencia ―o por cualquier otra agravante― de suyo no puede
considerarse como un trato degradante.
En lo demás alegado por el juez cuestionante sobre este punto, el TC
una vez más reiteró que la aseveración de que la apreciación de la agravante de
reincidencia no permite al Tribunal imponer para un hecho concreto la pena
prevista en la ley en su grado mínimo, y que la agravación derivada de la
reincidencia no tiene justificación en ninguno de los fines de la pena,
“implícitamente se parte de concretas concepciones dogmáticas acerca de cuál
sea la naturaleza de las circunstancias agravantes (esto es, sobre si las mismas
afectan únicamente a la pena o pertenecen al ámbito del delito) y cuáles son los
fines de la pena, respectivamente.”, por lo que también desestimó este otro
cuestionamiento.
f) En cuanto a la presunción de inocencia.
Por lo que se refiere a la pretendida vulneración de los derechos a la
presunción de inocencia y a utilizar los medios de prueba pertinentes consagrados
en el artículo 24.2 de la CE, el Pleno del TC en el F. J. 8 destacó que el
planteamiento del juez promovente parte del supuesto de que la aplicación
automática de la agravante de reincidencia, cualquiera que sea su fundamento,
genera una presunción iuris et de iure de perversidad del sujeto, o de desprecio a
un bien jurídico protegido por la norma penal o de peligrosidad o culpabilidad que
no admite prueba en contra y, por ello, contraviene la presunción de inocencia; sin
embargo ―dijo el Pleno del TC―, tal cuestionamiento no tiene relación con los
derechos fundamentales antes mencionados, ya que incluso si se admitiera que la
presunción de inocencia abarcara las circunstancias agravantes, lo que en
realidad se plantea no es la prueba que permita apreciar la agravante de
434 Definición invocada, como se ha visto, por el Abogado del Estado en la letra e) de sus alegaciones.
273
reincidencia en los términos previstos en el artículo 10.15 del CP, sino la
demostración en todos los casos de los fundamentos del legislador para instaurar
dicha circunstancia, lo que supondría, “aparte las dificultades apuntadas por el
Fiscal en su escrito de alegaciones, confundir y convertir una relación de
fundamentación ―sumamente controvertida en el tema que nos ocupa, como
pone de manifiesto el plural abanico de presunciones reseñadas por el juez― en
una praesumptio legis y en un presupuesto o requisito no recogido en el art. 10.15
C.P.”.
g) En relación con el principio non bis in idem.
Por último, en el F. J. 9 el Pleno del TC se ocupó del cuestionamiento
referente a la vulneración del principio non bis in idem,435 contenido en el artículo
25.1 de la CE, para lo cual citó, entre otras, las SSTC 2/1981, 159/1985, 66/1986,
107/1989 y 122/1990, en la parte que lo describen como la prohibición de que
autoridades de un mismo orden y mediante procedimientos diferentes sancionen
en forma repetida una misma conducta, lo que implica un inaceptable doble
ejercicio del ius puniendi. Sin embargo, de ello no se advierte que la agravante de
reincidencia del artículo 10.15 del CP, sea contraria a dicho principio.
La apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia,
puntualizó, debe ser tomada en cuenta ―al igual que cualquiera otra agravante―,
para aumentar la pena en los términos establecidos con precisión en el propio CP,
a fin de determinar el grado de aplicación de la pena señalada para el delito de
que se trate, así como fijar, dentro de los límites de cada grado y con la
discrecionalidad legalmente permitida, la extensión de la pena. En consecuencia,
resulta inconcuso que con la apreciación de la agravante de reincidencia, “ya se
entienda que afecta al núcleo del delito o sólo a la modificación de la pena”, no se
vuelve a castigar por segunda o ulterior ocasión el hecho anterior, que además ya
se encuentra juzgado de manera ejecutoria y con efectos de cosa juzgada
inalterables, sino que se sanciona única y exclusivamente el hecho posterior.
En seguida retomó el argumento de que es una opción del legislador
legítima y no arbitraria, prever para la imposición de la pena por reincidencia que 435 Sobre este principio a la luz del desarrollo jurisprudencial del TC, V. supra capítulo II.
274
sea en una extensión mayor que para los delitos cometidos por los no
reincidentes. Y de manera particular destacó que si bien es cierto que la repetición
del delito que está en la esencia de la reincidencia presupone, por imperativo
lógico, la necesaria referencia a aquél, “ello no significa, desde luego, que los
hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan sólo que han sido tenidos en
cuenta por el legislador penal para el segundo o posteriores delitos, según los
casos, bien (según la perspectiva que se adopte) para valorar el contenido del
injusto y su consiguiente castigo, bien para fijar y determinar la extensión de la
pena a imponer.”, lo que excluye a la agravante de reincidencia del entorno
proscrito por el principio non bis in idem.
Y por lo que hace al cuestionamiento relativo a la violación del artículo
25.1, in fine, de la CE, por agravar la pena por hechos anteriores a la comisión del
delito, el Pleno del TC precisó que dicho precepto constitucional se refiere a la
vigencia de la norma sancionadora al momento de perpetrarse el nuevo delito, que
lo relevante para la conformidad con la CE es la aplicación de una norma que
prevea la agravante de reincidencia que se encuentre en vigor en ese momento,
en respeto al imperativo de ley previa, tal como acontece con el artículo 10.15 del
CP, que no sanciona hechos anteriores, sino que se limita a sancionar los que
generaron el nuevo delito, con la agravación de la pena dentro de los parámetros
legales procedentes. 436
En atención a todas las consideraciones antes expuestas el Pleno del
TC decidió desestimar las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas.437
436 Todos los aspectos abordados por el Pleno del TC en esta sentencia 150/1991, fueron reproducidos uno a uno en los fundamentos de derecho segundo a sexto de la STS de 28 de mayo de 1993, derivada del recurso de casación número 398/1991, sin dejar de citar las sentencias más relevantes sobre el tema del propio TS, pero la esencia como es natural, por la fecha en que se dictó, proviene de la STC 150/1991. 437 Las mismas violaciones se le habían planteado al TC en el recurso de amparo número 1616/1989, cuya Sala Segunda en la sentencia 152/1992 de 19 de octubre, lo resolvió en el sentido de inadmitir el recurso por la mayoría de ellas, al no haberse agotado la vía judicial previa, y respecto de las dos restantes las desestimó en los siguientes términos: “Para ello, y a fin de evitar innecesarias reiteraciones, basta remitirse a la doctrina sentada por este Tribunal en la STC 150/1991, en la que se dio respuesta a las cuestiones planteadas en torno al art. 10.15 del Código Penal. En dicha Sentencia ya se abordó y desestimó que la aplicación de la agravante de reincidencia conculcase el principio de igualdad de trato de los reincidentes respecto de los que no lo son (fundamento jurídico 6), así como la alegada contradicción entre la aplicación de la citada agravante en relación con el principio non bis in idem (fundamento jurídico 9). Las razones jurídicas contenidas en la Sentencia citada son perfectamente aplicables al supuesto que nos ocupa, por lo que a ellas nos remitimos para
275
Corolario.
Es así como en el plano institucional, por el órgano facultado
expresamente para decidir si un precepto legal es o no conforme con la CE, quedó
claramente definida la constitucionalidad del artículo 10.15 del C.P.
La estructura de esta STC 150/1991 de 4 de julio, permite apreciar
todos los ángulos observables y observados por las partes que intervinieron en el
procedimiento de las cuestiones de inconstitucionalidad promovidas, con lo que se
ensancha el panorama materia de discusión, al quedar perfectamente reseñadas
las opiniones antagónicas de los involucrados en el proceso. Por supuesto lo
relevante, por su calidad definitoria, es la decisión adoptada por el Pleno del TC,
cuyos razonamientos son cuidadosa y extremadamente claros, con el mérito de
haber evitado explícitamente caer en la arena del debate doctrinal y, en
consecuencia, de asumir como propia una postura de ese tipo para resolver las
cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, sino por el contrario dejó claro que
cada postura doctrinal antagónica, aun cuando pueda ser compatible con los
mandatos de la CE, no es la única posible al respecto, por lo que no entró en ese
terreno, y se ciñó exclusivamente a la regulación y efectos establecidos en el
propio CP para determinar si la agravante de reincidencia de su artículo 10.15 es
o no conforme con la CE, con la respuesta positiva que ya quedó precisada y que,
por coincidir con el punto de vista que es el sustento de la tesis que aquí se
defiende, lo comparto plenamente.
5. OTRA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD VINCULADA CON
LA REINCIDENCIA, EN LA QUE EL PRECEPTO LEGAL CUESTIONADO SÍ
VIOLA EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM.
En contraste es necesario aludir a un caso concreto en el que el
elemento considerado para configurar la reincidencia, de manera particular, sí
vulnera el principio non bis in idem, como así lo estimó el Pleno del TC.
desestimar las vulneraciones aducidas en el presente recurso.”, en el que, en consecuencia, denegó el amparo.
276
a) Planteamiento del problema. El caso se refiere al artículo 27.3 j) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de
marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuyo texto original establecía lo
siguiente: “Artículo 27. […] 3. Se considerarán faltas muy graves: […] j) Haber
sido sancionado por la comisión de tres o más faltas graves en el periodo de un
año.”.
La cuestión de inconstitucionalidad número 2629/96 fue promovida el
28 de junio de 1996, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con motivo de un
recurso contencioso-administrativo, en el que se combatía la imposición al
recurrente 438 de una sanción de tres años de suspensión de funciones, como
autor de una falta disciplinaria muy grave tipificada en el artículo 27.3 j) de la
mencionada LO 2/1986, por considerar que su aplicación podría vulnerar el
principio non bis in idem del artículo 25.1 de la CE, “toda vez que no sanciona un
hecho nuevo sino que se limita a tipificar como infracción hechos ya sancionados,
y ello implica sancionar dos veces un mismo hecho sin que la segunda sanción
tenga como fundamento la protección de un interés jurídico diferente.”.
Dicha cuestión de inconstitucionalidad la resolvió el Pleno del TC, por
mayoría de votos, el 7 de julio de 2005, mediante su sentencia número 188/2005,
en la que fue ponente el Magistrado Pascual Sala Sánchez.
Los Presidentes del Congreso de los Diputados y del Senado no
formularon alegaciones.
b) Divergencia de opiniones entre el Abogado del Estado y el Fiscal
General del Estado.
El Abogado del Estado argumentó que en el caso no existe en realidad
una identidad de hechos, puesto que el recurrente de origen no ha sido 438 Era un agente de la policía municipal de Madrid que durante distintos días de los meses de junio y septiembre, ambos de 1990, y enero de 1991, se ausentó de manera injustificada del servicio a su cargo, lo que originó la imposición de sendas sanciones por faltas graves, y por haber cometido tres de éstas dentro del plazo de un año, se le castigó, además, por una falta muy grave.
277
sancionado de nuevo por cada una de las infracciones graves cometidas,
enjuiciadas y sancionadas en su momento, sino por el hecho de haber cometido
tres infracciones graves en un periodo inferior a un año, se produce un hecho
nuevo que tiene por objeto inmediato no los hechos anteriores sino las sanciones
ya aplicadas en su conjunto y dentro de cierta temporalidad, de modo tal que entre
las infracciones graves y la muy grave hay una relación de causa a efecto, pero no
una relación de identidad. El nuevo procedimiento que la Administración debe
instaurar tiene como única finalidad definir la existencia de la nueva infracción
representada por la reincidencia, cuyo presupuesto es la firmeza de las sanciones
previas. Entre otras muchas argumentaciones el Abogado del Estado concluyó
con la siguiente reflexión: “En la tercera de las infracciones juzgadas y
sancionadas podría haberse adicionado la sanción que dicho precepto contempla
en lugar de haber quedado aquélla perfilada como sanción consecuente con una
infracción autónoma, cuyo presupuesto consiste en la concurrencia de una
pluralidad de infracciones ya sancionadas […]. La diferencia es puramente
nominal y secundaria y la agravante de reincidencia ―que es a lo que en definitiva
se reduce la norma cuestionada― queda pues ―en palabras de la STC 150/1991
(RTC 1991/150)― fuera del círculo del principio non bis in idem, y, sobre todo, lo
que se sanciona es un ‘interés jurídico diferente’ ”.
En sentido opuesto el Fiscal General del Estado opinó que si lo que el
legislador buscaba era una agravación de la sanción a imponer al sujeto infractor
reincidente, bien podía haberlo logrado a través de la técnica de una agravante
específica de reincidencia ―incluso muy cualificada―, de tal manera que la última
conducta fuera la que se sancionara con mayor gravedad en atención a los
antecedentes del infractor, lo que sería acorde con la doctrina del TC establecida
en sus sentencias 150/1991 y 152/1992; sin embargo, no procedió así, sino que
tomó como referencia para tipificar la infracción muy grave la existencia de hechos
ya sancionados con anterioridad, lo que atenta contra el principio non bis in idem.
El Fiscal aludido reconoció la dificultad para determinar si el bien jurídico tutelado
por la nueva infracción es o no el mismo que protegen las anteriores, por tratarse
de una relación de sujeción especial en la que la disciplina es un principio
esencial. Y entre otras razones concluyó con la siguiente: “Sin duda no es lo
mismo cometer una primera infracción grave que incurrir en tres en el plazo de un
278
año. Pero si el legislador quisiera agravar legítimamente la sanción en este último
supuesto, debería haber establecido una previsión específica de reincidencia para
la tercera conducta, no una nueva infracción cuya conducta no es una acción u
omisión del funcionario, sino una serie de resoluciones administrativas recaídas
sobre hechos que ya han sido sancionados previamente, y respecto de los cuales
el ius puniendi del Estado se encuentra ya agotado.”.
c) Solución del caso.
El Pleno del TC en el F. J. 2, de manera amplia y detallada, expuso la
base dogmática de la doctrina que ha sustentado acerca del principio non bis in
idem en todas sus vertientes y particularidades, desde su histórica STC 2/1981 de
30 de enero hasta la STC 2/2003 de 16 de enero, 439 con especial referencia a la
STC 150/1991 de 4 de julio 440 sobre la compatibilidad de la agravante de
reincidencia con el principio non bis in idem.
Con ese marco de referencia en el F. J. 4 abordó el primer
planteamiento del problema por resolver, es decir, si se trata de los mismos o de
distintos hechos los que castiga la norma cuestionada, para lo cual sin mayor
preámbulo afirmó que ésta “pretende castigar hechos realizados por un mismo
sujeto ya sancionados previamente”, esto es, se advierte la identidad de hechos
que constituye uno de los elementos del principio non bis in idem, dado que
aquélla no sanciona una acción nueva del mismo sujeto, en realidad no exige un
nuevo comportamiento ilícito de éste, sino que busca sancionar, a través de un
procedimiento disciplinario específico, hechos anteriores que ya fueron castigados
previamente por la Administración en tres procedimientos sancionadores diversos
ya concluidos, con la imposición de tres sanciones disciplinarias graves.
Destacó que en efecto el artículo 27.3 j) de la mencionada Ley
Orgánica 2/1986, tipifica como infracción hechos pasados que necesariamente
tuvieron que haber sido sancionados con anterioridad por su carácter de faltas 439 El análisis detallado del contenido de éstas y de las demás SSTC más relevantes sobre el tema, fueron objeto de estudio en el capítulo II del presente trabajo, al que me remito para evitar repeticiones innecesarias. 440 El análisis de esta otra sentencia se llevó a cabo en el apartado 4 de este mismo capítulo.
279
graves, “lo que de manera indudable implica una doble sanción para los mismos
hechos: una primera, como constitutivos de una falta grave; y otra, en tanto que
incardinados en la falta muy grave tipificada por el precepto impugnado.”.
El Pleno del TC consideró necesario hacer alusión a lo alegado por el
Abogado del Estado, en el sentido de que es cierto que el TC ha admitido la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, con particular énfasis en que no vulnera el principio non bis in idem; sin embargo, ello es así cuando el legislador con esa agravante trata de castigar en forma más severa, una conducta ilícita del mismo sujeto pero posterior a la primigenia, en tal caso no hay identidad de hechos, porque los anteriores fueron castigados como correspondía, y el hecho ilícito posterior es castigado de modo más severo en aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia. Pero el precepto legal cuestionado no prevé una agravante aplicada a un hecho ilícito con un castigo más severo, sino que constituye un tipo administrativo penal autónomo, que prescinde en forma total de la comisión de un hecho nuevo del sujeto, ya que existe identidad de hechos entre los relativos a la infracción disciplinaria muy grave y los previos ya sancionados como tres faltas consecutivas disciplinarias graves en un año, por lo que “al no existir un hecho nuevo, se castigan realmente hechos anteriores del mismo sujeto que ya han sido castigados previamente”. De ahí que, contrario a lo aseverado por el Abogado del Estado, no se trata de un simple defecto de técnica legislativa instrascendente, sino de un proceder lesivo del principio non bis in idem.
No obstante la conclusión así alcanzada, el Pleno del TC en el F. J. 5
agregó que, por tratarse de una relación de sujeción especial la de los miembros
integrantes de los cuerpos y fuerzas de seguridad, era necesario determinar aún si
las infracciones aludidas persiguen la protección de intereses jurídicos diferentes o
si responden a un mismo fundamento, en virtud de que en esa área el TC en
algunos casos concretos ha aceptado como válido el doble castigo de un mismo
sujeto por la comisión de los mismos hechos, cuando exista para ello un
fundamento diferente, es decir, que las sanciones impuestas tengan como
finalidad la protección de bienes o intereses jurídicos distintos, lo que no acontece
en el caso analizado, pues la imposición de las sanciones por las tres faltas
graves y por la muy grave derivan de la misma relación jurídico-subjetiva, en la
que la Administración policial en todos los casos tramita el procedimiento
280
sancionador y sanciona al mismo policía municipal, además de que el bien jurídico
protegido en los cuatro casos es idéntico, referido al aseguramiento de la
organización administrativa policial para estar en condiciones de ejercer y
mantener satisfactoriamente la función de servicio público que le confiere la propia
CE. Para el Pleno del TC: “La conclusión es clara: las sanciones indicadas
se enmarcan dentro de la potestad disciplinaria de la Administración policial y,
consecuentemente, se encuentran dirigidas a asegurar —de manera directa o
indirecta— el orden organizativo interno y el correcto funcionamiento del servicio
público policial, al objetivo de permitir una adecuada realización de las funciones
constitucional y legalmente atribuidas a los cuerpos y fuerzas de seguridad, por lo
que todas las referidas sanciones tienen un idéntico fundamento, esto es,
protegen un mismo interés jurídico.”.
Por último, en el F. J. 6 el TC concretó su decisión de considerar el
artículo 27. 3 j) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad, violatorio del principio non bis in idem, tanto en su
vertiente material o sustancial, 441 por permitir el castigo de un mismo sujeto con
una doble sanción disciplinaria por la comisión de los mismos hechos, cuyas
sanciones tienen el mismo fundamento; como en su vertiente formal o procesal,442
porque para imponer la sanción por la falta muy grave se requiere un nuevo
procedimiento disciplinario diferente a los tramitados para sancionar la comisión
de las tres o más faltas graves en el periodo de un año, que son el elemento
integrador del tipo combatido. Por todo ello el Pleno del TC falló en el sentido de
estimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada: “[…] y, en su virtud, declarar
la inconstitucionalidad, y consiguiente nulidad, de la letra j) del apartado 3 del
artículo 27 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo”.
d) Un voto particular disidente.
No obstante lo razonable del criterio sustentado por la mayoría del
Pleno del TC, el Magistrado Roberto García-Calvo y Montiel formuló voto
441 Para un análisis más detallado sobre esta vertiente V. supra capítulo I, apartado 3. 442 Ibid.
281
particular en contra, por considerar que el precepto legal cuestionado no sanciona
nuevamente las infracciones graves cometidas y ya sancionadas con anterioridad,
sino por un hecho diferente: “haber cometido estas tres faltas graves en un
periodo inferior a un año. Hay pues una circunstancia nueva, no ponderada,
valorada, enjuiciada ni sancionada en los procedimientos disciplinarios previos, y
que es objeto de específico castigo en el último, cual es la proyección temporal de
aquellas conductas.”. Para él el supuesto normativo cuestionado no es la simple
suma de las tres o más faltas graves, sino éstas vinculadas a un elemento
novedoso determinante: su realización dentro del periodo de un año, que genera
un desvalor especial —la reiteración en el incumplimiento—, que afecta la correcta
prestación del servicio público que compete a la Administración policial, puesto
que con la inclusión de ese elemento temporal se protege un interés jurídico
distinto al tutelado de manera individual por cada falta grave, ya que dicho
elemento no podía ser objeto de reproche al momento de imponer las sanciones
precedentes. Al igual que el Abogado del Estado, el Magistrado disidente defiende
la opción de técnica legislativa aplicada en el caso, que si bien no prevé una
circunstancia agravante de reincidencia, sí sanciona, por medio de una infracción
autónoma, el desvalor especial antes señalado, razones que lo llevaron a sostener
el criterio discrepante en el sentido de que la norma cuestionada no vulnera el
principio non bis in idem.
e) Opinión personal.
El criterio contenido en esta STC 188/2005 es muy interesante, porque
los razonamientos expuestos en su desarrollo resultan claramente convincentes;
parecería que no se les podría formular objeción alguna y; sin embargo, el voto
particular disidente realiza dicha objeción de una manera que no aparece endeble
sino con cierta lógica interna que le da sustento.
Estimo que, no obstante el esfuerzo argumentativo del voto
discrepante, las razones externadas por la mayoría del Pleno del TC son lo
suficientemente sólidas, para declarar la inconstitucionalidad del precepto legal
cuestionado. Ello es así, puesto que a diferencia de la mecánica natural como
opera la agravante de reincidencia, que implica necesariamente la comisión de un
282
nuevo hecho punible, que lo que agrava es la sanción a imponer por esa nueva
conducta contraria a la ley; en el caso aquí analizado no existe un hecho nuevo, la
tercera falta grave dio lugar a un procedimiento específico que culminó con la
imposición de la sanción legalmente prevista para esa clase de faltas, concluido el
cual, sin ninguna acción u omisión posterior, el sujeto por su conducta pasada,
consistente en haber acumulado tres faltas graves dentro del periodo de un año,
es juzgado de nuevo en un procedimiento autónomo. La “proyección temporal de
aquellas conductas” ―como la califica el voto disidente― no es un nuevo hecho ni
una conducta novedosa, es una “circunstancia” o un “elemento” (para utilizar las
mismas palabras que aquél emplea) que ya existía al momento de imponer la
tercera sanción por falta grave, era ahí que habría podido aplicarse válidamente la
agravante de reincidencia, para incrementar la sanción a imponer por la
consecutiva tercera falta grave cometida dentro del periodo de un año, sin que se
pueda apreciar en ello un distinto interés jurídico protegido, que invariablemente
es la salvaguarda del correcto funcionamiento del servicio público prestado por la
organización administrativa a la que pertenece el sujeto doblemente sancionado.
Por todo esto es que coincido con el voto de la mayoría del Pleno del TC.
Con lo hasta aquí expuesto creo haber dado un panorama
suficientemente amplio, acerca de la evolución de la doctrina jurisprudencial del
TS y de los pronunciamientos jurisprudenciales definitorios del TC, en el tema de
la constitucionalidad de la agravante de reincidencia. Toca ahora abordar, en el
siguiente capítulo, otro aspecto relevante de esta circunstancia materia de la
segunda parte del presente trabajo, que es su evolución legislativa en España.
283
CAPÍTULO IX. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA REFERENTE A LA
AGRAVANTE DE REINCIDENCIA DE 1822 A 2010.
La finalidad que persigue el presente capítulo es contar con una
especie de radiografía, acerca de la gran cantidad de pronunciamientos que sobre
la circunstancia agravante de reincidencia y figuras jurídicas vinculadas con ella,
como la rehabilitación, la cancelación de antecedentes penales, los beneficios
otorgados por la ley previo cumplimiento de ciertos requisitos, como tener el
carácter de primodelincuente, etc., han llevado a cabo tanto el legislador como el
gobierno a lo largo de la historia reciente de España, en los diferentes periodos o
épocas por las que ha atravesado en los dos últimos siglos, para así tener un
panorama global de la evolución, y a veces involución, del concepto y tratamiento
de la circunstancia agravante materia de análisis en la segunda parte de esta
tesis. 1. LA REINCIDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL DE 1822.
El primer Código Penal Español fue decretado por las Cortes el 8 de
junio de 1822, sancionado y promulgado el 9 de julio siguiente 443 como
consecuencia del mandato de la Constitución de Cádiz.
García Arán lo ha definido en los siguientes términos: “Es el Código
típicamente liberal, en el que se proclaman, por primera vez, los grandes
principios de legalidad y de proporcionalidad del castigo respecto al delito,
claramente expresada en materia de determinación de la pena cuyo fundamento
es la gravedad del hecho.”. 444
Sin demérito de la definición así expresada, válida como principio
general, en tratándose de la circunstancia agravante de reincidencia ―debido
seguramente a la inevitable influencia del pensamiento dominante al respecto en
esa época― el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena no sólo
fue soslayado sino palmariamente contradicho, como habrá oportunidad de ver
con detalle a continuación.
443 Se publicó en la Imprenta Nacional, Madrid, 1822, págs. 1-164. 444 García Arán, Mercedes, op. cit., nota 371, pág. 24.
284
Asúa Batarrita destaca también muchos de los méritos que sin duda
tiene este CP de 1822; 445 sin embargo, me limitaré principalmente a hacer énfasis
en las hipótesis que quebrantan el mencionado principio de proporcionalidad, sin
descuidar de reconocer y subrayar dos aspectos de vanguardia contenidos en la
regulación de la agravante de reincidencia, como se verá más adelante.
Son varios los artículos diseminados en distintos capítulos de este
código que se refieren y/o vinculan con la circunstancia agravante de reincidencia.
Iniciaré su análisis no en orden progresivo conforme a su numeración, sino en
cuanto a su relevancia.
El capítulo V de su título preliminar, que comprende los artículos 116 a
121, se denomina: “De las reincidencias, y del aumento de penas en estos
casos.”. Los artículos 116 y 117 contienen dos características notables para la
época, la primera, que sólo incurren en reincidencia: “Los que hayan sido
condenados judicialmente por alguna culpa o delito […] cometan otra ú otro que
esté comprendido en el mismo título de este código que el primer delito ó la
primera culpa.”; 446
,
447 y, la segunda, que ello únicamente configuraría la
reincidencia si aconteciera “dentro de los dos años siguientes al día en que
hubieren cumplido su condena, ú obtenido indulto particular por aquella culpa ó
delito”, si no tuvieran señalada por la ley pena corporal ni infamatoria, ni
inhabilitación perpetua para obtener empleos o cargos públicos; de lo contrario, si
se tratara de “los demas delitos de mayor gravedad”, el aludido plazo será de seis
años. Los requisitos referentes a la existencia de condena judicial previa a la
comisión de otro delito doloso o culposo comprendido en el mismo título, y que
445 Cfr. Asúa Batarrita, Adela, op. cit., nota 259, págs.17-121. 446 La acentuación y ortografía ―aquí y en lo sucesivo― se reproducen tal como están en el original. 447 El delito se definía en el artículo 1º en los siguientes términos: “Comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia hace ú omite lo que la ley prohibe ó manda bajo alguna pena […]”. Y la culpa se definía en el artículo 2º así: “Comete culpa el que libremente, pero sin malicia, infringe la ley por alguna causa que puede y debe evitar.”. Para simplificar en lo que sigue la malicia se traducirá como dolo y su ausencia como culpa.
285
ello acontezca dentro de determinados plazos (lo que muchos años después se
conceptuará como la prescripción para reincidir), son de tal modo avanzados para
su época que incluso los tres Códigos Penales subsiguientes (1848, 1850 y 1870),
por lo que hace al primero de esos requisitos lo regularon de manera deficiente y
en cuanto al segundo ni siquiera lo preveían, como habrá oportunidad de analizar
con detalle más adelante.448
En contraste, se advierte un acentuado endurecimiento en el
tratamiento del reincidente en los artículos 118 y 119, en el primero de ellos se
contiene una hipótesis que no se retomaría en ninguno de los códigos posteriores,
atinente a que: “Si el reincidente hubiere sido apercibido judicialmente en la
sentencia por el primer delito ó culpa, será de tres años el término de la
reincidencia en el caso del artículo 116, y de ocho en el del 117.”,449 es decir,
además de la condena judicial previa, para ampliar el plazo para prescribir la
posibilidad de ser considerado reincidente, se exigía que el sentenciado hubiera
sido apercibido, en la propia sentencia condenatoria, de las consecuencias de
cometer un nuevo delito fuera doloso o culposo.
La exacerbación contra quien reincidía quedaba claramente
evidenciada, en abierta pugna con el principio de proporcionalidad, en el artículo
119 que establecía las penas aplicables en ese supuesto, así la reincidencia por
primera vez se castigaba “con doble pena de la que esté señalada por la ley al
delito”, cuando fuera pecuniaria, o de reclusión, presidio, prisión, arresto, destierro
temporal u obras públicas que no excedieran de doce años; y la reincidencia por
segunda vez se castigaba “con pena cuádrupla en iguales casos.”.
En cambio, para los delitos de pena diferente o más grave a las antes
mencionadas, se establecía una escala pormenorizada para primera y segunda
reincidencias, de la que sólo daré tres ejemplos de los doce casos que la
componían: si la pena señalada era de trabajos perpetuos, a quien reincidiera se
le imponía la pena de muerte; si la pena era de obras públicas por más de doce
años, la reincidencia hacía imponer diez años más de obras públicas y
deportación; y si la pena era de destierro perpetuo de lugar determinado, por la
448 V. infra apartados 2, 3 y 4 de este mismo capítulo. 449 El artículo 116 aludía a los delitos menos graves y el artículo 117 a los delitos de mayor gravedad.
286
primera reincidencia se sancionaba con la misma clase de destierro con un año de
reclusión, y por la segunda reincidencia se imponía igual destierro con tres años
de reclusión.
Una excepción al segundo caso de la escala mencionada en el párrafo
que antecede, se contenía en el artículo 49, en el que al reo fugado que cometiera
después de su fuga otro delito que no constituyera reincidencia se le privaba de
ciertos beneficios; 450 pero si incurriera en reincidencia y el nuevo delito mereciera
más de doce años de obras públicas, se le imponía la pena de muerte y no ya la
de la escala general, que era diez años más de obras públicas y deportación, lo
que denota la máxima dureza en el trato al reincidente fugado de su primera
condena.
Y el último artículo del capítulo V de las reincidencias, que es el 121,
contenía una hipótesis abierta en cuya redacción no se utilizaba el vocablo
reincidencia —porque en efecto no lo era conforme a la propia definición dada en
el artículo 116—, que establecía que quien hubiera sido condenado judicialmente
por “algún delito ó culpa, cometa otro ú otra, por diferente que sea”,451 dentro de
los plazos señalados en los artículos 116, 117 y 118, “tendrá contra sí por esta
razón una circunstancia agravante del segundo delito.”. Lo que la convertía en una
circunstancia agravante innominada, porque no era reincidencia ni tampoco
alguna de las agravantes del capítulo IV; 452 ni tampoco era lo que años después
llegó a ser la reiteración, porque ésta se distingue, además, por tener como
referencia expresa la pena del nuevo o nuevos delitos, lo que aquí no acontecía.
A partir de este primer Código Penal (CP) será una constante en los
códigos sucesivos, incluir la reincidencia específica o especial por robo y hurto. En
el artículo 753 se contenían tres supuestos distintos, sólo citaré el primero de
ellos: el condenado judicialmente por un robo con fuerza o violencia contra las
450 Previstos en el artículo 144, que se obtenían por medio del arrepentimiento y de la enmienda, entre otros, quien había sido condenado a trabajos perpetuos después de estar en ellos diez años podía pasar a la deportación. 451 El énfasis con las cursivas es añadido. 452 Del canto opuesto en el propio capítulo IV, en el artículo 107. 4ª se contemplaba como circunstancia que disminuye el grado del delito: “el ser el primer delito, y haber sido constantemente buena la conducta anterior del delincuente”.
287
personas que cometiera cualquier otro robo o hurto, o el que hubiera sido
condenado por un hurto cometiera un robo con fuerza contra las personas, dentro
del plazo de seis años siguientes al cumplimiento de su condena, se le imponía la
pena de trabajos perpetuos.
El antecedente de la habitualidad —que aún no se concebía con esa
denominación pero su esencia es la misma— se contenía por robo en los artículos
730, 732 y 738, y por hurto en el artículo 751. A guisa de ejemplo la fórmula
empleada en el segundo de ellos era la siguiente: “[…] Los que en distintas
ocasiones hubieren cometido dos ó más robos de los espresados en este artículo
y en el precedente, ó uno de ellos y dos hurtos, ó mas sin haber sido condenados
por ninguno de ellos, sufrirán el máximo de la pena señalada al delito que la
merezca mayor, la cual podrá aumentarse hasta una cuarta parte mas.”.
En estos tres primeros artículos se combinaba la comisión de robos con
hurtos y en el último sólo se preveía la comisión de dos hurtos o más en distintas
ocasiones “antes de haber sido condenado el reo por alguno de ellos”, con la
misma penalidad que la indicada en el párrafo anterior.
La característica distintiva de estas figuras delictivas, como se advierte
claramente, radica en el hecho de no haber sido condenado el sujeto por la
comisión de los delitos perpetrados con anterioridad, pero cuya existencia de
alguna forma se encuentre acreditada en la causa en la que finalmente sí se le
condenará ―con la agravación aludida― por el último delito cometido.
Con lo antes expuesto considero que lo más relevante de la regulación
de la agravante materia de análisis en el CP de 1822, ha quedado sintetizado, a
fin de contar con un punto de referencia lo más concreto posible y que sea de
utilidad para el objetivo que se persigue, que es tener un panorama general de la
evolución legislativa en este tema.
2. LA REINCIDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL DE 1848.
Este CP fue sancionado el 19 de marzo de 1848, previa aprobación de
288
las Cortes,453 para entrar en vigor a partir del 1º de julio de ese año,454 y contiene
importantes novedades dignas de destacar.
En su artículo 10.17ª se introdujo por primera vez —sin darle aún esa
denominación— la reiteración, que se conceptuaba en los siguientes términos:
“Son circunstancias agravantes: […] 17ª. Haber sido castigado el culpable
anteriormente por delito á que la ley señale igual ó mayor pena.”, es decir, que si
el delito cometido con anterioridad tuviera señalada pena menor, no se
actualizaba este supuesto normativo; diferencia sustancial con la hipótesis
prevista en el artículo 121 del CP de 1822, que no contenía excepción alguna,
como se vio en el apartado que antecede.
Y a diferencia de lo explícito del CP de 1822 para definir con toda
claridad la reincidencia, el CP de 1848 es sumamente parco al describir la
circunstancia agravante número decimoctava, en la forma siguiente: “18ª. Ser
reincidente de delito de la misma especie.”.
No obstante lo escueto de tal descripción debe entenderse que
presupone, al igual que la reiteración del número decimoséptima, que el culpable
hubiera sido castigado previamente, en el caso por delito semejante que encuadre
dentro del concepto de la misma especie.
La mayor aportación del CP en análisis, que incluso ha permeado y
trascendido a todos los códigos posteriores —obviamente con ciertas
modificaciones de distinta índole—, es la referente a las reglas para la aplicación
de las penas en consideración a la concurrencia o no de las circunstancias
atenuantes y agravantes, contenidas en la sección segunda del capítulo IV del
título III, cuyo artículo 74 las enumera. En virtud de la importancia que reviste su
regulación, a continuación lo reproduzco íntegramente para poder apreciarlo en su
exacta dimensión:
453 En el Senado se discutió el proyecto que se presentó ya como código elaborado del 13 al 16 de febrero de 1848, y en el Congreso de los Diputados del 10 al 16 de marzo siguiente. Cfr. Asúa Batarrita, Adela, op. cit., nota 259, págs. 122-191. 454 Se publicó en la Gaceta de Madrid en forma fragmentada e ininterrumpida en los números 4937 a 4944, correspondientes a los días del 21 al 28 de marzo de 1848, en las primeras páginas de cada número.
289
“Art. 74. En los casos en que la pena señalada por la ley contenga tres
grados, bien sea una sola pena divisible, bien sea compuesta de tres distintas,
cada una de las cuales forme un grado con arreglo á lo prevenido en los artículos
83 y 84,455 los Tribunales observarán para la aplicación de la pena, según haya ó
no circunstancias atenuantes ó agravantes, las reglas siguientes:
“1ª. Cuando en el hecho no concurrieren circunstancias agravantes ni
atenuantes, impondrán la pena señalada por la ley en su grado medio.
“2ª. Cuando concurriere solo alguna circunstancia atenuante, la
impondrán en el grado mínimo.
“3ª. Cuando concurriere solo alguna circunstancia agravante, la
impondrán en el grado máximo.
“4ª. Cuando concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las
compensarán racionalmente para la designación de la pena, graduando el valor de
unas y otras.
“5ª. Cuando sean dos ó más, y muy calificadas 456 las circunstancias
atenuantes, y no concurra ninguna agravante, los Tribunales impondrán la pena
inmediatamente inferior a la señalada por la ley en el grado que estimen
correspondiente, según el número y entidad de dichas circunstancias.
“6ª. Cualquiera que sea el número y entidad de las circunstancias
agravantes, los Tribunales no podrán imponer pena mayor que la designada por la
ley en su grado máximo.
“7ª. Dentro de los límites de cada grado, los Tribunales determinarán la
cuantía de la pena, en consideración al número y entidad de las circunstancias
agravantes y atenuantes, y á la mayor ó menor extensión del mal producido por el
delito.”.
455 El artículo 83 contenía una tabla que precisaba en años, meses y días, la duración de cada grado (mínimo, medio y máximo) de las penas divisibles; y el artículo 84 establecía que cuando la ley señalara una pena compuesta de tres distintas, la más leve formaría el grado mínimo, la siguiente el medio y la más grave el máximo. 456 Era el término que entonces se utilizaba, muchos años después se sustituyó por cualificadas.
290
Cada regla de las antes transcritas amerita un comentario; pero es inevitable empezar con la que se destaca por su respeto al principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, que es la 6ª, pues sin importar el número y magnitud de las circunstancias agravantes que concurrieran en el hecho, los Tribunales única y exclusivamente podían imponer la pena prevista por la ley en su grado máximo, sin poder rebasarlo.
Conforme a la regla 3ª una sola agravante llevaba también a la
imposición de la pena en su grado máximo; sin embargo, la regla 7ª daba el matiz
que las diferenciaba, ya que aun tratándose de la pena en su grado máximo, éste
se componía a su vez de un rango mínimo a uno máximo, al igual que los otros
dos grados, por ejemplo, las penas de cadena, reclusión y relegación abarcaban
de 12 a 20 años, el grado mínimo era de 12 a 14 años, el grado medio de 15 a 17
años y el grado máximo de 18 a 20 años. Así, en aplicación conjunta de las reglas
3ª y 7ª si se tratara de una agravante no calificada podría imponerse el mínimo de
la pena en su grado máximo de 18 años; en aplicación conjunta de las reglas 6ª y
7ª si fueran dos agravantes no calificadas podría imponerse el medio de la pena
en su grado máximo de 19 años; y si fueran más de dos agravantes, o sólo dos
pero una de ellas calificada, podría imponerse el máximo de la pena en su grado
máximo de 20 años.
En cambio, la regla 1ª en determinados casos podía atentar contra el
referido principio de proporcionalidad, porque si en el hecho no concurrían
circunstancias agravantes ni atenuantes, no se entiende por qué forzosamente
tenía que imponerse la pena señalada por la ley en su grado medio, si cabía la
posibilidad que en atención a las circunstancias del hecho y del inculpado, en
respeto a dicho principio, ameritara la imposición de la pena en su grado mínimo.
Yo creo que esa opción es meramente artificiosa, para reservar en la regla 2ª la
imposición del grado mínimo cuando concurriera una sola circunstancia atenuante.
La compensación racional conforme al valor de las circunstancias
atenuantes y agravantes de la regla 4ª, es de tal relevancia que invariablemente perdurará en los sucesivos códigos penales, incluido el vigente en la actualidad.457
457 Aun cuando el CP de 1995 en su texto original extrañamente no la incluyó: V. infra apartado 15 de este capítulo. Omisión que fue subsanada en una posterior reforma efectuada a dicho código en 2003: V. infra inciso c) del apartado 16 del mismo capítulo.
291
Si en la regla 6ª no se permitía imponer pena mayor que la señalada
por la ley, sin importar el número y la entidad de las circunstancias agravantes; en
contraste en la regla 5ª se preveía la posibilidad de imponer la pena
inmediatamente inferior a la señalada por la ley, en el grado que los Tribunales
estimaran correspondiente, cuando concurrieran dos o más circunstancias
atenuantes muy calificadas sin ninguna agravante.
No obstante lo encomiable del texto de la regla 6ª antes mencionada,
en el CP de 1848 se contenían varios supuestos normativos en los que se
quebrantaba el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, y se
infligía un trato particularmente severo en perjuicio de los reincidentes. Por
ejemplo, el artículo 125 establecía cuatro reglas para imponer las nuevas penas a
que se hacía acreedor quien, después de haber sido condenado por sentencia
ejecutoria, cometiera algún delito o falta durante el tiempo de su condena, así en
la 1ª regla disponía que el sentenciado a cadena perpetua que cometiera otro
delito al que la ley señalara la misma pena de cadena perpetua, se le imponía la
pena de muerte. Y si al nuevo delito cometido la ley señalara otra pena menor, el
sentenciado debía cumplir “su primitiva condena haciéndolo sufrir las mayores
privaciones que autoricen los reglamentos, y destinándole á los trabajos más
penosos.”.458 En la regla 2ª del mismo modo si al nuevo delito la ley señalaba pena
de reclusión o relegación perpetuas, se le imponía la de cadena perpetua; y si
señalaba pena menor la regla 3ª reiteraba la fórmula de hacerlo sufrir las mayores
privaciones que determinaran los reglamentos. Sólo la regla 4ª, para los demás
casos no previstos expresamente, mantenía el límite de la pena para el nuevo
delito en su grado máximo.
En el artículo 428 también se establecía una hipótesis en detrimento del
principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, en el que además por
primera vez se utiliza el concepto de habitualidad y se da su definición precisa,
cuya esencia ha trascendido incluso en épocas posteriores hasta la jurisprudencia 458 Ese endurecimiento de trato también se advierte para la prescripción de las penas (artículos 126 y 127), pues a pesar de que hubieran transcurrido los plazos señalados en el primero de esos preceptos legales, por disposición del segundo de ellos, no operaba la prescripción si durante el término para ésta el sentenciado hubiera “cometido delito alguno”.
292
del TS,459 en los siguientes términos: “[…]. Es reo de hurto habitual el que
cometiere tres ó mas con intervalo á lo menos de veinte y cuatro horas entre cada
uno de ellos.”. En ese caso, si el reo era habitual el hurto se castigaba con las
penas “inmediatamente superiores en grado” a las señaladas en el artículo
anterior. 460 La reincidencia específica se preveía incluso en algunas faltas menos
graves (artículos 483 y 486), como por ejemplo, conforme al precepto legal
mencionado en segundo término, cuando el que en monte ajeno entrara a hacer
leña o cortar ramaje con daño causado que no excediera de dos duros, en lugar
de la pena de multa entre la mitad al tanto del daño causado: “Siendo reincidente,
la multa será de la mitad al duplo del daño.”.
La ambivalencia en el trato, por un lado, aparentemente acotado dentro
de los límites del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, para
quien incurría en delitos que conllevaran en su comisión ―en abstracto―
circunstancias agravantes; y, por otro lado, particularmente severo para quien
incidía ―en concreto― en la agravante de reincidencia, en claro detrimento del
mencionado principio; constituye una constante en la que se encuentra atrapado
el legislador, no sólo en estos primeros códigos, sino incluso en los más recientes,
como se verá en su oportunidad.
3. LA REINCIDENCIA EN LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL
EFECTUADA EN 1850. En el preámbulo del CP de 1848 se estableció en forma expresa lo
siguiente: “[…] 2º. El Gobierno propondrá á las Cortes dentro de tres años, ó antes
si lo estimare conveniente, las reformas ó mejoras que deban hacerse en el
código, acompañando las observaciones que anualmente por lo menos deberán
dirigirle los Tribunales.”.
459 Cfr., entre otras, la STS de 17 de octubre de 1992, dictada por la Sala de lo Penal en el recurso de casación número 1302/1991, es decir, durante la vigencia del CP de 1973, en cuyo fundamento de derecho séptimo literalmente sostuvo lo siguiente: “El concepto de habitualidad no lo proporciona la Ley y debe constituirse en función del número de actos y el tiempo y en esta línea y exigiendo tres infracciones, no cabe duda de que con mucho se exceden y en el reducido plazo de dos años, del requisito de tres conductos receptadores para la aplicación del subtipo agravado, que la doctrina de esta Sala ha venido manteniendo […]” (las cursivas son añadidas). 460 La habitualidad también se preveía para ciertos tipos de defraudación (artículo 443), pero no se establecía para el delito de robo (artículos 415 a 425).
293
Y en efecto antes del plazo de esos tres años el gobierno propuso las
reformas que consideró de “urgente necesidad”,461 las que dieron lugar al nuevo
texto del denominado CP de 1850, 462 en cuyo preámbulo se especificó que “el
Código penal y la ley provisional dictada para su ejecución quedan refundidos”. En el tema que aquí interesa, que es la circunstancia agravante de
reincidencia y sus figuras afines como la reiteración y la habitualidad, a pesar de
que el artículo 10.17ª y 18ª quedó inalterado, al igual que el artículo 74 sobre las
reglas para la aplicación de las penas en consideración a la concurrencia o no de
las circunstancias atenuantes y agravantes; con particular énfasis en el libro
segundo, de los delitos y sus penas, y en menor medida en el libro tercero, de las
faltas, se introdujeron varias hipótesis de reincidencia específica y, en cambio, se
suprimió toda alusión al concepto de habitualidad. En todos esos casos el incremento de las penas, en detrimento del
principio de proporcionalidad, es una constante. En el delito de atentado contra la
autoridad (artículo 190), si la pena era de prisión menor en su grado medio a
prisión mayor en igual grado, para el reincidente eran esas penas en su grado
máximo. 463 En el delito de desacato (artículo 193), si la pena era de arresto mayor
en su grado máximo a prisión correccional, en caso de reincidencia era de prisión
correccional a prisión menor en su grado mínimo. 464
Cierto tipo de asociaciones ilícitas (artículo 212), además de su
disolución, se castigaban con multa, pero en caso de reincidencia se imponía
arresto mayor y doble multa. En los delitos de juegos y rifas no autorizados
(artículo 267), la pena era de arresto mayor y multa, y al reincidente se le
incrementaba a prisión correccional en su grado mínimo al medio y doble multa. 461 Las cuales se publicaron en la Gaceta de Madrid números 5791 y 5792, los días 8 y 9 de junio de 1850. Asimismo, el 10 de junio de ese año, se publicaron en la Gaceta de Madrid número 5793, las reformas y adiciones a la ley provisional dictada para la aplicación del CP, que a continuación quedó refundida con éste. 462 Que se publicó en la Gaceta de Madrid, de manera fragmentada e ininterrumpida, en los números 5823, 5824, 5825, 5827, 5830, 5833, 5836, 5839, 5842 y 5845, correspondientes a los días del 10 al 19 de julio de 1850, en las primeras páginas de cada número. 463 Conforme a la tabla del artículo 83, el grado medio de la prisión menor era de 4 años y 9 meses a 5 años y 4 meses y su grado máximo de 5 años y 5 meses a 6 años, y el grado medio de la prisión mayor de 9 a 10 años y su grado máximo de 11 a 12 años. 464 En la propia tabla del artículo 83, el grado máximo del arresto mayor era de 5 a 6 meses, la prisión correccional de 7 a 36 meses y el grado mínimo de la prisión menor de 4 años a 4 años y 8 meses.
294
En los delitos de ofensa al pudor con grave escándalo (artículo 365), la pena era
de arresto mayor a prisión correccional, que era aumentada al reincidente con
prisión correccional a prisión menor. En el robo con fuerza en las cosas cometido
en lugar habitado o en iglesia o lugar sagrado (artículo 431), la pena era de
presidio mayor en su grado medio a cadena temporal en igual grado, pero en caso
de reincidencia pasaba directamente a cadena temporal en su grado medio al
máximo. 465
Todos los supuestos normativos de reincidencia específica antes
mencionados, no se preveían en los correlativos artículos del CP de 1848. Y lo
que en el anterior artículo 428 en el delito de hurto era habitualidad, pasó a ser
reincidencia en el artículo 439. 3º del CP de 1850, al establecer que: “3º. Si el reo
fuere reincidente en la misma ó semejante especie de delito”, el hurto se castigaba
“con las penas inmediatamente superiores en grado á las respectivamente
señaladas en el artículo anterior”. De igual manera, la habitualidad, que se preveía
en el anterior artículo 443 para ciertos tipos de defraudación, en el artículo 454 del
CP de 1850 pasó a ser reincidencia “en el mismo ó semejante especie de delito”,
con incremento de la pena superior en un grado.
Otras dos hipótesis de reincidencia específica que no existían en el CP
de 1848, la primera se refería a cualquier estafa distinta a las expresamente
contenidas en la sección respectiva (artículo 459), cuya pena era multa del tanto al
duplo del perjuicio ocasionado, pero que en caso de reincidencia se incrementaba
a pena privativa de arresto mayor en su grado medio al máximo con multa del
duplo; y la segunda correspondía a una falta consistente en defraudar al público
en la venta de mantenimientos (artículo 482.1º), cuya pena era alternativa de
arresto o multa más reprensión, pero en caso de reincidencia “se aplicarán
conjuntamente estas tres penas.”.
La imaginación legislativa para crear supuestos de reincidencia
particulares, comenzó aquí a desplegarse con notoria amplitud, en los códigos
inmediatamente sucesivos se mantuvo esa tendencia, la cual en los más recientes
465 En la misma tabla del artículo 83, el grado medio de presidio mayor era de 9 a 10 años, el grado medio de cadena temporal de 15 a 17 años y el grado máximo de cadena temporal de 18 a 20 años.
295
disminuyó paulatinamente, y de manera notable declinó en el texto original del CP
de 1995, como habrá oportunidad de analizarlo más adelante.466
4. LA REINCIDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL DE 1870.
Este CP fue decretado por las Cortes el 17 de junio de 1870,
sancionado el día siguiente y publicado en la Gaceta de Madrid el 31 de agosto de
1870.467
A diferencia de los CCPP de 1848 y 1850, que no la proporcionaban, en
el de 1870 en su artículo 10.18 se da una definición de la reincidencia, en los
siguientes términos: “Hay reincidencia cuando al ser juzgado el culpable por un
delito estuviere ejecutoriamente condenado por otro comprendido en el mismo
título de este Código.”.
Definición que ha sido duramente criticada,468 porque no se exige que
al momento de cometer un nuevo delito el culpable haya sido previamente
condenado de manera ejecutoria por un delito anterior, sino que basta que al
momento de ser juzgado exista una sentencia ejecutoria dictada en su contra por
otro delito del mismo título, para estimar actualizada la agravante de reincidencia.
Ello llevó en la práctica 469 a la paradoja de que alguien que cometió en épocas
distintas dos delitos del mismo título, y que por azares de las tramitaciones
judiciales fue primero sentenciado ejecutoriamente por el delito cometido en
segundo lugar en el tiempo, al momento de ser juzgado por el primer delito
perpetrado cronológicamente con antelación, en aplicación estricta del número 18
del artículo 10, se le consideraba reincidente.
La objeción tiene como sustento lógico que no se puede calificar la
primera conducta delictiva cometida en el tiempo como reincidencia, porque antes
que ella no existe una conducta anterior que justifique ese calificativo. Sin
466 V. infra apartado 15 de este capítulo. 467 Se publicó en el Suplemento al número 243 de la Gaceta de Madrid en esa fecha, págs. 9-23. 468 Por todos cfr. Asúa Batarrita, Adela, op. cit., nota 259, págs. 249-270. 469 La misma autora cita la STS de 15 de noviembre de 1876 que aplica la reincidencia ―que la Audiencia de origen no había estimado―, en el caso del sujeto que cometió el delito de robo en 1873 pero fue condenado hasta 1876, lapso dentro del cual cometió un posterior delito de hurto por el que fue condenado ejecutoriamente en 1875. Otros casos similares, en igual sentido, se resolvieron en las SSTS de 9 de febrero de 1885 y 30 de diciembre de 1885. Ibidem pág. 261.
296
embargo, es probable que la intención del legislador de 1870 (que reaparece en el
de 1932, después de no contenerse en el CP gubernativo de 1928), haya sido que
la comisión por una misma persona de al menos dos delitos espaciados en el
tiempo, sin importar cuál de los dos fuera juzgado y sentenciado ejecutoriamente
primero, no quedara exenta de la aplicación de la agravante de reincidencia,
porque si en la normalidad de los casos lo común es que en primer lugar recaiga
sentencia ejecutoria por el primer delito cometido, y con posterioridad se dicte
sentencia por el segundo delito con la agravante de reincidencia; no se quiso dejar
de aplicar esta agravante en el caso excepcional de que el juzgamiento se
produjera a la inversa, primero por el segundo delito y después por el primero, ya
que de haber seguido su curso normal indefectiblemente se habría actualizado la
reincidencia por ser delitos comprendidos en el mismo título. Y, además,
probablemente porque en ese caso que escapa a la normalidad, no se quiso dejar
impune la aplicación de la referida circunstancia agravante a quien efectivamente
incurrió en la comisión de dos delitos del mismo título en dos momentos
separados en el tiempo.
La reflexión anterior busca encontrar alguna razón que explique el
porqué de la definición dada en el CP de 1870 (y en el de 1932 también), a la
circunstancia agravante de reincidencia.
El número 17 del artículo 10 en análisis amplió el concepto de
reiteración (sin utilizar todavía este término), ya que además de como se definía
en los CCPP de 1848 y 1850 respecto de haber sido castigado el culpable
anteriormente por delito a que la ley señale igual o mayor pena, agregó “[…] ó por
dos ó más delitos á que aquella señale pena menor”. Y añadió un segundo párrafo
destinado a los Tribunales, en los siguientes términos: “Esta circunstancia la
tomarán en consideración los Tribunales según las circunstancias del delincuente
y la naturaleza y los efectos del delito.”. Es decir, en su primer párrafo es
categórico en describir con precisión los supuestos normativos: castigo previo por
delito con igual o mayor pena, o por dos o más delitos con pena menor, pero en su
segundo párrafo matiza al introducir, en forma expresa, el arbitrio judicial para
graduar la nueva pena a imponer, dependiendo de las circunstancias del
297
delincuente y de la naturaleza y efectos del nuevo delito, lo que no se prevé para
la agravante de reincidencia, cuya severidad de trato es una constante.
El artículo 82 del CP de 1870 es una reproducción literal exacta del
contenido del artículo 74 del CP de 1848, compuesto de las siete reglas para la
aplicación de la pena en el caso de que concurran o no circunstancias atenuantes
o agravantes, por lo que se mantuvo la regla general 6ª de que cualquiera que
fuera el número y entidad de las circunstancias agravantes, los Tribunales no
podían imponer pena mayor que la establecida en la ley en su grado máximo. Sin
embargo, en el caso de la agravante de reincidencia en ciertos supuestos
específicos sí se violentaba el principio de proporcionalidad en la imposición de la
pena, que animaba dicha regla.
En todo caso, la dureza en el trato a los reincidentes sí disminuyó en
comparación con los CCPP anteriores; por ejemplo, en el artículo 131 a los que
cometieran algún delito o falta después de haber sido condenados por sentencia
firme, ya nada más se les imponía el grado máximo de la pena señalada por la ley
al nuevo delito, y no como disponía el artículo 125 del CP de 1848 una pena
superior ―incluida la de muerte―, o haciéndolos sufrir las mayores privaciones
que autorizaran los reglamentos y destinándolos a los trabajos más penosos; lo
que sin duda fue un gran avance en el respeto a dicho principio y en la exclusión
de medidas claramente ubicadas en una irracional severidad vejatoria contra el
reincidente.
En el artículo 176 se preveía para los reincidentes el grado máximo de
la pena para los delitos contra los cuerpos colegisladores, lo cual era innecesario
decirlo, porque conforme a la regla 3ª del artículo 82 ésa era precisamente la pena
que procedía imponer, al establecer: “3ª. Cuando concurriere solo alguna
circunstancia agravante la impondrán en el grado máximo.”.
En el ejemplo anterior al menos se respetaba la pena prevista en la ley
para esa clase de delitos, lo que no acontecía en otros casos. Así, en el artículo
358 para los delitos de juegos y rifas se establecía una pena de arresto mayor y
multa, pero en caso de reincidencia se incrementaba a la de arresto mayor en su
298
grado máximo a prisión correccional en su grado mínimo 470 y doble multa, esto
es, rebasaba las penas expresamente previstas en la ley para esos delitos, en
contra del texto expreso de las reglas 3ª y 6ª del artículo 82 que no autorizaban en
caso de concurrir sólo una o más agravantes rebasar el grado máximo de la pena
legalmente fijada para el delito de que se tratara. Lo mismo sucedía con el artículo
554 en el delito de estafas y otros engaños no expresamente previstos, cuya
penalidad era una multa del tanto al duplo del perjuicio causado, que en caso de
reincidencia se aumentaba a multa del duplo y arresto mayor en su grado medio al
máximo.
Por primera vez se introdujo lo que después llegaría a configurar el
concepto de multirreincidencia, pues en el apartado 3º del artículo 533 se
establecía que el reo de hurto se castigaba con las penas inmediatamente
superiores en grado a las de los dos artículos que antecedían, “3º. Si fuere dos ó
más veces reincidente.”, es decir, a partir de la segunda reincidencia consecutiva
y comprobada integraba esta hipótesis normativa.471 El mismo supuesto se
contemplaba en el artículo 549 en el delito de estafas y otros engaños
expresamente definidos, con las penas superiores en grado “si los culpables
fueren dos o más veces reincidentes en el mismo o semejante especie de delito.”,
lo que implicaba que no necesariamente ese otro semejante delito estuviera
contenido en el mismo título, como lo exigía la definición de reincidencia genérica
dada en el número 18 del artículo 10 del propio CP de 1870.
E incluso en ciertas faltas contra la propiedad se preveía una figura que
en realidad no era propiamente una reincidencia por tercera vez, como así la
denominaba, sino lo que muchos años después llegaría a ser la repetición de
faltas que se castigan como delito,472 en los siguientes términos: “Art. 613. […] Si
reincidieran por tercera vez en el término de 30 días, serán juzgados y penados
como reos de hurto ó daño, comprendidos en el libro 2º.”, esto es, lo que para el
470 Conforme al artículo 29 la duración de la pena de arresto mayor era de 1 mes y 1 día a 6 meses, y la de prisión correccional de 6 meses y 1 día a 6 años. 471 En este caso ser dos veces reincidente implica haber cometido el reo con anterioridad tres delitos de hurto de manera sucesiva, y por el segundo con motivo del primero tener ya en contra la agravante de reincidencia, y con posterioridad al cometer el tercer hurto también haber sido sancionado por segunda vez como reincidente. 472 V. infra inciso c) del apartado 16 de este capítulo.
299
infractor común era una mera falta, para el habitual denominado “reincidente por
tercera vez” se transformaba en delito. Y es obvio que no se podía tratar de
reincidencia, por el plazo tan corto de 30 días, que no permitiría ni siquiera
desahogar en forma definitiva un solo proceso por alguna de esas conductas, las
cuales en consecuencia materialmente no podían haber sido enjuiciadas con
antelación.
Esta novedad introducida en el CP de 1870 ha permeado incluso hasta
el CP vigente en la actualidad, como lo referí en el párrafo que antecede, no ya
con la misma fisonomía, pero sí en su esencia, al prever que la habitualidad en
ciertas faltas se convierte en delito para los efectos de la penalidad a imponer, lo
que en su momento se analizará con detenimiento.473
5. LA REINCIDENCIA A EFECTOS DEL REGISTRO DE PENADOS Y
REBELDES, ASÍ COMO DEL SERVICIO DE IDENTIFICACIÓN.
Al haber llegado a este punto de la presente investigación, es necesario
hacer un paréntesis en el ámbito estrictamente legislativo que es materia de
estudio, para analizar diversos Reales Decretos y Reales Órdenes emitidos
principalmente durante la vigencia del CP de 1870, uno de la época del CP de
1848, y además para aprovechar este espacio aludiré también a algunos Decretos
posteriores, por encontrarse todos ellos vinculados directamente con la
circunstancia agravante de reincidencia, lo que es indispensable para completar el
panorama que me he propuesto trazar sobre ésta.
En el Real Decreto (R.D.) de 22 de septiembre de 1848,474 que entró en
vigor el 1º de enero de 1849, dentro de lo que constituye su parte expositiva, llama
la atención lo que ya a mediados del siglo XIX se pensaba sobre la circunstancia
agravante de reincidencia:
“En todos tiempos la reincidencia 475
ha merecido justamente la atención
de los legisladores; pues si el primer delito puede tener su origen, y á veces su
473 V. infra inciso g) del apartado 16 de este capítulo. 474 Publicado en la Gaceta de Madrid número 5130, de 29 de septiembre de 1848, pags. 1-2. 475 Las cursivas que aparecen en este párrafo así están en el original.
300
defensa, en la imprevisión ó en la humana flaqueza, la reiteración, ora en delitos
de la misma especie, ora de especie diversa, autoriza ya á suponer un principio de
depravación que, si no siempre se corrige con el rigor de las leyes, no pocas
veces se fomenta con la indulgencia.”.
En atención a la experiencia entonces recabada, sobre este último
aspecto, se planteó no proponer en determinados casos para la Real gracia de
indulto, sino con la expresa advertencia de que en el supuesto de posterior
reincidencia a la gracia otorgada, ésta “se repute no concedida, debiendo renacer
por tanto en toda su extensión los efectos de la penalidad.”.
Ante su inexistencia se estimó de la mayor importancia la creación de
un Registro General de Penados, que de conformidad con el artículo 1º de este
R.D. se anotaban todas las circunstancias derivadas de las causas concluidas en
los Tribunales, como la identificación con la mayor exactitud posible del hecho y
de la persona, con nombre, apellido y apodo de los reos, su edad, estado y oficio
o profesión, vecindad y última residencia, el delito y la pena, su naturaleza,
Tribunal sentenciador, nombre del escribano de la causa, las condenas anteriores
o sucesivas, rehabilitaciones, indultos, excarcelaciones o fugas y cualesquiera
otras encaminadas a dicho fin. En su artículo 3º se establecía que el registro que
en iguales términos debían llevar los Tribunales y Juzgados, radicaba en sus
secretarías. Y en su artículo 11 imponía a los Tribunales y Juzgados que debieran
informar sobre solicitudes de indulto a mencionar todo lo que sobre reincidencia,
rehabilitación, excarcelación o fuga e indultos anteriores resultara o no contra los
reos en el mencionado registro de penados.
En el R.D. de 2 de octubre de 1878,476 en su parte expositiva se
destacó el grave inconveniente de que las peticiones de antecedentes penales se
dirigieran a diversos Tribunales, lo que ocasionaba en casi todos los procesos la
dilación o entorpecimiento de su curso natural, por “la necesidad de unir a ellos las
certificaciones sobre antecedentes penales de los procesados, que á veces se
tardan años en poder reunir.”. Lo que motivó en su artículo 1º a crear en el
Ministerio de Gracia y Justicia un Registro Central de Procesados y otro de
476 Publicado en la Gaceta de Madrid número 288, de 15 de octubre de 1878, págs. 131-132.
301
Penados, a los que los Tribunales Superiores dirigían notas autorizadas de las
sentencias firmes condenatorias y de los autos de sobreseimiento provisional. Y
en su artículo 2º se estableció la obligación de que los Tribunales y Juzgados se
dirigieran exclusivamente a dicho Ministerio para la obtención de los antecedentes
penales de los procesados.
En la propia exposición de motivos de este R.D. si bien se sostiene que
en el CP de España “y aun de todas las naciones cultas, la reincidencia es
circunstancia agravante del delito”, se contiene una clara manifestación de
rechazo a una regulación particularmente vejatoria en perjuicio de los reincidentes.
Sin mencionar el país sólo se dice que: “En alguna nación muy adelantada se
unen á las partidas de bautismo las certificaciones de condena, ó por lo menos se
hace en ellas clara expresión de ésta.”, lo que es criticado acremente ―con justa
razón― porque no existe ninguna consideración válida para que “tal mención se
haga en las partidas de bautismo de los que hayan tenido la desgracia de ser
objeto de una sanción penal, como no sea el poner sobre el nombre de los
penados una especie de estigma ó sello de infamia, moral por lo menos, que
perpétuamente les acompañe, y esto es […] injusto y cruel;477 agrega una nueva
pena á la única impuesta por los Tribunales y extinguida ya, y es sobre todo
contrario a los buenos principios del Derecho penal.”.
Una preocupación constante fue cómo regular e instrumentar un
sistema de identificación de las personas que delinquen, que sea útil para los
efectos de determinar la reincidencia. En la Real Orden (R.O.) Circular de 24 de
junio de 1890,478 se dijo que la “ocultación de la reincidencia” se remediaría con
una mejora del Registro de penados, aun cuando “no sea posible por ahora
recurrir al procedimiento de señalamientos antropométricos de Bertillon”, y en los
modelos adjuntos amplió los datos de las hojas de registro con algunas señas
particulares, como por ejemplo el peso corporal, las dimensiones de las manos y
de los pies, así como el color de los ojos.
477 Aún más cruel ―rayano con la tortura― es lo que en la parte expositiva del R.D. de 18 de febrero de 1901, se afirma acaecía en Francia, al referir que: “La ley francesa de 1791 ordenaba que se marcase con un hierro candente en forma de R la espalda del reincidente.”. Cfr. Gaceta de Madrid número 50, de 19 de febrero de 1901, pág. 718. V. supra apartado 2 del capítulo VII, en el que se refiere la cita exacta sobre esta aberrante decisión legislativa. 478 Publicada en la Gaceta de Madrid número 177, de 26 de junio de 1890, pág. 867.
302
Dicho sistema fue criticado y corregido por la R.O. de 5 de diciembre de
1892,479 porque contenía indicaciones que a veces resultaban útiles pero
frecuentemente confundían, ya que el peso corporal con facilidad varía incluso en
periodos cortos, no se fijaron previamente con exactitud los límites máximo, medio
y mínimo de cada medida, ni una escala cromática, que permitieran unificar las
observaciones. Asimismo, se estimó que deberían existir por separado y no
refundidos como entonces, los registros central de penados y el de señalamientos
antropométricos, por ello en esta R.O. se organizaron ambos registros. En su
artículo 1º al primero se le asignó la denominación de Registro Central de
Penados y de Procesados en Rebeldía, con la previsión de crear un registro en
cada Audiencia y en cada cárcel correccional (artículo 6º); y respecto del segundo
en el artículo 26 se dispuso la progresiva organización en las cárceles y
establecimientos penales de gabinetes de identificación por señalamientos
antropométricos, “y cuando funcionen convenientemente en algunos
establecimientos y queden fijados los límites esenciales para la clasificación de las
cédulas, se montará un Registro Central que las reuna.”. Y para tal efecto en su
artículo 30 estableció cómo deberían fijarse los parámetros antropométricos
indicados en la propia R.O.480
En la parte expositiva del R.D. de 10 de septiembre de 1896,481 se
indica que la puesta en marcha desde principios de ese año de un Gabinete
Antropométrico en la Prisión Celular de Madrid conforme al sistema Bertillon ha
permitido “en tan corto espacio de tiempo la identificación probada de más de 150
detenidos con nombres falsos”, por lo que era necesario implantar de manera
general los últimos adelantos y perfeccionamientos del mencionado sistema:
“como medio único seguro de identificar á los criminales que al reincidir cambian
de nombre para burlar la ley”.
479 Publicada en la Gaceta de Madrid número 341, de 6 de diciembre de 1892, págs. 670-672. 480 En su artículo 28 se enumeraban los siguientes señalamientos antropométricos: talla, brazada, altura del busto, longitud y anchura de la cabeza, longitud de la oreja derecha, longitud del pie izquierdo, longitud del dedo medio de la mano izquierda, longitud del antebrazo izquierdo y color de los ojos, así como cicatrices, deformidades, etc. De conformidad con su artículo 29 las mujeres y los varones menores de 25 años quedaban exentos de la aplicación de este sistema (en su parte expositiva se dijo que por aquéllas debido a su escasa significación en la delincuencia, y por éstos debido a que todavía no ha terminado su desarrollo óseo). 481 Publicado en la Gaceta de Madrid número 258, de 14 de septiembre de 1896, pág. 985.
303
Así, en su artículo 1º se creó en todas las cárceles del Reino el servicio
antropométrico “según el sistema de Mr. Bertillon”, con un Gabinete Central en la
Cárcel Celular de Madrid, dependiente del Ministerio de Gracia y Justicia, así
como gabinetes en las cárceles provinciales (artículos 4º y 10), y de manera
expresa en su artículo 6º se dispuso la obligación, entre otras, de comunicar a las
autoridades respectivas todos los casos de identificación que descubrieran de
reincidentes con nombres falsos y de informar a los Tribunales cuando lo
solicitaran.
En el R.D. de 18 de febrero de 1901,482 en su parte expositiva, entre
otras muchas cosas, se insistió en que: “[…] sería inútil apreciar la reincidencia y
convenir en su importancia si al mismo tiempo no existen medios ó elementos
necesarios para reconocer a los reincidentes, muchos de los cuales han escapado
á su identificación, bien por las deficiencias de los Registros ó Archivos de
antecedentes penales, bien por lo rudimentario del procedimiento de identificación,
bien por usar de nombres supuestos, recurso éste al que han apelado siempre
gran parte de los reincidentes, con grave perjuicio á veces de personas inocentes
y honradas, cuyos nombres han tomado.”. Elogió el sistema antropométrico
creado por Bertillon, que está sujeto a “remotísimo error si es empleado por
manos peritas”, el cual fue instaurado en 1896; sin embargo, se admitió sin
ambages “la falta de medios y de instrumentos necesarios, la carencia de
suficiente personal apto, el desorden que en todo el servicio se nota, han hecho
poco menos que útil, según lo reconoce la misma Junta Local de Prisiones de
Madrid, la aplicación de un sistema que tan excelente resultado da en otros
países”, motivo por el cual se emitió este nuevo R.D. con la finalidad de
reorganizar el servicio antropométrico-fotográfico, de implantarlo en muchas
cárceles en donde no existía, y de crear una escuela ad hoc de la que egresen
“verdaderos antropometras”.
Se reorganizó el servicio de identificación judicial conforme el sistema
Bertillon para constar, además de Gabinetes antropométricos-fotográficos
provinciales e individuales en cada establecimiento penal, de un Registro Central
de Reseñas Antropométricas, incorporado al Registro Central de Penados y 482 Publicado en la Gaceta de Madrid número 50, de 19 de febrero de 1901, págs. 718-719.
304
Rebeldes en el Ministerio de Gracia y Justicia, así como de una Escuela práctica
de antropometría judicial en el Gabinete provincial de Madrid (artículos 1º y 2º).
Entre las varias obligaciones de los antropometras destaca la consistente en
remitir al Registro Central de Reseñas Antropométricas “copia de cada reseña que
se haga.” (artículo 11), y de las obligaciones de dicho registro sobresale la de
enviar a los Jueces de Instrucción copia de las reseñas antropométricas y de la
relación de los datos de identificación, los que “figurarán en cada proceso”.
A partir de 1907 se utilizó en las prisiones españolas la identificación
dactiloscópica, 483 cuyo sistema se debe a Galton, el cual fue perfeccionado por
Vucetich y por Oloriz, 484 la clasificación elaborada por este último es la que se
utiliza en España, mientras que la de Vucetich se emplea en toda América
Latina.485
Con motivo de los convenios internacionales sobre el intercambio de
sentencias de los extranjeros condenados, mediante R.O. de 18 de noviembre de
1926,486 se creó ese nuevo servicio dentro del Registro Central de Penados y
Rebeldes, en el que de los extractos de las sentencias procedentes de los
Tribunales extranjeros ya traducidos al español, o previa su traducción, se
transcribían los antecedentes penales básicos conforme a las reglas ahí
especificadas, a fin de que una vez traducidas, transcritas y autorizadas las fichas
de condena procedentes de Tribunales extranjeros, estuvieran “archivadas
convenientemente en el casillero respectivo para la busca e información, que es
función especial del citado Registro Central”.
En relación con la cancelación de antecedentes penales con motivo de
la gracia de indulto, en el Decreto de 22 de abril de 1938,487 en su artículo 2º se
hizo declaratoria expresa de que las normas y procedimientos establecidos en la
Ley de 18 de junio de 1870 continuaran vigentes.
483 Así lo refiere Antón Oneca, José, Derecho Penal, op. cit., nota 251, pág. 422. 484 Para conocer los detalles de estos sistemas cfr. Castellanos, Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, 2a. reimp. de la 48a. ed., México, Editorial Porrúa, 2008, pág. 314. 485 Cfr. Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carrancá y Rivas, Raúl, Derecho Penal Mexicano, op. cit., nota 355, pág. 752. 486 Publicada en la Gaceta de Madrid número 323, de 19 de noviembre de 1926, pág. 980. 487 Publicado en el BOE número 550, de 24 de abril de 1938, pág. 6941.
305
La denominación completa de esta última era: “Ley estableciendo
reglas para el ejercicio de la gracia de indulto”,488 que en su artículo 1º autorizaba el indulto para los reos de toda clase de delitos, con excepción de lo dispuesto en el apartado 3º de su artículo 2º, que ordenaba lo siguiente: “Artículo 2º. Se exceptúan de lo establecido en el artículo anterior: […] 3º. Los reincidentes en el mismo ó en otro cualquiera delito por el cual hubiesen sido condenados por sentencia firme.”. Y a continuación incluía una excepción a la excepción para que, a pesar de ser el reo reincidente, sí pudiera gozar de la gracia de indulto, al señalar que: “Se exceptúa, sin embargo, el caso en que á juicio del Tribunal sentenciador, ó del Consejo de Estado, hubiese razones suficientes de justicia, equidad o conveniencia pública para otorgarles la gracia.”. No obstante ello, en su artículo 3º excluía de esta última excepción a los “penados por delitos comprendidos en el capítulo 11 del Código penal.”, sin especificar a qué título correspondía ese capítulo.489
Durante la dictadura franquista ambas instituciones indulto y
cancelación de antecedentes penales, se aprecian claramente en el
autodenominado “Decreto 786/1964, de 1 de abril, por el que se concede indulto
general con motivo de los XXV años de la Paz Española”,490 en el que, por un
lado, en su artículo 1º determinó que se “eliminan” del Registro Central de
Penados y Rebeldes los antecedentes penales correspondientes con motivo del
Decreto de indulto general de 9 de octubre de 1945, con excepción de “los que
con posterioridad a la aplicación del Decreto mencionado hubiesen incurrido en
reiteración o reincidencia de índole dolosa.”. Y, por otro lado, en su artículo 2º
ordenó que los antecedentes penales de los beneficiados por el artículo anterior:
“se reputarán como inexistentes en lo sucesivo y sin que, por tanto, puedan
hacerse constar en las certificaciones que expida el Registro Central de Penados
y Rebeldes, ni producir efecto alguno en caso de reincidencia, reiteración,
condena condicional u otro de análoga naturaleza.”. Ya instalados en este análisis más abierto relacionado con todas las
vicisitudes que atañen a la circunstancia agravante de reincidencia, y que no se 488 Publicada en la Gaceta de Madrid número 175, de 24 de junio de 1870, pág. 1. 489 La aministía en cambio extingue por completo la pena y todos sus efectos: “En esos efectos figuran, además de las penas accesorias, la inscripción en los registros de penados, que quedan definitivamente canceladas.”. Antón Oneca, José, Derecho Penal, op. cit., nota 251, pág. 610. 490 Publicado en el BOE número 84, de 7 de abril de 1964, pág. 4313.
306
ciñe sólo a lo regulado en los distintos Códigos Penales, a continuación abordaré
otro importante segmento del Ordenamiento Jurídico Español sobre el tema; que
debido a su relevancia años después se incorporó dentro de los subsiguientes
códigos de la materia.
6. LA REINCIDENCIA EN RELACIÓN CON EL ABONO DE LA
PRISIÓN PREVENTIVA, CON LA CONDENA CONDICIONAL Y CON LA
LIBERTAD CONDICIONAL.
La dureza de trato hacia el reincidente también se manifestaba en estas
otras instituciones jurídicas, siempre en una línea de pensamiento que podemos
considerar irracional, porque carecía de justificación válida alguna, la cual era
abiertamente discriminatoria, como se verá a continuación.
En la R.O.C. de 17 de enero de 1901,491 en el primer párrafo de su
artículo 1º, se establecía la regla general consistente en que a los reos
condenados a penas correccionales se les abonaba, para el cumplimiento de sus
condenas, todo el tiempo de prisión preventiva que hubieran sufrido durante el
proceso; en cambio, en su artículo 3º a los reincidentes y reiterantes de delito con
pena igual o superior a la nueva que se les impusiera, “les servirá de abono para
su cumplimiento la mitad del tiempo que hubieran estado preventivamente
presos”.492
En su artículo 1º la Ley de 17 de marzo de 1908,493 confirió a los
Tribunales ordinarios la facultad de otorgar la denominada condena condicional,
que dejaba en suspenso la aplicación de la pena impuesta por un plazo de tres a
seis años, cuyas condiciones indispensables para su obtención consistían en que
el reo hubiera delinquido por primera vez, no haber sido declarado en rebeldía y
que la duración de la pena privativa de libertad no excediera de un año (artículo
2º). El Tribunal sentenciador comunicaba lo anterior al Ministerio de Gracia y
Justicia y en el Registro Central de Penados se anotaba en la sección especial al
efecto creada de rubro: “Condena condicional” (artículo 11).
491 Publicada en la Gaceta de Madrid número 18, de 18 de enero de 1901, pág. 229. 492 Que era el trato que se daba en el segundo párrafo del artículo 1º a los condenados a penas aflictivas, al cual se remitía expresamente el primer párrafo del artículo 3º. 493 Publicada en la Gaceta de Madrid número 79, de 19 de marzo de 1908, págs. 1157-1158.
307
De conformidad con su artículo 14 si el así beneficiado, antes de
transcurrir el plazo fijado para la condena condicional, fuera de nuevo sentenciado
por otro delito, se procedía a ejecutar el fallo en suspenso. Lo mismo acontecía
aun cuando hubiera cumplido el plazo de la suspensión sin haber sido condenado
por la comisión de uno nuevo, pero después llegara a ser sentenciado por haber
cometido ese nuevo delito dentro de dicho plazo, salvo el caso de prescripción.
La Ley sancionada el 23 de julio de 1914,494 en su artículo 1º estableció
la libertad condicional para los condenados a más de un año de privación de
libertad, que hubieran cumplido las tres cuartas partes de ella,495 por haber
demostrado “intachable conducta” y que “ofrezcan garantías de hacer vida
honrada en libertad”. El periodo en libertad condicional duraba todo el tiempo que
al liberado le faltara cumplir de su condena, y si en ese periodo reincidía o tenía
“mala conducta”, se revocaba la libertad concedida y el penado volvía a su
situación anterior con reingreso en prisión.
Pero además en el segundo párrafo del artículo 6º se le infligía un
castigo adicional, sin justificación explícita alguna y mucho menos que pudiera ser
válida, en los siguientes términos: “La reincidencia ó reiteración en el delito
llevarán aparejada la pérdida del tiempo pasado en libertad condicional”.
Sólo si terminaba su periodo normalmente obtenía, al extinguir su
condena, un certificado de libertad definitiva.
En el “Reglamento para la aplicación de la Ley de libertad condicional”
decretado el 28 de octubre de 1914,496 se contenía un artículo que ordenaba la
separación de los sentenciados en atención a sus antecedentes penales, en las
prisiones en que no existieran celdas para el sistema progresivo, sino que rigiera
el sistema de clasificación, en cuyo apartado segundo textualmente disponía lo
siguiente: “Art. 8º. […] 2º. Separación de los sentenciados por primera vez de los
494 Publicada en la Gaceta de Madrid número 211, de 30 de julio de 1914, págs. 238-239. 495 Conforme al reglamento de dicha ley el sistema progresivo de prisión se componía de cuatro periodos: el celular o de preparación, el industrial y educativo, el intermediario y el de libertad condicional (artículo 2º), el tercero de los cuales comprendía “el tiempo que falte por cumplir al penado para extinguir las tres cuartas partes de condena.” (artículo 5º). 496 Publicado en la Gaceta de Madrid número 304, de 31 de octubre de 1914, págs. 266-270.
308
reincidentes, comprendiéndose en el concepto de reincidencia, para los efectos
del sistema que aquí se establece, la reiteración de delitos y la acumulación de
penas por sentencias distintas.”. Y en su artículo 47 reiteraba lo previsto en el
segundo párrafo del artículo 6º de la ley que reglamentaba, en el sentido de que
por causa de nuevo delito el penado perdía el tiempo pasado en libertad
condicional, e hizo explícito lo que se desprendía del propio texto legal en relación
con la revocación por “mala conducta”, supuesto en el cual “se le computará dicho
tiempo en la liquidación de la condena que se hallare extinguiendo.”.
A fin de continuar con este análisis sobre la evolución de la regulación
de la circunstancia agravante de reincidencia, dada su particular relevancia es
necesario dedicar un apartado a un aspecto que reviste una importancia de primer
orden, como a continuación trataré de demostrar.
7. LA REINCIDENCIA EN RELACIÓN CON LOS MENORES DE EDAD,
Y LA CESACIÓN DE SUS EFECTOS EN GENERAL POR SU PRESCRIPCIÓN
TEMPORAL.
En la parte expositiva del R.D. de 14 de noviembre de 1925,497 se
explica la necesidad de establecer por primera vez en el CP un límite temporal a
los efectos de la reincidencia, con una regulación particular para los menores de
edad y la genérica para los mayores de edad. En las provincias en las que no
existían Tribunales tutelares para niños infractores de las leyes penales menores
de quince años, eran condenados por los Tribunales comunes, cuyas “condenas
constituían baldón que les acompañaba toda su vida, aunque se redimieran con
su honrada conducta, y que si tenían la desgracia de caer en delito les
determinaba la calificación de reincidentes, con graves consecuencias para la
duración de las penas”.498
Con la reforma de los números 17 y 18 del artículo 10 del CP de 1870
entonces vigente, se buscaba limitar su aplicación y hacer perder toda eficacia
cuando transcurriera cierto periodo temporal “que ahora dura tanto como la vida 497 Publicado en la Gaceta de Madrid número 319, de 15 de noviembre de 1925, págs. 834-836. 498 En contraste en las provincias en las que sí había Tribunales tutelares para niños infractores, éstos “no podían ser condenados por sentencia, no podían sufrir penas, no dejaba el acuerdo del Tribunal huella alguna que gravase su porvenir, y no siendo penados, nunca podrían ser considerados reincidentes”. Ibidem, pág. 834.
309
de los delincuentes”. Con justa razón se consideró indispensable hacer
desaparecer “ese cruel atributo de perpetuidad que el vigente Código penal”
otorga a los efectos de la reincidencia, aun cuando la distancia en el tiempo entre
el primer delito y el segundo sea tanta como la que “media entre la infancia y la
senectud”. Porque si las sanciones para perseguir los delitos prescriben en
determinado número de años, “no hay motivo para que no prescriban los efectos
de la reincidencia por el transcurso de un periodo igual”.
En su artículo 1º se modificó el apartado 3º del artículo 8º del CP de
1870, para que a los menores de 16 años en las provincias en donde no existieran
Tribunales tutelares para niños infractores, siempre se les concediera el beneficio
de suspensión de condena por un año, cumplido el cual sin haber delinquido de
nuevo se consideraba remitida la condena.
En su artículo 3º se modificaron los números 17 y 18 del artículo 10 del
CP. Por lo que se refiere al primero de ellos los dos párrafos que lo componían
permanecieron inalterados, y se agregaron dos aspectos relevantes, consistentes
en que la agravante de reiteración nunca podía ser apreciada cuando el reo al
delinquir fuera menor de 16 años, y tampoco cuando desde la ejecución de los
delitos cometidos anteriormente hubiera transcurrido el tiempo necesario para la
prescripción de éstos.
Y en cuanto al número 18 su único párrafo se mantuvo igual con un
añadido 499 y se adicionaron dos párrafos más, uno que dispuso: “Los efectos de
la reincidencia, como circunstancia agravante, cesarán cuando haya pasado el
tiempo necesario para la prescripción del delito que sirva para apreciarla.”, y el
otro que estableció que: “En ningún caso se estimará la circunstancia agravante
de reincidencia cuando el reo haya delinquido antes de cumplir diez y seis años”,
ni tampoco a los mayores de esa edad respecto de delitos cometidos antes de
cumplir los 16 años; lo que se puede observar era redundante.
499 A la definición del CP de 1870, que únicamente decía que hay reincidencia cuando al ser juzgado el culpable por un delito estuviere ejecutoriamente condenado por otro comprendido en el mismo título de ese código, se añadió lo siguiente: “[…] o en la misma ley especial, siempre que la pena señalada al delito castigado anteriormente sea superior o igual a la que esté asignada al delito que se pena o, por lo menos, contenga aquélla alguno de los grados integrantes de ésta.”.
310
En su artículo 5º se dispuso que los Jueces y Tribunales no remitieran
testimonio al Registro Central de Penados, de las condenas de los reos menores
de 16 años. Y en su artículo 6º estableció que las condenas de los reos mayores
de 16 años y menores de 18 sí se inscribieran en dicho registro, y que
transcurridos seis años sin cometer ningún nuevo delito “y observando buena
conducta”, podían pedir la cancelación de la inscripción respectiva que quedaba
sin efecto alguno. Expuesto lo anterior, corresponde ahora retomar el análisis del
siguiente CP, que rigió durante un breve periodo.
8. LA REINCIDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL GUBERNATIVO DE
1928. A pesar del origen del CP de 1928, que fue decretado el 5 de
septiembre de ese año como Real Decreto-Ley,500 en vigor a partir del primero de
enero de 1929, que ha sido considerado precisamente por ello como el código de
la dictadura,501 contenía algunos elementos positivos, como el trato benigno a los
menores de edad y la cancelación de antecedentes penales, pero a la vez era
rigorista en el trato respecto de los reincidentes, reiterantes, multirreincidentes,
habituales e incorregibles, como se verá en seguida.
En su artículo 67 se preveían las condiciones personales que agravan
la responsabilidad del delincuente, la 2ª de ellas, que por primera vez se le
denominó expresamente como reiteración, se actualizaba cuando el culpable
hubiera sido ejecutoriamente condenado con anterioridad a la comisión del nuevo
delito, por otro al que la ley señalara igual o mayor pena, o por dos o más delitos a
los que la propia ley fijara pena menor.
La 3ª era la reincidencia, pero definida no ya como lo hacía el
criticado 501 bis número 18 del artículo 10 del CP de 1870, sino en los siguientes
500 Publicado en la Gaceta de Madrid número 257, de 13 de septiembre de 1928, págs. 1450-1527. 501 Cfr. Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Concepto del Derecho Penal y de la Criminología, Historia y Legislación Penal Comparada, 5a. ed. (actualizada de su 1a. ed. de 1950), Buenos Aires, Editorial Losada, 1992, pág. 777. Igualmente Antón Oneca, José, Obras, Tomo I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, pág. 290 nota 14; y Villalobos, Ignacio, La crisis del Derecho Penal Mexicano, México, Editorial Jus, 1948, pág. 160. Por su parte, García Arán, Mercedes, op. cit., nota 371, pág. 25, lo califica de “Código ‘paréntesis’ ”. 501 bis V supra apartado 4 de este capítulo y nota 468.
311
términos: “[…] 3ª. La reincidencia; cuando al ejecutar el delito el culpable estuviere
castigado, con anterioridad y ejecutoriamente, por otro comprendido en el mismo
título de este Código.”, es decir, no ya cuando al momento de ser juzgado el
culpable estuviera ejecutoriamente condenado por otro delito, sino el presupuesto
varió en su esencia al exigir que al momento de la comisión del nuevo delito ya
tuviera una condena ejecutoriada en su contra.
En su segundo párrafo se eximía de esta agravante a los menores de
16 años; y en su tercer párrafo se amplió a la reincidencia lo que antes sólo se
contemplaba para la reiteración, en el sentido de que tales agravantes “las
tomarán o no en consideración los Tribunales según las personales del infractor,
la naturaleza de las infracciones”, así como un factor novedoso consistente en “el
tiempo transcurrido entre su ejecución”, hipótesis esta última que ya apunta a
aminorar los efectos de la reincidencia con motivo del paso del tiempo.
El concepto expreso de “circunstancia extraordinaria de
multirreincidencia” se incluyó en el artículo 70, agravante que se actualizaba
cuando el culpable (se entiende al momento de delinquir de nuevo) hubiera sido
condenado anteriormente “dos o más veces por delitos graves, o cinco o más por
delitos menos graves comprendidos en el mismo título”. Además, en su único
párrafo este mismo artículo dispuso que para la aplicación de la reiteración,
reincidencia y multirreincidencia, debían tenerse en cuenta las penas impuestas
por los Tribunales extranjeros de jurisdicción ordinaria por delitos penados en el
CP Español,502 que es lo que se denomina en la doctrina reincidencia
internacional.
En el primer párrafo del artículo 114 se contenía la regla general del
abono de toda la prisión preventiva, sufrida por el reo durante la tramitación de la
causa, pero en su segundo párrafo se hacía la siguiente discriminación: “Lo
dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a los declarados
multirreincidentes, a quienes sólo se les abonará la mitad de la prisión preventiva”,
502 Que como se indicó supra en el apartado 5 de este capítulo, desde la R.O. de 18 de noviembre de 1926, los extractos de las sentencias de los Tribunales extranjeros, ya traducidos al español, se inscribían en el Registro Central de Penados y Rebeldes.
312
que era lo que permitía abonar la R.O.C. de 17 de enero de 1901,503 a los
reincidentes y reiterantes; que en el CP de 1928 debe entenderse que a éstos sí
se les abonaba todo el tiempo de prisión preventiva, porque su mitad sólo se
reservaba a los multirreincidentes.
De las reglas previstas en su artículo 151, para la aplicación de las
penas en consideración a las causas de agravación o atenuación, destaca la 2ª
que más que fijar un tope máximo de la pena a imponer cuando sólo concurren
una o más circunstancias agravantes, establecía un límite inferior del cual no se
podía descender, al señalar que en esos casos “la pena que se imponga al
culpable no podrá rebajar de la mitad superior de la penalidad respectiva.”. Y en la
regla 4ª cuando concurren agravantes y atenuantes ya no se utilizó la expresión
“las compensarán racionalmente”,504 sino la de compensarlas conforme al
“prudente arbitrio” de los Tribunales, lo que no necesariamente es sinónimo de
racionalidad.
En contraste, en su artículo 152 se exacerbaba la imposición de la pena
cuando ésta fuera compuesta de la de muerte y otra de prisión o reclusión, así en
su regla 1ª si concurrían dos o más agravantes se imponía la pena de muerte; y
en la regla 2ª, si sólo concurría una causa de agravación, el Tribunal podía “a su
prudente arbitrio, imponer la de muerte, o la de reclusión o prisión”, lo que daba
pauta a una peligrosa discrecionalidad para la aplicación de la pena capital,
amparada en un inaceptable —por riesgoso— elemento subjetivo del juzgador.
Cuando el culpable fuera reincidente más de una vez, se indicaba en su
artículo 156, al prudente arbitrio de los Tribunales podían imponer la pena superior según las circunstancias y el número de reincidencias, “pero sin que exceda la condena impuesta, cuando sea de privación o de restricción de libertad, del doble de la pena señalada al delito”, en patente vulneración ―una vez más como muchas otras en el pasado mediato e inmediato de esa época― del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena.
Con mayor severidad se contenían medidas exorbitantes en su artículo
157 en contra del multirreincidente, cuando de los datos aportados al proceso el 503 V. supra apartado 6 de este mismo capítulo. 504 Contenida en la regla 4ª del artículo 82 del CP de 1870.
313
Tribunal sentenciador llegaba al convencimiento de que la nueva pena “no ha de
producir la enmienda del culpable”, además de imponer siempre la pena superior,
en la parte dispositiva de la sentencia “ordenará que permanezca en un
establecimiento o departamento destinado a incorregibles por tiempo
indeterminado.”;505 y aun cuando no se acordara esa medida en la sentencia,
cuando el multirreincidente estuviera por completar su condena, si a criterio de la
Junta de Disciplina de la prisión no estuviera aún corregido, podía solicitar al
Tribunal que autorizara dicha medida en los términos antes descritos; lo que ya no
sólo contravenía en determinada proporción, sino que aniquilaba por completo, el
mencionado principio de proporcionalidad.
Otra novedad consistió en que la libertad condicional por primera vez se
reguló en el propio CP, en cuyo artículo 174, dentro de varios aspectos ahí
detallados, se estatuía, al igual que en la Ley de 23 de julio de 1914,506 que si
durante el periodo otorgado al efecto el liberado reincidía u observaba mala
conducta, se revocaba la libertad concedida y el penado volvía a su situación
anterior, con la rigorista consecuencia de que: “La reincidencia o reiteración en el
delito lleva aparejada la pérdida del tiempo pasado en libertad.”.
Del mismo modo se incorporó al CP la condena condicional en su
artículo 186, con los mismos requisitos que establecía la Ley de 17 de marzo de
1908,507 salvo el relativo a la duración de la pena privativa de libertad que se
amplió a dos años, y ya no se preveía lo que sucedería en caso de que dentro del
plazo fijado para la condena condicional (que era de 3 a 6 años), el beneficiado
fuera de nuevo sentenciado por otro delito, lo que debe entenderse más como una
laguna de la ley, que como un trato deliberado a favor del reincidente en ese
ámbito. 505 Lo que en términos de su artículo 90 constituía una medida de seguridad, precepto que en su parte conducente disponía lo siguiente: “[…] 7ª. La retención en establecimiento especial de los delincuentes habituales o incorregibles”. Que a su vez se concatenaba con lo que su artículo 103 preveía: “Los Tribunales podrán acordar la retención, en establecimiento especial, de los delincuentes habituales o incorregibles, en los términos y forma señalada en el artículo 157 de este Código.”. Y en su artículo 71 se definía el concepto de peligro social criminal, como el estado especial de predisposición de una persona del que resulte la probabilidad de delinquir; en cuyo segundo párrafo textualmente se establecía que: “En las sentencias condenatorias, podrán los Tribunales hacer declaración de peligro social criminal cuando resulte de la especial predisposición del delincuente probabilidad de volver a delinquir, dictando en tal caso las medidas de seguridad procedentes.”. 506 V. supra apartado 6 de este capítulo. 507 Ibid.
314
Por regla general, con excepción de la comisión de ciertos delitos,508 el
Tribunal sentenciador siempre otorgaba la condena condicional al reo que, al
momento de delinquir, no fuera mayor de 18 años. Y conforme a su artículo 855
en las provincias en donde aún no existían Tribunales tutelares para niños
infractores, a los menores de 16 años siempre se les concedía la suspensión de
condena y no se apreciaba en su perjuicio la circunstancia agravante de
reincidencia, ni se remitían para su inscripción antecedentes penales.
A diferencia de lo que sucedía con la amnistía que lo que extingue es la
“responsabilidad criminal personal, con todas sus consecuencias” (artículo 193),
en relación con la gracia de indulto, en forma expresa en el artículo 194 del CP de
1928 se disponía que: “El indulto, si es total, extingue por completo la pena, pero
no sus efectos en relación con la reincidencia.”.
En cuanto a la prescripción de la acción penal y de la pena, de acuerdo
con el apartado 1º de su artículo 206, quedaban excluidos los reos que cometieran
de nuevo cualquier otro delito; sin embargo, el Tribunal en atención a las
circunstancias que concurrieran en el delito y en el delincuente: “apreciará si la
prescripción implica o no la extinción de la responsabilidad para el reincidente.”;
facultad judicial que no se preveía para: “Los sometidos a retención por
habituales” (apartado 2º del propio artículo 206).
Para obtener la rehabilitación, entre otros requisitos indispensables
señalados en su artículo 210, era no ser reincidente, y quien ya había obtenido
una declaración de rehabilitación y volvía “a ser condenado por delito no podrá ya
ser rehabilitado.”, lo que implica que si era condenado por falta sí lo podía ser.
La cancelación de antecedentes penales se regulaba en forma
pormenorizada en su artículo 212, era requisito necesario no ser reincidente ni
reiterante, y además que durante el plazo señalado para la prescripción de la pena
“no hayan cometido ningún nuevo delito y hayan observado buena conducta
pública y privada.”, plazo que se reducía en caso de que el reo al delinquir fuera
mayor de 16 y menor de 18 años. 508 Descritos en cinco apartados del artículo 187, entre otros, los de robo y de hurto calificado, de incendio, de falsificación de moneda y billetes y varios más.
315
Y en su último párrafo a pesar de que disponía que la cancelación de
una inscripción de antecedentes penales, en el Registro Central de Penados,
producía: "el efecto de anular en absoluto la inscripción sin que pueda en ningún
caso certificarse de su existencia”, a continuación incluía el caso de excepción, al
indicar: “mientras el reo no vuelva a delinquir”, y en seguida fijaba las duras
condiciones para apreciar la recaída en el delito, en los siguientes términos: “[…]
pero si el reo, dentro de un plazo de veinte años, cuando se trate de delitos
graves, o de diez cuando se trate de menos graves desde la cancelación,
cometiera un nuevo delito comprendido en el mismo título que el que originó la
inscripción cancelada, recobrará ésta su vigor para los efectos de la reincidencia.”
De modo tal que el avance que se había conseguido con el R.D. de 14
de noviembre de 1925,509 que modificó el número 18 del artículo 10 del CP de
1870 para establecer en forma categórica que los efectos de la reincidencia
cesaban cuando transcurriera el tiempo necesario para la prescripción del delito;
con lo ordenado en el último párrafo del artículo 212 del CP de 1928 se hizo
nugatorio dicho logro, porque para obtener la cancelación era necesario que
hubiera previamente transcurrido el plazo respectivo para la prescripción del
delito, y a partir de la obtención de esa cancelación además se exigía el
transcurso extra de 20 años más en tratándose de delitos graves y de 10 años
cuando no lo fueran, para que esa cancelación se pudiera considerar definitiva,
ya que en el supuesto de volver a delinquir dentro de ese periodo extra añadido en
este artículo, recobraba su vigencia para los efectos de la reincidencia.510
No obstante la corta vigencia que tuvo este CP, al igual que el que a
continuación se analizará, lo que para los fines que persigue el presente trabajo
interesa, es reflejar el tratamiento conferido a los reincidentes en cada etapa de la
historia reciente de la Nación Española, con el objetivo de poder entender mejor
su evolución y aquilatarla en su justa dimensión.
9. LA REINCIDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL DE 1932.
509 V. supra apartado 7 de este mismo capítulo. 510 La reincidencia de manera específica se preveía en los delitos de exacciones ilegales (artículo 490), escándalo público (artículo 619), usurpación (artículo 709) y robo sin violencia (artículo 758), y en ciertas faltas contra la propiedad (artículos 825 y 829), con penas más severas. Así como en el trato a los habituales e incorregibles (artículos 509 y 815).
316
Mediante Decreto de 15 de abril de 1931,511 en su artículo 1º quedó
“anulado, sin ningún valor ni efecto, el titulado Código penal de 1928.”. Y aun
cuando no dijo expresamente que se restituía la vigencia del CP de 1870,
evidentemente se refería a éste cuando en su artículo 2º aludió a “la legislación
penal legítima”.
Fue en el Decreto de 2 de mayo de 1931 512 (que hizo ajustes
terminológicos en algunos artículos del CP para adecuarlos al régimen de la
República), que en su primer párrafo de manera expresa señaló lo siguiente: “En
15 de abril de 1931 el Gobierno provisional de la República ha decretado la
anulación del Código penal gubernativo, restituyendo a su legítima vigencia el
Código auténtico de 1870. Respetuoso con la voluntad popular, que ha de
pronunciarse en forma legislativa en las Cámaras, no se ha permitido el Gobierno
reforma, adición ni retoque en el Código penal que recobra su imperio. El
Parlamento habrá de pronunciarse, en su día, por la sustitución de la disciplina
penal vigente […] y el Gobierno de la República llevará a las Cortes un proyecto
de Código penal que acoja, con prudencia, las más nuevas instituciones sobre
delitos y penas.”.
El primer paso hacia ese objetivo fue la “Ley de Bases para la Reforma
del Código Penal de 1870,” decretada y sancionada por las Cortes el 8 de
septiembre de 1932,513 de las que para el tema que aquí importa destaca la Base
4ª, que dispuso lo siguiente: “La reincidencia quedará redactada conforme a la
versión del Código de 1870, antes del Real decreto de 14 de noviembre de
1924,514 que modificó aquélla.”. En la Base 11 se determinó ―en la inercia de
quebrantar el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena― que en
caso de reincidencia el Tribunal “podrá aplicar la pena inmediatamente superior a
la correspondiente al delito.”. En las Bases 15 y 27 se suprimieron los artículos
131 (recaída en delito durante el cumplimiento de la condena) y 527 (reincidencia
específica por robo), respectivamente. Y en las Bases 8ª y 17 se dispuso el abono
511 Publicado en la Gaceta de Madrid número 106, de 16 de abril de 1931, págs. 197-198. 512 Publicado en la Gaceta de Madrid número 123, de 3 de mayo de 1931, págs. 494-495. 513 Publicada en la Gaceta de Madrid número 259, de 15 de septiembre de 1932, págs. 1948-1950. 514 El año correcto es 1925, como se precisó al inicio del apartado 7 de este capítulo.
317
total de la prisión preventiva y la reducción de los plazos para la cancelación de
antecedentes penales, en ese orden.
El 27 de octubre de 1932 se decretó y sancionó como “Ley el Código
penal, reformado con arreglo a las Bases establecidas en la Ley de 8 de
septiembre del corriente año,”515 conocido como CP de 1932,516 que empezó a
regir el 1º de diciembre de ese año, en cuya exposición de motivos, entre otras
muchas cosas, se aclaró que: “Redactar el nuevo Código penal de la República
española es faena que requiere largo tiempo de estudios preparatorios, de
composición del texto definitivo y de busca y consulta de pareceres peritos de las
Universidades, de los Tribunales, de los Colegios de Abogados, de las
Asociaciones obreras y de las Academias y Sociedades de cultura. Todo este
proceso no podía cumplirse en medio año; por eso se decidió reformar el Código
de 1870”.
En el tema materia de la presente investigación se subrayó que con
motivo de la apertura del arbitrio del Juez: “se hace facultativo el aumento [de las
penas] a todos los casos en que concurran agravantes (salvo la de reincidencia)”,
es decir, el arbitrio judicial no se podía ejercer en el caso de la circunstancia
agravante de reincidencia, actualizada ésta el aumento de la pena era obligatorio
y no facultativo. Ello debido a que en general el trato severo para los reincidentes
subsistió, como en seguida se verá.
La reiteración pasó al número 13 del artículo 10 con la redacción
original del primer párrafo del anterior número 17, y se suprimió su segundo
párrafo que facultaba a los Tribunales, para su aplicación, a tomar en
consideración las circunstancias del delincuente y la naturaleza y los efectos del
delito. La reincidencia pasó al número 14 del artículo 10 con idéntica
redacción a la que tenía el anterior número 18 en el CP de 1870, esto es, subsistió
la tan criticada definición que utiliza la frase “cuando al ser juzgado” el culpable de
515 Publicada en la Gaceta de Madrid número 310, de 5 de noviembre de 1932, págs. 818-856. 516 Serrano Gómez, Alfonso, en un ensayo incluido en Obras, Tomo I, op. cit., nota 501, pág. 43, de Antón Oneca, José, señala que éste junto con Luis Jiménez de Asúa y Mariano Ruiz Funes elaboraron el CP de 1932.
318
un delito estuviera ejecutoriamente condenado por otro del mismo título del CP, y
no cuando al momento de la comisión del segundo delito estuviera en esa
condición.516 bis En la exposición de motivos se dijo textualmente lo siguiente: “El punto
más esencial de nuestra modificación está en el artículo 67 (que antes era el 82).”,
y a continuación resalta el arbitrio judicial introducido en sus reglas 3ª y 6ª.
Respecto de la primera de ellas no hay ninguna duda que hubo una mejora en la
hipótesis de que se trata, pues a diferencia del texto original de la regla 3ª, que en
forma imperativa ordenaba la imposición de la pena en el grado máximo, en el
texto reformado se dispuso que cuando concurriera una sola circunstancia
agravante los Tribunales “podrán imponerla en su grado máximo”, es decir, ya no
era imperativo sino potestativo conforme al arbitrio del juzgador.
En cambio, por lo que se refiere a la regla 6ª, el añadido que se hizo al
texto original del único párrafo que la conformaba, no parece que realmente
constituya una mejora de esa hipótesis, sino más bien se aprecia un
endurecimiento en el trato al reincidente.
El texto primigenio, que se mantuvo como primera parte del texto
reformado, establecía que cualquiera que fuera el número y entidad de las
circunstancias agravantes, los Tribunales “no podrán imponer pena mayor que la
designada por la Ley en su grado máximo”; sin embargo, en seguida, de por
medio con una coma, se añadió lo siguiente: “, salvo en el caso en que concurra la
agravante décimocuarta del artículo 10 [reincidencia] en que será posible aplicar la
pena inmediatamente superior, en el grado que estimen conveniente.”. Esto es, el
arbitrio introducido por la reforma no se refiere al tope máximo que ya se preveía
en el texto original, sino a que era factible rebasar éste e imponer la pena
inmediatamente superior a la que como máximo correspondía al delito de que se
tratara, y ya una vez elegida esta opción dentro del margen conferido por el
arbitrio judicial, éste también se podía desplegar para determinar el grado
conveniente de esa pena superior; pero ello no se puede estimar como un
beneficio o privilegio en favor de los reincidentes, sino como un castigo adicional
516 bis V. supra apartado 4 de este capítulo y nota 468.
319
—a la libre elección en su graduación del Tribunal sentenciador—, que sin lugar a
dudas quebrantaba el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena,
porque se autorizaba a imponer una pena superior a la que legalmente
correspondía al delito en cuestión.
Como se ha visto antes, a pesar del texto original de la regla 6ª (en el
artículo 82 del CP de 1870),517 que proscribía expresamente rebasar el tope
máximo de la pena señalada por la ley; en determinados delitos, en abierta
contradicción con esa regla general, se autorizaba rebasar ese límite de manera
muy acentuada. Sin embargo, con el añadido aquí en análisis, la regla general
podía ser inaplicada no sólo en relación con determinados delitos ―lo que
también sucedía en diversos supuestos en su libro II— sino en todos los casos
de reincidencia sin importar el delito de que se tratara, por ello considero que este
añadido es en realidad un endurecimiento en el trato hacia los reincidentes.
En otro aspecto, los dos primeros requisitos para obtener la condena
condicional que preveía el artículo 2º de la Ley de 17 de marzo de 1908 que se
incorporó en el artículo 96 del CP de 1932, se mantuvieron;518 pero el tercero
volvió a exigir que la pena privativa de libertad no excediera de un año.519
En cuanto a la libertad condicional se incorporó el texto de los artículos
1º y 6º de la Ley de 23 de julio de 1914, a los artículos 191 y 192, con la
subsistencia del castigo adicional consistente en que: “La reincidencia o
reiteración en el delito llevarán aparejada la pérdida del tiempo pasado en libertad
condicional.”.520
La imposibilidad de rehabilitación para el reincidente era absoluta, por
un lado, porque conforme al artículo 121 el primer requisito para lograr la
cancelación de la inscripción de antecedentes penales era no ser reincidente ni
reiterante, y además de otros requisitos se necesitaba que después de la extinción
de la condena hubiera transcurrido un plazo extra de 15 años en las privativas de
517 V. supra apartado 4 de este capítulo. 518 Que el reo hubiera delinquido por primera vez y que no hubiera sido declarado en rebeldía. 519 Cuando el texto de dicho artículo 2º se incorporó al artículo 186 del CP de 1928, este último requisito se había ampliado a dos años, pero aquí se redujo de nuevo a un año. 520 La transcripción corresponde al segundo párrafo del artículo 192, que es idéntico al segundo párrafo del artículo 6º de aquella ley.
320
libertad cuya duración fuera superior a 6 años, y en las demás el plus del lapso
transcurrido era de 10 años, con excepción de ciertos delitos y también cuando se
tratara de menores de 18 años, cuyas inscripciones se podían cancelar a los 5
años. Por otro lado, en el artículo 122 se introdujo una hipótesis normativa de
un rigorismo excesivo, pues cualquier “rehabilitado”, que para obtener esta
categoría ya había tenido que extinguir primero su condena y después haber
transcurrido un periodo extra de 15, 10 ó 5 años, podía dejar de serlo si reincidía
en cualquier tiempo con posterioridad a la conclusión de esos periodos extras. A
fin de comprobar la exactitud de esta interpretación, conviene transcribir el
contenido literal de dicho precepto legal:
“Artículo 122. Si el rehabilitado cometiere un nuevo delito comprendido
en el mismo título que el que originó la inscripción cancelada, recobrará ésta su
vigor para los efectos de la reincidencia.”.
En consecuencia, resulta claro que la denominada prescripción de la
reincidencia era inexistente, pero no únicamente para quien ya había incurrido en
reincidencia, que por ese solo hecho de por vida no tenía acceso a la
rehabilitación; sino también para quien había delinquido por primera vez y que no
obstante haber conseguido su rehabilitación, después de transcurridos los largos
plazos que se necesitaban para ello, de por vida igualmente pendía sobre su
persona la espada de Damocles, consistente en una “reincidencia latente” que en
cualquier tiempo posterior a su “rehabilitación” resurgía en su contra.
Lo hasta aquí analizado demuestra que la dureza en el trato en relación
con los reincidentes, es un atavismo que no depende tanto del tipo de régimen
político que lo regule, sea monárquico, abiertamente dictatorial o republicano, sino
de la inveterada inercia en una línea de aversión hacia aquéllos, que históricamente
ha estado presente en el ánimo del legislador y de los gobernantes en turno.
Para concluir este apartado haré una sucinta referencia a las hipótesis
de reincidencia específica o especial previstas para ciertos delitos y faltas en el
CP de 1932.
321
Si bien la reincidencia se suprimió en el delito de robo, subsistió en el
de hurto (artículos 506. 4º y 508. 2º), en el de juegos y rifas (artículo 353), en el de
estafas y otros engaños (artículos 524 y 528), en todos con penas superiores en
grado, y en el artículo 587 se suprimió el término reincidencia que de manera
inexacta se contenía en el artículo 613 del CP de 1870, por repetición de faltas
contra la propiedad que se castigan como delito, pero su sentido seguía siendo
similar, el cual como hubo oportunidad de señalar previamente, en realidad era
más cercano al de habitualidad, al disponer en su segundo párrafo que: “La
tercera infracción cometida en el espacio de treinta días será juzgada como
hurto o daño comprendido en el Libro II.”. En faltas contra el orden público
del artículo 567 se introdujo la reincidencia, que no existía en el artículo 591. 1º
del CP de 1870, respecto de quienes ejercían sin título actos de una profesión
que lo exigiera, cuya pena natural era sólo de multa, supuesto normativo al que se
añadió lo siguiente: “Los reincidentes serán condenados, además de la multa, a la
pena de arresto de uno a diez días.”.
Al estar inmersos en la etapa de la República Española de los años 30
del siglo XX, es conveniente abrir un paréntesis y abordar otro segmento
importante del Ordenamiento Jurídico Español, vigente en esa época y su
trascendencia en etapas posteriores, siempre vinculado con el tema central que es
materia de análisis en la segunda parte de la presente tesis.
10. LA REINCIDENCIA EN LA LEY DE 4 DE AGOSTO DE 1933.
Las Cortes decretaron y sancionaron el 4 de agosto de 1933, la que
simplemente se denominó “Ley”,521 , 522 y que se le conoce como Ley de Vagos y
Maleantes, sin que ése haya sido en realidad su nombre oficial al momento de su
expedición.
521 Publicada en la Gaceta de Madrid número 217, de 5 de agosto de 1933, págs. 874-877. Su reglamento se publicó en la Gaceta de Madrid número 125, de 5 de mayo de 1935, págs. 1044-1053. 522 Antón Oneca, José, Obras, Tomo I, op. cit., nota 501, pág. 296, relata la decisiva intervención de los diputados Luis Jiménez de Asúa y Mariano Ruiz Funes, para lograr la modificación del proyecto originalmente presentado por la Presidencia de la República, y sustituir así “las figuras delictivas por categorías de estado peligroso y las penas por medidas de seguridad.”. Y el mismo autor en su Derecho Penal, op. cit., nota 251, págs. 626-635, hace un análisis crítico de esta ley.
322
Las medidas de seguridad que establecía eran aplicables conforme a
su artículo 2º, entre muchos otros, en su número décimo a: “Los que observen
conducta reveladora de inclinación al delito, manifestada: […] por la comisión
reiterada y frecuente de contravenciones penales.”. Y de manera destacada en el
apartado primero de su artículo 3º disponía que quedaban sometidos a dicha ley:
“Los reincidentes y reiterantes de toda clase de delitos en los que sea presumible
la habitualidad criminal.”. Asimismo, en el segundo apartado de este artículo, se
estatuía que quedaban igualmente sujetos a medidas de seguridad los reos de
delito, cuando el Tribunal sentenciador “haga declaración expresa sobre la
peligrosidad del agente.”. La forma de esa sujeción se definía claramente en su artículo 7º, el que
disponía que los reincidentes, reiterantes y delincuentes peligrosos, debían ser
internados en un establecimiento de custodia “después de cumplir la pena que les
fuere impuesta por sentencia judicial.”; y a quienes se hubiera declarado el estado
peligroso no podían obtener los beneficios de la condena condicional ni de la
libertad provisional. De conformidad con su artículo 9º el Tribunal sentenciador, si estimaba
de oficio aplicable la medida de seguridad, en tratándose de reincidente, reiterante
en el que fuera presumible la habitualidad criminal o reo que considerara
peligroso, lo hacía constar en fallo por separado. De extrema gravedad era la previsión de que la declaratoria del estado
de peligrosidad y la imposición de las correspondientes medidas de seguridad,
que eran competencia exclusiva de los Jueces, se podía llevar a cabo en
determinados supuestos 523 “aunque en razón a ellos se hubiese dictado auto de
sobreseimiento o sentencia absolutoria.”, es decir, en tales casos era factible que
el juzgador apreciara los hechos que no constituían delito “a efectos de declarar el
estado peligroso y la consiguiente aplicación de las medidas de seguridad”. Ante
tan exorbitante facultad, al menos se preveía la procedencia del recurso de
apelación en su contra, ante la Audiencia provincial respectiva (artículo 15); lo
que, de cualquier manera, no hacía desaparecer el rigorismo extremo de ese
supuesto legalmente implantado. 523 Tales como cuando los hechos no constituían delito por inidoneidad del medio, inexistencia del objeto y “no aceptación de mandato o desistimiento de la acción emprendida”.
323
Fue en la Ley de 23 de noviembre de 1935 524 decretada y sancionada
por las Cortes, al modificar la antes referida, que por primera vez se aludió a ella con el nombre que se le conoce, en los siguientes términos: “Se modifica la Ley de 4 de Agosto de 1933, denominada de Vagos y Maleantes”. A su artículo 2º se adicionó el número undécimo, en el que se dispuso que podían ser declarados peligrosos, como antisociales, quienes en sus “actividades y propagandas reiteradamente inciten a la ejecución de delitos de terrorismo o […] públicamente hagan la apología de dichos delitos.”.
Ley que a pesar de la Guerra Civil acaecida en los años siguientes y la
imposición del régimen dictatorial franquista, mantuvo su vigencia hasta el año de
1970, no obstante provenir del régimen Republicano derrotado, lapso en el que se
le hicieron algunas adiciones. Así, en la “Ley de 4 de mayo de 1948 por la que se
modifica el artículo segundo de la Ley de Vagos y Maleantes, de 4 de agosto de
1933”,525 se agregó el número 12 a su artículo 2º, para incluir, a los efectos de
dicha ley, a quienes por sus actividades, relaciones, “frecuentación de lugares o
modo de vivir habituales”, se presuma que sustraen o especulan con divisas,
mercaderías o artículos intervenidos.
En la que se denominó “Ley de 15 de julio de 1954 por la que se
modifican los artículos 2º y 6º de la Ley de Vagos y Maleantes, de 4 de agosto de 1933”,526 se reiteró el número undécimo de su artículo 2º, sobre la propaganda reiterada que incite a la comisión de delitos de terrorismo, y junto a los rufianes y proxenetas se incluyó a los homosexuales.
El 24 de abril de 1958 se expidieron dos leyes sobre la materia,527 la
primera para crear dos Juzgados de carácter especial, uno en Madrid y el otro en
Barcelona, con competencia exclusiva para conocer de los “expedientes que se
incoen en aplicación de la Ley de Vagos y Maleantes”; y la segunda para adicionar
el número 13 al artículo 2º, a quienes ejecutaran actos de insolencia, brutalidad o
cinismo, contrarios a las normas de convivencia social y buenas costumbres. 524 Publicada en la Gaceta de Madrid número 332, de 28 de noviembre de 1935, pág. 1715. 525 Publicada con este nombre en el Boletín Oficial del Estado (BOE) número 126, de 5 de mayo de 1948, pág. 1712. 526 Publicada en el BOE número 198, de 17 de julio de 1954, pág. 4862. 527 Publicadas ambas en el BOE número 99, de 25 de abril de 1958, la primera en la pág. 749 y la segunda en las págs. 749-750.
324
Finalmente, fue derogada la Ley de 4 de agosto de 1933 y sus
modificativas antes referidas, mediante la “Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre
Peligrosidad y Rehabilitación Social”,528 en cuya parte expositiva se elogió la ley
que derogaba y reconoció que en realidad se trataba de una “reforma, que
manteniendo sustancialmente sin modificación los principios en que la Ley de mil
novecientos treinta y tres se inspiró, adecua su contenido a las necesidades y
realidades de hoy”. En el número 15 de su artículo 2º, que describía quiénes
podían ser declarados en estado peligroso y aplicárseles las correspondientes
medidas de seguridad y rehabilitación, disponía lo siguiente: “Los que, por su trato
asiduo con delincuentes o maleantes y por la asistencia a reuniones que celebren,
o por la reiterada comisión de faltas penales, atendidos el número y la entidad de
éstas; revelen inclinación delictiva.”, lo que tácitamente dejaba que se valorara por
el libre arbitrio judicial.
En su artículo 4º definía el concepto de habitualidad criminal, en los
siguientes términos: “También podrán ser sometidos a los preceptos de esta Ley
los condenados por tres o más delitos, en quienes sea presumible la habitualidad
criminal, previa expresa declaración de su peligrosidad social.”, a través
igualmente del ejercicio del arbitrio judicial.
En su artículo 8º ya no se previó la existencia de Juzgados de carácter
especial, sino que se estableció que: “La facultad de declarar el estado peligroso e
imponer las respectivas medidas de seguridad corresponde exclusivamente a la
jurisdicción ordinaria a través de los Jueces de Instrucción.”, y en su artículo 9º se
preveía el recurso de apelación en contra de sus decisiones sobre la materia,
ante las Salas especiales que al efecto se designaran en las Audiencias
respectivas.529
Es así como se cierra este paréntesis que, a mi entender, era
indispensable para tener un panorama lo más completo posible sobre el tema de 528 Publicada en el BOE número 187, de 6 de agosto de 1970, págs. 12551-12557. Su reglamento se publicó en el BOE número 132, de 3 de junio de 1971, págs. 8895-8903. 529 Esta última ley aquí comentada todavía fue motivo de ajustes, sin variar su esencia, a través de la “Ley 77/1978, de 26 de diciembre, de modificación de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social y de su Reglamento”, publicada en el BOE número 10, de 11 de enero de 1979, págs. 658-659.
325
la reincidencia y sus figuras afines, y a continuación retomo el análisis de los
Códigos Penales Españoles vigentes en el siglo XX, que es el punto central de
este capítulo. 11. LA REINCIDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL, TEXTO REFUNDIDO
DE 1944. El antecedente inmediato y conforme al cual se redactó el CP de 1944,
fue la “Ley de 19 de julio de 1944 para una nueva edición refundida del Código
Penal vigente”,530 cuyo propósito se limitó, según se asentó en su párrafo inicial, a
“lograr una nueva edición refundida y ligeramente modificada del Código Penal de
mil novecientos treinta y dos, en espera de la reforma total […] que requiere
tiempo”. Cinco meses después se promulgó como ley el denominado: “Decreto
de 23 de diciembre de 1944 por el que se aprueba y promulga el ‘Código Penal,
texto refundido de 1944’, según la autorización otorgada por la Ley de 19 de julio
de 1944.”.531 En su exposición reconoce que “no es una reforma total, ni una obra
nueva”, sino que muchas de sus definiciones y reglas provienen del CP de 1848,
con la inserción renovada o actualizada de “algunos preceptos del de mil
ochocientos setenta, mayor número de ellos correspondientes al de mil
novecientos veintiocho”, es decir, este último menospreciado en tiempos postreros
por ser producto de un régimen gubernativo dictatorial, fue retomado en parte por
otro régimen posterior de igual naturaleza.
En relación con la agravante de reiteración, contenida en el número 14
del artículo 10, se enfatizó que “al delinquir” ya hubiera sido previamente
castigado por delito con igual o mayor pena, o por dos o más con pena menor.
En el caso de la agravante de reincidencia, prevista en el número 15 del
artículo 10, se volvió a la fórmula del CP de 1928, sin retomar la del CP de 1870
que era igual a la del CP de 1932, que el momento que tomaba en cuenta para su
configuración no era cuando fuera juzgado, sino: “cuando al delinquir el culpable
estuviere ejecutoriamente condenado por otro u otros delitos comprendidos en el
530 Publicada en el BOE número 204, de 22 de julio de 1944, págs. 5580-5583. 531 Publicado en el BOE número 13, de 13 de enero de 1945, págs. 427-472.
326
mismo Título de este Código.”, definición que la doctrina en general considera más
adecuada.532
Las reglas para la aplicación de las penas en consideración a las
circunstancias atenuantes y agravantes, se incluyeron en su artículo 61. De
particular interés reviste la regla 2ª, que en su primer párrafo disponía que cuando
concurriera sólo alguna circunstancia agravante se imponía la pena en su grado
máximo, pero cuando éste lo constituyera la pena de muerte y sólo concurriera
una circunstancia de agravación —decía su segundo párrafo— “los Tribunales
podrán dejar de imponer dicha pena, teniendo en cuenta la naturaleza y
circunstancias del delito y del culpable.”, esto es, quedaba al arbitrio judicial la
decisión de imponer o no la pena capital, lo cual al menos era una probabilidad de
librarse de sufrir tan cruel e irreparable castigo, pero de cualquier modo la
severidad de trato no desaparecía.
En cambio, en su tercer párrafo de manera expresa se preveía que:
“En ningún caso se impondrá la pena de muerte cuando, no hallándose
establecida en este Código para el delito de que se trate, resultare aplicable por
agravación de la pena señalada al mismo.”.
Como se ve en los dos primeros párrafos se aludía en forma expresa a
la concurrencia de una sola circunstancia agravante, pero en el tercero ya no, por
lo que al establecer que “en ningún caso” se podía imponer aquélla por agravación
cuando el delito cometido no la contemplara, debe entenderse que ello tampoco
podía hacerse aun cuando concurrieran dos o más causas de agravación, como a
continuación se ejemplifica.
En efecto, lo anterior vinculado con la segunda parte de la regla 6ª es
de suma importancia, por servir como dique al trato más severo infligido a los
reincidentes. En la primera parte de la regla 6ª se contenía la hipótesis general de
que cualquiera que fuera el número y entidad de las circunstancias agravantes,
los Tribunales no podían imponer pena mayor que la señalada por la ley en su
grado máximo, pero en su segunda parte se añadió la siguiente excepción: “salvo
en el caso de que concurra la agravante décimoquinta del artículo 10 532 V. por todos Asúa Batarrita, Adela, op. cit., nota 259, pág. 460.
327
[reincidencia], en el que se aplicará la pena superior en uno o dos grados, a partir
de la segunda reincidencia”, que por virtud de lo ordenado en el tercer párrafo de
la regla 2ª, no podía ser en ningún caso, por agravación, la pena de muerte.533
La condena condicional prevaleció en el artículo 93 con ligeras
variantes, y la libertad condicional subsistió en los términos incorporados en el CP
de 1932, ahora en el artículo 99, con igual severidad de trato en su segundo
párrafo, que estatuía: “La reincidencia o reiteración en el delito llevarán aparejada
la pérdida del tiempo pasado en libertad condicional.”.
Lo mismo sucedió con la supuesta “rehabilitación” que para los efectos
de la reincidencia era inexistente, con iguales plazos que los señalados en el
artículo 121 del CP de 1932, ahora reproducidos de manera literal en el artículo
118 del CP de 1944, cuyo último párrafo es idéntico al texto del artículo 122 de
aquél, en el que sin límite temporal se podía actualizar la reincidencia, lo que la
teñía del carácter de perpetuidad, al disponer que: “[…] Si el rehabilitado
cometiere un nuevo delito comprendido en el mismo título que el que originó la
inscripción cancelada, recobrará ésta su vigor para los efectos de la reincidencia.”.
Lo que confirma la observación que realicé con anterioridad,534 en el sentido de
que la dureza en el trato a los reincidentes no depende tanto del tipo de régimen
político que lo regule ―aquí republicano o franquista, pero la severidad en el trato
es el mismo―, sino del atavismo que históricamente ha venido arrastrando la
legislación española en contra de aquéllos, con variantes zigzagueantes a veces
de mayor dureza y en otras de menor severidad, pero siempre exacerbadas
respecto de quienes son reincidentes.535
533 En la regla 3ª se mantuvo la compensación racional cuando concurrieran circunstancias atenuantes y agravantes (que se preveía en la regla 4ª del artículo 67 del CP de 1932), y en la regla 5ª se reiteró el beneficio de imponer la pena inmediata inferior en uno o dos grados cuando sólo concurrieran dos o más circunstancias atenuantes o una muy calificada (que se contenía en la regla 5ª del artículo 67 del CP de 1932). 534 V. supra apartado 9 de este capítulo. 535 Y aun en contra de quien sin llegar a ser propiamente reincidente fuera encubridor de “reo conocidamente habitual de otro delito” de los ahí especificados (artículo 17.3º. 2ª). V. también el artículo 415, segundo párrafo, referente a quien, sin título sanitario, se dedicara “habitualmente” a practicar el aborto.
328
Incluso para hacer congruente lo dispuesto en el último párrafo del
artículo 118 del CP de 1944 con la anotación de antecedentes penales, se emitió
la “Orden de 17 de septiembre de 1945 sobre tramitación de expedientes de
cancelación de notas de antecedentes penales”,536 que en el primer párrafo de su
norma 8ª, estableció que los encargados de los Registros de antecedentes
penales ―tanto el Central de Penados y Rebeldes como el de los Tribunales y
Juzgados―, “no certificarán, en ningún caso, mientras el reo no vuelva a delinquir,
de las condenas impuestas y cuyas inscripciones hayan sido canceladas”, y en su
segundo párrafo se dispuso lo siguiente:
“Si el interesado respecto de quien se acuerde la cancelación de nota
cometiere nuevo delito comprendido en el mismo título del Código Penal que el
que originó la inscripción cancelada, recobrará ésta su vigor para los efectos de la
reincidencia, y, a este fin, deberá hacerse constar tal antecedente en las
certificaciones que se expidan, a partir del momento en que una nueva sentencia
condenatoria acredite en el Registro Central de Penados y Rebeldes el dato de la
segunda delincuencia.”. 537
En relación con la prescripción de las penas impuestas, el segundo
párrafo del artículo 116 ordenaba: “Se interrumpirá, quedando sin efecto, el tiempo
transcurrido, cuando el reo cometiere otro delito antes de completar el tiempo de
la prescripción, sin perjuicio de que ésta pueda comenzar a correr de nuevo.”.538
En esa línea de aversión hacia los reincidentes, persistió la vulneración
del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, señalada para
ellos en la comisión de los delitos de juegos ilícitos (artículo 349), de hurto
(artículos 515.4º y 516.3º), de estafas y otros engaños (artículos 528.4º, 530, 534
536 Publicada en el BOE número 263, de 20 de septiembre de 1945, pág. 1856. 537 En el “Decreto de 30 de enero de 1948 sobre competencia de la Comisión de Penas Accesorias en la cancelación de antecedentes penales”, publicado en el BOE número 44, de 13 de febrero de 1948, págs. 626-627, en su artículo 9º, primer párrafo, se reprodujo casi textualmente el primer párrafo de la norma 8ª de la Orden de 17 de septiembre de 1945; en cambio, su segundo párrafo fue más escueto al señalar: “Sin embargo, las hojas del Registro Central en que se anote la cancelación de antecedentes penales subsistirán aunque no se certifique de su contenido”, el cual obviamente, aun cuando no lo decía expresamente, recobraba su vigencia en caso de reincidencia. 538 Párrafo que fue reiterado literalmente en la “Ley de 24 de abril de 1958 por la que se modifican determinados artículos del Código Penal”, publicada en el BOE número 99, de 25 de abril de 1958, págs. 738-739.
329
y 537), así como en la comisión de faltas contra el orden público (artículo 572) y
contra la propiedad (artículos 587.1º, 593 y 596). Como novedad, por primera vez
se hizo explícita la facultad de los Tribunales en la aplicación de las penas por la
comisión de faltas (artículo 601), consistente en no tener que ajustarse a las
reglas previstas para los delitos en consideración a la concurrencia o no de las
circunstancias atenuantes y agravantes.
En su disposición final expresamente señaló lo siguiente: “Art. 604.
Queda derogado el Código Penal de 27 de octubre de 1932.”, la que se reprodujo
en algunas de las sucesivas reformas que se practicaron al CP de 1944, como
tendré oportunidad de señalar, en cada ocasión, en el apartado siguiente.
12. LA REINCIDENCIA EN LAS SUCESIVAS REFORMAS AL CÓDIGO
PENAL DE 1944. Muchas y de diverso alcance fueron las modificaciones o reformas que
se practicaron al CP de 1944, trataré de referirlas en orden cronológico y de
manera limitada a sus aspectos más sobresalientes vinculados con el tema
materia de análisis en la segunda parte de esta tesis.
a) La primera reforma de este CP se llevó a cabo mediante la “Ley de
27 de diciembre de 1947 sobre modificación de determinados artículos del Código
Penal, relativos a la falsificación de moneda y billetes del Estado y de Banco”, 539
en la que en su exposición se dijo que para armonizar el CP con los convenios
internacionales era necesario, entre otros, “incorporar a nuestra legislación
conceptos penales que hasta ahora no estaban, como […] estimar como
reincidencia la condena impuesta por Tribunales de otros países.”.
Dentro del capítulo II del título tercero del libro segundo del CP de 1944,
que fue totalmente reestructurado, destaca el artículo 289 cuya nueva redacción
fue la siguiente: “La condena de un Tribunal extranjero, impuesta por delito
comprendido en este capítulo, será equiparada a las sentencias de los Tribunales
españoles a los efectos de aplicación del número quince del artículo diez de este
539 Publicada en el BOE número 364, de 30 de diciembre de 1947, págs. 6912-6913.
330
Código.”. Precepto novedoso con el que por primera vez en el propio CP se
incluyó lo que se ha denominado reincidencia internacional 540 que, como habrá
oportunidad de analizar más adelante, paulatinamente se hizo extensiva a otros
delitos.
b) Otra reforma en apariencia benéfica para los reincidentes y
reiterantes fue la contenida en la “Ley de 20 de diciembre de 1952 por la que se
modifica el artículo 118 del Código Penal ordinario sobre cancelación de
antecedentes penales”, 541 , 542 en cuyo preámbulo se hizo alarde de sensibilidad
hacia aquéllos, al reconocer que “la exclusión de los reincidentes y reiterantes del
beneficio de la rehabilitación da por supuesta, de un lado, la idea de la
imposibilidad de su regeneración, que es contraria a los principios cristianos, y de
otro, una peligrosidad que no siempre existe, sobre todo cuando ambas condenas
son muy distantes en el tiempo.”, por lo que la intención era conceder a los
reincidentes y reiterantes el derecho a solicitar la cancelación de sus antecedentes
penales “aunque en términos de mayor rigor que a los demás delincuentes.”.
Esta reforma fue más retórica que con efectos prácticos reales, porque
si bien es cierto que se suprimió al inicio del primer párrafo del artículo 118 la
referencia a los reincidentes y reiterantes, y en su lugar se habló en general de:
“Los condenados que hayan cumplido su pena o alcanzado su remisión
condicional”, podían solicitar y obtener la cancelación de sus antecedentes
penales, con plazos más reducidos que fluctuaban de un año para las penas leves
a diez años para las de reclusión, y de manera rigorista de “quince años, en todos
los casos de segunda o posteriores condenas o rehabilitación revocada.”. 540 Hay que recordar que desde la emisión de la R.O. de 18 de noviembre de 1926, en el Registro Central de Penados y Rebeldes se anotaban los antecedentes penales básicos de las sentencias procedentes de los Tribunales extranjeros, V. supra apartado 5 de este capítulo, pero en el CP efectivamente no se preveía la llamada reincidencia internacional. Córdoba Roda, Juan, y Rodríguez Mourullo, Gonzalo, Comentarios al Código Penal, op. cit., nota 368, Tomo I, pág. 745, al comentar este artículo en la nota 3 de pie de esa página refieren lo siguiente: “3. QUINTANO RIPOLLÉS (Comentarios, p. 626) observa ‘que en tanto no se regule administrativamente el funcionamiento de los registros con inclusión de condenas de Tribunales extranjeros, el precepto del artículo 289, como el del 452 bis f, corre el riesgo de carecer de aplicación práctica.’.” Sin embargo, ello ya estaba regulado desde 1926 como se ha precisado con anterioridad en el referido apartado 5 de este capítulo, y en su nota 486. 541 Publicada en el BOE número 357, de 22 de diciembre de 1952, págs. 6275-6276. 542 Para un amplio análisis sobre la rehabilitación en general, y en particular acerca de esta reforma legal, cfr. Camargo Hernández, César, La rehabilitación, Barcelona, Editorial Bosch, 1960, págs. 1-174.
331
Este aparente beneficio quedaba reducido a que solamente los que ya
tuvieran el carácter de reincidentes o reiterantes al momento de la entrada en
vigor de esta reforma, estaban en condiciones de solicitar, si cumplían con el
requisito de la temporalidad, la cancelación de sus antecedentes penales, porque
el último párrafo del modificado artículo 118 hacía inoperante tal beneficio para
quienes adquirieran esas calidades con posterioridad, al estatuir que: “Sin
necesidad de declaración especial, quedará sin efecto la cancelación concedida, y
recobrará plena eficacia la inscripción cancelada respecto a los ya rehabilitados
que cometieren nuevo delito.”,543 es decir, el rehabilitado que había delinquido por
primera vez, si incurría en la comisión de un nuevo delito, al recobrar plena
eficacia la inscripción que ya había sido cancelada, por no ser necesario para ello
declaración especial, automáticamente era considerado reincidente; lo que
evidencia lo limitado, si no es que prácticamente nugatorio, del pretendido
beneficio así concedido.
c) En la cronología que aquí se sigue sobre el trato normativo aplicado
a los reincidentes, es necesario aludir sucintamente al contenido del “Reglamento
de los Servicios de Prisiones adaptado a la Ley de 15 de julio de 1954, sobre
Situación de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado”, de 2 de
febrero de 1956,544 en cuyo artículo 5 se crearon las “prisiones especiales” que
comprendían, entre otros, “[…] e) Establecimientos para incorregibles,
multirreincidentes e inadaptados.”. En su artículo 11 se establecía la “separación
absoluta […] de los reincidentes de los que no lo sean.”. Su artículo 64 reproducía
textualmente lo regulado por el CP respecto de la libertad condicional, tanto su
revocación por reincidir como la pérdida del tiempo pasado en libertad condicional
por incurrir en reincidencia o reiteración. Y en su artículo 116, último párrafo, con 543 En cuanto al cómputo del plazo para su cancelación en tratándose de condena condicional, se quiso enmendar la confusión generada entre el preámbulo y el texto legal, a través de la “Orden de 31 de enero de 1953 por la que se aclara el párrafo cuarto del preámbulo de la Ley de 20 de diciembre de 1952 sobre cancelación de antecedentes penales”, publicada en el BOE número 35, de 4 de febrero de 1953, pág. 766, en el sentido de que el lapso de la condena condicional se incluía en el plazo para la cancelación, lo que no decía el texto legal, por lo que sin reconocerlo expresamente se pretendía modificar éste para hacerlo acorde con lo dicho en el preámbulo; sin embargo, el texto legal prevaleció hasta que fue reformado en 1971: V. infra inciso h) de este mismo apartado. 544 Publicado en el BOE número 75, de 15 de marzo de 1956, págs. 1778-1817. Su emisión se ordenó en la disposición adicional segunda de la mencionada Ley de 15 de julio de 1954, publicada en el BOE número 197, de 16 de julio de 1954, págs. 4827-4831.
332
motivo de las faltas disciplinarias cometidas en prisión, para su cancelación en el
expediente personal del recluso dentro de ciertos plazos conforme a su menor o
mayor gravedad, se disponía que: “En caso de reincidencia será necesario, para
poder efectuar la invalidación, que transcurra el doble del tiempo señalado para
cada clase de faltas.”, lo que hace evidente hasta qué grado permea la severidad
de trato en todo aquello que tenga que ver con la reincidencia como concepto, no
sólo en relación con la comisión de un delito o una falta previstos en el CP, sino
incluso como aquí en la repetición de una falta disciplinaria contenida en un
reglamento.
Esta regulación subsistió hasta la emisión del “Decreto 162/1968, de 25
de enero, sobre modificación de determinados artículos del Reglamento de los
Servicios de Prisiones de 2 de febrero de 1956”,545 en cuyo artículo 5 letra c) se
crearon los establecimientos, entre otros, de régimen cerrado “para quienes se
muestren hostiles o refractarios al tratamiento”, y en su artículo 11 letra b) se
dispuso la separación de los reclusos por grupos, uno de ellos compuesto por “[…]
b) Los que sean susceptibles de producir una influencia nociva sobre sus
compañeros de internamiento.”, esto es, en ambos casos ya no se hacía
referencia a la circunstancia de que necesariamente fueran reincidentes o
reiterantes, pero éstos evidentemente subyacían en las descripciones así
efectuadas.
d) Una reforma programada para desarrollarse a partir de ciertas bases
predeterminadas, fue la contenida en la “Ley 79/1961, de 23 de diciembre, de
bases para la revisión y reforma del Código Penal y otras leyes penales”,546
mediante la cual se autorizó al gobierno a llevar a cabo una revisión parcial del CP
con arreglo a las bases ahí precisadas, de las cuales, para el objeto del presente
estudio, destacan la novena, en la que se decidió crear un nuevo capítulo relativo
a los delitos de prostitución, dentro del título de los delitos contra la honestidad,
545 Publicado en el BOE número 31, de 5 de febrero de 1968, págs. 1675-1678. Para dar seguimiento a la evolución de los regímenes penitenciarios cfr. la “Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria”, publicada en el BOE número 239, de 5 de octubre de 1979, págs. 23180-23186; y el “Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario”, publicado en el BOE número 40, de 15 de febrero de 1996, págs. 5380-5435. 546 Publicada en el BOE número 309, de 27 de diciembre de 1961, págs. 18131-18133.
333
con la previsión de que: “El principio de la reincidencia internacional se aplicará a
este género de delitos.”; y la doce, que introdujo una nueva sección relativa a
delitos contra el derecho de autor y la propiedad industrial, con penas de multa y
arresto mayor: “pero agravada la última en caso de reincidencia.”.
En la base diecisiete se dispuso la rehabilitación del condenado a
privación definitiva del carnet de conducir, pena que había sido introducida en los
artículos 27 y 30 del CP a través de la “Ley de 24 de abril de 1958 por la que
se modifican determinados artículos del Código Penal”.547 Antes de que se
desarrollaran las bases aludidas se emitió la “Ley 122/1962, de 24 de diciembre,
sobre uso y circulación de vehículos de motor”,548 que en su disposición final
tercera ordenó que el desarrollo de la mencionada base diecisiete “se acomodará
a lo establecido en la presente Ley.”, que incluía los delitos relacionados con la
circulación de los vehículos de motor tipificados en el capítulo I del título primero, y
cuyo capítulo II, compuesto de un solo artículo, se denominaba: “De la
reincidencia”, redactado en los siguientes términos: “Artículo once.- Se estimará
que existe reincidencia cuando, al delinquir, el autor estuviere ejecutoriamente
condenado por otro delito de igual naturaleza previsto en esta Ley.”.
e) Esas bases se desarrollaron mediante el “Decreto 168/1963, de 24
de enero, por el que se desarrolla la Ley 79/1961, de 23 de diciembre, de bases
para una revisión parcial del Código Penal y otras leyes penales”,549 en el que se
adicionó el capítulo VII del título IX integrado por los artículos del 452 bis a) al 452
bis f), con la rúbrica: “Delitos relativos a la prostitución”, en el último de los cuales
se estableció lo siguiente: “Artículo cuatrocientos cincuenta y dos bis, f).- La
condena de un Tribunal extranjero impuesta por delitos comprendidos en este
capítulo será equiparada a las sentencias de los Tribunales españoles a los
efectos de aplicación del número quince del artículo diez de este Código.”.
En el título XIII del capítulo IV se añadió la sección tercera con la
rúbrica: “De las infracciones del derecho de autor y de la propiedad industrial”, en
su artículo 534 se preveían como penas multa y arresto mayor, pero en caso de
547 Publicada en el BOE número 99, de 25 de abril de 1958, págs. 738-739. 548 Publicada en el BOE número 310, de 27 de diciembre de 1962, págs. 18306-18312. 549 Publicado en el BOE número 29, de 2 de febrero de 1963, págs. 1845-1851.
334
reincidencia esta última se aumentaba a prisión menor,550 con notoria
desproporción en el trato. Lo mismo se hizo al retocar algunos artículos que ya
contemplaban la reincidencia, como son el 533, 572 y 583; y se redactó con
ligeras variantes de sintaxis, sin cambiar su esencia, el cuarto párrafo del artículo
118 sobre cancelación de antecedentes penales.
f) La reforma anterior dio pauta a la emisión del “Decreto 691/1963, de
28 de marzo, por el que se aprueba el ‘Texto revisado de 1963’ del Código
Penal”, 551 que incorporó en su texto todas las modificaciones practicadas al CP
de 1944 que han quedado antes referidas, por ello en la parte dispositiva previa de
ese decreto se dijo lo siguiente: “Se aprueba el adjunto Código Penal, texto
refundido de 1944, revisado en cumplimiento de la Ley 79/1961, de 23 de
diciembre […] El cuerpo legal aprobado se denominará ‘Código Penal, texto
revisado de 1963’.”. Y en efecto se reprodujo íntegro el CP de 1944552 con todas
sus reformas posteriores, con mínimos ajustes de redacción en algunos de sus
artículos, por ejemplo y en lo que es la materia de interés del presente trabajo, en
el número 15 del artículo 10 la definición de reincidencia es casi idéntica, salvo el
tiempo verbal que en lugar de decir: “[…] al delinquir el culpable estuviere
ejecutoriamente condenado […]”, se asentó: “[…] al delinquir el culpable hubiere
sido ejecutoriamente condenado […]”.553 En todos los demás ya analizados se
mantuvo intacta, sin variación alguna, la dureza de trato en relación con los
reincidentes.
g) Posteriormente se emitió la “Ley 3/1967, de 8 de abril, sobre
modificación de determinados artículos del Código Penal y de Ley de
Enjuiciamiento Criminal”,554 en la que en algunos artículos (515.4ª, 516.3º, 528 y
587) se ampliaron los supuestos en los que los reos de hurto incurrían en la
agravante de reincidencia y se les podía imponer la pena superior en grado: “Si el
culpable fuere dos veces reincidente.”, es decir, con dos condenas ejecutorias
550 Conforme al artículo 30 del CP de 1944 la duración del arresto mayor era de 1 mes y 1 día a 6 meses, mientras que la pena de prisión menor era de 6 meses y 1 día a 6 años. 551 Publicado en el BOE número 84, de 8 de abril de 1963, págs. 5871-5907. 552 A grado tal que incluso se reiteró su disposición final, con el mismo número de artículo que es el 604, en el que se establecía: “Queda derogado el Código penal de 27 de octubre de 1932.”, lo que ya se había decretado desde el 23 de diciembre de 1944. 553 El énfasis con las cursivas es mío. 554 Publicada en el BOE número 86, de 11 de abril de 1967, págs. 4776-4789.
335
sucesivas previas que actualizaron la primera reincidencia, y otra posterior que
originó la segunda reincidencia.
En la misma línea de incrementar la penalidad a esta clase de
delincuentes, la falta tipificada en el artículo 593 555 “cometida después de dos
condenas por esta falta se castigará como delito de hurto comprendido en el
número cuarto del artículo quinientos quince.”,556 con lo cual la exacerbación en el
trato al que reincidía en este caso no se limitaba al mero incremento de la pena
―que de suyo ya era severo―, sino que además pasaba de ser una simple falta a
un delito, con todas las consecuencias que ello generaba, entre otras, la
inaplicación del artículo 601 que para la imposición de las penas, en tratándose de
faltas, disponía que no se sujetaran a las reglas del artículo 61 que sólo eran
aplicables para los delitos.557 Además del problema que representaba el que las
dos faltas previas estuvieran ya juzgadas, se entiende con condenas firmes, a la
luz del principio non bis in idem, que podría estimarse vulnerado.
En relación con las infracciones penales derivadas del uso temerario
de vehículos de motor, en el artículo 340 bis a) se establecía la pena de privación
del permiso de conducción con carácter definitivo “cuando el culpable hubiere sido
condenado dos veces a privación temporal del mismo, por delito previsto en este
artículo, en el párrafo primero del quinientos sesenta y cinco, o por ambos.” Y en
el artículo 565 la redacción era similar con remisión al 340 bis a), y en lo demás en
iguales términos.
h) La última reforma practicada al CP de 1944 (texto revisado de 1963),
se contiene en la “Ley 44/1971, de 15 de noviembre, sobre reforma del Código
Penal”,558 mediante la cual se modificaron, entre otros, los artículos 118 y 344.
Este último relativo a los delitos contra la salud pública por el tráfico en general, y
demás actos vinculados o derivados de éste, de drogas tóxicas o estupefacientes,
en el que además de describir pormenorizadamente las conductas punibles al
555 La falta consistía en introducir de propósito ganado en heredad ajena y causar daño, que se castigaba con multa y de 1 a 30 días de arresto menor. 556 Esa clase de hurto se castigaba con arresto mayor, que como se señaló con antelación, de conformidad con la tabla del artículo 30, su duración era de 1 mes y 1 día a 6 meses. 557 V. supra apartado 11 in fine de este capítulo. 558 Publicada en el BOE número 274, de 16 de noviembre de 1971, págs. 18415-18419.
336
respecto, introdujo la denominada reincidencia internacional en su último párrafo,
que es del tenor literal siguiente: “Las condenas de Tribunales extranjeros por
delitos de igual entidad a los previstos en este artículo producirán ante los
españoles los mismos efectos que las de éstos, en cuanto a lo establecido en el
número 15 del artículo 10 de este Código.”.
La anterior reforma deriva del compromiso internacional asumido por
España desde el 27 de julio de 1961, cuando el Plenipotenciario español
nombrado al efecto firmó en Nueva York el “Convenio Único de 1961 sobre
estupefacientes, elaborado en la Conferencia de las Naciones Unidas celebrada
en la Sede de las Naciones Unidas del 24 de enero al 25 de marzo de 1961”, cuyo
Instrumento de Ratificación de España fue depositado en la Secretaría General de
las Naciones Unidas el 1 de marzo de 1966, Convenio que entró en vigor para
España, el 31 de marzo de 1966,559 en el que en su artículo 36, además de
describir enunciativa mas no limitativamente diversas conductas relacionadas con
el cultivo, producción, fabricación, posesión, distribución, transporte, importación,
exportación, etc., de estupefacientes, consideradas delitos, en su apartado 2
inciso o letra a) subinciso iii), se convino lo siguiente:
“Artículo 36.- Disposiciones penales.- […] 2. A reserva de las
limitaciones que imponga la Constitución respectiva, el régimen jurídico y la
legislación nacional de cada Parte: a) […] iii) Las condenas pronunciadas en el
extranjero por esos delitos serán computadas para determinar la reincidencia”;
hipótesis normativa que, finalmente, se plasmó en el artículo 344 del CP de 1944
(texto revisado de 1963) en su reforma de 15 de noviembre de 1971, que ha
quedado transcrito, en lo conducente, con antelación.
En similares términos se convino el 20 de diciembre de 1988, cuando el
Plenipotenciario de España nombrado al efecto firmó en Nueva York “La
Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias psicotrópicas hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988”,560 que entró
559 Publicado en el BOE número 96, de 22 de abril de 1966, págs. 4766-4777. 560 Cuyo Instrumento de Ratificación de España se publicó en el BOE número 270, de 10 de noviembre de 1990; págs. 33062-33074.
337
en vigor de forma general y para España el 11 de noviembre de 1990, la cual en
su preámbulo expresó la siguiente preocupación: “Reconociendo que la
erradicación del tráfico ilícito es responsabilidad colectiva de todos los Estados y
que, a ese fin, es necesaria una acción coordinada en el marco de la cooperación
internacional.”; y, entre otros aspectos, en su artículo 3 apartado 5 inciso o letra h),
se convino lo siguiente:
“Artículo 3.- Delitos y Sanciones.- […] 5. Las Partes dispondrán lo
necesario para que sus Tribunales y demás autoridades jurisdiccionales
competentes puedan tener en cuenta las circunstancias de hecho que den
particular gravedad a la comisión de los delitos tipificados de conformidad con el
párrafo 1 del presente artículo, tales como: […] h) Una declaración de culpabilidad
anterior, en particular por delitos análogos, por Tribunales extranjeros o del propio
país, en la medida que el Derecho interno de cada una de las Partes lo permita.”,
tal como desde el 15 de noviembre de 1971 y hasta la actualidad se ha previsto en
los Códigos Penales subsiguientes, por ser no sólo un compromiso internacional
que hay que honrar, sino porque constituye una necesidad social de primer orden
el combate legal al tráfico ilícito 561 de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
Después de las referencias antes destacadas, conviene retomar lo
señalado en relación con el artículo 118 en el punto siete de la exposición de
motivos, en la que se reconoció la deficiente regulación derivada de la reforma de
20 de diciembre de 1952, que incluso calificó de “injusta, porque el tenor literal de
su párrafo cuarto retrasaba la aplicación del tradicional beneficio de rehabilitación
a los condenados que obtuvieron antes la remisión condicional de la pena
impuesta”, por lo que se equiparó plenamente el cómputo de los plazos de
rehabilitación previstos entre pena cumplida y pena remitida.
El primer requisito para obtener la cancelación de sus antecedentes
penales era: “No haber delinquido durante los plazos de rehabilitación”, que se
redujeron a 6 meses para las penas leves, 2 años para las no privativas de 561 En cambio, la fabricación y distribución lícita de precursores de drogas entre los Estado Parte del convenio internacional aquí analizado, se encuentra prevista en su artículo 12 a través de la adopción de medidas adecuadas al efecto, que en el caso de España la más reciente regulación en la materia, se contiene en la “Ley 4/2009, de 15 de junio, de control de precursores de drogas”, publicada en el BOE número 145, de 16 de junio de 2009, págs. 50509-50518.
338
libertad, 3 para las de presidio y prisión, 5 para las de reclusión “y diez años, en
todos los casos de reincidencia o de rehabilitación revocada.”, siempre en la línea
de trato notoriamente más severo para quien reincidía.
En forma expresa se dispuso, en el antepenúltimo párrafo del
mencionado artículo 118, que en el caso de que el condenado hubiera obtenido el
beneficio de la remisión condicional, la fecha inicial para realizar el cómputo de la
duración de la pena impuesta sería el día siguiente al del otorgamiento de esa
remisión. Se le agregó un penúltimo párrafo en el que se estableció que la
cancelación de una inscripción de antecedentes penales en el Registro Central de
Penados y Rebeldes, producía el efecto de anularla sin poder certificarse de su
existencia, “excepto cuando lo soliciten los Jueces y Tribunales, en causa criminal
para apreciar la reincidencia o reiteración.”. Lo que se puede calificar de
“congruente” con la dureza de trato subsistente en su último párrafo ―que sólo
varió ligeramente en su redacción pero no en su esencia―, en el que se ordenó
que sin necesidad de declaración especial “quedará sin efecto la cancelación
otorgada y recobrará plena eficacia la inscripción cancelada si el rehabilitado
cometiera, con posterioridad, nuevo delito.”.
Como consecuencia de lo dispuesto en el penúltimo párrafo antes
mencionado, se emitió el “Decreto 1598/1972, de 25 de mayo, sobre tramitación
de expedientes de cancelación de antecedentes penales”,562 en cuyo artículo 7º,
primer párrafo, reiteró que el Registro Central de Penados y Rebeldes no podía
certificar de las notas canceladas, salvo solicitud en causa criminal realizada por
Jueces y Tribunales; y en su segundo párrafo ordenó dar cumplimiento, sin
necesidad de declaración especial, a lo dispuesto en el último párrafo del artículo
118 del CP.
No obstante este gran número de reformas practicadas al CP de 1944,
la evolución legislativa en el tema objeto de estudio, no se detuvo sino que
prosiguió, primero con cierta lentitud y después con mayor intensidad, como se
podrá apreciar en los apartados 13 y 14 de este propio capítulo.
562 Publicado en el BOE número 152, de 28 de junio de 1972, págs. 11470 y 11471.
339
13. LA REINCIDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL DE 1973.
En la disposición final de la Ley 44/1971 de 15 de noviembre, analizada
en el inciso h) del apartado 12 de este capítulo, se señaló que: “El Gobierno, en el
plazo de un año contado a partir de la entrada en vigor de esta Ley, publicará un
texto refundido del Código Penal.”, en cuyo cumplimiento se emitió el “Decreto
3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el Código Penal, texto
refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre”,563 que en realidad lo
que hizo fue recoger todas y cada una de las reformas que hasta entonces se
habían practicado al CP de 1944 (texto revisado de 1963), motivo por el cual a
pesar de conocérsele como si fuera un nuevo CP emitido en 1973, no contiene
novedad alguna en el tema de la reincidencia, por tanto, la definición de ésta se
mantuvo inalterada en el número 15 de su artículo 10, al indicar que se actualiza
cuando al delinquir el culpable hubiera sido ejecutoriamente condenado por otro u
otros delitos comprendidos en el mismo título del CP. Lo propio aconteció con la
reiteración, que se mantuvo intacta, al señalar que se actualiza cuando al delinquir
aquél hubiera sido castigado por delito al que la ley señale igual o mayor pena, o
por dos o más delitos con pena menor.
La regla 6ª del artículo 61 permaneció intocada, al estatuir que
cualquiera que fuera el número y entidad de las circunstancias agravantes, los
Tribunales por regla general no podían imponer una pena mayor a la señalada por
la ley en su grado máximo, con la excepción de la agravante de reincidencia, que
les permitía, con violación del principio de proporcionalidad en la imposición de la
pena, aplicar la pena superior en uno o dos grados a partir de la segunda
reincidencia, que en principio se entendería como la comisión de un tercer nuevo
delito después de dos condenas ejecutorias previas y sucesivas, la segunda de
las cuales ya con la agravante de reincidencia; y que sin embargo en una reforma
posterior fue motivo de aclaración.564
Igualmente subsistió la dureza de trato para los reincidentes en materia
de cancelación de antecedentes penales del artículo 118, con el plazo de 10 años
563 Publicado en el BOE números 297 a 300, del 12 al 15 de diciembre de 1973, págs. 24110-24124, 24205-24214 y 24278-24291, respectivamente. 564 V. infra apartado 14 inciso a) de este capítulo.
340
para poder solicitarla respecto de los reincidentes o sujetos con rehabilitación
revocada; y una vez cancelada la inscripción no se podía certificar de ella, salvo
que la solicitaran los Jueces o Tribunales en causa criminal para apreciar la
reincidencia o reiteración; así como que no obstante haber obtenido su
cancelación, sin necesidad de declaración especial, si el rehabilitado con
posterioridad cometía un nuevo delito, quedaba sin efecto la cancelación otorgada
y recobraba su eficacia plena la inscripción cancelada.
En los demás temas de condena condicional, libertad condicional,
prescripción de las penas, delitos específicos y ciertas faltas, la severidad de trato
en relación con los reincidentes se mantuvo sin cambio alguno.565
Sin embargo, a partir del año siguiente de su publicación se produjeron
diversas reformas, las cuales serán motivo de análisis en el apartado que sigue.
14. LA REINCIDENCIA EN LAS POSTERIORES REFORMAS AL
CÓDIGO PENAL DE 1973.
Como ha quedado antes dicho, al siguiente año de su publicación y
posteriores, se practicaron diversas modificaciones al CP de 1973, aquí continuaré
en orden cronológico con su análisis, siempre centrado y limitado al tema materia
de la segunda parte de esta tesis.
a) La primera de esas reformas tiene que ver con el concepto de la
doble reincidencia, que ya desde el CP de 1928 se había aludido a ella con la
expresión “reincidente más de una vez”, y que fue en el CP de 1944 que por primera
vez se calificó como “segunda reincidencia”, 566 reforma que se llevó a cabo a
través de la “Ley 39/1974, de 28 de noviembre, sobre modificación de determinados
artículos del Código Penal”,567 en cuya exposición de motivos se adujo que: “las
dudas que se han suscitado respecto a la llamada segunda reincidencia, obligan a
fijar su contenido de acuerdo con clásica doctrina jurisprudencial y a poner en
consonancia los preceptos legales correspondientes con aquel concepto.”.
565 Y al igual que el CP de 1944 (texto revisado de 1963), se conservó intacto el artículo 604, que establecía: “Queda derogado el Código Penal de 27 de octubre de 1932.”. 566 V. supra apartados 8 y 11 de este capítulo. 567 Publicada en el BOE número 287, de 30 de noviembre de 1974, págs. 24353-24354.
341
Por ello, en el artículo 2º de esta ley se modificaron la circunstancia
agravante número 15 del artículo 10 y la regla 6ª del artículo 61. En cuanto a la
primera el que era su único párrafo pasó a ser el primero, con ligeros cambios en
su redacción, al señalar que: “Hay reincidencia cuando al delinquir el culpable
hubiere sido ejecutoriamente condenado por algún delito de los comprendidos en
el mismo Título de este Código.”. Y se añadió un segundo párrafo en el que se
definió el concepto de la hasta entonces segunda reincidencia, en los siguientes
términos:
“Existe doble reincidencia cuando al delinquir el culpable hubiere sido
ejecutoriamente condenado, en una o en varias sentencias, por dos o más delitos
de los comprendidos en el mismo Título de este Código.”.
El ajuste en la denominación de segunda por doble reincidencia da
pauta a esta artificiosa definición, porque el vocablo “segunda” lleva implícito el
hecho de que hubo con anterioridad una declaratoria de reincidencia, por ello la
necesidad de tres conductas delictivas del mismo título sancionadas de manera
ejecutoria y sucesiva en el tiempo, para poderse actualizar la segunda
reincidencia; en cambio el vocablo “doble” implica que en sólo dos momentos
distintos, sin necesidad de un tercer posterior momento delictivo, se puede
actualizar la reincidencia doble ―tal como acontece para la configuración de la
reincidencia simple― pero con la particularidad de que en el primer momento se
exige que el culpable haya incurrido en, y haya sido condenado ejecutoriamente
por, dos o más delitos del mismo título.
Por su parte, en la mencionada regla 6ª del artículo 61 se modificó su
único párrafo para hacerlo coincidir con la nueva denominación introducida en el segundo párrafo del número 15 del artículo 10, en el sentido de que no es la simple reincidencia, ni la segunda, sino la doble la que está regulada en dicha regla, cuya redacción quedó en la forma siguiente: “6ª. Cualquiera que sea el número y entidad de las circunstancias agravantes, los Tribunales no podrán imponer pena mayor que la señalada por la Ley en su grado máximo, salvo el caso de que concurra la agravante de doble reincidencia, decimoquinta del artículo 10 en su segundo párrafo, en el que se aplicará la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que aquéllos estimen conveniente.”.
342
b) La siguiente reforma introdujo de nuevo, pero esta vez lo definió, el antiguo concepto de multirreincidencia en la “Ley 81/1978, de 28 de diciembre, de modificación del Código Penal en materia de reincidencia y reiteración”,568 en cuyo artículo primero se asentó que se derogaba la “actual redacción” de la circunstancia número 15 del artículo 10 del CP, para quedar redactada en la forma siguiente: el inicio de su primer párrafo volvió a su redacción primigenia cuando se emitió el CP de 1973, en el que se dispone que hay reincidencia cuando al delinquir el culpable hubiere sido ejecutoriamente condenado “por otro u otros delitos comprendidos en el mismo Título de este Código”, y a continuación se añadió otro párrafo en el que se sustituyó el concepto de doble reincidencia por el de multirreincidencia, que se definió en los siguientes términos:
“Hay multirreincidencia cuando al delinquir el culpable hubiere sido
ejecutoriamente condenado por dos o más delitos de los mencionados en el párrafo anterior en varias sentencias, siempre que en alguna de ellas se hubiere apreciado ya la circunstancia de reincidencia.”,569 que requiere cuando menos de la comisión de dos delitos del mismo título sancionados previa y sucesivamente en forma ejecutoria, el segundo de ellos ya con la agravante de reincidencia, para que el tercer nuevo delito y los ulteriores que llegaren a juzgarse, actualicen la agravante cualificada de multirreincidencia.
Asimismo, se determinó agregar un párrafo idéntico a los números 14 y
15 del artículo 10, para los casos en que se hubiera producido la cancelación de la inscripción de antecedentes penales en el Registro Central de Penados y Rebeldes, éstos no eran considerados “a los efectos de esta agravante”, cuando al momento de la comisión del nuevo delito hubiera transcurrido el doble del tiempo previsto para cada caso por el tercer párrafo del artículo 118 del CP, computado desde la fecha señalada en éste y “como máximo, el plazo de diez años.”.
En el artículo segundo de esta ley se modificó la redacción de la regla 6ª del artículo 61 del CP, en la que se sustituyó la frase “doble reincidencia, decimoquinta del artículo diez en su segundo párrafo”, por la de
568 Publicada en el BOE número 11, de 12 de enero de 1979, en las págs. 749-750. 569 Cuando en 1975 Landín Carrasco, Amancio, escribió su Estudio Criminológico sobre la Multirreincidencia, Madrid, Edersa, págs. 1-548, destacó que la multirreincidencia “no aparece definida en nuestros textos legales” (pág. 10), lo que como se puede apreciar ocurrió hasta 1978; sin embargo, para los efectos de su estudio criminológico definió al multirreincidente como “el que haya incurrido no menos de tres veces en infracciones de la misma naturaleza” (ibid); más cercano en realidad al concepto de habitualidad.
343
“multirreincidencia, definida en el artículo diez, circunstancia decimoquinta”; y también se sustituyó el mandato imperativo de “se aplicará la pena superior en uno o dos grados”, por el más benigno de “se podrá aplicar la pena superior en grado”, es decir, se dio un pequeño paso para aminorar la severidad de trato en este caso al multirreincidente, a quien ya no podía aplicársele la pena superior hasta en dos grados, sino de manera potestativa sólo la inmediata pena superior en un grado, de conformidad con las escalas graduales descritas en el artículo 73 y con las reglas previstas en los artículos 56 y 57, todos del CP de 1973. Y no obstante ello, se mantuvo latente la persistencia en la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, lo que para mí en ningún caso es aceptable, ni siquiera en el de la multirreincidencia.
De cualquier manera, en esa tendencia de disminuir la dureza de trato a
los reincidentes en general, en dicho artículo segundo de la ley en cita se derogó el número 3 del artículo 516, que preveía el incremento de la pena a la superior en grado por el delito de hurto, cuando el culpable fuera dos veces reincidente, supuesto que a partir de entonces quedó suprimido en definitiva.
Y en esa vía descendente en la dureza de trato a los reincidentes, a
continuación destacaré otros grandes avances que se lograron alcanzar en su regulación, con motivo de la nueva, y entonces reciente, orientación indicada en la CE de 1978.
c) Una reforma sustancial en el camino de aminorar el trato
discriminatorio y severo respecto de los reincidentes, ajustado a los límites fijados por el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, se contiene en la “Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal”,570 en cuya exposición de motivos, acorde con el espíritu de la nueva CE de 1978, en forma expresa se dijo lo siguiente: “[…] existe la necesidad de satisfacer las más apremiantes exigencias de un Derecho penal ajustado al Estado de Derecho y, por lo tanto, asentado en las garantías del llamado principio de culpabilidad y el de concreción del hecho.”, para que los Tribunales cuenten con principios positivos, que permitan avanzar en la individualización de la responsabilidad criminal en el marco de las garantías antes referidas.
En la propia exposición de motivos se subrayó con particular énfasis la
simplificación de la formulación legal de la reincidencia, que además de fundir en 570 Publicada en el BOE número 152, de 27 de junio de 1983, págs. 17909-17919.
344
una sola la descripción de la reincidencia y la reiteración, suprimió los efectos agravatorios de la multirreincidencia de la regla 6ª del artículo 61, lo que sin duda alguna es de tal relevancia que se justificó en los siguientes términos:
“Distintas son las razones que aconsejan esta importante reforma, pero
se pueden condensar en las siguientes: La exasperación del castigo del delito futuro, de por sí contraria al principio ‘non bis in idem’, puesto que conduce a que un solo hecho genere consecuencias punitivas en más de una sola ocasión, se ha mostrado además como poco eficaz solución en el tratamiento de la profesionalidad o habitualidad delictiva; a ello se une la intolerabilidad de mantener una regla que permite llevar la pena más allá del límite legal de castigo previsto para la concreta figura del delito,570 bis posibilidad que pugna con el cabal entendimiento del significado del principio de legalidad en un Estado de Derecho.”.
Del mismo modo se exponen más razones para explicar y justificar las
modificaciones y supresiones practicadas en numerosos artículos en vinculación
con la reincidencia, aquí solamente aludiré a una de ellas de suma importancia,
que es la cancelación de antecedentes penales para efectos de la rehabilitación,
que no se deseaba que continuara siendo meramente formal sino en verdad real,
por ello claramente se expuso que: “En la misma finalidad se inscribe la supresión
de la actual vigencia eterna del antecedente en orden a la apreciación de la
agravante de reincidencia; con la modificación que se propone la rehabilitación
supone la cancelación definitiva del antecedente escrito 571 .”.
Es así que con motivo de esta reforma el número 14 del artículo 10 del
CP de 1973 quedó sin contenido, y el primer párrafo del número 15 del propio artículo 10 fue redactado de la siguiente manera: “Hay reincidencia cuando al delinquir el culpable hubiere sido condenado ejecutoriamente por un delito de los comprendidos en el mismo capítulo de este Código, por otro, al que la Ley señale igual o mayor pena, o por dos o más a los que aquélla señale pena menor.”,572
570 bis El énfasis con las cursivas es mío. 571 Así está en el original, probablemente debiera decir “del antecedente inscrito”. En cambio, el énfasis con las cursivas es añadido. 572 Esta reforma influyó directamente en la redacción del último párrafo del artículo 22 de la “Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, del Código Penal Militar”, publicada en el BOE número 296, de 11 de diciembre de 1985, págs. 39085-39099, que establece: “La reincidencia es circunstancia que agrava la responsabilidad criminal en los delitos militares. Hay reincidencia cuando al delinquir el culpable hubiese sido condenado ejecutoriamente por delito comprendido en un mismo capítulo de este Código, por delito al que el Código señale pena igual o mayor o por dos o más delitos a los que aquél señale pena menor.”.
345
con la clara fusión de la antigua reiteración en el nuevo concepto de reincidencia, que circunscribe no ya al “mismo título” sino al “mismo capítulo” respecto de su concepción primigenia.
Lo trascendente de la reforma del mencionado artículo 10.15, consistió
en la supresión de su segundo párrafo, que preveía la figura de la multirreincidencia, y el que era su tercer párrafo, relativo a los largos plazos para la cancelación de la inscripción de antecedentes penales para no ser considerados a los efectos de la agravante de reincidencia, pasó a ser su nuevo segundo párrafo con la siguiente encomiable redacción: “A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieren podido serlo.”.
Lo anterior se armonizó con la reforma del artículo 118 del CP de 1973,
en cuyo primer párrafo en forma categórica se dispuso que: “Por la rehabilitación se extinguen de modo definitivo todos los efectos de la pena.”, en tanto que en su segundo párrafo se estableció que los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal o alcanzado la remisión condicional de la pena, “tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia la cancelación de sus antecedentes penales previo informe del Juez o Tribunal sentenciador.”.
En su número 3 se mantuvieron los plazos señalados para obtener la
cancelación de antecedentes penales con exclusión del caso de reincidencia que se reguló aparte, con la indicación expresa de que transcurridos aquéllos el Ministerio de Justicia procederá de oficio a su cancelación, y como último párrafo del número 3 se agregó el relativo a que en caso de que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en ese artículo para la referida cancelación por solicitud del interesado, “éste no hubiere instado la rehabilitación, el Juez o Tribunal sentenciador, acreditadas tales circunstancias, no apreciará la agravante y ordenará la cancelación.”.
Por separado se añadió el número 4 que estableció que en caso de
reincidencia: “los términos de la cancelación se incrementarán en un 50 por 100.”,
es decir, ya no el plazo fijo de 10 años en todos los casos, sino el correspondiente
a 6 meses, 2, 3 ó 5 años según la levedad o gravedad del delito de que se trate, lo
que representa otro pequeño paso en el camino de aminorar la dureza de trato
respecto de los reincidentes.
346
Con motivo de esta nueva e importante reforma del artículo 118, se
emitió el “Real Decreto 2012/1983, de 28 de julio, sobre cancelación de
antecedentes penales”,573 para tener un adecuado reflejo en las normas
reguladoras de los expedientes de cancelación.
Así, en el apartado 1 de su artículo 3º, se dispuso que de manera
mensual el Registro Central de Penados y Rebeldes “elevará al Servicio de
Asuntos Penales una relación de los antecedentes que deben cancelarse de oficio
por haber transcurrido los plazos señalados en el artículo 118 del Código Penal,
computados de la forma establecida en el precitado artículo.”; y en el apartado 2
del propio artículo 3º se indicó que, una vez verificada la exactitud de la solicitud
mensual así formulada, “procederá a elevar propuesta de cancelación” al
Ministerio de Justicia. Dicha verificación también se llevaba a cabo, pero del modo
detallado en su artículo 4º, que incluía siempre informe del Juez o Tribunal
sentenciador, cuando la cancelación fuera a instancia del interesado.
La adición contenida al final de su artículo 6º es de primera importancia,
pues a la clásica fórmula de: “El Registro Central de Penados y Rebeldes no
podrá certificar de las notas canceladas, excepto cuando lo soliciten los Jueces y
Tribunales”, se añadió, con una coma de por medio, la siguiente obligación:
“, haciendo constar expresamente su cancelación.”, es decir, aun cuando se
certifique por solicitud judicial, si ya se hubiera cancelado y así se hiciera constar
en forma expresa, aquéllos no la podrán tener en cuenta para efectos de estimar
la circunstancia agravante de reincidencia; lo que sin duda constituye un gran
avance en la evolución normativa materia del presente análisis.
Hasta antes de llevarse a cabo la reforma aquí comentada, en particular
sobre el artículo 118 del CP de 1973 en su redacción inicial, el criterio de la Sala
de lo Penal del TS se ceñía estrictamente al texto de la ley, así en la STS de 21 de
mayo de 1982, dictada en el recurso de casación cuyo número no aparece
573 Publicado en el BOE número 181, de 30 de julio de 1983, pág. 21151, que derogó el Decreto 1598/1972, de 25 de mayo, sobre cancelación de antecedentes penales, analizado en el inciso h) in fine del apartado 12 de este capítulo.
347
registrado pero se la identifica como sentencia Núm. 692,574 en su parte
considerativa única, sostuvo que la existencia de la cancelación de la inscripción
de la condena de los antecedentes en el Registro Central de Penados y Rebeldes,
aun cuando “ha sido duramente criticado, es lo cierto que desde la óptica del
Derecho positivo, conforme tiene reiteradamente declarado esta Sala, es
necesaria su presencia por imperativo legal, lo que no permite a los Tribunales
prescindir de la misma”, motivo por el cual concluyó que si en el caso se advierte
la inexistencia de la cancelación aludida “requisito formal de imprescindible
observancia”, no había lugar al recurso de casación por infracción al artículo 10.15
en relación con el 118 del CP de 1973.
En su contra se promovió el recurso de amparo 244/1982, resuelto por
la Sala Primera del TC en la sentencia 64/1983 de 21 de julio 575. En sus primeros
tres fundamentos jurídicos determinó que a los efectos de la tutela judicial
efectiva, aun cuando la referida cancelación el artículo 118 la atribuye al Ministerio
de Justicia, por tratarse de una cuestión de carácter administrativo que incide en el
orden penal, para poder o no apreciar la denominada prescripción de la
reincidencia, “hay que entender que la jurisdicción penal se extiende a las
cuestiones incidentales de carácter administrativo.”, por lo que en su F.J. 4
concluyó que los Tribunales del orden penal son competentes para solucionar
cualquier cuestión administrativa de carácter incidental, “a los solos efectos de la
represión, debiendo en consecuencia dictar una resolución fundada en Derecho
acerca de la existencia o inexistencia de los requisitos materiales que determinan
la aplicación de la denominada prescripción de la reincidencia.”, y para ese fin
decidió estimar el recurso de amparo.
Una vez fijado su criterio hizo notar que en el momento de dictar esa
sentencia (21 de julio de 1983), el legislador ya había resuelto en sentido
afirmativo la competencia del Juez penal para decidir la cuestión relativa a la
cancelación de antecedentes penales, a los solos efectos de la represión “y sin
intervención alguna previa de la Administración”, precisamente en la LO 8/1983,
de 25 de junio, aquí comentada; motivo por el cual al final de su F.J. 5 dijo no
574 Esta sentencia y las demás que aquí se citen del TS, se pueden consultar en http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp 575 Consultable en la página web del TC en www.tribunalconstitucional.es
348
desconocer que la entonces reciente ley “puede conducir a una revisión de las
sentencias aquí impugnadas, con independencia de nuestra decisión, por el
carácter retroactivo de la nueva Ley”.576
Por otro lado, de suma importancia fue la modificación llevada a cabo
en esta trascendente reforma practicada en 1983, del artículo 61 del CP de 1973
(en la redacción que tenía conforme a la Ley 81/1978, de 28 de diciembre 577), que
suprimió su regla 6ª, referente al incremento de la pena superior en grado cuando
concurriera la circunstancia agravante de multirreincidencia; y, además, autorizó
una disminución en el grado de la pena de su regla 2ª, cuando sólo concurre
alguna circunstancia agravante, ya no forzosamente en su grado máximo, sino
que los Tribunales pueden imponerla en su grado medio o máximo. También se
modificó su regla 4ª, cuando no concurren circunstancias atenuantes ni
agravantes, en la que el grado de la pena ya no quedó indefinido, sino que se
precisó que en tal caso se debe imponer en el grado mínimo y medio. Las demás
reglas quedaron intocadas, de manera destacada la 3ª sobre la compensación
racional cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes.
Aun cuando para la suspensión del cumplimiento de las penas
(anteriormente denominada en forma inexacta condena condicional), subsistió el
requisito previsto en el artículo 93.1ª, referente a que el reo haya delinquido por
primera vez, se hizo un agregado importante, en el sentido de que aun cuando no
lo fuera “haya sido rehabilitado, o pueda serlo con arreglo a lo dispuesto en el
párrafo último del artículo 118 de este Código.”,578 de modo tal que quien estuviera
en esos supuestos y, por tanto, legalmente no pudiera actualizarse en su perjuicio
la agravante de reincidencia, a pesar de no ser primodelincuente, era susceptible
de beneficiarse con la suspensión aludida.
576 Un análisis pormenorizado de la LO 8/1983, de 25 de junio, se puede consultar en la STS dictada en el recurso de casación 64/1981, resuelto el 27 de enero de 1987, fundamentos de derecho 1, 2 y 3. De manera más concreta también se hace en la STS registrada con el Núm. 493, de 26 de marzo de 1987, fundamento de derecho 1; en la STS de 11 de octubre de 1990, recaída al recurso de casación número 2976/1986, fundamentos de derecho 1º, 2º y 3º; en la STS de 21 de enero de 1992, dictada en el recurso de casación número 2704/1988, fundamento de derecho 2º; y en la STS de 15 de octubre de 1990, derivada del recurso de casación número 5606/1988, fundamento de derecho 6º. 577 V. supra inciso b) de este mismo apartado 14. 578 La primera condena por imprudencia no se tenía en cuenta para estos efectos.
349
Asimismo, se suprimieron diversos párrafos de algunos artículos (y
otros incluso quedaron sin contenido), tanto en delitos como en faltas, que
agravaban las penas en caso de reincidencia específica, como son el 340 bis a),
511, 515.4º, 528.4º, 533, 537, 565 párrafo sexto, 587.1º y .3º, 593 párrafo
segundo y 596 párrafo segundo. A grandes rasgos queda resumida la trascendente reforma efectuada al
CP en el año de 1983, circunscrita al tema objeto del presente trabajo. d) Posteriormente se llevó a cabo la autodenominada reforma
“monográfica […] en torno al complejo mundo de las drogas”, con la emisión de la
“Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, de reforma del Código Penal, en materia
de tráfico ilegal de drogas”,579 que modificó el texto del artículo 344 y adicionó los
artículos 344 bis a) a 344 bis g), de modo tal que el que era el último párrafo del
primigenio artículo 344, pasó a ser, con una nueva redacción, el artículo 344 bis f),
que literalmente dispuso lo siguiente: “Las condenas de Tribunales extranjeros por
delitos de la misma naturaleza a los previstos en los artículos 344 a 344 bis c),
producirán ante los Tribunales españoles los mismos efectos que las de éstos, en
orden a lo que establece el número 15 del artículo 10 del presente Código.”.
En el nuevo artículo 546 bis f), en sentido opuesto a la encomiable
tendencia de mantenerse dentro de los límites del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, en su segundo párrafo se estableció que: “Se impondrán las penas superiores en grado a los reos habituales de este delito y a las personas que pertenecieren a una organización dedicada a los fines señalados en este artículo.”, que en su primer párrafo se refería a quien, con conocimiento de la comisión de alguno de los delitos regulados en los artículos 344 a 344 bis b),580 reciba, adquiera, o en cualquier otra forma se aproveche para sí o un tercero de los efectos o ganancias del delito, que se castigaba con penas de prisión menor y multa de 1 a 100 millones de pesetas.581 Quebrantamiento de dicho principio que, como lo he expresado reiteradamente, lo rechazo en cualquier hipótesis normativa, por carecer de justificación alguna la imposición de pena que exceda el máximum de la legalmente prevista para el concreto delito de que se trate.
579 Publicada en el BOE número 74, de 26 de marzo de 1988, págs. 9498-9499. 580 Que tipifican de manera pormenorizada todas las conductas ilícitas relacionadas con las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. 581 Conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del CP de 1973, la pena de prisión menor era de 6 meses y 1 día a 6 años, y la superior en grado era la de prisión mayor de 6 años y 1 día a 12 años.
350
Se adicionó también el artículo 93 bis referente a los requisitos para que el delincuente drogodependiente pueda obtener el beneficio de la remisión condicional de la pena de privación de libertad que no exceda de 2 años, tales como que en sentencia se declare probada su situación de drogodependencia y que la conducta delictiva haya sido realizada por esa circunstancia, que el reo se encuentre deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin, “3. Que el sujeto no sea reincidente ni haya gozado con anterioridad del beneficio de la remisión condicional.”; y, además, que la suspensión de la ejecución de la pena queda condicionada a que el reo no delinca en el periodo fijado, ni abandone el tratamiento al que esté sometido.
Como se puede advertir, no obstante los avances logrados sobre todo
en 1983, aun en 1988 el zigzagueo en el trato a determinada clase de reincidentes
seguía presente.582
e) Una reforma más se practicó al artículo 10.15 del CP de 1973 en su
redacción de 1983, mediante la “Ley Orgánica 3/1988, de 25 de mayo, de reforma del Código Penal”,583 en la que se añadió un párrafo anterior al último de ese número 15, que literalmente estatuyó lo siguiente:
“La condena de un Tribunal extranjero será equiparada a las sentencias
de los Tribunales españoles, siempre que hubiere sido impuesta por delito
relacionado con la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas o
rebeldes.”.
Es decir, en el mismo artículo que define la reincidencia genérica, se
introdujo la denominada reincidencia internacional específica para la clase de delitos a que se alude, que fue el motivo único de esta reforma que por ello también puede considerarse monográfica, con la adición de varios artículos que regularon los delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, al quedar derogada la ley especial respectiva.584
582 Este periodo queda comprendido en el estudio empírico de datos estadísticos de 1978 a 1990, realizado para determinar cuáles son las variables que inciden en la reincidencia y cuáles no, por Redondo, Santiago, Funes, Jaume, y Luque, Eulália, Justicia penal y reincidencia, Barcelona, Fundació Jaume Callís, 1994, págs. 1-180. 583 Publicada en el BOE número 126, de 26 de mayo de 1988, pág. 16159. 584 En efecto, en la disposición final de esta reforma se indicó lo siguiente: “Queda derogada la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución.”.
351
f) La última reforma del CP de 1973, fue la contenida en la “Ley
Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal”,585 en la que, entre otras muchas supresiones, por ejemplo se redujeron las hipótesis de faltas contra la propiedad de 24 a sólo 9, y en el sendero de disminuir la excesiva regulación casuista con agravación de las penas por reincidencia específica, se suprimió esta circunstancia agravante del artículo 572 que desde 1973 imponía, además de multa, la pena de arresto mayor, al titulado o habilitado que ejercía su profesión sin estar inscrito en el correspondiente colegio, corporación o asociación oficial, cuando fuera un requisito reglamentariamente exigido.
Paralelamente a ello, en el artículo 546 bis b) que trata de los reos de
receptación que sean dueños, gerentes o encargados de establecimiento abierto
al público, se suprimió el calificativo de habituales; lo que no se hizo en el artículo
546 bis a), que también incluye un párrafo agravatorio cuando se trate de reos
habituales que, con conocimiento de la comisión de un delito contra los bienes, se
aproveche para sí de sus efectos; ni tampoco en el artículo 546 bis c), relativo al
encubridor que habitualmente se aproveche o auxilie, con ánimo de lucro, a los
culpables de falta contra la propiedad.
La serie de reformas practicadas al CP de 1973 llegó a su fin, para dar
paso pocos años después a un nuevo CP que, en el tema que aquí interesa, analizaré en detalle en el apartado siguiente.
15. LA REINCIDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995.
En la exposición de motivos de la “Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal”,586 , 587 aprobada por las Cortes Generales, entre
otras muchas cosas, se dijo que “se propone una reforma total del actual sistema
585 Publicada en el BOE número 148, de 22 de junio de 1989, págs. 19351-19358. 586 Publicada en el BOE número 281, de 24 de noviembre de 1995, págs. 33987-34058, que entró en vigor a los 6 meses de su publicación. 587 CP que desde su publicación ha sido analizado en forma exhaustiva por diversos profesores universitarios, en las obras siguientes: Comentarios al Código Penal de 1995, Volúmenes I y II, Vives Antón, Tomás S. (coodinador) y otros, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, págs. 1-2303; y Comentarios al Nuevo Código Penal, Volúmenes I y II, Quintero Olivares, Gonzalo (director), Morales Prats, Fermín (coordinador) y otros, 2a. ed. (revisada, actualizada y puesta al día de la 1a. ed. de 1996), Pamplona, Editorial Aranzadi, 2001, págs. 1-2470. Otros trabajos importantes al respecto son: Las Circunstancias Agravantes en el Código Penal de 1995, Muñoz Cuesta, Javier (coordinador) y otros, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1997, págs. 1-263; y El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Silva Sánchez, Jesús-María, Barcelona, José María Bosch Editor, 1997, págs. 1-198.
352
de penas, de modo que permita alcanzar, en lo posible, los objetivos de resocialización que la Constitución le asigna.”; así como que “el Código Penal ha de ser de todos y de que, por consiguiente, han de escucharse todas las opiniones y optar por las soluciones que parezcan más razonables”.
La agravante de reincidencia quedó prevista en el artículo 22.8ª,
conforme a su definición individual sin mezclarse con la antigua agravante de
reiteración, cuyo concepto desapareció en definitiva, en los siguientes términos:
“Artículo 22. Son circunstancias agravantes: […] 8ª. Ser reincidente.-
Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado
ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código,
siempre que sea de la misma naturaleza.”, es decir, ya no basta para considerar
actualizada esta agravante que el delito de que se trate quede comprendido en el
mismo título sino que, además, necesariamente tiene que ser de la misma
naturaleza.
Asimismo, aun cuando existan delitos de similar o idéntica naturaleza
no comprendidos en el mismo título, obviamente su comisión sucesiva no puede
dar lugar a la configuración de la agravante de reincidencia, que en este nuevo CP
se ha querido restringir o delimitar en los términos así fijados.
Pero ante esta nueva definición, como con frecuencia acontece con los
textos legales, surgieron algunas dudas de interpretación, a guisa de ejemplo la
Fiscalía General del Estado emitió la “Consulta 9/1997, de 29 de octubre, sobre
reincidencia y delitos de robo”,588 en la que sostuvo que el dato básico para
afirmar la identidad de naturaleza de dos infracciones penales es su objeto de
tutela, que sirve para definir su elemento nuclear, su esencia, de modo tal que
afirmada la identidad del bien jurídico lesionado por aquéllas en principio puede
llevar a la apreciación de la reincidencia. Así, en el caso específico de los delitos
de robo objeto de su consulta, señaló que lo decisivo para poder afirmar la
identidad de naturaleza, radica en que el bien jurídico básico o protegido en forma
predominante sea el mismo, como lo es el patrimonio, al margen de las
modalidades en que aquéllos se manifiesten.
588 Consultable en http://www.fiscal.es/fiscal
353
Por estas y otras razones más concluyó, en mi opinión acertadamente,
lo siguiente: “En conclusión, entre los delitos de robo con fuerza en las cosas y
robo con violencia o intimidación en las personas puede afirmarse la identidad de
naturaleza necesaria para sustentar la agravante de reincidencia y así lo
sostendrán los Fiscales en sus dictámenes y calificaciones.”.
El criterio así sostenido coincide con el que tres años después adoptó el
TS en el “Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado en su
reunión de 6-10-2000”,589 en el que en un único párrafo determinó lo siguiente: “Se
acuerda que podrá apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia entre
delitos de robo con violencia o intimidación y delitos con (sic) robo con fuerza en
las cosas, por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que
concurran los demás elementos necesarios para su apreciación.”, entre los que
destaca el elemento de la vigencia del antecedente penal.
En efecto, y para continuar con el análisis del artículo 22.8ª, en su
segundo párrafo, dada su relevancia, se reprodujo el contenido del último párrafo
del artículo 10.15 del CP de 1973, en su redacción de 1983, con un ligero ajuste
en un tiempo verbal, en la forma siguiente: “A los efectos de este número no se
computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.”,590 cuya
importancia he destacado con anterioridad, por lo que aquí hago remisión a todo
lo expresado al respecto.591
Por lo que se refiere al artículo 66, relativo a la aplicación de las penas
cuando concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, en esta primera
etapa de la vigencia del CP de 1995, únicamente se componía de 4 reglas, ya no
se utilizó la fórmula de la compensación racional, sino que en la 1ª regla se
dispuso que, cuando no concurran aquéllas o sí lo hagan unas y otras, los Jueces
o Tribunales individualizarán la pena “imponiendo la señalada por la Ley en la
extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o
589 Consultable en http://www.asoc-fiscales.org/jurisprudencia 590 El texto de 1983 utilizaba la forma verbal: “[…] o que hubieren podido serlo.”. 591 V. supra inciso c) del apartado 14 de este mismo capítulo.
354
menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.”. Las reglas 2ª y 4ª se
referían, en ese orden, a la concurrencia de una sola circunstancia atenuante, con
pena que no podía rebasar la mitad inferior legalmente prevista, o de dos o más o
una sola muy cualificada, caso en el que se podía imponer la pena inferior en uno
o dos grados. La regla 3ª era la única que aludía a la concurrencia de una o varias
circunstancias agravantes, supuesto en el que la pena se debía imponer en la
mitad superior de la señalada por la ley.
Lo escueto de la redacción del mencionado artículo 66, que inicialmente
sólo comprendió esas cuatro reglas, suscitó en la práctica problemas de interpretación que resolvió la Sala de lo Penal del TS, a guisa de ejemplo en la sentencia dictada en el recurso de casación número 1147/1997, el 3 de abril de 1998,592 en cuyo fundamento de derecho 2, entre otras precisiones, subrayó que la eventual concurrencia de una circunstancia agravante con dos o más atenuantes o con una sola muy cualificada bloquea la posibilidad de aplicar la regla 4ª, porque el supuesto normativo no corresponde a ésta sino a la regla 1ª, que prevé la simultánea concurrencia de atenuantes y agravantes; sin embargo, la exégesis de la norma no se agota ahí, porque si el Juez o Tribunal una vez hecha la ponderación del valor atenuatorio o agravatorio de cada una de las circunstancias concurrentes, considera que al compensar el valor contrario de algunas de ellas, subiste aún un fundamento cualificado de atenuación, recuperará su aplicabilidad la regla 4ª, lo que significa que en tal caso la imposición de la pena inferior en uno o dos grados será facultativa, dado que ni siquiera podrá ser preceptiva la imposición de la pena inferior en un solo grado, “porque la propia aplicación de la regla 4ª del art. 66 CP dependerá de la estimativa del Juez o Tribunal.”, que lo lleve a la convicción de que subsista o no un plus cualificado de atenuación.593
Conviene reproducir la parte conducente del segundo fundamento de
derecho de la STS de 20 de julio de 2001, dictada en el recurso de casación
592 Esta sentencia y las que a continuación se citarán se pueden consultar en la página web del TS descrita en la nota 574. 593 Este esfuerzo interpretativo se advierte también, entre otras, en las SSTS de 10 de junio de 1997, dictada en el recurso de casación número 696/1996, F.D. tercero; de 17 de noviembre de 1997, en el recurso de casación número 295/1997, F.D. tercero; de 16 de enero de 1998, en el recurso de casación número 2973/1996, F.D. quinto; de 27 de marzo de 1998, en el recurso de casación número 1229/1997, F.D. segundo; de 1 de septiembre de 1999, en el recurso de casación número 1117/1999, F.D. segundo; y 11 de septiembre de 2000, en el recurso de casación número 897/1999, F.D. tercero.
355
número 4762/2001, en la que se sintetizó la doctrina de la Sala de lo Penal del TS,
ante la concurrencia de agravantes y atenuantes, una de éstas cualificada, en los
siguientes términos: “a) la concurrencia de agravantes y atenuantes inicialmente
obliga a la aplicación de la regla 1ª del artículo 66 C.P., en las que unas y otras
deben ser objeto de compensación y ponderación; b) si permanece un
fundamento cualificado de atenuación debe aplicarse seguidamente la regla 4ª de
dicho precepto (reducción de uno o dos grados); c) si subsiste una atenuación
ordinaria como fruto de la compensación, se aplica la regla 1ª; y d) de ello se
sigue que la regla 4ª del artículo 66, cuando concurren circunstancias agravantes
no obliga pero sí faculta a la imposición a la pena inferior en uno o dos grados.”.594
Por otro lado, para la suspensión de la ejecución de las penas
privativas de libertad, en el apartado número 1 del artículo 80 se estableció que
los Jueces o Tribunales pueden conceder este beneficio respecto de penas
inferiores a dos años, mediante resolución motivada “atendiendo
fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto.”, y en su apartado número
4 se previó la posibilidad de suspender cualquier pena, sin requisito alguno,
cuando el penado padezca una enfermedad incurable muy grave, “salvo que en el
momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo
motivo.”, lo que se traduce en una especie singular de reincidencia que impide
gozar del mismo beneficio adquirido previamente en relación con otro delito, con
motivo de la recaída en un nuevo delito no obstante el precario estado de salud
del sujeto, puesto que si es capaz de delinquir nuevamente aun en sus
condiciones mermadas de salud, debe serlo igualmente para purgar su nueva
condena.
La primera condición para poder obtener en general la suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad no superior a dos años, subsistió en el
artículo 81.1ª, referente a que el condenado haya delinquido por primera vez y,
con ello, aun cuando no se hizo explícito, en principio quedaron excluidos los
594 Y en el caso concreto la Sala de lo Penal del TS concluyó, conforme a la doctrina así sostenida, que procedía compensar la agravante de reincidencia y la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades, por lo que después de ello al permanecer la diversa atenuante muy cualificada de grave adicción a las sustancias estupefacientes, era factible aplicar la regla 4ª del artículo 66 del CP de 1995, “en el sentido de ser facultativa la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.”.
356
reincidentes. Sin embargo, a continuación en la misma condición 1ª se matizó lo
anterior, al agregar que no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por
delitos imprudentes, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados o
debieran serlo conforme al artículo 136 ―que más adelante se analizará―, esto
es, que si se trata de condenas por delitos dolosos que constituyan antecedentes
legalmente vigentes, no podrán satisfacer esa primera condición para obtener ese
beneficio, lo que presupone claramente que es la calidad de reincidente la que
obstaculiza su obtención.
En el caso de que el sujeto beneficiado delinca durante el plazo de
suspensión fijado se revoca la suspensión de la ejecución de la pena, pero ni el
artículo 84 ni el 85 incluyeron ya la pérdida del tiempo pasado en libertad para los
efectos del cómputo de la pena, sino que nada más en el apartado número 1 del
artículo 85 se dispuso que, revocada la suspensión, se ordenará la ejecución de la
pena y su inscripción en el Registro Central de Penados y Rebeldes; en cambio, si
transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber delinquido, en su apartado
número 2 se estableció que el Juez o Tribunal acordará la remisión de la pena, y
ordenará la cancelación de la inscripción hecha en la sección especial de dicho
Registro Central, con la indicación expresa de que: “Este antecedente penal no se
tendrá en cuenta a ningún efecto.”, en particular ―o principalmente― para la
estimación de la reincidencia.
Se mantuvo ―en el artículo 87― el trato benigno para la obtención de
este beneficio, en favor de los delincuentes drogodependientes que incurran en
la comisión del delito por su dependencia a las sustancias descritas en el artículo
20. 2º,595 que quedan exentos de las condiciones del artículo 81 y se extiende a
penas no superiores a tres años, siempre y cuando el condenado se encuentre
deshabituado o sometido a tratamiento, que “no se trate de reos habituales”, y si el
sujeto es reincidente queda a la valoración debidamente motivada del Juez o
Tribunal, de conceder o no el beneficio de la suspensión de la ejecución de la
pena “atendidas las circunstancias del hecho y del autor.”. La suspensión así
otorgada queda condicionada a que el reo no delinca durante el periodo fijado y
595 Que incluye además de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, las bebidas alcohólicas.
357
que no abandone el tratamiento, esto último porque para acordar la remisión de la
pena era indispensable haber “acreditado la deshabituación o la continuidad del
tratamiento del reo.”.
En el tema de la sustitución de las penas privativas de libertad, en el
artículo 88.1 se concede ese beneficio “siempre que no se trate de reos
habituales.”, y se amplía el beneficio cuando de las circunstancias del hecho y del
culpable se infiera que el cumplimiento de las penas de prisión “a los reos no
habituales […] habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social.”, lo
que se da por descontado no podría lograr un delincuente habitual.
En el artículo 94 se define, para los efectos de clarificar su uso en los
artículos anteriores, el concepto de reos habituales, en los siguientes términos:
“[…] se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos
de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años,
y hayan sido condenados por ello.”, el cual se asemeja más al concepto de la
desaparecida agravante de multirreincidencia,596 que al elaborado en su momento
por la jurisprudencia del TS.597
En el caso de la libertad condicional si el reo durante el periodo fijado
delinque de nuevo, se revoca aquélla y el penado reingresa en prisión, pero a
diferencia de lo que sucede con la revocación de la suspensión de la ejecución de
la pena privativa de libertad, aquí sí se hizo explícito en el artículo 93 ―lo que en
dicha suspensión se infiere se contiene tácitamente―, que su revocación es “sin
perjuicio del cómputo del tiempo pasado en libertad condicional.”.
Las medidas de seguridad quedaron reguladas en el título IV del libro I
del CP de 1995, en cuyo artículo 95.1 se determinó su aplicación a quien delinca y
en atención al hecho y a las circunstancias personales del sujeto, “pueda
deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de
comisión de nuevos delitos.”. Cuando concurra la imposición de penas y medidas
596 V. supra apartados 8 y 14 inciso b) de este capítulo. 597 V. supra apartado 2 y nota 459. Para una razonada crítica a este artículo cfr. Guisasola Lerma, Cristina, op. cit., nota 365, págs. 96-100.
358
de seguridad privativas de libertad, el artículo 99 dispone que el Juez o Tribunal
ordenará el cumplimiento de la medida “que se abonará para el de la pena.”.598
La cancelación de antecedentes penales se reguló en el artículo 136,
en su apartado 1 se describe como el derecho de los condenados que hayan
extinguido su responsabilidad penal de obtenerla del Ministerio de Justicia e
Interior, de oficio o a instancia de parte, previo informe del Juez o Tribunal
sentenciador; en su apartado 2 se señala que para ello, entre otros requisitos, es
necesario que hayan transcurrido, sin delinquir de nuevo el sujeto ―no se limita a
que reincida específicamente, sino en general a que no vuelva a delinquir―, los
plazos de 6 meses para las penas leves, 2 años para las que no excedan de 12
meses y las impuestas por delitos de imprudencia, 3 años para las demás penas
menos graves, y 5 años para las penas graves. En su apartado 4 se dispone que
las certificaciones de inscripciones de antecedentes penales por parte del Registro
Central de Penados y Rebeldes no son públicas, pero siempre las expedirán
cuando las soliciten los Jueces o Tribunales, “se refieran o no a inscripciones
canceladas, haciendo constar expresamente, si se da, esta última circunstancia.”.
Y en su apartado 5 se indica que si a pesar de cumplirse los requisitos para su
cancelación y no obstante haber sido solicitada por el interesado o de oficio por el
Ministerio de Justicia e Interior, no se haya realizado, “el Juez o Tribunal,
acreditadas tales circunstancias, ordenará la cancelación y no tendrá en cuenta
dichos antecedentes.”, se entiende que ello es para los efectos de no apreciar la
reincidencia; lo que así se decía expresamente en el correlativo artículo 118.3 del
CP de 1973 conforme a su redacción de 1983.599
Los casos de la denominada reincidencia internacional ―que siempre
es específica―, quedaron adecuadamente regulados en los respectivos capítulos
de los delitos que la prevén, ya no como uno de ellos que en el anterior CP estaba
incluido dentro del propio artículo 10.15 que estatuía la circunstancia agravante de
reincidencia genérica.
598 Para un detallado análisis de esta nueva regulación cfr. García Arán, Mercedes, Fundamentos y Aplicación de Penas y Medidas de Seguridad en el Código Penal de 1995, op. cit., nota 371, págs. 1-160. 599 V. supra inciso c) del apartado 14 de este capítulo.
359
Los cuatro tipos de esta figura aun cuando en su esencia son similares,
no son del todo iguales, por ello es conveniente referirlos por separado uno por
uno, y hacer en su oportunidad la vinculación que corresponda.
En el caso de los delitos relativos a la prostitución (artículos 187 a 189),
dice su artículo 190 que: “La condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta
por delitos comprendidos en este capítulo, será equiparada a las sentencias de los
Jueces o Tribunales españoles a los efectos de aplicación de la agravante de
reincidencia.”.
En tratándose de los delitos contra la salud pública, sólo incluye los
relativos a las conductas ilícitas relacionadas con drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas, al disponer su artículo 375 que: “Las condenas de
Jueces o Tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los
previstos en los artículos 368 al 372 de este capítulo producirán los efectos de
reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo
con arreglo al Derecho español.”.
Como se advierte en este caso y en el que sigue se incluye una
salvedad que no se contiene de manera expresa en el primero ni en el último que
al final veremos, referente a la cancelación de antecedentes penales; sin
embargo, ello no significa que en dos hipótesis de reincidencia internacional sí
proceda tener en cuenta dicha cancelación y en las otras dos no, porque aun
cuando en ninguno de los cuatro casos se hiciera explícita esa salvedad,
implícitamente la contendrían por mandato expreso del artículo 136 que abarca
toda clase de delitos, inclusive los que ameriten penas graves, como acontece con
los cuatro supuestos aquí analizados.
En los delitos de falsificación de moneda y efectos timbrados (artículos
386 a 389), establece su artículo 388 que: “La condena de un Tribunal extranjero,
impuesta por delito de la misma naturaleza de los comprendidos en este capítulo,
será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a los
efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o
pudiese serlo con arreglo al Derecho español.”.
360
Y en el artículo 580 se regula de la siguiente forma: “En todos los
delitos relacionados con la actividad de las bandas armadas, organizaciones o
grupos terroristas, la condena de un Juez o Tribunal extranjero será equiparada a
las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de aplicación de
la agravante de reincidencia.”.
Para los fines que se persiguen tiene relevancia el contenido de la
disposición transitoria séptima, que de manera literal señala: “A efectos de la
apreciación de la agravante de reincidencia, se entenderán comprendidos en el
mismo título de este Código, aquellos delitos previstos en el Cuerpo legal que se
deroga y que tengan análoga denominación y ataquen del mismo modo a idéntico
bien jurídico.”, lo que se infiere es una delicada atribución del Juez o Tribunal
sentenciador, por ser el facultado para apreciar o no esa circunstancia agravante.
Complementa lo anterior la disposición transitoria sexta, en la que en
relación con las sentencias en vía de ejecución o ya totalmente ejecutadas, el
Juez o Tribunal no debe perder de vista cuando “en el futuro pudiera tenerlas en
cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas
penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la
impuesta conforme a este Código.”.
En la disposición derogatoria única, además de quedar derogado el CP
de 1973 y sus modificaciones posteriores, en lo que importa para el presente
trabajo, entre otras muchas, también se derogaron la Ley de 17 de marzo de 1908
de condena condicional y la Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peligrosidad y
Rehabilitación Social, ambas con sus modificaciones posteriores y disposiciones
complementarias, que hubo oportunidad de analizar con anterioridad.600
La mejoría alcanzada con la asimilación de los avances logrados a lo
largo de la evolución legislativa en el tema materia de investigación quedaron
plasmados en el nuevo CP de 1995; sin embargo, aún faltaba un largo trecho por
recorrer, como se verá a continuación en el apartado siguiente, camino que como
ha quedado evidenciado con el análisis de los Códigos anteriores, no siempre es
600 V. supra apartados 6 y 10 de este capítulo.
361
lineal o ascendente, sino a veces resulta zigzagueante, como también acontece
con las reformas del CP de 1995.
16. LA REINCIDENCIA EN LAS POSTERIORES REFORMAS AL
CÓDIGO PENAL DE 1995.
a) La primera reforma practicada a este CP fue la contenida en la “Ley
Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del
Código Penal, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre”,601 en
cuya exposición de motivos se destacó la necesidad de tipificar en forma más
precisa los denominados delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en
relación con la edad de las víctimas y con las circunstancias concurrentes, así
como reintroducir el delito de corrupción de menores o incapaces, ampliar las
conductas reprochables de naturaleza pornográfica en relación también con los
menores e incapaces, ajustar la valoración de las circunstancias que agravan la
responsabilidad a cada una de las especies delictivas, y revisar tanto el delito de
tráfico de personas con el propósito de su explotación sexual, como el sistema de
penas para adecuarlas al principio de proporcionalidad. Todo lo cual queda
vinculado con lo dispuesto en el artículo 190 que prevé la llamada reincidencia
internacional en esta clase de delitos (artículos reformados 187 a 189), precepto
legal aquel que fue ligeramente modificado en un detalle menor de su redacción
original, la cual ya quedó antes reproducida.
b) La siguiente reforma importante fue la contenida en la “Ley Orgánica
7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y
efectivo de las penas”,602 en la que en su exposición de motivos se explica que
existen determinados delitos ―como los de terrorismo― que por su acentuada
gravedad, la naturaleza del bien jurídico lesionado, la reincidencia con que se
cometen “exigen una respuesta más contundente del ordenamiento jurídico
penal.”. En ella se comparte la opinión doctrinal de que el mayor freno de los
delitos no es la dureza de las penas, sino su infalibilidad, de modo tal que la
certeza de un castigo ―aun cuando sea moderado―, surtirá más efecto que el 601 Publicada en el BOE número 104, de 1 de mayo de 1999, págs. 16099-16102. 602 Publicada en el BOE número 156, de 1 de julio de 2003, págs. 25274-25278.
362
temor de otro más severo pero mermado por la esperanza de la impunidad o de
su incumplimiento. Además de que la flexibilidad en el cumplimiento de las penas
y los beneficios penitenciarios, tienen su razón de ser en el fin de reinserción y
reeducación del delincuente consagrado en la CE, pero precisamente por ello “la
legislación debe evitar que se conviertan en meros instrumentos al servicio de los
terroristas y los más graves delincuentes para lograr un fin bien distinto.”.
Así, se adicionó al artículo 36 el apartado 2 (su texto anterior pasó a ser
su apartado 1), en el que se estableció que cuando la duración de la pena de
prisión impuesta sea superior a 5 años, “la clasificación del condenado en el tercer
grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la
mitad de la pena impuesta.”, sin que pueda aplicarse el régimen general de
cumplimiento en tratándose de delitos de terrorismo.
De igual forma el texto del primigenio artículo 93 sobre libertad
condicional se convirtió en su apartado 1, y se adicionaron los apartados 2 y 3, el
número 2 alude a la hipótesis consistente en que cuando ya se haya otorgado el
beneficio de la libertad condicional a condenados por delitos de terrorismo, y
durante ese periodo el sujeto delinca nuevamente, el Juez de Vigilancia
Penitenciaria revocará la libertad concedida y el penado reingresará en prisión en
el periodo o grado penitenciario que corresponda. Y en el apartado 3 de manera
literal se determinó lo siguiente: “3. En el supuesto previsto en el apartado
anterior, el penado cumplirá el tiempo que reste de cumplimiento de la condena
con pérdida del tiempo pasado en libertad condicional.”, es decir, el legislador
estimó necesario regresar a esta antigua fórmula, que ya había quedado superada
en su aplicación en general, de infligir como sanción extra, ante la obstinación del
condenado beneficiado con su libertad anticipada en la recaída del delito, no
obstante estar condicionada aquélla, entre otros requisitos, a que no delinquiera
de nuevo, consistente en la pérdida del tiempo pasado en libertad condicional,
como reacción ante el menosprecio al beneficio otorgado, que ex post se
comprobó no era merecedor de habérselo concedido, de ahí la eliminación o
pérdida de ese tiempo del que nunca debió beneficiarse.
363
La anterior reflexión a mi juicio podría explicar la decisión del legislador
de revivir, para este caso extremo por el tipo de delincuente, esa vieja fórmula
aplicada antaño a los reincidentes en general, ahora acotada sólo al caso de los
condenados por delitos de terrorismo.
c) De la siguiente reforma lo que interesa es su artículo primero,
que contiene importantes modificaciones del CP de 1995, dentro de la “Ley
Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de
seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los
extranjeros”,603 en cuya exposición de motivos se hace énfasis en señalar, como
uno de los principales problemas a los que el ordenamiento jurídico penal tiene
que dar respuesta, el consistente en la delincuencia que reiteradamente comete
sus acciones, que identifica como delincuencia profesionalizada, por lo que con
esta reforma se introducen medidas encaminadas a dar “una respuesta adecuada
a aquellos supuestos en que los autores ya han sido condenados por la
realización de actividades delictivas, a través de la aplicación de la agravante de
reincidencia, en este caso cualificada por el número de delitos cometidos,
siguiendo un criterio ya establecido en nuestra doctrina y en nuestros textos
legales.”.604
De igual manera se destaca que se adoptan medidas dirigidas a
mejorar la aplicación de la respuesta penal a la habitualidad de la conducta,
cuando los hechos infractores del CP perpetrados con anterioridad no hayan
todavía sido juzgados ni condenados.
En esta reforma fue reestructurado completamente el artículo 66 que
pasó de cuatro a ocho reglas y se dividió en dos apartados, para la aplicación de
las penas según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes. El
apartado 1, que es el que comprende las ocho reglas, se refiere única y
exclusivamente a los delitos dolosos.
La regla 1ª regula la concurrencia de una sola circunstancia atenuante,
con la aplicación de la pena en la mitad inferior de la legalmente prevista. La regla
603 Publicada en el BOE número 234, de 30 de septiembre de 2003, págs. 35398-35404. 604 Se refiere a la multirreincidencia, aun cuando se tuvo el cuidado de no utilizar este vocablo.
364
2ª se refiere a la concurrencia de dos o más circunstancias atenuantes, o una o
varias muy cualificadas, y de manera expresa señala “y no concurra agravante
alguna”, caso en el que se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la
establecida por la ley, en atención al número y entidad de aquéllas.
La regla 3ª alude a la concurrencia de una o máximo dos circunstancias
agravantes, con la aplicación de la pena en la mitad superior a la prevista
legalmente. La regla 4ª regula la concurrencia de más de dos circunstancias
agravantes ―es decir, cuando menos tres de ellas―, sin que concurra atenuante
alguna, supuesto en el cual se podrá aplicar la pena superior en grado a la fijada
por la ley en su mitad inferior.
La radicalidad de esta reforma se contiene en la regla 5ª, que dada su
trascendencia es conveniente reproducirla textualmente:
“5ª. Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la
cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado
ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de
este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena
superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en
cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito
cometido.”. Y como segundo párrafo de esta regla, para que no quedara duda de
la aplicabilidad del mismo supuesto normativo previsto en el artículo 22.8ª
segundo párrafo, se dispuso expresamente que: “A los efectos de esta regla no se
computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.”.
A la luz de esta reforma la redacción original del artículo 66 del CP de
1995 se puede considerar idealista, al tratar de ceñir la aplicación de la pena, no
obstante la concurrencia de varias circunstancias agravantes, a los límites
impuestos por el principio de proporcionalidad. Sin embargo, así como cuando
concurren dos o más circunstancias atenuantes, o una muy cualificada, la pena a
imponer tampoco se mantiene dentro del rango de dicho principio, pues es dable
aplicar la pena inferior en uno o dos grados; parecería lógico que en su antípoda,
cuando concurran más de dos circunstancias agravantes sin atenuante de por
medio, como se prevé en la regla 4ª antes transcrita, con igual excepcionalidad la
365
pena aplicable no se mantenga dentro del rango del principio de proporcionalidad,
sino que lo rebase al alza con la imposición de la pena superior en grado. No obstante, lo que resulta inadmisible en un Estado social y
democrático de Derecho, es que de conformidad con la regla 5ª, cuando concurra
la circunstancia agravante de reincidencia cualificada,604
bis sea factible la
aplicación de la pena superior en grado, en virtud de que lo que se juzga es el
nuevo hecho delictivo cuya penalidad máxima por ningún motivo debe rebasarse.
De ahí que sea necesario proponer de lege ferenda que, en todo caso, en el
supuesto de reincidencia cualificada, la pena a imponer sea siempre la máxima
prevista en la ley para el delito de que se trate, pero por ninguna razón —en
especial de índole peligrosista— pueda justificarse que exceda de aquélla.
El problema de la reincidencia múltiple como se ve no es de fácil
solución aun en un Estado social y democrático de Derecho, que quiso pero no
pudo mantener su punición dentro de los límites ―tal vez estrechos para ese caso
en específico― del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena.
En la regla 6ª, relativa a cuando no concurren atenuantes ni
agravantes, se dispuso que los Jueces o Tribunales aplicarán la pena legal en la
extensión que estimen adecuada, “en atención a las circunstancias personales del
delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.”.
En la primera parte de la regla 7ª se reintrodujo la antigua fórmula de
que cuando concurran atenuantes y agravantes los Jueces o Tribunales las
valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena, pero
se añadió una segunda parte del todo novedosa, que es del tenor literal siguiente:
“En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena
inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación,
aplicarán la pena en su mitad superior.”; pero en este último supuesto sin rebasar
el tope máximo legalmente previsto, lo que es encomiable.
Y en la regla 8ª se estableció que cuando aquéllos apliquen la pena
inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión. 604 bis Una radical crítica a la reincidencia cualificada —que invariablemente la denomina multirreinci- dencia—, se puede consultar en Guisasola Lerma, Cristina, op. cit., nota 365, págs. 90-95 y 134-136.
366
En el apartado 2 del artículo 66 del CP de 1995 reformado, se excluyó a
cierta clase de delitos de las ocho reglas antes descritas, al disponer lo siguiente:
“2. En los delitos imprudentes, los Jueces o Tribunales aplicarán las penas a su
prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.”.
Como se puede apreciar, la nueva redacción de este artículo 66 en
buena medida recogió la doctrina de la Sala de lo Penal del TS, cuando interpretó
el texto primigenio de este precepto legal y a la que hice referencia en el apartado
que antecede; sin embargo, el legislador fue más allá al introducir, en
contrapartida al concepto acuñado jurisprudencialmente de fundamento
cualificado de atenuación, el concepto novedoso de fundamento cualificado de
agravación. No obstante lo detallado y, en principio, claro contenido del reformado
artículo 66 del CP de 1995 en su redacción de 2003, aun así se planteó ante la
Fiscalía General del Estado la “Consulta 2/2004, de 26 de noviembre, sobre la
pena que procede aplicar cuando la circunstancia agravante de reincidencia
cualificada concurre con una o más circunstancias atenuantes”,605 en concreto la
duda versaba sobre cuál regla procede aplicar en un caso así, si la 5ª ó la 7ª, pues
de ello depende la penalidad a aplicar, en el primer supuesto con la pena superior
en grado a la fijada por la ley, y en el segundo con sólo la pena legalmente
prevista en su mitad superior. Después de razonar ampliamente sobre el
cuestionamiento planteado, la Fiscalía General del Estado concluyó, a mi parecer
de manera correcta y convincente, en los términos que a continuación se
reproducen para mayor claridad:
“1ª.- Cuando la circunstancia agravante de reincidencia cualificada
definida en la regla 5ª del art. 66 CP concurra conjuntamente con una o varias
circunstancias atenuantes, será de aplicación la regla 7ª del art. 66 CP, que obliga
a valorar y compensar racionalmente todas las circunstancias concurrentes.
“2ª.- Si, como fruto de la citada valoración y compensación racional de
circunstancias, persisten motivos para estimar subsistente la agravante cualificada
605 Consultable en http://www.fiscal.es/fiscal
367
de reincidencia, procederá aplicar la pena prevista en su mitad superior, como
dispone con carácter imperativo el inciso final de la mencionada regla 7ª. En
ningún caso será aplicable la pena superior en grado.
“3ª.- La regla 5ª del art. 66 CP sólo será aplicable cuando no concurra
ninguna circunstancia atenuante.”.606
Todo lo antes expuesto tiene como finalidad llamar la atención sobre la
complejidad y dificultad de la labor del legislador, que a pesar de esforzarse al
máximo para que las normas que elabora sean lo más claras posibles, siempre
queda algún o algunos aspectos que suscitan dudas y que dan pauta a la
intervención de esos otros actores que son los juzgadores y también ―como se
ha visto en sólo dos ejemplos― los fiscales, cuya labor interpretativa de los textos
legales, además de la seguridad jurídica que ella genera, en forma mediata puede
llegar a tener una cierta influencia en las reformas futuras que lleve a cabo el
legislador, en la búsqueda de mejores leyes para beneficio de los ciudadanos en
general. Por otro lado, en esta misma reforma se modificó el apartado 2 del
artículo 147 que tipifica el delito de lesiones, y se adicionó un párrafo al apartado 1
de este precepto legal que estableció lo siguiente: “ Con la misma pena 607 será
castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción
descrita en el artículo 617 de este Código.”, el cual tipifica como faltas contra las
personas, en su apartado 1, el causar una lesión a otro no definida como delito,
con pena de arresto de 3 a 6 fines de semana o multa de 1 a 2 meses; y en su
apartado 2, el golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión, con pena de
arresto de 1 a 3 fines de semana o multa de 10 a 30 días. La desproporción entre
las levísimas penas previstas para dichas faltas, y la severidad de la pena de
prisión cuando por su repetición éstas se convierten en delito, es un serio
problema ―tal vez infranqueable― si se confronta con el principio constitucional
vigente de proporcionalidad en la imposición de la pena.
606 Una de las principales razones que expuso para llegar a estas conclusiones, consiste en considerar que en todos aquellos casos en que se aprecie la agravante de reincidencia cualificada junto con alguna atenuante, “la regla 7ª deviene ley especial, y consiguientemente de aplicación preferente, frente a la norma general de la regla 5ª del art. 66 CP.”. 607 La pena prevista en el apartado 1 del artículo 147 es la de prisión de 6 meses a 3 años.
368
Por otra parte, como se puede apreciar, la repetición de estas faltas en
cuatro ocasiones consecutivas en el plazo de un año, para poder ser sancionadas
como delito, presupone que no han sido castigadas como faltas ―pues el lapso
tan corto de un año ni siquiera permitiría instaurar, desarrollar en todas sus fases
procesales y concluir los respectivos juicios por esas cuatro faltas sucesivas―,
porque de lo contrario, si ya hubieran sido sancionadas en sentencia firme, su
nuevo juzgamiento, ahora como delito, conllevaría la vulneración del principio non
bis in idem, al tratarse de los mismos hechos perpetrados por el mismo sujeto con
igual fundamento por remisión del artículo 147 al 617.
De cualquier modo, la dificultad para concretar la conversión de esas
cuatro faltas en delito es de carga probatoria, puesto que necesariamente se
tendrá que demostrar de manera objetiva la existencia de la comisión de dichas
faltas precisamente dentro del plazo de un año, sea a través de la prueba
testimonial o de la documental de carácter oficial que se hubiera gestionado
oportunamente, cuyo alcance probatorio depende de múltiples variables que en
cada proceso penal se pueden presentar, sólo el juzgador al dictar sentencia
estará en condiciones de determinar si se configura o no la conversión de tales
faltas en delito.
Asimismo, se modificó el artículo 173 que tipifica los delitos contra la
integridad moral, dividido en tres apartados, en el número 2 se dispuso que el que
habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su
cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada con él por similar
relación afectiva, o por cualquier otra relación dentro de su convivencia familiar,608
se castigará con la pena de prisión de 6 meses a 3 años; y en su apartado número
3 intenta dar una definición del concepto de habitualidad que resulta impreciso,
por varias razones, como a continuación se verá: “3. Para apreciar la habitualidad
a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia
que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con
independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o
608 Además de todas estas relaciones en el ámbito familiar, en el propio apartado 2 del artículo 173 se incluyeron otras en protección de “las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados”.
369
diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos
violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.”.
Su imprecisión radica, por un lado, en que no señala el número mínimo
de actos de violencia que se requieren para apreciar esa habitualidad, por lo que
debe estarse al concepto tradicional fijado por jurisprudencia del TS, de que
cuando menos hayan sido cometidos en tres ocasiones sucesivas, o conforme al
criterio que anima esta reforma, reflejado en otros dos artículos modificados, en
cuatro ocasiones; y, por otro lado, en que tampoco fija un plazo claro para ello,
sino que de manera genérica habla de su “proximidad temporal”, por lo que debe
entenderse que un lapso razonable cuando menos sería el de un año, como
expresamente se señaló en el también reformado artículo 147.1.
Las conductas violentas así sancionadas constituyen un grave
problema social en la actualidad, de ahí la preocupación del legislador de buscar
alguna forma de disuadir su comisión reiterada o habitual, y en ese empeño al
endurecer su tratamiento, quiso remover cualquier obstáculo que impidiera la
configuración de esta clase especial de habitualidad, incluso tomar en cuenta
conductas del mismo tipo que hubieran sido objeto de enjuiciamiento en procesos
penales previos, así como en relación con víctimas diferentes de entre las
señaladas expresamente; lo que no queda claro es si ello resulta más a cuenta de
una especie de reincidencia para agravar la pena tal como se encuentra ya
plasmada en ese precepto legal, o si no se percató de que con la inclusión de
conductas previamente enjuiciadas se podría estimar vulnerado el principio non
bis in idem; situación esta última que parece ser la más probable, lo que confirma
lo antes indicado, en el sentido de que la labor del legislador no es nada fácil.
En la misma línea de pensamiento, se adicionó un segundo párrafo al
apartado 1 del artículo 244, que tipifica los delitos de robo y hurto de uso de
vehículos, que con toda precisión estableció que: “Con la misma pena 609 se
castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el
artículo 623.3 de este Código, siempre que el montante acumulado de las
infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito.”, el cual tipifica
609 Que era la de arresto de 12 a 24 fines de semana o multa de 3 a 8 meses, si dentro de un plazo no superior a 48 horas restituía el vehículo.
370
como falta contra el patrimonio la sustracción de un vehículo a motor o ciclomotor
ajeno, cuyo valor sea inferior al señalado para la configuración del delito previsto
en el artículo 244.610
Para la conversión en delito de estas cuatro faltas consecutivas
cometidas dentro del plazo de un año, son válidas en el mismo sentido las
razones que expresé al comentar el supuesto normativo similar al aquí descrito,
contenido en los artículos 147 y 617 del CP de 1995 en su redacción de 2003, a
las que me remito a fin de evitar repeticiones innecesarias.
d) Otra reforma importante es la contenida en la “Ley Orgánica 15/2003,
de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal”,611 en cuya exposición de motivos, como ha
sucedido con algunos códigos anteriores, se explica que el tiempo transcurrido
desde su aprobación pone de manifiesto lo indispensable de llevar a cabo “su
actualización para abordar nuevas necesidades surgidas con la experiencia
obtenida con su aplicación”, que tiene por objeto tanto el régimen de penas y su
aplicación, como la adaptación de los tipos ya existentes y la introducción de
nuevas figuras delictivas, todo ello en el marco de “una revisión parcial, pero
sistemática y coherente, del actual Código Penal.”, por ejemplo, entre otras
muchas modificaciones, se suprimió la pena de arresto de fin de semana, en virtud
de que su aplicación práctica no fue satisfactoria, y se introdujo como novedad la
pena de localización permanente; y se crearon los delitos contra la administración
de justicia de la Corte Penal Internacional (artículo 471 bis) y los delitos de lesa
humanidad (artículo 607 bis).
Relacionado con el objeto del presente estudio, destaca el siguiente
párrafo: “[…] ñ) Por último, se introducen determinadas reformas técnicas que
afectan, entre otros, al concepto de reo habitual, a la extinción de responsabilidad
criminal, a los plazos de prescripción de los delitos y a la cancelación de los
antecedentes penales.”.612
610 Que entonces ese límite estaba fijado en cincuenta mil pesetas. 611 Publicada en el BOE número 283, de 26 de noviembre de 2003, págs. 41842-41875. 612 Esta reforma fue motivo de un detallado análisis por parte de la Fiscalía General del Estado, en sus Circulares 2/2004 y 1/2005 “sobre aplicación de la reforma del Código Penal operada por Ley
371
Así, se modificó el artículo 57 pero subsistió la fórmula para
determinados delitos graves y menos graves, de atender, para la imposición de
ciertas prohibiciones al reo, “a la gravedad de los hechos o al peligro que el
delincuente represente”.
El apartado 1 del artículo 80 se modificó, en su primer párrafo se
conservó la facultad de los Jueces o Tribunales de poder dejar en suspenso la
ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años, mediante
resolución motivada, y en su segundo párrafo además de reiterar que para ello “se
atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto”, como se preveía
en su redacción primigenia, a continuación se añadió como imperativo a
considerar en dicha resolución: “así como a la existencia de otros procedimientos
penales contra éste.”, es decir, no directamente a procesos penales concluidos
con sentencia condenatoria firme, que implicaría estimar la agravante de
reincidencia, sino que la mera existencia de alguna causa penal en trámite
seguida en contra de aquél, puede ser considerada para negarle el beneficio de la
suspensión de la ejecución de la pena correspondiente; de lo que se infiere que
este último dato para el legislador constituye ―ex ante a una ulterior condena
firme― una evidencia de la peligrosidad criminal del sujeto.
En los artículos 82 y 85 se suprimió toda referencia a las inscripciones y
cancelaciones en el Registro Central de Penados y Rebeldes, con motivo de la
suspensión y remisión de la pena, lo que debe entenderse es en beneficio de los
reos y, por tanto, no deben contar como antecedente penal a ningún efecto, en
particular para apreciar la reincidencia.
En relación con aquellos que cometan el hecho delictivo a causa de su
dependencia a las drogas, alcohol o sustancias psicotrópicas, el artículo 87.1 se
modificó para permitir a los Jueces o Tribunales conceder la suspensión de la
ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años, en lugar
de tres como antes se preveía.
Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre” (primera y segunda partes), consultables en http://www.bosch-online.net/Novedades/Jurisprudencia/fiscalia
372
En el artículo 88 para la sustitución de la pena de prisión que no exceda
de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad (ya no por arresto
de fin de semana), subsistió la exclusión de tal beneficio para los reos habituales,
cuya definición se mantuvo en el primer párrafo del artículo 94, como aquellos que
hayan cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en
un plazo que no exceda a cinco años y hayan sido condenados por ello ―que
como antes referí esta definición se asemeja más al antiguo concepto de
multirreincidencia, que al tradicional de habitualidad―, y para realizar dicho
cómputo se le agregó un segundo párrafo, en el que se establecen con precisión
los parámetros a considerar al efecto.613
Aun cuando se modificó el artículo 136, sobre cancelación de
antecedentes delictivos, fue más un aspecto de forma sin variar la esencia de su
contenido original, con algunas precisiones para mayor claridad al realizar el
cómputo de los plazos para lograr su obtención.
Por último, en su disposición transitoria tercera se reiteró el criterio ya
sostenido en el CP de 1973 y en la disposición transitoria sexta del propio CP de
1995, en el sentido de que las sentencias en las que la pena esté suspendida o ya
totalmente ejecutada, “el Juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en
cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas
penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la
impuesta en su día, conforme a esta ley.”.
e) Otra reforma singular se contiene dentro de la “Ley Orgánica 1/2004,
de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de
Género”,614 que incluyó la reforma de varios artículos del CP de 1995, algunos de
ellos en su redacción conforme a la LO 15/2003, como por ejemplo el 83.1.6ª,
cuyo segundo párrafo, relativo a la suspensión de la ejecución de la pena, se
refirió expresamente a los delitos relacionados con la violencia de género,
condicionado ese beneficio al cumplimiento de obligaciones o deberes en
613 Dicho segundo párrafo literalmente decía lo siguiente: “Para realizar este cómputo se considerarán, por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena conforme al artículo 88 y, por otra parte, la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad.”. 614 Publicada en el BOE número 313, de 29 de diciembre de 2004, págs. 42166-42188.
373
protección de la víctima y la rehabilitación del reo; el cual una vez obtenido, de
acuerdo con el reformado artículo 84.3, en caso de incumplimiento de esos
deberes y obligaciones “determinará la revocación de la suspensión de la
ejecución de la pena.”.
f) Una reforma más de carácter específico se llevó a cabo en la “Ley
Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de Seguridad Vial”,615
por medio de la cual se reformaron varios artículos del CP de 1995 para ampliar
las hipótesis de delitos en esa materia, que ameritan sanciones graves y muy
graves, y dentro de su disposición final primera también se reformó el “Real
Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto
articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad
Vial”, 616 cuyo artículo 82 se reestructuró para establecer que las sanciones firmes
graves y muy graves se anotarán en el Registro de Conductores e Infractores, que
las autoridades judiciales comunicarán a la Dirección General de Tráfico las
sentencias que condenen a la privación del derecho a conducir vehículos a motor
y ciclomotores, para su anotación en dicho registro, y que: “Las anotaciones se
cancelarán de oficio, a efectos de antecedentes, una vez transcurridos tres
años 617 desde su total cumplimiento o prescripción.”.
g) En la constante e irrefrenable evolución que requiere el CP, que se
manifiesta a través de actualizaciones de diversa índole cada cierto periodo, sin
que, como se ha visto a lo largo del presente capítulo, ninguno de los Códigos
Penales que han estado en vigor se haya podido sustraer a este fenómeno, que
es consustancial a la propia evolución social, máxime en un Estado social y
democrático de Derecho; a finales de 2009 el gobierno español presentó a las
Cortes Generales el “Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal”,618 el cual una
vez sometido al proceso legislativo correspondiente, tuvo una transformación
615 Publicada en el BOE número 288, de 1 de diciembre de 2007, págs. 49505-49509. 616 Publicado en el BOE número 63, de 14 de marzo de 1990, págs. 7259-7268. 617 Su texto primigenio preveía el plazo de seis meses para esa cancelación oficiosa. 618 Publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Serie A Proyectos de Ley, número 52-1, de 27 de noviembre de 2009, págs. 1-42.
374
sustancial en varios aspectos, que dio paso a la más reciente reforma del CP
en análisis, aprobada y sancionada como “Ley Orgánica 5/2010, de 22 de
junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal”,619 , 620 que es una reforma de gran calado, a la que, como lo he
hecho hasta ahora, me concretaré a exponerla solamente en el tema que interesa
para los efectos de la presente investigación.
En su preámbulo lo primero que se destaca es precisamente a lo que
antes aludí, esto es, que la evolución social de un sistema democrático como
el previsto en la Constitución Española, obliga a que el ordenamiento jurídico se
encuentre sometido a un proceso permanente de revisión, pues no se puede
concebir la progresiva conquista de niveles de bienestar más elevados, siempre
dentro del marco legal de respeto a los derechos fundamentales, sin un avance
paralelo en materia de libertad y de seguridad, que son pilares que dan sustento al
propio concepto de Estado de Derecho.
Se reconoce que la realidad social cambiante provoca el surgimiento de
nuevas cuestiones que han de ser abordadas: “Sin olvidar que los numerosos y en
ocasiones acelerados cambios introducidos en la arquitectura original del texto de
1995 han producido algunos efectos de distorsión o incongruencia necesitados de
corrección.”.
Sin dejar de puntualizar que la finalidad constitucional primordial de la
pena es la resocialización, se admite que en determinados supuestos de particular
gravedad el deseable efecto rehabilitador de la pena no es fácil conseguirlo, “en la
medida en que ésta no resulta suficiente o adecuada para excluir un elevado
riesgo de reincidencia.”.
La necesidad de conciliar la exigencia constitucional de la rehabilitación
con otros valores igualmente dignos de tutela, como son la seguridad y la libertad 619 Publicada en el BOE número 152, de 23 de junio de 2010, págs. 54811-54883, que en su disposición final séptima señala que entrará en vigor a los seis meses de su publicación. 620 Todo el material documental vinculado con esta reforma, desde sus antecedentes inmediatos, su proyecto y el proceso legislativo íntegro, fue debidamente sistematizado y publicado en internet por el Departament de Dret Penal, de la Universidad Autónoma de Barcelona, el cual se puede consultar en http://www.ub.edu/dpenal/dep0107.html
375
del resto de los ciudadanos, a los que califica como potenciales víctimas del
delincuente no rehabilitado que vuelve al seno de la sociedad, dio pauta a la
creación de una nueva medida de seguridad, concebida a partir de que, una vez
agotada la dimensión retributiva de la pena, “la peligrosidad subsistente del sujeto
halla su respuesta idónea en una medida de seguridad […] nueva medida
denominada libertad vigilada”.621
En el preámbulo se enfatiza la preocupación del legislador por tener
presente el respeto que amerita el principio de proporcionalidad en la imposición
de la pena, sólo citaré tres ejemplos para evidenciar lo anterior.
Al aludir a la pena de localización permanente, en los supuestos de
reiteración de faltas que se aplica como pena principal, la considera como el
instrumento adecuado para combatir con mayor rigor y eficacia a tales faltas
reiteradas, que sin perder su característica esencial de ameritar penas leves y, por
tanto, descartado “el recurso a la genuina pena de prisión, una respuesta
proporcionada y disuasoria puede ser el cumplimiento excepcional de la
localización permanente en centro penitenciario en régimen de fin de semana y
días festivos.”,622 con lo que se logra una mayor dureza en la respuesta frente a la
reiteración de faltas que resulta compatible al mismo tiempo con la naturaleza leve
de la sanción, sin llegar al extremo del efecto desocializador que genera el
régimen de cumplimiento continuado de la pena de prisión como tal.
Otro ejemplo se refiere al delito de tráfico de drogas, que de
conformidad con la Decisión Marco 2004/757/ JAI del Consejo de Europa, de 25
de octubre de 2004,623 en su calidad de norma armonizadora, “se refuerza el
principio de proporcionalidad de la pena reconfigurando la relación entre el tipo
básico y los tipos agravados de delito de tráfico de drogas.”. Y, además, retoma el
criterio contenido en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del
TS, de 25 de octubre de 2005, relativo a la posibilidad de reducir la pena respecto
621 Dicha medida de seguridad no privativa de libertad se incluye en el artículo 96.3.3ª, y de manera pormenorizada se describe en qué consiste en el artículo 106. 622 El énfasis con las cursivas es mío, al igual que en la transcripción que a continuación se hará. 623 Relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas.
376
de hipótesis de escasa entidad, sin la concurrencia de circunstancias que agravan
el tipo básico.
El último ejemplo tiene que ver con los delitos contra la seguridad vial,
que en la búsqueda de una “mayor proporcionalidad” en la respuesta jurídico
penal a dichas conductas de peligro abstracto, se reserva la pena de prisión, como
la de mayor gravedad, para supuestos excepcionales.
En relación ya con el texto reformado, llama la atención la modificación
del apartado 1 del artículo 58, referente al abono o no del tiempo de privación de
libertad sufrido en forma provisional, que en una época antigua dependía de si el
sujeto era o no reincidente, y después en la redacción de 1995 en principio era
siempre abonable. Despojado de subjetivismos, ahora se establece que será
abonada para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa de la
que derive, excepción hecha de cuando haya coincidido con alguna privación de
libertad decretada al penado en otra causa, y que en ésta le haya sido abonada o
le sea abonable; pero con la precisión de que: “En ningún caso un mismo periodo
de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.”.
En el Proyecto del gobierno se proponía añadir el apartado 3 al artículo
66 del CP de 1995 en su redacción de 2003, referente a la concurrencia o no de
circunstancias atenuantes y agravantes, con la simple enunciación de que: “3. En
la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas, procederán los
Jueces o Tribunales según su prudente arbitrio, procurando observar las reglas
establecidas en este capítulo.”.
Sin embargo, tan escueto añadido no prosperó, sino que en su lugar se
aprobó la adición del nuevo artículo 66 bis, que es sumamente elaborado y rico en
hipótesis, que trataré de sintetizar en los siguientes términos:
Al leer su primer párrafo parecería que la regla 5ª del apartado 1 del
artículo 66, al que se remite, no sería aplicable en ese caso, pero más adelante sí
la incorpora para determinados supuestos. Dicho párrafo literalmente dice: “En la
aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se estará a lo
dispuesto en las reglas 1ª a 4ª y 6ª a 8ª del primer número del artículo 66, así
377
como a las siguientes: […]”, y a continuación detalla dos reglas más, la primera de
ellas a su vez subdividida en tres incisos o letras, para poder determinar la
imposición y la extensión de las penas legalmente aplicables.
Después contiene un párrafo en el que se establece que para la
imposición de las sanciones previstas en el artículo 33, apartado 7, letras c) a
g),624 por un plazo superior a dos años, es necesario que se presente alguna de
las dos circunstancias siguientes: “a) Que la persona jurídica sea reincidente.”, o
b) que sea utilizada como instrumento para la comisión de ilícitos penales, lo que
acontece cuando su actividad legal sea menos relevante que su actividad ilegal. En su último párrafo subdividido en dos incisos o letras, se dispone que
para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en el mencionado artículo 33, apartado 7, letras b) 625 y e), se requiere que se produzca alguna de las dos circunstancias siguientes: “a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5ª del primer número del artículo 66.”, o b) que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales, en los términos antes indicados.
Es necesario recordar que la referida regla 5ª del apartado 1 del artículo
66, regula la circunstancia agravante de reincidencia cualificada, que requiere que
el culpable (aquí persona jurídica) al momento de delinquir de nuevo, haya sido
condenado de manera ejecutoriada al menos por tres delitos comprendidos en el
mismo título del CP y que sean de la misma naturaleza, hipótesis extrema para la
cual autoriza la aplicación de la pena superior en grado. En el caso del supuesto
normativo de la letra b), que impone como sanción la disolución definitiva de la
persona jurídica, es obvio que no puede haber una pena superior en grado, su
inexistencia es la pena máxima, es una especie de pena capital ―equivalente a la
de muerte, afortunadamente abolida, para las personas físicas―, pero que en
tratándose de personas jurídicas, que persisten en reincidir en conductas
624 Todas estas penas se consideran graves, resumidas consisten en: c) suspensión de sus actividades, d) clausura, ambas por un plazo que no puede exceder de 5 años, e) prohibición de realizar en el futuro las actividades objeto de delito, la que podrá ser temporal (no superior a 15 años) o definitiva, f) inhabilitación para obtener beneficios oficiales, sin exceder de 15 años, y g) intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores por lapso no superior a 5 años. 625 Esta pena es la más grave, pues consiste en: b) disolución de la persona jurídica, con pérdida definitiva de su personalidad.
378
delictivas, se justifica plenamente. En cambio, en el supuesto legal de la letra e),
que se circunscribe a la prohibición definitiva de realizar en el futuro las
actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito,
cabe preguntarse si, conforme a la regla 5ª del apartado 1 del artículo 66, en tal
supuesto podría aplicarse la pena superior en grado, que sería precisamente la
disolución de la persona jurídica, como acontece con la hipótesis de la letra b); a
lo que respondo que en aplicación estricta de la mencionada regla 5ª —de lege
data—, sí sería factible en este supuesto el incremento de la pena superior en
grado.626
Una hipótesis de exclusión de cierto beneficio a los reos habituales, es
la contenida en el apartado 1 del artículo 88, que autoriza a los Jueces o
Tribunales a sustituir las penas de prisión que no excedan de un año por multa o
por trabajos en beneficio de la comunidad, y cuando no excedan de seis meses
también por localización permanente, aun cuando la ley no las prevea para el
delito en cuestión, “cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del
hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así
lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales”.
El artículo 98 se reestructuró por completo, para los fines que aquí se
persiguen únicamente aludiré a su nuevo apartado 2, en el que se señala que
en tratándose de cualquier otra medida de seguridad no privativa de libertad
que no sea la de libertad vigilada, el Juez o Tribunal sentenciador para mantener,
cesar, sustituir o suspender su ejecución, debe recabar de las administraciones
públicas, facultativos y profesionales que correspondan, “los oportunos informes
acerca de la situación y la evolución del condenado, su grado de rehabilitación y el
pronóstico de reincidencia o reiteración delictiva.”, es decir, no es una simple
facultad discrecional del juzgador, sino que necesariamente debe estar basada en
tales informes, los cuales por lo que hace a la situación y evolución del condenado
y a su grado de rehabilitación, es creíble que se apoyen en la existencia de datos 626 Por cierto, a fin de evitar la impunidad en relación con las personas jurídicas que delinquen, es muy razonable la previsión contenida en el recién adicionado apartado 2 del artículo 130 del CP, que en su primer párrafo dispone lo siguiente: “2. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. […]”, y en su segundo párrafo agrega: “No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. […]”.
379
objetivos que demuestren tales circunstancias; pero por lo que se refiere al
pronóstico de reincidencia o reiteración delictiva, es difícil creer que objetivamente
se pueda anticipar lo que acontecerá en el futuro, un diagnóstico de tal naturaleza
parece que estaría más próximo al ámbito subjetivo de quien lo emite; del mismo
modo que acontece con la facultad prevista en el artículo 97 inciso o letra b), que
permite al Juez o Tribunal sentenciador decretar el cese de cualquier medida de
seguridad impuesta “en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto.”,
como si ello fuera así de simple: aparece o desaparece un rasgo de personalidad
de esa magnitud, el ya rehabilitado volverá o no a delinquir, todo ello expresado
con un alto grado de probabilidad, me hace pensar que la subjetividad subyacente
es inevitable. Como puede advertirse una vez más, la función legislativa no resulta
nada fácil. En contraste, con un ánimo de equilibrar las hipótesis a favor y en
contra, en el artículo 106 apartado 3 inciso o letra b), se establece que el Juez o
Tribunal, a través del mismo procedimiento del artículo 98, podrá reducir la
duración de la libertad vigilada o incluso ponerle fin, “en vista del pronóstico
positivo de reinserción que considere innecesaria o contraproducente la
continuidad de las obligaciones o prohibiciones impuestas.”, este pronóstico, a
diferencia del antes comentado, no se refiere a un hecho que pueda o no
acontecer en el futuro, sino a uno actual objetivamente comprobable, porque el
sujeto ya ha estado en libertad, aun cuando vigilada, y ha dado muestras de
encontrarse reinserto socialmente, de lo contrario no merecería obtener este
beneficio.
Al apartado 1 del artículo 173 se añadieron dos párrafos que incluyen la
frase novedosa, pero que no se define o describe con exactitud sino que resulta
imprecisa, al que “de forma reiterada” cometa actos hostiles o humillantes sin
llegar a constituir trato degradante en relaciones laborales o de vivienda, se le
impondrá la pena de prisión de 6 meses a 2 años; frase que queda a la
interpretación y que en todo caso debe entenderse, conforme a la tradición
jurisprudencial del concepto de habitualidad,627 cuando menos a tres ocasiones la
repetición de esa clase de conducta, en un periodo corto, sin que haya sido
previamente sancionada por sentencia firme. 627 V. nota 459.
380
En otro aspecto, se determinó la adición del título VII bis al libro II del
CP de 1995, compuesto por un solo artículo que es el 177 bis, relativo a la trata de
seres humanos, varias de cuyas conductas típicas ameritan la pena superior en
grado a la prevista en su apartado 1 (que fluctúa de 5 a 8 años de prisión), y que
en su apartado 10 se incluye la denominada reincidencia internacional para esta
clase de conductas ilícitas, en los siguientes términos: “[…] 10. Las condenas de
Jueces o Tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los
previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el
antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho
español.”.
Los artículos 192.1 y 579.3 fueron modificados sustancialmente, para
establecer el primero de ellos que a los condenados a pena de prisión por uno o
más delitos contra la libertad sexual, y el citado en segundo término por uno o más
delitos de terrorismo, se les impondrá además la medida de libertad vigilada,
ejecutable con posterioridad a la pena privativa de libertad, que en tratándose de
delitos graves su duración será de 5 a 10 años, y si fueran menos graves de 1 a 5
años. En este último supuesto cuando se trate de un solo delito “cometido por un
delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada
en atención a la menor peligrosidad del autor.”, que no necesariamente por ser
primodelincuente se podrá presumir su menor peligrosidad, en tanto que si no lo
es, por tratarse de reo reincidente, siempre se presume su mayor peligrosidad y,
por ello, se le excluye de este beneficio.
La duda surge respecto de quien delinquió en el pasado y ya se
encuentra rehabilitado pero, sin poder ser considerado reincidente, vuelve a
delinquir: ¿podría beneficiarse con la hipótesis aquí analizada? Considero que no,
porque la condición exigida para ello no está referida a la calidad o no de
reincidente, sino al dato básico de ser delincuente primario, esto es, que no haya
antes delinquido, al margen de las vicisitudes de reincidencia o rehabilitación.
En el Proyecto originalmente presentado ante las Cortes Generales no
se incluía la modificación de los artículos 234 y 623.1, que en la Ley Orgánica
finalmente aprobada sí se llevó a cabo, de la manera siguiente:
381
En el primer párrafo del artículo 234 subsiste en su esencia el delito
consistente en que el sujeto, con ánimo de lucro, tome las cosas muebles ajenas
sin la voluntad de su dueño, que se castiga como reo de hurto con la pena de
prisión de 6 a 18 meses, si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros,
supuesto normativo que no presenta ningún problema. En cambio, la complicación
deriva del contenido de su nuevo segundo párrafo, que para mayor precisión se
transcribe literalmente:
“Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice
tres veces la acción descrita en el apartado 1 del artículo 623 de este Código,
siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al número de
la referida figura del delito.”.
Para estar en condiciones de opinar al respecto, primero es necesario
referir cómo se tipifica y castiga la acción descrita —que es una falta— en el
artículo 623.1, al que se remite el artículo 234. En su primer párrafo, que
permanece inalterado conforme a su redacción de 2003, se dispone que serán
castigados con localización permanente de 4 a 12 días o multa de 1 a 2 meses, y
el inicio del apartado 1 también conserva su redacción de 2003, en la parte que
dice: “1. Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400
euros.”, y en punto y seguido dentro de su primer párrafo se adicionó lo siguiente:
“En los casos de perpetración reiterada de esta falta, se impondrá en todo caso la
pena de localización permanente. […]”.628 Pero este apartado 1 tiene un segundo
párrafo que literalmente dice: “Para apreciar la reiteración, se atenderá al número
de infracciones cometidas, hayan sido o no enjuiciadas, y a la proximidad temporal
de las mismas.”.
Como se puede apreciar para la configuración de la falta no se precisa
ni el número de infracciones reiteradas ni el plazo en el cual se perpetren, ni si se
acumula o no el montante, sólo aclara que se incluyen las faltas previas hayan
sido o no enjuiciadas ―sin tampoco indicar si ello debe ser con sentencia firme o
628 Después de este segundo punto y seguido, siempre dentro del primer párrafo, se indica que: “En este último supuesto, el Juez podrá disponer en sentencia que la localización permanente se cumpla en sábados, domingos y días festivos en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 37.1.”.
382
sólo con que exista un proceso en el que se estén enjuiciando―, lo que deja
abierto un margen de discrecionalidad excesivo, para que sea a cargo del
juzgador el determinar los límites que el legislador omitió fijar claramente.
En contraste, en el artículo 234 el legislador sí especifica el número
mínimo de tres veces en que ha de incurrirse en “la acción descrita” en el artículo
623.1 (tiene cuidado de no llamarla por su nombre, que es el de falta), al igual que
el plazo de un año en el que deben realizarse (tampoco utiliza la forma verbal
cometerse), así como que el montante acumulado supere los 400 euros, para que
puedan convertirse esas tres acciones o faltas consecutivas así realizadas o
cometidas, en un delito. El único dato que omite deliberadamente y que sí se hace
explícito en el artículo 623.1, es el relativo a que tales faltas hayan sido o no
enjuiciadas con anterioridad, por lo que se entiende que para la integración del
tipo previsto en el segundo párrafo del artículo 234, las faltas no deben haber sido
enjuiciadas previamente, no sólo por el plazo tan corto de un año para su
tramitación procesal y obtención de sentencia ejecutoria, sino principalmente para
no vulnerar el principio non bis in idem, que al parecer con esta solución queda
salvaguardado.
Sin embargo, no acontece lo mismo con el principio de proporcionalidad
en la imposición de la pena, que puede llegar a ser vulnerado en forma drástica,
pues en supuestos prácticamente idénticos, con una minúscula diferencia, la pena
en un caso no es privativa de libertad y en el otro sí lo es. Piénsese si no en el
siguiente ejemplo: el sujeto “A” dentro del plazo de un año incurre en reiteración
de tres faltas que no han sido enjuiciadas y cuyo montante acumulado es de 400
euros, su conducta reiterada en atención al número de infracciones cometidas y a
su proximidad temporal, sin lugar a dudas encuadra en el tipo previsto en el
artículo 623.1, que impone la pena no privativa de libertad de localización
permanente de 4 a 12 días solamente. El sujeto “B” dentro de igual plazo de un
año incurre en la comisión de las mismas tres faltas sin que hayan sido
enjuiciadas, pero cuyo montante acumulado es de 401 euros, su conducta
reiterada en atención a que el monto total supera los 400 euros, sin la menor duda
se convierte en el delito tipificado en el segundo párrafo del artículo 234, que
impone la pena de prisión ―privativa de libertad por excelencia―, de 6 a 18
383
meses. La diferencia de trato punitivo por hechos casi idénticos es notoriamente
desproporcionada.
Otro problema que aparenta no ser de fácil solución, consiste en
determinar si el supuesto normativo contenido en el artículo 623.1, relativo a que
las infracciones cometidas con anterioridad hayan sido ya enjuiciadas, vulnera o
no el principio non bis in idem, esto es, si se vuelven o no a juzgar los hechos que
ya fueron objeto de un proceso previo, o si se toman en cuenta sólo como un dato
personal más del autor, tal como acaece con la circunstancia agravante de
reincidencia. En lo personal me inclino más por esta última solución, porque
advierto en la propia redacción de este precepto legal la inercia en el ánimo del
legislador, de regresar a la utilización de términos jurídico-penales que han sido
expresamente abandonados en etapas anteriores, como es el de “reiteración”, que
como agravante quedó derogada desde la reforma del CP de 1973 practicada el
25 de junio de 1983,629 y que si ahora lo utiliza es obvio que no es en su
connotación antigua, por lo demás no incluida en el CP vigente en su redacción de
2010, sino como un resabio de aquella época que le pueda servir, y que se
vislumbra en su preocupación externada en el preámbulo de la reforma que se
analiza, cuando destacó que la aplicación de la pena principal de localización
permanente, es el instrumento más adecuado que encontró “para combatir con
mayor rigor y eficacia los supuestos de reiteración de faltas que han generado una
especial inseguridad ciudadana en los últimos tiempos.”; de ahí el tratamiento que
le dio a la reiteración de faltas en el artículo 623.1, que no obstante su
perpetración reiterada sigue siendo considerada una falta —cuando el valor de lo
hurtado no excede de 400 euros—, con la única diferencia de que en lugar de
tener una pena alternativa de localización permanente de 4 a 12 días o multa de 1
a 2 meses, queda como pena única la primera de éstas, lo que además evidencia
su respeto al principio de proporcionalidad en la imposición de la pena.
Sin llegar al extremo de incluir la reiteración de faltas, otro supuesto
normativo que tampoco se contenía en el Proyecto y que se incorporó en el texto
aprobado por las Cortes Generales, es el contenido en el nuevo apartado 5 del
artículo 623, en relación con el párrafo segundo de los artículos 270.1 y 274.2, en 629 V. supra apartado 14 inciso c) de este capítulo.
384
materia de faltas contra el patrimonio y de delitos relativos a la propiedad
intelectual e industrial, que en ciertas hipótesis atendidas las características del
culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, cuando éste no exceda de
400 euros ―sin agravantes específicas de por medio― se castiga como falta con
pena de 4 a 12 días de localización permanente o multa de 1 a 2 meses; en
cambio, si excede de 400 euros se castiga como delito con pena de multa de 3 a 6
meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 60 días; tratamiento
razonable que a mi parecer es respetuoso del principio de proporcionalidad en la
imposición de la pena.
En materia de delitos contra la salud pública se reformó el artículo 368,
acorde con el mencionado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda
del TS de 25 de octubre de 2005, al que se adicionó un segundo párrafo en el que
se faculta a los Tribunales para poder imponer la pena inferior en grado a las
señaladas en su primer párrafo,630 “en atención a la escasa entidad del hecho y a
las circunstancias personales del culpable.”, siempre que no concurra alguno de
los supuestos a que aluden los artículos 369 bis y 370, que en síntesis son que el
sujeto no pertenezca a una organización delictiva, ni se trate de una persona
jurídica, y que la cantidad de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, no “excediere notablemente de la considerada como de notoria
importancia”, supuesto este último que resulta redundante, porque va implícito en
que el hecho necesariamente debe ser de escasa entidad, para poder obtener la
imposición de la pena inferior en grado.
Otra variante relativa a la vinculación entre delitos y reiteración de
faltas, se contiene en el nuevo artículo 570 bis en el que el segundo párrafo de su
apartado 1, dispone que se entiende por organización criminal la agrupación
formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido,
que de modo concertado y coordinado se repartan diversas tareas o funciones
“con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada
de faltas.”, es decir, no de faltas en general, como de esa manera se alude a los
delitos, sino de la perpetración reiterada de faltas, sin especificar cuántas y en qué
630 En dicho primer párrafo se prevén para las conductas más graves las penas de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga del delito, y para los demás casos las penas de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo.
385
plazo configuran reiteración, ni qué pena les correspondería, motivo por el cual
conforme a la tradición jurisprudencial elaborada para la habitualidad, cuando
menos deberían ser tres faltas en un lapso de un año, como de algún modo
también se prevé en el segundo párrafo del artículo 234 antes analizado.
En contraste, en el también nuevo artículo 570 ter, sí queda explícita
cuál es la penalidad que por la perpetración reiterada de faltas corresponde
imponer. En el inciso o letra c) de su apartado 1 relativo a un grupo criminal, que
se define como la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas
características de la organización criminal antes descrita, tenga igualmente como
finalidad o por objeto “la perpetración concertada de delitos o la comisión
concertada y reiterada de faltas.”, se prevé para el caso de delitos menos graves
la pena de 3 meses a 1 año de prisión, y para la perpetración reiterada de faltas la
imposición de la pena en su mitad inferior; salvo que se trate de la perpetración
reiterada de la falta de hurto que no exceda de 400 euros, contenida en el artículo
623.1 (que también ya fue analizado), caso en el cual “podrá imponerse la pena
en toda su extensión.”.
En la disposición transitoria segunda, en su apartado 3, se reitera el
criterio de que el Juez o Tribunal podrá en el futuro tener en cuenta las sentencias
ya totalmente ejecutadas “a efectos de reincidencia”, previo examen de si el hecho
en aquéllas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena
menor de la impuesta en su oportunidad, conforme al nuevo texto legal.
Con esta última reforma del CP en vigor ―la más reciente al momento
de escribir el presente trabajo―, he completado el panorama que me propuse
desarrollar, a fin de tener una idea omnicomprensiva dentro de lo posible, sobre la
evolución legislativa española relativa a la circunstancia agravante de reincidencia
y sus figuras jurídicas afines; toca ahora hacer lo propio con la legislación
mexicana, que se llevará a cabo conjuntamente con la jurisprudencia y la doctrina
en México, como se verá en el siguiente capítulo.
386
CAPÍTULO X. DESARROLLO LEGISLATIVO, DOCTRINAL Y
JURISPRUDENCIAL EN MÉXICO SOBRE LA REINCIDENCIA, CON PARTICULAR
ÉNFASIS EN EL ÁMBITO FEDERAL.
En el caso de México el desarrollo legislativo lo centraré principalmente en el ámbito federal, con sólo algunas referencias sucintas a los Estados de Veracruz y Puebla, así como al Distrito Federal, por lo que se analizará con detalle el primer Código Penal de carácter federal de 1871, con una breve alusión a los códigos estatales que lo antecedieron, entre los que sobresalen los de Veracruz de 1835 y 1869, para después continuar con el análisis exhaustivo de los Códigos Penales en materia federal de 1929 y 1931, y de las reformas a este último. En el plano doctrinal me ocuparé esencialmente de los autores mexicanos más destacados, circunscritos al tema materia de la segunda parte de esta tesis, con algunas citas de estudiosos extranjeros interesados en la legislación mexicana. Y en el rubro jurisprudencial habrá oportunidad de conocer los criterios más relevantes emitidos desde la Quinta hasta la actual Novena Época del Semanario Judicial de la Federación, tanto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como por los Tribunales Colegiados de Circuito, en su mayoría derivados de juicios de amparo directo, todos ellos relativos al tema de la reincidencia y sus efectos.
1. LAS PRIMERAS CODIFICACIONES PENALES DEL MÉXICO
INDEPENDIENTE. Durante muchos años se creyó que el primer CP que se expidió en el
México independiente fue el del Estado de Veracruz, conocido como “Código Corona”, que entró en vigor el 5 de mayo de 1869 631; sin embargo, existe consenso unánime en que gracias a investigaciones realizadas por Porte Petit Candaudap, se demostró que ese mérito corresponde al mismo Estado de Veracruz desde el año de 1835, en el que se promulgó su CP mediante Decreto de 8 de abril de ese
año. 632 , 633
631 Así lo referían a mediados del siglo XX Villalobos, Ignacio, La Crisis del Derecho Penal en México, op. cit., nota 501, págs. 152-153; y Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, op. cit., nota 501, pág. 1241. 632 Porte Petit Candaudap, Celestino, Evolución Legislativa Penal en México, México, Editorial Jurídica Mexicana, 1965, págs. 10-15. Del mismo autor Apuntamientos de la Parte General de Derecho Penal, 16a. ed., México, Editorial Porrúa, 1994, pág. 44. 633 Castellanos, Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, Parte General, op. cit., nota 484, siguiendo a Porte Petit señala que: “fue el Estado de Veracruz la Entidad que primeramente contó con un código penal local, pues si bien en el Estado de México se había redactado en 1831 un
387
En ese primer CP en la sección IV del título I de su primera parte, artículos
125 a 130, se regulaba “De las reincidencias, y del aumento de penas en estos
casos”, en el artículo 129 se exigía que los delitos fueran de la misma naturaleza, y
conforme a sus artículos 125 y 126, en atención a la levedad o gravedad de los
delitos, se incurría en reincidencia: “cuando dentro de dos [o cinco] años siguientes
al día en que hubieren cumplido su condena ú obtenido indulto volvieren a cometer
el mismo delito.”.634
La dureza en el trato a los reincidentes, y la manifiesta vulneración del
principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, se contenía en su artículo
127, que permitía aumentar la penalidad según el “prudente albedrío del juez”, sin
que nunca pudiera “esceder del doble de la que correspondería al mismo delito si
fuera el primero. En el caso de segunda reincidencia, el esceso de pena no podrá
esceder del triple, ni en el de tercera del cuádruplo.”.635
Y no obstante que la reincidencia no se configuraba entre delitos que no
fueran de la misma naturaleza, su artículo 130 establecía que cuando el condenado
con anterioridad cometía un nuevo delito “por diferente que sea”, tenía en su contra
por esa razón “una circunstancia agravante del segundo delito.” 636 , 637agravante
innominada equiparable a la reiteración, aun cuando no se utilizara esta
denominación.
Bosquejo General de Código Penal, no llegó a tener vigencia.”, págs. 45-46. Por su parte, Malo Camacho, Gustavo, Derecho Penal Mexicano, México, Editorial Porrúa, 1997, pág. 160, también alude al referido Bosquejo del Estado de México, pero reconoce: “en el Código Penal del Estado de Veracruz de 1835, el primer ordenamiento penal del país”. Lo mismo hacen Pavón Vasconcelos, Francisco, Manual de Derecho Penal Mexicano, Parte General, 13a. ed., México, Editorial Porrúa, 1997, pág. 77; y Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carrancá y Rivas, Raúl, Derecho Penal Mexicano, op. cit., nota 355, pág. 125. Asimismo, García Ramírez, Sergio, Derecho Penal, 3a. ed., México, edición conjunta de Editorial Porrúa y de la UNAM, 2007, pág. 4, junto al Bosquejo del Estado de México, cita el proyecto de Código Criminal del Estado de Jalisco de 1831; pero fue sólo eso, un proyecto sin vigencia legal. 634 Leyes Penales Mexicanas, Volumen 1, México, edición del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), 1979, págs. 26 y 37. 635 Ibidem, págs. 37-38. 636 Ambas expresiones se utilizaban en el artículo 121 del CP Español de 1822, en el que seguramente se inspiró el aquí analizado, así como también se basó en dicho CP para la definición del concepto de reincidencia y sus plazos de prescripción: V. supra capítulo IX apartado 1. 637 Leyes Penales Mexicanas, Volumen 1, op. cit., nota 634, pág. 38.
388
En el CP para el Estado de Veracruz Llave de 1869 se siguió,
esencialmente, el mismo criterio en el trato a los reincidentes que el que preveía el
CP de 1835, pero con mayor amplitud en las hipótesis reguladas, que incluían una
en su artículo 25, en la que si el condenado a trabajos forzados durante su retención
temporal incurría en reincidencia, era “destinado por la primera vez á los trabajos
más fuertes que pudiere sufrir”, por la segunda a otra pena mayor y, por la tercera
reincidencia, se le retenía por tiempo indefinido en los trabajos forzados, sin derecho
a que se le rebajara la pena. 638
2. LA REINCIDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL DE 1871.
El Presidente Benito Juárez en 1868 reorganizó la comisión redactora 639
del que llegaría a ser el primer Código Penal Federal Mexicano, cuyos trabajos 640
fueron presididos por el entonces Secretario de Instrucción Pública Antonio Martínez
de Castro, quien años después llegó a ser Ministro de la SCJN, por lo que se le
conoce como “Código de Martínez de Castro”.641 Este Código Penal fue promulgado
el 7 de diciembre de 1871 y entró en vigor el 1º de abril de 1872.
La doctrina reconoce que el Código Penal Mexicano (CPM) de 1871 “tomó
como modelo de inspiración”,642 o con “marcada influencia”,643 o “como ejemplo
próximo”,644 el Código Penal Español (CPE) de 1870, afiliado a las tendencias de la
Escuela Clásica. El gran jurista español Jiménez de Asúa agregó lo siguiente:
“Como su arquetipo español, el Código de 1871 está admirablemente redactado.”.645
638 Ibidem, págs. 191-192. 639 La cual había sido originalmente integrada en 1861 y que funcionó hasta 1863, año en que interrumpió sus trabajos debido a la intervención extranjera que sufrió México, y los retomó en 1868 con algunos cambios en su integración, de la que siempre formó parte Martínez de Castro. Cfr. García Ramírez, Sergio, Derecho Penal, op. cit., nota 633, pág. 6. 640 Las actas de la comisión redactora en su integridad se pueden consultar en Leyes Penales Mexicanas, Volumen 1, op. cit., nota 634, págs. 269-331. 641 Cfr. por todos Pavón Vasconcelos, Francisco, op. cit., nota 633, pág. 78. Malo Camacho, Gustavo, op. cit., nota 633, pág. 161, es el único que también lo refiere como “Código ‘Martínez de Castro’ o Código ‘Juárez’ ”. 642 Castellanos, Fernando, op. cit., nota 484, pág. 46. 643 Pavón Vasconcelos, Francisco, op.cit., nota 633, pág. 78; y Malo Camacho, Gustavo, op. cit., nota 633, pág. 161. 644 Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carranca y Rivas, Raúl, Derecho Penal Mexicano, op. cit., nota 355, pág. 128. 645 Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, op. cit., nota 501, pág. 1242. Con menor énfasis Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carrancá y Rivas, Raúl, Derecho Penal Mexicano, op. cit.,
389
No obstante lo así referido, en lo que atañe exclusivamente al tema de la
reincidencia, el CPM de 1871 no siguió el modelo del CPE de 1870, como se verá a
continuación.
En la exposición de motivos del CPM de 1871 646, se vierten diversas
reflexiones acerca de la reincidencia, aquí sólo me concretaré a destacar las dos que considero más importantes, por un lado, la atinente a justificar el porqué se castiga con mayor severidad a quien reincide, a lo que se responde que ello es así no sólo porque “la repetición del delito revela mayor perversidad y audacia en el delincuente”, sino porque éste demuestra con su proceder que el “castigo que antes se le aplicó era insuficiente para reprimirlo”, lo que genera mayor alarma en la sociedad que lleva a imponerle una pena “más ejemplar y de mayor eficacia.”. 647
Y, por otro lado, el subrayar que el CPM de 1871 conscientemente se
apartó de la opinión común de los penalistas, y decidió exigir para la agravación de
la pena de los que reinciden, “que éstos hayan sufrido las correspondientes á los
delitos anteriores, ó que hayan sido indultados”, en el primer caso porque no es
posible tener como insuficiente la pena impuesta por un delito, “sino cuando la haya
sufrido realmente el condenado”; y en el segundo caso porque no hay injusticia en
tratar con cierta severidad a quien, con su reincidencia, “se hace indigno de la gracia
que antes se le otorgó”. 648
A diferencia del CPE de 1870 que conceptuaba la reincidencia cuando al
ser juzgado el culpable por un delito estuviere condenado ejecutoriamente por otro del mismo título, 649 el CPM de 1871 650 en su artículo 29 la definía en los siguientes términos:
nota 355, pág. 129, añaden que: “Se trata de un código bastante correctamente redactado, como su modelo el español.”. 646 Cuya denominación oficial completa era la siguiente: Código Penal para el Distrito Federal y Territorio de la Baja-California sobre delitos del fuero común, y para toda la República sobre delitos contra la Federación. 647 Leyes Penales Mexicanas, Volumen 1, op. cit., nota 634, págs. 334-335. 648 Ibidem, pág. 335. 649 V. Supra capítulo IX apartado 4. 650 Su texto original íntegro se puede consultar en Hernández López, Aarón, Código Penal de 1871 (Código de Martínez de Castro), México, Editorial Porrúa, 2000, págs. 1-323.
390
“Artículo 29. Hay reincidencia punible: cuando comete uno ó más delitos,
el que antes ha sido condenado en la República ó fuera de ella por otro delito del
mismo género, ó procedente de la misma pasión ó inclinación viciosa; si ha cumplido
ya su condena ó sido indultado de ella, y no ha transcurrido además del término de
la pena impuesta, una mitad del señalado para la prescripción de aquélla.”.
Varias son las diferencias y novedades de esta definición —que es muy
completa— respecto de la dada por el CPE de 1870. En primer lugar aquí no se la
considera una agravante, sino un elemento autónomo para aumentar la pena,
aunado a que sí se exige la existencia de condena previa a la comisión del nuevo
delito, y no simplemente que al momento de ser juzgado exista una condena
ejecutoriada por otro delito, que incluso paradójicamente podía ser posterior al
juzgado, como aquél lo preveía.
Un adelanto significativo para su época fue la previsión de lo que llegaría a
conocerse mucho tiempo después como reincidencia internacional,651 al poderse
configurar la reincidencia con las condenas previas impuestas por Tribunales
extranjeros, es decir, dictadas fuera de la República, que son los términos utilizados
en ese artículo. Como idea vanguardista es muy loable, el problema radicó en la
dificultad para instrumentarla en la práctica, pues como se verá más adelante, si el
conocimiento de las condenas previas dentro del propio territorio nacional ha sido
difícil, con mayor razón lo es en relación con las condenas emitidas en el extranjero.
El CPM de 1871 optó por la reincidencia específica necesariamente
referida a delitos del mismo género, con un agregado particularmente descriptivo —
que trascendió y aún se conserva en el CPM vigente en 2011— contenido en la
frase: “procedente de la misma pasión o inclinación viciosa.” 652
651 En España se reguló por primera vez el registro de las sentencias de los tribunales extranjeros, a través de la Real Orden de 18 de noviembre de 1926, V. supra capítulo IX apartado 5. 652 Fórmula que fue calificada por Chauveau, Adolphe, y Hélie, Faustin, op. cit., nota 293, pág. 328 nota 1, como “más racional” que la utilizada por el Código Penal Francés de su época. Su comentario en el texto original es el siguiente: “Le Code mexicain, plus rationnel, déclare la récidive punissable pour délit du même genre, provenant de la même passion ou inclination vicieuse.”. Por cierto, la doctrina de estos autores franceses influyó en la parte especial del CPM de 1871, como la de Ortolán guió la parte general, cfr. Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carrancá y Rivas, Raúl, Derecho Penal Mexicano, op. cit., nota 355, pág. 129; así como Leyes Penales Mexicanas, Volumen 1, op. cit., nota 634, passim.
391
En la clasificación descrita por Carrara sobre el concepto de la
reincidencia, el CP en análisis sigue el tercer sistema, que exige para su
configuración no sólo la existencia de la condena firme anterior, sino además que
ésta se haya cumplido previamente a la comisión del nuevo delito, y que éste sea
“semejante, o por lo menos congénere, al delito que ahora está en juicio”,
reincidencia que el ilustre profesor toscano denominó “verdadera y propia”.653 Con la
salvedad respecto de la expiación o compurgación de la pena en el caso del indulto.
Asimismo, el CPM de 1871 eligió el sistema de la temporalidad de la
reincidencia, en oposición al sistema de su perpetuidad, este último en esa época
adoptado por los CCPP de Francia, Roma y Baden citados por Carrara,654 a los que
habría que agregar el CPE de 1870; 655 sin embargo, aquél no establecía un lapso
fijo para la prescripción de la reincidencia como lo creían Chauveau y Hélie,656 sino
que dependía de la penalidad impuesta con antelación más una mitad más del
término señalado para su prescripción.
Como se advierte los requisitos para que se pudiera configurar la
reincidencia eran muy elevados; pero una vez acreditada, el incremento de la pena
por esa causa no resultaba exorbitante, pues en su artículo 217 estaba en primer
lugar condicionada a la determinación de la pena “atendidas las circunstancias
atenuantes y agravantes” 657 por el nuevo delito, y sólo después procedía decretar
653 Carrara, Francesco, op. cit., nota 252, pág. 101; quien a la reincidencia por la sola condena, sin buscar la analogía entre los dos delitos, la llamó ficta e impropia; y a la que exige la expiación de la primera condena sin buscar la analogía referida, la denominó verdadera pero impropia. Ibid. 654 Ibidem, pág. 105. 655 Como se precisó supra capítulo IX, apartado 7, fue a través del Real Decreto de 14 de noviembre de 1925, cuando por primera vez se introdujo en el CPE de 1870 un límite temporal a los efectos de la reincidencia. 656 Autores franceses que en su idioma, en esa misma época, escribieron lo siguiente: “Les législations les plus modernes ont fixé une limite de temps á l’ influence légale de la premiére condamnation. Cette limite est de 10 ans dans les Codes du Danemarck, du Mexique, de Genéve […] ”, op. cit., nota 293, pág. 330 nota 1. 657 En forma complementaria había que considerar lo dispuesto en el artículo 229, que establecía lo siguiente: “Cuando en el delito no haya circunstancias atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena señalada en la ley; exceptuando los casos de acumulación y reincidencia, en los cuales se observará lo que se previene en los arts. 206 á 218.”, dentro de los que está el artículo 217 aquí analizado. Y en el artículo 231 se estatuía que si sólo había atenuantes se podía disminuir la pena “del medio al mínimum; y aumentarla del medio al máximum si sólo hubiere agravantes.”; dado que en el artículo 181 se disponía que los jueces no podían aumentar ni disminuir las penas “traspasando el máximum ó el mínimum de ellas, ni agravarlas ni atenuarlas sustituyéndolas con otras, ó añadiéndoles alguna
392
un aumento de aquélla en los siguientes términos: hasta de una sexta parte si el
último delito era “menor” que el anterior (fracción I), hasta de una cuarta parte si
ambos eran “de igual gravedad” (fracción II), hasta de “una tercia” parte si el nuevo
delito era más grave (fracción III), y si el reo había sido indultado o no era su primera
reincidencia “se podrá duplicar el aumento de que hablan las reglas anteriores.”
(fracción IV).
A pesar de que con esa fórmula sí era factible que se llegara a rebasar el
límite máximo de la pena prevista para el nuevo delito, no cabe duda de que era un
avance para su época —caracterizada por la dureza de trato hacia los
reincidentes—, al exigir en primer lugar que se determinara la pena exacta en
atención a las circunstancias particulares del caso, y después, sin señalar
incrementos fijos, con el uso de la preposición hasta, daba pauta a que no
necesariamente y de manera indefectible en cada hipótesis normativa se tuviera que
aumentar la sexta, cuarta o tercera parte de la pena previamente determinada, sino
como topes máximos de aumento hasta esas porciones, que bien podían ser
inferiores a ellas siempre y cuando al menos representaran ligeramente un aumento
respecto de aquella que les servía de parámetro; de modo tal que el principio de
proporcionalidad en la imposición de la pena no resultaba abiertamente vulnerado,
sino que ello dependía del caso específico.
No obstante que en el artículo 30 se disponía que: “La reincidencia no es
punible en faltas, sino cuando la ley lo declare expresamente.”, en el libro cuarto de
las faltas, en su artículo 1142 se preveía una regla general, y no una mera
declaración excepcional como de la sola lectura de aquél aparentemente se
deduciría, consistente en lo siguiente: “Hay reincidencia, tratándose de faltas,
cuando el culpable ha sido condenado otra vez por una falta de la misma clase;
dentro de los seis meses anteriores á la última. En tal caso, se observará lo
prevenido en el art. 217”.
Es decir, la reincidencia en faltas era específica, necesariamente tenían
que ser de la misma clase, el plazo de su prescripción era muy reducido y se
contaba de falta a falta, no del cumplimiento de la primera al momento de la
circunstancia; sino en los términos y casos en que las leyes los autoricen para hacerlo, ó lo prevengan así.”.
393
comisión de la segunda, aun cuando en realidad debe entenderse que era a partir de
la condena firme por la falta primigenia y dentro de los seis meses siguientes para
que se considerara reincidencia la perpetración de la nueva falta, la cual una vez
configurada era motivo de aumento de la pena en las proporciones ya analizadas de
la sexta, cuarta o tercera parte de su determinación, acorde con las circunstancias
del caso concreto.
Además de esa regulación particular de la reincidencia, el no ser
delincuente primario o reiterante —sin usar este término—, se tomaba en cuenta
para ciertos efectos. Así los llamados delitos de culpa podían ser leves o graves,
para su calificación quedaba al prudente arbitrio judicial tomar en cuenta, entre otros
elementos, si el culpable había “delinquido anteriormente en circunstancias
semejantes” (artículo 16).
El artículo 35 in fine establecía que: “Las agravantes aumentan la
criminalidad y agravan la pena.”, las que se dividían en cuatro clases,658 dentro de
las de primera clase en el artículo 44 se contenía la siguiente: “9ª. Haber sufrido
antes el delincuente la pena impuesta en dos ó más procesos, por delitos diversos
de aquel de que se le acusa, si no hubieren pasado tres años contados desde el día
en que cumplió la última condena”.
Al aludir a delitos diversos y no tratarse de reincidencia, debe entenderse
que no podían ser del mismo género, pues ello estaba reservado para aquélla, y el
lapso para su prescripción en este supuesto sí era fijo.
En virtud de que para que pudiera configurarse la reincidencia era
indispensable que el delincuente hubiera cumplido su primera condena, la
interrogante era ¿qué sucedía con el sentenciado que aún no cumplía su condena y
volvía a delinquir?, pues reincidente no se le podía considerar. La respuesta la daba
el artículo 46 que preveía como agravante de tercera clase la “6ª. Delinquir al estar
el reo cumpliendo una condena.”; y la “9ª. Cometer el delito, después de haber sido
amonestado o apercibido por la autoridad política o judicial para que no lo cometiera,
ó de haber dado la caución de no ofender”.
658 El artículo 37 les asignaba el siguiente valor: “ […] las de primera clase representan la unidad; las de segunda equivalen á dos de primera; á tres las de tercera; y á cuatro las de cuarta.”.
394
La amonestación sí requería una condena previa, y consistía en la
advertencia “paternal” que el juez dirigía al sentenciado a fin de que no reincidiera
(artículo 168).
En cambio, en la caución de no ofender no existían delito ni pena
anteriores, y consistía en la protesta formal del acusado “de no cometer el delito que
se proponía”, de lo contrario se le imponía una multa y además la pena
correspondiente al delito, “considerando como agravante de tercera clase aquella
circunstancia.” (artículo 166).
Si bien ya es cuestionable la hipótesis antes referida, el artículo 167
establecía otra totalmente deleznable denominada protesta de buena conducta,659
que se exigía a la persona que por sus “malos antecedentes hagan temer que se
propone cometer algún delito determinado.”. Pero lo más grave de este supuesto
normativo era que, sin existir la comisión de un delito anterior y, por ende, tampoco
una condena firme previa, se advertía al que hacía la protesta que si “llegare a
cometer el delito que se temía, se le castigará como si fuera reincidente.” 660, y era
obvio que no lo podía ser, por faltar todos y cada uno de los requisitos para poder
configurarse la reincidencia.
Ese temor de que el condenado cometiera un nuevo delito estaba
presente en otras hipótesis, como en la de sujeción a vigilancia policiaca, a criterio
del juez, después de haber cumplido o prescrito la pena, o a quienes se otorgaba la
libertad preparatoria (artículos 172 a 174); así como en la prohibición de ir a
determinado lugar (artículo 177).
La amonestación se practicaba en dos momentos cruciales (artículo 218):
al dictarse la sentencia condenatoria, en la que se ordenaba que se amonestara “al
reo para que no reincida en el delito por el cual se le condena, advirtiéndole las
penas á que se expone.”; y cuando era puesto en libertad al extinguir su condena,
en ambos casos en diligencia formal. Una tercera forma se preveía para el supuesto
de sustitución de una pena grave por una menos severa, caso en el que el juez
659 Esta figura es a la que se refiere el artículo 46. 9ª. con el participio “apercibido”, que es la advertencia de las consecuencias por no cumplir la protesta de buena conducta. 660 El énfasis con las cursivas es mío.
395
advertía a los culpables que si reincidían se les castigaría “irremisiblemente como
reincidentes” (artículo 239, fracción II), lo que implicaba el cumplimiento de todos los
requisitos para la configuración de la reincidencia.
A los reos que estaban cercanos al cumplimiento de la mitad de su
condena, tenían derecho a determinados beneficios (artículo 136), pero si alguno de
ellos no obstante creerlo corregido o en vías de corrección cometía un nuevo delito o
una nueva falta grave, reingresaba a la penitenciaría sin perjuicio de aplicarle “la
pena de la nueva falta ó del nuevo delito.” (artículo 137).
En los delitos en particular la regla general era no introducir hipótesis
especiales de reincidencia, ni siquiera en el delito de robo, 661 con la excepción en
materia de juegos prohibidos, en cuyo artículo 873 se establecía que el funcionario
público que ya hubiera sido condenado como dueño, administrador, encargado o
agente de una casa de juego, “y reincidiere en este delito antes de haber pasado un
año; además de la pena que corresponda con arreglo á los artículos anteriores 662,
sufrirá la de suspensión de empleo por un año á la primera reincidencia, y la de
destitución á la segunda.”. Y si reincidía como jugador o espectador hasta la tercera
recaída era destituido. En cambio, los empleados encargados de fondos del Erario
público por el primer delito eran suspendidos, pero sufrían la pena de “destitución en
la primera reincidencia” (artículo 874).
Una segunda excepción se daba en los delitos de los funcionarios públicos
en el ejercicio de sus funciones, en concreto respecto del juez o magistrado que por
primera vez dictaba una “sentencia definitiva notoriamente injusta” 663 en causa
criminal por “mera ignorancia”, se le imponía la pena de suspensión de 3 a 12 meses
y multa, pero a “la segunda” se le imponía la pena de destitución y doble multa
(artículo 1048). Si la sentencia definitiva notoriamente injusta, por “mera ignorancia”,
661 En México desde este primer CPM no se ha hecho la distinción entre robo y hurto, siempre se ha previsto sólo el primero. En el CP en análisis se regulaba en los artículos 368 a 404, sin ningún supuesto de reincidencia especial. 662 La pena era de arresto menor, que de conformidad con el artículo 124 duraba de 3 a 30 días, más multa. 663 En el artículo 1035 se definía a la sentencia notoriamente injusta, como aquella en que “se viola alguna disposición determinante de una ley, ó que manifiestamente sea contraria á lo que conste en las actuaciones del juicio en que se dicte”.
396
era dictada en un “negocio civil”, la destitución se imponía como pena hasta la
tercera ocasión (artículo 1049).
El término habitualidad no se definía, sólo se aludía a él en forma genérica
en el artículo 857, relativo al delito de mendicidad, de la siguiente manera: “El que
sin licencia de la autoridad política pidiere habitualmente limosna, será castigado con
arresto de uno á tres meses”. Y aun cuando no se utilizaba en el artículo 880,
quedaba evidenciado al estatuir éste que: “Será considerado como tahur de
profesión, el que sea condenado tres veces en un año,” por ciertos delitos de juegos
prohibidos, con penas de 3 a 8 días y de 3 a 30 días. Un caso particular de
habitualidad era el previsto en el artículo 1051, cuando un magistrado, juez,
secretario o actuario no obsequiaban por cuarta ocasión —aun en causas distintas—
excitativas de justicia, eran “considerados reos de morosidad habitual, y destituidos
de sus cargos.”, sin que se señalara un plazo fijo para ello.664
Una vez que ha quedado expuesto todo lo anterior, con pleno
conocimiento de causa, es factible reafirmar que en efecto, en el tema de la
reincidencia, el CPM de 1871 no siguió como modelo al CPE de 1870, puesto que
sus diferencias son notables, 665, desde el hecho de que en aquél no se le cataloga
como agravante y en éste sí, así como en la forma disímil en la sustancia —que ya
quedó precisada— como cada uno la define, la diversidad de parámetros para el
aumento de la pena y la diferencia en su regulación para ciertos delitos concretos.
Sin que ello signifique que uno sea mejor que el otro, ambos son producto y fiel
reflejo de su época, sólo quise remarcar sus distinciones para matizar las opiniones
doctrinarias referidas al inicio de este apartado.
3. LA REINCIDENCIA EN LAS POSTERIORES REFORMAS AL CÓDIGO
PENAL DE 1871.
Como ha sido la tónica constante en el presente trabajo, a continuación
me limitaré a las reformas que se practicaron al CP en análisis exclusivamente en lo
que atañe a la reincidencia.
664 Previamente por la segunda ocasión sólo se les imponía una multa, después por la tercera se les suspendía de 6 meses a 1 año, y a la cuarta era cuando se les destituía. 665 El análisis detallado de cómo fue regulada la agravante de reincidencia en el CPE de 1870, se puede consultar supra capítulo IX apartado 4.
397
En la promulgada el 5 de septiembre de 1896, 666 entre otros, se reformó
el artículo 137 para endurecer el trato a los reos que “durante el tiempo de su
prisión”, cometían un nuevo delito o una nueva falta grave, además de aplicarles la
pena que a éstos correspondía, eran regresados “á alguno de los periodos
anteriores ó aumentando el tiempo que hayan de permanecer en el periodo en que
se encuentren”.
El 15 de diciembre de 1903 se promulgó una reforma del CPM de 1871 667
en materia de delitos de robo, de falsificación de moneda extranjera y alteración de
moneda de oro y plata nacional, en cuyo artículo 8º se dispuso lo siguiente: “En los
delitos de que trata esta ley, la primera reincidencia se castigará aumentando á la
pena que corresponda, una mitad más de ésta. En la segunda reincidencia se
aumentarán dos terceras partes, y de la tercera en adelante se duplicará dicha pena;
pero en ninguno de los expresados casos el término de la prisión podrá exceder del
extraordinario.”. De conformidad con el artículo 145 se llamaba prisión extraordinaria
a la que sustituía a la pena de muerte y duraba 20 años, por lo que las penas
señaladas para esos delitos que fluctuaban en promedio de 2 meses a 8 años de
prisión, no rebasaban ese tope máximo, salvo el caso del artículo 380 que permitía
un aumento de la pena en razón de la cuantía del robo hasta un máximo de 12 años,
que en caso de primera y segunda reincidencia no excedía de 20 años, pero sí por
la tercera y siguientes que suponía la duplicación de la pena así impuesta. Con esta
reforma claramente se vulneraba el principio de proporcionalidad en la imposición de
la pena, que invariablemente llevaba a imponer una sanción que excedía con mucho
la que en realidad correspondía al delito concreto de que se tratara.
Otra reforma que se denominó adiciones al CPM de 1871, promulgada el
15 de junio de 1908, 668 compuesta por once artículos sin aludir a ningún título o
capítulo en particular del texto original, en su artículo 1º incluyó la pena de
“relegación, la cual se hará efectiva en colonias penales establecidas en islas ó en
666 Consultable en la página web de la SCJN, Dirección de Compilación de Leyes y Servicios de Consulta Legislativa, www.scjn.gob.mx 667 Ibid. 668 Se puede consultar en la publicación denominada Decreto de adiciones al Código Penal para el Distrito y Territorios Federales, sobre delitos del fuero común, y para toda la República, sobre delitos contra la Federación, México, Tipografía de la viuda de Francisco Díaz de León, 1908, págs. 1-5.
398
lugares que sean de difícil comunicación con el resto del país.”; pena que en
términos de su artículo 10 se debía aplicar en sustitución de la de arresto mayor 669 o
de reclusión 670 en establecimiento de corrección penal o prisión que no exceda de
2 años: “[…] II. Cuando el reo sea reincidente ó cuando de las constancias del
proceso aparezca que es delincuente habitual y que hay motivo fundado para creer
que para su enmienda, es necesario que cambie de medio y de género de vida.”.
El 14 de junio de 1926 se promulgó una reforma más del CPM de 1871,671
compuesta de 33 artículos sin aludir a qué título o capítulo correspondían, todos en
materia de delitos y faltas de culto religioso, que contienen diversas hipótesis de
reincidencia especial, así en su artículo 3º se establecía que la enseñanza en las
escuelas debía ser laica, al infractor la primera vez se le multaba y se le imponía
arresto no mayor de 15 días, pero si reincidía era castigado con arresto mayor de 1
a 11 meses, multa y clausura. Conforme a su artículo 11 los ministros de los cultos
no podían asociarse con fines políticos, de lo contrario se les imponía arresto menor
de 3 a 30 días y multa, que en caso de reincidencia pasaba a arresto mayor y multa
más elevada. Las publicaciones religiosas no podían comentar ni informar sobre
asuntos políticos nacionales, en caso de desacato el director de la publicación o el
autor de la nota eran castigados con pena de arresto mayor y multa, y si reincidían
se ordenaba la suspensión definitiva de la publicación (artículos 13 y 14).
Las prohibiciones en esta materia eran múltiples desde no usar trajes
especiales de culto fuera de los templos, ni poder celebrar ceremonias religiosas
fuera de ellos, ni poder establecer o dirigir escuelas de instrucción primaria, hasta no
permitir “el establecimiento de órdenes monásticas, cualquiera que sea la
denominación u objeto con que pretendan erigirse.”, y muchas otras más. A fin de
lograr el cumplimiento estricto de estas normas, en diversos artículos se preveía que
la autoridad municipal que permitiera o tolerara su violación, se hacía acreedora a
apercibimientos o multas, y en caso de reincidencia era destituida e inhabilitada para
669 Conforme al artículo 124 el arresto mayor duraba de 1 a 11 meses. 670 La reclusión en establecimiento de corrección penal, en términos del artículo 127, era exclusiva para “la represión de jóvenes mayores de nueve años y menores de diez y ocho, que hayan delinquido con discernimiento.”; y la reclusión simple o en prisión, de conformidad con el artículo 141, se aplicaba “únicamente á los reos de delitos políticos”. 671 Publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 2 de julio de 1926, págs. 1-4.
399
desempeñar cargos o empleos públicos hasta por 5 años (artículos 24, 26, 28, 29 y
33). 672
4. LA REINCIDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL DE 1929.
El segundo Código Penal Federal Mexicano se promulgó el 30 de
septiembre de 1929,673 que entró en vigor el 15 de diciembre de ese año, con el
nombre oficial de Código Penal para el Distrito y Territorios Federales.
Es conocido como “Código Almaraz” 674 debido a José Almaraz que
presidió su comisión redactora, tuvo una corta vigencia de poco más de año y
medio, pues fue abrogado el 17 de septiembre de 1931. Desde que se expidió fue
duramente criticado, a grado tal que Villalobos califica de “hecho hiriente” el que
desde que se puso en vigor ya se pensaba abrogarlo, dado que “la Comisión
designada al efecto había ya terminado sus trabajos y presentado un nuevo
Proyecto a mediados de 1931.”. 675
Al analizar el CPM de 1929 Ceniceros afirma que: “La vigencia durante
tres meses, de las nuevas leyes penales, ha bastado para conocer sus numerosos
errores y omisiones, así como la imposibilidad, por falta de elementos técnicos y
económicos, de realizar algunos de sus preceptos.”. 676
672 La aplicación de esta reforma provocó una fuerte reacción de la Iglesia católica y de sus feligreses, que llevó a un enfrentamiento armado entre éstos y las fuerzas federales conocido como la Guerra Cristera o Cristiada, que duró de 1926 a 1929. Después de concluida esta guerra, aun cuando permanecieron formalmente vigentes los artículos de esta reforma, en los hechos no tuvieron ya aplicación, y a fin de suprimir la simulación que durante tantos años se vivió en México en materia de cultos religiosos, fue abrogada el 15 de julio de 1992, fecha en que se publicó en el DOF la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, en cuyo artículo 2º transitorio se determinó la abrogación de aquélla; en virtud de que cuando se expidió el CPM de 1929 en su artículo 3º transitorio se había dispuesto que: “Quedan vigentes las leyes especiales que reforman el Código Penal de 7 de diciembre de 1871”. 673 Publicado en el DOF el 5 de octubre de 1929. Existe una autodenominada edición oficial de la Secretaría de Gobernación, México, Talleres Gráficos de la Nación, 1929, págs. 1-273. 674 Por todos cfr. Pavón Vasconcelos, Francisco, op. cit., nota 633, pág. 79. 675 Villalobos, Ignacio, op. cit., nota 501, pág. 157. 676 Ceniceros, José Ángel, El Código Penal de 1929, México, Talleres Gráficos de la Nación, 1931, pág. 79. También fue publicado con el título de El nuevo Código Penal de 1931, en relación con los de 1871 y 1929, México, Editorial Botas, 1931. El contenido de ambas ediciones es el mismo, constituye una recopilación de los artículos de prensa que el autor escribió en contra del CPM de 1929 durante la vigencia de éste.
400
El propio Ceniceros tiempo después señaló que los autores del CP
en análisis se conformaron con adicionar o superponer a lo existente los
postulados teóricos de la entonces nueva Escuela Positiva, pero “con técnica
imperfecta, que fué una de las causas importantes del fracaso del poco afortunado
ordenamiento.”. 677 , 678
Por su parte, Carrancá y Trujillo y Carrancá y Rivas opinan que: “Muy al
contrario del c.p. 1871, el de 1929 padece de graves deficiencias de redacción y
estructura, de constantes reenvíos, de duplicidad de conceptos y hasta de
contradicciones flagrantes, todo lo cual dificultó su aplicación práctica.”;679 sin
embargo, al mismo tiempo reconocieron que: “el mérito principal del código de 1929
no fue otro que el de proyectar la integral reforma penal mexicana derogando el
venerable texto de Martínez de Castro y abriendo cauce legal a las corrientes
modernas del Derecho Penal en México. Todo lo cual ciertamente, no ha sido
poco.”. 680
Otro autor que, desde otra perspectiva, también formuló un elogio al CPM
de 1929, fue Gerhard Daniel —criminalista alemán que radicó en Italia—, quien
expresó que: “el Código mexicano es el primero que ha puesto en vigor, de un modo
detallado, la fórmula ideada por el gran criminalista italiano Enrique Ferri ”.681
No obstante su acentuada inclinación positivista, Porte Petit hace notar
que: “El Código Penal de 1929 no realizó íntegramente los postulados de la Escuela
Positiva por obstáculos de orden Constitucional y errores de carácter técnico”. 682
677 Ceniceros, José Ángel, “La escuela positiva y su influencia en la legislación penal mexicana”, Criminalia, México, año VII, diciembre de 1940, número 4, pág. 203. 678 Muchos años después, Ceniceros, José Ángel, en: Un discurso sobre el Código Penal de 1931, México, Editorial “La Justicia”, 1977, pág. 7, insistió en que la necesidad de un nuevo CP: “se remonta al requerimiento de substituir las normas punitivas de 1929, que fueron tan combatidas por la opinión pública a causa de su acusado positivismo, del número tan considerable de sus disposiciones y a las reformas de organización con poco conocimiento de nuestra realidad judicial.”. 679 Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carrancá y Rivas, Raúl, Derecho Penal Mexicano, op. cit., nota 355, pág. 131. 680 Ibidem, pag. 133. 681 Citado por Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, op. cit., nota 501, págs. 1244-1245. 682 Porte Petit Candaudap, Celestino, Apuntamientos de la Parte General del Derecho Penal , op. cit., nota 632, pág. 41. A su vez Castellanos, Fernando, op. cit., nota 484, pág. 46, aclara que a pesar de que: “se ha censurado este cuerpo de leyes por pretender basarse decididamente en las orientaciones del positivismo; de hecho siguió en muchos aspectos la sistemática de la Escuela Clásica.”.
401
Completa este panorama crítico del CPM de 1929 el comentario de Malo
Camacho, en el sentido de que éste era “bastante casuista con 1228 artículos,
influido por el positivismo criminológico sostenido a fines del siglo anterior, que
intentaba depuradamente llevar a la práctica el pensamiento y las enseñanzas de
Ferri y Garofalo, perdiendo de vista que el marco histórico, con su contenido de
filosofía social y político, era completamente distinto.”. 683
Cuando fue expedido el CPM de 1929 no contenía exposición de motivos,
sino que seguramente debido a las múltiples y duras críticas de que fue objeto, hizo
que Almaraz, su autor más notorio por haber presidido los trabajos de la comisión
que lo redactó, elaborara con posterioridad la “exposición de motivos” de dicho CP,
que se publicó en junio de 1931 684, es decir, dos meses y medio antes de que fuera
abrogado. En ese documento hizo el siguiente comentario autocrítico pero matizado:
“El Código —justo es declararlo— es un Código de transición y como tal plagado de
defectos y sujeto a enmiendas importantes. […] Pero no por esto podrá negarse a la
nueva legislación penal todo mérito”. 685
A continuación única y exclusivamente me referiré a lo más destacable de
lo dicho en esa exposición de motivos sobre el tema en análisis.
En ella se realiza una distinción entre categorías de peligrosidad en los
siguientes términos: “La peligrosidad social se da por la probabilidad que existe de
que un individuo se transforme en delincuente, 686 mientras que la temibilidad
criminal (que es una forma especial de la anterior) depende del grado de
probabilidad de que un delincuente se transforme en reincidente.”. 687
683 Malo Camacho, Gustavo, op. cit., nota 633, pág. 162. 684 Se puede consultar en Leyes Penales Mexicanas, Volumen 3, op. cit., nota 634, págs. 9-119. Malo Camacho, Gustavo, op. cit., nota 633, pág. 162, en relación con la publicación extemporánea de esa exposición de motivos, con sutil ironía observa que Almaraz “durante toda su vida intentó explicar lo históricamente superado.”. 685 Leyes Penales Mexicanas, Volumen 3, op. cit., nota 634, pág. 19, el énfasis con las cursivas es del texto original. 686 Pone como ejemplo a los “alcohólicos, toxicómanos, vagos, mendigos, paranóicos, etc.”, ibidem, pág. 15. 687 Ibid.
402
Desde esa concepción hace saber que hubo consenso al interior de las
comisiones redactoras del CPM de 1929, en que la reincidencia no debe estudiarse
como una entidad jurídica abstracta, sino “en el delincuente, a fin de conocer el
grado de peligrosidad de éste, es decir, de su antisocialidad.”.688
Su enfoque acentuadamente positivista se aprecia con claridad en su
concepto de habitualidad, que se contiene en el siguiente pasaje: “El habitual es un
individuo que se encuentra en estado peligroso y contra el cual es necesario
defenderse con tratamientos apropiados. Estos consisten siempre en segregar al
habitual en establecimientos de custodia, o en lugares de relegación, por tiempo
indefinido. Sólo se les pondrá en libertad cuando demuestren ser inócuos, es decir,
cuando en ellos cese el estado peligroso.”. 689
Hechas las precisiones anteriores es momento de pasar al análisis del
contenido del CPM de 1929, en relación con la reincidencia y figuras afines.
Llama la atención el severo lenguaje empleado para definir el objeto de las
sanciones en su artículo 68, consistente en “prevenir los delitos, reutilizar a los
delincuentes y eliminar a los incorregibles”.
El concepto que se define en el artículo 64 no es el de reincidencia sino el
de reincidente, en la forma siguiente: “Es reincidente: el que comete uno o más
delitos aunque sean conexos, si antes ha sido condenado por alguno en la
República o fuera de ella, siempre que se ejecuten en actos distintos.”.
Para considerar actualizada la calidad de habitual, en el primer párrafo del
artículo 65 se exigía lo siguiente: “Si el reincidente comete un nuevo delito, será
considerado como delincuente habitual, siempre que la naturaleza y modalidades de
los delitos cometidos, los motivos determinantes, las condiciones personales o el
régimen de vida, prueben una tendencia persistente al delito.”. Y en su segundo
párrafo se establecía que esa condición de habitual sólo se configuraba si “las tres
688 ibidem, pág. 66. 689 Ibid, con cursivas y acentuación de origen. La distingue de la reincidencia en los siguientes términos: “La reincidencia es sólo un síntoma del estado peligroso de un individuo, mientras la habitualidad es la característica de los delincuentes que hacen del delito un oficio y no saben abstenerse del mismo.”, ibid, con cursivas del texto original.
403
infracciones cometidas lo hayan sido en un periodo de tiempo que no exceda de diez
años.”. 690
La penalidad prevista para los reincidentes y habituales era notoriamente
más severa que en el CP anterior. Así, conforme al artículo 175 se les aplicaba “la
sanción que debiera imponérseles por el último delito cometido, aumentada desde
un tercio hasta el doble de su duración, a juicio del juez.”. Y en el caso de los
delincuentes habituales el artículo 176 estatuía que la sanción 691 aplicable era
“siempre de relegación 692 y no podrá bajar de la que se les impondría como simples
reincidentes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior. Pero el aumento
podrá extenderse hasta el triple de la duración de la sanción correspondiente al
último delito cometido.”.
En este CP la reincidencia tampoco era considerada agravante, dentro de
las 51 agravantes 693 previstas sólo la contenida en la fracción VII de su artículo 60
hacía alusión a la vida anterior del delincuente, en los siguientes términos: “Haber
sido de malas costumbres, demostradas por la vida anterior viciosa o desarreglada,
sea personal, familiar o social”.
El apercibimiento, la caución de no ofender y la amonestación, todas con
la finalidad de que el reo no reincidiera, estaban reguladas en la misma forma que
en el CPM de 1871.
Una hipótesis en la que se permitía reexaminar y sancionar hechos
pasados —aquí sí en abierta vulneración del principio non bis in idem—, era la
prevista en el artículo 27, que disponía lo siguiente: “Si el autor de una tentativa
frustrada por arrepentimiento, incurriere posteriormente —en un plazo de cinco
690 Tanto para la reincidencia como para la habitualidad —términos que se negaba a utilizar el CP en análisis que siempre alude a reincidentes o habituales—, el artículo 66 disponía que: “comprenden los casos en que uno solo de los delitos, o todos, queden en la esfera de simples tentativas”. 691 Este CP también se negaba a usar el término pena. 692 El artículo 114 disponía que: “La relegación se hará efectiva en colonias penales, que se establecerán en islas o lugares que sean de difícil comunicación con el resto del país”. 693 Sobre este excesivo número de agravantes Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, op. cit., nota 501, pág. 1248, expresa lo siguiente: “Jamás se hubo llegado a tanta prolijidad en el repertorio. Mereció censuras el Proyecto italiano de Ferri y el Código español de 1928 por su excesivo número de circunstancias modificativas que impiden el arbitrio del magistrado. El Código de México de 1929 supera todo lo previsto.”.
404
años— en tentativa de igual delito o de otro, sea desistida, suspendida, fallida o
consumada, se le aplicarán las sanciones de ésta y las que hubieren correspondido
a la primera.”, es decir, si se autorizaba aplicar la pena que hubiera correspondido a
la primera conducta, necesariamente antes de ello tenían que reexaminarse los
hechos relativos a dicha conducta, que no obstante la oscuridad en la redacción de
este precepto, se infiere que habían sido materia de juzgamiento previo sin la
imposición de sanción alguna, lo que indudablemente implica un bis in idem.
El concepto de habitualidad se precisa también en la segunda hipótesis de
la fracción II del artículo 43, que establecía que: “Se considera comprador habitual
de cosas robadas: al que efectúe dichas compras tres o más veces distintas”, en
sintonía con la concepción tradicional de exigir cuando menos tres conductas
consecutivas para la configuración de aquélla.
Sólo a los reos que durante el tiempo de segregación 694 cometían un
nuevo delito, además del endurecimiento de las medidas carcelarias, se les
consideraba expresamente “como reincidentes o delincuentes habituales, según el
caso.” (artículo 111); en tanto que a los reos condenados a relegación que durante
ésta cometieran un nuevo delito, se agravaban sus condiciones en prisión y se les
aplicaba la sanción del nuevo delito, sin aludir en forma expresa a la posible
configuración de la reincidencia o habitualidad (artículo 116), silencio que no puede
interpretarse como que debieran quedar excluidas, puesto que su actualización no
dependía de este artículo sino de lo ordenado en el diverso 64 ya analizado.
Otra figura marcadamente positivista era la sujeción a la vigilancia de la
policía, que era obligatoria para los condenados por delitos políticos y a quienes se
otorgaba la libertad preparatoria (artículo 145), en los demás casos los jueces
podían “dictar esta medida, siempre que, a su juicio, haya temor de que reincida el
reo a quien se haya impuesto privación de libertad por tres meses o más.” (artículo
146), la cual comenzaba a aplicarse después de haber cumplido “o prescrito el reo la
sanción o de habérsele concedido indulto”, con una duración igual a la de la
condena sin poder exceder de 6 años ni ser inferior a 1 año (artículo 147). La
desconfianza era generalizada, tanto para quien se había sustraído a la acción de la
694 El artículo 105 la definía así: “La segregación consiste: en la privación de la libertad por más de un año, sin que pueda exceder de veinte”.
405
justicia y no había cumplido su condena, a grado tal que ésta podía haber prescrito,
como para quien había sido favorecido por la gracia del indulto, que se encontraba
en un plano muy distinto al de aquél. 695
A los delincuentes extranjeros “declarados reincidentes o habituales” se
les expulsaba del país, después de haber cumplido cuando menos la mitad de su
condena (artículo 160). Y a los menores de edad no se les consideraba reincidentes
ni habituales, sino que revelaban “tendencia persistente al delito”, por lo que
cumplían su sanción en establecimiento de educación correccional, colonia agrícola
o navío-escuela (artículos 184 y 186).
El beneficio de la condena condicional respecto de penas privativas de
libertad no superiores a 2 años, estaba sujeto a que fuera la primera vez que el reo
delinquiera (artículo 242, fracción II), y si en un lapso de 5 años no daba lugar a
nuevo proceso, se consideraba extinguida la pena impuesta: “En caso contrario, se
hará efectiva la primera sentencia, además de la segunda, en la que el reo será
considerado como reincidente.” (artículo 243).
Para que la prescripción de la acción penal pudiera alcanzarse se requería
que el sujeto fuera delincuente primario y que durante “ese mismo tiempo 696 el
acusado no haya cometido otro nuevo delito” (artículo 260, fracciones II y III), lo que
a contrario sensu significaba que si era reincidente o habitual la acción penal por ese
ulterior delito no podía prescribir, lo que constituye un ejemplo más de la
“creatividad” legislativa —presente en todos los tiempos y latitudes— para idear
medidas de endurecimiento en contra de tales sujetos.
Otro caso desorbitado es el que preveía el artículo 311, consistente en que
si el acusado era absuelto por haber comprobado “plenamente su inocencia”, en la
sentencia definitiva se declaraba que tenía derecho a ser indemnizado por los daños
y perjuicios que se le hubieran causado, pero de manera dogmática e injustificada se
añadía la siguiente salvedad: “excepto si se trata de delincuentes habituales o
695 Otra medida que a juicio del juez podía decretar cuando hubiera “temor fundado de que [el delincuente] cometa un nuevo delito”, era la prohibición de ir a determinado lugar o residir en él (artículo 157). 696 La prescripción de la acción penal se consumaba “en cinco años cuando la sanción aplicable sea menor de diez años, y en diez cuando exceda de ese tiempo” (artículo 260, primer párrafo).
406
reincidentes.”. Lo así previsto sólo puede entenderse si antes de los hechos motivo
de la absolución, el acusado ya tenía adosado el estigma de la reincidencia o la
habitualidad; sin embargo, la inocencia acreditada plenamente no tenía por qué no
llevar a la indemnización aludida, dado que las calidades referidas son
absolutamente ajenas a un proceso que culmina con una sentencia definitiva
absolutoria: ¿cómo es posible mezclar absolución y consecuente derecho a recibir
indemnización; con reincidencia y habitualidad? Ello únicamente puede explicarse
desde las duras críticas dirigidas a este CPM de 1929, que fue acusado —ahora se
puede comprobar que con justa razón— de padecer una técnica imperfecta y
contener numerosos errores, como el botón de muestra antes expuesto.
En materia de reincidencia en delitos en particular este CP incluyó más
hipótesis que las que contenía el CPM de 1871. Además de reproducir los casos de
funcionarios involucrados en juegos prohibidos (artículo 802), y el de dictado de
sentencias definitivas notoriamente injustas (artículo 641), prácticamente en los
mismos términos que su antecesor, que ya fueron analizados en el apartado 2 del
presente capítulo, introdujo algunos otros más, por ejemplo el reo que había sido
suspendido en su profesión o inhabilitado para ejercerla si quebrantaba su condena
sólo se le imponía una multa; pero: “En caso de reincidencia, se duplicará la multa y
se aplicará arresto por más de seis meses.” (artículo 438). Similares penas
sucesivamente se le imponían a quien portara sin licencia determinado tipo de
armas (artículo 446).
Un caso singular se establecía en el artículo 531, en relación con los
médicos que contravenían la obligación de advertir a los enfermos de un mal
venéreo sobre todas las consecuencias médicas y legales de su enfermedad, que la
primera vez se le sancionaba con multa, pero: “En caso de reincidencia, se duplicará
la multa, y cuando el facultativo contravenga por tercera o más veces esta
disposición, se le suspenderá en el ejercicio de su profesión por un año cada vez
que incurra en nueva contravención, además de la multa duplicada que, en cada
caso, pagará.”.
407
A los promotores de espectáculos públicos obscenos y propagandistas de
la prostitución, se les multaba la primera vez, y si reincidían se les podía imponer
hasta el doble de la multa y arresto hasta por tres meses (artículos 537 y 538).697
En el casuismo exagerado el artículo 632 estatuía que los jueces que
omitían la identificación de los cadáveres por los medios legales al efecto previstos,
eran suspendidos de 15 días a 2 meses más multa, pero: “En caso de reincidencia,
se duplicará la multa y serán destituidos de su empleo.”.
Una de las sanciones para quien infería lesiones por conducir cualquier
vehículo, motor o maquinaria, era la inhabilitación para no poder manejarlos durante
un periodo no inferior a 1 mes, pero: “En caso de reincidencia, la inhabilitación será
definitiva.” (artículo 953). 698
Existen dos hipótesis particulares en las que no se hablaba propiamente
de reincidencia, sino de haber sido condenado con anterioridad el homicida, casos
realmente rebuscados. Al cónyuge ofendido por el adulterio del otro, que mataba a
cualquiera de los adúlteros o a ambos, no se le imponía sanción alguna, “salvo el
caso de que el matador haya sido condenado antes como reo de adulterio por
acusación de su cónyuge, o como responsable de algún homicidio o delito de
lesiones.”, supuesto en el que se le imponía cinco años de segregación (artículo
979). Asimismo, el padre que mataba a su hija o a su corruptor o a ambos en el
momento de encontrarlos en el acto carnal o en uno próximo a él, tampoco se le
imponía sanción, pero: “Cuando el padre haya sido condenado anteriormente, como
responsable de un homicidio o de un delito de lesiones, se le impondrán cinco años
de segregación.” (artículo 980). Es decir, sólo podían beneficiarse de esta
excluyente los delincuentes primarios, no así quienes ya habían sido condenados
previamente por delitos de esa naturaleza, lo que sí encuadraba en el concepto de
reincidencia (artículo 64), pero que no se quiso utilizar en estos dos supuestos
normativos, por lo singular de los casos como fueron estructurados.
697 La apología de un delito no político era multada la primera vez, y: “En caso de reincidencia se aplicará arresto hasta por un año, a juicio del juez.” (artículo 558). 698 El artículo 19 clasificaba la imprudencia como leve o grave, para lo cual el juez a su prudente arbitrio tomaba en cuenta, entre otras, si los acusados “delinquieron anteriormente en circunstancias semejantes” (fracción V).
408
5. LA REINCIDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL DE 1931.
Este CPM fue promulgado el 13 de agosto de 1931 y publicado en el DOF
al día siguiente, para entrar en vigor a partir del 17 de septiembre de 1931.699 Entre
los miembros más destacados de su comisión redactora se encuentran José Ángel
Ceniceros, Luis Garrido y Alfonso Teja Zabre, de quienes se expondrán algunas de
sus opiniones en general sobre dicho CP y otras en particular acerca del tema
materia de estudio.
Castellanos en el año 1959 señalaba lo siguiente: “El Código de 31 ha
recibido, desde su aparición, numerosos elogios de propios y extraños y también,
por supuesto, diversas censuras.”.700 A guisa de ejemplo en cuanto a los primeros
está el de Carrancá y Trujillo y Carrancá y Rivas, para quienes el CPM de 1931: “[…]
a su correcta y sencilla redacción española une una arquitectura adecuada.”. 701
En contraste Villalobos criticó severamente la supresión en el CPM de
1931 de la enumeración expresa de atenuantes y agravantes, que fue sustituida por
una frase que tilda de ambigua, y que, en su opinión, “será, en la práctica, renunciar
a toda afinación en la búsqueda de datos eficaces para el juicio y la individualización
penal, reduciéndose a lo grueso que espontáneamente surja de las actuaciones;
repitiéndose en las sentencias rutinariamente y en forma ambigua y nebulosa, que
corresponde al juicio formado, que se impone la pena elegida (un año o veinte años)
‘en atención a las circunstancias exteriores de ejecución y a las personales del
delincuente’.”. 702
Por lo que hace a las influencias o tendencias del CPM de 1931, en
general hay consenso en aceptar su vertiente positivista, pero con diversos matices.
Para Malo Camacho “lo cierto es que el código penal de 1931 siguió observando una
699 Su denominación oficial íntegra fue la siguiente: Código Penal para el Distrito y Territorios Federales en materia de fuero común, y para toda la República en materia de fuero federal. 700 Castellanos, Fernando, op. cit., nota 484, pág. 49. 701 Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carrancá y Rivas, Raúl, Derecho Penal Mexicano, op. cit., nota 355, pág. 133. 702 Villalobos, Ignacio, op.cit., nota 501, págs. 164-165.
409
considerable influencia positivista, aunque recogió diversas instituciones jurídico
penales, de orientación más avanzada.” 703
Jiménez de Asúa consideraba este CP “en el fondo positivista”, aunque, a
su parecer, “niegue inspirarse en tal corriente”. 704 En realidad no lo hizo así, uno de los integrantes de la comisión redactora
—Garrido—, en 1940 precisó lo siguiente: “La Comisión se pronunció a favor de las
teorías positivistas, nada más que con esta salvedad: no adoptarlas íntegramente,
porque ningún Código, a excepción del Código Soviético, ha podido desarrollar la
trayectoria que fija la teoría del estado peligroso.”. 705
Díaz-Aranda reconoce en determinadas instituciones previstas en el CPM
de 1931 “una enorme influencia de la corriente positivista italiana”.706 Tal como así lo expresó otro de los integrantes de la comisión redactora
—Ceniceros—, también en 1940, en los siguientes términos: “Todo ello no impide
que reconozcamos con satisfacción que la legislación penal mexicana de 1931, en
puntos fundamentales adoptó las orientaciones de la escuela positiva.”.707 Asimismo, para Antón Oneca el CPM de 1931, al igual —dice— que el
Proyecto Ferri de 1921 y el CP ruso de 1926, son “manifestaciones de la escuela
positiva”, cuyo contenido demuestra no obstante “la necesidad del compromiso, que
no está ausente de dichos documentos legislativos.”.708
703 Malo Camacho, Gustavo, op. cit., nota 633, pág. 163. Sobre el punto agrega lo siguiente: “Bajo la influencia positivista, el código incluyó instituciones como la habitualidad, la reincidencia genérica y específica, ciertos aspectos de peligrosidad en los criterios de la individualización, en la tentativa, en el concurso, en la comunicabilidad de las circunstancias, entre otras.”, ibidem, pág. 164. 704 Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito, op. cit., nota 289, pág. 55. 705 Garrido, Luis, “La doctrina mexicana de nuestro Derecho Penal”, Criminalia, México, año VII, diciembre de 1940, número 4, pág. 242. 706 Díaz-Aranda, Enrique, Dolo, causalismo-finalismo-funcionalismo y la reforma penal en México, México, Editorial Porrúa, 2007, pág. 158. 707 Ceniceros, José Ángel, “La escuela positiva y su influencia en la legislación penal mexicana”, op. cit., nota 677, pág. 210. En otra parte de ese mismo escrito, en relación con los menores infractores y enfermos mentales, textualmente dijo lo siguiente: “nuestra ley notoriamente se basa en el principio de la responsabilidad social de la escuela positiva, y no en el de la responsabilidad moral como más de una vez se ha afirmado.”, ibidem, pág. 207. 708 Antón Oneca, José, Obras, Tomo I, op. cit., nota 501, pág. 243.
410
En cambio, Carrancá y Trujillo en 1948 opinaba que: “El c.p. 1931 no es,
desde luego, un código ceñido a cualquiera de las Escuelas conocidas […] en
su dirección interna acusa importantes novedades”.709 Y ya para 1997 Carrancá y
Rivas afirmaba que: “El Código Penal del 31 ‘era’ —¿en qué medida sigue
existiendo ese Código?— de corte ecléctico, es decir, con aspectos clásicos y otros
positivistas.”. 710 , 711
En uno de sus postreros escritos, Ceniceros insistió en que los autores
del CPM de 1931: “no quisieron afiliarse por completo a ninguna tendencia, pues
consideraron que cada una de las escuelas encerraba parte de la verdad. Por ello, el
Código de 31 representó una tendencia ecléctica entre la doctrina clásica y la
positiva”.712
Ese enfoque fue sostenido en 1934 por la Sexta Sala del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal, en los siguientes términos: “El Código Penal
de 1931, tanto atiende a la teoría de la imputabilidad (escuela clásica) como a la de
la defensa social (escuela positiva) aunque prevaleciendo esta última.”.713 El CPM de 1931 tampoco contó con una exposición de motivos, sino que
la que se conoce como tal la elaboró Teja Zabre, a nombre de la comisión redactora,
709 Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carrancá y Rivas, Raúl, Derecho Penal Mexicano, op. cit., nota 355, pág. 134. 710 Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carrancá y Rivas, Raúl, Código Penal Anotado, 20a. ed., México, Editorial Porrúa, 1997, pág. 214. 711 La interrogante así formulada se refiere al gran número de reformas que ha sufrido el CPM de 1931, García Ramírez, Sergio, en Análisis del nuevo Código Penal para el Distrito Federal, México, UNAM, 2003, pág. 13, menciona que entre 1931 y 1999 “se expidieron 72 decretos de reforma, adición y/o derogación, ocho ‘fes de erratas’ y dos aclaraciones. A fin de cuentas, y, al final del siglo, el Código de 1931 conservaba la fecha y la portada; lo demás, casi todo, llegó más tarde.”. En los mismos términos se había expresado antes Pavón Vasconcelos, Francisco, op. cit., nota 633, pág. 80, en el siguiente pasaje: “[…] ha recibido multitud de reformas, adiciones y derogaciones que resultaría prolijo enumerar. Son trascendentes, sin embargo, las diversas adiciones, reformas y derogaciones hechas al código en los años de 1983, 1993 y 1996, las cuales han cambiado de manera notable la estructura del mismo, a tal grado que se ha llegado a decir que el código de 1931 sólo conserva su nombre pero muy poco de su contenido inicial.”. Previamente Vela Treviño, Sergio, en Miscelánea Penal, 1a. reimp. de la 1a. ed., México, Editorial Trillas, 1995, pág. 203, había dicho de manera sintética que: “de aquel original código de 1931 cada vez queda menos.”. No obstante, me parece importante subrayar que el capítulo de la reincidencia (artículos 20-23), no ha sido objeto de ninguna reforma hasta 2011 inclusive. 712 Ceniceros, José Ángel, Un discurso sobre el Código Penal de 1931, op. cit., nota 678, pág. 14. 713 Consultable en Anales de Jurisprudencia, México, Edición del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Tomo V, número 1, abril-junio de 1934, pág. 344.
411
para ser presentada en el Congreso Jurídico Nacional reunido en la ciudad de
México en mayo de 1931.714
En ella lo primero que se aclara es cuál es su orientación, del siguiente
modo: “Ninguna escuela, ni doctrina, ni sistema penal alguno puede servir para
fundar íntegramente la construcción de un Código Penal. Sólo es posible seguir una
tendencia ecléctica y pragmática, o sea práctica y realizable.”.715
En cuanto al ámbito doctrinario se reconocieron como fuentes principales
“a los maestros españoles: Saldaña, Jiménez de Asúa y Cuello Calón, no sólo por
sus cualidades personales y a pesar de sus divergencias, sino porque representan
para nosotros la afinidad notoria del derecho penal español con el nuestro.”.716 A propósito de esta referencia, que Jiménez de Asúa atribuye a Carrancá
y Trujillo, el gran maestro español expresó lo siguiente: “De ser ello cierto, su
eclecticismo no puede ser más fuerte, ya que las doctrinas de los tres españoles
citados son harto dispares.”.717
Al final de esta “exposición de motivos” el CPM de 1931 se califica como
una obra modesta que puede tener importancia y utilidad si se complementa por
medio de una aplicación “honrada y una interpretación justa”, por lo que se concluye
que: “Importa poco que nuestra orientación sea llamada neopositivista o más o
menos ‘acentuadamente’ positivista. Lo que importa mucho, es el resultado práctico
y la influencia doctrinal y social.”.718
Antes de entrar al análisis directo del texto original del CPM de 1931, es
inevitable aludir a lo considerado por Palacios en relación con la probable
714 Se puede consultar en Leyes Penales Mexicanas, Volumen 3, op. cit., nota 634, págs. 289-304. 715 Ibidem, pág. 289. 716 Ibidem, pág. 293. 717 Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, op. cit., nota 501, págs. 1253-1254. Dos de esos ilustres maestros españoles también fueron citados por Ceniceros, José Ángel, en “La escuela positiva y su influencia en la legislación penal mexicana”, op. cit., nota 677, pág. 200, de la siguiente manera: “He citado a Saldaña ante distinguidos juristas españoles que me escuchan, como habré de citar también a Jiménez de Asúa, con deliberada intención, pues si bien es cierto que entre ellos nunca reinó la armonía, por análoga acción a favor de la divulgación de la criminología, por ser su doctrina de gran valer, habrán de encontrarse sus libros en las bibliotecas unos junto de los otros, en científica camaradería.”. 718 Leyes Penales Mexicanas, Volumen 3, op. cit., nota 634, pág. 304.
412
inconstitucionalidad de dicho CP, en cuya parte inicial se hace saber que fue
expedido por el Presidente de la República “en uso de las facultades que le fueron
concedidas por Decreto de 2 de enero de 1931”.719 Con plena convicción este autor
sostiene que: “esta legislación es absolutamente inconstitucional porque faltando la
declaración de estado de guerra, de invasión, etc., con aprobación por el Congreso y
la suspensión de garantías, y el estado real de anormalidad del país, faltan los
presupuestos del Art. 29 Constitucional.”.720 , 721 El planteamiento es contundente, yo
sí creo que Palacios tiene razón, pero en la práctica se soslayó, pues nunca fue
hecha valer su inconstitucionalidad ante la SCJN.
Otro vicio de origen que se le atribuyó con encono por Almaraz, se
refiere a la fe de erratas del CPM de 1931, que fue amplísima 722, a grado tal que
requirió una “Aclaración a la fe de erratas del Código Penal”,723 sobre lo cual
sostuvo lo siguiente: “como la llamada fe de erratas de los códigos de 31, es una
lista de modificaciones substanciales de algunos preceptos ya promulgados, carece
de valor legal, obligatorio (porque ya habían terminado las facultades expresamente
concedidas al Ejecutivo y a la Comisión) y justifica las censuras más acerbas para
sus autores”.724 En realidad a mi parecer la única extemporánea fue la mencionada
aclaración, porque la fe de erratas se publicó el último día del plazo concedido por el
Congreso; 725 sin embargo, era comprensible que ante las duras críticas de que
719 Ese decreto fue publicado en el DOF el 22 de enero de 1931, en cuyo artículo primero, sin motivación alguna, de manera dogmática se asentó lo siguiente: “El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, decreta: ARTÍCULO PRIMERO.- Se faculta al Ejecutivo de la Unión para expedir las siguientes leyes: I.- Código Penal […]”. 720 Palacios, J. Ramón, Las facultades extraordinarias al Ejecutivo, México, edición de la Escuela de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Puebla, 1965, pág. 61. 721 El artículo 29 constitucional establece lo siguiente: “En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los Titulares de las Secretarías de Estado, y la Procuraduría General de la República y con aprobación del Congreso de la Unión y, en los recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país o en lugar determinado las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo.”. 722 Publicada en el DOF el 31 de agosto de 1931, págs. 2-6. 723 Publicada en el DOF el 12 de septiembre de 1931, pág. 6. 724 Citado por Porte Petit Candaudap, Celestino, Apuntamientos de la Parte General de Derecho Penal, op. cit., nota 632, pág. 51. 725 En efecto, el artículo segundo del decreto de 2 de enero de 1931, publicado en el DOF el 22 del mismo mes y año, decía lo siguiente: “ARTÍCULO SEGUNDO.- Se concede al propio Ejecutivo, para la expedición de las citadas leyes un plazo que terminará el día 31 de agosto de 1931.”, es decir, debe entenderse hasta ese día inclusive.
413
había sido objeto el CPM de 1929, su principal autor —Almaraz— no
desaprovechara la oportunidad de a su vez realizar una acerba crítica al CPM de
1931. Precisado todo lo antes expuesto, es tiempo de pasar al análisis del
contenido de este último CP, en el tema objeto de estudio. La reincidencia quedó regulada en el capítulo VI del título primero del libro
primero, en los artículos 20 a 23, que se mantienen intactos hasta la actualidad
(2011) en su redacción original de 1931, pues no han sido reformados en forma
alguna en sus 80 años de vigencia.
Los dos más activos integrantes de su comisión redactora: Ceniceros y
Garrido, en un trabajo conjunto que publicaron en 1934, hacen notar que sopesaron
las opiniones abolicionistas, las cuales “hicieron que en el seno de la Comisión
redactora se formularan dudas sobre la eficacia de la represión agravada contra los
reincidentes. Pero al fin prevaleció la doctrina tradicional, ante el peligro de una
reforma demasiado radical y no suficientemente aquilatada.”.726
La definición de reincidencia quedó redactada en los siguientes términos:
“Artículo 20.- Hay reincidencia: siempre que el condenado, por sentencia ejecutoria
dictada por cualquier tribunal de la República o del extranjero, cometa un nuevo
delito, si no ha transcurrido, desde el cumplimiento de la condena o desde el indulto
de la misma, un término igual al de la prescripción de la pena, salvo las excepciones
fijadas en la ley.”.727 , 728
726 Ceniceros, J. Ángel, y Garrido, Luis, La Ley Penal Mexicana, México, Ediciones Botas, 1934, pág. 86. 727 Este artículo tiene un segundo párrafo que dice: “La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta si proviniere de un delito que tenga este carácter en este Código o leyes especiales.”. En algunas Entidades Federativas de la República Mexicana, como en el Estado de Puebla, la prescripción de la reincidencia no se contempla, así el artículo 31 del Código de Defensa Social del Estado Libre y Soberano de Puebla, exclusivamente dispone lo siguiente: “Hay reincidencia cuando el condenado por sentencia ejecutoriada de cualquier tribunal mexicano o extranjero, cometa un nuevo delito, ya sea culposo o intencional.”. 17a. ed., México, Editorial Cajica, 2010, pág. 46. 728 González de la Vega, Francisco, El Código Penal Comentado, 11a. ed., México, Editorial Porrúa, 1994, pág. 58, respecto de la prescripción del artículo 20 comenta lo siguiente: “La condición de que no haya transcurrido término igual al de la prescripción de la pena del primer delito, es criticable, porque en las penas de corta duración imposibilita prácticamente declarar reincidentes a muchos reiterantes peligrosos”. En los mismos términos se pronuncian Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carrancá y Rivas, Raúl, Derecho Penal Mexicano, op. cit., nota 355, pág. 750, al sostener que la consecuencia de adoptar el sistema de considerarla “no permanente sino prescriptible”, es que tratándose de sanciones de corta duración “no puede declararse la reincidencia.”. Y en forma extrema Quiroz
414
Soy de la opinión de que este párrafo está compuesto de dos partes: la
primera llega hasta el enunciado “cometa un nuevo delito”, es decir, que para que se
configure la reincidencia basta que exista condena ejecutoriada previa a la comisión
del nuevo delito; y su segunda parte añade la prescripción de la reincidencia,
contada a partir ya sea del cumplimiento de la pena impuesta, o del indulto; mas no
que la comisión del nuevo delito indefectiblemente deba acaecer después de
cumplida la condena, pues con esa interpretación jamás podrían ser considerados
reincidentes quienes delinquen en prisión durante el tiempo de su condena o evadan
precisamente el cumplimiento de su pena, como de manera notoria acontece con los
reos que se fugan de prisión durante ese lapso aún inconcluso y vuelven a
delinquir.729
Tan cierto es lo anterior que los propios redactores del CPM de 1931,
Ceniceros y Garrido, en relación con su artículo 20 comentaron lo que, dada su
importancia, a continuación se reproduce literalmente:
“El Código vigente no sostuvo que el mínimo de la prescripción para el
caso de reincidencia, debería ser de dos años —como en otras legislaciones— y por
lo mismo, en muchos casos de penas cortas de prisión o de sanción pecuniaria que
conforme al artículo 113 del Código Penal prescriban en menos de dos años, no es
posible estimar a los responsables como reincidentes, quebrantándose así el
principio sustentado por el Código de que debe combatirse con toda energía al
reincidente, pues no se trata de un delincuente ordinario, ya que realiza un delito
después de haber sido sentenciado por otro u otros.”.730
Cuarón, Alfonso, “Concepto de reincidencia y sus aspectos estadísticos”, Criminalia, México, año XXII, enero de 1956, número 1, pág. 37, sostenía que: “no debe adoptarse la reincidencia de tiempo determinado, puesto que lo que importa es la peligrosidad del delincuente, independientemente del tiempo que haya transcurrido.”. 729 Al respecto conviene recordar las palabras de Ruiz Funes, Mariano, “Delincuentes primarios y reincidentes”, Criminalia, México, año XXI, agosto de 1955, número 8, pág. 450, que dijo: “Jurídicamente la reincidencia supone que entre uno y otro delito media un juicio penal y una sentencia firme, lo que implica un cierto intervalo de tiempo. Sólo es reincidente el que habiendo sido condenado por un delito anterior delinque de nuevo. La recaída en el delito puede ocurrir mientras cumple la pena o cuando se ha extinguido su cumplimiento.”, el énfasis añadido es mío. Y Garrido, Luis, “La doctrina mexicana de nuestro Derecho Penal”, op. cit., nota 705, pág. 244, en relación con las opiniones de que en “tratándose de la reincidencia no se tome en cuenta la prescripción. El Código actual solamente representa un ligero paso hacia adelante en esta materia.”. 730 Ceniceros, J. Ángel, y Garrido, Luis, La Ley Penal Mexicana, op. cit., nota 726, pág. 87, el énfasis con las cursivas es añadido.
415
Como se ve en la concepción de sus redactores la reincidencia no debe
quedar impune, sino que debe combatirse con toda energía, y ella se configura
“después de haber sido sentenciado” —se entiende con condena ejecutoriada— por
uno o más delitos anteriores a la comisión del nuevo delito.
Así se desprende también de lo resuelto por la Primera Sala de la SCJN,
al fallar el amparo directo 730 bis 4016/62, que dio lugar a la siguiente tesis:
“REINCIDENCIA.- No puede considerarse como reincidente a un acusado, sin que
obren en autos constancias de que haya sido condenado con anterioridad por otro
delito y por sentencia ejecutoriada.”,731 lo que a contrario sensu significa que de
obrar esas constancias sí se le puede considerar reincidente.
En los mismos términos se había pronunciado dicha Sala al resolver el
amparo en revisión 2586/1945, en el sentido de que no bastan las constancias de
que alguien ha sido consignado varias veces, sino que se requiere la demostración
de que ha sido dictada en su contra sentencia ejecutoriada de condena, para así
poder “estimar que se está frente a un caso de reincidencia”.732
Y al resolver el amparo directo 9326/63, la propia Primera Sala de la SCJN
sostuvo que: “Es condición, para la reincidencia, que una persona cometa un nuevo
delito, y que antes haya sido condenada ‘por sentencia ejecutoria’ ”.733
El único criterio en el que la mencionada Primera Sala sostuvo lo
contrario, en el sentido de que no basta la condena ejecutoriada previa a la comisión
del nuevo delito, sino que se requiere además el cumplimiento de la condena
impuesta o el indulto, y que aquél se cometa dentro de un plazo igual al de la
730 bis En relación con la evolución del amparo directo en México, V. infra apartado 2 de la addenda de la presente tesis. 731 Publicada en la pág. 34, volumen LXXV, septiembre de 1963, segunda parte, Sexta Época, del SJF, México, edición de la Antigua Librería de Murgía,1965. 732 Consultable en el Informe rendido a la SCJN por su Presidente al terminar el año de 1946, Sección de la Primera Sala, México, Antigua Imprenta de Murguía, págs. 104-105. Igual sentido sostuvo en el amparo directo 1618/62, cuya tesis aparece publicada en la pág. 26, volumen XC, diciembre de 1964, segunda parte, Sexta Época, del SJF, México, Antigua Librería de Murguía, 1965. 733 Tesis publicada en las págs. 28-29, volumen LXXXI, marzo de 1964, segunda parte, Sexta Época, del SJF, México, Antigua Librería de Murguía, 1965.
416
prescripción, fue en el amparo directo 3635/72,734 es decir, constituye una tesis
aislada que no alcanzó el rango de jurisprudencia.
En cambio, en la ejecutoria que dio lugar a la jurisprudencia 33/99
derivada de la contradicción de tesis 83/97, resuelta por unanimidad de votos el 12
de mayo de 1999, por la Primera Sala de la SCJN, se contienen varios
pronunciamientos relevantes que es conveniente precisar.
En primer lugar retoma los criterios antiguos de la Quinta y Sexta Épocas,
principalmente, y así afirma que: “para efectos de acreditar la figura jurídica de la
reincidencia, la prueba idónea será la copia de la sentencia condenatoria y el auto
mediante el cual se declara ejecutoriada”; y más adelante, con mayor énfasis, añade
que: “para efectos de acreditar la figura jurídica de la reincidencia, el punto
neurálgico lo constituye la sentencia y el auto mediante el cual se declara
ejecutoriada”; sin embargo, su criterio lo flexibiliza al máximo y concluye que tales
documentos no constituyen “el único elemento de prueba que pueda acreditar la
figura jurídica de la reincidencia, ya que existen otros elementos, que valorados en
su conjunto, pueden crear convicción, como podrían ser las certificaciones llevadas
a cabo por los órganos jurisdiccionales instructores, los informes rendidos por las
autoridades encargadas de ejecutar las penas, así como la de declaración del sujeto
activo.”.735
Antes de hacer todos estos pronunciamientos, la Sala aludida llevó a cabo
la siguiente precisión: “se hace total abstracción al aspecto de la temporalidad de la
734 Publicado en la pág. 39, volumen 46, octubre de 1972, segunda parte, Séptima Época, del SJF, México, Mayo Ediciones, 1975. 735 Esta ejecutoria y la jurisprudencia que de ella derivó aparecen publicadas en las páginas 37-57, tomo X, julio de 1999, Novena Época, del SJF y G, edición al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN. El rubro de aquélla es el siguiente: “REINCIDENCIA. SU ACREDITACIÓN PUEDE REALIZARSE CON LAS COPIAS AUTORIZADAS DE SENTENCIAS CONDENATORIAS ANTERIORES, ASÍ COMO DE LOS AUTOS QUE LAS DECLARAN EJECUTORIADAS, O POR OTROS ELEMENTOS DE PRUEBA, QUE VALORADOS EN SU CONJUNTO LA ACREDITEN DE MANERA INDUBITABLE.”. Un criterio similar se había sostenido por la propia Primera Sala al resolver el amparo directo 9735/43, en la tesis publicada en la pág. 4302, tomo LXXIX, febrero de 1944, Quinta Época, del SJF, México, Antigua Imprenta de Murguía, 1945, que en la parte conducente dice: “REINCIDENCIA, PRUEBA DE LA.- Aun cuando para apreciar la reincidencia es indispensable la copia certificada de la ejecución de la sentencia anterior; sin embargo, la simple certificación con el número del expediente, la fecha de la sentencia y la parte resolutiva de la misma, es suficiente para tal efecto, si en el caso esa certificación únicamente viene a confirmar la manifestación del inculpado”.
417
comisión del nuevo delito, porque no es una circunstancia que repercuta en el
alcance de la interpretación que se realiza.”. Y en otra parte hizo la observación de
que en la Octava Época se resolvió la contradicción de tesis 10/92 “en la que se
aborda el tema de la reincidencia, pero desde un punto diverso al que ahora se lleva
a cabo”, pues en dicha contradicción se analizó el Código Penal del Estado de
Jalisco.736
Corrobora el punto de vista que aquí sostengo —referente a que basta la
existencia de una condena firme anterior a la comisión del nuevo delito, para que se
configure la reincidencia—, la interpretación que la Primera Sala hizo del artículo 107
del Código de Justicia Militar,737 cuyo texto es sustancialmente igual al del artículo
20 del CPM de 1931,738 al resolver el amparo directo 3136/60, del que derivó la
siguiente tesis: “REINCIDENCIA (LEGISLACIÓN MILITAR).- El artículo 107 del
Código de Justicia Militar, al tratar de la reincidencia, exige que el condenado por
sentencia ejecutoriada cometa nuevo delito. En consecuencia, basta que se acredite
judicialmente que el acusado delinquió antes, y que fué sancionado por sentencia
que causó ejecutoria, para que se le tenga como reindicente.”.739
El punto medular para la configuración de la reincidencia es la existencia
de la sentencia condenatoria firme anterior a la comisión del nuevo delito,740 en
virtud de que únicamente cuando se configura la reincidencia como tal se puede
hablar de su prescripción, de otro modo no puede prescribir lo que no existe.
736 La jurisprudencia que derivó de esta contradicción aparece publicada con el número 6/93 en la pág. 14, tomo 71, noviembre de 1993, Octava Época, de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, edición al cuidado de la entonces Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con el rubro: “REINCIDENCIA. REGLA GENERAL Y ESPECIAL DE LA FIGURA DE LA. EN LA LEGISLACIÓN PENAL DEL ESTADO DE JALISCO.”. 737 Publicado en el DOF el 31 de agosto de 1933. 738 El texto de dicho precepto castrense es el siguiente: “Artículo 107. Hay reincidencia: siempre que el condenado por sentencia ejecutoria cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido, desde el cumplimiento de la condena, desde que la quebrantare o desde su indulto, por gracia, un término igual al de la prescripción de la pena.”. 739 Publicada en la pág. 95, volumen XXXIX, septiembre de 1960, segunda parte, Sexta Época, del SJF, México, Antigua Librería de Murguía, 1961, el énfasis con las cursivas es mío. 740 En la jurisprudencia 219 de la Primera Sala de la SCJN, integrada por la reiteración del mismo criterio en cinco amparos directos resueltos entre 1960 y 1963, publicada en la pág. 481, segunda parte, del Apéndice al SJF de 1917 a 1985, México, Mayo Ediciones, sostuvo lo siguiente: “REINCIDENCIA, PROCEDENCIA DE LA .- Para que válidamente se pueda tener a un acusado como reincidente, es requisito indispensable que la sentencia por la que se le condenó con anterioridad haya causado ejecutoria previamente a la comisión del nuevo delito.”.
418
Y en relación con el dato a partir de cuándo debe iniciarse el cómputo
respectivo, no obstante el texto expreso de la ley, la Primera Sala de la SCJN llegó a
sostener en el amparo directo 3453/42 que: “El término de la prescripción de que
habla el artículo 20 del Código penal, debe contarse desde la fecha de la anterior
sentencia, a la época de la perpetración de los nuevos actos criminales”,741 cuando
en realidad para los exclusivos efectos de la prescripción —no así para la
configuración de la reincidencia en sí misma— ese plazo inicia a partir del
cumplimiento de la condena o del indulto, y si éstos no se actualizan, como cuando
el reo delinque de nuevo mientras se encuentra en prisión durante su primera o
anterior condena, o cuando se fuga de la cárcel y con posterioridad vuelve a
delinquir, en estos casos la reincidencia es imprescriptible porque es inexistente el
punto de partida para que se pudiera comenzar a contar el término correspondiente,
severidad excepcional pero que no es ajena al pensamiento de los redactores del
artículo 20 del CPM de 1931, para quienes —como ya lo referí— “debe combatirse
con toda energía al reincidente”, que es aquel que “realiza un delito después de
haber sido sentenciado por otro u otros.”, es decir, sin que sea necesario que
previamente haya cumplido su condena, sino que, como lo expresó enfáticamente la
Primera Sala de la SCJN en la Novena Época, para la acreditación de la reincidencia
“el punto neurálgico lo constituye la sentencia y el auto mediante el cual se declara
ejecutoriada”.
El artículo 21 del CP en análisis conserva parte de la redacción singular
del CPM de 1871 que, como ya lo destaqué con antelación, fue elogiada por
Chauveau y Hélie,742 y que es la siguiente:
“Artículo 21.- Si el reincidente en el mismo género de infracciones comete
un nuevo delito procedente de la misma pasión o inclinación viciosa, será
considerado como delincuente habitual, siempre que las tres infracciones se hayan
cometido en un periodo que no exceda de diez años.”.
La primera condición exigida es que se trate de un reincidente específico,
por lo que un reincidente genérico no encuadra en este supuesto legal, para lo cual
741 Esta tesis aparece publicada en el Informe rendido a la SCJN por su Presidente al terminar el año de 1942, Sección de la Primera Sala, México, Antigua Imprenta de Murguía, págs. 85-86. 742 V. supra apartado 2 de este capítulo y nota 652.
419
se requiere la comisión de dos delitos previos del mismo género, sancionados cada
uno con una sentencia ejecutoriada consecutiva anterior, y que en la segunda de
éstas, además, se haya estimado la configuración de la reincidencia específica —por
lo que es insuficiente la reincidencia genérica—, de lo contrario no se podría hablar
de reincidente en el mismo género de infracciones. En cambio, para el tercer delito
no se exige que también deba configurarse la reincidencia específica como tal, pues
ésta podría no actualizarse en tratándose de penas cortas que al final del referido
periodo de 10 años sería factible que hubiera prescrito respecto del segundo delito
en relación con el que se juzga por tercera ocasión. El factor determinante es una
primera reincidencia específica, después de ella y hasta el plazo tope de 10 años
que inicia desde la comisión del primer delito, la figura jurídica que se actualiza es la
de la habitualidad, que exige que la comisión del tercer delito sea procedente de la
misma pasión o inclinación viciosa.
El concepto de habitualidad contenido en este artículo es totalmente ajeno
a la definición tradicional de los llamados delitos habituales, que para Manzini son
“aquellos cuya noción exige, como elemento constitutivo, la reiteración habitual o
profesional de hechos que, tomados singularmente, no serían delitos”,743 característica esencial que no es tomada en cuenta en el artículo 21 que se analiza,
sino que por el contrario cada una de las tres infracciones requeridas, en forma
aislada, sí constituyen delito.
Porte Petit no obstante describir los elementos del delito habitual, entre los
que señala que: “[…] c) Cada una de las acciones realizadas no constituyen delito, y
d) La suma de todas las acciones son las que constituyen delito.”, de manera
inconsistente pone como ejemplo de un delito habitual, en el CPM de 1931, al
lenocinio previsto en el artículo 207, que él mismo transcribe, sin añadir comentario
alguno, en los siguientes términos: “Comete el delito de lenocinio: toda persona que
habitual o accidentalmente explote el cuerpo de otra por medio del comercio carnal,
se mantenga de este comercio u obtenga de él un lucro cualquiera.”,744 pero como
743 Citado por Vela Treviño, Sergio, La prescripción en materia penal, 1a. reimp. de la 2a. ed., México, Editorial Trillas, 2007, pág. 162. También lo cita, no de manera textual, Pavón Vasconcelos, Francisco, op. cit., nota 633, pág. 262. 744 Porte Petit Candaudap, Celestino, Apuntamientos de la Parte General de Derecho Penal, op. cit. nota 632, pág. 296, el énfasis con las cursivas es mío.
420
se advierte basta una sola conducta “accidental”, es decir, aislada, para actualizar el
tipo penal aludido.
En realidad el único caso que en forma aproximada coincide con los
elementos de la concepción tradicional de la habitualidad, y que ni siquiera utiliza
este término, es el que se preveía en el artículo 171 del CPM de 1931, que imponía
la pena de prisión hasta de 6 meses y multa: “A los que violaren dos o más veces los
reglamentos o disposiciones sobre tránsito y circulación de vehículos en lo que se
refiere a exceso de velocidad.”,745 supuesto legal en el que la primera infracción
efectivamente no era delito, sino que se ubicaba en el ámbito sancionatorio de tipo
administrativo, pero su reiteración en dos o más ocasiones sí se convertía en delito.
En relación nuevamente con el análisis de lo dispuesto en el artículo 21,
González de la Vega considera un “notorio acierto” la caracterización de la
habitualidad como proveniente de la misma pasión o inclinación viciosa, y en contra
de la crítica vertida en relación con esta frase, expresa lo siguiente: “Al injusto
comentario de Quintiliano Saldaña, quien censura la vaguedad del concepto ‘por
inclinación viciosa’, del Código Mexicano, replica Pardo Aspe, observando que la
legislación mexicana se avalora en esta materia por la exigencia de que el juez tome
en cuenta los datos psicobiológicos del delincuente.”.746
Sin embargo, la frase “procedente de la misma pasión o inclinación
viciosa” en sí misma, en realidad es imprecisa, no sólo porque la ley no da una
definición clara al respecto, sino porque es susceptible de interpretaciones que
desnaturalizan el concepto mismo de reincidencia específica, que es al que, sin
llamarla así expresamente, se refiere el artículo 21. Como por ejemplo la que
realizan Carrancá y Trujillo y Carrancá y Rivas, para quienes: “Se da ‘el mismo
género de infracciones’ con ‘la misma pasión o inclinación viciosa’, a) cuando se
viola en los diversos delitos una misma norma penal; p.e., tres distintos 745 Esta hipótesis normativa mediante la reforma publicada en el DOF el 15 de enero de 1951, quedó ubicada en la fracción I del artículo 171, que antes correspondía al único párrafo en su redacción original; la cual finalmente fue derogada con la reforma publicada en el DOF el 30 de diciembre de 1991. Otro caso similar es el previsto en el artículo 535 de la Ley de Vías Generales de Comunicación, publicada en el DOF el 19 de febrero de 1940, y que no ha sufrido reforma alguna hasta ahora (2011), que establece que a los conductores de toda clase de vehículos que los manejen sin las licencias exigidas por la ley: “se les aplicará por la primera infracción multa hasta de mil pesos. En casos de reincidencia incurrirán en la pena de quince días a un año de prisión.”. 746 González de la Vega, Francisco, op. cit., nota 728, pág. 60.
421
allanamientos de morada; b) cuando los bienes jurídicos objeto de los distintos
delitos son de la misma naturaleza, p.e., robo y abuso de confianza, homicidio y
lesiones; c) cuando se delinque por análogos motivos, p.e., lenocinio y fraude, en los
que el móvil es el mismo: el aprovechamiento de otro injustamente.”.747
Considero que por lo que se refiere al inciso a) no hay problema pues se
trata de la misma clase de delitos; el b) ya es opinable, dado que pueden estar muy
alejados unos de otros, como el que inflige lesiones leves y después por
circunstancias azarosas comete homicidio, ni tampoco son equiparables un simple
robo con un maquinado abuso de confianza; pero el c) es inaceptable, porque
pretender encasillar como delitos de la misma pasión o inclinación viciosa al
lenocinio con el fraude, que en sí mismos nada tienen que ver, es hacer nugatoria la
diferencia entre reincidencia específica y genérica. La razón de la opinión así
expresada por estos autores, encuentra su explicación probablemente en el hecho
de que ellos criticaban acremente la distinción entre reincidencia específica y
genérica, pues a su parecer tal interpretación era “inaceptable, ya que excluye un
gran sector de infracciones que, sin ser ni genéricas ni específicas tal como se las
entiende, también deben dar lugar al estado de reincidencia”.748
Sobre este artículo Ceniceros y Garrido señalan que: “El Código de 1931
sigue la doctrina expuesta por Chauveau y Hélie (Tomo 1º 197), estimando como
más peligrosa la reincidencia específica, pues en su concepto ésta demuestra la
existencia de un impulso criminal profundamente arraigado, cosa que hace más
peligroso al delincuente.”, por lo que concluyen que la reincidencia específica se
considera “como un síntoma grave del estado peligroso de un individuo”. 749
Y en la disparidad de criterios de los órganos jurisdiccionales estos
mismos autores hacen la precisión de que el artículo 21 “ha sido interpretado en
forma distinta, para unas Cortes no se puede considerar como delincuente habitual
al que en la segunda infracción no ha sido sentenciado como reincidente, a virtud de
que no se le previno de que si volvía a delinquir se le consideraría como habitual.
747 Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carrancá y Rivas, Raúl, Código Penal Anotado, op. cit., nota 710, pág. 155. 748 Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carrancá y Rivas, Raúl, Derecho Penal Mexicano, op. cit., nota 355, pág. 749. 749 Ceniceros, J. Ángel, y Garrido, Luis, La Ley Penal Mexicana, op. cit., nota 726, pág. 87.
422
Para otras Cortes no hay necesidad de distinguir si antes fue declarado reincidente,
pues la ley reputa habitual al que delinque con tendencia específica en periodo de
diez años, sin ningún otro requisito.”.750
Por lo hasta aquí expresado no coincido con ninguna de estas dos
interpretaciones, en relación con la primera porque la ley no lo prevé así, incluso la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el amparo
directo 2768/64, sostuvo que “no hay ley que exija el requisito de la amonestación
para declarar la reincidencia.”,751 y, en consecuencia, mucho menos para la
habitualidad. Lo anterior se ve corroborado con lo dispuesto en el artículo 528 del
Código Federal de Procedimientos Penales,752 que establece la amonestación en
diligencia formal para que el sentenciado no reincida, con la advertencia de las
sanciones a que se expone en caso contrario, pero con la siguiente salvedad: “La
falta de esa diligencia no impedirá que se hagan efectivas las sanciones de
reincidencia y de habitualidad que fueren procedentes.”.753
Y respecto de la segunda porque el texto legal en estudio es categórico al
exigir la condición previa de reincidente específico para que se pueda actualizar la
figura jurídica de la habitualidad. De manera clara así también lo sostuvo Porte Petit,
en su función de Magistrado de la Octava Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal, en el toca 658 el 16 de abril de 1951, al señalar que: “de
acuerdo con lo dispuesto con el artículo 21 del Código Penal, la reincidencia es
presupuesto de la habitualidad, y no constando en autos que el acusado fuera
declarado reincidente en la segunda sentencia que se dictó en su contra, no debió
ser declarado habitual en la que se revisa”.754 En el artículo 22 se mantuvo —y se mantiene hasta la actualidad, porque
nunca ha sido reformado— el criterio del CPM de 1871, relativo a que tanto la
750 Ibidem, págs. 87-88 nota 1. 751 La tesis respectiva aparece publicada en la pág. 17, volumen LXXXIX, noviembre de 1964, segunda parte, Sexta Época, del SJF, México, Antigua Librería de Murguía, 1965, con el rubro: “REINCIDENCIA, LA AMONESTACIÓN NO ES ELEMENTO PARA DECLARAR LA.”. 752 Publicado en el DOF el 30 de agosto de 1934. 753 En la única reforma que se ha practicado a este artículo 528, de un par de simples ajustes menores en su primera parte, la porción antes transcrita quedó intocada, cfr. DOF de 23 de enero de 2009. 754 Citado por el propio Porte Petit Candaudap, Celestino, Programa de Derecho Penal, Parte General, 3a. ed., México, Editorial Trillas, 1990, pág. 854.
423
reincidencia como la habitualidad “comprenden los casos en que uno solo de los
delitos, o todos, queden en cualquier momento de la tentativa, sea cual fuere el
carácter con que intervenga el responsable.”.
Y en el artículo 23 con el que concluye el capítulo de reincidencia, se
dispone que ambas figuras jurídicas no se actualizan “tratándose de delitos políticos
y cuando el agente haya sido indultado por ser inocente.”.755
La razón de ser de este artículo, Garrido la explica por contenerse en un
CP de “espíritu liberal y revolucionario” de conformidad con el orden constitucional,
entre cuyas normas “merece lugar de honor su punto de vista sobre el delito político,
ya que por primera vez lo define […] y no para reprimir con mayor severidad a los
reos de dichas infracciones, sino por el contrario, para que sean juzgados con un
criterio benigno y tratados en forma distinta de los delincuentes del orden común, ya
que en la mayoría de los casos, el delincuente político obra con alteza de miras.”,756 lo que hace comprensible por qué en esta clase de delitos no se configura la
reincidencia ni la habitualidad. Y para concluir sobre este punto Garrido agrega lo
siguiente: “Con esta tendencia, el Código se aleja del derecho penal de las
Dictaduras, que sanciona con severidad inusitada a los reos políticos, juzgándolos
como los más peligrosos de todos.”.757
A diferencia del capítulo de la reincidencia cuyos artículos permanecen
intactos, pues, como ya quedó puntualizado con anterioridad, a lo largo de los 80
años de vigencia del CPM de 1931 nunca han sido reformados, el capítulo IV del
título tercero del libro primero referente a la aplicación de sanciones a los
reincidentes, en concreto por cuanto hace a los artículos 65 y 66, éstos sí han sido
varias veces reformados. Por el momento me limitaré a examinar su texto original,
que era el que a continuación, para mayor precisión, reproduzco en sus exactos
términos:
755 Los delitos políticos en su texto original eran rebelión, sedición, asonada o motín (artículos 133 a 145), y el indulto necesario se preveía en el artículo 96. 756 Garrido, Luis, “La doctrina mexicana de nuestro Derecho Penal”, op. cit., nota 705, pág. 245. 757 Ibid. Al respecto cfr. el comentario en el Código Penal Federal, vinculado con legislaciones, jurisprudencias, doctrina, esquemas procesales y tratados internacionales, México, Editores Libros Técnicos, 2010, págs. 93-94, para diferenciarlo del uso coloquial del término “reos políticos”.
424
“Artículo 65.- A los reincidentes se les aplicará la sanción que debiera
imponérseles por el último delito cometido, aumentada desde un tercio, hasta dos
tercios de su duración a juicio del juez, quien tendrá facultad de cambiar la prisión
por relegación. Si la reincidencia fuera por delitos de la misma especie, el aumento
será de los dos tercios hasta otro tanto de la duración de la pena.” (primer párrafo).
“Cuando resulte una pena mayor que la suma de las correspondientes al
primero y al segundo delitos, se aplicará esa suma.” (segundo párrafo).
En la primera parte del primer párrafo no se alude expresamente al
término de reincidencia genérica (que con mayor propiedad sería reiteración), pero
es obvio que a esa clase de reincidencia se refiere, con un trato ligeramente menos
severo, que el que preveía en su segunda parte para la reincidencia por delitos de la
misma especie (o específica).758 De cualquier manera en ambos casos —aun
cuando en forma más acentuada en el segundo de ellos—, quedaba abierta la
posibilidad de exceder el tope máximo de la pena prevista para el delito en cuestión
y, con ello, la vulneración del principio de proporcionalidad en su imposición. Puesto
que si a juicio del juez el “último” delito merecía una pena superior a la media, con
las proporciones autorizadas para su aumento bien podía rebasar el máximo de la
legalmente señalada para ese delito en concreto, hipótesis que rechazo
tajantemente por permitir el quebrantamiento de dicho principio.
Es necesario aclarar que el hecho de que el artículo en análisis para la
determinación del aumento de la pena utilice la fórmula de “a juicio del juez”, no la
hace facultativa, como desde otra óptica erróneamente lo considera Campos 759,
pues el arbitrio judicial así conferido era única y exclusivamente para fijar la
proporción del aumento que indefectiblemente tenía que aplicarse dentro de los
parámetros ahí señalados, mas no que el juez los pudiera soslayar.
758 La entonces Sala Auxiliar de la SCJN, al resolver el amparo directo 4804/66, sobre el tema sostuvo la siguiente tesis: “REINCIDENCIA ESPECÍFICA Y GENÉRICA.- Legislación del Distrito Federal.- Aun cuando esta diferenciación no es expresa en el Código Penal para el Distrito Federal, sin embargo del texto de su artículo 65 se desprende que el legislador quiso establecer dos conceptos de reincidencia para punir con menor sanción la que se produzca en delitos de cualquier clase (genérica) y con mayor cuando sea en delitos de la misma especie (específica).”, publicada en el Informe rendido a la SCJN por su Presidente al terminar el año de 1970, tercera parte, México, Mayo Ediciones, pág. 192. 759 Campos, Alberto A., op. cit., nota 267, pág. 548 y nota 16, quien así lo deduce sólo con la cita de los artículos 20 a 23 del CPM de 1931, sin tomar en cuenta lo dispuesto por su artículo 65.
425
En modo extraño el segundo párrafo alude a la pena impuesta por el
primer delito, a primera vista parecería algo negativo tomar en cuenta ese elemento
del pasado; sin embargo, su finalidad era precisamente atemperar el exceso al que
podían llevar las hipótesis de incremento indicadas en su primer párrafo, por ejemplo
en un caso en el que la pena máxima del segundo delito fuera de 10 años de prisión
y el juez la estimara aplicable, en principio podría duplicarse al aumentarse en un
tanto más, es decir hasta 20 años, pero si la pena por el primer delito hubiera sido
de sólo 5 años, en términos del segundo párrafo de este artículo la suma de las
penas del primero y del segundo delito daría como resultado 15 años y, por ende,
sería la aplicable, por ser menor a la determinada conforme a las reglas del primer
párrafo, lo que se traducía en un trato relativamente menos severo para el
condenado, pero aun así subsistía siempre la vulneración del principio de
proporcionalidad en la imposición de las penas.
El otro artículo al que hice alusión es el 66, cuyo texto original establecía lo
siguiente: “La sanción de los delincuentes habituales será siempre de relegación 760 cuando la ley lo disponga y no podrá bajar de la que se les impondría como simples
reincidentes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior.” Como se puede
apreciar, más que fijar un incremento de la pena para los delincuentes habituales en
una proporción determinada mayor que la correspondiente a los reincidentes, el
legislador optó por señalar como límite inferior para aquéllos cuando menos la pena
incrementada aplicable para éstos.
El arbitrio judicial para fijar la pena aplicable no sólo en los supuestos
normativos aquí analizados sino para cualquier delito, se describe en el artículo 51,
que en su texto primigenio se componía de un solo párrafo, que estatuía lo siguiente:
“Dentro de los límites fijados por la ley, los jueces y tribunales aplicarán las
sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias
exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente.”. Y en el artículo 52 se
detallaban algunas de esas circunstancias, como la naturaleza de la acción u
omisión, los medios empleados, la edad, educación, costumbres “y la conducta
precedente del sujeto”, así como otras condiciones especiales en él ampliamente
760 El artículo 27 disponía que: “La relegación en colonias penales se aplicará a los delincuentes declarados judicialmente habituales o cuando expresamente lo determine la ley.”.
426
descritas, para concluir con la fórmula englobadora siguiente: “[…] y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
temibilidad delincuente.” Además el último párrafo de este artículo 52 imponía la
obligación al juez de “tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.”.
El arbitrio judicial así concebido fue duramente criticado por Villalobos 761,
tal como hubo oportunidad de referirlo al inicio de este apartado; en cambio, para
sus redactores “una de las reformas principales” que introdujo el CPM de 1931 fue
“lo referente al arbitrio judicial”,762 que justifican en los siguientes términos: “El
Código de 31 rompió con la métrica penal de atenuantes y agravantes, y de modo
franco y definitivo permite al juez no sólo dar mayor o menor valor a las
circunstancias subjetivas y objetivas que concurran, sino apreciar circunstancias
nuevas que la ley no pudo prever y enumerar.”.763
Sin que exista contradicción con lo así expuesto, en otro escrito Garrido
afirmó que: “el artículo 52 consagra un arbitrio judicial justificado por las
circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en el caso.”, puesto que aun
cuando no lo aclaró debe entenderse que no se refiere a agravantes o atenuantes
tasadas en la ley, sino a las que por equiparación aprecia el juzgador, por ello
subraya que: “el artículo 52 a fin de poner de relieve la responsabilidad de los jueces
en el ejercicio de su arbitrio, los obliga a tomar conocimiento directo del sujeto
activo de la infracción.”.764
En la misma línea de pensamiento González de la Vega criticaba “el añejo
catálogo de atenuantes y agravantes rígidas que transformaba a los tribunales en
meros autómatas en la imposición de las penas”; sin embargo, a su parecer el
arbitrio judicial contenido en el artículo 52, con “Una inteligente aplicación del
precepto obliga a los juzgadores a hacer estudio completo de los datos internos y
externos de cada infractor, siendo su resultado una certera individualización judicial
761 Villalobos, Ignacio, op. cit., nota 501, pág. 165, al que calificó de “forma ambigua y nebulosa”. 762 Ceniceros, José Ángel, Un discurso sobre el Código Penal de 1931, op. cit., nota 678, pág. 8. 763 Ceniceros, J. Ángel, y Garrido, Luis, La Ley Penal Mexicana, op. cit., nota 726, pág. 151. 764 Garrido, Luis, La doctrina mexicana de nuestro Derecho Penal, op. cit., nota 705, pág. 243, y más adelante añade que: “Por eso nuestro Código de Procedimientos Penales fija que en todos los casos debe hacerse un estudio bio-psiquíco del delincuente.”, idibem, pág. 244.
427
de la pena.”,765 ello siempre y cuando realmente se cumpliera con la premisa inicial,
lo que no en todos los casos se logra, pues en la práctica uno de los temas
recurrentes en los juicios de amparo directo es precisamente cuestionar el mal uso
de ese arbitrio judicial.
Ceniceros insistió hasta el final de su vida intelectual productiva en su
convicción de que: “Los artículos 51 y 52 son medulares en el Código y su valor
depende de la preparación y la capacidad de los jueces que los apliquen.”,766
cualidades que, para superar la que Carrancá y Trujillo y Carrancá y Rivas
denominan falta de concordancia entre los artículos 51 y 52, se requiere a su
parecer que el juez “deba tener una adecuada preparación, no sólo jurídica, sino
también antropológica, psicológica y psiquiátrica.”;767 lo que desde mi punto de vista
constituye más bien un ideal, un arquetipo por alcanzar.
Si bien la amonestación regulada en el artículo 42 implica la advertencia
que el juez realiza al acusado, para que éste vea las consecuencias del delito que
cometió, “excitándolo a la enmienda y conminándolo con que se le impondrá una
sanción mayor si reincidiere.”, no tiene el alcance de que su omisión impida la
configuración de la reincidencia, tal como así lo sostuvo la Primera Sala de la SCJN
al resolver el referido amparo directo 2768/64 768, criterio que comparto, porque los
requisitos para su actualización sólo se contienen en el ya analizado artículo 21, sin
que sea uno de ellos la amonestación.
Contra toda lógica y con patente “técnica imperfecta”,769 en el artículo 43
se contenía una hipótesis que en modo alguno podía configurar la reincidencia, y sin
embargo al acusado se le llegaba a considerar reincidente sin realmente serlo. El
765 González de la Vega, Francisco, op. cit., nota 728, pág. 102. 766 Ceniceros, José Ángel, Un discurso sobre el Código Penal de 1931, op. cit., nota 678, págs. 12-13. 767 Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carranca y Rivas, Raúl, Código Penal Anotado, op. cit., nota 710, pág. 213. 768 La tesis que derivó de este amparo, como ya se indicó, aparece publicada con el rubro: “REINCIDENCIA, LA AMONESTACIÓN NO ES ELEMENTO PARA DECLARAR LA.”, en la pág. 17, volumen LXXXIX, noviembre de 1964, segunda parte, Sexta Época, del SJF, México, Antigua Librería de Murguía, 1965. Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carranca y Rivas, Raúl, Código Penal Anotado, op. cit., nota 710, pág. 200, citan una tesis relacionada que dice: “La amonestación no es una pena sino una medida de seguridad, es decir, una medida preventiva, una advertencia que cabe hacer no sólo por los delitos intencionales sino también para los culposos.”. 769 Para utilizar la misma frase que uno de los redactores del CP en estudio atribuyó al CPM de 1929 —V. supra apartado 4 de este capítulo—, y que ahora se revierte en el artículo que aquí se analiza.
428
texto original de este artículo era el siguiente: “El apercibimiento consiste en la
conminación que el juez hace a una persona, cuando se teme con fundamento que
está en disposición de cometer un delito, ya sea por su actitud o por amenazas, de
que en caso de cometer el delito que se propone, u otro semejante, será
considerado como reincidente.”. El precepto legal no habla de que el sujeto ya
hubiera sido condenado previamente con sentencia ejecutoriada por algún otro
delito, sino que sólo alude a que existe el temor fundado de que pueda cometer un
(primer) delito, por la actitud desplegada o por amenazas en tal sentido; sin
embargo, el hecho de que antes de que cometa el potencial delito el juez lo aperciba
y, con posterioridad, en efecto perpetre aquél, no justifica que al juzgarlo por ese
único delito —por más anunciado que éste hubiera sido— se le considere
reincidente, puesto que en tal caso es inexistente el requisito medular de la
reincidencia, que es precisamente la sentencia condenatoria anterior firme, sin la
cual técnicamente no es posible su actualización; salvo que el legislador, con
absoluta falta de técnica, diga lo contrario de manera arbitraria, carente de sustento
lógico y jurídico, como acontecía con este artículo.
A pesar del grave defecto técnico antes indicado, la redacción original del
artículo 43 estuvo vigente por más de 50 años, fue hasta la reforma de 1984 770
cuando se corrigió, aún no del todo bien como sería lo deseable en respeto estricto a
la técnica aplicable en el caso, para quedar redactado en los siguientes términos: “El
apercibimiento consiste en la conminación que el juez hace a una persona, cuando
ha delinquido y se teme con fundamento que está en disposición de cometer un
nuevo delito, ya sea por su actitud o por amenazas, de que en caso de cometer éste,
será considerado como reincidente.”.771 Hay ya un avance cuando se alude a la
comisión de un nuevo delito, que presupone la existencia de uno anterior, no
obstante ello es insuficiente, al igual que el otro añadido relativo a que la persona
conminada “ha delinquido”, porque el que exista un delito anterior o que el acusado
haya delinquido antes, no significa necesariamente que haya sido ya condenado con
sentencia ejecutoriada, dado que bien podría suceder que aún estuviera en curso el
proceso respectivo o incluso que todavía ni siquiera se hubiera ejercido la acción
770 Publicada en el DOF el 13 de enero de 1984. 771 Este texto es el que se encuentra vigente en la actualidad (2011).
429
penal, o se estuviera apenas integrando la averiguación previa; lo que evidencia que
la única reforma practicada al artículo 43 resulta insatisfactoria, pues para alcanzar
una depurada técnica se debió adicionar que se apercibe a la persona “cuando ha
sido condenada con anterioridad por sentencia firme”, y no simplemente como está
en el texto vigente con la escueta frase “cuando ha delinquido”; propuesta que aquí
se hace de lege ferenda, para una próxima reforma de este artículo que se estima
indispensable.772
Para que el juez califique la gravedad de “los delitos de imprudencia,” 773 la
fracción III del artículo 60, además de las circunstancias señaladas en el diverso
artículo 52, preveía la circunstancia denominada especial siguiente: “[…] III.- Si los
acusados han delinquido anteriormente en circunstancias semejantes”. Sobre el
tema de si en esta clase de delitos se puede o no configurar la reincidencia, la
Primera Sala de la SCJN ha sustentado criterios contradictorios, puesto que en una
primera etapa al resolver el amparo directo 279/40 sostuvo la tesis de rubro:
“REINCIDENCIA, NO EXISTE EN LOS DELITOS POR IMPRUDENCIA.”,774 pero
después en una etapa posterior, al resolver el amparo directo 7450/59, no sólo
aceptó la reincidencia entre delitos culposos o de imprudencia, sino entre éstos y los
delitos intencionales o dolosos, al considerar que: “No es violatoria de garantías la
sentencia que declara reincidente a un acusado que con anterioridad fue condenado
por sentencia ejecutoriada, como autor de un delito culposo, aun cuando el cometido
después haya sido en grado doloso, porque si la ley no distingue no ha lugar a
772 Una opinión contraria a la que aquí expreso, fue sostenida por Carrancá y Rivas, Raúl, Código Penal Anotado, op. cit., nota 710, pág. 201, para quien ni siquiera era necesaria la reforma de este artículo en 1984, porque a su parecer sí puede haber apercibimiento sin la previa comisión de un delito, pero nada dice de cómo podría entonces configurarse la reincidencia sin la existencia de aquél, y mucho menos que además se requeriría condena firme previa. 773 Así se denominaban estos delitos en el texto original. López Betancourt, Eduardo, Imputabilidad y culpabilidad, México, Editorial Porrúa, 1993, pág. 75, critica el uso “del término ‘imprudencia’; postura equivocada, pues se utiliza un vocablo referente a una especie culposa, o sea, que se está usando como ya lo han observado, como género, la especie.”. Y más adelante cita a Teja Zabre, quien opina lo contrario, ya que considera que “lo que menos se acerca a estas cualidades es el nombre de delito de culpa o culposo, que es igualmente convencional y además ambiguo y hasta contradictorio porque llama culpa precisamente a lo que generalmente se entiende como falta de culpa.”, ibidem, pág. 77 nota 14. Conviene aquí precisar que fue hasta la reforma publicada en el DOF el 10 de enero de 1994, cuando se sustituyó en el CPM de 1931 la denominación “delitos de imprudencia”, por la de “delitos culposos”. 774 Consultable en el Informe rendido a la SCJN por su Presidente al terminar el año de 1940, Sección de la Primera Sala, México, Antigua Imprenta de Murguía, págs. 69-70.
430
distinguir entre delitos realizados bajo esas dos diversas formas o especies de la
culpabilidad.”.775
Jiménez Huerta en relación con la fracción III del artículo 60, apunta que
se refiere “aunque por vía indirecta a la previsibilidad, habida cuenta de que si el
inculpado anteriormente había delinquido en circunstancias análogas, fácilmente
pudo prever lo que iba a ocurrir en sucesivos casos semejantes.”.776
De lege data creo que debido a la forma en que está redactado el artículo
20 en vinculación con el artículo 60, fracción III, sí es posible la actualización de la reincidencia entre delitos culposos y dolosos, porque basta la comisión de cualquier delito anterior para que se configure aquélla; sin embargo, lo razonable sería que la reincidencia única y exclusivamente se previera entre delitos de la misma especie, y no de manera genérica hasta el extremo injustificado de que se actualice entre delitos culposos y dolosos, cuya naturaleza es radicalmente distinta que impide en realidad poder hablar de repetición de conductas análogas, que es la esencia del auténtico concepto de reincidencia. Por lo que se propone de lege ferenda, la imperiosa necesidad de que se lleve a cabo la reforma pertinente de estos artículos en tal sentido.
En la redacción original del CPM de 1931, se contenían diversas hipótesis
normativas vinculadas con la reincidencia, de manera sintética se referirán a continuación. El trato endurecido en relación con los reincidentes se advertía en varios aspectos, por ejemplo siempre se les sustituía la pena de prisión mayor de 2 años por relegación (artículo 71, II); el beneficio de la libertad preparatoria no se les concedía (artículo 85); la condena condicional para sanciones privativas de libertad inferiores a 2 años, sólo se otorgaba a los delincuentes primarios (artículo 90, I, a) ), pero si antes de 3 años era condenado por un nuevo delito se hacía “efectiva la primera sentencia, además de la segunda, en la que el reo será considerado como reincidente” (artículo 90, II).
Dos casos de reincidencia especial se regulaban en los artículos 159 y
172, el primero relativo al quebrantamiento de condena por el reo suspendido o
775 Publicada con el rubro: “REINCIDENCIA.”, en el Informe rendido a la SCJN por su Presidente al terminar el año de 1960, Sección de la Primera Sala, México, Antigua Imprenta de Murguía, pág. 38. 776 Jiménez Huerta, Mariano, Derecho Penal Mexicano, 5a. ed., México, Editorial Porrúa, 1985, pág. 455.
431
inhabilitado en su profesión u oficio, a quien la primera vez sólo se le multaba, pero
si reincidía además de duplicarle ésta se le imponía prisión de 1 a 6 años. Y el
segundo referente a la inhabilitación temporal para manejar cualquier vehículo,
motor o maquinaria, con los que se hubiera causado algún daño, que en caso de
reincidencia tornaba la inhabilitación en definitiva.
Un caso sui generis de delincuencia habitual era el de los llamados vagos
y malvivientes, que se configuraba por el simple hecho de tener “malos
antecedentes comprobados por datos de los archivos judiciales o de las oficinas
policíacas de investigación”, que, entre otros, permitieran “ser identificado como
delincuente habitual o peligroso contra la propiedad o explotador de prostitutas, o
traficante de drogas prohibidas, toxicómano o ebrio habitual, tahur o mendigo
simulador y sin licencia.”.
A diferencia de la habitualidad prevista en el artículo 21 que exige el
acreditamiento de dos condenas anteriores firmes, y en la segunda de ellas además
que haya sido reconocida la calidad de reincidente del acusado, en el supuesto del
artículo 255 no se exigía esto sino que bastaban para su configuración incluso los
simples informes policiacos, tal como así lo reconoció la Primera Sala de la SCJN, al
resolver el amparo en revisión 1969/37 777, y también la doctrina.778
Otro caso de habitualidad especial era el que se establecía en el artículo
400, III, en materia de encubrimiento, en el que se consideraba “comprador habitual
de cosas robadas: al que efectúe dichas compras tres o más veces.”, hipótesis en la
que tampoco se exigía la existencia de condenas previas con sentencia firme, sino
sólo que se acreditara que de facto se habían producido dos o más compras de ese
tipo.
777 Consultable en el Informe rendido a la SCJN por su Presidente al terminar el año de 1937, Sección de la Primera Sala, México, Antigua Imprenta de Murguía, pág. 52, con el rubro: “HABITUALIDAD EN EL DELITO.- ARTÍCULO 255 DEL CÓDIGO PENAL, PARA EL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES.”. 778 Porte Petit Candaudap, Celestino, Programa de Derecho Penal, op. cit., nota 754, pág. 854, destaca que: “El requisito de habitualidad debe verse a través del artículo 255 del Código Penal, y no en la forma que señala el número 21 de la misma ley”. En los mismos términos Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carrancá y Rivas, Raúl, Código Penal Anotado, op. cit., nota 710, pág. 675. El artículo 255 fue derogado en la reforma publicada en el DOF el 30 de diciembre de 1991.
432
A grandes rasgos ésta era la regulación en materia de reincidencia y
habitualidad, que se contenía en el texto original del CPM de 1931, en el apartado
siguiente se abordarán algunas de sus reformas más importantes.
Antes —y sólo a manera ilustrativa— haré una breve referencia al trato
legislativo que se ha dado a los menores de edad infractores, en el tema objeto de
estudio. En el caso de los menores de edad infractores de las normas penales, la
primera legislación de ese tipo fue la Ley sobre la Previsión Social de la Delincuencia
Infantil en el Distrito Federal,779 aplicable a los menores de 15 años de edad, que
estableció el Tribunal de Menores que podía “ocuparse del estudio y observación de
los incorregibles, siempre que medie solicitud de los padres o tutores.” (artículo 16).
Después en la Ley que Crea los Consejos Tutelares para Menores
Infractores del Distrito y Territorios Federales,780 se preveía una medida de duración
indeterminada para la readaptación social de los menores de 18 años (artículos 61 a
64). Sin embargo, ésta no sólo era aplicable cuando los menores infringieran las
leyes penales, sino por el simple hecho de que: “manifiesten otra forma de conducta
que haga presumir, fundadamente, una inclinación a causar daños, a sí mismo, a su
familia o a la sociedad, y ameriten, por lo tanto, la actuación preventiva del Consejo.”
(artículo 2).
Con ello se entronizó durante 17 años en el caso de los menores de edad
—lo que no sucedía con los adultos—, el estado peligroso sin la previa infracción de
alguna norma penal, lo que llevó a Jiménez Huerta a expresar con justa razón y en
forma vigorosa que: “Ante este primario —y palmario— dato introductivo de una
privación de libertad a base de prognosis o presunciones sobre inclinaciones o
tendencias de la voluntad, nos vemos obligados a repudiar tales corrientes
legislativas —plenas de peligrosos subjetivismos y personalísimas apreciaciones— y
hacer oír nuestra ya tardía pero angustiada voz de alarma.”.781
779 Publicada en el DOF el 21 de junio de 1928. 780 Publicada en el DOF el 2 de agosto de 1974. 781 Jiménez Huerta, Mariano, op. cit., nota 776, pág. 469. Cfr. el análisis general de la legislación sobre menores infractores que realizan Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carrancá y Rivas, Raúl, Derecho Penal Mexicano, op. cit., nota 355, págs. 902-922.
433
La ley antes comentada fue abrogada hasta 1991, cuando se expidió la
Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal en materia
común y para toda la República en materia federal,782 en la que por primera vez se
utilizaron los términos reiteración y reincidencia en relación con los menores de 18
años de edad, y sólo respecto de infracciones cometidas. Así en su artículo 34 se
dice que el tratamiento individualizado que se les aplica es “para impedir su
reiteración.”. En su artículo 99 se estatuye el apercibimiento, que se hace al menor
infractor para que “cambie de conducta, toda vez que se teme cometa una nueva
infracción, advirtiéndole que en tal caso su conducta será considerada como
reiterativa y le será aplicada una medida más rigurosa.”. Y el artículo 118 dispone el
uso de establecimientos especiales para la aplicación de un tratamiento “intensivo y
prolongado respecto a los jóvenes que revelen alta inadaptación y pronóstico
negativo.”, como cuando existe: “III.- Elevada posibilidad de reincidencia”.
6. LA REINCIDENCIA EN LAS POSTERIORES REFORMAS AL CÓDIGO
PENAL DE 1931.
Como ya he referido con antelación 783 las reformas practicadas al CP en
análisis a lo largo de sus 80 años de vigencia son múltiples, solamente me ceñiré a
las más relevantes que atañen al tema de la reincidencia y sus figuras jurídicas
afines, porque hay algunas de escasa o nula trascendencia, como la de 1938 784 que
sólo ajustó un tiempo verbal en el artículo 65.
La libertad preparatoria con la reforma de 1971 785 ya se podía conceder a
los reincidentes, pues en el artículo 85 se dispuso, entre otros, que no procedía
782 Publicada en el DOF el 24 de diciembre de 1991. 783 V. supra apartado 5 de este capítulo. 784 Publicada en el DOF el 12 de mayo de 1938. Lo importante de esta reforma había sido que suprimió la pena de relegación, que se aplicaba sobre todo a los reincidentes. No obstante en la reforma publicada en el DOF el 24 de marzo de 1944, se reintrodujo en la forma siguiente: “Artículo 27.- La relegación en colonias penales se aplicará a los delincuentes declarados judicialmente habituales o cuando expresamente lo determine la ley.”. Esa determinación expresa el artículo 71, fracción III, la señalaba de nuevo también para los reincidentes; el artículo 255, fracción II, para los vagos y malvivientes; y el artículo 400, fracción III, para los compradores habituales de cosas robadas. Por cierto, este último tipo penal se suprimió en la reforma publicada en el DOF el 9 de marzo de 1946; y la pena de relegación en todos los casos se derogó en definitiva en la reforma publicada en el DOF el 5 de enero de 1948. 785 Publicada en el DOF el 19 de marzo de 1971.
434
concederla “a los habituales, ni a quienes hubieren incurrido en segunda
reincidencia.”
Fue hasta la reforma de 1984 786 cuando se adicionó un último párrafo al
artículo 52, que impuso la obligación al juez de requerir “los dictámenes periciales
tendientes a conocer la personalidad del sujeto y los demás elementos conducentes,
en su caso, a la aplicación de las sanciones penales.”, y con ello acotar el arbitrio
judicial en la imposición de las penas.
Derivado de los conflictos sociales generados en materia de vivienda en el
Distrito Federal, en la primera reforma de 1985 787 se creó un tipo penal dentro del
artículo 395 relativo al delito de despojo, en el que no se emplea el término
reincidencia sino el de reiteración —que nunca antes había utilizado el CP—,
destinado a quienes se dediquen en forma “reiterada” a promover el despojo de
inmuebles urbanos en el Distrito Federal, con pena de prisión de 2 a 9 años. Esa
reiteración la define en los siguientes términos: “Se considera que se dedican a
promover el despojo de inmuebles urbanos en forma reiterada, quienes hayan sido
anteriormente condenados por esta forma de participación en el despojo, o bien, se
les hubiere decretado en más de dos ocasiones auto de formal prisión por este
mismo delito, salvo cuando en el proceso correspondiente se hubiese resuelto el
desvanecimiento de datos, el sobreseimiento o la absolución del inculpado.”.
Como se puede observar en realidad más que reiteración en su primera
parte prevé una forma de reincidencia específica, al disponer la existencia de una
condena anterior —debe entenderse firme— por la misma conducta. Lo llamativo es
su segunda parte, en la que de manera alternativa si no existe esa condena previa,
se actualiza el tipo con la prueba del dictado de cuando menos tres autos de formal
prisión por ese delito, con las salvedades ahí precisadas, lo que rompe con la
seguridad jurídica de que quede demostrada plenamente la sentencia condenatoria
ejecutoriada anterior, sino que en principio basta con la sola prueba de haber estado
procesado al menos en tres ocasiones previas, salvo que el inculpado destruya esa
786 Publicada en el DOF el 13 de enero de 1984. 787 Publicada en el DOF el 14 de enero de 1985. En ese año hubo otra reforma publicada en el DOF el 23 de diciembre, que no incidió en el tema en estudio.
435
presunción en su contra con la demostración de que fue absuelto o se decretó el
sobreseimiento en alguno de esos procesos, de lo contrario bastan aquéllos sin que
hayan culminado con sentencia firme para actualizar este singular tipo penal, en su
segunda parte contrario a la más elemental técnica para la configuración de la
reincidencia, aquí denominada reiteración.
En la reforma de 1989 788 se estableció que el indulto (artículo 97) no se
puede conceder al “reincidente por delito intencional”, lo que por exclusión significa
que sí es factible concederlo al reincidente por delito culposo o de imprudencia.
Siempre en un trato más severo a los reincidentes, en la reforma de
1991 789 se adicionó un último párrafo al artículo 65, para que cuando el delito tenga
“señalada pena alternativa, en todo caso se aplicará al reincidente la pena privativa
de libertad.”. En contraste, se procedió a derogar el artículo 255 sobre vagos y
malvivientes, cuya habitualidad particular quedó desterrada definitivamente del CP.
El artículo 65 fue reestructurado completamente en la reforma de
1994,790 para ceñirlo estrictamente al principio de proporcionalidad en la imposición
de la pena en el caso particular de los reincidentes, dada su relevancia conviene
reproducirlo literalmente:
“Artículo 65.- La reincidencia a que se refiere el artículo 20 será tomada en
cuenta para la individualización judicial de la pena, así como para el otorgamiento o
no de los beneficios o de los substitutivos penales que la ley prevea. En caso de
reincidencia, el juzgador sólo impondrá la pena que corresponda al delito que se
juzga en los términos del artículo 52.”.
Y a su vez el aludido artículo 52, que también se reformó en esa misma
fecha, en su primer párrafo de manera expresa dispuso lo siguiente: “El juez fijará
las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los
límites señalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito y el grado de
788 Publicada en el DOF el 31 de octubre de 1989. 789 Publicada en el DOF el 30 de diciembre de 1991. 790 Publicada en el DOF el 10 de enero de 1994. En esta reforma se introdujo otro caso de reincidencia específica en los delitos de producción, tenencia o tráfico de narcóticos (artículo 193).
436
culpabilidad del agente, teniendo en cuenta: […],” 791 entre otras, las demás
condiciones especiales y personales del sujeto. Es decir, la pena a imponer en cada
caso concreto, incluso en el supuesto de los reincidentes, tiene que ser
necesariamente “dentro de los límites señalados para cada delito”, sin poder rebasar
el tope máximo fijado por la ley, lo que no sucedía así con la antigua redacción del
artículo 65 y que fue analizado con anterioridad.792 , 793
El avance así alcanzado considero que no se vio afectado por la reforma
de 1996,794 en la que nuevamente fue reestructurado el artículo 65, cuya primera
parte de su primer párrafo se conservó igual, pero se introdujo un segundo párrafo
en el que de nueva cuenta se vulnera abiertamente el principio de proporcionalidad
en la imposición de la pena, al establecer de manera literal lo siguiente:
“[…] En caso de que el inculpado por algún delito doloso calificado por la
ley como grave,795 fuese reincidente por dos ocasiones por delitos de dicha
naturaleza, la sanción que corresponda por el nuevo delito cometido se incrementará
en dos terceras partes y hasta en un tanto más de la pena máxima prevista para
éste, sin que exceda del máximo señalado en el título segundo del libro primero.”.796
Como se puede observar, este trato marcadamente endurecido va dirigido
a los delincuentes que incurren en doble reincidencia, esto es, que antes tuvieron
791 El énfasis con las cursivas es añadido. 792 V. supra apartado 5 de este capítulo. 793 La Primera Sala de la SCJN interpretó la reforma del artículo 52, en el sentido sintetizado en el rubro de la jurisprudencia 76/2001, que dice: “CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO, DEBEN TOMARSE EN CUENTA LOS ANTECEDENTES PENALES DEL PROCESADO, EN TÉRMINOS DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 52 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, DE 10 DE ENERO DE 1994.”, publicada en las págs. 79-80, tomo XIV, octubre de 2001, Novena Época, del SJFyG, edición al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN. 794 Publicada en el DOF el 13 de mayo de 1996. 795 Los delitos calificados como graves se han ido incrementando paulatinamente en forma incesante, que son los que describe el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales, que ha sido reformado 23 ocasiones desde que se expidió el 30 de agosto de 1934, de las cuales la más reciente reforma se publicó en el DOF el 19 de agosto de 2010. 796 De manera innecesaria se añadió un último párrafo en el que se decía que: “En el caso del párrafo anterior, el sentenciado no podrá gozar de los beneficios o de los sustitutivos penales que la ley prevé.”, lo que era obvio, puesto que ni los simples reincidentes podían gozar de tales privilegios, en consecuencia, mucho menos podían hacerlo los doblemente reincidentes. A grado tal era superfluo este último párrafo, que fue suprimido mediante la reforma publicada en el DOF el 17 de mayo de 1999.
437
que haber sido condenados por un primer delito en sentencia firme; después al
haber cometido con posterioridad un segundo delito, debieron ser condenados ya
con el carácter de reincidentes en sentencia ejecutoriada; y hasta la comisión de un
ulterior tercer delito por el que nuevamente son considerados reincidentes, se
actualiza este supuesto normativo de agravación de la pena, pues por un lado se fija
la sanción que corresponda al delito concreto cometido en último término, y después
sin tener en cuenta dicha penalidad, se toma como parámetro para su incremento la
pena máxima prevista para ese delito, que cuando menos será de sus dos terceras
partes hasta poder llegar a un tanto del máximum, suma total que es exorbitante a
grado tal que por ello se tuvo que indicar que no podía exceder el tope máximo
legalmente autorizado en el CP.797
Con esta última reforma nuevamente se autoriza, en forma palmaria, la
violación al referido principio de proporcionalidad en la imposición de la pena al
doblemente reincidente, lo que es inaceptable en un Estado social y democrático de
Derecho, por lo que debe proponerse de lege ferenda la reforma de dicho artículo,
para que, en última instancia en la hipótesis de segunda o doble reincidencia, la
pena a imponer invariablemente sea la máxima fijada en la ley para el delito
concreto que se juzga, pero que de ninguna manera pueda exceder el límite máximo
a éste señalado.
Asimismo, se adicionó un último párrafo al artículo 70, en el que se veda el
otorgamiento de los distintos tipos de beneficios sustitutivos de la pena de prisión ahí
indicados, en la forma siguiente: “[…] La sustitución de la pena de prisión no podrá
aplicarse por el juzgador cuando se trate de un sujeto al que anteriormente se le
hubiere condenado en sentencia ejecutoriada por delito doloso que se persiga de
oficio.”, en el que claramente se especifica el elemento medular de la reincidencia,
que es la existencia de sentencia previa condenatoria firme.
797 Que en ese entonces el artículo 25 lo fijaba en 40 años como regla general, y en determinados delitos ascendía a 50 años. Después en la reforma publicada en el DOF el 17 de mayo de 1999, se estableció que: “Su duración será de tres días a sesenta años, y sólo podrá imponerse una pena adicional al límite máximo cuando se cometa un nuevo delito en reclusión.”. Recientemente en el artículo 11 de la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, publicada en el DOF el 30 de noviembre de 2010, se dispuso que en caso de privación de la vida de la persona secuestrada, la pena a imponer será de 40 a 70 años de prisión.
438
El artículo 85 fue reestructurado en la reforma de 1999,798 en cuya
fracción II se dispuso que no procede conceder la libertad preparatoria a: “Los que
incurran en segunda reincidencia de delito doloso, o sean considerados delincuentes
habituales.”, lo que significa que en delitos distintos a los mencionados en su
fracción I, respecto de los cuales no se puede conceder ese beneficio ni siquiera a
los delincuentes primarios, los reincidentes por primera vez sí pueden ser
acreedores a este beneficio. Concedida la libertad preparatoria, si el liberado es
condenado por nuevo delito doloso en sentencia ejecutoriada se le revoca aquélla,
pero la fracción II del artículo 86 agrega: “Si el nuevo delito fuere culposo, la
autoridad podrá, motivadamente y según la gravedad del hecho, revocar o mantener
la libertad preparatoria.”, lo que es congruente con el hecho de que si en ciertos
casos los reincidentes por delitos dolosos leves pueden gozar de este beneficio, de
manera equitativa quienes reincidan por delitos culposos igualmente leves, deben
gozar del mismo beneficio.
En cuanto a los requisitos para el otorgamiento de la condena condicional,
fue reformado el inciso b) de la fracción I del artículo 90,799 que contiene tres
supuestos distintos y, por ello, independientes uno de otro, todos los cuales deben
concurrir o satisfacerse para poder acceder a este beneficio. El texto literal del
referido inciso es el siguiente: “[…] b) Que el sentenciado no sea reincidente por
delito doloso, haya evidenciado buena conducta antes y después del hecho punible
y que la condena no se refiera a alguno de los delitos señalados en la fracción I del
artículo 85 de este Código”.800
El primero de esos requisitos es que el sentenciado no sea reincidente por
delito doloso, a continuación se establece un segundo requisito consistente en que
aquél haya demostrado buena conducta antes —también después, pero aquí lo que
interesa subrayar es el antes— de incurrir en la comisión del delito, y como tercera
condición que no se trate de los delitos graves a los que se hace remisión.
Para mí el texto de este inciso b) es muy claro y, por tanto, discrepo del
criterio sostenido por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo 798 Publicada en el DOF el 17 de mayo de 1999. 799 Ibid. 800 La fracción I del artículo 85 describe 10 delitos todos ellos graves como homicidio calificado, secuestro, violación, robo calificado, corrupción de menores, contra la salud, etc.
439
Circuito, al resolver el amparo directo 437/2005, en el que a partir del hecho de que
como en el artículo 70 para los sustitutivos penales se exige que sea la primera vez
que el sujeto es condenado por delito doloso, concluye que el legislador para el
otorgamiento de la condena condicional “denota mayor flexibilidad al establecer
únicamente que no exista reincidencia como primer requisito, es obvio que el buen o
mal comportamiento a que se refiere la segunda condición prevista en el artículo 90,
fracción I, inciso b), del Código Penal Federal, no puede abarcar
indiscriminadamente cualquier sentencia de condena previa, sino sólo aquellos
datos susceptibles de considerarse después de los plazos inherentes a la
reincidencia misma pues, de lo contrario, se harían nugatorias tanto la existencia de
ese primer requisito a que se refiere el citado artículo 90, como la intención del
propio legislador al establecer una diferencia tan significativa para el acceso a uno u
otro beneficio.”.801
Por el contrario creo que con tal interpretación lo que se hace nugatorio, o
se elimina por completo, es el segundo requisito de la buena conducta antes del
hecho delictuoso, que por disposición expresa de la ley debe necesariamente
cumplirse, para sin fundamento legal alguno subsumirlo en el primer requisito y
afirmar dogmáticamente que una condena previa por sí misma no es suficiente para
negar la condena condicional, sino que indefectiblemente la mala conducta sólo se
podría acreditar si se configurara la reincidencia. Lo anterior es así, porque si el
legislador realmente hubiera querido que para negar el otorgamiento de la condena
condicional necesariamente se demostrara el carácter de reincidente, no habría
incluido por separado otro requisito expreso relativo a la buena conducta del agente
antes del hecho punible, conducta que sin lugar a dudas no se acredita si el sujeto
fue condenado previamente por sentencia firme, es decir, al existir ésta es inconcuso
que no se puede considerar que cumpla con el requisito de la buena conducta. Sin
que en nada varíe la conclusión así alcanzada, porque en un diverso artículo
referente a una figura jurídica distinta —como es el 70 que regula los sustitutivos
penales— se exija que sea la primera vez que el sujeto haya sido condenado por
delito doloso, toda vez que es evidente que en este caso el legislador optó por el
exclusivo requisito del carácter de primodelincuente, y en el de la condena 801 Consultable en las págs. 2154-2155, con el número de tesis 199, tomo XXIV, agosto de 2006, Novena Época, del SJFyG, edición al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN.
440
condicional eligió, además del requisito de no ser reincidente, el relativo a la buena
conducta, la cual queda incomprobada no sólo por la acreditación de la reincidencia,
sino en forma independiente a ésta con antecedentes penales plenamente
demostrados. En este sentido coincido con el criterio sustentado por el Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver el amparo directo 604/88,
en el que al respecto concluyó que es legal la negativa a otorgar tales beneficios “si
está probado con el informe de la Dirección General de Reclusorios y Centros de
Readaptación Social y ficha signalética, que éste [el sentenciado] cuenta con
ingresos anteriores a prisión lo que afirma que no evidencia buena conducta antes
de la comisión del hecho punible.”.802 A través del denominado “Decreto por el que se reforman diversas
disposiciones en materia penal”, también del año 1999,803 lo que se hizo fue
convertir al viejo CPM de 1931 en el actual Código Penal Federal (CPF), lo que así
se dispuso en dicho decreto, en cuyo artículo primero, entre otros, determinó que:
“Se modifica la denominación y se reforma el artículo 1”, para quedar en los
siguientes términos: “Código Penal Federal.- Artículo 1.- Este Código se aplicará en
toda la República para los delitos del orden federal.”. Tres años después se expidió el entonces denominado Nuevo Código
Penal para el Distrito Federal,804 en cuyo artículo 70 si bien no alude en forma
expresa a la reincidencia, para fijar la pena los jueces y tribunales deben tener en
cuenta, entre otras, las circunstancias “peculiares del delincuente”, y conforme a la
fracción VII del artículo 72 también se deben considerar: “Las circunstancias del
activo” antes de la comisión del delito. La reincidencia no mencionada expresamente también se advierte como
condición para negar la sustitución de la pena, puesto que ésta “no podrá aplicarse
802 El criterio aludido dio lugar a la tesis 15 publicada en la página 336, tomo VI, julio-diciembre de 1990, segunda parte 1, Octava Época, del SJF, edición al cuidado de la entonces Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, con el rubro: “CONDENA CONDICIONAL Y SUSTITUCIÓN DE LA PENA, JUSTA NEGATIVA DE LOS BENEFICIOS DE, SI EXISTEN INGRESOS ANTERIORES A PRISIÓN.”. 803 Publicado en el DOF el 18 de mayo de 1999. 804 Publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal (GODF) el 16 de julio de 2002. Cuya denominación se modificó mediante decreto publicado en la referida Gaceta Oficial el 9 de junio de 2006, para quedar simplemente como Código Penal para el Distrito Federal (CPDF).
441
por el juzgador, cuando se trate de un sujeto al que anteriormente se le hubiere
condenado en sentencia ejecutoriada por delito doloso que se persiga de oficio”
(artículo 86), y si se concedió puede revocarse: “Cuando al sentenciado se le
condene en otro proceso por delito doloso grave.” (fracción II del artículo 87). Al igual
que para otorgar la condena condicional, que se requiere que “el sentenciado cuente
con antecedentes personales positivos” (artículo 89, fracción III), los que quedan
excluidos con la existencia de una condena firme anterior, pues incluso si
previamente no existía ésta y durante el plazo legal para que se pueda considerar
extinguida la pena —concedida la condena condicional—, es necesario que “durante
ese término el sentenciado no diere lugar a nuevo proceso que concluya con
sentencia condenatoria.” (artículo 91).
Por ello hay que tomar con reservas la afirmación que hace García
Ramírez, en el sentido de que: “El CPDF no se refiere a la reincidencia.”,805 al
menos no de manera expresa pero sí tácitamente, lo que se ve corroborado con la
reforma de 2006 806 practicada al CPDF, que, entre otros, adicionó el artículo 71
quáter, en el que se introdujo un nuevo beneficio que, en la parte conducente que
nos interesa, dice lo siguiente: “El otorgamiento de la pena disminuida sólo será
aplicable tratándose de primodelincuentes por delitos dolosos consumados”.807
El mismo término de “primodelincuente” se utilizaba en los artículos 34,
fracción III, y 36, fracción III, de la Ley de Ejecución de Sanciones Penales para el
Distrito Federal 808, para conceder el tratamiento en externación; pero en donde ya
no se pudo omitir la referencia expresa a la reincidencia, fue en su artículo 44,
fracción VI, relativo al tratamiento preliberacional, el cual para poder otorgarse
requería del sentenciado: “No ser reincidente.”, y en su artículo 48, fracción I,
disponía que no se podrá otorgar la libertad preparatoria al sentenciado que:
“Hubiera incurrido en segunda reincidencia y a los habituales.”. Dichos artículos
fueron reformados en 2004,809 para matizar su primigenia redacción, pero subyace la
tácita referencia a la reincidencia en la forma siguiente: No estar “sujeto a otro u
805 García Ramírez, Sergio, Derecho Penal, op. cit., nota 633, pág. 113 nota 109. 806 Publicada en la GODF el 9 de junio de 2006. 807 El énfasis con las cursivas es mío. 808 Publicada en la GODF el 17 de septiembre de 1999. 809 Publicada en la GODF el 4 de junio de 2004.
442
otros procesos penales o haya sido condenado por sentencia ejecutoriada, por delito
doloso y de la misma inclinación delictiva”.
Todo lo cual demuestra que la legislación del Distrito Federal no ha podido
prescindir de la figura jurídica de la reincidencia, cuyos efectos se evidencian tanto
para la fijación de la pena a imponer, como para el otorgamiento de los beneficios o
sustitutivos penales.810
A partir del año 2000 se han producido diversas reformas al CPF que no
han incidido de modo relevante en el tema de la reincidencia, la única en la que se
creó una nueva clase de reincidencia especial, es la de 2007 811, que se produce
cuando se emplea a personas menores de 18 años en centros de vicio en general,
después de una primera condena de 1 a 3 años y multa, “en caso de reincidencia, se
ordenará el cierre definitivo del establecimiento.”.
En México no se ha cuestionado la constitucionalidad de la reincidencia, a
diferencia de lo que ha ocurrido en España,812 y creo que no prosperaría un
planteamiento de ese tipo, porque en la propia Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, tácitamente se la toma en cuenta para determinados efectos.
Así, en la reforma de 1996,813 en la fracción I del artículo 20 se dispuso
que: “En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el juez podrá
negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con
anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley”, es decir, se trata de
reincidencia genérica, en la que el primer delito es grave y el segundo no lo es,
porque debe recordarse que los delincuentes primarios que cometen un delito grave
no tienen derecho a la libertad provisional, por ello es condición necesaria que el
segundo delito no sea grave.
810 Lo que sí hay que destacar es que la tácita consideración de la reincidencia en el artículo 70 del CPDF, respeta de manera estricta el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, al establecer la forma de imponer las sanciones en los términos siguientes: “Dentro de los límites fijados por la ley, los jueces y tribunales impondrán las sanciones establecidas para cada delito”. 811 Publicada en el DOF el 27 de marzo de 2007. 812 En donde sí se planteó y fue reconocida su constitucionalidad, V. supra apartado 4 del capítulo VIII. 813 Publicada en el DOF el 3 de julio de 1996.
443
En la más reciente reforma constitucional practicada en 2008,814 se
reestructuró completamente el mencionado artículo 20 y ya no contiene el supuesto
antes referido; sin embargo, acorde con el nuevo enfoque del proceso penal en
México, en el segundo párrafo del artículo 19 se estableció la siguiente hipótesis
normativa: “El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva […]
cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por
la comisión de un delito doloso.”, esto es, por sentencia condenatoria firme anterior,
elemento medular de la reincidencia, o incluso aun cuando no exista ésta, lo que
denota la preocupación del legislador supremo, en relación con los antecedentes
penales de los inculpados nuevamente sujetos a un proceso penal.
De todo lo analizado en este capítulo es posible concluir que la
reincidencia en México constituye un elemento determinante para la individualización
judicial de la pena a imponer, así como para el otorgamiento o no de los beneficios o
sustitutivos penales, que se mantiene dentro de los límites que aconseja el principio
de proporcionalidad en la imposición de la pena, salvo el supuesto de la llamada
segunda o doble reincidencia que abiertamente sí vulnera este principio, lo que en
ningún caso he estado de acuerdo en aceptar como válido, por lo que aquí también
lo rechazo tajantemente, al rebasar el tope máximo previsto para el delito concreto
de que se trate.815
814 Publicada en el DOF el 18 de junio de 2008. 815 En este aspecto comparto lo sostenido por Vela Treviño, Sergio, Culpabilidad e inculpabilidad, Teoría del delito, México, Editorial Trillas, 1973, pág. 177, en el sentido de que: “el enjuiciamiento no es a la personalidad, sino al acto injusto concreto y a las especiales condiciones y características del sujeto.”, por lo que la pena a imponer, ya incluido su incremento con motivo de la reincidencia, debe circunscribirse a los parámetros fijados por la ley para cada delito en concreto, sin poder exceder en ningún caso de su tope máximo.
444
CONCLUSIONES.
De todo lo expuesto a lo largo del presente trabajo se pueden extraer, de
manera concreta, las conclusiones generales sobre los distintos aspectos en él
abordados que a continuación procederé a exponer.
Por lo que se refiere a la problemática motivo de análisis en la primera
parte de esta tesis, es posible obtener las siguientes conclusiones:
1. Lo que el principio non bis in idem proscribe, como regla general, es la
posibilidad de que una misma persona sea juzgada dos veces por los mismos
hechos, asimismo impide que se reclame dos veces por lo mismo a través de una
ulterior solicitud de pena por hechos ya penados, y excluye la posibilidad de que el
Estado imponga una doble penalidad —desde la misma valoración jurídica— a un
único hecho.
2. Desde otra perspectiva, lo que subyace a lo largo de toda la evolución
histórica del principio non bis in idem, es la idea consistente en que su objetivo
esencial y directo es impedir que sobre una misma conducta ilícita recaiga una
pluralidad de consecuencias jurídicas, que es el núcleo central del principio al que se
dirigen sus efectos, con independencia de su carácter material o procesal y,
además, tiene como finalidad implícita el que la sanción definitiva sea proporcional al
desvalor exacto del delito cometido.
3. En el ámbito jurisprudencial correspondiente al TC Español, el principio
non bis in idem además de comprender la prohibición de que autoridades del mismo
orden —judicial o administrativo— sancionen dos veces el mismo hecho a través de
procedimientos distintos, se manifiesta principalmente en que no recaiga duplicidad
de sanciones —administrativa y penal— cuando concurra la triple identidad de
sujeto, hecho y fundamento, sin que exista relación de sujeción especial con la
Administración, y de existir ésta dicho principio no opera cuando el interés
jurídicamente protegido sea distinto, es decir, siempre que las sanciones no
sean coincidentes sino que tengan diverso fundamento. El Pleno del TC en el
desarrollo de su doctrina sobre el tema, añadió que la interdicción de doble
procedimiento sancionador solamente se incumple si los dos procedimientos —
445
administrativo y penal— han sido tramitados con las debidas garantías, de tal
manera que un primer procedimiento sustanciado sin respetar la prioridad legal del
orden jurisdiccional penal, no impide un segundo procedimiento sancionador, en
tanto las resoluciones dictadas en la Jurisdicción penal no pueden ceder ante las
dictadas por la Administración, caso en el cual la sanción administrativa pecuniaria
se descuenta de la sanción penal de la misma naturaleza, en aras del principio de
proporcionalidad.
4. En el ámbito nacional mexicano, la indebida invasión de la competencia
federal por parte de un órgano judicial del fuero común, sin que el Juez de la causa,
ni el Tribunal de apelación, ni el Ministerio Público, ni el inculpado o su defensor,
durante el proceso en primera instancia o en la alzada, hayan planteado la
incompetencia de aquél, no puede llegar al extremo de que una vez determinada en
amparo directo dicha incompetencia, el Tribunal del Poder Judicial de la Federación
que constitucional y legalmente sea el competente, se encuentre impedido para
ejercer sus facultades —que se mantienen incólumes—, para instaurar el único
proceso legítimo y emitir la sentencia que en derecho corresponda.
5. En ese caso en concreto se justifica la inoperancia del principio non bis
in idem, porque no existe un primer juicio que subsista, debido precisamente a que
la concesión del amparo —en la vía directa— es para que aquél quede
insubsistente, justamente por haber sido tramitado por Tribunal incompetente, lo que
no excluye la consecuencia jurídica de que el Tribunal competente pueda incoar el
juicio legalmente procedente, además de que en el supuesto del amparo así
concedido no hay incertidumbre, ni zozobra, ni amenaza permanente, sino la certeza
de que de inmediato el inculpado será juzgado por el Tribunal competente, en un
proceso con todas las garantías constitucionales a su favor, en primer término con la
de ser juzgado por Tribunal competente.
Por supuesto el criterio sostenido en ésta y en la conclusión que
antecede, es válido única y exclusivamente en el plano académico, pues en la
práctica en México la solución contraria es obligatoria para todos los órganos
jurisdiccionales, en términos del artículo 192 de la Ley de Amparo, al existir
446
la jurisprudencia 1a./J. 21/2004 de la Primera Sala de la SCJN, derivada de
la contradicción de tesis 119/2002-PS, que así lo resolvió.
6. Aun en el Estado social y democrático de Derecho contemporáneo, que
se caracteriza por su acentuada tendencia garantista y protectora de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, es común encontrar excepciones a la operancia
del principio non bis in idem, no sólo en el ámbito nacional sino también en el
internacional. Son variadas las hipótesis de inoperancia de dicho principio, la que
estimo plenamente defendible es la del juzgamiento por Tribunal incompetente,
porque de lo contrario no existe juicio válido alguno que subsista. Cierto es que
nadie debe ser juzgado dos veces por los mismos hechos delictivos, pero
igualmente cierto es que nadie debe ser dejado de juzgar por tales hechos, que al
final de cuentas es lo que acontece en México con la concesión lisa y llana del
amparo —en la vía directa—, que impide actuar al Tribunal competente no obstante
haber quedado insubsistente el juicio anómalo tramitado indebidamente por el
órgano judicial incompetente, cuya consecuencia más lamentable es propiciar con
ello la impunidad.
7. Precisamente la razón de ser de la creación de la CPI es que los
crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su
conjunto, no queden sin castigo, así como asegurar que sus autores sean realmente
sometidos a la acción de la justicia, con miras a combatir de modo frontal la
impunidad, tal como de manera expresa se señala en el preámbulo del Estatuto de
Roma. Debido al principio de complementariedad —que confiere la oportunidad de
actuar en primer lugar a las jurisdicciones penales nacionales, y sólo si no lo hacen o
actúan en forma simulada, de manera complementaria puede actuar la CPI—, el
principio non bis in idem resulta inoperante si el proceso en el ámbito nacional
obedece al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal, o no es
tramitado en forma independiente e imparcial, o es incompatible con la intención de
someter al inculpado a la acción de la justicia.
8. Una de las formas de equiparación al juicio simulado es el juzgamiento
por Tribunal incompetente, como acontece cuando —a sabiendas de su falta de
competencia—, el fuero castrense procesa y condena de manera benigna al
inculpado de la comisión del delito de genocidio (artículo 149 bis del CPM vigente),
447
no obstante que la competencia correspondía al fuero federal; en tal supuesto el
amparo en México se concedería al impetrante de modo liso y llano y no para el
efecto de que fuera juzgado por el fuero competente, con lo que se provocaría en
definitiva, en el ámbito nacional, la sustracción del acusado a la acción de la justicia
para determinar su responsabilidad penal, hipótesis respecto de la cual es
inoperante el principio non bis in idem ante la CPI, en virtud de que en realidad no
habría habido juzgamiento efectivo alguno, de modo tal que en un caso así, en
atención al principio de complementariedad, la CPI estaría legitimada para ejercer su
jurisdicción, sin que se lo impidiera ese juicio anómalo, precisamente por no subsistir
éste dada la incompetencia del órgano judicial que lo tramitó, lo que se traduce en
una sustracción a la acción de la justicia en el ámbito nacional, que legítimamente se
puede subsanar en el ámbito internacional con la actuación de la CPI.
En relación con el tema abordado en la segunda parte de la presente
tesis, se pueden obtener —con la continuación de la numeración progresiva—, las
siguientes conclusiones:
9. A fin de estar en condiciones de comprender el porqué de la gestación
de la corriente doctrinaria abolicionista, es decir, aquella que pugnaba desde las
primeras décadas del siglo XIX por la abolición o supresión de la agravante de
reincidencia, es indispensable tener presente la extrema severidad que durante esa
época y en los siglos anteriores se manifestaba en múltiples formas, todas ellas de
una abominable crueldad, en contra de quienes recaían en el delito.
10. De manera paradógica es posible encontrar un punto esencial de
coincidencia entre algunos de los primeros abolicionistas —Carnot, Tissot y
Groizard—, y un antiabolicionista declarado —como es el caso del sustentante de
esta tesis—, consistente en preservar la imposición de la pena dentro de los límites
legalmente fijados para el delito concreto de que se trate, sin poder exceder en
ningún caso del tope máximo establecido en la ley, esto es, respetar
invariablemente, sin excepción alguna —incluso para los multirreincidentes—, el
principio de proporcionalidad en la imposición de la pena.
11. En materia de reincidencia no se produce una doble punición por
tomar en cuenta la anterior condena firme, entendida como un dato objetivo y formal,
448
en virtud de que se trata de hechos distintos, el primero ya penado en sentencia
condenatoria ejecutoriada, que permanece inmutable e inalterable, y el segundo
acaecido con posterioridad, ajeno totalmente al que lo antecedió y que, por sus
propias circunstancias intrínsecas, es juzgado en un proceso autónomo legal y
legítimamente instaurado, con una circunstancia añadida por la ley para efectos de
cuantificar la pena a imponer, y que constituye un dato más atinente a la persona del
inculpado.
12. Sin embargo, la inevitable referencia al autor del hecho, del cual no se
le puede desvincular, no significa que por esa vinculación se trate de un Derecho
penal de autor, sino que el hecho como tal siempre será el hecho del autor. Y en el
complejo proceso que lleva a la determinación del quantum de la pena, el que el
culpable sea reincidente es un dato más a considerar para tal fin, pero no el único ni
el decisivo al efecto, sino que el determinante es el nuevo hecho delictivo en sí, que
permitirá observar los límites dentro de los cuales el legislador ha previsto la
penalidad a imponer para el delito concreto que se ha cometido, y a los que el
juzgador se tiene que ceñir, con el acotado margen que el arbitrio judicial legalmente
le permite, amurallado por el principio de proporcionalidad en la imposición de la
pena, que proscribe rebasar el tope máximo fijado por la ley, incluso cuando deba
tener en cuenta al efecto la reincidencia del autor del nuevo hecho que se juzga.
13. La reincidencia de lege data en España no incide en la gravedad del
nuevo delito, sino en la responsabilidad o culpabilidad criminal del agente, por su
contumacia a no respetar el orden jurídico imperante, por su falta de compromiso
ético-social para conducirse como lo exige la convivencia en sociedad dentro de
parámetros razonables de armonía, máxime después de haber ya experimentado,
en su propia persona, el peso de enfrentar un proceso penal y de haber sufrido la
imposición de una condena anterior a la comisión del nuevo delito, al margen de que
la haya cumplido íntegra o parcialmente o incluso la haya evadido.
14. La calidad de reincidente de lege data en México no se traduce ni en
mayor gravedad del injusto ni en mayor culpabilidad por la comisión del hecho en sí
mismo considerado, sino en un elemento que debe tomar en cuenta el juez en el
preciso momento de la determinación del quantum de la pena a imponer, mas no en
ningún momento previo a esta etapa culminante del proceso penal de fijación exacta
449
de la sanción correspondiente. Por ello, al ser el nuevo delito el único que se juzga
de conformidad con las singularidades del caso concreto, la pena siempre debe
fluctuar dentro de los límites señalados por el legislador para ese delito en particular,
sin poder exceder, en ningún caso, del máximo fijado legalmente.
15. Del canto opuesto, una vez acreditada la reincidencia sin la
concurrencia de atenuantes, tampoco en caso alguno debe imponerse la pena
mínima establecida por la ley para el nuevo delito cometido, de lo contrario
devendría facultativa y se haría nugatoria su existencia, lo que es inadmisible por su
característica agravatoria intrínseca y, en consecuencia, el incremento de penalidad
que le es consustancial, cuando menos debe ser ligeramente superior al mínimo
legal y a partir de ahí en ascenso, hasta el tope máximo, sin jamás poder rebasarlo.
16. En el ámbito jurisprudencial de España en relación con la agravante
de reincidencia, sobresalen las sentencias del TS Español de 6 de abril y de 29 de
octubre, ambas de 1990, en las que de manera exhaustiva se llevó a cabo el análisis
de los planteamientos de inconstitucionalidad sobre el tema, y en particular la
segunda de ellas no dejó ningún resquicio por el que pudiera filtrarse la menor duda
acerca de la constitucionalidad de la agravante de reincidencia. Criterio coincidente
con el que al año siguiente sostuvo el TC Español en la sentencia 150/1991 de 4 de
julio, en la que en definitiva concluyó que la referida agravante es constitucional, a
través de un análisis pormenorizado a partir de la precisión de su naturaleza y
fundamento, en el que demostró que la agravante de reincidencia no viola los
principios non bis in idem, de culpabilidad y proporcionalidad, de seguridad jurídica y
prohibición de la arbitrariedad, de igualdad y presunción de inocencia, ni implica un
trato degradante; sin entrar en el terreno del debate doctrinal, ni asumir como propia
una postura de ese tipo, puesto que cada corriente doctrinal antagónica, aun cuando
pueda considerarse compatible con los mandatos de la CE, no es la única posible al
respecto.
17. Ha sido una preocupación constante del legislador español, en
particular durante las dos décadas más recientes, por tener presente el respeto que
merece el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, incluso en el
supuesto de la simple reincidencia; sin embargo, a pesar de tan encomiable
esfuerzo, subsiste el trato violatorio de dicho principio en el caso de la reincidencia
450
cualificada —cuya denominación es un eufemismo de lo que antaño abiertamente se
calificaba con el término de multirreincidencia—, prevista en la regla 5ª del apartado
1 del artículo 66 del CPE en vigor, que permite imponer la pena superior en grado a
la expresamente establecida por la ley para el delito de que se trate, al culpable que
al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente cuando menos por tres delitos
comprendidos en el mismo título del CPE y que sean de la misma naturaleza.
Hipótesis en la cual, conforme a lo dispuesto en su artículo 70, la pena superior en
grado fluctúa entre el límite máximo señalado por la ley más un día hasta una mitad
más de esa cuantía, esto es, que invariablemente excede el tope máximo
legalmente previsto para el delito concreto de que se trate, lo que es inadmisible en
un Estado social y democrático de Derecho, porque lo que se juzga es el nuevo
hecho delictivo cuya penalidad máxima por ningún motivo puede rebasarse. De ahí
que sea necesario proponer de lege ferenda que, en todo caso, en el supuesto de
reincidencia cualificada, la pena a imponer sea siempre la máxima prevista en la ley
para el delito en cuestión, pero que por ninguna razón —en especial de índole
peligrosista— pueda justificarse que exceda de aquélla.
18. El legislador federal en México ha seguido un camino zigzagueante en
el respeto al principio de proporcionalidad en la imposición de la pena al reincidente,
durante un largo periodo hizo caso omiso de la vulneración de este principio hasta
1994, año en el que de manera expresa estableció en el artículo 65 del CPM en
vigor, que en caso de reincidencia el juez solamente impondrá la pena que
corresponda al delito que se juzga. Sin embargo, tan sólo dos años después, en
1996, añadió un segundo párrafo a ese artículo para permitir que, a quien incurre en
segunda reincidencia, se incremente su pena en dos terceras partes hasta en un
tanto más de la pena máxima prevista para el delito de que se trate, con lo cual
nuevamente se autoriza, en forma palmaria, la violación al referido principio de
proporcionalidad en la imposición de la pena al doblemente reincidente, lo que —se
reitera— es inaceptable en un Estado social y democrático de Derecho. Por ello,
debe igualmente proponerse de lege ferenda la reforma de dicho artículo, para que,
en última instancia, en la hipótesis de segunda o doble reincidencia, la pena a
imponer invariablemente sea la máxima fijada en la ley para el delito concreto que se
juzga, pero que de ninguna manera pueda exceder el límite máximo a éste
señalado.
451
19. La imperfección técnica que por más de 50 años caracterizó al artículo
43 del CPM de 1931, solamente fue aminorada con la única reforma de que fue
objeto en 1984; no obstante, la hipótesis que prevé relativa al apercibimiento que el
juez hace a una persona que “ha delinquido” y que se teme con fundamento pueda
cometer un nuevo delito, de que en caso de que lo cometa será considerado como
reincidente; en realidad no se ha superado con la claridad que sería deseable la
deficiencia primigenia, puesto que el hecho de que el acusado haya delinquido
antes, no significa necesariamente que haya sido ya condenado con sentencia
ejecutoriada para que pudiera válidamente ser considerado reincidente, en virtud de
que bien podría suceder que aún estuviera en curso el proceso respectivo, o incluso
que se encontrara en la fase de integración la averiguación previa correspondiente.
Ello evidencia que la única reforma practicada a este artículo resultó insatisfactoria,
dado que para alcanzar una depurada técnica se debió adicionar que se apercibe a
la persona “cuando ha sido condenada con anterioridad por sentencia firme”, y no
simplemente como está en el texto vigente con la escueta frase “cuando ha
delinquido”; sugerencia que aquí se hace de lege ferenda, para una próxima reforma
al artículo en cita que se estima indispensable.
20. De conformidad con la redacción del artículo 20 en relación con el 60,
fracción III, ambos del CPM en vigor, es innegable que de lege data sí es posible la
actualización de la reincidencia entre delitos culposos y dolosos, porque basta la
comisión de cualquier delito anterior para que se configure aquélla; sin embargo, lo
razonable sería que la reincidencia única y exclusivamente se previera entre delitos
de la misma especie, y no de manera genérica hasta el extremo injustificado de que
se actualice entre delitos culposos y dolosos, cuya naturaleza es radicalmente
distinta que impide en realidad poder hablar de repetición de conductas análogas,
que es la esencia del auténtico concepto de reincidencia. Por lo que también se
propone de lege ferenda, la imperiosa necesidad de que se lleve a cabo la reforma
pertinente de estos artículos en tal sentido.
21. En el ámbito jurisprudencial en México la SCJN ha sostenido, con
toda precisión, que para efectos de acreditar la figura jurídica de la reincidencia, el
punto “neurálgico” lo constituye la sentencia y el auto mediante el cual se declara
ejecutoriada, e incluso añadió, en la jurisprudencia 33/99, que estas constancias no
452
constituyen el único elemento de prueba que permite demostrar la configuración de
aquélla, sino que existen otros medios de convicción, que valorados en su conjunto,
pueden llevar a su acreditación, como la declaración del inculpado corroborada con
las certificaciones practicadas por los órganos jurisdiccionales instructores, y por los
informes rendidos por las autoridades encargadas de ejecutar las penas.
453
A D D E N D A.
EL RECURSO DE AMPARO EN ESPAÑA Y EL JUICIO DE AMPARO EN MÉXICO.
Con el fin de permitir una mejor comprensión del contexto en el que se
dictaron las sentencias que se han analizado en la primera y segunda parte del
presente trabajo, tanto en el recurso de amparo en España como en el juicio de
amparo en México, es conveniente referir las características esenciales que
distinguen a dichas instituciones procesales: en el primer caso a través de una visión
panorámica de los antecedentes y configuración del recurso de amparo, cuyas
sentencias examinadas en los capítulos II y VIII han sido de gran importancia en la
búsqueda de referentes sólidos, que permitieron reforzar el punto de vista aquí
sostenido; y en el segundo caso con particular énfasis en su evolución hacia el
amparo directo, sin dejar de aludir sucintamente a las otras vías afines, cuyas
jurisprudencias y tesis aisladas motivo de estudio en los capítulos III y X, también
fueron muy útiles para sostener la tesis que aquí se defiende.
1. EL RECURSO DE AMPARO ESPAÑOL.
En primer lugar trataré de dar una visión panorámica sobre el recurso de
amparo constitucional en España, a fin de contar con mayores elementos para
una mejor comprensión del sentido y alcances de las sentencias del TC que se
han analizado principalmente en los capítulos II y VIII, y en este último también de
las sentencias del TS en amparo ordinario, pues dicho recurso reviste
características muy particulares que es necesario tener presentes para su cabal
comprensión. La complejidad del sistema de amparo español hace indispensable
distinguir claramente entre el amparo ordinario (también denominado amparo
judicial), y el amparo constitucional, con todas las implicaciones que tal distinción
conlleva. Del mismo modo será conveniente precisar la vinculación existente entre
la denominada autocuestión de inconstitucionalidad y el recurso de amparo
constitucional, así como la evolución que ha tenido en la Ley Orgánica del TC, y
de forma sucinta aludir a la cuestión de inconstitucionalidad ―pues en el tema de
454
la agravante de reincidencia hubo la oportunidad de analizar, entre otras, la STC
150/1991, de 4 de julio, de esta clase―, así como a la diferencia de aquél con el
recurso de inconstitucionalidad, a fin de completar y clarificar el panorama de
referencia. Previamente será necesario acudir al antecedente inmediato de la
institución en análisis, pues estoy plenamente convencido de que las aportaciones realizadas por las generaciones que anteceden, aun con todas las fallas o limitaciones que una visión crítica posterior les atribuya, son valiosas en sí mismas, desde el momento en que innovan y dan pauta para que las generaciones subsiguientes mejoren o perfeccionen la institución de que se trata.
a) EL TRIBUNAL DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN LA
CONSTITUCIÓN DE 1931 DE LA II REPÚBLICA ESPAÑOLA. La importancia de la Constitución democrática 816 de 9 de diciembre
de 1931, que creó el Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC), es reconocida por casi todos los estudiosos del tema, a guisa de ejemplo, entre otros muchos, citaré en primer lugar, por su exhaustividad, los trabajos de Bassols Coma 817 y de Ruiz Lapeña 818, que abarcan toda la actividad que desarrolló el TGC, y algunos otros más concisos, pero igualmente acuciosos e interesantes, sobre diversos aspectos del quehacer del referido TGC, como los de Cascajo Castro 819, García Ruiz 820, Oliver Araujo 821, Ruiz Lapeña 822, Sánchez Morón 823 y Gimeno Sendra 824 .
816 Así la denomina Clavero, Bartolomé, Evolución Histórica del Constitucionalismo Español, 2a. reimp. de la 1a. ed., Madrid, Editorial Tecnos, 1986, pág. 147. 817 Bassols Coma, Martín, La Jurisprudencia del Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República Española, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981, págs. 1-484. 818 Ruiz Lapeña, Rosa María, El Tribunal de Garantías Constitucionales en la II República Española, Barcelona, Editorial Bosch, 1982, págs. 1-463. 819 Cascajo Castro, José Luis, “Kelsen y la Constitución Española de 1931” (Crónica del coloquio hispano-italiano organizado por el Instituto Español de Estudios Jurídicos de la Delegación del CSIC, celebrado el 30 de marzo de 1977), en Revista de Estudios Políticos (nueva época), número 1 (no indica la sede), enero-febrero 1978, págs. 243-255. 820 García Ruiz, José Luis, El recurso de amparo en el derecho español, Madrid, Editora Nacional, 1980, págs. 51-66 y 143-156. 821 Oliver Araujo, Joan, “El recurso de inconstitucionalidad en la II República Española (1931-1936)”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, número 3, México, enero-junio 2005, págs. 199-225. 822 Ruiz Lapeña, Rosa María, “El recurso de amparo durante la II República Española”, en Revista de Estudios Políticos (nueva época), número 7 (no indica la sede), enero-febrero 1979, págs. 291-298. 823 Sánchez Morón, Miguel, El recurso de amparo constitucional. Naturaleza jurídica, características actuales y crisis, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, quien sostiene que: “[…] los
455
En el camino de la instauración de un sistema de justicia constitucional,
Bassols Coma cita el Proyecto de Constitución Federal de la República Española de 17 de julio de 1873, en cuyo artículo 73 preveía la existencia de un Tribunal Supremo Federal al que correspondía suspender los efectos de una ley contraria a la Constitución, y con reservas menciona como precedente el Anteproyecto de Constitución de la Monarquía Española de 6 de julio de 1929, que establecía un Consejo del Reino en condición de Tribunal Constitucional para conocer de la inconstitucionalidad de las leyes y los reglamentos, y además un recurso de “Amparo Ciudadano” ante tribunales con el mismo nombre, que en la redacción definitiva se encomendaba a los Tribunales ordinarios y el recurso no recibía calificativo alguno. Antecedente este último no reconocido como tal en las Cortes Constituyentes y por los juristas progresistas, a pesar del paralelismo entre las competencias del TGC y el aludido Consejo del Reino, por la orientación constitucional y la naturaleza de esos órganos marcadamente distintos.825
El artículo 121. b) de la Constitución de 1931, establecía como competencia del TGC en toda la República: “b) El recurso de amparo de garantías individuales, cuando hubiere sido ineficaz la reclamación ante otras autoridades.”.826
Esa previsión era necesaria para evitar que en forma directa se
presentaran los recursos de amparo ante el TGC, por ello en su artículo 105 se
dispuso que la ley organizara Tribunales de Urgencia: “para hacer efectivo el
constituyentes de 1978 adoptaron la idea del amparo constitucional en directa consideración del recurso del mismo nombre instaurado por el art. 121. b) de la Constitución de 1931 y de la positiva experiencia que, específicamente en esta materia, se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República”, págs. 22-23. 824 Cascajo Castro, José Luis, y Gimeno Sendra, Vicente, El recurso de amparo, 1a. reimp. de la 2a. ed., Madrid, Editorial Tecnos, 1992, el segundo de estos autores subraya que: “La creación del recurso de amparo no ha sido una innovación de la vigente Constitución; antes al contrario, ya existió en la II República (arts. 105, 121 b y 123 de la Constitución de 1931), de donde proviene su denominación”, págs. 89-90. 825 Bassols Coma, Martín, op. cit., nota 817, págs. 11-12, quien agrega que Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, en su ensayo: “El Tribunal de Garantías Constitucionales. Antecedentes, naturaleza y objeto de las funciones que le incumben”, publicado en la Revista de los Tribunales, 1933, págs. 331 y sigs. “ni siquiera menciona entre los antecedentes, el referido Anteproyecto de 1929.”. 826 Además tenía competencia para conocer del recurso de inconstitucionalidad de las leyes (a), de los conflictos de competencia legislativa, de los surgidos entre el Estado y las regiones autónomas y de los de éstas entre sí (c), de la validez de ciertas elecciones (d), y de diversas responsabilidades criminales de altos funcionarios (e y f). Cfr. Constitución de la Segunda República Española, consultable en www.arrakis.es/~corcus
456
derecho de amparo de las garantías individuales.”; sin embargo, esos tribunales
no llegaron a ser creados.
El TGC no se constituyó sino hasta varios meses después de
que fue sancionada su Ley Orgánica el 14 de junio de 1933 827, en cuyos
artículos 44 a 53 se reguló el “recurso de amparo de garantías constitucionales”,
y en su disposición transitoria segunda determinó que mientras no se
constituyeran los referidos Tribunales de Urgencia, no podía interponerse el
recurso de amparo ante el TGC sin el requisito previo de que hubiera resultado
ineficaz la reclamación ante la autoridad competente, que la definió como “el
superior jerárquico inmediato del agente o autoridad que haya causado el
agravio.” 828
El 20 de octubre de 1933 se llevó a cabo la sesión constitutiva del
TGC,829 pero no fue sino hasta enero de 1934 que el TGC pudo comenzar
sus funciones normalmente, para entonces (16 de enero de ese año) ya
habían ingresado en el Tribunal 914 escritos de los que 700 eran recursos de
amparo.830
Este último dato es coincidente con la observación que realiza Ruiz
Lapeña, en el sentido de que: “El amparo de los derechos individuales es la
materia que ocupa la mayor parte de la jurisprudencia del Tribunal, y también
aquella en la que […] funcionó con mayor eficacia.”. 831
No obstante el paso fundamental en la protección de las garantías
constitucionales o derechos individuales, que significó el recurso de amparo ante
el TGC, no todas las garantías básicas quedaron protegidas en el artículo 44 de
su Ley Orgánica, que lo limitó a las previstas en los artículos 27 a 34, 38 y 39 de la
827 Consultable en la Gaceta de Madrid número 181, de 30 de junio de 1933, págs. 2331-2341. 828 Ibidem, pág. 2341. 829 Su primer Presidente había sido elegido el 13 de julio de 1933, que fue Álvaro de Albornoz, a la sazón ex ministro de Justicia, quien obtuvo 204 votos contra 80 a favor de José Ortega y Gasset. Cfr. Bassols Coma, Martín, op. cit., nota 817, págs. 55-56. 830 Ibidem, pág. 57. 831 Ruiz Lapeña, Rosa María, op. cit., nota 818, pág. 254. Y más adelante agrega que es en materia de amparo donde el TGC “funcionó efectivamente, y más que en ninguna otra de sus competencias como órgano exclusivamente jurisdiccional”, pág. 275.
457
Constitución de 1931, sin incluir la garantía de igualdad (artículos 2 y 25), ni el
derecho de petición (artículo 35).
La coexistencia del entonces llamado “amparo ordinario”, referente a la
protección de las garantías constitucionales, y el “amparo especial” 832 contra
multas gubernativas, previsto en el artículo 18 de la Ley de Orden Público,
promulgada el 28 de julio de 1933, ambos competencia del TGC, obligó a éste a
distinguir claramente entre uno y otro, así en su sentencia de 30 de enero de 1935
sostuvo que: “no procede examinar la garantía constitucional infringida con motivo
de la imposición de la multa ya que el recurso interpuesto no es el ordinario de
amparo, cuya procedencia está determinada por infracción de una garantía
concreta, sino el establecido por el art. 18 de la Ley de Orden Público, que se
limita a señalar el recurso de amparo como vía procesal adecuada para reclamar
ante este Tribunal contra la imposición de las multas gubernativas”.833
Como en toda obra humana hubo aciertos y errores en la Constitución de
1931 y en las leyes de ella emanadas, tal vez por ello en julio de 1935 el primer
Presidente de la II República Española Niceto Alcalá-Zamora y Torres, promovió
ante el Congreso de los Diputados una reforma constitucional que no prosperó,
debido a lo cual con posterioridad, ya retirado, amplió algunos trabajos suyos
previos, para publicarlos en forma de libro en 1936 con el título: Los defectos de la
Constitución de 1931 y tres años de experiencia constitucional. 834
Sin soslayar los defectos de la Constitución de 1931 Clavero también
destaca sus virtudes, entre otras muchas, la puntualizada por Jiménez de Asúa
respecto de la transición del Derecho Constitucional como Derecho adjetivo a la
condición de Derecho sustantivo, “a causa del ensanchamiento del perímetro y
horizonte” de los derechos fundamentales contenidos en su parte de Declaración
de Derechos, que genera que esté “en plena evolución sustantiva el Derecho
Constitucional. En suma, hoy más que parte dogmática ha de denominarse parte
sustantiva”, porque la Declaración de Derechos calificarla como parte dogmática
832 Para diferenciarlos así denomina a este último Bassols Coma, Martín, op. cit., nota 817, págs. 79-80. 833 La cita proviene de Ruiz Lapeña, Rosa María, op. cit., nota 818, pág. 261 nota 107. 834 Existe una reimpresión de este libro efectuada en Madrid, por la Editorial Civitas, en el año de 1981. Cfr. Bassols Coma, Martín, op. cit., nota 817, págs. 57-58 nota 100 y pág. 75 nota 136.
458
implica considerarla como relación de meros principios, directrices u objetivos
orientadores, mas no en sí misma como por norma vinculante. 835
Es probable que por su corto periodo de vigencia la Constitución de 1931
no haya sido valorada socialmente como merecía, pues hizo aportaciones
relevantes que a futuro, después del largo periodo oscuro que representó la
dictadura franquista, de alguna manera rindieron frutos permanentes en la nueva
Constitución democrática de 1978.
La misma suerte corrió el TGC, de quien uno de sus otrora integrantes,
Carlos Ruiz del Castillo, dentro del coloquio hispano-italiano celebrado el 30 de
marzo de 1977, con absoluta ecuanimidad “trató de esquematizar un balance de la
actuación del Tribunal de Garantías que no tuvo oportunidad para ejercer todas
sus competencias, que funcionó intermitentemente 836 y que estuvo afectado por
la crisis del complejo institucional de la República. Como historia de un fracaso
―dijo para concluir― siempre será susceptible de aprovechamiento, tanto por
lo que pueda sugerir como por las enseñanzas que brinde para lo que deba ser
evitado.”. 837
Y en ello radica su importancia, pues no es un simple antecedente inocuo
e intrascendente, sino valioso por sus ideales y enseñanzas que inspiran el deseo
835 Cfr. Clavero, Bartolomé, op. cit., nota 816, págs. 125-126. Cabe recordar que Luis Jiménez de Asúa fue Presidente de la Comisión de Constitución de las Cortes, y como resultado de esa experiencia escribió un trabajo titulado: Proceso Histórico de la Constitución de la República Española, Madrid, Editorial Reus, 1932. A propósito de esta temprana reflexión es inevitable evocar que el transcurso del tiempo confirmó su pertinencia, pues incluso ya durante la vigencia de la actual Constitución democrática de 1978, en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, expresamente se asentó ―para justificar la procedencia del recurso de casación con motivo de la infracción de precepto constitucional― lo siguiente: “Una de las características de la Constitución Española es la superación del carácter meramente programático que antaño se asignó a las normas constitucionales, la asunción de una eficacia jurídica directa e inmediata y, como resumen, la posición de indiscutible supremacía de que goza en el ordenamiento jurídico. Todo ello hace de nuestra Constitución una norma directamente aplicable, con preferencia a cualquier otra.”, consultable en el BOE número 157, de 2 de julio de 1985. 836 Incluso después de la cruenta rebelión militar del 17 de julio de 1936 el TGC siguió funcionando, para lo cual cambió su sede “primero a Valencia, a raíz del traslado, en noviembre de 1936, del Gobierno a esta ciudad (las sentencias del año 1937 están todas fechadas en Valencia) y, posteriormente, en octubre de 1937, a Barcelona. En todo caso, debe reseñarse que en los Presupuestos del Gobierno de la República de 1937 y 1938, figuraba la correspondiente partida presupuestaria dedicada al Tribunal de Garantías Constitucionales”, así lo refiere Bassols Coma, Martín, op. cit., nota 817, págs. 62-63. 837 Esta reseña es de Cascajo Castro, José Luis, “Kelsen y la Constitución Española de 1931”, op. cit., nota 819, pág. 255.
459
de seguir su camino y ser mejores, apoyados en un más refinado y evolucionado
marco normativo constitucional y legal que facilita la labor dentro de un Estado
social y democrático de Derecho, como es en la actualidad España, no sólo a
partir de 1978 sino incluso un poco antes, como se verá a continuación.
b) LOS PACTOS DE LA MONCLOA Y LA LEY 62/1978, DE 26 DE
DICIEMBRE, DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA PERSONA.
Una vez llegada a su fin la dictadura franquista el 20 de noviembre de
1975, a finales de 1976 se sometió a referéndum la Ley para la Reforma Política,
con el objeto de llevar a cabo elecciones generales con la participación de partidos
políticos, que fueron convocadas para junio de 1977, las que devinieron
constituyentes, en virtud de que: “desahuciadas ya irremisiblemente las Leyes
Fundamentales, las Cortes han de elaborar una nueva Constitución; así lo
entienden ahora todos los partidos que han logrado representación.”.838
En el ínter los representantes del Gobierno de transición y de los diversos
partidos políticos con representación parlamentaria, el 27 de octubre de 1977
aprobaron Los Pactos de la Moncloa, que constituyen el primer texto
preconstitucional del nuevo Estado, en el que fueron enunciados algunos
derechos fundamentales de inaplazable reconocimiento y protección, así su
apartado relativo al Acuerdo sobre el programa de actuación jurídica y política,
daba inicio con la siguiente precisión: “Los objetivos de política legislativa a corto
plazo propuestos se centran en la introducción de reformas parciales y urgentes
para la adaptación del ordenamiento jurídico a las exigencias propias de la nueva
realidad democrática […] que no prejuzgan ni la plenitud de competencia de las
Cortes para su debate y decisión, en los términos en que haya de producirse la
regulación definitiva en ejecución y cumplimiento de los mandatos
constitucionales.” 839, y a continuación desarrollaba una gama de libertades de
expresión, de derechos de reunión y de asociación política, y puntualizaba las
reformas que con carácter urgente requerían el Código Penal, la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, el Código de Justicia Militar y la Ley de Orden Público,
838 Clavero, Bartolomé, op. cit., nota 816, pág. 158. 839 Consultable en www.vespito.net/historia/transi/pactos.html
460
así como la reorganización de los cuerpos y fuerzas de orden público, todo ello en
sintonía con las aspiraciones de devenir en un auténtico Estado social y
democrático de derecho.
El segundo texto preconstitucional sobre la materia fue la Ley
62/1978, de 26 de diciembre 840, de Protección Jurisdiccional de los Derechos
Fundamentales de la Persona, que confería competencia a los Tribunales
ordinarios para garantizar la protección de esos derechos, tanto en la jurisdicción
penal (artículos 2 a 5), como en la contencioso-administrativa (artículos 6 a 10),
como en la civil (artículos 11 a 15), que mediante el Real Decreto Legislativo
342/1979, de 20 de febrero 841, incorporó otros derechos, incluido el de libertad
sindical, al ámbito de la referida Ley 62/1978, cuya vigencia fue consentida en el
número 2 de la segunda disposición transitoria de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de
octubre 842, del TC, en tanto no se estableciera el procedimiento judicial
postconstitucional de protección de los derechos fundamentales.
Debieron transcurrir casi 20 años para que paulatinamente fuera
perdiendo vigencia la Ley 62/1978, primero en razón de la Ley 29/1998, de 13 de
julio 843, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (artículos 114 a
122 comprendidos en el título V de los Procedimientos Especiales, capítulo I del
Procedimiento para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona),
que establece expresamente el amparo judicial en esa materia. Después a través
de la Ley 1/2000, de 7 de enero 844 , de Enjuiciamiento Civil (artículos 249.1.2, 399
a 436, 469.1.4 y disposición derogatoria única número 2.3º), y de la Ley 38/2002,
de 24 de octubre 845, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados
delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado (artículos 21.1 y
757 a 803). Antes, mediante Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril 846, por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (artículos
175 a 182), se amplió la protección de los derechos fundamentales y libertades 840 Publicada en el BOE número 3, de 3 de enero de 1979. 841 Publicado en el BOE número 50, de 27 de febrero de 1979. 842 Publicada en el BOE número 239, de 5 de octubre de 1979. 843 Publicada en el BOE número 167, de 14 de julio de 1998. 844 Publicada en el BOE número 7, de 8 de enero de 2000. 845 Publicada en el BOE número 258, de 28 de octubre de 2002. 846 Publicado en el BOE número 86, de 11 de abril de 1995.
461
públicas en esta materia, que no quedaba comprendida en la primigenia Ley
62/1978.
La larga e injustificada subsistencia de la mencionada Ley 62/1978 fue
motivo de preocupación por un sector de la doctrina, a guisa de ejemplo Cascajo
Castro lo expresó, en su momento, en los siguientes términos: “La regulación del
llamado amparo judicial basado en los principios de preferencia y sumariedad, no
debiera ser suplida, por más tiempo, por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, y las
posteriores disposiciones correctoras o amplificadoras de tal regulación. El artículo
53.2 de la Constitución exige una mejora del actual sistema de amparo judicial,
que no satisface debidamente la citada norma preconstitucional,” pues a su
parecer ―con justa razón― resultaba imprescindible “una mejor articulación entre
el amparo judicial y el amparo constitucional.”. 847
Me he adelantado un poco en el tiempo, en parágrafos posteriores habrá
oportunidad de profundizar en algunos de estos temas ―aquí apenas
esbozados―, porque era necesario cerrar el comentario sobre el destino final de
la mencionada Ley 62/1978.
c) UNA OPINIÓN CONTRARIA A LA INCLUSIÓN DEL RECURSO DE
AMPARO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978.
Cuando se discutió el artículo 53 de la Constitución de 1978 en la
Comisión Constitucional del Senado, el entonces senador y catedrático de
Derecho Administrativo en la Universidad de Zaragoza Lorenzo Martín-Retortillo,
formuló una enmienda ―que no prosperó― en la que proponía lisa y llanamente
la supresión del recurso de amparo constitucional, pues en su opinión “el recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional era, en la época de la Segunda
República, una exigencia perentoria, dada la situación de indefensión en que se
encontraban los Tribunales ordinarios, apurando todas las exigencias necesarias y
cuidando los principios de preferencia y sumariedad, que el propio precepto
(artículo 53.2) consagra. Cuidando también, por supuesto, el grado de apelación.
Si se cumplen esas exigencias el recurso de amparo no sólo no parece necesario,
847 Cascajo Castro, José Luis, y Gimeno Sendra, Vicente, op. cit., nota 824, págs. 69-70.
462
sino que podría resultar aun inconveniente desde el prisma de la seguridad
jurídica, dada la prolongada duración que podrían alcanzar los litigios. Aparte de
que parece razonable no sobrecargar de cometidos al Tribunal Constitucional.”. 848
Ante la propia Comisión de manera verbal insistió en que: “Hay sí que
defender los derechos, pero creo que es preferible potenciar la jurisdicción
ordinaria, superar la inseguridad, la duración, incluso la carestía de los pleitos, y
buscar fórmulas enérgicas de protección judicial próximas al ciudadano sin tener
que aventurarse a la capital del reino, lo cual es siempre muy discriminatorio,
Foméntense, pues, estos Tribunales, estos Jueces independientes, amantes de la
convivencia democrática, y no se olvide que, con frecuencia, quien mucho abarca
poco aprieta” 849 , esta última frase en alusión a la extensa competencia asignada
al Tribunal Constitucional en el diverso artículo 161.
Uno de los pocos autores 850 que comparte la opinión contraria a la
existencia del recurso de amparo constitucional es Garrido Falla, para quien los
argumentos jurídicos de Martín-Retortillo “eran irrebatibles: si actualmente se
establece una jurisdicción contencioso-administrativa sin restricciones, basada en
la cláusula general ¿qué queda para un recurso de amparo que ha de ser
tramitado y resuelto nada menos que por el Tribunal Constitucional?” 851
A mi parecer la enmienda así propuesta era demasiado drástica y radical,
que no solamente comprendía la materia administrativa sino todas las demás. Es
claro que la intención que la animaba era no sobrecargar al TC en sus
competencias, sino facilitar su funcionamiento al evitar un excesivo número de
848 Citado por Cordón Moreno, Faustino, El proceso de amparo constitucional, 2a. ed. actualizada, Madrid, La Ley, 1992, pág. 8 nota 19. Cfr. también Bassols Coma, Martín, op. cit., nota 817, pág. 13 nota 5. 849 Palabras reproducidas por Fernández Farreres, Germán, El recurso de amparo según la jurisprudencia constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1994, pág. 10 nota 5. 850 Sánchez Morón, Miguel, op. cit., nota 823, pág. 23 nota 5, y Cordón Moreno, Faustino, op. cit., nota 848, pág. 8 nota 19 in fine, mencionan también a González Pérez, J., Derecho procesal constitucional, Madrid, 1980, pág. 277, como seguidor de la opinión de Martín-Retortillo. En el ámbito doctrinal comparado Sánchez Morón agrega que: “Semejante apreciación no es exclusiva de nuestra doctrina, pues también en la República Federal de Alemania, el Verfassungsbeschwerde ha sido considerado por algunos como un ‘lujo jurídico’, en expresión de F. Werner”, ibid; y cita la fuente en donde Martín-Retortillo describe su intervención parlamentaria correspondiente, en “Contra el recurso de amparo”, incluido en su libro Materiales para una Constitución, Madrid, Akal, 1984, ibidem, pág. 23 nota 4; citado también por Fernández Farreres, ibidem, pág. 10 nota 4. 851 Garrido Falla, Fernando, op. cit., nota 115, pág. 983.
463
asuntos a su cargo ―como era previsible dado el volumen de recursos de amparo
tramitados ante el TGC―, y al mismo tiempo otorgar a los Tribunales ordinarios
un voto de confianza, en su capacidad para tutelar los derechos fundamentales y
libertades públicas protegidos por la nueva Constitución; sin embargo, aun cuando
el paso del tiempo ha demostrado que ese volumen excesivo de recursos sí se
produjo y que dicha capacidad de los Tribunales ordinarios es un hecho
comprobado y reconocido en la práctica judicial contemporánea 852, no sólo en los
inicios de la vigencia de aquélla sino de manera permanente, siempre se requerirá
de un órgano terminal especializado en materia de salvaguarda y preservación de
los derechos fundamentales de rango constitucional, que uniforme y dé
coherencia a la importante labor interpretativa de los preceptos de la Constitución
que los prevén.
Por ello comparto la opinión de Sánchez Morón respecto del porqué la
enmienda del senador Martín-Retortillo ―consistente en suprimir el recurso de
amparo constitucional― no prosperó: “Quizá, entre otras causas, porque se
confiaba más en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dada la peculiar
composición de este órgano, que en la previsiblemente lenta o irregular evolución
de la actitud de la magistratura española en punto a la asunción ex novo de los
valores constitucionales”. 853
No obstante que el autor de dicha enmienda ya no la mantuvo para el
debate en el Pleno del Senado, años después 854 sostuvo que de manera indirecta
surtió efectos, pues al texto primigenio del artículo 53.2, cuando habla de recabar
la tutela de las libertades y derechos, se añadió la frase “en su caso”, antepuesta
a la locución “a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional”; y
que ello incidió también en la modificación del texto original del artículo 161.1. b),
que señala la competencia del TC para conocer del recurso de amparo, al acotarla
“en los casos y formas que la ley establezca” 855, ambas precisiones acordadas
por la Comisión Mixta Congreso-Senado.
852 Ver al respecto infra en este mismo apartado el inciso h). 853 Sánchez Morón, Miguel, op. cit., nota 823, pág. 24. 854 En 1984, en su mencionado libro Materiales para una Constitución, pág. 199. 855 La cita íntegra de este pasaje se puede consultar en Fernández Farreres, Germán, op. cit., nota 849, pág. 11, quien expresa sus reservas de que tal punto de vista sea exacto (fojas 11-17). Por su
464
En mi opinión tales añadido y acotamiento sí han servido de filtro para
que, paulatinamente, se hayan mejorado y perfeccionado los métodos de admisión de los recursos de amparo constitucional, que en realidad y verdaderamente ameriten un pronunciamiento de fondo del TC, como se verá con detalle más adelante.
d) PRECEPTOS CONSTITUCIONALES ESENCIALES SOBRE LA
MATERIA Y FINALIDAD DEL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL. La Constitución en vigor fue aprobada por las Cortes en sesiones
plenarias del Congreso de los Diputados y del Senado celebradas el 31 de octubre de 1978, ratificada por el Pueblo Español en referéndum de 6 de diciembre de 1978 y sancionada el 27 de diciembre de 1978.
Sus artículos clave en materia de amparo son el 53.2, el 161.1. b) y el
162.1. b), que dada su importancia es necesario transcribir literalmente: “Artículo 53. […] 2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las
libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.”.
“Artículo 161.1. El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el
territorio español y es competente para conocer: […] b) Del recurso de amparo por
violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2 de esta
Constitución, en los casos y formas que la ley establezca.”.
“Artículo 162.1. Están legitimados: […] b) Para interponer el recurso de
amparo, toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como
el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.”.
parte, Sánchez Morón, Miguel, op. cit., nota 823, págs. 24-25, también lo cita pero para destacar que: “Interesan estas puntualizaciones sobre la elaboración del texto constitucional en cuanto que revelan, en alguna medida, la intención y las preocupaciones de sus redactores, y por cuanto facilitan, siquiera su valor al respecto sea limitado, la interpretación de los propios preceptos de la Constitución.”.
465
Las libertades y derechos protegidos en el recurso de amparo
constitucional son los contenidos en los artículos 14 a 29 y 30.2 de la Constitución,
como así lo señala el artículo 41.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del
TC, que dispone: “Los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29
de la Constitución serán susceptibles de amparo constitucional, en los casos y
formas que esta ley establece, sin perjuicio de su tutela general encomendada a
los Tribunales de Justicia. Igual protección será aplicable a la objeción de
conciencia reconocida en el artículo 30 de la Constitución.”. 856
Debe tenerse claro que la protección materia del recurso de amparo es
de los derechos fundamentales en aquéllos previstos, y no del contenido en sí
mismo de tales preceptos, como lo destaca Fernández Farreres, al referir que el
propio TC se ha encargado de puntualizar esa distinción, por ejemplo: “[…] en las
SSTC 86/85 y 26/87, se precisó que determinados apartados del artículo 27 de la
CE, como es el caso del número 8 (‘Los poderes públicos inspeccionarán y
homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes’),
no sancionan derecho fundamental alguno protegible en vía de recurso de
amparo; o en la STC 93/83, f.j. 5, idéntica aseveración se realizó a propósito del
artículo 16.3 de la CE: ‘ […] el recurso de amparo se circunscribe a la tutela de los
derechos fundamentales comprendidos en los artículos14 a 29 de la Constitución,
además de la objeción de conciencia de su artículo 30, según determinan los
artículos 53.2 y 161.1. b) de la Constitución y el artículo 41.1 de la LOTC. Por lo
que, en consecuencia, la violación alegada no puede encuadrarse dentro de tales
derechos, ya que, como es obvio, el artículo 16.3 regula un deber de cooperación
del Estado con la Iglesia Católica y demás confesiones y no un derecho
fundamental de los ciudadanos del que sea titular el actor.’ ”. 857, 858
El TC ha precisado la finalidad del recurso de amparo en dos vertientes;
una, en la sentencia 1/1981 de 26 de enero, en cuyo fundamento jurídico 2
sostiene que su finalidad esencial es la protección ―en sede constitucional―, de 856 Este precepto conserva su redacción original, no obstante las sucesivas reformas que se han practicado a la Ley Orgánica 2/1979 en los últimos 25 años, conforme a las siguientes Leyes Orgánicas: 8/1984, de 26 de diciembre; 4/1985, de 7 de junio; 6/1988, de 9 de junio; 7/1999, de 21 de abril; 1/2000, de 7 de enero; y 6/2007, de 24 de mayo. 857 Fernández Farreres, Germán, op. cit., nota 849, pág. 27. 858 Esta última sentencia también la cita Rubio Llorente, Francisco, Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial), Barcelona, Editorial Ariel, 1995, pág. 162.
466
los derechos y libertades antes indicados, cuando las vías ordinarias de protección
han resultado insatisfactorias, lo que conlleva además la defensa objetiva de la
Constitución, pues el TC en términos del artículo 1.1 de su Ley Orgánica (LO)
actúa como intérprete supremo, “de manera que su interpretación de los preceptos
constitucionales, es decir, la definición de la norma, se impone a todos los poderes
públicos.”.859 Y la otra, en la sentencia 56/1982 de 26 de julio, en cuyo fundamento
jurídico 1 subraya que la finalidad específica del recurso de amparo constitucional
es el restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad,
como se prevé en el artículo 55.1. c) de la LOTC, “y los demás pronunciamientos
que en la decisión puedan hacerse carecen de sentido si no van referidos a esa
finalidad esencial”. 860
e) PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y LA NECESIDAD DE AGOTAR
LA VÍA JUDICIAL PREVIA.
De relevancia particular son el principio de subsidiariedad y la necesidad
de agotar la vía judicial previa, contenidos en el transcrito artículo 53.2 de la CE,
por virtud de los cuales necesariamente debe acudirse ante los juzgados y
tribunales del Poder Judicial a través del denominado amparo ordinario o amparo
judicial, a demandar la protección de los derechos fundamentales y libertades
públicas en aquél previstos, sea por medio de los procesos especiales al efecto
existentes o incluso mediante los procesos ordinarios penales, civiles,
administrativos y laborales, según lo dispone el artículo 5.4 de la ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la forma siguiente: “Artículo 5. […] 4.
En todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será
suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este 859 Consultable en www.tribunalconstitucional.es Ya antes en el auto 14/1981 de 21 de enero, el TC había señalado que: “Aunque el recurso de amparo sirve especialmente a la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el art. 53.1 de la Constitución, es también institución destinada a asegurar la primacía de la Constitución, y garantizar que se ajusta a ella la actuación de todos los poderes públicos.”, ibid. Por su parte, Pérez Royo, Javier, Tribunal Constitucional y División de Poderes, Madrid, Editorial Tecnos, 1988, pág. 65, alude a la sentencia 76/1983 de 5 de agosto, en la que el TC “[…] da un paso más, afirmando, en su función de intérprete supremo de la Constitución, que él es el único órgano constitucional que puede con su manifestación de voluntad determinar el contenido de la voluntad constituyente, es decir, que puede precisar de manera inequívocamente vinculante qué es lo que ha querido decir el constituyente, cosa que no ocurre con ninguno de los demás, ni siquiera con el legislador”; por ello este autor considera “que la Sentencia del Tribunal Constitucional ocupa un lugar superior al de la ley en el sistema de fuentes del derecho, inmediatamente después de la Constitución y de las leyes de reforma constitucional.”, ibid. 860 Consultable en la página web del TC, descrita al inicio de la nota que antecede.
467
supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al
Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el
orden jurisdiccional.”; 861 y sólo en caso de no obtener la protección solicitada,
previo cumplimiento de los demás requisitos de ley, de manera subsidiaria podrá
promoverse el amparo constitucional ante el TC. 862 , 863
Los requisitos para poder combatir en recurso de amparo constitucional
las violaciones atribuibles a un órgano judicial, se encuentran específicamente
regulados en el artículo 44.1 de la LOTC, el cual antes de su reforma en 2007, en
la letra a) empleaba la fórmula: “Que se hayan agotado todos los recursos
utilizables 864 dentro de la vía judicial.”, la que fue modificada mediante la LO
6/2007, de 24 de mayo, para a partir de entonces quedar delimitada con mayor
precisión, en la forma siguiente: “a) Que se hayan agotado todos los medios de
impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de
la vía judicial.”. La letra b) permaneció inalterada por ser muy clara, en cuanto a
que la violación del derecho o libertad debe ser imputable de modo inmediato y
directo a una acción u omisión del órgano judicial de que se trate, con
independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquélla se
hubiere producido, sobre los que, en ningún caso, podrá entrar a conocer el TC. Y
en la letra c) utilizaba la expresión: “Que se haya invocado formalmente en el
proceso el derecho constitucional vulnerado, tan pronto como, una vez conocida la 861 Ello explica por ejemplo, como se vio en su oportunidad con detalle en el capítulo VIII de esta tesis, que el TS se haya ocupado en varias sentencias dictadas en recurso de casación, del problema de constitucionalidad de la agravante de reincidencia. 862 Sobre el tema de la subsidiariedad y de la necesidad del agotamiento de la vía judicial previa, han escrito pormenorizadamente Gimeno Sendra, Vicente, y Garberí Llobregat, José, Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional), Madrid, Editorial Colex, 1994, págs. 1-252. Cfr. también el trabajo de Fernández Segado, Francisco, El recurso de amparo en España, incluido en El derecho de amparo en el mundo, coordinadores Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, México, UNAM-Editorial Porrúa, 2006, págs. 789-834. Asimismo cfr. Borrajo Iniesta, Ignacio et al., El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo: una reflexión sobre la jurisprudencia constitucional, Madrid, Civitas, 1995, págs. 119-155. E igualmente cfr. Cascajo Castro, José Luis, y Gimeno Sendra, Vicente, op. cit., nota 824, págs. 60-167. Además, por su claridad sobre el tema, cfr. la sentencia del TC 185/1990 de 15 de noviembre, fundamento jurídico 4, en www.tribunalconstitucional.es 863 La necesidad de agotar la vía judicial previa y el principio de subsidiariedad rigen siempre que la vulneración del derecho fundamental o de la libertad pública provenga de algún órgano del Poder Ejecutivo o del propio Poder Judicial; y, como excepción, si la vulneración proviene de un acto o una decisión sin fuerza de ley emitidos por el Congreso de los Diputados, el Senado, las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas o cualquiera de sus órganos, se puede interponer de manera directa el recurso de amparo constitucional. 864 En la STC 57/2003 de 24 de marzo, en su fundamento jurídico 2, se estableció que la verificación de ese requisito “debe limitarse a examinar si el recurso era o no razonablemente exigible”, consultable en la página web del TC.
468
violación, hubiere lugar para ello.”, 865 que fue sustituida, con mayor exactitud, por
la siguiente: “c) Que se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo
oportunidad, la vulneración del derecho constitucional tan pronto como, una vez
conocida, hubiere lugar para ello.”.
Díez-Picazo Giménez llama la atención sobre otra particularidad muy
interesante del recurso de amparo constitucional, que describe como
“unidireccional”, en los casos en que rige el principio de subsidiariedad ―que
como se ha indicado es la regla―, única y exclusivamente protege contra
concretas vulneraciones de los derechos y libertades descritos con antelación,
pero no lo hace frente a eventuales extralimitaciones de los Tribunales ordinarios
en la tutela de aquéllos, esto es, el recurso de amparo no protege contra el
“exceso de amparo, no admite el contraamparo”, puesto que su función no es
cuidar la correcta aplicación de los preceptos constitucionales que prevén
derechos fundamentales y libertades públicas, así como de los dispositivos legales
que desarrollan o regulan su ejercicio, sino impedir la vulneración de esos
derechos y libertades, mas no su indebida tutela por exceso por parte de los
órganos judiciales. 866
f) EL AMPARO CONSTITUCIONAL: ¿RECURSO, PROCESO
AUTÓNOMO O CASACIÓN ESPECIAL?
Respecto de la naturaleza del recurso de amparo constitucional, en el
sentido de si se trata de un verdadero recurso o de un proceso autónomo, o
equiparable en alguna medida a la casación, el propio TC se ha encargado de
hacer explícita su posición, a manera ilustrativa a continuación haré alusión a
algunas opiniones doctrinarias de diverso tenor y a la de aquél.
865 Cordón Moreno, Faustino, op. cit., nota 848, págs. 87-88, cita el auto del TC 146/1983, de 13 de abril, en el que se sostuvo “que si bien la invocación formal exigida por el artículo 44.1. c) no requiere la mención del artículo concreto de la Constitución en que se proclame el derecho, ni siquiera la de su nomen iuris, sí ha de ofrecer base suficiente para que, en la vía judicial pueda entrarse a conocer de las concretas violaciones aducidas, lo que requiere, al menos, una delimitación del derecho que se dice violado”. 866 Díez-Picazo Giménez, Ignacio, Reflexiones sobre el contenido y efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en recursos de amparo, incluido en La sentencia de amparo constitucional, Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, pág. 20.
469
Para Sánchez Morón la denominación de “recurso” de amparo es
equívoca, porque conforme a su etimología parece referirse a una segunda
instancia y no a una acción o proceso independiente, de naturaleza distinta a la
precedente, y en vista de que el TC no es un órgano que forme parte del Poder
Judicial 867, concluye que el recurso de amparo no puede calificarse de “última
instancia judicial”, sino que es un proceso distinto e independiente de los que se
siguen ante los órganos de la jurisdicción ordinaria para la defensa de los
derechos fundamentales y libertades públicas, vinculados sólo por razón del
principio de subsidiariedad. 868
Asimismo, para Cordón Moreno si el TC actúa en el proceso de amparo
como un órgano jurisdiccional, si es precisamente a través del recurso de amparo
constitucional que aquél ejerce una auténtica función jurisdiccional de tutela y
protección de los derechos fundamentales y libertades públicas que han quedado
indicados con anterioridad, a su parecer “no cabe duda de que no es tal recurso,
sino un verdadero proceso jurisdiccional.”. 869 Al final de su exposición admite que
no tiene inconveniente en conceptuarlo como un recurso: “siempre que se ponga
de manifiesto que se trata de un recurso no sólo excepcional, sino también
atípico.”.870
Por su parte Fernández Segado conceptúa el recurso de amparo
constitucional como un proceso autónomo, sustantivo y distinto, que goza de un
ámbito específico y particular para la protección reforzada de los derechos
fundamentales y libertades públicas aludidos, sin que pueda ser reputado como
una nueva “instancia judicial” de tutela de éstos, una especie de segunda o tercera
instancia de esa índole, en relación con la tutela que de ellos compete a la
jurisdicción ordinaria en términos del artículo 53.2 de la Constitución. 871
En contraste, Cascajo Castro y Gimeno Sendra, así como este último y
Garberí Llobregat, sostienen que si bien es cierto el TC es un órgano situado fuera
867 El artículo 3.1 de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, establece: “Artículo 3.1. La jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y Tribunales previstos en esta ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos.”. 868 Sánchez Morón, Miguel, op. cit., nota 823, págs. 26-27 y nota 9. 869 Cordón Moreno, Faustino, op. cit., nota 848, pág. 21. 870 Ibidem, pág. 24. 871 Fernández Segado, Francisco, op. cit., nota 862, pág. 791.
470
del Poder Judicial, también lo es que forma parte y es el más alto órgano de la
jurisdicción española, aunado a que la pretensión de amparo constitucional es la
misma que se plantea ante los Tribunales ordinarios en el amparo judicial u
ordinario, por lo que estiman que aquél no es un proceso autónomo e
independiente del que debe agotarse de manera previa ante los órganos del
Poder Judicial. 872
Estos autores agregan que si es verdad que el TC no puede considerarse
como una tercera instancia o “supercasación” 873 de las resoluciones de los
Tribunales ordinarios, también lo es que por estar facultado para “revisar la
aplicación o interpretación” que estos últimos hacen de las normas fundamentales,
así como para anular una resolución impeditiva del ejercicio de un derecho
fundamental o libertad pública, “actúa como un Tribunal de casación y el recurso
de amparo se convierte en una casación especial”. 874 , 875
Para Fernández Farreres la interpretación y aplicación de la legalidad
ordinaria puede llegar a tener trascendencia constitucional, si es que incide clara y
directamente en los derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de
protección a través del recurso de amparo constitucional, sin llegar al extremo de
identificar cualquier infracción de la ley como una infracción constitucional, pues
de ser así “el recurso de amparo quedaría absolutamente desnaturalizado para
transformarse en una tercera instancia o en un recurso universal de casación”. 876
Cano Mata en relación con la sentencia del TC de 29 de enero de 1982
(no indica su número), en la que se analizan los alcances del artículo 44.1. b) de la LOTC, respecto de los hechos declarados probados en las sentencias
872 Cascajo Castro, José Luis, y Gimeno Sendra, Vicente, op. cit., nota 824, págs. 95-96; y Gimeno Sendra, Vicente, y Garberí Llobregat, José, op. cit., nota 862, pág. 153. 873 Expresión utilizada en la doctrina alemana por Maunz-Herzog, en referencia a las decisiones sobre la constitucionalidad de resoluciones judiciales ante el TC de ese país, ibidem, págs. 63 y 96 nota 9, así como pág.153, respectivamente. 874 Ibidem, págs. 96-97 y 153-154, respectivamente. 875 Sánchez Morón, Miguel, op. cit., nota 823, pág. 30 nota 13, considera la equiparación así conceptuada entre amparo constitucional y casación especial, como realizada “sin demasiada precisión”, a lo que sus autores replicaron que a su juicio “la naturaleza del recurso de amparo hay que reconducirla a la de un recurso de casación ‘especial’ por su objeto, cual es la defensa de la Constitución.”, Cascajo Castro, José Luis, y Gimeno Sendra, Vicente, op. cit., nota 824, pág. 98 nota 12, así como Gimeno Sendra, Vicente, y Garberí Llobregat, José, op. cit., nota 862, pág. 154. 876 Fernández Farreres, Germán, op. cit., nota 849, págs. 35-36, quien para apoyar su punto de vista cita la STC 89/83, sin proporcionar su fecha de emisión.
471
impugnadas provenientes de órganos judiciales, sin mayor aclaración afirma lo siguiente: “En nuestra opinión, el camino seguido por el Tribunal es muy peligroso, puesto que ―entre otras consecuencias― se está propiciando, de hecho ―aunque jurídicamente no se admita―, la conversión del amparo, frente a resoluciones judiciales, en una tercera instancia.”. 877
En cambio, para Díez-Picazo Giménez, sin evadir expresar su opinión, la
cuestión así planteada ―de si el recurso de amparo constitucional es en verdad un recurso o más bien un proceso autónomo― es un “bizantinismo”, pues cuestionarse sobre la naturaleza de una institución tiene sentido si al englobarla en otra más general se colman las lagunas de su regulación o se despejan dudas de interpretación; sin embargo, en tratándose del recurso de amparo, por tener una regulación legal detallada, “si en algo resulta insuficiente u oscura, no va a encontrar soluciones en su calificación como recurso o proceso autónomo.”; y a continuación, sin intentar dar la simple definición de su naturaleza, procede a distinguir dos grandes grupos de recursos de amparo, el primero de los cuales a su vez lo subdivide y concluye que éste en todos los casos que detalla funciona como una verdadera y propia instancia jurisdiccional, de conocimiento limitado a la protección de derechos fundamentales; y el segundo grupo también lo subdivide, en su mayor parte sostiene que el TC no se transforma de tribunal de instancia en tribunal de casación, y que de manera excepcional el amparo funciona como una casación por infracción de preceptos sustantivos, cuando el derecho fundamental que se invoca como vulnerado es sustantivo y no procesal. 878
El TC desde el auto 106/1980 de 26 de noviembre, en su fundamento
jurídico 4, aclaró que el recurso de amparo “no es una instancia de revisión del derecho aplicado por los Jueces y Tribunales y ni siquiera tiene la condición de la casación”, sino que se trata de un procedimiento especial para restablecer los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos y protegidos por la Constitución, incluso cuando su vulneración provenga de actos judiciales, caso en el cual queda a salvo el conocimiento de los hechos que motivaron el proceso ordinario, dado que el TC no puede entrar en su consideración por mandato expreso del artículo 44.1. b) de su LO. 879
877 Cano Mata, Antonio, El recurso de amparo (Doctrina del Tribunal Constitucional), Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1983, pág. 43. 878 Díez-Picazo Giménez, Ignacio, op. cit., nota 866, págs. 21-25. 879 Consultable en www.tribunalconstitucional.es Cfr. también, en la misma línea argumentativa, el auto 69/1981 de 1 de julio, fundamento jurídico 1, ibid.
472
La diversidad de opiniones antes referidas, se explica por la opción
misma en la denominación de este procedimiento constitucional sui generis, que
es notorio recibió la influencia directa de la primera parte del nombre asignado a
su antecedente inmediato: el recurso de amparo de garantías individuales previsto
en la Constitución de 1931, y que según el enfoque del que parten dichas
opiniones encuentran una lógica que les da sustento. Sin embargo, creo que se
trata de una cuestión que no reviste una importancia capital, porque el nombre en
sí mismo no determina el contenido de una institución procesal, sino que ello
depende de su delimitación constitucional específica, en nada cambiaría su
esencia si en lugar de recurso se llamara proceso de amparo constitucional, lo
relevante es la función y finalidad para las que fue creado, así como de qué modo
ha sido ejercido, conducido y aplicado en la práctica ante y por el TC, y cuáles son
sus características, límites y alcances que le dan forma en la realidad concreta.
De cualquier manera en lo personal, sin dejar de reconocer que su
nombre provoca toda esta discusión, opto por llamarlo tal como lo designa la
Constitución de 1978: recurso de amparo constitucional, sabedor de que es un
procedimiento mucho más complejo de lo que esa denominación sugiere, como se
evidencia con lo que hasta ahora se ha visto y con lo que a continuación se
expondrá.
g) VINCULACIÓN ENTRE LA DENOMINADA AUTOCUESTIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD Y EL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL.
Otra característica más del recurso de amparo constitucional es que
nunca tiene por objeto directo dilucidar la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de las normas legales 880, 881 o reglamentarias 882, con el matiz que el propio TC ha
880 Debido a que respecto de éstas existe otra vía prevista en el artículo 161.1. a) de la CE, que otorga competencia al TC para conocer: “a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley”, regulado en los artículos 38 a 40 de la LOTC; así como a través de la cuestión de inconstitucionalidad promovida por Jueces o Tribunales, en términos de los artículos 35 a 37 de la LOTC, en cuyo artículo 29.1 ambos quedan comprendidos en la forma siguiente: “1. La declaración de inconstitucionalidad podrá promoverse mediante: a) El recurso de inconstitucionalidad. b) La cuestión de inconstitucionalidad promovida por Jueces o Tribunales.”. 881 Al respecto Cordón Moreno, Faustino, op. cit., nota 848, pág. 19, recuerda que la procedencia del recurso de amparo frente a leyes estaba prevista en el proyecto de LOTC, enviado por el Gobierno a las Cortes, la cual fue rechazada en la enmienda número 175 de la Minoría Catalana, aprobada en la Ponencia del Congreso de los Diputados, en la que se dijo: “La impugnación de leyes es una clara
473
precisado en las sentencias 141/1985 de 22 de octubre, y 29/1987 de 6 de marzo,
en la primera de las cuales en su fundamento jurídico 2, sostuvo que: “[…] la
potestad de este Tribunal para enjuiciar los reglamentos se limita a aquellos casos
en que se aleguen derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 y
30.2 de la Constitución, y en que la violación de los derechos y libertades antes
referidos se origina directamente en la disposición.”.883
Y en la segunda de ellas, en su fundamento jurídico 5. a), puntualizó que
el principio de igualdad (artículo 14 CE) ―incluida la igualdad en la ley― vincula
también al legislador, como lo establece el artículo 53.1 de la Constitución al
señalar que “los derechos y libertades reconocidos […] vinculan a todos los
poderes públicos”, por lo que el artículo 55.2 de la LOTC prevé que en el supuesto
de que se estime el recurso de amparo “porque la ley aplicada lesiona derechos
fundamentales o libertades públicas”, la Sala del conocimiento elevará la cuestión
al Pleno que podrá declarar su inconstitucionalidad de conformidad con los
procedimientos de inconstitucionalidad previstos en los artículos 37 a 40 de la
LOTC, de modo tal que es dable concluir que en el recurso de amparo
constitucional puede “admitirse una pretensión directa de inconstitucionalidad
sostenida por los particulares, aunque limitada a las leyes que lesionen o coarten
los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 30 de la CE y a los
casos en que el recurrente haya experimentado una lesión concreta y actual en
sus derechos, siempre que sean inescindibles el amparo constitucional y la
inconstitucionalidad”. 884
desvirtuación del recurso de amparo, introduciendo por una vía falsa una amplia legitimación de los particulares para interponer recursos de inconstitucionalidad cuando para éstos la propia Constitución tasa y limita muy concretamente el número de personas legitimadas”; pero al haberse planteado el problema la solución encontrada fue la vía indirecta de la autocuestión de inconstitucionalidad del artículo 55.2 de la LOTC, conforme a la Ponencia que aprobó la enmienda introducida por el Senado. 882 En cuanto a éstas el propio TC ha indicado que para enjuiciar la validez jurídica de los reglamentos deben confrontarse con la ley, a fin de reconocerlos conformes con ésta o ilegales, “juicio de legalidad de los reglamentos que es residenciable en la jurisdicción contencioso-administrativa y no ante este Tribunal.”, fundamento jurídico 2 de la sentencia que en primer lugar ―en el texto― a continuación se menciona. 883 Consultable en la página web del TC. 884 Ibid, que constituye doctrina reiterada del TC, que elaboró desde su sentencia 41/1981 de 18 de diciembre, respecto de la cual Fernández Farreres, Germán, op. cit., nota 849, págs. 326-327, observa que si bien un planteamiento de ese tipo puede hacerse en el recurso de amparo constitucional, la sentencia que en éste se dicte “en forma alguna podrá contener en su parte dispositiva declaración alguna sobre la constitucionalidad de dicha ley.”.
474
En relación con lo sostenido en esta última sentencia, es necesario
aclarar que el artículo 55.2 de la LOTC fue modificado por la LO 6/2007, de 24 de
mayo, de tal manera que ya no permite que primero se dicte una sentencia en la
que se estime el amparo y, posteriormente, se eleve la cuestión de
inconstitucionalidad al Pleno, como se preveía antes de su reforma, sino que
ahora dispone que ello se realice antes de que se dicte dicha sentencia, en los
términos siguientes:
“2. En el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado
porque, a juicio de la Sala o, en su caso, la Sección, la Ley aplicada lesione
derechos fundamentales o libertades públicas, se elevará la cuestión al Pleno con
suspensión del plazo para dictar sentencia, de conformidad con lo prevenido en
los artículos 35 y siguientes.”.
De esta forma se consolida la coherencia del sistema, pues si el
problema por dirimir versa sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
una ley surgido en un recurso de amparo constitucional, la vía que debe primar es
la de la denominada autocuestión de inconstitucionalidad, que es la que debe
marcar el sendero a seguir con posterioridad en aquél, una vez que sea resuelta
ésta, y no a la inversa, con la inseguridad jurídica que de ello podía resultar,
cuando el criterio del Pleno era discrepante del que las Salas previamente habían
ya sustentado en el recurso de amparo. 885
h) COMPLEMENTARIEDAD DE LAS JURISDICCIONES CONSTITU-
CIONAL Y ORDINARIA CON MIRAS A REDUCIR EL VOLUMEN CRECIENTE DE
RECURSOS DE AMPARO ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Otra pertinente puntualización llevada a cabo por el TC en la sentencia
50/1984 de 5 de abril, fundamento jurídico 3, es la relativa a la distinción entre la
885 Esa discrepancia se produjo, por ejemplo, como lo señala Fernández Segado, Francisco, op. cit., nota 862, pág. 830, en las “SSTC 185/1990, de 15 de noviembre, y 48/1995, de 14 de febrero; en ambas sentencias, el Tribunal consideró conformes a la Constitución los preceptos sobre los que las Salas habían planteado la ‘autocuestión’ por considerarlos inconstitucionales”. La primera de dichas sentencias también la cita Fernández Farreres, Germán, op. cit., nota 849, pág. 332, y agrega que cuando era el Pleno del TC el que dictaba la sentencia de amparo estimatoria, resultaba redundante la solución en la autocuestión de inconstitucionalidad, como así lo dijo el propio TC en la sentencia 110/90, de la que no da su fecha.
475
jurisdicción constitucional y la ordinaria, que no puede ser reducida, como a veces
se ha llegado a conceptuar, a la idea de que la primera se refiere al plano de la
constitucionalidad y la segunda al de la mera legalidad, “pues la unidad del
ordenamiento y la supremacía de la Constitución no toleran la consideración de
ambos planos como si fueran mundos distintos e incomunicables”, ya que es
innegable que la jurisdicción ordinaria no puede ignorar la existencia de la
Constitución cuando interpreta y aplica la ley, ni la jurisdicción constitucional
puede hacer caso omiso del análisis de la aplicación e interpretación que la
jurisdicción ordinaria realiza de la ley “cuando tal análisis es necesario para
determinar si se ha vulnerado o no alguno de los derechos fundamentales o
libertades públicas cuya salvaguardia le esté encomendada”. 886
Desde que se emitió la LOTC, en su artículo 54, con gran sensibilidad se
trató de aminorar al máximo posible las tensiones que se pudieran generar con
motivo de la función del TC en relación con la actuación del Poder Judicial, al
prever que en los recursos de amparo constitucional aquél limitará su función a
concretar si se han vulnerado derechos y libertades y a preservar o restablecer
éstos, por lo que “se abstendrá de cualquier otra consideración sobre la actuación
de los órganos jurisdiccionales.”; que sin embargo, como apunta Pérez Royo, el
hecho mismo de la estimación del recurso de amparo “supone necesariamente
una ‘corrección’ o ‘censura’ del Tribunal Constitucional a la jurisdicción ordinaria. Y
ello puede no ser cómodo.”. 887
La labor de los Tribunales ordinarios es de suma importancia, ello
siempre se ha reconocido, desde el momento mismo en que se les encomendó en
el artículo 53.2 de la Constitución, la tutela de los derechos fundamentales y
libertades públicas reconocidos previo a que sea factible solicitarla del TC a través
del recurso de amparo constitucional. Reconocimiento que ha sido reiterado y
acrecentado con la más reciente reforma de la LOTC, contenida en la LO 6/2007,
de 24 de mayo, en cuya exposición de motivos se afirma que la protección y 886 Consultable en www.tribunalconstitucional.es Cfr. el análisis de esta sentencia efectuado por Cascajo Castro, José Luis, y Gimeno Sendra, Vicente, op. cit., nota 824, pág. 97 nota 11; por Fernández Farreres, Germán, op. cit., nota 849, pág. 34; y por Gimeno Sendra, Vicente, y Garberí Llobregat, José, op. cit., nota 862, pág. 153 887 Pérez Royo, Javier, op. cit., nota 859, pág. 103. Cfr. además Cano Mata, Antonio, op. cit., nota 877, pág. 157, que reseña el criterio del TC sobre el alcance del artículo 54 de su LO.
476
garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del TC, sino que
los Tribunales ordinarios “desempeñan un papel esencial y crucial en ella”, motivo
por el cual con la explícita finalidad de aumentar las facultades de la jurisdicción
ordinaria en esa tutela, se propone modificar el incidente de nulidad de
actuaciones del artículo 241.1 de la LO 6/1985, de 1 de julio, pues se subraya de
modo enfático que: “Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones
previo al amparo busca otorgar a los Tribunales ordinarios el papel de primeros
garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico.”. 888
Si bien es indispensable un órgano cúspide ―como el TC― que dé
coherencia, unifique, defina y delimite la interpretación constitucional que debe
prevalecer acerca de los derechos fundamentales y libertades públicas protegidos
y, con ello, se genere la necesaria seguridad jurídica que se requiere en un Estado
social y democrático de Derecho, no obstante la importante labor desarrollada
sobre la materia por los Tribunales ordinarios que, debido a su elevado número y
abigarrada gama de criterios, indefectiblemente tiende a ser dispersa y no
uniforme; un problema consustancial a la existencia misma de un órgano cúspide
de esa naturaleza, es el volumen excesivo de asuntos que llegan a su
conocimiento.
Tal como ha quedado antes precisado el recurso de amparo
constitucional no puede ser conceptuado como una tercera instancia, ni como un
recurso universal de casación, es decir, que no se puede pretender que sea
factible promoverlo con motivo de todos o de la mayoría de los juicios que se
ventilan ante el Poder Judicial.
Era previsible que el número de demandas de amparo presentadas ante
el TC fuera elevado, por ello desde la redacción inicial del primigenio artículo 50
de la LO 2/1979, de 3 de octubre, del TC, se establecieron diversos supuestos de
888 Consultable en www.lexureditorial.com/boe/0705/10483.htm El texto reformado del mencionado artículo 241.1 es el siguiente: “1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.”.
477
inadmisibilidad con la clara intención de servir de filtro para que sólo se admitieran
aquellas que realmente ameritaran llegar al conocimiento de las Salas o del Pleno
del TC.
Sin embargo ese filtro no resultó funcional, porque eran las propias Salas
las que por auto debidamente motivado debían resolver acerca de la
inadmisibilidad, con la consiguiente distracción y menoscabo de tiempo en su
función sentenciadora, lo que llevó a la reforma contenida en la LO 6/1988 de 9 de
junio, 889 que modificó drásticamente el artículo 50 de la LOTC y también el 86.1,
para que ya no fueran las Salas sino sus Secciones las que decidieran, ya no por
auto sino por providencia no motivada (que no significa que no sea fundada en
derecho), sobre la inadmisión del recurso, y a la par se incrementaron los
requisitos exigidos para decretar su admisibilidad. 890, 891
Para tener una idea de los recursos de amparo constitucional promovidos
ante el TC desde su creación, basta citar los siguientes datos: hasta el 30 de junio
de 1986 habían ingresado 5.508, de ellos habían sido concluidos 3.578, de los
cuales 2.580 lo fueron por auto de inadmisión 892, ya para el año 1993 el ingreso
anual global fue de 3.875 893, para el año 2003 el ingreso a la Sala Primera fue de
4.063 y a la Segunda Sala de 3.658 894, y para el año 2004 el número total fue de
889 Publicada en el BOE número 140, de 11 de junio de 1988. 890 Antes de que se aprobara esta reforma ―conocedor del proyecto que la proponía― Sánchez Morón, Miguel, op. cit., nota 823, pág. 79, preocupado por la “avalancha” de recursos que agobiaban al TC, opinaba que: “[…] no se trata tanto de limitar o imponer barreras al acceso al Tribunal Constitucional, para conseguir que refluya la marea de recursos, sino de encontrar soluciones adecuadas para que esa gran mayoría de recursos manifiestamente improcedentes se resuelva de la manera más ágil y rápida, con el menor despilfarro posible de esfuerzos por parte del Tribunal Constitucional. Es por ello que, como ya anticipábamos, el nudo de la cuestión se halla en la regulación del trámite de admisión.”. 891 A pesar de esta reforma, apuntaban Cascajo Castro, José Luis, y Gimeno Sendra, Vicente, op. cit., nota 824, pág. 69, al TC “siguen llegando cuestiones de escaso relieve constitucional. A ello ha contribuido sin duda una lectura distorsionada de los artículos 14 y 24 de la Constitución vigente, que conduce a una errónea concepción del objeto jurídico protegido por el recurso de amparo.”, pues se cae en el extremo de reducir todo el ordenamiento a los derechos protegidos por el artículo 53.2 de la CE, en particular por equiparar resolución judicial desfavorable con negación de la tutela efectiva del artículo 24, y cualquier diferencia de trato con la desigualdad proscrita en el artículo 14, ambos de la Constitución en vigor. 892 Sánchez Morón, Miguel, op. cit., nota 823, pág. 76, cita como fuente de tales datos la siguiente: Tribunal Constitucional. Memoria 1980-1986, elaborada por la Secretaría General del TC. 893 Dato referido por Fernández Farreres, Germán, op. cit., nota 849, pág. 18. Para la misma época Gimeno, Sendra, Vicente, y Garberí Llobregat, José, op. cit., nota 862, pág. 209, señalan ese dato como “alrededor de 4.000 anuales”. 894 Cifras mencionadas por Fernández Segado, Francisco, op. cit., nota 862, pág. 822.
478
7.951 895, incremento incesante que obligó de nuevo a otra reforma ―entre
otros― del artículo 50 de la LOTC, a través de la LO 6/2007, de 24 de mayo, en
cuya exposición de motivos se explicó que se introducía una novedad en la
configuración del trámite de admisión del recurso de amparo, ya que “frente al
sistema anterior de causas de inadmisión tasadas, la reforma introduce un sistema
en el que el recurrente debe alegar y acreditar que el contenido del recurso
justifica una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial
trascendencia constitucional, dada su importancia para la interpretación,
aplicación o general eficacia de la Constitución”, de modo tal que se pasa del
sistema de comprobación de la simple inexistencia de causas de inadmisión, al de
verificación de la existencia de una relevancia constitucional en el recurso de
amparo planteado. 896
Todo lo antes visto pone en evidencia la importancia que tiene la función
del TC en el ámbito del recurso de amparo, con sujeción exclusiva a dicho tema
que es el que interesa ―sin olvido ni demérito de sus demás relevantes funciones,
algunas de ellas aquí apenas esbozadas―, lo que era necesario describir y
enfatizar con cierto detalle, a fin de contar con más elementos para poder valorar y
apreciar en su contexto real las sentencias tanto del TC como del TS, en materia
de tutela de derechos fundamentales, las cuales fueron objeto de análisis
principalmente en los capítulos II y VIII de la presente tesis.
2. EL JUICIO DE AMPARO MEXICANO.
895 Dato proporcionado en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo, BOE número 125, de 25 de mayo de 2007. 896 La parte conducente clave de este artículo reformado es del tenor literal siguiente: “Artículo 50.1. El recurso de amparo debe ser objeto de una decisión de admisión a trámite. La Sección, por unanimidad de sus miembros, acordará mediante providencia la admisión, en todo o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos: a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49. b) Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.- - […]”.
479
En el caso de México para poder desembocar en el amparo directo, se
hace indispensable adentrarse, aun cuando sea de manera concisa, en la historia
del juicio de amparo en general.
Como con frecuencia acontece con las instituciones contemporáneas,
éstas no surgen sin un esfuerzo previamente acumulado, pues son el resultado de la
evolución de otras instituciones que las anteceden, influencian e inspiran, producto a
su vez del esfuerzo creativo de grandes pensadores de varias generaciones que se
van acumulando hasta darle forma y cristalizar en esa primigenia institución, que
puede o no ser un antecedente directo de aquéllas, pero que sin duda al haber
abierto brecha en el tiempo y en la imaginación, su sola existencia es ya un punto de
referencia para la mejora de las subsecuentes.
a) EL INTERDICTO ROMANO DE HOMINE LIBERO EXHIBENDO.
Entre los tratadistas mexicanos se dividen las opiniones acerca de si el
interdicto romano de homine libero exhibendo puede o no ser considerado un
antecedente remoto del juicio de amparo.
Previo a referir el criterio que al respecto sostienen los estudiosos del
juicio de amparo en México, es necesario indicar brevemente que la institución
romana de homine libero exhibendo se promovía ante el pretor —antiguo magistrado
romano que administraba justicia—, para lograr la libertad del hombre libre que
estuviera retenido sin causa legal por quienquiera que fuera. Ulpiano en el Digesto
Libro 43º, Título XXIX, Significado 1 y § 8, señala que el pretor al dirigirse a aquel en
contra de quien se promovía el interdicto le decía: “Quem liberum dolo malo retines,
exhibeas”,897 es decir: “Exhibe el hombre libre que con dolo malo retienes”, y a
continuación comenta que el requerimiento del pretor de exhibir “es sacar al público,
y permitir que se vea y se toque el hombre”, en el original “est, in publicum
producere, et videndi tangendique hominis facultatem praebere”. 898
897 El Digesto del Emperador Justiniano, op. cit., nota 15, Tomo III, pág. 413. 898 Ibidem, pág. 414.
480
Para Ignacio Burgoa, uno de los autores en materia de amparo más
reconocido en el ámbito académico nacional, sostiene que la acción derivada del
interdicto de homine libero exhibendo únicamente se promovía contra actos de un
particular, ubicado en un plano de igualdad que el retenido, en forma análoga a los
demás interdictos que también se plantean en contra de particulares; mientras que el
juicio de amparo exclusivamente protege los derechos de las personas contra los
actos de las autoridades del Estado. Diferencia que “es suficiente por sí misma para
concluir que la mencionada institución romana no puede ser un antecedente de
nuestro juicio de amparo.”. 899
Como sustento de su punto de vista cita lo dicho en 1919 por Emilio
Rabasa, en su obra El juicio constitucional, quien consideraba que era probable que
el interdicto romano de homine libero exhibendo haya “dado origen al procedimiento
de que se sirvió el habeas corpus; pero no al derecho de reclamarlo ni a la autoridad
del juez contra las órdenes del rey o de sus agentes, que los romanos
desconocieron. El procedimiento romano sólo se empleaba contra el secuestro de
personas hecho por particulares, pertenecía al Derecho Civil y nada tiene que ver
con la institución de Derecho Público que estableció el pueblo inglés.”. 900, 901
Del mismo criterio es Alfonso Noriega, para quien el interdicto de homine
libero exhibendo tan sólo puede considerarse como un antecedente remoto de las
instituciones defensoras de la libertad individual, “pero nunca como un verdadero
antecedente del juicio de amparo”, agrega que dicho interdicto “era un procedimiento
de defensa conocido en contra de los particulares y el juicio de amparo es un
899 Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, 15a. ed., México, Editorial Porrúa, 1980, pág. 48. 900 Ibidem, pág. 49. En la edición conjunta de las obras El artículo 14 y El juicio constitucional, de Rabasa, Emilio, 7a. ed., México, Editorial Porrúa, 2000, págs. 129-338 (que corresponden a El juicio constitucional), no aparece el párrafo que transcribe Burgoa y que aquí he reproducido por ser uno de los soportes de su punto de vista sobre el tema en análisis. 901 Cfr. Vallarta, Ignacio L., El Juicio de Amparo y el Writ of Habeas Corpus, 4a. ed., México, Editorial Porrúa, 1989, versión tomada de la 1a. ed. de la Imprenta de Francisco Díaz de León, 1881, pág. 24, quien opina que en el interdicto romano de homine libero exhibendo “á pesar de la mudanza de tiempos y de civilizaciones podemos encontrar más de una doctrina aplicable á las instituciones modernas.”, y que: “Sabiendo que el habeas corpus inglés se da también contra particulares, se puede ya advertir más de un rasgo de semejanza entre la institución romana y la inglesa.”.
481
sistema de defensa universal, para todos los hombres”, y concluye con la afirmación
de que el interdicto de referencia “no era un procedimiento que tuviera como
finalidad defender una organización, un régimen constitucional, sino exclusivamente
proteger a los hombres libres en contra de prisiones arbitrarias decretadas por
particulares.”. 902
Azuela Rivera parte de la comparación entre el aludido interdicto y el
habeas corpus, al respecto sostiene que este último “procedía contra particulares
pero también contra autoridades”, mientras que el interdicto romano de homine libero
exhibendo “sólo era procedente contra particulares”.903 Ello le sirve para subrayar la
diferencia existente entre el juicio de amparo y el interdicto romano, en los siguientes
términos: “El juicio de amparo nuestro no procede contra actos de particulares sino
contra actos de autoridad que vengan a desconocer la afirmación de derechos
fundamentales del individuo oponibles a la autoridad, o que se realicen con invasión
de jurisdicciones. El interdicto romano no reposa en semejante fundamento;
concierne a relaciones jurídicas entre particulares y no entre particulares y
autoridades.”. 904
Si en Roma —añade— no llegó a establecerse una enumeración expresa
de derechos fundamentales individuales frente a las autoridades, era obvio que no
podía preverse un procedimiento que garantizara tales derechos, de modo que su
conclusión es que “el interdicto de homine libero exhibendo sólo puede relacionarse
con el juicio de amparo mexicano en cuanto a que los dos procedimientos podrían
ser utilizados como medios para defender la libertad individual.”. 905
En contraste Arellano García opina que el interdicto de homine libero
exhibendo, en su redacción literal, si bien no está dirigido a la autoridad, tampoco
está expresamente dirigido a los particulares, su finalidad es comprensiva de la
libertad frente a cualquiera que retenga, sin derecho para ello, a un hombre libre.
902 Noriega, Alfonso, Lecciones de amparo, 9a. ed., México, Editorial Porrúa, 2009, pág. 60. 903 Azuela Rivera, Mariano, Amparo, No 2 de la serie Apuntes de las clases impartidas por ilustres juristas del siglo XX, México, edición al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2006, pág. 110. 904 Ibidem, pág. 111. 905 Ibid.
482
Cuando puntualiza las características de este interdicto romano reitera que: “Está
dirigido a cualquier persona que retenga los hombres libres. No menciona a la
autoridad pero, tampoco la excluye”, tal vez por esto último admite que “es un
antecedente muy remoto del amparo”, sin dejar de reconocer que tienen naturaleza
y funcionamiento distintos. 906, 907
En mi opinión, simplemente por el transcurso de más de veinte siglos
entre el surgimiento de una y otra instituciones, es obvio que no puede considerarse
al interdicto romano de homine libero exhibendo, como un antecedente directo del
juicio de amparo; pero ello no significa que su influencia indirecta, a través del
habeas corpus al que inspiró, no haya permeado hasta alcanzar aquél en el anhelo
de proteger la libertad personal, con todo y sus notorias diferencias impuestas por la
realidad social, política y cultural de cada época tan distante una de la otra.
Pero lo que no se puede desconocer es el gran avance que representó
para la humanidad y la influencia que irradió en las generaciones posteriores, que en
una época en la que se admitía como algo normal la esclavitud, existiera un medio
de defensa que se promovía ante el pretor, para lograr la libertad de todo hombre
libre que estuviera retenido de manera ilegal por quienquiera que fuera, es decir, si
bien no se promovía contra una autoridad como tal, ello no implica que la persona
que ejercía funciones de autoridad, en lo individual, como ciudadano romano que
era, cuando sin causa legal retuviera a un hombre libre, quedara eximido de acatar
el mandato del pretor.
Pretender que porque el interdicto de homine libero exhibendo no
procedía expresamente contra actos de autoridad, por ello no pueda ser considerado
como un antecedente remoto del juicio de amparo que sólo procede contra esa clase
de actos, es soslayar que las instituciones creadas por los distintos pueblos del
género humano son perfectibles, que no nacen cercanas al ideal que —únicamente
a través del tiempo y después de una larga evolución de retroalimentación entre
906 Arellano García, Carlos, El juicio de amparo, 11a. ed., México, Editorial Porrúa, 2006, pág. 27. 907 Por su parte, Briseño Sierra, Humberto, aun cuando no clarifica su opinión al respecto, al señalar que este interdicto romano aparece al inicio del “camino histórico del debido proceso jurisdiccional”, El amparo mexicano, México, Cárdenas Editor, 1971, pág. 130, debe entenderse que también lo considera un antecedente remoto del juicio de amparo.
483
ellos— nos parece lo razonable y auténticamente valioso, sin percatarse de que
para ser capaces de haber alcanzado esa etapa evolutiva superior,
indefectiblemente se tuvo que partir, mejorándola, de lo creado por aquella etapa
antigua y precursora, que tuvo el mérito de abrir brecha en el camino —nada sencillo
para la humanidad—, de la protección institucional de la libertad individual de las
personas.
De modo tal que, por lo antes expresado, sí consido al interdicto
romano de homine libero exhibendo, como un antecedente remoto del juicio de
amparo.
b) LOS PROCESOS FORALES ARAGONESES.
A diferencia de lo referido respecto del interdicto romano antes
comentado, entre los tratadistas mexicanos existe consenso en considerar a los
procesos forales de Aragón como un verdadero antecedente del juicio de amparo, a
pesar de que no fueron aplicables en la Nueva España, porque en ésta el derecho
supletorio de las Leyes de Indias era la legislación de Castilla.
Debido a su importancia —explícita o implícitamente— la mayoría de los
autores se apoyan en la obra clásica de Juan Francisco de la Ripa 908, y también en
la más reciente investigación realizada al efecto por Víctor Fairén Guillén. 909 Con
mayor amplitud lo hacen Arellano García, 910 Azuela Rivera, 911 Briseño Sierra, 912
Burgoa, 913 Fix-Zamudio, 914 Noriega 915 y Ferrer Mac-Gregor, 916 y de manera más
908 Cuyo título completo es Segunda ilustración a los cuatro procesos forales de Aragón: orden de proceder en ellos según el estilo moderno, y reglas para decidir conforme a la naturaleza de cada uno, escrita en 1772. 909 Titulada Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo, México, Dirección General de Publicaciones de la UNAM, 1971, págs. 1-105. 910 Arellano García, Carlos, op. cit., nota 906, págs. 32-37. 911 Azuela Rivera, Mariano, op. cit., nota 903, págs. 111-117. 912 Briseño Sierra, Humberto, op. cit., nota 907, págs. 131-134. 913 Burgoa, Ignacio, op. cit., nota 899, págs. 56-61. Este autor se apoya, además, en la investigación realizada también por Carlos López de Haro, en su obra La Constitución y Libertades de Aragón. 914 Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a. ed., México, Editorial Porrúa-UNAM, 2003, págs. 8, 290-291 y 1037-1038. 915 Noriega, Alfonso, op. cit., nota 902, págs. 22-26. 916 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La acción constitucional de amparo en México y España, 4a. ed., México, Editorial Porrúa, 2007, págs. 5-18.
484
concisa Castro 917, Gudiño Pelayo 918 y Padilla Arellano.919 En cambio, Vallarta 920 se
basa exclusivamente en el historiador César Cantú.
El Justicia Mayor era el cargo más alto de la administración judicial del
reino de Aragón, surgió en 1265 como una institución independiente del rey a
instancia de los nobles para moderar los actos de aquél, y en su evolución
ascendente para 1348, con la expedición del Privilegio General elevado a la
categoría de fuero, se confirieron derechos esenciales en materia de libertad
personal oponibles a las actuaciones arbitrarias de quienes ejercían el poder público.
El Justicia Mayor de Aragón —auxiliado por sus Lugartenientes— se
encargaba de vigilar el cumplimiento exacto de los fueros-leyes, así como de
moderar los actos de la autoridad que fueran contrarios al derecho establecido y que
afectaran a los particulares en sus privilegios reconocidos. Sus facultades las ejercía
a partir de la promoción por parte de los afectados de los llamados procesos forales
o juicios privilegiados, que eran de cuatro tipos diferentes:
El proceso foral de aprehensión, a pesar de su denominación no se
refería a la libertad personal, sino que era un procedimiento en el que se decretaba
por el Justicia Mayor el mantenimiento en la posesión de bienes inmuebles, hasta su
definición en un proceso judicial.
El proceso foral de inventario era un procedimiento contra la privación
ilegal de la posesión de bienes muebles, incluidos en ellos los documentos, hasta su
resolución judicial.
El proceso foral de firma correspondía a la firma de derecho emitida por el
Justicia Mayor, que era una orden de inhibición para que no se perturbara a las
personas y a su patrimonio contra fuero y derecho.
917 Castro, Juventino V., Garantías y Amparo, 14a. ed., México, Editorial Porrúa, 2006, pág. 351. 918 Gudiño Pelayo, José de Jesús, Introducción al juicio de amparo, México, Noriega Editores, 2006, pág. 136. 919 Padilla Arellano, José, El amparo mexicano, México, Editorial Esfinge, 2004, pág. 16. 920 Vallarta, Ignacio L., op. cit., nota 901, págs. 25-26.
485
El proceso foral de manifestación de personas, es el que aquí más
interesa por referirse a la libertad individual de las personas. En él, el Justicia Mayor
emitía una orden o un mandato dirigido a un juez o a cualquier autoridad que tuviera
a otra detenida o presa, sea que estuviera o no pendiente de proceso, para que se la
entregara, con la finalidad de evitar que se hiciera violencia en su contra, y al revisar
el proceso o acto denunciado, si no era contrafuero se devolvía el preso a la
autoridad de que se tratara, para que concluyera su juzgamiento o ejecutara su
sentencia; por el contrario, si el proceso o acto eran desaforados, ya no se devolvía
al preso sino que se le dejaba en libertad. Además en este proceso foral de
manifestación de personas se podía moderar la cuantía de la pena corporal
impuesta, cuando era mayor a la que correspondía en derecho, o cuando se imponía
sin formar autos, o dentro de éstos se violaban los fueros aplicables. 921 Precisamente por sus características protectoras de derechos
fundamentales, Burgoa afirma que los procesos forales constituyen “verdaderos
antecedentes o precedentes hispánicos de nuestro juicio de amparo.”.922
Antes que él, Vallarta ya había demostrado “cómo los procesos forales de
Aragón mejoraron el writ of habeas corpus, y cómo ellos son parecidos por más de
un capítulo á nuestro actual juicio de amparo.”.923
Por su parte Azuela Rivera, no obstante advertir que en esa época no se
habían delimitado con precisión las funciones judiciales para proteger al individuo exclusivamente contra actos de autoridad, puesto que también operaban contra actos de particulares, concluye con la siguiente aseveración: “De todas suertes, el valor de los procesos forales de Aragón, como antecedente de una institución como el juicio de amparo, es muy grande.”.924
En mi opinión lo determinante para admitir a los procesos forales
aragoneses como un auténtico antecedente del juicio de amparo mexicano, son las 921 Cfr. Arellano García, Carlos, op. cit., nota 906, págs. 34-37, quien además destaca que los jueces ordinarios, dentro de su jurisdicción, podían conocer de aprehensiones, inventarios y manifestaciones de personas, si la afectación procedía de particulares; en los mismos términos Azuela Rivera, Mariano op. cit., nota 903, págs. 113-116; Burgoa, Ignacio, op. cit., nota 899, págs. 58-59; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., nota 916, págs. 14-18; y Noriega, Alfonso, op. cit., nota 902, págs. 24-26. 922 Burgoa, Ignacio, op. cit., nota 899, pág. 58. 923 Vallarta, Ignacio L., op. cit., nota 901, pág. 26. 924 Azuela Rivera, Mariano, op. cit., nota 903, pág. 117.
486
funciones que tenía el Justicia Mayor, quien siempre actuaba respecto de actos de
autoridad, y el hecho de que los jueces ordinarios del reino de Aragón pudieran
conocer de ciertos procesos forales derivados de actos de particulares, simplemente
denota, como ya se destacó con anterioridad, que las instituciones creadas por el
género humano evolucionan de manera incesante a lo largo del tiempo, y que al ser
retomadas por otros pueblos se van transformando con miras a su
perfeccionamiento, como ideal, porque éste nunca es alcanzado del todo.925
Para Fix-Zamudio el nombre mismo de amparo proviene de antecedentes
aragoneses, pero también tiene influencia del derecho castellano, 926 , 927 lo que de
igual manera destaca Altamira y Crevea, quien sostiene que el término amparo
―varios siglos antes del descubrimiento de América― denotaba una relación entre
gentes desvalidas y las que las protegían, y servía también para designar a las
“cartas de amparo”, que eran documentos que “daba el rey para que nadie ofendiese
al beneficiado con ellas, bajo ciertas penas”.928 , 929 925 Prueba de ello es que en el año 2001, después de una consulta nacional promovida por la SCJN, se entregó al Congreso de la Unión una propuesta de Nueva Ley de Amparo, para sustituir a la vigente que data de 1936 y que es la séptima ley de la materia que se ha expedido a lo largo de la vida del México independiente, con la finalidad precisamente de mejorar en algunos aspectos, o de corregir en otros, o de colmar lagunas advertidas en la práctica, en la actual ley en vigor. Propuesta que como tal no fue considerada por el Poder Legislativo. Se publicó con el título de Proyecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la Ley de Amparo Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, edición al cuidado de la entonces Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2001, págs. 1-292. En marzo de 2011 se encuentra en proceso legislativo la aprobación de una nueva Ley de Amparo, a iniciativa del Senado de la República. 926 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 902, págs. 8 y 291. 927 En contraste Tena Ramírez, Felipe, no comparte la idea del origen hispánico del juicio de amparo, sino que sostiene que se inspiró “en las instituciones norteamericanas, deficientemente entendidas a través del libro de Tocqueville”; sin embargo, de cualquier manera califica el vocablo amparo como “castizo, evocador y legendario”, Derecho Constitucional Mexicano, 25a. ed., México, Editorial Porrúa, 1991, pág. 498 nota 8. 928 Altamira y Crevea, Rafael, Diccionario castellano de palabras jurídicas y técnicas tomadas de la legislación indiana, 1a. reimp. de la 1a. ed., México, publicación del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 1987, págs. 17-18. 929 Noriega, Alfonso, al referirse a la protección obtenida con el fuero de manifestación de personas la llama “amparo de la manifestación”, op. cit., nota 902, pág. 26. Arellano García, Carlos, reproduce lo dicho por Juan Francisco de la Ripa en relación con el proceso foral de manifestación de personas, en el sentido de que la petición respectiva la podía formular el padre, tutor o pariente, quienes “solicitaban el amparo, para que se les entregase el hijo, pupilo, etc., que se detenía en poder ajeno”, op. cit., nota 906, pág. 35. Castro, Juventino V., apunta que el Justicia Mayor al otorgar la protección solicitada, “utilizaba el término ‘amparar ’, sinónimo de proteger o defender, que es el que ha dado nombre a nuestro juicio.”, op. cit., nota 917, pág. 351. Por su parte, Tena Ramírez también cita a de la Ripa, quien refiere que “los Lugartenientes de Justicia formaban el tribunal ‘que despachaba sus amparos en defensa del rey, de las leyes y de los reynícolas ’.”, op. cit., nota 927, pág. 498 nota 8. Este último pasaje también lo cita Briseño Sierra, Humberto, op. cit., nota 907, pág. 131.
487
Esa influencia castellana se aprecia en Las Siete Partidas del Rey Alfonso
X de Castilla y León —redactadas entre 1256 y 1265—, así en la Ley II del Título I
de la Partida I, se establecía lo siguiente: "…Otrosi consiente este derecho que cada
uno se pueda amparar contra aquellos, que deshonrra o fuerça le quisieren fazer: e
aun mas, que toda cosa que faga por amparamiento de fuerça que le quieran fazer
contra su persona, que se entiende que lo faze con derecho.”. 930 Y en la introducción del Título XXIII de la Partida III, también se utilizaban
esos vocablos en el siguiente pasaje: “... aquellos contra quien dan los juyzios de
que se tienen por agraviados, quando fallan alguna carrera, por que cuydan
estorcer, o ampararse de aquellos de quien se agravian. E este amparamiento es en
quatro maneras ...”; la última de las cuales es la más cercana a la protección que se
puede lograr con el juicio de amparo mexicano, consistente en: “… por querella de
algund juyzio, que digan que fue dado falsamente, o contra aquella ordenada
manera que el derecho manda guardar en los juyzios.”.931 c) EL DENOMINADO AMPARO COLONIAL. En México los antecedentes nacionales más remotos del juicio de amparo
se han ubicado entre 1811 932 y 1836 933; sin embargo, en los últimos años se ha
reconocido la seriedad y el valor de la investigación realizada por Lira González 934,
quien para sustentar su tesis analizó más de 500 casos de amparos en la época
colonial, que obran en el Archivo General de la Nación de México y en el Archivo
Judicial de la ciudad de Puebla. Su objetivo lo plantea de manera muy clara, por lo
que a continuación se reproduce textualmente: 930 Las Siete Partidas del Sabio Rey, 1758, Partida I, op. cit., nota 19, pág. 11. 931 Ibidem, Partida III, págs. 477-478. 932 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Los Derechos del Pueblo Mexicano, Tomo VII, 2a. ed., México, Manuel Porrúa, 1978, págs. 902 y 905, se refiere al punto 31º de los Elementos Constitucionales elaborados por Ignacio López Rayón en agosto de 1811. Citado también por Tena Ramírez, Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-2005, 24a. ed., México, Editorial Porrúa, 2005, págs. 23-27. Desde otra perspectiva alude a ellos Burgoa, Ignacio, en Derecho Constitucional Mexicano, 8a. ed., México, Editorial Porrúa, 1991, págs. 83-84. 933 Los Derechos del Pueblo Mexicano, op. cit., Tomo VIII, págs. 8 y 13-14, alude al artículo 12, fracciones I, II y III, de la Segunda de las Leyes Constitucionales de 29 de diciembre de 1836. Consultable asimismo en op.cit., nota 25, pág. 99. 934 Lira González, Andrés, El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano, México, Fondo de Cultura Económica, 1972, págs. 1-176. Cfr. también González Oropeza, Manuel, y López Saucedo, Pedro A., Las resoluciones judiciales que han forjado a México, Amparos Coloniales y del Supremo Tribunal de Justicia de la América Mexicana, México, edición al cuidado de la DGCCyST de la SCJN, 2009, págs. 1-104.
488
“En el presente trabajo tratamos de comparar, desde un punto de vista
histórico, dos instituciones jurídicas protectoras de las personas, que se han
presentado en nuestro medio durante distintas épocas. La primera de ellas es el
Amparo Colonial, sistema por el cual la autoridad máxima de entonces, el virrey,
otorgaba protección a una persona frente a autoridades inferiores y también frente a
otras personas, que sin tener ese carácter de autoridad, se hallaban en una
situación ventajosa en las relaciones con el protegido, debido a su posición social y
a su poder real dentro de la sociedad colonial; la segunda es nuestro Juicio
Constitucional, que ha recibido el mismo nombre (Juicio de Amparo, o Amparo,
como se le llama usualmente), y que cumple con una función semejante,
protegiendo a las personas frente a autoridades —únicas entidades con poder
político, jurídicamente reconocido— dentro de un sistema jurídico diferente, en una
época posterior y dentro de una sociedad transformada por multitud de
acontecimientos.-- Es la similitud de nombre y finalidad de ambas instituciones lo
que sugiere su comparación, y son las diferencias de los sitemas jurídicos, de los
momentos históricos y de la socidad en que se han creado y han tenido vigencia, las
que imponen como necesario su examen”. 935
No es el caso profundizar en los detalles de la documentada investigación
de Lira González, sino simplemente llamar la atención una vez más sobre la
incesante evolución de las instituciones creadas por el género humano. Este
antecedente inmediato del juicio de amparo todavía tenía la doble vertiente de
proceder contra actos de autoridad, pero también contra actos de ciertos
particulares, lo que no demerita su valor ni su trascendencia.
Noriega, conocedor a fondo del trabajo de Lira González, pues incluso
redactó el prólogo del libro en comento, 936 manifiesta que: “La investigación del
profesor Andrés Lira señala, en mi opinión, un verdadero jalón en el estudio de los
antecedentes del juicio de amparo y viene a llenar una laguna evidente en dicha
investigación.”. 937
935 Ibidem, pág. 7. 936 Ibidem, págs. IX-XLIII. 937 Noriega, Alfonso, op. cit., nota 902, pág. 77. Otros comentarios sobre el libro de Lira González pueden verse ibidem,en las págs. 77-86 y 991-992. Asimismo, cfr. Castro, Juventino V., op. cit., nota 917, pág. 350.
489
Para Arellano García las aportaciones de “Andrés Lira lo convierten en el
descubridor del amparo colonial que ya no es una institución similar al amparo
sino que es el propio amparo, con la particularidad de que es la práctica
gubernativa y judicial la que acuñó el amparo colonial y no una ley determinada.”,
y concluye del siguiente modo: “Grandes son los méritos del enjundioso autor
Andrés Lira, al descubrir las profundas raíces que tiene el amparo mexicano pues
ellas descienden a la época colonial en la que ya existía el amparo colonial.”. 938
Fix-Zamudio, sin dejar de reconocer el análisis minucioso realizado por
Lira González sobre la trascendencia del denominado amparo colonial en el juicio
de amparo mexicano, señala a José Barragán Barragán como otro jurista e
historiador mexicano estudioso del tema, y subraya que no se debe olvidar que
“esta institución colonial fue también estudiada, en relación con su aplicación en el
antiguo virreinato de Nueva Granada [Colombia], por el destacado historiador
español José María Ots Capdequi con el nombre de ‘reales amparos ’. ”.939 , 940
d) LA CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ EN LA NUEVA ESPAÑA.
No obstante que la Constitución de Cádiz, promulgada el 19 de marzo de
1812, fue jurada solemnemente en la Nueva España el 30 de septiembre de ese
año, no tuvo aplicación inmediata ni duradera, pues el 4 de mayo de 1814
Fernando VII disolvió las Cortes y suprimió dicha Constitución. Fue hasta el 31 de
mayo de 1820, recobrada su vigencia en marzo de ese año, cuando por segunda
ocasión durante otro breve periodo tuvo aplicación en la época del llamado
Imperio mexicano, en la que “no sólo la Constitución de 1812 se aceptaba como
ley de la nueva nación, sino que el proceso de convocatoria de las Cortes
mexicanas reproducía el proceso histórico-jurídico de la formación de las Cortes
de Cádiz”.941
938 Arellano García, Carlos, op. cit., nota 906, págs. 86 y 88. 939 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 914, págs. 289-290. 940 Cfr. el estudio realizado por Noriega, Alfonso, tres décadas antes del de Lira González, titulado “El origen nacional y los antecedentes hispánicos del juicio de amparo”, México, JUS, Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Tomo IX, número 50, septiembre de 1942, págs. 151-174. 941 Cfr. el detallado relato de las vicisitudes de las Cortes y la Constitución de Cádiz en los albores del México independiente, que realiza Serrano Migallón, Fernando, La vida constitucional de México, Volumen II, México, Fondo de Cultura Económica, 2009, págs. 62-103 y 259-321.
490
Tena Ramírez sostiene que debe incluirse la publicación de la
Constitución de Cádiz entre las leyes fundamentales de México, “no sólo por
haber regido durante el periodo de los movimientos preparatorios de la
emancipación, así haya sido parcial y temporalmente, sino también por la
influencia que ejerció en varios de nuestros instrumentos constitucionales, no
menos que por la importancia que se le reconoció en la etapa transitoria que
precedió a la organización constitucional del nuevo Estado.”.942
En la misma línea de pensamiento Serrano Migallón concluye su
investigación con la afirmación de que en Hispanoamérica, y en particular en
México, las primeras constituciones tienen “un referente directo en la de Cádiz,
aunque sus fuentes ya son varias en lo que toca a la forma de gobierno, los
derechos de los ciudadanos y la misma estructura constitucional. La Constitución
de Cádiz, sin embargo, marca el giro decisivo hacia esa historia constitucional
propia, con una tendencia inequívoca: liberal y democrática, destinada a destruir
definitivamente el Antiguo Régimen.”.943 De primera importancia era el contenido del artículo 373 de la
Constitución de Cádiz, aun cuando no se instrumentó el medio procesal para
hacerlo efectivo, que establecía lo siguiente: “Art. 373. Todo español tiene derecho
a representar a las Cortes o al Rey para reclamar la observancia de la
Constitución.”.944 La finalidad de su texto era lograr la observancia, es decir, el
cumplimiento, de ese documento constitucional, no la simple responsabilidad del
infractor, como en parte se preveía en su artículo 372;945 sin embargo, lo relevante
es esa preocupación hecha explícita de buscar la forma de que la Constitución
sea observada, sea cumplida. 942 Tena Ramírez, Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-2005, op. cit., nota 932, pág. 59. 943 Serrano Migallón, Fernando, op. cit., nota 941, Volumen I, pág. 384. 944 El articulado íntegro de la Constitución de Cádiz se puede consultar en Serrano Migallón, Fernando, ibidem, Volumen I, págs. 385-432; así como en Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 932, págs. 60-104. 945 Este precepto disponía lo siguiente: “Art. 372. Las Cortes en sus primeras sesiones tomarán en consideración las infracciones de la Constitución que se les hubieren hecho presentes, para poner el conveniente remedio y hacer efectiva la responsabilidad de los que hubieren contravenido a ella.”. Idea que fue retomada en la primera Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, sancionada el 4 de octubre de 1824, en su artículo 164, que estatuía: “El congreso dictará todas las leyes y decretos que crea conducentes á fin de que se haga efectiva la responsabilidad de los que quebranten esta constitución ó la acta constitutiva.”, op. cit., nota 23, pág. 138.
491
e) GÉNESIS DEL JUICIO DE AMPARO EN EL MÉXICO
INDEPENDIENTE. Lo hasta aquí señalado evidencia las múltiples y variadas influencias que
han contribuido a darle forma al juicio de amparo mexicano, que en sí mismo —con su estructura inicial en principio más sencilla y después paulatinamente con una complejidad creciente—, en su singularidad y particularidades resulta innegable que es muy diferente a sus antecedentes remotos, mediatos e inmediatos, pero sin lugar a dudas todos ellos fueron de gran utilidad para inspirarlo y para permitirle desarrollar su fisonomía propia, que es la que ha generado ese sentimiento de orgullo nacional por contar con un juicio con las características tan especiales del amparo en México. 946
La primera regulación expresa —en el ámbito federal, puesto que en el
estatal hubo una anterior— 947 protectora de los derechos fundamentales en
México, fue la contenida en el artículo 25 del Acta Constitutiva y de Reformas
promulgada el 21 de mayo de 1847, que dada su importancia conviene reproducir
literalmente: “Art. 25. Los tribunales de la Federación ampararán á cualquiera
habitante de la República, en el ejercicio y conservación de los derechos que le
concedan esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los
poderes legislativo y ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados, limitándose 946 Ese sentimiento Tena Ramírez, Felipe, lo ha expresado de la siguiente manera: “Ninguna institución jurídica ha tenido entre nosotros el arraigo, el crecimiento, la espléndida palpitación de vida del amparo, lo cual se debe no tanto a que el pueblo lo considere como el regulador del sistema federal, el equilibrador de los Poderes o el instrumento en el gobierno de los jueces, sino a que ha sido el escudo resonante de la inviolabilidad de la persona.”, Derecho Constitucional Mexicano, op. cit., nota 927, pág. 521. 947 La promulgada el 16 de mayo de 1841 en el Estado de Yucatán, a partir del proyecto de reformas a su Constitución local elaborado por Manuel Crescencio Rejón, en cuyo artículo 62, inciso 1º, se estableció que correspondía al más alto tribunal estatal: “Amparar en el goce de sus derechos á los que le pidan su protección contra las leyes y decretos de la legislatura que sean contrarias al texto literal de la constitución, ó contra las providencias del gobernador, cuando en ellas se hubiese infringido el código fundamental en los términos expresados, limitándose en ambos casos, á reparar el agravio en la parte en que la constitución hubiese sido violada.”; por ello se considera a Manuel Crescencio Rejón como el creador del juicio de amparo, dado que fue el primero en utilizar, en el México independiente, el vocablo amparar con los alcances aquí precisados. Constitución Política de Yucatán de 1841, México, Biblioteca del Congreso de la Unión, págs. 111 y 112. Cfr. Lerín Valenzuela, Jorge, Antología de Manuel Crescencio Rejón Pionero del Juicio de Amparo Mexicano, en su Esencia, 2a. ed., México, OGS Editores, 2000, págs. 101-184. En realidad su nombre completo era Manuel Crescencio García Rejón y Alcalá, pero firmaba sólo como Manuel C. Rejón. Cfr. también González Oropeza, Manuel, y Collí Borges, Víctor Manuel, Rostros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Manuel Crescencio García Rejón y Alcalá, México, edición al cuidado de la DGCCyST de la SCJN, 2009, págs. 1-131.
492
dichos tribunales á impartir su protección en el caso particular sobre que verse el
proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley ó del acto que lo
motivare.”. 948 La aplicación práctica de lo dispuesto en el artículo antes transcrito, se
produjo el 13 de agosto de 1848, en la que se conoce y reconoce como la primera
sentencia de amparo, dictada en un Juzgado de Distrito con residencia en el
Estado de San Luis Potosí, en la que se sostuvo que a pesar de no haberse
reglamentado el modo y términos en que la protección prevista en el artículo 25
del Acta de Reformas debía otorgarse, que fue la objeción hecha valer por el
Gobernador de aquel Estado, “no es ni puede ser un obstáculo para cumplir con
ese sagrado deber, porque a nadie puede ocultarse el modo de substanciar un
expediente”, además de que omitir dar cumplimiento a ese mandato constitucional
haría responsable a quien actuara así, por lo que, acreditado el ataque a las
garantías individuales del promovente, se declaró que “este Juzgado dispensa a
D. Manuel Verástegui la protección que solicita, en conformidad de lo dispuesto en
el repetido artículo 25 del Acta de Reformas para que no pueda ser desterrado del
Estado” sin previo fallo judicial. 949 En esa evolución y perfeccionamiento del juicio de amparo, en la
Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, sancionada el 5 de
febrero de 1857, se estableció en su artículo 101 lo que hasta principios de 2011
ha sido la esencia que lo define y caracteriza, en el sentido de que los tribunales
de la Federación resolverán toda controversia que se suscite por leyes o actos de
cualquier autoridad que violen las garantías individuales de los gobernados, que
representa el mayor número de los asuntos que se promueven, o por leyes o
actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los
Estados, o por leyes o actos de éstos que invadan la esfera de la autoridad 948 Debido a la destacada participación que tuvo Mariano Otero en la redacción de esta acta, quien perfeccionó los principios ya enunciados por Rejón, se le considera también como uno de los creadores del juicio de amparo en México. El texto íntegro del acta en comento se puede consultar en Historia Constitucional del Amparo Mexicano, México, edición al cuidado de la entonces Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2000, págs. 53-58. El apellido materno de Mariano Otero, que omitía al firmar, era Mestes. 949 Esta primera sentencia de amparo la reproduce completa Arizpe Narro, Enrique, en La primera sentencia de amparo, México, edición al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2006, págs. 45-48. Cfr. también Lerín Valenzuela, Jorge, op. cit., nota 947, págs. 203-204.
493
federal; y en su artículo 102 se incluyó por primera vez el principio aún vigente de
que el juicio constitucional de garantías se seguirá a petición de la parte
agraviada, por medio del procedimiento que determinara una ley, así como los
alcances de la sentencia que en él se dictara, acotada por la denominada fórmula
Otero —igualmente subsistente hasta principios de 2011— consistente en que
sólo se ocupe de “individuos particulares limitándose á protejerlos 950 y ampararlos
en el caso especial sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración
general respecto de la ley ó acto que la motivare.”. 951 f) SURGIMIENTO DE LAS PRIMERAS LEYES DE AMPARO DURANTE
LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1857. La primera Ley de Amparo se expidió el 30 de noviembre de 1861, con el
nombre de “Ley orgánica reglamentaria de los artículos 101 y 102 de la Constitución”, 952 para los fines que persigue el presente trabajo únicamente aludiré a lo que disponían sus artículos 16 a 19, en cuanto la sentencia dictada por el Juez de Distrito que concedía el amparo, era apelable en el efecto devolutivo ante el Tribunal de Circuito correspondiente, y sólo si éste la revocaba o modificaba, procedía el recurso de súplica ante una de las Salas de la Suprema Corte.
La segunda Ley de Amparo se expidió el 20 de enero de 1869 y se
publicó en el Diario Oficial el día siguiente, 953 con la misma denominación que la
anterior, contiene varias particularidades, por ejemplo utiliza de manera indistinta
las expresiones juicio que recurso de amparo, y a diferencia de la que la
antecedió, en su artículo 13 establecía la obligación para el Juez de Distrito de
que una vez dictada la sentencia “en todo caso, y sin nueva citación, remitirá los
autos á la Suprema Corte para que revise la sentencia.”, es decir, en todos los
juicios de amparo procedía de manera forzosa u oficiosa la revisión ante la SCJN,
para confirmar, modificar o revocar aquélla, y por primera ocasión se precisaron 950 Así está en el original. El acotamiento de dicha fórmula y otros cambios sustanciales más, son motivo de la reciente reforma constitucional de la materia que, a principios de 2011, está en la fase culminante de su proceso de aprobación. 951 Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, sancionada el 5 de febrero de 1857, op. cit., nota 27, págs. 71-72. 952 Consultable en la Dirección General del Centro de Documentación y Análisis, Archivos y Compilación de Leyes, de la SCJN. 953 Ibid.
494
los alcances del otorgamiento del amparo, en los siguientes términos: “Art. 23. El
efecto de una sentencia que concede amparo es: que se restituyan las cosas al
estado que guardaban antes de violarse la Constitución.”.
Pero su precepto normativo más polémico disponía lo siguiente: “Art. 8º.
No es admisible el recurso de amparo en negocios judiciales.”, lo que era contrario
a la fracción I del artículo 101 de la Constitución, que preveía la procedencia del
juicio de amparo “I. Por leyes ó actos de cualquier autoridad que violen las
garantías individuales.”, 954 sin hacer distinción ni prever excepción alguna, por lo
que por mayoría de votos el Pleno de la SCJN determinó que procedía también
contra actos de las autoridades judiciales.
En efecto, el 29 de abril de 1869 el Pleno de la SCJN, por mayoría de 7
votos contra 6, revocó el auto desechatorio dictado por un Juez de Distrito de una
demanda de esa índole y ordenó sustanciar el juicio de amparo hasta dictar
sentencia, con lo cual implícitamente declaró inconstitucional el artículo 8º de la
Ley de Amparo en ese entonces vigente; 955 lo que motivó que la Sección del Gran
Jurado del Congreso de la Unión el 11 de mayo de aquel año instruyera una
causa en contra de los siete Ministros de la mayoría, por lo que el 17 de ese
mismo mes y año, el Pleno de la SCJN dirigió una protesta al Congreso de la
Unión, en la que de manera contundente, entre otras cosas, argumentó lo
siguiente: “La Suprema Corte de Justicia protesta no reconocer en el Congreso la
facultad de juzgar sus actos cuando procede como Supremo Poder Judicial de la
Federación […] La Constitución federal reconoce como principio fundamental de
nuestras instituciones políticas la independencia de los Supremos Poderes de la
Federación, y tal independencia faltaría desde el momento en que uno de esos
poderes se constituyese en juez de otro. La acusación infringe este precepto
constitucional con el hecho de pretender que el Congreso se erija en juez de la
Suprema Corte de Justicia.”. Y para mayor énfasis sostuvo que: “La Corte
consentiría mil veces en dejar de existir, antes que vivir sin su independencia
constitucional.”. 954 Constitución Federal de 1857, op. cit., nota 27, pág. 71, el énfasis con las cursivas es añadido. 955 Cfr. Vallarta, Ignacio L., op. cit., nota 901, págs. 132-135.
495
En relación con el fondo de lo resuelto, reiteró que: “El art. 8º de la ley de
amparos, es notoriamente contrario al 101 de la Constitución. Éste manda que sea
oída en juicio toda queja por violación de garantías individuales. Ahora bien, para
nadie puede ser dudoso que cuando una ley cualquiera pugna con la Constitución,
los tribunales deben sujetarse á ésta y desechar aquélla.”. Sobre el particular
agregó que: “Si la Corte tiene la facultad constitucional (y á nadie le es lícito negar
que la tiene) de declarar en un caso dado que no se aplique una ley del Congreso,
porque es contraria á la Constitución, sería un contrasentido, una monstruosidad
manifiesta que el Congreso juzgase á la Corte por esas declaraciones.”. Y con
acentuada y razonable perspicacia concluyó que, con la acusación en su contra,
“no se busca ni se apetece el castigo de siete funcionarios: lo que se quiere, lo
que se procura á todo trance es, la nulificación de un acto legal de la Suprema
Corte de Justicia; la nulificación tal vez del mismo cuerpo, cuyos principios
estrictamente constitucionales, causan inquietud á los que no aman ni observan la
Constitución.”. 956 , 957
No obstante esta protesta tan tajante y clara, la Sección del Gran Jurado
insistió en instruir la causa y citó a los siete Ministros que acusaba a que
comparecieran ante ella, lo que obligó al Pleno de la SCJN a emitir un nuevo
acuerdo dirigido al Congreso de la Unión el 29 de mayo de 1869, en el que
además de insistir en que no reconoce en el Congreso facultad constitucional
alguna para que pudiera juzgarla, adujo que en todo caso la controversia así
suscitada es entre dos “Poderes Supremos federales, independientes en el
ejercicio de sus funciones, en las que ambos representan la soberanía del pueblo
conforme al art. 41 de la Constitución”, motivo por el cual “la controversia no
puede resolverse por un auto de la Sección del Gran Jurado, citando á los
Magistrados á quienes se ha acusado y formaron la mayoría de la Corte, por su
voto en un caso particular, que tuvieron derecho de emitir, y no por delito común ú
oficial”; y, por último, con sobrada razón puntualizó que: “la competencia del
956 Ibidem, págs. 386-390. 957 En los mismos términos Moreno Cora, Silvestre, Tratado del Juicio de Amparo conforme á las Sentencias de los Tribunales Federales, versión facsimilar de la edición original de Tip. y Lit. “La Europea”, de J. Aguilar Vera y Compañía (S. en C.), año 1902, México, publicación al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2008, págs. 785-787.
496
Congreso de la Unión para juzgar á la Corte de Justicia Federal, sería una reforma
á la Constitución que sólo puede verificarse en los términos y con las formas que
ésta prescribe, porque importaría la concesión de una nueva facultad al Congreso,
y un cambio absoluto y radical del sistema constitucional”.958 , 959
Ante tan contundentes respuestas el Congreso de la Unión ya no insistió
en encausar a los Ministros acusados de la SCJN, así Moreno Cora al tratar este punto refiere que “la Suprema Corte de Justicia siguió concediendo amparos en los negocios judiciales, siendo éste un ejemplo patente y manifiesto de la eficacia de la nueva institución, puesto que mediante ella, sin trastornos ni perturbaciones, llegó a ser letra muerta un precepto legal tachado de inconstitucional.”. 960 , 961
La decisión adoptada por la SCJN en este caso, y su posterior defensa
ante la intromisión carente de sustento constitucional y legal de la Sección del
Gran Jurado del Congreso de la Unión, son doblemente valiosas, por un lado,
porque muestran en toda su magnitud la envergadura de la supremacía de la
Constitución frente a cualquier ley secundaria que la contraríe y, por otro, porque
es una gran lección de cómo se ejerce, se defiende y se hace prevalecer uno de
los principios rectores fundamentales de la función judicial, que es la
independencia, sobre todo de un órgano cúspide encargado precisamente de
salvaguardar la Constitución; actitud aún más encomiable por la época en que se
produjo, en la que, lo que en la actualidad es lo más normal, era algo
extraordinario e inusual: la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley
958 Vallarta, Ignacio L., op. cit., nota 901, págs. 391-392; así como Moreno Cora, Silvestre, op. cit., nota 957, págs. 787-788. 959 El mismo día 29 de mayo de 1869 apareció en “El Derecho”, periódico semanal de jurisprudencia y legislación, un extenso y bien fundamentado editorial a favor de las facultades de la SCJN, consultable en El Juicio de Amparo y el Poder Judicial de la Federación, México, edición al cuidado de la entonces Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 1999, págs. 491-496. 960 Moreno Cora, Silvestre, op. cit., nota 957, pág. 31. En los mismos términos se indica en La Suprema Corte de Justicia en el Siglo XIX, Tomo I, México, editado por la SCJN, 1997, pág. 469, al destacar que: “La acusación hecha por la Sección del Gran Jurado contra los Ministros de la Corte no prosperó.”. Y también Vallarta, Ignacio L., op. cit., nota 901, pág. 385, afirma que la negativa del Pleno de la SCJN “ á reconocer jurisdicción en el Gran Jurado en este caso, fué de tal modo fundada, que no solo no fueron condenados, sino que ni siquiera se insistió en proseguir el juicio.”. 961 En ese primer polémico caso, seguido el juicio por todos sus trámites, el Juez de Distrito negó el amparo solicitado y la SCJN en la revisión oficiosa, el 20 de julio de 1869, revocó la sentencia y concedió el amparo. Este fallo se puede consultar en Vallarta, Ignacio L., op. cit., págs. 133-135; así como en Moreno Cora, Silvestre, op. cit., págs. 782-783; e igualmente en La Suprema Corte de Justicia en el Siglo XIX, Tomo I, op. cit., págs. 470-471.
497
expedida por el Congreso de la Unión; por todo ello he querido dar algunos
pormenores de este memorable precedente, digno de emulación.
Tan cierto es que el criterio de la SCJN prevaleció, que en la tercera Ley
de Amparo promulgada el 14 de diciembre de 1882, con la misma denominación
que las dos anteriores 962, el Congreso de la Unión previó en ella la procedencia
del juicio de amparo en los “negocios judiciales” (artículo 57), e incluso en materia
federal en contra también de los actos de los Jueces de Distrito y Magistrados de
Circuito en su actuación como juzgadores de proceso; con la salvedad expresa
contenida en su artículo 6, de que: “En ningún caso se admitirá este recurso en los
juicios de amparo, ni contra los actos de la Suprema Corte, ya sea funcionando en
Tribunal Pleno, ó en Salas.”, salvedad que por su rigor lógico subsiste hasta el día
de hoy, pues sería un contrasentido que de un juicio de amparo pudiera derivar
otro juicio de amparo y así sucesivamente de manera ilimitada, y de que un
órgano jerárquicamente inferior pudiera revisar en el ámbito jurisdiccional los actos
dictados por la SCJN. En su artículo 33 se conservó la revisión forzosa o de oficio
de las sentencias dictadas por los Jueces de Distrito en los juicios de amparo,
ante la SCJN.
Por primera vez se introdujo todo un capítulo sobre la suspensión del
acto reclamado (artículos 11 a 19), que es una institución procesal en el juicio de
amparo de primera importancia, sobre la cual no es posible adentrarse porque
rebasaría los fines perseguidos con el presente trabajo, e igualmente se introdujo
como novedad un capítulo que regula el sobreseimiento en el juicio de amparo
(artículos 35 a 37), y otros más que por la misma razón ya no es dable comentar.
La cuarta Ley de Amparo quedó comprendida en el capítulo VI del título
segundo del libro primero del Código de Procedimientos Federales expedido el 6
de octubre de 1897, 963 en los artículos 745 a 849, con una regulación más
detallada sobre la procedencia del juicio de amparo en tratándose de negocios
judiciales, tanto en materia penal como civil (artículos 748, 753, 779, fracción V,
incisos A y B, 781 y 808), y en la evolución ascendente hacia el mejoramiento y
962 Consultable en la Dirección General del Centro de Documentación y Análisis, Archivos y Compilación de Leyes, de la SCJN. 963 Ibid.
498
creación de nuevos principios que hasta la actualidad —en lo esencial— siguen
rigiendo; por ejemplo, se estableció en el último de los artículos antes invocados,
que en las sentencias de amparo dictadas contra resoluciones judiciales, se debe
apreciar el acto reclamado tal como aparezca probado al momento de su emisión,
por lo que única y exclusivamente se pueden tomar en consideración las pruebas
que justifiquen la constitucionalidad o inconstitucionalidad del acto combatido, y no
las que se hubieran omitido y debieran haberse presentado en el juicio de origen,
para demostrar el hecho objeto de la resolución judicial reclamada. En materia de
revisión de todas las sentencias dictadas por los Jueces de Distrito en los juicios
de amparo, se mantuvo la forzosa o de oficio encomendada a la SCJN (artículos
767 y 806).
La quinta Ley de Amparo quedó inmersa dentro del “Código Federal de
Procedimientos Civiles” promulgado el 26 de diciembre de 1908, 964 en los
artículos 661 a 796, correspondientes al capítulo VI del título II de su libro primero,
en el que se introdujeron muchas innovaciones en el sendero del mejoramiento y
decantación del juicio de amparo, algunas de ellas a partir de la experiencia
práctica insatisfactoria. Así, ante el creciente número de asuntos judiciales del
orden civil en su artículo 662 se limitó su promoción únicamente contra sentencias
que pusieran fin al litigio y ya no fueran recurribles en la vía ordinaria. 965 En
cambio, en asuntos judiciales del orden penal procedía tanto en contra de
sentencias definitivas como de autos y decretos (artículos 667 y 702, fracción V,
inciso a, y fracción VI a contrario sensu). En todos los casos el juicio de amparo,
en su primera instancia, se interponía ante el Juez de Distrito competente
(artículos 689 in fine y 777), y continuó subsistente —con una regulación
pormenorizada— la revisión forzosa o de oficio ante la SCJN de las sentencias
dictadas por los Jueces de amparo (artículos 741, 745 y 750 a 758), que constituía
una segunda instancia en la que, de manera indirecta a través de la revisión, la
964 Ibid. 965 Dicho artículo en realidad era una reproducción literal del segundo párrafo del artículo 102 de la Constitución Federal de 1857, que se adicionó mediante decreto promulgado el 12 de noviembre de 1908, cuyo proceso constitucional reformador completo se puede consultar en Historia Constitucional del Amparo Mexicano, op. cit., nota 948, págs. 77-159. Adición que subsistió menos de siete años, pues mediante decreto de 27 de octubre de 1915 se derogó ese segundo párrafo, debido a los innumerables problemas que provocó en la práctica, cfr. ibidem, págs. 161-163.
499
SCJN conocía del juicio de garantías, incluso en tratándose de sentencias
definitivas.
Entre otras muchas mejoras, vale la pena destacar al menos dos de
ellas. La primera, referente a la mayor precisión de los alcances del otorgamiento
del amparo, que representó un avance de tal magnitud que la redacción del
artículo 760 de la ley en análisis es casi idéntica a la del artículo 80 de la ley aún
vigente en marzo de 2011, 966 precepto legal que debido a su trascendencia es
conveniente transcribir literalmente: “Artículo 760. La sentencia que conceda un
amparo, tendrá por objeto restablecer al quejoso en el pleno goce de la garantía
constitucional violada, restituyendo las cosas al estado que guardaban antes de la
violación, cuando el acto reclamado sea de carácter positivo; en caso de que el
acto reclamado sea de carácter negativo por parte de la autoridad responsable, el
efecto del amparo será el de obligar á dicha autoridad á que obre en el sentido de
respetar la garantía de que se trate, y á cumplir de su parte lo que esa garantía
exija.”.
Y la segunda, consistente en la regulación expresa —en sentido opuesto
a lo que en una época fue el criterio de la SCJN—, en materia de improcedencia
del juicio de amparo a favor del acusador o denunciante de un delito, por estimar
éste inexactamente aplicada la ley al absolver al inculpado en un proceso penal.
En los años en que fue Presidente de la SCJN Ignacio L. Vallarta (1877 a
1882) 967, éste sostenía —y así fue aprobado por ese alto Tribunal— que el
acusador o querellante en un juicio penal estaba legitimado para pedir amparo
cuando el encausado era absuelto, porque consideraba que el acusador podía
devenir responsable por calumnia, lo que le daba interés directo en contra de la
966 E incluso muy similar —en su esencia— al artículo 75, fracciones I y II, del Proyecto de la SCJN de la Ley de Amparo, op. cit., nota 925, pág. 135. En el proyecto del Senado en curso de aprobación a principios de 2011, en su artículo 77, compuesto de dos fracciones, se propone reelaborar por completo, para mejorar, este punto medular. 967 Cfr. Ministros 1815-1914 Semblanzas, Volumen III, México, editado por la SCJN, 2001, págs. 787-788; así como 175 años de la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 1825-2000, México, edición al cuidado de la entonces Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 1999, pág. 11. Ignacio Luis Vallarta Ogazón es considerado otro de los grandes forjadores del juicio de amparo en México, por sus innumerables aportaciones en la materia, aun cuando esta que se comenta fue una de las pocas que no trascendió.
500
sentencia absolutoria para reclamarla en amparo; 968 sin reparar en que ello de
ninguna manera podía acaecer en el proceso penal de origen, sino que
necesariamente tendría que existir una posterior denuncia para que, en su caso,
fuera encausado por calumnia, y ya con el carácter de procesado estaría
legitimado para promover el juicio de amparo correspondiente, por lo que en modo
alguno quedaba en estado de indefensión.
No obstante que en los años subsiguientes, con nuevas integraciones de
la SCJN —debido a la separación o conclusión de su cargo de los antiguos
Ministros y la llegada de otros que los sustituyeron—, se abandonó ese criterio; de
cualquier manera, para evitar su posible resurgimiento, se estableció en forma
expresa en el artículo 766 de la ley en comento, que el acusador o denunciante en
un juicio del orden penal única y exclusivamente podía promover el juicio de
amparo “por inexacta aplicación de la ley contra las resoluciones que se
pronuncien en el incidente de responsabilidad civil”, 969 de modo tal que la
sentencia de amparo “no podrá nulificar ni modificar en manera alguna la
declaración que hagan los tribunales contra los que se haya intentado el amparo,
sobre la culpabilidad ó inculpabilidad del acusado.”.
g) SURGIMIENTO DEL AMPARO DIRECTO EN LA CONSTITUCIÓN EN
VIGOR DE 1917 Y SUS LEYES REGLAMENTARIAS.
Al margen de que la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, promulgada el 5 de febrero de 1917, 970 fue concebida y expedida
como una reforma de “la del 5 de febrero de 1857” ,971 las aportaciones novedosas
968 Dos casos concretos resueltos en aplicación de este criterio, uno el 28 de enero de 1878 en el que se negó el amparo al acusador Javier Aguilar y Bustamante, y el otro el 10 de diciembre de 1880 en el que se concedió el amparo a la denunciante Candelaria Pacheco de Albert, se pueden consultar en La Suprema Corte de Justicia en el Siglo XIX, Tomo II, op. cit., nota 960, págs. 210-211 y 214-215, respectivamente. 969 En el mismo ámbito en el artículo 672, fracción II, se le reconocía al acusador o denunciante el carácter de tercero perjudicado, cuando quien promovía el amparo era el condenado a la responsabilidad civil. 970 Cfr. op. cit., nota 28, págs. 1-171. 971 Cfr. La Noción de los Derechos en la Historia del Constitucionalismo Mexicano, México, edición a cargo de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2009, págs. 147-148; asimismo, Tena Ramírez, Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-2005, op. cit., nota 932, págs. 804-817; así como Historia Constitucional del Amparo Mexicano, op. cit., nota 948, págs. 211-226; y también González Oropeza, Manuel, Los Congresos
501
que introdujo fueron de tal magnitud que le valieron de inmediato el
reconocimiento de un documento autónomo, que en sí es una nueva
Constitución.972
El artículo 103 de la Constitución de 1917, que prevé las controversias
que se resuelven a través del juicio de amparo, es esencialmente igual al artículo
101 de la Constitución de 1857; pero el artículo 107 de aquélla es marcadamente
distinto al 102 de esta última, pues por primera vez de manera detallada en el
texto constitucional se fijaron las bases que una ley reglamentaria debería
desarrollar para regular los procedimientos y formas del orden jurídico que
conforman el juicio de amparo.973
No es dable ocuparse de todas las bases así fijadas, sino sólo de dos de
ellas, la primera, que es el objeto de esta indagatoria, se contenía en la fracción
VIII, en la que por primera ocasión se utilizó el adverbio directamente para
significar la vía instaurada en forma directa ante la SCJN, en única instancia y no
ya en revisión de lo resuelto por un Juez de Distrito, como lo preveían las leyes de
amparo expedidas con antelación, al establecer que:
“VIII.- Cuando el amparo se pida contra una sentencia definitiva, se
interpondrá directamente ante la Suprema Corte […] La Corte dictará sentencia
sin más trámite ni diligencia que el escrito en que se interponga el recurso, el que
Constituyentes durante los últimos 150 años de México, México, edición al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2008, págs. 1-80. 972 Tena Ramírez, Felipe, ibidem, pág. 816, señala que no obstante que: “Es una Constitución que reforma a otra Constitución; la realidad mexicana no paró mientes en esta sutileza y le reconoció a la Carta de 1917 un destino autónomo.”. Fix-Zamudio, Héctor, y Valencia Carmona, Salvador, sostienen que en la historia y en la política no hay absolutos, por lo que evocan el discurso de Venustiano Carranza ―autor del proyecto de reformas que se presentó al Congreso Constituyente― pronunciado el 24 de septiembre de 1913, en el que prometió “Crear una nueva Constitución”, lo que así aconteció, Derecho constitucional mexicano y comparado, México, Editorial Porrúa-UNAM, 1999, pág. 90. 973 Precisamente por ello los debates en torno al artículo 107 fueron mucho más intensos que los del 103, ambos se pueden consultar en su texto original y además comentados por Marván Laborde, Ignacio, en la Nueva Edición del Diario de los Debates del Congreso Constituyente de 1916-1917, Tomo II, México, edición al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2006, págs. 2117-2129 y 2147-2210. Desde otra perspectiva, con énfasis en sus antecedentes y otros elementos referenciales, dichos debates se pueden consultar también en Los Derechos del Pueblo Mexicano, op. cit., nota 932, Tomo VII, págs. 901-936, y Tomo VIII, págs. 7-133.
502
produzca la otra parte y el procurador general o el agente que al efecto designare,
y sin comprender otra cuestión que la que la queja contenga.”.
El juicio de amparo promovido ante Juez de Distrito ―sin denominarlo
expresamente como indirecto― se previó en su fracción IX, en contra de actos de
autoridad distinta de la judicial, o de los dictados por ésta fuera de juicio o después
de concluido, o dentro de juicio cuya ejecución sea de imposible reparación o que
afecten a personas extrañas al juicio: “[…] limitándose la tramitación al informe de
la autoridad, a una audiencia para la cual se citará en el mismo auto en que se
mande pedir el informe y que se verificará a la mayor brevedad posible,
recibiéndose en ella las pruebas que las partes interesadas ofrecieren y oyéndose
los alegatos, que no podrán exceder de una hora cada uno, y a la sentencia que
se pronunciará en la misma audiencia.” Sentencia cuya revisión dejó de ser
forzosa o de oficio, y que sólo de manera indirecta la SCJN conocía de un juicio
de amparo de esta clase, pues en la misma fracción se dispuso que: “La sentencia
causará ejecutoria, si los interesados no ocurrieren a la Suprema Corte dentro del
término que fija la ley”, es decir, que únicamente cuando el afectado se
inconformaba la SCJN podía conocer del caso.
La primera Ley de Amparo que derivó de esta nueva Constitución
—sexta del México independiente―, se expidió el 18 de octubre de 1919 y se
publicó en el Diario Oficial de la Federación de manera fragmentada y sucesiva los
días 22 a 25 del propio mes y año, con el nombre de Ley Reglamentaria de los
Artículos 103 y 107 de la Constitución Federal. 974
Al ser reglamentaria de las bases fijadas en forma detallada en la propia
Constitución, necesariamente es más completa que las leyes de la materia que la
antecedieron. Baste decir aquí, para los fines concretos que se persiguen, que en
su artículo 30 se estableció la competencia de la SCJN “para conocer en única
instancia, de los juicios de amparo que se promuevan contra sentencia definitiva
dictadas en juicios civiles o penales.”, y el plazo para su interposición como regla
general lo fijó su artículo 99 en quince días hábiles, con excepción de las
sentencias en materia penal que impongan, entre otras, sanción privativa de
974 Consultable en la Dirección General del Centro de Documentación y Análisis, Archivos y Compilación de Leyes, de la SCJN.
503
libertad personal, cuya interposición puede hacerse en cualquier tiempo. De
particular importancia fue la introducción de la suplencia de la deficiencia de la
queja en materia penal —en su artículo 93—, cuando se advierta que “ha
habido en contra del quejoso violación manifiesta de la ley, que lo ha dejado sin
defensa”.975
No obstante que el capítulo IX de esta ley se denomina: “Del Juicio de
Amparo ante la Suprema Corte de Justicia.”, en su articulado que abarca del 93 al
123, de modo predominante se alude a él como recurso de amparo,
probablemente porque así se le designaba en la fracción VIII del artículo 107
constitucional antes transcrita, tema sobre el cual siempre ha habido opiniones
―no del todo uniformes― que han tratado de distinguir cuándo se trata de un
juicio y cuándo de un recurso.976
Sin embargo, a pesar de que la mencionada fracción VIII continuó
inalterada en su redacción original hasta 1950, en la séptima Ley de Amparo
expedida el 30 de diciembre de 1935 y publicada en el Diario Oficial de la
Federación (DOF) el 10 de enero de 1936, con el mismo nombre que la anterior y
que aún es la vigente a principios de 2011, en forma invariable cuando hace
975 En la actualidad la suplencia de la queja deficiente en materia penal es irrestricta; mientras que hasta principios de 2011 en materias civil y administrativa la suplencia es exactamente en los términos que han quedado entrecomillados. 976 Rabasa, Emilio, op. cit., nota 900, pág. 97, desde el año 1906 sostenía que el procedimiento de amparo “puede ser un juicio y puede ser un recurso. Es lo primero siempre que lo motiva la violación de cualquier artículo que no sea el 14, porque esta violación origina una nueva acción”, y cuando aquélla se plantea respecto del artículo 14 “el procedimiento tiene toda la naturaleza y todos los caracteres del recurso; el pretexto es una violación, pero como el oficio de la Suprema Corte es examinar si la ley ha sido o no exactamente aplicada, es de mera revisión, y tiene por objeto enmendar la mala aplicación de la ley en los procedimientos comunes”. En la misma línea de pensamiento Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, op. cit., nota 927, págs. 526-527, señala que: “El artículo14, y a partir de la Constitución de 17 también el art. 16, no importan como textos constitucionales, sino como pretextos para hacer entrar en el amparo las violaciones a las leyes secundarias; […] Es por esto que el amparo fundado en la violación de los artículos 14 y 16, no ha podido conservar su categoría de juicio, sino que es técnicamente un recurso.”. Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, op. cit., nota 899, págs. 181-184, al margen de la violación alegada, considera que “el amparo directo, aunque conserve la designación de ‘juicio’, desde el punto de vista de su procedencia, teleología y substanciación procesal, entrañan un recurso extraordinario, similar a la casación, al través del cual se ejercita el control de legalidad contra la indicada especie de actos [sentencias definitivas] de autoridad (amparo casacional).”. Para un minucioso análisis de las garantías contenidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución de 1917, cfr. Burgoa, Ignacio, Las garantías individuales, 40a. ed., México, Editorial Porrúa, 2008, págs. 505-584 y 589-634.
504
alusión al procedimiento de amparo lo denomina juicio, designación que en la
práctica judicial cotidiana es un hecho aceptado e indiscutido.
Esta nueva ley significó un peldaño más en el camino ascendente hacia
la perfectibilidad del complejo procedimiento de amparo, y no obstante ello ha
sufrido varias reformas importantes a lo largo de su prolongada vigencia.
Conserva la mayoría de las aportaciones que hizo la ley que la precedió
(compuesta de 165 artículos), mejoró otras y realizó innovaciones trascendentes,
como es en materia de suspensión del acto reclamado (artículo 124) y de
suplencia de la deficiencia de la queja (artículo 163), aspectos sobre los cuales no
es posible extenderse, en virtud de que esta investigación se dirige principalmente
al juicio de amparo directo.
Sólo en dos de sus artículos (48 y 65) se le asigna esa denominación; en
cambio al llamado juicio de amparo “indirecto” en ninguno de sus primigenios 210
artículos 977 se le designa con ese nombre, o se le llama simplemente juicio de
amparo o en revisión. Para evidenciar lo anterior, a guisa de ejemplo se reproduce
la parte conducente del segundo de los preceptos legales antes indicados:
“Artículo 65.- No son acumulables los juicios de amparo que se tramiten ante la
Suprema Corte, ya sea en revisión o como amparos directos; […] ”.
A veces la ley lo refiere como juicio de amparo en única instancia
(artículos 44, 46, 106, 158 y 164), y en otras lo identifica como juicio de amparo
promovido directamente ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (artículos
29, 165, 168 y 4º transitorio); tal vez por esta superposición de calificativos
algunos autores lo prefieren llamar “amparo uni-instancial”,978 o “amparo de una
sola instancia”.979
Resulta claro ahora el porqué del nombre de amparo directo, en
contraste con lo que acontecía con la Constitución de 1857 y las cinco primeras
leyes de amparo, que preveían la intervención de la SCJN en los juicios de 977 Con las sucesivas reformas que se le han practicado a esta ley, en la actualidad se compone de 234 artículos. El proyecto del Senado de la que será una nueva Ley de Amparo, que a principios de 2011 se encuentra en proceso de aprobación, se compone de 272 artículos. 978 Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, op. cit., nota 899, pág. 175, quien así denomina al amparo directo, y al amparo indirecto lo llama “bi-instancial”. 979 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 914, pág. 43.
505
amparo únicamente de manera indirecta, al revisar en segunda instancia las
sentencias de amparo dictadas por los Jueces de Distrito, lo que se modificó
radicalmente con la Constitución de 1917 y sus leyes reglamentarias en esta
materia, que establecieron la competencia directa de la SCJN para conocer en
única instancia del juicio de amparo contra sentencias definitivas dictadas en
juicios civiles o penales 980 por violaciones in procedendo o in judicando. La
regulación del juicio de amparo directo ante la SCJN mereció todo un título —el
tercero— de la séptima Ley de Amparo, que comprende los artículos 158 a 191,
como testimonio de la importancia que se le confirió.
Al ser la SCJN el órgano terminal en amparo directo, en contra de las
sentencias dictadas en los juicios seguidos en todos los tribunales de la
República, a pesar de que tanto en amparo en revisión como en la vía directa su
procedencia es sólo a instancia de parte agraviada y no de manera forzosa, el
paulatino aumento de los asuntos competencia de la SCJN, rápidamente se
convirtió en un incontrolable rezago que pasó de 10,067 juicios de amparo
pendientes de resolución en el año 1930 a 12,362 en 1939, a 22,362 en 1945 y a
33,857 en 1949, lo que obligó a la reforma del artículo 107 constitucional iniciada
el 23 de octubre de 1950, que culminó con su aprobación y publicación en el DOF
el 19 de febrero de 1951, 981, 982 mediante la que se adicionó una Sala Auxiliar a
la SCJN —la cual por sí sola era insuficiente para abatir el rezago acumulado— y
se crearon los Tribunales Colegiados de Circuito, 983 cuya competencia inicial fue 980 A partir de 1936, en el artículo 158, fracción III, de la ley en cita, se incluyeron ―para ser reclamados en amparo directo― los laudos emitidos por las Juntas de Conciliación y Arbitraje en materia laboral o del trabajo; en 1968 se agregaron las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos; y en 1992 se añadieron las sentencias de los Tribunales Agrarios. 981 El proceso de reforma completo ―desde la iniciativa, los dictámenes y las sesiones de las Cámaras del Congreso de la Unión ― se puede consultar en Los Derechos del Pueblo Mexicano, Tomo VIII, op. cit., nota 932, págs. 68-105; así como en Historia Constitucional del Amparo Mexicano, op. cit., nota 948, págs. 227-335. 982 En la misma fecha 19 de febrero de 1951 se publicaron en el DOF las reformas a la Ley de Amparo, entre los muchos artículos reformados y adicionados destaca el 158 bis, que en su primer párrafo disponía: “Es procedente el juicio de amparo directo ante los Tribunales Colegiados de Circuito, en los casos siguientes: […]”, y a continuación en dos fracciones desarrollaba el contenido de la fracción VI del artículo 107 constitucional. Cfr. Ley de Amparo Reformada, México, Antigua Librería Robredo de José Porrúa e hijos, 1951, págs. 68 y 105. 983 Inicialmente se crearon 5 Tribunales Colegiados de Circuito, y debido al buen resultado que dieron poco a poco se incrementó su número, ya para el año 2001 existían 164 y en 2011 hay más de 220. Su génesis y evolución se puede consultar en la obra de Cabrera Acevedo, Lucio, Los Tribunales Colegiados de Circuito, México, edición al cuidado de la entonces Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2001, págs. 1-308, que se publicó en conmemoración de los 50 años de creación de los Tribunales Colegiados de Circuito. Asimismo,
506
limitada, restringida principalmente a las violaciones de procedimiento en amparo
directo, de conformidad con lo previsto en la fracción VI del referido artículo 107,
que establecía lo siguiente: “VI. El amparo contra sentencias definitivas o laudos,
se interpondrá directamente ante el Tribunal Colegiado de Circuito […], cuando la
demanda se funde en violaciones substanciales cometidas durante la secuela del
procedimiento o se trate de sentencias en materia civil o penal, contra las que no
proceda recurso de apelación, cualesquiera que sean las violaciones alegadas.”.
Hasta antes de esta reforma de 1951 era correcto referirse al amparo
directo tramitado ante la SCJN como un juicio en única instancia, pero con la
creación de los Tribunales Colegiados de Circuito se introdujo una excepcional
segunda instancia ―prevista en la fracción IX del mencionado artículo 107―, de
modo tal que la regla es que las sentencias dictadas en amparo directo por los
Tribunales Colegiados no admiten recurso alguno ―en el ámbito de legalidad son
también de una sola instancia―, pero la excepción es que si deciden sobre la
constitucionalidad de una ley o interpretan directamente un precepto de la
Constitución, sin que para ello se apoyen en jurisprudencia de la SCJN, son
recurribles en revisión ante esta última, quien en una segunda instancia
excepcional resolverá en definitiva sobre esos aspectos exclusivamente de
constitucionalidad. 984 , 985
Lo que era inevitable que se modificara fue la competencia que se puede
denominar compartida de manera sucesiva ―que no concurrente―, entre los
Tribunales Colegiados de Circuito (sólo por violaciones de procedimiento) y la
SCJN (por violaciones de fondo del mismo asunto del que aquéllos conocieron en
esa etapa previa), por las dificultades que ello generó en la práctica, con el
cfr. Bustillos, Julio. El amparo directo en México, evolución y realidad actual, México, Editorial Porrúa-UNAM, 2008, págs. 1-261. Para conocer la forma como los Tribunales Colegiados de Circuito dictan sus sentencias cfr. Marroquín Zaleta, Jaime Manuel, Técnica para la elaboración de una sentencia de amparo directo, México, Editorial Porrúa, 1998, págs. 1-374. 984 El amparo directo en revisión, en segunda instancia ante la SCJN, subsiste en la actualidad en esas dos hipótesis, con la limitante de que el asunto ―a juicio de la SCJN― debe entrañar la fijación de un criterio de importancia y trascendencia, ello a partir de la reforma de la fracción IX del artículo 107 constitucional, publicada en el DOF el 11 de junio de 1999. 985 Cfr. el análisis que sobre el llamado amparo contra leyes realiza Góngora Pimentel, Genaro, en Introducción al estudio del juicio de amparo, 11a. ed., México, Editorial Porrúa, 2007, págs. 23-83 y 91-116.
507
consiguiente retardo en la solución final de los juicios de amparo directos, que era
precisamente lo que se quería evitar con la creación de los Tribunales Colegiados.
Problemática que dio lugar a la reforma del artículo 107 constitucional
publicada en el DOF el 25 de octubre de 1967 986, de la cual únicamente referiré
que en su fracción V se reguló de manera pormenorizada la competencia de la
SCJN en amparo directo, a partir de criterios que trataban de fijar parámetros de
mayor entidad o importancia en cada una de las distintas materias de su
especialidad (penal, administrativa, civil y laboral), y en su fracción VI, por
exclusión, se dispuso que: “Fuera de los casos previstos en la fracción anterior, el
amparo contra sentencias definitivas o laudos, sea que la violación se cometa
durante el procedimiento o en la sentencia misma, se promoverá directamente
ante el Tribunal Colegiado de Circuito”.
Entre otras varias reformas practicadas al artículo 107 constitucional, y
para ceñirse sólo al tema que interesa, destacan dos: la publicada en el DOF el 6
de agosto de 1979 987, que ante la ampliación cada vez mayor de la competencia
en amparo directo de los Tribunales Colegiados de Circuito y la correlativa
disminución de la correspondiente en esa vía a la SCJN, para facilitar esa
evolución se determinó que fueran la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación y la Ley de Amparo las que fijaran dicha competencia.
Hasta llegar a la reforma publicada en el DOF el 10 de agosto de 1987,988
que como regla general suprimió la competencia de la SCJN para conocer en
única instancia de los juicios de amparo directo, la cual fue trasladada en principio
en forma total a los Tribunales Colegiados de Circuito, con la sola salvedad que se
reservó a la SCJN la denominada facultad de atracción, en los siguientes
términos: “La Suprema Corte de Justicia de oficio o a petición fundada del
correspondiente Tribunal Colegiado de Circuito, o del Procurador General de la
República, podrá conocer de los amparos directos que por sus características
especiales así lo ameriten.”, facultad que ejerce de manera excepcional.
986 El proceso íntegro de esta reforma se puede consultar en Historia Constitucional del Amparo Mexicano, op. cit., nota 948, págs. 371-568. 987 Ibidem, págs. 723-740. 988 Ibidem, págs. 763-849.
508
Dos razones principales, entre otras más, sobresalen en la exposición de
motivos de esta reforma, por un lado, el reconocimiento de que: “Los Tribunales
Colegiados de Circuito han probado su capacidad para impartir justicia pronta,
imparcial, gratuita y completa.”; 989 y, por otro lado, que su propósito fue permitir a
la SCJN que “se dedique fundamentalmente a la interpretación definitiva de la
Constitución, como debe corresponder al más alto Tribunal del país.”.990
Para concluir el segundo apartado de esta addenda, es conveniente
aclarar que el juicio de amparo en México se ha considerado como una federación de instrumentos procesales, cada uno de los cuales requiere un análisis particular, aquí sólo me he ocupado de manera general del tercero de ellos,991 que es el amparo directo, a través del cual se reclama o combate la ilegalidad de las sentencias definitivas o resoluciones judiciales que ponen fin al juicio, sean de carácter federal o local, de modo semejante al recurso de casación, razón por la que algunos autores lo han calificado como “amparo-casación”, 992 o “amparo casacional”. 993, 994
989 Además de descentralizada, pues cada una de las 32 entidades federativas que conforman la República mexicana, constituye un Circuito que cuenta cuando menos con un Tribunal Colegiado, la mayoría tiene varios y en algunos existen decenas de ellos. 990 En esa época la SCJN se dedicó exclusivamente al conocimiento ―a través del recurso de revisión― de los denominados amparos contra leyes, en su gran mayoría derivados de los juicios indirectos de esa índole tramitados y resueltos en primera instancia por los Jueces de Distrito, y en menor medida provenientes de los juicios directos en los que se plantea la inconstitucionalidad de una ley o la interpretación directa de un precepto de la Constitución, ventilados en primera instancia ante los Tribunales Colegiados de Circuito; y a partir de la reforma publicada en el DOF el 31 de diciembre de 1994 se amplió significativamente la competencia de la SCJN para conocer de las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad, que son procedimientos distintos al juicio de amparo en sus diversas manifestaciones. Cfr. ¿Qué son las controversias constitucionales? y ¿Qué son las acciones de inconstitucionalidad?, 2a. ed., México, ambas publicaciones al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2004, págs. 1-108 y 1-112, respectivamente. 991 El primero es un procedimiento sumario de tutela de la libertad e integridad personales equiparable al habeas corpus, sin que así se le denomine; el segundo es un procedimiento enderezado contra actos o resoluciones de autoridades administrativas federales o locales, si en el lugar no existen tribunales administrativos; otro más es el llamado amparo contra leyes, al cual ya me referí sintéticamente; y el último es el que, antes de la reforma de febrero de 1992, protegía en forma integral los derechos individuales y colectivos de los sujetos agrarios, que en la actualidad se defienden ante los Tribunales Agrarios, cuyas sentencias son impugnables en amparo directo. Para una visión panorámica sobre todas las modalidades de este juicio cfr. Manual del juicio de amparo, del entonces Instituto de Especialización Judicial de la SCJN, México, Editorial Themis, 1988, págs. 1-555. 992 Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, op. cit., nota 914, pág. 90. 993 Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, op. cit., nota 899, pág. 184. 994 También lo llama así Fairén Guillén, Víctor, op. cit., nota 909, pág. 105, en referencia al proceso foral aragonés de manifestación, el cual en virtud de que “puede llegar a casarse la sentencia de fondo, participaría también del ‘amparo’ casacional mexicano.”, que es precisamente el amparo directo.
509
BIBLIOGRAFÍA. Adama, Eloi, Le traitement pénal de la récidive, consultable en http://www. memoireonline.com/02/10/3163/m_Le-traitement-penal-de-la-recidive0.html Alonso García, Ricardo, y Sarmiento, Daniel, La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Explicaciones, Concordancias, Jurisprudencia, Madrid, Thomson-Civitas, 2006. Altamira y Crevea, Rafael, Diccionario castellano de palabras jurídicas y técnicas tomadas de la legislación indiana, 1a. reimp. de la 1a. ed., México, publicación del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 1987. Andrés Domínguez, Ana Cristina, “Habituales y reincidentes”, Revista de Derecho Penal, número 22, Valladolid, septiembre de 2007. Antón Oneca, José, Derecho Penal, 2a. ed., Madrid, Ediciones Akal, 1986. ____________, Obras, Tomo I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000. Arellano García, Carlos, El juicio de amparo, 11a. ed., México, Editorial Porrúa, 2006. Aristóteles, La retórica, 3a. ed., traducción Francisco de P. Samaranch, México, Editorial Porrúa, 2005. ____________, Política, 3a. reimp. de la 1a. ed., traducción Manuela García Valdés, Madrid, Editorial Gredos, 2004. Arizpe Narro, Enrique, La primera sentencia de amparo, México, edición al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2006. Artola, Luis Juan, y López Carribero, Hugo, La reincidencia, aspecto teórico y práctico del instituto, Buenos Aires, Din Editora, 2000. Asúa Batarrita, Adela, La reincidencia. Su evolución legal, doctrinal y jurisprudencial en los códigos penales españoles del siglo XIX, Bilbao, Publicaciones de la Universidad de Deusto, 1982. Ayala Corao, Carlos M., La jerarquía constitucional de los tratados relativos a derechos humanos y sus consecuencias, México, edición de la Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política (FUNDAP), 2003. Azuela Rivera, Mariano, Amparo, No 2 de la serie Apuntes de las clases impartidas por ilustres juristas del siglo XX, México, edición al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2006.
510
Bacigalupo, Enrique, Principios de Derecho Penal, Parte General, 4a. ed., Madrid, Ediciones Akal, 1997. Bassiouni, M. Cherif y otros, La Corte Penal Internacional, texto integrado del Estatuto de Roma, 2a. ed., Bogotá, Editorial Leyer, 2002. Bassols Coma, Martín, La Jurisprudencia del Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República Española, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981. Beccaria, Marqués de, Cesare Bohesana, Tratado de los delitos y de las penas, versión facsimilar de la edición original en español traducida por Juan Antonio de las Casas, Madrid, 1774, Impresor de Cámara de S.M. Joachin Ibarra, editada por el Ministerio de Justicia y la Biblioteca Nacional, Madrid. 1993. Bergalli, Roberto, La recaída en el delito: modos de reaccionar contra ella, Barcelona, Sertesa, 1980. Bettiol, Giuseppe, Derecho Penal, Parte General, traducción José León Pagano, Bogotá, Editorial Temis, 1965. Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, 5a. reimp. de la 2a. ed., traducción Jorge Guerrero R., Bogotá, Editorial Temis, 2005. Borrajo Iniesta, Ignacio et al., El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo: una reflexión sobre la jurisprudencia constitucional, Madrid, Civitas, 1995. Briseño Sierra, Humberto, El amparo mexicano, México, Cárdenas Editor, 1971. Burgoa, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, 8a. ed., México, Editorial Porrúa, 1991. ____________, El juicio de amparo, 15a. ed., México, Editorial Porrúa, 1980. ____________, Las garantías individuales, 40a. ed., México, Editorial Porrúa, 2008. Bustillos, Julio. El amparo directo en México, evolución y realidad actual, México, Editorial Porrúa-UNAM, 2008. Bustos Ramírez, Juan, Obras Completas, Tomo I, Derecho Penal, Parte General, y Tomo II, Control Social y Otros Estudios, Lima, Ara Editores, 2005. _____________, y Hormazábal Malarée, Hernán, Nuevo Sistema de Derecho Penal, Madrid, Editorial Trotta, 2004. Cabrera Acevedo, Lucio, Los Tribunales Colegiados de Circuito, México, edición al cuidado de la entonces Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2001. Camargo Hernández, César, La rehabilitación, Barcelona, Editorial Bosch, 1960.
511
Campos, Alberto A., Reincidencia, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XXIV, Buenos Aires, Driskill, 1996. Cano Mata, Antonio, El recurso de amparo (Doctrina del Tribunal Constitucional), Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1983. Carnot, Commentaire sur Le Code Pénal, Tome I, nouvelle édition, Bruxelles, P.J. de Mat, a la Librairie Française et Étrangére, 1825. Carrancá y Trujillo, Raúl, y Carrancá y Rivas, Raúl, Código Penal Anotado, 20a. ed., México, Editorial Porrúa, 1997. ____________, Derecho Penal Mexicano, Parte General, 23a. ed., México, Editorial Porrúa, 2007. Carrara, Francesco, Opúsculos de Derecho Criminal, Vol. II, traducción José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero (de la 2a. ed. italiana corregida, ampliada y reordenada en 1870), Bogotá, Editorial Temis, 1976. Carrió, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso penal, 2a. reimp. de la 4a. ed., Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2003. Cascajo Castro, José Luis, “Kelsen y la Constitución Española de 1931” (Crónica del coloquio hispano-italiano organizado por el Instituto Español de Estudios Jurídicos de la Delegación del CSIC, celebrado el 30 de marzo de 1977), en Revista de Estudios Políticos (nueva época), número 1 (no indica la sede), enero-febrero 1978. ____________, y Gimeno Sendra, Vicente, El recurso de amparo, 1a. reimp. de la 2a. ed., Madrid, Editorial Tecnos, 1992. Castellanos, Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, 2a. reimp. de la 48a. ed., México, Editorial Porrúa, 2008. Castelli, Claudio, La Corte Penale Internazionale, conferencia en italiano reproducida en la Revista de Ciencia Jurídica, Cultura y Entretenimiento “El Proyecto Feliz”, México, año VI, número 41, mayo de 2006. Castro, Juventino V., Garantías y amparo, 14a. ed., México, Editorial Porrúa, 2006. Ceniceros, José Ángel, El Código Penal de 1929, México, Talleres Gráficos de la Nación, 1931. ____________, El nuevo Código Penal de 1931, en relación con los de 1871 y 1929, México, Editorial Botas, 1931. ____________, “La escuela positiva y su influencia en la legislación penal mexicana”, Criminalia, México, año VII, diciembre de 1940. ____________, Un discurso sobre el Código Penal de 1931, México, Editorial “La Justicia”, 1977.
512
Ceniceros, J. Ángel, y Garrido, Luis, La Ley Penal Mexicana, México, Ediciones Botas,1934. Chauveau, Adolphe, et Hélie, Faustin, Théorie du Code Pénal, 6a. ed., Paris, Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence Marchal et Billard, Imprimeurs-Éditeurs, Libraires de la Cour de Cassation, 1887. Cicerón, Los diezyseys libros de las epistolas, o cartas de Marco Tulio Ciceron, vulgarmente llamadas familiares, traducción Pedro Simón Abril, Valencia, Imprenta de Vicente Cabrera, 1678. Clavero, Bartolomé, Evolución Histórica del Constitucionalismo Español, 2a. reimp. de la 1a. ed., Madrid, Editorial Tecnos, 1986. Contreras López, Rebeca Elizabeth, Elemento de Intencionalidad en los Crímenes de Lesa Humanidad y Genocidio del Estatuto de Roma (El dolo en la perspectiva finalista), en Problemas Capitales del Moderno Derecho Penal, “Lo permanente y lo transitorio del pensamiento de Hans Welsel en la política criminal y la dogmática penal del siglo XXI”, Libro Homenaje a Hans Welsel con motivo del 100 aniversario de su natalicio (1904-2004), coordinadores Moisés Moreno Hernández y otros, México, Editorial Ius Poenale-Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales, A.C. (CEPOLCRIM), 2005. Córdoba Roda, Juan, y Rodríguez Mourullo, Gonzalo, Comentarios al Código Penal, Tomo I, reimp. de la 1a. ed., Barcelona, Editorial Ariel, 1972-1976. Cordón Moreno, Faustino, El proceso de amparo constitucional, 2a. ed. actualizada, Madrid, La Ley, 1992. Cuello Calón, Eugenio, Derecho Penal conforme al “Código Penal, texto refundido de 1944”, Tomo I (Parte General), 9a. ed., México, Editora Nacional, 1953. De la Rúa, Fernando, Non bis in idem, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XX, Buenos Aires, Driskill, 1996. De León Villalba, Francisco Javier, Acumulación de sanciones penales y administrativas. Sentido y alcance del principio “ne bis in idem”, Barcelona, Bosch-Casa Editorial, 1998. Delgado Cánovas, Juan Bautista, Naturaleza y Estructura Básica del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, Granada, Editorial Comares, 2000. Díaz-Aranda, Enrique, Dolo, causalismo-finalismo-funcionalismo y la reforma penal en México, México, Editorial Porrúa, 2007. Díez-Picazo Giménez, Ignacio, Reflexiones sobre el contenido y efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en recursos de amparo, incluido en La sentencia de amparo constitucional, Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996.
513
Dondé Matute, Javier, La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su relevancia en el Derecho Penal Internacional, México, edición del Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2006. Donna, Edgardo Alberto, e Iuvaro, María José, Reincidencia y culpabilidad, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1984. Dorado, P., La psicología criminal en nuestro Derecho legislado, 2a. ed., Madrid, Hijos de Reus Editores, 1910. Fairén Guillén, Víctor, Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo, México, Dirección General de Publicaciones de la UNAM, 1971. Fernández Doblado, Luis, La Suprema Corte de Justicia de la Nación y la Corte Penal Internacional, México, edición al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2004. Fernández Farreres, Germán, El recurso de amparo según la jurisprudencia constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1994. Fernández Segado, Francisco, El recurso de amparo en España, incluido en El derecho de amparo en el mundo, coordinadores Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, México, UNAM-Editorial Porrúa, 2006. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6a. ed., traducción Perfecto Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Editorial Trotta, 2004. La versión en el idioma original es Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, 8a. ed., Roma-Bari, Editori Laterza, 2004. ____________, Jurisdicción y Argumentación en el Estado Constitucional de Derecho, México, edición del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2005. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La acción constitucional de amparo en México y España, 4a. ed., México, Editorial Porrúa, 2007. Feuerbach, Anselm V., Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania, traducción de la 14a. ed. alemana (Giessen, 1847, la 1a. ed. alemana es de 1801) por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1989. Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a. ed., México, Editorial Porrúa-UNAM, 2003. ____________, y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, México, Editorial Porrúa-UNAM, 1999. García Albero, Ramón, “Non Bis in Idem” Material y Concurso de Leyes Penales, Barcelona, Cedecs Editorial, 1995.
514
García Arán, Mercedes, Fundamentos y Aplicación de Penas y Medidas de Seguridad en el Código Penal de 1995, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1997. García Ramírez, Sergio, Análisis del nuevo Código Penal para el Distrito Federal, México, UNAM, 2003. ____________, Derecho Penal, 3a. ed., México, edición conjunta de Editorial Porrúa y de la UNAM, 2007. ____________, La Corte Penal Internacional, 2a. ed., México, edición del Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2004. ____________, La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Volumen I, México, edición del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2006. García Ruiz, José Luis, El recurso de amparo en el derecho español, Madrid, Editora Nacional, 1980. Garrido Falla, Fernando y otros, Comentarios a la Constitución, 3a. ed., Madrid, Civitas, 2001. Garrido, Luis, “La doctrina mexicana de nuestro Derecho Penal”, Criminalia, México, año VII, diciembre de 1940. Garrorena Morales, Ángel, El Estado Español como Estado Social y Democrático de Derecho, 3a. reimp. de la 1a. ed., Madrid, Editorial Tecnos, 1990. Géller, Balázs, kis, Norbert, y Polt, Péter, “Hungarian national report on the principle of ne bis in idem”, Reveu Internationale de Droit Pénal, Paris, Vol. 73, 3º y 4º trimestres 2002. Gimeno Sendra, Vicente, y Garberí Llobregat, José, Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional), Madrid, Editorial Colex, 1994. Góngora Pimentel, Genaro, Introducción al estudio del juicio de amparo, 11a. ed., México, Editorial Porrúa, 2007. González Cussac, José L., Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Valencia, Edición del Servicio de Publicaciones de la Universidad de Valencia, 1988. González de la Vega, Francisco, El Código Penal Comentado, 11a. ed., México, Editorial Porrúa, 1994. González Oropeza, Manuel, Los Congresos Constituyentes durante los últimos 150 años de México, México, edición al cuidado de la DGCCyST de la SCJN, 2008.
515
González Oropeza, Manuel, y Collí Borges, Víctor Manuel, Rostros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Manuel Crescencio García Rejón y Alcalá, México, edición al cuidado de la DGCCyST de la SCJN, 2009. González Oropeza, Manuel, y López Saucedo, Pedro A., Las resoluciones judiciales que han forjado a México, Amparos Coloniales y del Supremo Tribunal de Justicia de la América Mexicana, México, edición al cuidado de la DGCCyST de la SCJN, 2009. Groizard y Gómez de la Serna, Alejandro, El Código Penal de 1870 concordado y comentado, Tomo I, 3a. ed., Madrid, Sucesores de Rivadeneyra (tipografía), 1923. Gudiño Pelayo, José de Jesús, Introducción al juicio de amparo, México, Noriega Editores, 2006. Guisasola Lerma, Cristina, Reincidencia y delincuencia habitual, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008. Jaén Vallejo, Manuel, Principio constitucional ne bis in idem, en El derecho penal del siglo XXI, homenaje al doctor Manuel Rivacoba y Rivacoba, a cargo de Raúl Eugenio Zaffaroni y Marco Antonio Terragni, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2005. Jakobs, Günther, Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, 2a. ed., traducción Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1997. Jauchen, Eduardo M., Derechos del Imputado, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2005. Jiménez de Asúa, Luis, “El delincuente habitual y el ‘recidivismo’ ”, en El Criminalista, 2a. serie, Tomo II, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía-Editor, 1958. ____________, La ley y el delito, principios de Derecho Penal, 4a. ed., Buenos Aires-México, Editorial Hermes, 1963. ____________, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Concepto del Derecho Penal y de la Criminología, Historia y Legislación Penal Comparada, 5a. ed. (actualizada de su 1a. ed. de 1950), Buenos Aires, Editorial Losada, 1992. ____________, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, El Delito, 5a. ed. (actualizada de su 1a. ed. de 1950), Buenos Aires, Editorial Losada, 1992. ____________, Tratado de Derecho Penal, Tomo V, La culpabilidad, 4a. ed. (actualizada de su 1a. ed. de 1950), Buenos Aires, Editorial Losada, 1992. Jiménez Huerta, Mariano, Derecho Penal Mexicano, 5a. ed., México, Editorial Porrúa, 1985. Kelsen, Hans, Teoría General del Estado, 2a. ed., traducción Luis Legaz Lacambra, México, Ediciones Coyoacán, 2005.
516
____________, Teoría Pura del Derecho, (no indica de quién es la traducción), México, Ediciones Peña Hermanos, 2001. Landín Carrasco, Amancio, Estudio Criminológico sobre la Multirreincidencia, Madrid, Edersa, 1975. Latagliata, Ángel Rafael, Contribución al estudio de la reincidencia, traducción Carlos A. Tozzini, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1963. Lerín Valenzuela, Jorge, Antología de Manuel Crescencio Rejón Pionero del Juicio de Amparo Mexicano, en su Esencia, 2a. ed., México, OGS Editores, 2000. Lira González, Andrés, El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano, México, Fondo de Cultura Económica, 1972. Lirola Delgado, Isabel, y Martín Martínez, Magdalena M., La Corte Penal Internacional, Justicia versus Impunidad, Barcelona, Editorial Ariel, 2001. López Barja de Quiroga, Jacobo, El principio: non bis in idem, Madrid, Editorial Dykinson, 2004. López Betancourt, Eduardo, Imputabilidad y culpabilidad, México, Editorial Porrúa, 1993. López Muñoz, Hanz Eduardo, “El principio de complementariedad de la Justicia Penal Internacional frente al apotegma non bis in idem de la justicia interna”, en el número 23 de la Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, edición a cargo del propio Instituto, agosto de 2007. Malo Camacho, Gustavo, Derecho Penal Mexicano, México, Editorial Porrúa, 1997. Marroquín Zaleta, Jaime Manuel, Técnica para la elaboración de una sentencia de amparo directo, México, Editorial Porrúa, 1998. Martínez de Zamora, Antonio, La reincidencia, Murcia, Publicaciones de la Universidad de Murcia, 1971. Marván Laborde, Ignacio, Nueva Edición del Diario de los Debates del Congreso Constituyente de 1916-1917, Tomo II, México, edición al cuidado de la DGCCyST de la SCJN, 2006. Maurach, Reinhart, Derecho Penal, Parte General 2, versión actualizada por Gössel, Karl Heinz, y Zipf, Heinz, traducción de la 7a. ed. alemana por Jorge Bofill Genzsch, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995. Merkel, A., Derecho Penal, traducción P. Dorado, Madrid, La España Moderna (no indica el año de publicación).
517
Meseguer Yebra, Joaquín, El principio “non bis in idem” en el procedimiento administrativo sancionador, Barcelona, Editorial Bosch, 2000. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 7a. ed., Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de f, 2005. ____________, Estado, Pena y Delito, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de f, 2006. ____________, La reincidencia en el Código Penal, Barcelona, Bosch-Casa Editorial, 1974. Montesquieu, Del Espíritu de las Leyes, 17a. ed., traducción Nicolás Estévanez, México, Editorial Porrúa, 2007. Moreno Catena, Víctor, Competencia y Partes en el Proceso Penal Español, en El Proceso Penal, Sistema Penal y Derechos Humanos, coordinador E. R. Zaffaroni, 2a. ed., México, Editorial Porrúa, 2000. Moreno Cora, Silvestre, Tratado del Juicio de Amparo conforme á las Sentencias de los Tribunales Federales, versión facsimilar de la edición original de Tip. y Lit. “La Europea”, de J. Aguilar Vera y Compañía (S. en C.), año 1902, México, publicación al cuidado de la DGCCyST de la SCJN, 2008. Muñoz Clares, José, Ne bis in idem y Derecho Penal. Definición, patología y contrarios, Murcia, Diego Marín Librero-Editor, 2006. Muñoz Conde, Francisco, y García Arán, Mercedes, Derecho Penal, Parte General, 6a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004. Muñoz Cuesta, Javier (coordinador) y otros, Circunstancias agravantes en el Código Penal de 1995, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1997. Noriega, Alfonso, “El origen nacional y los antecedentes hispánicos del juicio de amparo”, México, JUS, Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Tomo IX, número 50, septiembre de 1942. ____________, Lecciones de amparo, 9a. ed., México, Editorial Porrúa, 2009. Oliver Araujo, Joan, “El recurso de inconstitucionalidad en la II República Española (1931-1936)”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, número 3, México, enero-junio 2005. Padilla Arellano, José, El amparo mexicano, México, Editorial Esfinge, 2004. Palacios, J. Ramón, Las facultades extraordinarias al Ejecutivo, México, edición de la Escuela de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Puebla, 1965.
518
Pavón Vasconcelos, Francisco, Manual de Derecho Penal Mexicano, Parte General, 13a. ed., México, Editorial Porrúa, 1997. Penagos Trujillo, Sandra Cristina, y Sánchez Posso, Juan Carlos, El non bis in idem y la cosa juzgada en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2007. Pérez Manzano, Mercedes, La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002. Pérez Royo, Javier, Tribunal Constitucional y División de Poderes, Madrid, Editorial Tecnos, 1988. Pessina, Enrique, Elementos de Derecho Penal, 4a. ed., traducción Hilarión González del Castillo y anotada por Eugenio Cuello Calón, Madrid, Editorial Reus, 1936. Pimentel Álvarez, Julio, Diccionario Latín-Español. Español-Latín, 6a. ed., México, Editorial Porrúa, 2004. Platón, Diálogos V Político, 4a. reimp. de la 1a. ed., traducción Ma. Isabel Santa Cruz, Madrid, Editorial Gredos, 2006. ____________, Diálogos VIII Leyes (libro IV), traducción Francisco Lisi, Madrid, Editorial Gredos, 1999. ____________, Las leyes o de la legislación, 6a. ed. (no indica de quién es la traducción), México, Editorial Porrúa, 1998. Porte Petit Candaudap, Celestino, Apuntamientos de la Parte General de Derecho Penal, 16a. ed., México, Editorial Porrúa, 1994. ____________, Evolución Legislativa Penal en México, México, Editorial Jurídica Mexicana, 1965. _____________, Programa de Derecho Penal, Parte General, 3a. ed., México, Editorial Trillas, 1990. Puente Segura, Leopoldo, Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal, Madrid, Editorial Colex, 1997. Quintano Ripollés, Antonio, Derecho Penal de la culpa (imprudencia), Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1958. Quintero Olivares, Gonzalo (director), Morales Prats, Fermín (coordinador) y otros, Comentarios al Nuevo Código Penal, Volúmenes I y II, 2a. ed. (revisada, actualizada y puesta al día de la 1a. ed. de 1996), Pamplona, Editorial Aranzadi, 2001. Quiroz Cuarón, Alfonso, “Concepto de reincidencia y sus aspectos estadísticos”, Criminalia, México, año XXII, enero de 1956, número 1.
519
Rabasa, Emilio, El artículo 14 y El juicio constitucional, 7a. ed., México, Editorial Porrúa, 2000. Ramírez Gómez, Salvador, El principio ne bis in idem en el ámbito tributario. (Aspectos sustantivos y procedimentales), Madrid, Marcial Pons, 2000. Rebollo Vargas, Rafael, La Revelación de Secretos e Informaciones por Funcionario Público, Barcelona, Cedecs Editorial, 1996. Redondo, Santiago, Funes, Jaume, y Luque, Eulália, Justicia penal y reincidencia, Barcelona, Fundació Jaume Callís, 1994. Remotti Carbonell, José Carlos, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, edición del Instituto Europeo de Derechos, 2003. Riccio, Stefano, Recidiva (reincidencia), en Novissimo Digesto Italiano, Tomo XIV, 3a. ed., Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1957. Rocco, Arturo, El objeto del delito y de la tutela jurídica penal, traducción Gerónimo Seminara (de la edición italiana de 1932), Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de f, 2001. Rodríguez, Agustín W., y Galetta de Rodríguez, Beatriz, Diccionario Latín Jurídico, Locuciones latinas de aplicación jurídica actual, 1a. reimp. de la 1a. ed., Buenos Aires, Editorial García Alonso, 2008. Rodríguez Devesa, José María, y Serrano Gómez, Alfonso, Derecho Penal Español, Parte General, 18a. ed., Madrid, Editorial Dykinson, 1995. Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, 3a. reimp. de la 1a. ed., traducción Diego-Manuel Luzón Peña y otros, Madrid, Civitas, 2006. Rubio Llorente, Francisco, Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial), Barcelona, Editorial Ariel, 1995. Ruiz Funes, Mariano, “Delincuentes primarios y reincidentes”, Criminalia, México, año XXI, agosto de 1955. Ruiz Lapeña, Rosa María, “El recurso de amparo durante la II República Española”, en Revista de Estudios Políticos (nueva época), número 7 (no indica la sede), enero-febrero 1979. ____________, El Tribunal de Garantías Constitucionales en la II República Española, Barcelona, Editorial Bosch, 1982. Sánchez Legido, Ángel, Jurisdicción Universal Penal y Derecho Internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004.
520
Sánchez Morón, Miguel, El recurso de amparo constitucional. Naturaleza jurídica, características actuales y crisis, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987. Sandoval Huertas, Emiro, La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal, Bogotá, Editorial Temis, escrita en 1985 y publicada en 1988. Serrano Migallón, Fernando, La vida constitucional de México, Volúmenes I y II, México, Fondo de Cultura Económica, 2009. Silva Meza, Juan N., y Silva García, Fernando, Derechos Fundamentales, Bases para la reconstrucción de la jurisprudencia constitucional, México, Editorial Porrúa, 2009. Silva Sánchez, Jesús-María, El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, José María Bosch Editor, 1997. Suay Hernández, Celia, “El delito de daños en cosa propia de utilidad social y el fraude a la ley”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, número 11 monográfico, Estudios de Derecho Penal en Homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa, Madrid, junio de 1986. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, 25a. ed., México, Editorial Porrúa, 1991. ____________, Leyes Fundamentales de México 1808-2005, 24a. ed., México, Editorial Porrúa, 2005. Tissot, J., El Derecho Penal estudiado en sus principios, en sus aplicaciones y legislaciones de los diversos pueblos del mundo o Introduccion Filosófica é Histórica al estudio del Derecho Penal, Tomo Primero, traducción J. Ortega García, Madrid, F. Góngora y Compañía Editores, 1880. Vallarta, Ignacio L., El Juicio de Amparo y el Writ of Habeas Corpus, 4a. ed., México, Editorial Porrúa, 1989. Vela Treviño, Sergio, Culpabilidad e inculpabilidad, Teoría del delito, México, Editorial Trillas, 1973. ____________, La prescripción en materia penal, 1a. reimp. de la 2a. ed., México, Editorial Trillas, 2007. ____________, Miscelánea Penal, 1a. reimp. de la 1a. ed., México, Editorial Trillas, 1995. Villalobos, Ignacio, La crisis del Derecho Penal Mexicano, México, Editorial Jus, 1948. Vives Antón, Tomás S. (coodinador) y otros, Comentarios al Código Penal de 1995, Volúmenes I y II, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996.
521
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, México, Editorial Porrúa, 2005. ____________, El enemigo en el derecho penal, México, Ediciones Coyoacán, 2007. ____________, Proceso Penal y Derechos Humanos: Códigos, Principios y Realidad, en El Proceso Penal, Sistema Penal y Derechos Humanos, coordinador el propio Zaffaroni, 2a. ed., México, Editorial Porrúa, 2000. ____________, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo V, Buenos Aires, Ediar, 1997. Ziffer, Patricia S., “Reincidencia, ne bis in idem y prohibición de doble valoración”, en CDJP (Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal), III-7, Buenos Aires, 1997. Zugaldía Espinar, José Miguel, Fundamentos de Derecho Penal, Parte General, 3a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1993.
FUENTES DE CONSULTA:
Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TC adoptado en su reunión de 6-10-2000, consultable en http://www.asoc-fiscales.org/jurisprudencia Acuerdo General 5/2001 de 21 de junio de 2001, de la SCJN, publicado en el tomo XIV, julio de 2001, Novena Época, del SJFyG. Anales de Jurisprudencia, México, Edición del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Tomo V, número 1, abril-junio de 1934. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación de 1917 a 1985, México, Mayo Ediciones, 1985. Bases de Organización Política de la República Mexicana, 12 de junio de 1843, México, Biblioteca del Congreso de la Unión. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, consultable en http://europa.eu Código de Defensa Social del Estado Libre y Soberano de Puebla, 17a. ed., México, Editorial Cajica, 2010. Códigos de Procedimientos Penales, 16a. ed., México, Editorial Porrúa, 1972. Código Federal de Procedimientos Penales, en Agenda Penal Federal, 17a. ed., México, Isef, 2005.
522
Código Penal (no indica el número de edición), a cargo de Luzón Peña, Diego-Manuel (director), Díaz y García Conlledo, Miguel (coordinador) y otros, Madrid, La Ley, 2008. Código Penal Federal, en Agenda Penal Federal, 17a. ed., México, Isef, 2005. Código Penal Federal, vinculado con legislaciones, jurisprudencias, doctrina, esquemas procesales y tratados internacionales, México, Editores Libros Técnicos, 2010. Comentario crítico de la STC 2/2003 de 16 de enero, por Claudio García Díez, en http://www.ief.es/Publicaciones/JurisCons/Comentarios/2003_STC2_Claudio. pdf Constitución de la Segunda República Española, consultable en www.arrakis.es/~corcus Constitución Española, 4a. ed., Madrid, Editorial Colex, 2002. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, sancionada el 4 de octubre de 1824, versión facsimilar, México, Biblioteca del Congreso de la Unión. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, sancionada el 5 de febrero de 1857, versión facsimilar, México, Biblioteca del Congreso de la Unión. Constitución Francesa de 3 de septiembre de 1791, consultable en la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes en http://www.cervantesvirtual.com Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, promulgada el 5 de febrero de 1917, versión facsimilar, México, Biblioteca del Congreso de la Unión. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 5a. ed., México, edición al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2010. Constitución Política de Yucatán de 1841, México, Biblioteca del Congreso de la Unión. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), consultable en http://www.oas.org Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la Supresión Gradual de los Controles en las Fronteras Comunes, firmado en Schengen (Luxemburgo) el 19 de junio de 1990, consultable en http://www.acnur.org Convenio Europeo de Extradición, consultable en http://extranjeros.mtas.es
523
Convenio Europeo sobre la Transmisión de Procedimiento en Materia Penal, consultable en www.judicatura.com/Legislacion/1484.pdf Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 13 de junio de 2002 relativa a la Orden de Detención Europea y a los Procedimientos de Entrega entre Estados Miembros, consultable en la página de derecho de la Unión Europea http://europa.eu Decreto de adiciones al Código Penal para el Distrito y Territorios Federales, sobre delitos del fuero común, y para toda la República, sobre delitos contra la Federación, México, Tipografía de la viuda de Francisco Díaz de León, 1908. Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, sancionado el 22 de octubre de 1814, versión facsimilar, México, Biblioteca del Congreso de la Unión. Departament de Dret Penal, de la Universidad Autónoma de Barcelona, consultable en http://www.ub.edu/dpenal/dep0107.html Dirección de Compilación de Leyes y Servicios de Consulta Legislativa, consultable en la página web de la SCJN www.scjn.gob.mx El Digesto del Emperador Justiniano, traducción Bartolomé Agustín Rodríguez de Fonseca, nueva edición bilingüe completada y revisada, Tomo III, Madrid, Imprenta de Ramón Vicente, 1874. El Juicio de Amparo y el Poder Judicial de la Federación, México, edición al cuidado de la entonces Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 1999. Enjuiciamiento Criminal, 29a. ed., Madrid, Civitas Biblioteca de Legislación, 2008. Estatuto de Roma, en Bassiouni, M. Cherif y otros, La Corte Penal Internacional, texto integrado del Estatuto de Roma, 2a. ed., Bogotá, Editorial Leyer, 2002. Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, consultable en http://www.derechos.org/nizkor/ley/yug.html Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, consultable en http://www.un.org Fiscalía General del Estado, Consulta 9/1997, de 29 de octubre, sobre reincidencia y delitos de robo, consultable en http://www.fiscal.es/fiscal ____________, Consulta 2/2004, de 26 de noviembre, sobre la pena que procede aplicar cuando la circunstancia agravante de reincidencia cualificada concurre con una o más circunstancias atenuantes, consultable en http://www.fiscal.es/fiscal ____________, Circulares 2/2004 y 1/2005, sobre aplicación de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (primera y segunda partes), consultables en http://www.bosch-online.net/Novedades/ Jurisprudencia/fiscalia
524
Habeas Corpus Amendment Act de 28 de mayo de 1679, consultable en http://www.der.uva.es/constitucional/verdugo/habeas_corpus_act.html Historia Constitucional del Amparo Mexicano, México, edición al cuidado de la entonces Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2000. Homenaje en su CL aniversario de la Constitución de 1857, México, edición al cuidado de la Maestra Cielito Bolívar Galindo, Directora General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2009. I Quattro Codici, Civile e di Procedura Civile, Penale e di Procedura Penale, con la Costituzione e le principali leggi complementari, 4a. ed., Piacenza, Casa Editrice La Tribuna-Piacenza, 1979. La jerarquía normativa de los tratados internacionales en el derecho mexicano, México, edición al cuidado de la DGCCyST de la SCJN, 2008. La Jornada, México, Distrito Federal, año 22, número 7736, 9 de marzo de 2006, sección política, nota de David Brooks, consultable también en www.jornada.unam.mx La noción de los Derechos en la Historia del Constitucionalismo Mexicano, México, edición a cargo de la DGCCyST de la SCJN, 2009. La Suprema Corte de Justicia en el Siglo XIX, Tomo I, México, editado por la SCJN, 1997. Las Siete Partidas del Sabio Rey, Alfonso X “ El Sabio ” Rey de Castilla y de León, versión facsimilar de la edición original de Joseph Thomás Lucas, en la Plaza de las Comedias, año 1758, México, publicación al cuidado de la DGCCyST de la SCJN, 2004. Ley de Amparo Reformada, México, Antigua Librería Robredo de José Porrúa e hijos, 1951. Leyes Comentadas: Constitución y Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Barcelona, Cálamo Producciones Editoriales, (no indica el año). Leyes Constitucionales, 29 de diciembre de 1836, México, Biblioteca del Congreso de la Unión. Leyes Penales Mexicanas, Volúmenes 1, 2 y 3, México, edición del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), 1979. Ley Fundamental para la República Federal Alemana, consultable en el anexo I de Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, compilación de sentencias por Jürgen Schwabe, traducción Marcela Anzola Gil, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003.
525
Los Derechos del Pueblo Mexicano, Tomos VII y VIII, 2a. ed., México, Cámara de Diputados del Congreso de la Unión-Manuel Porrúa, 1978. Los Pactos de la Moncloa, consultables en www.vespito.net/historia/transi/pactos. html Manual del juicio de amparo, del entonces Instituto de Especialización Judicial de la SCJN, México, Editorial Themis, 1988. Ministros 1815-1914 Semblanzas, Volumen III, México, editado por la SCJN, 2001. Novena Época del SJFyG, México, edición al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 1995 a la fecha actual. Nueva Legislación de Amparo Reformada, 82a. ed., México, Editorial Porrúa, 2008. Octava Época del SJF, México, edición al cuidado de la entonces Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 1988 a 1995. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consultable en http://www.acnur.org Paratitla o Exposición Compendiosa de los Títulos del Digesto, Tomo Segundo, versión facsimilar de la edición original escrita en latín por Claudio José Ferrier traducida al castellano en 1853, México, Impreso por Santiago Pérez, publicación al cuidado de la DGCCyST de la SCJN, 2007. 175 años de la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 1825-2000, México, edición al cuidado de la entonces Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 1999. Protocolo No 7 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, consultable en http://www.acnur.org Proyecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la Ley de Amparo Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, edición al cuidado de la entonces Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis de la SCJN, 2001. ¿Qué son las acciones de inconstitucionalidad?, 2a. ed., México, publicación al cuidado de la DGCCyST de la SCJN, 2004. ¿Qué son las controversias constitucionales?, 2a. ed., México, publicación al cuidado de la DGCCyST de la SCJN, 2004. Quinta Época del SJF, México, edición e impresión a cargo de la Antigua Imprenta de Murguía, conforme al Reglamento para el Departamento de Jurisprudencia, Semanario Judicial y Compilación de Leyes de la SCJN, 1917 a 1957.
526
Séptima Época del SJF, México, edición e impresión a cargo de la imprenta Mayo Ediciones, 1969 a 1988. Sexta Época del SJF, México, edición e impresión a cargo de la Antigua Imprenta de Murguía, conforme al Reglamento para el Departamento de Jurisprudencia, Semanario Judicial y Compilación de Leyes de la SCJN,1957 a 1968. Sentencias del Tribunal Constitucional Español, consultables en su página web en www.tribunalconstitucional.es Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, consultables en www.echr.coe.int Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, consultables en http://curia.europa.eu Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, consultables en http://curia.europa.eu Sentencias del Tribunal Supremo Español, consultables en su página web en www.poderjudicial.es