unidad temática 3 el acto administrativo
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UNIVERSIDAD DE OTAVALOASIGNATURA: DERECHO ADMINISTRATIVOCOMPILACIÓN: AB. FRANKLIN O. PLAZAS A. MBA
UNIDAD TEMÁTICA 3 EL ACTO ADMINISTRATIVO
Introducción
Este segmento, se circunscribe al análisis del acto administrativo ecuatoriano en la
legislación y la jurisprudencia, en el contexto de la teoría general del Derecho Administrativo,
considerando referencias de tratadistas especializados que, como Agustín Gordillo, al
respecto señalan que no debe concebirse la noción del acto administrativo desde un punto
de vista procesal exclusivamente1, aunque sea una verdad que la condición procesal ejerce
una gran influencia en el concepto de acto administrativo, de hecho, es muy cierto que los
procedimientos y procesos administrativos están determinados por la naturaleza de los
actos que se impugnan. Por ejemplo, un principio elemental del procedimiento (en sede
administrativa) y del proceso (en sede judicial) administrativo establece que no son
impugnables los actos de mero tramite sin efectos obligatorios en una decisión final.
Asimismo, los actos normativos o reglamentarios2 tienen procedimientos y requisitos de
impugnación diferentes que los actos administrativos, aunque la doctrina y legislación de
algunos países incluye los actos normativos o reglamentarios dentro de los actos
administrativos.
Esta breve introducción se añade, para señalar que la distinción que cierta doctrina
establece entre actos normativos y actos administrativos proviene de una tradicional
clasificación de los actos jurídicos de la función administrativa, pero por ahora solamente se
cita estas referencias para llamar la atención sobre una clásica discusión respecto del
alcance del término de acto administrativo, que ha evolucionado hacia un enfoque más
1 Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 3. El acto administrativo. Fundación de Derecho Administrativo.
Buenos Aires, 2000. p. I-4.
2 En este artículo se alude a los actos reglamentarios en un sentido amplio, como sinónimo de actos normativos. Pero hay
autores que utilizan el término reglamentario en un sentido estricto solamente, para designar a los actos normativos expedidos
por el Presidente de la Republica en ejercicio de la potestad reglamentaria, atribuida por la Constitución. En todo case, hay que
recordar que, aun desde esta limitada perspectiva, la Constitución ecuatoriana también atribuye a otros órganos la expedición
de normas, generalmente obligatorias: al Directorio de1 Banco Central (Art. 268 de la Constitución) y a la Contraloría General
de1 Estado (Art. 211 de la Constitución). Además, la Ley Suprema también faculta a los ministros de Estado a expedir las
normas . . . que requiera la gestión ministerial (Art. 179 de la Constitución). Asimismo, a base de lo determinado en la Ley de
Contratación Pública, las instituciones del Estado dictan reglamentos para la organización del comité de contratación (Art. 11
de la Ley de Contratación Pública).
1
restringido en la legislación ecuatoriana, que contempla diferentes categorías para los actos
administrativos y los actos normativos, pero que todavía no se afianza suficientemente en la
doctrina y jurisprudencia de nuestro país.
Intentaremos en consecuencia abordar este tema desde la perspectiva académica, que se
desarrolla en las siguientes páginas.
3.1 Distinción entre hecho y acto administrativo
Si como hemos sostenido a lo largo de los capítulos anteriores, la administración pública es
el conjunto de órganos administrativos que sirven al estado para el cumplimiento de
funciones y actividades destinadas a la producción de obras, bienes y servicios públicos a la
comunidad, en estas líneas, resulta importante hacer una distinción entre hechos y actos
administrativos, según que los efectos jurídicos se produzcan como resultado de la relación
entre administradores y administrados o al interior de la administración, porque en ambos
casos tienen los mismos principios jurídicos, de acuerdo al orden normativo que se
produzca.
Se puede advertir con claridad que la distinción entre hechos y actos opera cuando estos
son realizados en ejercicio de la función administrativa, de tal modo que la primera gran
clasificación se menciona en función de que ambos conceptos se generen como actividades
productoras o no de efectos jurídicos directos o indirectos, así, tendríamos cuatro grandes
sectores de la actividad administrativa: Hechos no jurídicos, hechos jurídicos, actos jurídicos
y actos no jurídicos. Veamos en qué consisten cada uno de estos conceptos:
a) Hechos no jurídicos .- Son todas las actuaciones materiales de la administración
que no produce un efecto jurídico directo. Ejemplos: El profesor que da su clase
parado, sentado o que camina durante la misma; el agente de policía que lleva
un expediente de la comisaría al juzgado; el servidor que barre o sirve un café,
etc.
b) Hechos jurídicos .- Son aquellas acciones que hacen nacer una responsabilidad
posterior para el que ejecuta y para la administración y por consecuencia genera
efectos jurídicos indirectos que dan lugar a reclamos. Ejemplos: El que posee
una posesión de un inmueble determinado tiempo, es un hecho que produce en
efecto jurídico de que el bien sea adquirido por prescripción; el policía que
detiene a un conductor sin acción o decisión justificativa previa y se lleva el
2
automotor, y al hacerlo comete negligencia y choca el vehículo con un tercero,
produce a través de este hecho efectos jurídicos y nace el derecho incluso de
indemnización al propietario.
Hay hechos jurídicos voluntarios que no tienen la intención de producir efectos
jurídicos. Algunos de estos son hechos lícitos, como los cuasi- contratos
(promesa de compra venta) y otros son los ilícitos, como los delitos y los
cuasidelitos.
c) Actos no jurídicos .- Corresponden a decisiones de la administración que no
producen efecto jurídico alguno. Ejemplo el caso de un asesor departamental que
emite una opinión determinada en un informe.
d) Actos jurídicos .- Son las decisiones, resoluciones, criterios, que al emitírselos,
producen el nacimiento, modificación o extinción de un derecho o un deber.
Ejemplo la decisión de un tribunal examinador de dar por aprobada una materia.
De lo expresado anteriormente, se puede determinar que existen dos aspectos
fundamentales que caracterizan las actuaciones de la administración: uno es, lo jurídico de
los actos; y el otro, el aspecto técnico que significa acción práctica y de realización concreta,
para que el acto sea válido en cuanto a su contenido y forma de la voluntad de la
administración, que como ya dijimos, se expresa a través de una pluralidad de actos.
Por ello, hay que distinguir claramente el acto administrativo del acto material de ejecución
del derecho. Como se dejó ilustrado en el ejemplo de una orden de detención de una
persona, dispuesta por una autoridad, en ejercicio de una potestad legal, es un acto
administrativo; la ejecución de la misma orden por los agentes de policía es un acto material.
Una resolución, es un acto administrativo; la publicación de su texto, es una operación
material.
Antes de referirnos al acto administrativo, haremos una referencia conceptual, de lo que es
el acto jurídico, es decir, las manifestaciones de voluntad unilateral y plurilateral de las
personas naturales y jurídicas, con el objeto de producir efectos de derecho. Los actos
jurídicos se clasifican desde diferentes puntos de vista:
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a).- Según su naturaleza y contenido, los actos jurídicos son:
Acto – Regla
Definido así por ser el creador de situaciones jurídicas generales caracterizadas por su
impersonalidad, objetividad y originadas en las normas que regulan el derecho público y el
derecho privado. Como por ejemplo en el derecho publico: La Constitución, leyes, decretos,
reglamentos, ordenanzas municipales. En el derecho privado, los contratos de sociedad.
Acto Subjetivo
Identificado como el creador de situaciones jurídicas individuales. Este acto subjetivo se
traduce, en un conjunto de derechos y deberes reconocidos a favor de un individuo o de un
determinado número de personas. Tales como los contratos administrativos, civiles,
mercantiles; en el orden fiscal: la liquidación de impuestos, la imposición de multas.
Acto – condición
Corresponde a la aplicación de un individuo o una persona jurídica determinada, de una
situación general creada por la ley, pero bajo el cumplimiento previo o indispensable de
condiciones también establecidas por el legislador. Como por ejemplo: el decreto de
naturalización, el otorgamiento de una concesión de hidrocarburos, el nombramiento de un
funcionario, la ley que autoriza la adopción, o la venta de bienes de los menores de edad.
Un ejemplo puede ser la expedición de una ordenanza que regula la concesión de espacios
públicos, conforme lo manda la Ley de Régimen Municipal3
Acto- Sentencia
Es la expresión de la voluntad por la cual agentes públicos declaran con fuerza y verdad
legal un hecho, o una situación jurídica general o individual. Según Tomás Fernández, se
trata de un acto jurisdiccional que emana de un órgano del Estado, y ordinariamente los
actos jurisdiccionales provienen de los tribunales que le dictan sentencias.
b).- Según su forma, los actos jurídicos se clasifican en:
3 Gaceta Judicial. Año CIV. Serie XVII. No. 12. Página 3764. Quito, 18 de marzo de 2003
4
Unilaterales
Que son aquellos en los que intervienen una sola voluntad, como acontece en el caso de un
testamento o el nombramiento de los ministros del despacho; y,
Plurilaterales
En los cuales intervienen más de una voluntad, como en los casos de matrimonio, las leyes
los reglamentos y todos los contratos de derecho administrativo. Los actos jurídicos
plurilaterales pueden ser: colectivos (la ley) y convencionales (contratos de compraventa).
Según esta clasificación orgánica, los actos jurídicos son públicos, porque provienen de los
órganos del Estado, como las leyes, los decretos, las resoluciones, las sentencias, las
ordenanzas, y los que generan en las entidades publicas.
Cualquiera que sea su forma, la actividad administrativa se traduce en hechos y actos
administrativos. Y Como hemos sostenido anteriormente, el hecho administrativo consiste
en la ejecución material y las decisiones, constituyen actos administrativos, por ejemplo la
demolición de un muro o de una casa; ordenada por autoridad administrativa por alguna
razón de interés público; el retiro de los obstáculos que se oponían al libre transito en una
calle, etc.
3.2 Actos de Simple Administración
Son toda declaración unilateral interna o interorgánica, realizada en ejercicio de la
función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma indirecta en
vista de que solo afectan a los administrados a través de los actos, reglamentos y hechos
administrativos, dictados o ejecutados en su consecuencia4.
3.3 Noción del acto administrativo.
4 Art. 70 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Decreto Ejecutivo 2428, Registro Oficial 536 de 18 de Marzo del 2002.
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La noción de acto jurídico está en íntima relación con el derecho civil y el margen de
aplicación del derecho civil a la administración pública, como explica el tratadista Agustín
Gordillo en su Tratado de Derecho Administrativo, pág. 20. Tomo 3, “es cada vez más
reducido en el mundo moderno, por ejemplo la sistematización propia del derecho civil no
explica ni ordena ninguno de los grandes problemas que preocupan al derecho
administrativo, no tomo en cuenta – como no puede ser de otro modo- la división de poderes
y funciones, la estructura de la administración pública, la naturaleza del órgano y su
actividad, que en cambio si es sistematizado y analizado por el derecho administrativo.
El acto jurídico (que siempre produce efectos jurídicos), tiene por objeto la adquisición,
modificación o extinción de derechos u obligaciones. El acto administrativo no es sino una
de las especies del acto jurídico y tiene efectos jurídicos sobre el destinatario o
administrado.
La expresión "actos administrativos", abarca a los hechos que aparecen tanto en el derecho
Público como en el derecho Privado, es decir, dependerá del área donde se produzca.
Para comprender mejor el concepto, Lino Fernández dice: “La expresión actos
administrativos esta referida a la actividad del Estado que ejerce una de las funciones
fundamentales como es la función administrativa, cuya manifestación de voluntad se traduce
a través de un conjunto de actos de administración, para alcanzar sus fines políticos
jurídicos, económicos y sociales”.
En sentido amplio el acto administrativo se aplica a toda clase de manifestaciones de la
actividad de los sujetos de la administración publica; y en el sentido estricto, comprende y
abarca a las "Manifestaciones de la voluntad del Estado para crear efectos jurídicos",
particularmente esta ultima, de significación mas restringida y especifica, se constituye en el
verdadero eje del derecho administrativo.
Rafael Bielsa, al referirse al acto administrativo, señala que “es la decisión general o
especial de una autoridad administrativa, en el ejercicio de sus propias funciones, y que se
refiere a derechos, deberes, e intereses, de las entidades administrativas o de los
particulares respecto de ellas”.
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Por todo lo expresado anteriormente, la institución productora, del acto administrativo, en
concepto del profesor Agustín Gordillo, es la función administrativa.
En consecuencia, “el acto administrativo lo definiríamos como la declaración de voluntad
administrativa; es decir que es una decisión que toma un órgano de la Administración
Pública y que tiene efectos jurídicos sobre el administrado”.
Para reafirmar lo señalado, apreciemos lo que al respecto menciona: El profesor Gastón
Jeze, de la Facultad de Derecho de la Universidad de París, en su obra Principios Generales
del Derecho Administrativo, a fs. 15 y siguientes que dice:
"Los actos jurídicos realizados por los individuos que desempeñan una gestión
administrativa, erigida en servicio público propiamente dicho, son actos
administrativos, es decir, actos jurídicos del derecho público". "La idea de que el
servicio público implica necesariamente la aplicación de los procedimientos del
Derecho Público, de reglas jurídicas y de teorías especiales, ha impulsado a la
jurisprudencia a hacer reconocer la competencia de los Tribunales
Administrativos para entender en los litigios pecuniarios suscitados por el
funcionamiento de los servicios públicos".5
Como bien afirma el gran maestro francés Georges Vedael, una de las expresiones en la
que menos acuerdo hay en cuanto a su alcance es la de "acto administrativo", pues
mientras varios tratadistas lo limitan únicamente a las declaraciones unilaterales efectuadas
en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma
directa, otros en el concepto incluyen también las decisiones de la administración aunque no
produzcan efectos jurídicos individuales en forma directa, y también hay quienes dentro de
la concepción del acto administrativo incluyen inclusive los reglamentos; de ahí que el
mencionado maestro francés prefiere utilizar la terminología de "decisiones ejecutorias". En
consecuencia, es evidente que no se opone a la normatividad jurídica el considerar que
juntamente a los actos administrativos, según la concepción de nuestra legislación positiva,
también pueden ser objeto de las acciones contencioso administrativas las resoluciones de
la administración, que siendo de mero trámite deciden directa o indirecta el fondo del asunto
de modo que pongan término a una reclamación o hagan imposible su continuación.6
5 GACETA JUDICIAL. Año LXXIV. Serie XI. No. 9. Pág. 1282. Quito, 13 de Febrero de 1970
6 Gaceta Judicial. Año CIV. Serie XVII. No. 12. Página 4063. Quito, 11 de diciembre de 2002
7
Eduardo García de Enterría, define al acto administrativo como "...la declaración de
voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio
de una potestad..." explica que "Se trata, en primer término, de una declaración intelectual,
lo que excluye las actividades puramente materiales. Esto no obstante, por declaración no
ha de entenderse únicamente la que formalmente se presenta como tal o declaración
expresa, sino también la que se manifiesta a través de comportamientos o conductas que
revelan concluyentemente una posición intelectual previa declaración o acto tácito...".7
Los órganos públicos en el ejercicio de sus atribuciones o potestades constitucionales o
legales, en la esfera de su jurisdicción y competencia ejecutan actos jurídicos de Derecho
Público, o sea, actos administrativos.8 En consecuencia, el concepto de acto administrativo
es uno de los más importantes del Derecho público porque a través de estos actos se
manifiesta la voluntad de la función administrativa del Estado. Pero como se examina
brevemente en este articulo, hay que coincidir con Laubadére cuando afirma que no es
cierto que una noción tan fundamental en Derecho Administrativo como es el acto
administrativo tenga una definición única y cierta.9
Acto administrativo es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata, afirma
Gordillo10. En términos casi iguales que Gordillo, siguiendo a Dromi,11 el Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva define: “Acto Administrativo, es
toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce
efectos jurídicos individuales de forma directa. La diferencia con la definición de Gordillo
estriba en que el Estatuto (ERJAFE) dice en forma directa, en vez de en forma inmediata. El
uso del término directo es utilizado por Dromi en concordancia con Cassagne,12 siguiendo
7 Gaceta Judicial. Año CV. Serie XVII. No. 15. Página 5212. Quito, 17 de mayo de 2004
8 Canasi. Derecho Administrativo. Depalma. Buenos Aires, 1981. Vol. I. p. 265.
9 Laubadére, Andree; Jean-Claude Venezia e Yves Guadement. LGDJ. Park, 1992. T.1, P 511.
10 Gordillo. Ob. cit. p. IV-30.
11 Dromi. El Acto Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1997. p. 15.
12 Cassagne, Juan Carlos. El Acto Administrativo. Buenos Aires, 1978. p. 107-108. En la sexta edición n actualizada de su obra
sobre Derecho Administrativo CASSAGNE define el acto administrativo coma toda declaración proveniente de un órgano
estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera
efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados destinatarios del acto. Derecho Administrativo. Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, 2000. Tomo TI, p. 47. Ver, en igual sentido Julio R. Comadira, Derecho Administrativo. Acto
administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1996. p. 25. Propone respecto de
terceros en vez de con relación a los administrados destinatarios del acto, que tiene el merito de simplificar la oración. En
cambio, produce el efecto contrario su propuesta de referirse a un organ0 estatal, o un ente public0 no estatal, en vez de un
órgano estatal, que parece mejor, de Cassagne.
8
unas pocas leyes de procedimiento administrativo de su país, quien lo llama así porque los
efectos jurídicos del acto administrativo son directos; surgen de él mismo, no están
subordinados a la emanación de un acto posterior.13 Los contrapone con actos que tienen,
según este autor, efecto jurídico indirecto o mediato, concluyendo más adelante que estos
otros actos (los que tienen efecto indirecto o mediato) no son actos administrativos por
carecer de la señalada inmediatez. Pero es claro que indirecto no es sinónimo de mediato.
Por tal razón, Diez, por ejemplo, prefiere definir estas características como efectos jurídicos
directos e inmediatos y Escola las define mejor como efectos jurídicos subjetivos.14
Por último, el proyecto de Tinajero, al referirse al acto administrativo tampoco utiliza el
apelativo directo.15
Parece que todos estos términos (directo e inmediato) se orientan a distinguir, por una parte
el efecto individual de los actos administrativos sobre situaciones jurídicas subjetivas de los
ciudadanos y, por otra parte, a distinguir los efectos de los actos administrativos de los
efectos de los actos normativos o reglamentarios. No obstante, se podría observar que los
actos normativos también producen efectos jurídicos individuales, aunque Sean de índole
general; y que tales actos normativos también se aplican a los individuos en forma directa e
inmediata, es decir desde la fecha de su promulgación, aunque sean desconocidos por sus
destinatarios. El Estatuto citado manifiesta que los actos normativos producen sus efectos
de forma directa (Art. 30).
Esta ambigüedad se resuelve en la definición de acto administrativo que, para efectos de la
demanda de inconstitucionalidad, contiene la Ley de Control Constitucional, que dice que ..
“se entenderá por acto administrativo las declaraciones que crean, modifican o extinguen
situaciones jurídicas individuales, . . .” (Art. 24 de la Ley de Control Constitucional).
El concepto expresado en tal forma, debería complementarse con la referencia al órgano
que realiza la declaración y su competencia para expedir tal declaración lo que hace una
sentencia del extinguido Tribunal de lo Contencioso Administrativo:
13 Dormí. Ob. Cit. Pág. 23 14
Escola, Jorge Héctor. Compendio de Derecho Administrativo. Vol. I. p. 492.
15 Tinajero Villamar, Francisco. Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos. Art. 8.- Son actos administrativos las
declaraciones unilaterales de voluntad de los órganos públicos, en ejercicio de funciones administrativas, declaraciones
mediante las cuales persiguen el cumplimiento de sus finalidades públicas y que crean vínculos jurídicos con los administrados
o con otros órganos del poder político.
9
…”en el concepto más simple, acto administrativo es el pronunciamiento de la autoridad
competente, en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la ley..”16 .
Así, combinando ambos criterios, el uno legal y el otro jurisprudencial, el acto administrativo
es la declaración de un órgano competente que crea, modifica o extingue una situación
jurídica individual.17
3.4 El acto administrativo en la Legislación ecuatoriana
Para analizar en detalle los aspectos que aluden al tema del acto administrativo en nuestra
legislación, a continuación se extraen las principales referencias en el sistema jurídico
ecuatoriano, en orden jerárquico:
1) Constitución Política de la República18
En dos artículos de la Carta Magna se aborda expresamente al acto administrativo:
El Art. 196, señala que, “los actos administrativos generados por cualquier autoridad de las
otras funciones e instituciones del Estado, podrán ser impugnados ante los correspondientes
órganos de la Función Judicial, en la forma que determina la ley”.
El numeral 2 del Art. 276, indica que le corresponde al Tribunal Constitucional… “ Conocer
y resolver sobre la inconstitucionalidad de los actos administrativos de toda autoridad
publica. La declaratoria de inconstitucionalidad conlleva la revocatoria del acto, sin perjuicio
de que el órgano administrativo adopte las medidas necesarias para preservar el respeto a
las normas constitucionales”.
En otras partes de su texto, la Constitución norma exclusivamente los actos, sean éstos
considerados o no como administrativos,19 como la referencia del Art. 120 que menciona que
“No habrá dignatario, autoridad, funcionario, ni servidor público exento de responsabilidades
por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones o, por sus omisiones”.
16 Tribunal de lo Contencioso Administrativo. 2” Sala. Juicio N” 1443: Consejo Provincial del Guayas. Sentencia N” 49-85: 28-V-
85. En: Larrea Holguín, Juan y Efraín Pérez. Repertorio de Jurisprudencia. 1984-85. T. XXIX. Corporación de Estudios y
Publicaciones. Quito, 1989. p. 2. Se puede considerar redundante la referencia al ejercicio de las atribuciones que le confiere la
ley, porque precisamente por eso resulta competente un órgano o autoridad.
17 Para abarcar también los actos de mero reconocimiento de un status existente o de certificación, se podría decir: que crea,
reconoce, modifica o extingue, o simplemente que produce efectos.
18 Decreto Legislativo, Registro Oficial 1 de 11 de Agosto de 1998, que expide la Constitución.
19 Ver los Artículos 20,22, 26, 95,97, 109,111, 130,8., 272,278. de la Constitución
10
En este caso, el término actos comprende tanto los llamados actos y hechos administrativos,
actos de la administración, así como las vías de hecho de los órganos públicos.
Es preciso recordar que la Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las
disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos,
ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán
mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo,
estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones (Art. 272 CPE).
2) Ley de Control Constitucional ecuatoriana,
Con fines procedimentales y para los efectos de la demanda de inconstitucionalidad,
dispone que se entenderá por acto administrativo las declaraciones que crean, modifican a
extinguen situaciones jurídicas individuales, así como los de mero trámite que influyan en
una decisión final20.
3) Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa
Dispone que el recurso de plena jurisdicción o subjetivo ampara un derecho subjetivo del
recurrente, presuntamente negado, desconocido o no reconocido total o parcialmente por el
acto administrativo de que se trate.21 Como se vera más adelante, una resolución obligatoria
del Tribunal de lo Contencioso Administrativo amplia el concepto, extendiendo el recurso de
plena jurisdicción a lo que denomina actos administrativos generales.
4) Código Tributario
Este cuerpo legal trata en unos pocos artículos sobre la forma y contenido de los actos
administrativos tributarios, su presunción de legitimidad y ejecutoriedad; define los actos
firmes y los actos ejecutoriados, así como su forma de notificación.22 Se podría considerar
que, a falta de otras disposiciones que expresamente normen estos temas específicos, sus
disposiciones son aplicables a todos los actos administrativos y no solamente los tributarios.
20 Ley de Control Constitucional. R.O. 99,2 de julio de 1997. Art. 24.
21 Ley 035CL, R.O. 338.18 de marzo de 1968; con reformas. Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Art. 3.
22 Código Tributario. Suplemento R.O. 958, 23 de diciembre de 1975, con reformas. Arts. 81 al 86.
11
5) Ley Orgánica de Administración Financiera y Control
Dispone que la obligación se genera y produce afectación presupuestaria definitiva . . .
“cuando se reciban de terceros obras, bienes y servicios adquiridos por autoridad
competente, mediante acto administrativo válido, haya habido o no compromiso
previo.23
6) Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios
Públicos por parte de la Iniciativa Privada.24
Contiene algunas disposiciones sobre el trámite del acto administrativo, principalmente el
“silencio administrativo”, que establece una presunción de acto administrativo favorable a la
solicitud del ciudadano, la obligatoriedad de la motivación y las formas de notificación.
7) Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público.25
Es la norma que regula el accionar del Servicio Civil y la Carrera Administrativa y que tiene
por objetivo propender al desarrollo profesional y personal de los servidores públicos, en
búsqueda de lograr el permanente mejoramiento de la eficiencia, eficacia y productividad
del Estado y sus Instituciones, establece en algunos acápites los alcances y limitaciones de
los actos administrativos de los órganos de la administración y los funcionarios que los
ejercen, principalmente se refiere a los derechos y obligaciones de los empleados de la
administración y las instancia de revisión en sede administrativa y jurisdiccional en caso de
actos administrativos impugnables.
8) Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva26
23 DS 1429. R.O. 337,16 de mayo de 1977. Art. 57.
24R.O. 349 de13 1 de diciembre de 1993, con reformas Artículo innumerado que se añade después de1 Art. 28 de la Ley de
Modernización: Art. 12, DL-2001-l. R.O. 144, de I8 de agosto de 2000.
25 Ley No. 17. RO/ Sup 184 de 6 de Octubre del 2003, ver Arts: 7,26 (h), 27, 44, 46, 47, 50, 51 y 98.
26 Decreto Ejecutivo 1634. R-O.41 1, de 31 de marzo de 1994, con reformas esta disposición se considera una ley delegada,
aunque hay autores ecuatorianos que consideran que el Estatuto tiene sustento constitucional en el Art. 171,9. de la Ley
Suprema.
12
Esta normativa de tipo reglamentario autónomo, tiene su sustento constitucional en el Art.
171 de la Ley Suprema, que enumera las atribuciones y deberes del Presidente de la
República, en cuyo numeral 9, se lee:
“Dirigir la administración pública y expedir las normas necesarias para regular la
integración, organización y procedimientos de la Función Ejecutiva”.
La misma Ley de Modernización del Estado, confirma el papel del Estatuto del Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva como principal instrumento jurídico que rige
el acto administrativo en Ecuador,27 disponiendo su remisión al Estatuto, para todo lo
atinente a la formulación, extinción y reforma de los actos administrativos de las instituciones
de la Función Ejecutiva.
El Decreto Ejecutivo No. 1634 publicado en el Segundo Suplemento del Registro Oficial
No. 411 de 31 de marzo de 1994, con el que se expidió el Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva, ha sido objeto de varias modificaciones en diferentes
períodos de gobierno, reglamentación que instituye principalmente la estructura general,
el funcionamiento, el procedimiento administrativo común y las normas sobre
responsabilidad de los órganos y entidades que integran la Administración Pública
Central e Institucional que dependen de la Función Ejecutiva.
Para los efectos de dicho estatuto, la Función Ejecutiva comprende:
a) La Presidencia y la Vicepresidencia de la República y los órganos dependientes o
adscritos a ellas;
b) Los Ministerios de Estado y los órganos dependientes o adscritos a ellos;
c) Las personas jurídicas del sector público adscritas a la Presidencia de la República, a
la Vicepresidencia de la República o a los ministerios de Estado; y,
d) Las personas jurídicas del sector público autónomas cuyos órganos de dirección estén
integrados en la mitad o más por delegados o representantes de organismos, autoridades,
funcionarios o servidores que integran la Administración Pública Central.
27 Art. que se añade después del Art. 28 de la Ley de Modernización: La formación, extinción y reforma de los actos
administrativos de las instituciones de la Función Ejecutiva, se regirán por las normas del Estatuto del Régimen Jurídico de la
Función Ejecutiva.
13
Los órganos comprendidos en los literales a) y b) conforman la Administración Pública
Central28, y las personas jurídicas del sector público señaladas en los demás literales
conforman la Administración Pública Institucional de la Función Ejecutiva.
De conformidad con lo dispuesto en el Art. 65 del Estatuto analizado, “El Acto
Administrativo”, es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa.
En la legislación ecuatoriana, a “las regulaciones de la Junta Monetaria (actualmente
Directorio del Banco Central), no se les asigna el carácter de actos legislativos, sino actos
administrativos de carácter normativo, dictados en ejercicio de la potestad administrativa de
categoría reglamentaria y que como tales, en sus efectos, no pueden alterar lo que
disponen las leyes o los tratados internacionales vigentes en el país29,
A partir de la vigencia de la Constitución de 1979, la situación de los organismos electorales
cambió: aumentó enormemente el personal administrativo; adquirieron autonomía
económica y financiera a nivel legal y en consecuencia empezaron a producir actos
administrativos, siendo así que la Contraloría inició su labor de control sobre el manejo de
los fondos, y los empleados protegidos por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa
acudieron a las instancias respectivas para exigir sus derechos, cuando estos fueron
vulnerados por resolución de los organismos electorales, y en todos estos casos, el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para conocer: ya las resoluciones
de Contraloría respecto del manejo de fondos electorales, ya las reclamaciones de los
servicios afectados por resoluciones de los organismos electorales.30
5.1.5 Elementos del acto administrativo
Los elementos intrínsecos del acto administrativo son: sujeto, objeto y causa.
El sujeto.
28 Según el Art. 3 Ibidem, tienen personalidad jurídica única para el cumplimiento de sus fines.
29 Gaceta Judicial. Año XCVIII. Serie XVI. No. 11. Pág. 2976. Quito, 15 de mayo de 1998
30 Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 9. Página 2960 Quito, 23 de mayo de 2002
14
Es el agente productor o emisor del acto administrativo y siempre será la administración
pública, a través de cualquiera de sus órganos, dicho de otra manera, todo acto
administrativo emana de un órgano de la administración pública, dependiente del Estado; de
un municipio u otra entidad publica.
Este sujeto (órgano o autoridad) debe tener la necesaria (capacidad), facultad para adoptar
y ejecutar la decisión correspondiente. El conjunto de atribuciones, potestades, facultades y
obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente, son conferidas por la
Constitución y demás leyes. Debe ser ejercida directa y exclusivamente.
La facultad del sujeto está ligada a la competencia, que tiene un órgano para actuar, que a
su vez se determina en razón del lugar, materia, tiempo y grado.
El objeto.
El objeto comprende, las materias que necesariamente forman parte del acto y sirven para
individualizarlo. El objeto no debe ser prohibido por orden normativo y forman parte de este
elemento, la causa y el fin, expresado en otro sentido, el objeto es la materia o contenido del
acto administrativo, es decir, la sustancia de que se ocupa, que debe ser cierto, licito y real,
es decir identificable, verificable y enmarcado en la ley.
Es en suma la resolución adoptada por la Administración Pública en el caso concreto el
efecto práctico que se pretende obtener con el acto. El objeto debe ser:
• Física y jurídicamente posible; es físicamente inviable cuando es in rerum natura y
además prohibido por la ley, que vuelve al acto administrativo inejecutable.
• Debe decidir todas las peticiones formuladas, pudiendo introducirse otras cosas no
solicitadas. Si la Administración introduce una nueva cuestión, no puede resolver hasta tanto
el administrado conteste por dicha cuestión ya que, en caso contrario, se estaría violando el
derecho de réplica. Las nuevas cuestiones introducidas por la Administración no pueden
afectar derechos adquiridos.
La Causa
Es el motivo particular que impulsa a la administración a emitir un acto administrativo; en
otros términos es la motivación, las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso
15
justifica la existencia del acto administrativo, o sea, constituyen los fundamentos que
amerizan su emisión.
La falta de motivación equivale a una falta de fundamentación y puede afectar la validez del
acto, ya que la Administración Pública no puede obrar arbitrariamente: sus decisiones deben
expresar los motivos de hecho y de derecho que concurren para determinar la legitimidad
del acto.
Todo acto administrativo, necesariamente debe responder a un fin determinado, ya sea, de
interés general y también a aquellos intereses a los que específicamente cada decisión debe
estar dirigida.
3.5 Características y efectos de los actos administrativos
Legalidad
Todos los actos administrativos tienen como único origen la ley, pues conforme al principio,
elevado en nuestro derecho positivo al rango de constitucional, las instituciones del Estado,
sus organismos y dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras
atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la Ley.
Cualquier acto realizado fuera de la ley es un acto arbitrario y en consecuencia de nulidad
absoluta.
Acto administrativo “Expreso”
Significa que la declaración de la administración pública manifiesta su voluntad de modo
formal, directo, notificado y que exista la expresión concreta del objeto del acto.
No obstante lo mencionado, la doctrina admite la existencia de actos administrativos tácitos,
como se aprecia en la cita que sigue:
"La declaración puede ser de voluntad, que será lo normal, en las decisiones o resoluciones
finales de los procedimientos, pero también de otros estados intelectuales: de juicio, de
deseo, de conocimiento como es hoy pacíficamente admitido en la teoría general del acto
administrativo." (Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1, Editorial Civitas S.A. Madrid,
1997, pp. 526 y 537). Ismael Ferrando y Patricia R. Martínez, al referirse a los actos tácitos,
16
manifiestan: "Como acto tácito: según esta perspectiva, la administración pública puede
manifestar su voluntad en forma expresa o tácita: Expresa, cuando mediante ella quede de
manifiesto directa o concretamente el objeto del acto. Tácita o implícita, cuando de la
declaración se puede deducir inequívocamente, por vía de interpretación, el alcance de la
voluntad de la Administración Pública." (Manual de Derecho Administrativo, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 165). De estas enseñanzas, fácilmente se concluye que para
que exista acto administrativo no se requiere necesariamente que la declaración de voluntad
del administrador aparezca "materialmente" dicho de otro modo, conste en un documento;
pueden existir actos administrativos que la doctrina los denomina tácitos, cuando del
comportamiento, de la conducta, de la actitud, lleva, en forma inequívoca, a la conclusión de
que un funcionario público ha hecho una declaración de voluntad unilateral, que produce
efectos jurídicos individuales y directos. En el caso sub judice el Tribunal de instancia,
aplicando estos criterios doctrinarios y "analizando la prueba debidamente actuada" que no
le corresponde revisar a esta Sala, "y de acuerdo con las reglas de la sana crítica..." ha
llegado a la convicción "...que los demandados separaron arbitrariamente del cargo que
desempeña en esa municipalidad el actor...".31
Estabilidad
Característica de los actos administrativos que tiene que ver sobre todo con la naturaleza de
los derechos adquiridos y con la presunción de legalidad que los rodea, en virtud de la cual
se considera que todo acto administrativo se legítimo en principio, porque emana de las
potestades de orden público que tiene la administración pública que persigue el interés
social, colectivo.
Al igual que las leyes, los actos administrativos son estables, en el sentido de que forman
parte del orden jurídico nacional y de las instituciones administrativas porque confieren
derechos, establecen obligaciones y regulan la administración pública así como las
relaciones entre ésta y los administrados.
Impugnabilidad
31 Gaceta Judicial. Año CV. Serie XVII. No. 15. Página 5212. Quito, 17 de mayo de 2004
17
La presunción de legalidad es relativa, mientras no se demuestre su invalidez lo que implica
que pueden ser impugnados por vía administrativa o por la judicial. En sede administrativa a
través de recursos jerárquicos, de revisión y otros, y en segundo lugar mediante acciones
judiciales de anulabilidad.
Por vía administrativa la impugnación o inconveniencia también procede por inoportunidad o
inconveniencia de los actos administrativos frente al bien común y al orden público, pero por
la vía judicial esa acción solo procede por causas de ilegalidad.
El Art. 38 de la Ley de Modernización dice a la letra; "Art. 38. PROCESOS. Los tribunales
distritales de lo contencioso administrativo y fiscal, dentro de la esfera de su competencia,
conocerán y resolverán de todas las demandas y recurso derivados de actos, contratos y
hechos que hayan sido expedidos, suscritos o producidos por el Estado y otras entidades
del sector público”.32
Aclaración
Hay algunos actos administrativos que tienen dudas en su aplicación o en su significado, el
órgano que lo emitió debe hacer un acto aclaratorio, en los cuales los efectos se retrotraen a
la fecha en que el primero se origino.
Se dice que la modificación o reforma de un acto administrativo consiste en la eliminación o
ampliación de una parte de su contenido, por razones de legitimidad, de mérito, oportunidad
o consecuencia, o sea cuando es parcialmente contrario a la ley, inoportuno, inconveniente,
a los intereses generales de la sociedad. La modificación puede realizarla el órgano que
dicto el acto o reformarse.
Ejecutividad
Tiene que ver con la validez de los actos administrativos, es una propiedad de los actos en
si mismos, es la obligatoriedad, el derecho a la exigibilidad y deber de cumplimiento que el
acto importa a partir de su notificación. Es una potestad que tiene el Estado, para el
cumplimiento de sus fines. La administración decide, ejecuta y sanciona en forma autónoma,
sin la intervención de otros órganos. Esta característica se expresa a través de la decisión
de acto administrativo que es la atribución del ordenamiento jurídico, que en forma expresa
32 Gaceta Judicial. Año XCVIII. Serie XVI. No. 12. Pág. 3203. (Quito, 23 de junio de 1998)
18
o razonablemente implícita, reconoce a la autoridad con funciones administrativas para
obtener el cumplimiento del acto.
Ejecutoriedad
Es una consecuencia de su ejecutividad y se basa en la Constitución Política de la
República, que ordena al Presidente, representante de la Función Ejecutiva, cumplir y
hacer cumplir la norma suprema y las demás leyes, expidiendo los decretos y ordenes que
estime convenientes para el normal desenvolvimiento de las actividades.
La ejecutoriedad implica que la administración pública puede usar de la fuerza pública, en
caso necesario, para ejecutar sus actos, cuando encuentre oposición o resistencia de hecho
a los mismos.
La diferencia entre ejecutividad y ejecutoriedad, radica en que la primera, como se había
anotado anteriormente, tiene que ver con la validez de los actos administrativos, en cambio,
la ejecutoriedad está en estrecha relación con su cumplimiento efectivo.
La ejecutoriedad, puede ser de dos clases: Propia e impropia
a).- La ejecutoriedad propia, se presenta cuando la administración Pública ejecuta sus
actos, sin recurrir a la ayuda del órgano judicial, ni de ningún otro poder. Esto ocurre, en
virtud de la presunción de legalidad y de la ejecutividad de los actos administrativos. Para
ello la administración pública aparece investida por el ordenamiento jurídico de los poderes
necesarios para declarar por si misma, unilateralmente, su derecho y proceder a ejecutarlo
de oficio y directamente por sus propios medios, sin intervención de los tribunales.
La ejecutoriedad propia puede considerarse como una manifestación especial de la eficacia
de los actos administrativos, en cuanto estos imponen deberes o restricciones a los
administrados, que pueden ser realizados aun contra la voluntad de ellos, por medio de los
órganos administrativos, de donde se desprende que esta ejecutoriedad es administrativa,
que es por lo general la regla.
Los medios de que se vale la administración son coercitivos, en tanto se oponen la coerción
para obligar al administrado a que cumpla el acto o que lo ejecute, pudiendo la
administración ejecutarlo por si misma en caso de incumplimiento del administrado remiso o
cuando este se niegue a ejecutarlo. Estos medios son: ocupación, ejecución sobre bienes,
ejecución de oficio, coerción directa o coerción indirecta.
19
Por principio, los actos administrativos deben cumplirse inmediatamente por la ejecutividad
que les es inherente, y la impugnación que se haga de ellos no suspende su ejecución,
salvo en los tres casos siguientes admitidos por la doctrina y la legislación comparada:
Por expresa disposición de la ley.
Por disposición de la autoridad competente, tomada de oficio o a petición de parte.
Cuando la suspensión del acto no lesione el interés público y con su ejecución
pueden resultar perjuicios irreparables para los administrados.
La suspensión de los actos administrativos por la vía administrativa, suspensión será
dispuesta de oficio por la mima administración o a petición de partes, tiene lugar cuando
existen las causales previstas por el ordenamiento jurídico, debiendo la administración
mediante resolución fundada proceder a la suspensión de la ejecución.
La doctrina tradicional, en esta materia afirma que la impugnación de los actos
administrativos no suspende, en principio, su ejecución, siendo facultativa para la
administración pública, suspenderlos. Pero la doctrina moderna apoyada por autores como
Gordillo y Linales, sostiene que esa impugnación suspende la ejecución.
De conformidad con la doctrina y con nuestro derecho positivo, los actos administrativos,
entre ellos las Resoluciones, "gozarán de las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad y
están llamados a cumplirse, pero serán ejecutivos desde que se encuentren en firme o se
hallaren ejecutoriados", como dispone el Art. 82, inciso primero del Código Tributario.- La
calidad de firmes o ejecutoriados, de los actos administrativos, depende de las condiciones
que establecen los Arts. 83 y 84 del Código Tributario, el primero de los cuales define al acto
firme, así: Art. 83. "Son actos administrativos firmes, aquellos respecto de los cuales no se
hubiere presentado reclamo alguno, dentro del plazo que la Ley señala"; y, ejecutoriados
aquellos actos que consisten en Resoluciones de la Administración, dictados en reclamos
tributarios, respecto de los vales no se hubiera interpuesto o no se hubiere previsto recurso
ulterior, en la misma vía administrativa". Un acto firme o ejecutoriado, tiene la condición no
solo de legitimidad y ejecutoriedad, sino que es ejecutivo y en consecuencia, está llamado a
cumplirse. Por lo tanto y dada su naturaleza tiene carácter definitivo por lo que, salvo el
recurso de revisión, no es susceptible de reclamo alguno posterior en la vía administrativa ni
en la jurisdiccional.33
33 Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 10. Página 3331. Quito, 7 de noviembre de 2002
20
b).- La ejecutoriedad impropia
Es la negación de la ejecutoriedad, ya que en tales casos el acto carece en sede
administrativa de toda fuerza ejecutoria, debiendo acudirse al órgano judicial para obtener
su cumplimiento. Esta tipología de ejecutoriedad es la que se denomina judicial, que es de
excepción, ya que la norma es que se resuelva en sede administrativa.
Suspensión por la vida jurisdiccional
Tiene lugar cuando los particulares agraviados por el acto administrativo peticionan ante el
órgano jurisdiccional para poder impedir su ejecución. La decisión impugnada es sometida a
la revisión del órgano judicial, quien podrá suspender su ejecutoriedad.
Por lo general, la legislación comparada admite la suspensión por la vida jurisdiccional
cuando el acto sea notoriamente irregular y que opera mediante las siguientes reglas:
Que la suspensión sea necesaria para evitar un perjuicio notoriamente grave.
Que la medida se solicite de modo expreso en el libelo de demanda o por escrito
separado.
Que la suspensión no esté prohibida por la ley.
Alcance y contenido de la suspensión
El ordenamiento jurídico puede arbitrar diversos sistemas de regulación normativa sobre el
alcance de la suspensión de la ejecución de los actos administrativos, a saber:
Suspensión por mandato expreso y concreto de la ley.
Suspensión por mandato tácito y genérico de la ley.
Suspensión en caso de ausencia de norma legal.
Suspensión por decisión jurídica ante la ley inconstitucional.
Causas de la suspensión
La eficacia y ejecución del acto quedarán suspendidas cuando lo exijan razones de interés
público o para evitar perjuicios graves, o se invoque una legalidad manifiesta. Por lo tanto,
las causas por las que procede la suspensión son:
Razones de interés público
21
Perjuicios graves.
Nulidad.
3.6 Actos reglados y discrecionales
Característica definida así, por ser los actos administrativos los que generan situaciones
jurídicas generales identificadas por su impersonalidad y objetividad que se originan en las
normas que regulan el derecho público. Por ejemplo los decretos, reglamentos y
ordenanzas.
Como bien aseveran, entre otros ilustres tratadistas, Georges Vedel y Eduardo García de
Enterría, es imposible pensar que desaparezca del todo en la acción de la administración la
potestad discrecional, pues siempre habrá, por reglado que sea el acto, un elemento
discrecional al aplicar al caso concreto la normatividad existente. Es más, la actividad
administrativa se puede sostener, que no se podría realizar si el administrador no estuviera
atribuido de las suficientes facultades para adoptar decisiones que la cambiante actividad a
la que se halla sometida la administración lo exige; sin embargo es de toda evidencia que el
aumento de la actividad reglada en lo administrativo, que responde a la aplicación del
principio de legalidad, fundamento jurídico base del Estado de Derecho, constituye sin duda
alguna un mejor nivel de perfeccionamiento del Estado, en tanto en cuanto se aumenta el
campo de sus actividades que se hallan sujetas al control judicial. De allí que la doctrina se
ha preocupado en ir estudiando procedimientos que permitan el control de los elementos
discrecionales de todo acto administrativo en pro de reducir el campo no sujeto a control
jurisdiccional. Al respecto bien vale señalar que todos los actos administrativos tienen como
único origen la ley, pues conforme al principio, elevado en nuestro derecho positivo al rango
de constitucional, las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los
funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la
Constitución y en la Ley, por lo que en consecuencia cualquier acto realizado fuera de la ley
es un acto arbitrario y en consecuencia de nulidad absoluta. Siendo la ley el único origen de
los actos administrativos, los autores están de acuerdo en que por más que existieran
elementos discrecionales en cualquier acto, siempre en él se ha de encontrar por lo menos
cuatro elementos reglados, los cuales son: ".. la existencia misma de la potestad, su
extensión (que nunca podrá ser absoluta, como ya sabemos), la competencia para actuarla,
que se referirá a un ente y -dentro de éste- a un órgano determinado y no a cualquiera, y,
por último el fin, porque todo poder es conferido por la ley como instrumento para la
obtención de una finalidad específica, la cual estará normalmente implícita y se referirá a un
sector concreto de las necesidades generales, pero que en cualquier caso tendrá que ser
22
necesariamente una finalidad pública." (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández, "Curso de Derecho Administrativo", Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p
446). Además de estos cuatro elementos reglados que constarán en todo acto
administrativo, en cada caso puede haber muchos otros según sea mayor o menor el nivel
de legislación que para cada caso establezca el derecho positivo. El juez en todos los casos,
de todos los actos administrativos sometidos a su consideración, deberá primero examinar si
se han cumplido con los elementos reglados establecidos por la ley. Y en cuanto a los
elementos discrecionales será de su obligación aplicar los métodos para su control. Al
respecto cabe señalar que las técnicas de reducción y control judicial de la discrecionalidad,
que poco a poco ha venido elaborando la doctrina y consagrado la jurisprudencia, sobre
todo del Consejo de Estado Francés y del Tribunal Supremo Español, que fueran
magníficamente resumidas por Eduardo García de Enterría en su célebre conferencia
dictada en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Barcelona el 2 de marzo de
1962 y publicada en un opúsculo intitulado: "La lucha contra las inmunidades del poder", el
cual constituye un clásico y obligada referencia de la doctrina administrativa actual, son: 1)
el control del fin y la desviación de poder; 2) el control de los hechos determinantes; 3) el
control de los conceptos jurídicos indeterminados; y , 4) el control de los principios generales
de derecho. A estas técnicas habría que añadir el originado en la jurisprudencia francesa
actual consistente en el control del costo beneficio. Únicamente cuando los elementos
discrecionales pasan por los filtros de los métodos antes señalados se puede sostener por
parte del juez que el acto es legal.
3.7 Formalidades del acto administrativo
En materia de actos administrativos, cabe formular que la regla son las formalidades, en el
sentido que ellas están concebidas como garantía del ciudadano y como tales deben ser
aplicadas e interpretadas34. No se trata de cuestiones de forma, sino de condiciones que
deben ser ciump0lidas en resguardo de la legalidad, son resguardos que establece el
derecho para evitar las decisiones irreflexivas, precipitadas, insuficientemente estudiadas35.
Sería un grave error que se pueda presumir el carácter accesorio de las formalidades. Ello
está uniformemente establecido en le derecho francés desde el siglo XIX36 .
De lo expuesto, se mencionan, las formalidades que deben registrarse para la validez del
acto administrativo:
34 Ello muestra una vez más la íntima conexión entre acto y procedimiento administrativo que ha llevado a muchos autores a unir ambos temas en uno solo. Tratado de Derecho Administrativo. Agustín Gordillo. Tomo III. Pág. 351 35 JÉZE, Gastón. Los Principios Generales del Derecho Administrativo. T. III. Buenos Aires. 1949 36 Lo señala puntualizando que todos los autores concuerdan en exponer así la jurisprudencia. HOSTIOU, René. París. 1975.
23
El señalamiento del órgano y entidad de que emana el acto
Debe haber mención expresa, que no quede duda en relación a cuál es el órgano
(institución) o autoridad que origina el acto administrativo. Ej. Ministerio de Educación y
Ministro del Ramo.
Fundamentación o motivación
Mecanismo indispensable de contralor judicial y tutela de los derechos, hace falta que
existan antecedentes, caminos seguidos que permitan establecer como han ido
evolucionando la instrumentación del procedimiento o proceso escrito de la declaración, es
indispensable su expresa, razonada y explícita de los fundamentos y tener prueba de ellos,
su causa o sustento y finalidad, etc.
Notificación
Para nacer al mundo jurídico como tal, el acto debe darse a conocer al público o a las
personas a quienes afecta, sin el cual no es apto para producir efectos jurídicos y mal puede
ser llamado acto administrativo o norma jurídica.
La forma escrita
La forma de documentar por antonomasia es, desde luego, la escrita, que constituye la regla
general, aunque cabe advertir ab initio que así como ello pudo en la historia estar
representado por piedras, tábulas, papiros, etc., para pasar posteriormente al papel, abarca
cualquier soporte físico que la tecnología produzca evolutivamente con algún grado de
certeza37.
Al expresarse por escrito el acto administrativo por medio de la escritura, permite
fundamentar más acabadamente la decisión y permite también valorar debidamente la
legitimidad del acto, en el que debe encontrarse la certeza respecto al contenido y alcance
de los deberes o derechos que de tales actos emanen.
Fecha y lugar
37 BIELSA, Rafael Antonio. Recuperación de documentos jurídicos por medios automatizados. Milán. 1986
24
La fecha es necesaria para determinar la competencia, ella es exigible, como lo es también
en el caso de actos de cuerpos colegiados, para apreciar si se han cumplido los requisitos
de quórum y sesión.
Este dato resulta importante para determinar la invalidez del acto, cuando está ligado al
ejercicio a disposiciones jurídicas.
En cuanto al lugar, en cambio hay que señalar que no constituye un requisito de validez del
acto. El ordenamiento jurídico no exige que los actos se realicen en un lugar determinado.
Un funcionario puede adoptar un acuerdo en el edificio donde labore, o en cualquier otro
lugar, pues carece de relevancia jurídica el sitio en el que se dicte el acto.
No obstante lo expresado, existe una excepción en materia de órganos colegiados, en los
cuales suelen existir normas exigiendo que las sesiones se celebren en la sede del órgano o
en caso de necesidad en lugar especialmente habilitado al efecto de la sesión, tal el caso de
los municipios, conforme lo dispone la Ley Orgánica de Régimen Municipal (Art. 109).
3.8 Extinción y vicios del acto administrativo
La extinción es la eliminación o supresión de los efectos jurídicos del acto administrativo,
puede ser por diversas causas, ya sea que requiera o no la emisión de un nuevo acto. Los
actos administrativos se extinguen por:
a. Cumplimiento del objeto.
b. Imposibilidad jurídica de cumplimiento
c. Expiración del plazo.
d. Acaecimiento de una condición resolutoria.
e. Renuncia.
f. Rechazo.
g. Revocación.
h. Caducidad.
i. Declaración judicial de inexistencia o nulidad.
a).- Cumplimiento del objeto
25
El acto se extingue cuando ha sido cumplido o por desaparición del objeto.
b).- Imposibilidad física o jurídica de cumplir con el objeto del acto.
Por muerte o desaparición de la persona que otorgó un derecho o impuso un deber,
siempre que la ley determine que estos no son transferibles a sus herederos.
Por falta de fundamento material que posibilite el cumplimiento del acto.
Por falta de esencia jurídica o un cambio de la situación jurídica de las cosas o
personas a las cuales se dirigía el acto.
c).- Expiración del plazo
Es el cumplimiento del plazo establecido, transcurrido el mismo, el acto se extinguirá.
d).- Acaecimiento de una condición resolutoria
La doctrina admite la posibilidad de que un acto administrativo este sujeto a condición
resolutoria, no así a condición suspensiva por la misma índole del acto administrativo. Por
eso en el caso de un acto sujeto a condición resolutoria, cuando la condición se cumple se
extingue los efectos jurídicos y del mismo acto.
e).- Renuncia
Cuando el interesado manifiesta de forma expresa su voluntad de rechazar o abandonar los
derechos que el acto le otorga y lo notifica a la autoridad.
Se puede renunciar los actos que otorgan derechos en beneficio del interesado. Mientras
que los actos que crean obligaciones no sean susceptibles de renuncia, pero lo principal del
acto fuera la autorización de un derecho, aunque impusiera también alguna obligación, seria
viable la renuncia total, y si el acto, en la misma forma otorga derecho e impone
obligaciones, puede ser susceptible de renuncia.
f).- Rechazo
26
Cuando el interesado manifiesta expresamente su voluntad de no aceptar los derechos que
el acto le da. El rechazo se rige por las normas de la renuncia, con la excepción que sus
efectos son retroactivos.
g).- Revocación.
La revocación es una declaración unilateral de un órgano en ejercicio de la función
administrativa por lo que se extingue, modifica o sustituye un acto administrativo por causas
de ilegitimidad y de oportunidad. Se caracteriza jurídicamente porque se realiza a través de
un acto administrativo ya sea autónomo o independiente. Es una declaración, de un órgano
en función administrativa, generadora de efectos jurídicos directos e indirectos e inmediatos.
El acto administrativo puede ser revocado por razones de ilegitimidad o mérito y
oportunidad.
La revocación por razones de ilegitimidad, opera cuando el acto es anulable, es de carácter
declarativo, es decir que produce efectos desde la fecha de emisión del acto revocado, se
extinguen los efectos innovativos del acto cuando es nulo. La revocación por razones de
méritos es constitutiva, que tiene por objeto el nacimiento, modificación o extinción de una
situación jurídica dada, a partir de la fecha de la revocación.
Por razones de oportunidad la revocación del acto administrativo tiene a satisfacer las
exigencias de interés público, procede a cualquier clase de acto administrativo, sea este
reglado o discrecional.
h).- Caducidad
Es un modo de extinción del acto administrativo en razón del incumplimiento por el
interesado de las obligaciones que este le impone. La posibilidad de declarar la caducidad
es una competencia otorgada por la ley a la administración pública, para extinguir
unilateralmente un acto administrativo, a titulo de sanción cuando hay culpa del
administrador por el incumplimiento de las obligaciones que estaban a su cargo.
Como requisitos de la caducidad del acto administrativo tenemos:
Incumplimiento.
Mora.
27
Plazos vencidos
Los límites que obran en la caducidad son:
Hechos de un comportamiento estatal.
Derecho adquiridos
Normas de trámite administrativo.
Derechos de terceros.
3.9 Nulidad del acto administrativo
La nulidad es consecuencia de un vicio en los elementos constitutivos del acto. En el
derecho administrativo el particular o administrado sólo puede pedir la nulidad si está
legitimado, es decir solamente en los casos en que el acto afecte sus derechos subjetivos o
intereses legítimos. Los actos administrativos son regulares o irregulares. Los regulares son
anulables, es decir que si tienen vicios, éstos son subsanables. Los irregulares son los que
están gravemente viciados y su nulidad es absoluta.
Nulidad absoluta:
Los vicios que tornan nulo, de nulidad absoluta a un acto administrativo, son:
Error esencial: Cuando se excluye la voluntad de la Administración (error en la
persona, error en el objeto).
Dolo: El dolo difiere del error en que es intencional. Para que el dolo ocasione la
invalidez del acto administrativo debe ser grave y determinante de la acción del
agente. Sea que el dolo fuera propio del agente o del administrado o de ambos, el
acto administrativo resultará nulo de nulidad absoluta.
La nulidad absoluta se aplica en las reglas siguientes:
Puede ser declarado de oficio por el juez.
Pueden solicitar que así se lo declare, todos los interesados, con excepción del que
ha realizado el acto conociendo o debiendo conocer al vicio que lo invalidaba.
Puede pedir su declaración del Ministerio Público.
No es susceptible de confirmación.
28
La acción de nulidad es imprescriptible.
La nulidad relativa se aplica cuando:
No puede ser declarada de oficio por el juez, sino a petición de partes.
No puede pedir su declaratoria el Ministerio Público.
Puede ser confirmado por los interesados.
La acción prescribe con el transcurso del tiempo.
La doctrina clasifica las nulidades en expresa o textuales y virtuales.
Ambas nulidades deben ser declaradas formales por el órgano competente, y ese es un
principio que se aplica en el derecho privado como en el derecho público.
También son nulos los actos administrativos por falta de competencia, en razón de materia o
de territorio. Esos actos no pueden ser convalidados por prescripción ni por ratificación.
Cuando la incompetencia es por grado, el acto puede ser convalidado por el órgano
competente. Son también nulos los actos que contravienen una ley expresa, aunque no se
trate de competencia ni de forma.
"Son causas de nulidad de una resolución o del procedimiento administrativo: b) La omisión
o incumplimiento de las formalidades legales que se deben observar para dictar una
resolución o iniciar un procedimiento, de acuerdo con la ley cuya violación se denuncia,
siempre que la omisión o incumplimiento causen gravamen irreparable o influyan en la
decisión".38
Actos anulables
Son aquellos actos que nacen a la vida jurídica con vicios simultáneos para su
cumplimiento, estos vicios son subsanables siempre y cuando exista la voluntad de las
partes de darles validez.
38 Gaceta Judicial. Año CV. Serie XVII. No. 15. Página 5212. Quito, 17 de mayo de 2004
29
Los actos anulables tienen validez mientras no se declaren judicialmente su nulidad,
declaración que cobra efecto retroactivamente desde el momento en que se pronuncia la
sentencia respectiva.
Pueden ser convalidados por el transcurso del tiempo, la acción prescribe en el plazo de 5
años, solo puede ser de demanda por las personas perjudicadas.
Saneamiento de los actos administrativos
Cuando el defecto del acto administrativo da lugar a la sanción, en principio, de nulidad
relativa, la administración posee la facultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal
puede revenir tanto de un comportamiento activo como de una emisión formal o de fondo
respecto de uno o más elementos del acto administrativo.
La corrección del defecto que portaba el acto y su correlativa validez es lo que se designa
generalmente en doctrina bajo el nombre de saneamiento o convalidación. En el caso de
actos administrativos con vicios leves, se procede a su modificación para suprimir o corregir
el vicio que lo afecta.
El saneamiento del acto administrativo consiste en hacer desaparecer las causas del vicio
del acto, es realizado por el órgano que lo emitió o sus superiores dependiendo este de la
gravedad del vicio.
La teoría del saneamiento posee una importancia decisiva en el Estado contemporáneo,
dadas las tendencias actuales que conducen hacia la estabilidad, seguridad y certeza que
todas las relaciones jurídicas como instrumento de solución a los constantes conflictos que
se generan entre la administración y los administrados.
Las especies de que se componen el género saneamiento son tradicionalmente:
Ratificación
El administrativo viciado de incompetencia en razón del grado, puede ser ratificado por el
órgano superior siempre que sean admisibles, en tal supuesto, la avocación y la delegación.
30
Ello es lógico puesto que la entidad de los defectos de incompetencia en razón de la materia
y del territorio (nulidad absoluta), torna absoluta la incompetencia. Es semejante a la
aprobación porque ambos son posteriores al acto, pero se diferencian porque la aprobación
se da a un proyecto de acto administrativo que aun no a producido efecto jurídico, pero que
estaba viciado.
La ratificación es la confirmación por el superior de un acto viciado por el órgano que lo dicte
era incompetente en razón del grado.
Resulta también importante la procedencia de la avocación y de la delegación para que le
órgano superior puede revocar el acto por que si la avocación no fuere procedente, el acto
pertenecería a la competencia exclusiva del inferior; si la delegación no fuera admisible la
competencia correspondería exclusivamente al superior.
La modificación puede realizarse de oficio, por petición e impugnación del interesado. Tiene
efectos retroactivos, considerándose que el acto modificado ha carecido de vicio.
Confirmación
Por confirmación del acto se entiende aquella especie de saneamiento por la cual la
administración o el administrado proceden a subsanar el vicio que lo afectan. Por la actitud
del concepto se trata de la especie mas importante del saneamiento del acto administrativo,
y hasta casi podría sostenerse en el campo teórico, que ella abarca todas las demás.
Se pueden considerar que la ratificación es un especie particularizada de confirmación, ya
que la principal diferencia existe entre ambos es que la confirmación puede efectuarla
cualquier órgano sea inferior o superior, mientras que la ratificación debe ser realizada como
por el órgano superior con competencia para dictar el acto.
Conversión
Consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo a través del cual se declara la
voluntad de aprovechar los elementos validos que contenía el acto viciado, integrándoles en
31
otro acto distinto y extinguiendo los elementos y cláusulas afectados de invalides (absoluta o
relativa).
Esta figura que aparece originalmente en el campo del derecho privado no tarda en
extenderse al derecho administrativo donde si bien produce una fisura del principio que
consagra la imposibilidad de subsanar un acto afectado de una invalidez originada, erigida
en protección del orden público administrativo, tal como es la nulidad absoluta, no ocasiona
la quiebra del sistema en virtud de aquella transformación del acto que se hace
aprovechando solo los elementos validos del mismo y si n violentar el orden público,
importando siempre un carácter excepcional en la verdad y realidad.
3.10 Procedimiento administrativo
Es la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y los principios que rigen para
la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad de la
Administración Se refiere, entonces, a las formalidades a las que deben sujetarse la
Administración y los administrados en el desarrollo de la función administrativa; estar
formalidades aseguran la eficacia de la gestión de la Administración y el respeto de los
derechos e intereses de los administrados.
Clasificación de los procedimientos administrativos
Técnicos: Son los empleados por la Administración para obtener y ordenar todo los datos y
elementos de juicio necesarios para decidir sobre cuestiones que apunten al bien común, no
teniendo consecuencias jurídicas para el administrado (v.g.: construcción de una obra
pública, creación o modificación de servicios, etc.).
De gestión: Contemplan la relación jurídica entre la Administración y el particular, quien
busca el reconocimiento de un derecho o interés legítimo protegido administrativamente.
Sancionatorios: Son los procedimientos disciplinarios que buscan limitar a los funcionarios
de la Administración, observando las extralimitaciones cometidas (sustanciando un sumario)
y aplicando las sanciones correspondientes. También son sancionatorios los procedimientos
correctivos, es decir aquellos que se refieren a los particulares.
Recursivos: Son procedimientos fundamentales para el control de la voluntad de la
Administración. Son los realizados por los particulares interesados para impugnar actos
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administrativos, con el objeto de obtener una decisión revocatoria o modificatoria de una
decisión anterior. El recurso puede interponerse ante el mismo órgano cuyo acto
administrativo se trata de impugnar o ante un órgano superior. Los procedimientos
recursivos son aplicables en el ámbito de la Administración Pública centralizada y
descentralizada, con excepción de las Fuerzas Armadas y de Seguridad.
Principios del procedimiento administrativo
Son un conjunto de garantías que permiten una eficaz labor de la Administración y, a la vez,
la seguridad jurídica del administrado, es decir, su posibilidad de presentar recursos y
efectuar reclamaciones frente a los actos de la Administración. Cualquier violación a alguno
de estos principios acarrea la nulidad del acto administrativo.
Principios sustantivos: o de fondo.
Legalidad: La Administración debe someterse, dentro del procedimiento administrativo, al
estricto cumplimiento de las normas jurídicas, respetando los derechos subjetivos
administrativos que dichas normas confieren a los administrados.
Igualdad: Consagra que todos los administrados en igual posición tienen derecho a ser
tratados de igual forma. Por tanto la Administración no tiene facultades para otorgar
privilegios o prerrogativas a los particulares ni para negar derechos arbitrariamente.
Razonabilidad: o justicia. La decisión que pone fin al procedimiento administrativo, es decir
el acto administrativo tiene que ser razonable, proporcional a la finalidad que se busca; no
puede ser una decisión arbitraria. Es decir que el concepto de razonabilidad encierra la idea
de sentido común.
Principios adjetivos: o de forma.
Estos principios se relacionan con el derecho procesal; son de jerarquía legal y
reglamentaria y contribuyen al respeto de los principio sustantivos.
Informalismo a favor del administrado: Implica la posibilidad del administrado de excusarse
en relación con las exigencias formales no esenciales del procedimiento, las que pueden ser
cumplidas con posterioridad. La informalidad es sólo para el particular y no para la
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Administración, la que no puede basarse en este principio para no cumplir con las facultades
legales que le competen.
Impulsión de oficio: La Administración debe impulsar el expediente hasta su terminación,
efectuando todos los actos tendientes a la finalización del expediente, documento en el cual
se cristaliza el procedimiento administrativo.
Búsqueda de la verdad material: La Administración no debe contentarse con lo aportado por
el administrado, sino que debe actuar, aun de oficio, para obtener otras pruebas y para
averiguar los hechos que hagan a la búsqueda de la verdad material u objetiva, ya que en
materia de procedimiento administrativo la verdad material prima sobre la verdad formal.
Otros principios:
Gratuidad o economía procesal: Este principio es necesario para que el particular pueda
intervenir en el procedimiento administrativo sin limitaciones de tipo económico. Como
consecuencia de este principio no existe condena en costas, ni es necesario abonar
impuestos o tasas en caso de impugnaciones.
Sencillez, rapidez y eficacia del procedimiento: Tiende a que la actuación de la
Administración y la participación de los particulares sea más eficiente, por medio de la
simplificación de procedimientos, concentración de elementos de juicio, eliminación de
plazos inútiles, flexibilidad probatoria, etc. En definitiva este principio propugna un empleo
racional de tiempo y medios.
Bibliografía:
La citada en capítulos anteriores y las específicas que se incorporan en el documento
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