un sistema judicial independiente - transparencia mexicana · los puntos vulnerables del poder...

Portada

Un sistemajudicial independiente

IndiceIndiceUn sistema judicial independiente

Los puntos vulnerables del Poder Judicial ................................................. 116

Nombramientos al poder Judicial .............................................................. 119

La destitución por causa justa ................................................................... 119

Permanencia en el cargo y remuneración ................................................... 120

La administración judicial ........................................................................ 120

Códigos de conducta .................................................................................. 121

Una estrategia llevada a cabo con determinación en Karnataka ................ 121

Algunos indicadores para evaluar la administración de justicia ................. 122

Otros actores en el sistema judicial ............................................................ 123

El Procurador General .............................................................................. 123

Algunos indicadores para evaluar al Procurador General .......................... 124

Fiscales públicos ....................................................................................... 124

Fiscales independientes ............................................................................. 125

Algunos indicadores para evaluar a los fiscales ......................................... 126

EXTRACTO DE LA HORA DE LA TRANSPARENCIA EN AMÉRICA LATINA

El poder judicial en la américa latina de hoy ............................................ 126

1. La percepción latinoamericana del poder judicial ................................................... 126

2. Demoras en la atención del sistema judicial ........................................................... 127

3. Acceso al sistema judicial ..................................................................................... 128

4. Corrupción en el sistema judicial ........................................................................... 128

4.1 Factores relacionados con la corrupción en el sector judicial ....................................... 129

4.1.1Organizacionales ................................................................................................. 129

SOURCE BOOK | CAPÍTULO 8 | UN SISTEMA JUDICIAL INDEPENDIENTE | 114

ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL

Un sistema judicial independienteLa autoridad de la Corte, que no posee recursos ni armas, se basa en última instancia en la confianzasustancial que tiene el público en sus sanciones morales.

- Felix Frankfurter

Un Poder Judicial independiente, imparcial y bien informado ocupa un lugar central en la formación deun gobierno justo, honesto, transparente y responsable.1 La administración de justicia debe ser independiente del Ejecutivo para poder desempeñar su papel constitucional, que consiste en revisar las acciones

tomadas por el gobierno y por los funcionarios y determinar si cumplen con las normas plasmadas en la Consti-tución y con las leyes promulgadas por la legislatura. En las democracias emergentes está, además, la tarea deasegurar que los inexpertos poderes Ejecutivo y Legislativo no promulguen nuevas leyes que violen la constitu-ción u otros requerimientos legales.2

La independencia protege del Ejecutivo y del Legislativo las instituciones judiciales. El poder Judicial como talestá en el centro de la separación de poderes. Otras ramas del gobierno le rinden cuentas al pueblo, pero el PoderJudicial, y solamente él, es responsable ante valores más altos y normas de rectitud judicial.

En una democracia, los conceptos de independencia y de rendición de cuentas de un poder Judicial se refuerzanmutuamente. La independencia de la administración de justicia se refiere a la institución: no se supone que laindependencia debe beneficiar a un juez individual, ni al poder Judicial como organismo, sino que debe servirpara proteger al pueblo.

La rendición de cuentas del poder Judicial no se lleva a cabo en el vacío. Los jueces deben operar dentro delmarco que proveen las reglas y de acuerdo con su juramento al asumir el cargo, lo cual evita que piensen quepueden hacer lo que les plazca. Empero, ¿cómo se puede responsabilizar a jueces individuales sin socavar elconcepto esencial y central de la independencia judicial?

Se responsabiliza a los jueces individuales de acuerdo con la manera particular en que ejercen el poder judicialy con el ámbito en el que operan:

� los jueces se reúnen en cortes abiertas al público 3 ;

1. Véase el comunicado oficial de la Reunión de Ministros de Justicia del Commonwealth, Isla Mauricio, 1993 (Secretariado delCommonwealth, Londres). La presencia del autor en una reunión a puerta cerrada de jueces superiores de la tradición delderecho consuetudinario, que tuvo lugar en Viena en abril del 2000, aportó información a este capítulo. Los jueces se juntaronpara formar un grupo de "liderazgo" para la integridad judicial y decidieron desarrollar estrategias nacionales coherentes parala integridad judicial, así como compartir información conforme avanzaran estas estrategias. El Centro de las NacionesUnidas para la Prevención del Crimen Internacional y Transparencia Internacional organizaron la reunión conjuntamente.

2. Para una discusión sobre el papel de las cortes en Brasil, véase Luiz Guilherme Migloria, Brazil: Judicial Institutions at aCrossroads, Economic Reform Today, núm. 4, 1993.

3. En algunos casos extraordinarios, ha sido necesario "esconder la cara" del juez, evitando revelar su identidad para protegerloo protegerla de las represalias; por ejemplo, de parte de narcotraficantes en Colombia.

http://www.tilac.org/02_sourcebook.htm#indice



� están sujetos a una apelación;

� están sujetos a una revisión judicial;

� están obligados por ley a explicar sus decisiones y publicarlas;

� están sujetos a leyes sobre la parcialidad y lo que se percibe como un sesgo;

� están sujetos a preguntas que se les plantean en la legislatura;

� están sujetos a críticas por parte de los medios ;4

� están sujetos a que la legislatura (o un consejo judicial supremo) los destituya;5 y

� le rinden cuentas a sus pares.

Hasta hace muy poco tiempo, se consideraba casi una herejía cuestionar la responsabilidad del poder Judicial.En el mejor de los casos, tal cuestionamiento se interpretaba como una legitimación de las "elecciones judiciales".En cambio, la mayor parte de quienes pertenecen a la tradición del derecho consuetudinario rechazan por com-pleto la noción de que los jueces se postulen para cargos públicos, porque consideran que esto va en contra de sudeber de proteger a los débiles y a los marginados. En el peor de los casos, se consideraba que cuestionar laresponsabilidad del poder Judicial era equivalente a abogar a favor de que el Ejecutivo tuviera derecho a entro-meterse en el ámbito judicial de formas necesariamente dañinas6.

Hoy, sin embargo, está creciendo el reconocimiento de que la rendición de cuentas (mas no la que surge pormedio del voto), lejos de minar la independencia, en realidad la fortalece. El hecho de que se puede responsabilizara jueces individuales aumenta la integridad del proceso judicial y ayuda a proteger al poder Judicial de aquellosque quisieran entrometerse en él.

No obstante, aun si se articulan y se aceptan las reglas del comportamiento judicial, ¿éstas se aplican? Si este noes el caso, quizás se tenga la percepción de que no habrá ningún riesgo si un juez se aparta de las reglas.Entonces, ¿cómo, deben hacerse cumplir la leyes?

� No sería conveniente otorgarle más poder al Ejecutivo, cuyas decisiones revisa la Corte, ni al Legislativo,ya que esto involucraría a los jueces en el juego político. El nombramiento de los jueces por parte de losrepresentantes electos por el pueblo podría subrayar el hecho de que los jueces superiores han sido dotadosde mayor fuerza gracias al mandato del pueblo y que, en caso de un juicio formal de destitución, el pueblopuede retirarlos del puesto.

� Asimismo, se debe tener cierta precaución en cuanto a la rendición de cuentas de los jueces individualesante un Magistrado: en Hong Kong, el Procurador General destituyó a un juez, pero el Consejo Privado (elPrivy Council, la corte más alta del país) revocó esta decisión, poniendo en claro que inclusive un Procu-rador General debe cumplir con la ley.

4. Algunas de las críticas están mal informadas y a menudo no hay respuestas a ellas, porque los jueces tradicionalmente no seinvolucran en controversias públicas; a veces las críticas surgen sencillamente porque los jueces no han explicado sus razonescon suficiente claridad.

5. La destitución está relacionada con el concepto de independencia, dado que toca el tema de la seguridad de la permanencia enel cargo.

6. Por ejemplo, en Georgia (donde los jueces no calificados eran un problema), se aplicaron exámenes a todos los jueces de lascortes menores y se despidió a los más incompetentes (cerca de dos tercios del total). (Daniel Kaufmann, Aart Kraay y PabloZoido-Lobatón, Governance Matters: From Measurement to Action in Finance and Development, junio del 2000, vol. 37, núm.2.) Mientras que cada ejemplo individual pudo haber sido efectivo a corto plazo, el grado de interferencia del Ejecutivo fue tal,que debió inevitablemente obstaculizar el surgimiento de un poder Judicial que fuera independiente del Ejecutivo ante los ojosdel público, y, por ende, capaz de hacer cumplir la Ley.




� La presión por parte de los colegas es importante, pero también puede ser muy necesaria la independen-cia de ellos en una corte colegiada. En una corte de apelaciones cada juez debe poder mantener sumente verdaderamente independiente de la de sus colegas.

� Es necesario que se apliquen procedimientos justos y correctos a aquellos jueces acusados de actosimpropios.

� Debe haber algún tipo de sistema para distinguir entre casos serios de mala conducta (donde quizás seanecesaria la destitución) y casos menores (por ejemplo, una falta de tacto, la necesidad de cierta orienta-ción, una falta de comprensión y la necesidad de unas palabras para corregir la situación en vez de unaamonestación).

Los puntos vulnerables del Poder Judicial

Un indicador principal de que la corrupción se está saliendo de control es un sistemajudicial disfuncional. Por ende, es absolutamente necesario que impere la Ley. En muchospaíses, las encuestas sugieren que, a los ojos del público, la administración de justicia essumamente corrupta. En Ucrania, se reporta que 70 por ciento de todas las decisionestomadas por las cortes se ha quedado sin cumplir.7

Los abogados (quienes exigen sobornos para el juez, pero bien pueden quedárselos ellosmismos) y los empleados de la Corte (quienes pierden expedientes y piden dinero paraencontrarlos, o retienen permisos para salir bajo fianza hasta que se les pague un sobor-no), contribuyen a esta grave situación. Por consiguiente, la administración de justicia esvulnerable porque quienes la rodean están fallando en su deber.

Hay, sin embargo, muchas y variadas maneras en las que el Ejecutivo tratará de influenciar al poder Judicial.Algunas son sutiles: por ejemplo, otorgar menciones honoríficas o clasificar a los jueces jerárquicamente en loseventos de Estado. Algunas quizás sean imposibles de prevenir, mientras otras son simplemente obvias (como darcasas, automóviles y privilegios a los hijos de los jueces).

El abuso más obvio por parte del Ejecutivo quizás sea la práctica de nombrar el mayornúmero posible de sus simpatizantes o partidarios para ocupar lugares en la corte. Elproceso de nombramiento es, entonces, crucial, a pesar de que algunos gobiernos se hanencontrado con que sus propios partidarios desarrollan un pensamiento sorprendentementeindependiente una vez que ocupan un cargo de alto nivel.

Para combatir dicha independencia, el Ejecutivo puede manipular la asignación de loscasos, quizás mediante un Procurador General complaciente, y así determinar cuál jueztratará un caso importante para el gobierno. Por ende, es esencial que quienes asignenlos casos no sean funcionarios del gobierno, sino los jueces mismos, y que el ProcuradorGeneral goce de la confianza plena de sus colegas.

Cuando un juez en particular pierde el favor del Ejecutivo, se puede utilizar una varie-dad de artimañas para tratar de castigarlo. Se lo puede transferir a un puesto aisladoo a zonas poco atractivas; se le pueden retirar beneficios como autos o personal de

Jueces acusados de corrupciónEl Ministerio de Justicia de Albania anuncióque el Consejo Supremo de Justiciadestituyó a 70 jueces por corrupción eincompetencia a lo largo de los últimos tresaños. Las últimas destituciones ocurrieronel 4 de marzo, cuando tres jueces fuerondespedidos y se les quitó su inmunidad porhaber dejado en libertad a un violador sinsentenciarlo....Radio Europa Libre/Radio Libertad, 8 demarzo del 2000

7. Controlling Corruption: A Parliamentarian's Handbook, preparado por el Centro Parlamentario de Canadá, junto con el EDI delBanco Mundial y CIDA, en la pág. 44.

El camino venezolano hacia lajus t ic ia:cientos de jueces desbancadosCARACAS - En Venezuela, el poder Judicial estan notoriamente corrupto que, de acuerdocon las encuestas, la mayoría de losciudadanos preferían desechar todo elsistema de las cortes y crear uno nuevo desdeel principio. El Presidente Hugo Chávez, un populistaapasionado, ha escogido un camino menosdrástico pero que sin embargo manda unmensaje dramático.

Continua...




intendencia; se puede permitir que decaigan las instalaciones de la corte para disminuirel prestigio del juez a los ojos del público y para dificultar aún más su trabajo; o sepuede diseñar una campaña pública para minar la posición pública del poder Judicial.El objetivo de tal campaña podría ser criticar ciertos jueces o decir que hubo un errorcuando fueron seleccionados. En estos casos, los jueces no pueden defenderse sin com-prometer irremediablemente a sí mismos y a su oficina judicial. Para reducir las posibi-lidades de que esto ocurra, la responsabilidad para los asuntos administrativos de lacorte, incluyendo el presupuesto y las asignaciones de puestos, debe estar en manos delos jueces mismos y no del gobierno ni de los servidores públicos.

Cuando se trata de ataques públicos (que ocurren tanto en democracias ya establecidascomo en las nuevas), los jueces no deben estar - ni considerar que están - por encima de lacrítica del público. No pueden pretender que están garantizando el derecho a la libreexpresión y al mismo tiempo volverse en contra de quienes los critican. Tampoco debentratar de silenciar el debate público en torno a los problemas dentro del poder Judicialmismo, como ha sido el caso en algunos países cuando ha surgido el tema de la corrupciónen el proceso judicial.8

En Israel, el Presidente de la Suprema Corte ha llegado al extremo de emitir un memo-rándum a los jueces declarando que no podrán poner quejas individuales en contra dequienes los critican, sino que deben enviar dichas quejas a su oficina para que sirva comofiltro. En sus palabras, los defensores de la libertad de expresión tienen la responsabilidadde ser consistentes: "si nosotros como corte opinamos que la crítica es buena para elgobierno, también es buena para nosotros. Debemos estar aún más abiertos a la críticaque otros".9

Demasiada crítica puede ser dañina, sobre todo para aquellos jueces que hacen su mejoresfuerzo en situaciones difíciles e incluso peligrosas. La crítica debe ser medida, justa ytemplada. En particular, los políticos deben evitar hacer afirmaciones sobre casos queestán aún en las cortes y no deben aprovecharse de su inmunidad como legisladores paraatacar a jueces individuales o comentar sobre cómo manejan casos individuales.

El Magistrado principal del gobierno debe tener en cuenta que es su deber solemne defen-der a los miembros del poder Judicial frente a la crítica desmedida o destructiva por partede otros miembros del gobierno. Quien esté a la cabeza del poder Judicial también tieneun papel importante que desempeñar, al hablar a nombre de todos los jueces en aquelloscasos infrecuentes en los que se debe adoptar una posición colectiva.10

En los niveles menores de la estructura de las cortes, se puede recurrir a varios mediosde corrupción para pervertir el sistema de justicia. Entre ellos está influenciar la inves-

...ContinuaciónEn una campaña de siete meses para extirparel "cáncer de la corrupción" del poderJudicial, el gobierno de Chávez ha suspendidoo destituido a 400 del total de 1.394 juecesdel país. Aún se podría despedir a decenas oincluso a cientos de jueces más. El público harespondido favorablemente a la limpieza delpoder Judicial, convirtiendo esta medida enuna de las más populares que Chávez, elantiguo líder de un golpe militar que prometeuna "revolución pacífica" para su naciónpetrolera, haya llevado a cabo.

No obstante, los expertos afirman que lasautoridades aún tienen un largo caminopor recorrer. Aunque el gobierno haremovido a un gran número de jueces, noha mostrado disposición para darle a larama judicial los recursos y la autonomíasuficientes para que sea verdaderamenteindependiente.

Incluso el veterano y respetado profesor dederecho que está encabezando la purga delos jueces, admite que, en última instancia,sus esfuerzos quizás no tengan resultados."Lo que estamos haciendo puededesaparecer como granos de arena que senos escapan de la mano", afirma RenéMolina Galicia, el inspector general de lostribunales.

Molina agregó que lo que Venezuelanecesita urgentemente es extender lacantidad de cortes, ofrecer igualdad deacceso a la justicia para los pobres, crearun sistema eficaz de defensores públicos,aumentar el sueldo de los jueces al doble(a aproximadamente 6.000 dólares almes), y cerrar las escuelas de derechopiratas que han creado unasobrepoblación de abogados.

Cada vez es más evidente la crisis delorden y de la legalidad. En varias partes delpaís casi semanalmente, los ciudadanosenfurecidos han empezado a linchar a lossupuestos asesinos, violadores y a quienesroban automóviles. La policía calcula queocurren en promedio 21 asesinatos al día,cifra comparable a las bajas de un país enguerra. En Venezuela, se roba un vehículocada 10 minutos....

Las cortes venezolanas se deterioraronrápidamente con la transición de ladictadura militar al gobierno democrático,que ocurrió a finales del decenio de1950.... Tim Johnson, Miami Herald, 1 de mayodel 2000

8. En Bangladesh, por ejemplo, los magistrados le pidieron al gobierno que tomara acción en contrade TI-Bangladesh después de que esta ONG realizara una encuesta pública cuyos resultados fue-ron muy desfavorables para los niveles menores del poder Judicial. No obstante, el Presidente delpaís (un antiguo Procurador) entró al debate, afirmando que aun si sólo una parte de la encuestareflejara la verdad, el poder Judicial tenía serios problemas que debía resolver.

9. Citado en el Jerusalem Post, 10 de diciembre de 1999. Desde que se introdujo el requerimiento, elJuez afirmó que no había permitido que ninguna queja tuviera procedencia.

10. Las declaraciones emitidas por miembros del poder Judicial en el que intentan explicar sus posi-ciones pueden crear dificultades aún mayores, como sucedió en Israel cuando una persona men-cionada por el Juez Arbel en un caso lo demandó personalmente. Mencionado en el JerusalemPost, 10 de diciembre de 1999.




tigación y la decisión de hacer un juicio antes de que el caso haya llegado siquiera a lacorte; inducir a los funcionarios de la corte a que pierdan expedientes, retrasen casos olos asignen a jueces menores corruptos; corromper a los jueces mismos (que a menudoestán mal pagados o que quizás sean susceptibles a las promesas de ascenso); y sobor-nar a los abogados opositores para que actúen en contra de los intereses de sus clientes.Una revisión de la manera como se manejan los registros de la corte y la introducciónde métodos modernos de seguimiento pueden contribuir mucho a la eliminación degran parte de la corrupción menor que corroe las cortes menores en muchos países.11

Claramente, deben llevarse a cabo acciones desde varios flancos para hacer frente aestas prácticas corruptas. Los responsables de la investigación y el procesamiento de loscasos deben imponerles estándares altos a sus subordinados; los funcionarios de la cortedeben ser responsables ante los jueces por su conducta y deben estar sujetos a sancionespor parte de los jueces cuando se pierden expedientes, por ejemplo. Asimismo, el PoderJudicial mismo debe insistir en que haya estándares éticos altos dentro de sus propiasfilas, en que las quejas se manejen con cuidado y, cuando sea necesario, en que hayaequipos encargados de la inspección que visiten las cortes menores para asegurarse deque estén funcionando adecuadamente.12

También se debe estimular a las sociedades y asociaciones de abogados para que tomenmedidas fuertes en contra de los miembros que adopten conductas corruptas. El hechode que un sistema sea corrupto en sí mismo, no significa que los abogados mismos tengan que formar parte dedicho sistema.

Generalmente se considera injusto quitarles la licencia por periodos largos a los abo-gados que intentaron practicar la ley en un entorno corrupto, en el cual se les "obligó"a recurrir a la corrupción menor para poder obtener servicios a los cuales sus clientestenían derecho, pero que ilegalmente se les estaba negando. En la mayor parte de loscasos, se trataría de servicios relacionados con trámites. 13 Es necesario reexaminareste enfoque, en vista del daño que tal tolerancia le hace al sistema legal. Aunque enalgunas situaciones sea necesario, inevitablemente, que el cliente le pague una mordi-da a quien determina el acceso a ciertos servicios (el gate-keeper), surge la preguntade si un abogado debería estar jamás en esta posición profesional.

Un punto vulnerable final para el juez viene después de su jubilación. Las pensiones judi-ciales tienden a ser poco generosas, y la práctica que se lleva a cabo en algunos países de"premiar" a jueces seleccionados con puestos diplomáticos cuando se jubilan, claramentese puede prestar al abuso si no se maneja de manera sumamente transparente.

Una mancha en la ética judicialSi hay alguna parte del gobierno federal quedebe estar aislado del cabildeo, es el poderJudicial. No obstante, en décadas recientes seha desarrollado un sistema de mal gusto en elcual los jueces asisten a "seminarios" enhoteles lujosos, con todos los gastos pagados,patrocinados por grupos con fuertestendencias ideológicas (generalmente, muyconservadoras), supuestamente para mejorarsu conocimiento de ciertos temas particula-res. Los seminarios combinan un ambientevacacional con presentaciones sesgadas sobreel derecho ambiental o de otro tipo. Uninforme nuevo del grupo ambientalistaCommunity Rights Council documenta lasdimensiones sorprendentes de esteesfuerzo creciente por otorgarles lujos yadoctrinar al mismo tiempo a miembrosbien dispuestos del Poder Judicial. Washington Post, 28 de julio del 2000

"A pesar del despliegue de medidaspunitivas, la corrupción sigue contribuyen-do en muchos casos a la criminalidad enArgentina... [sin embargo], el Poder Judicial,cuyos miembros el Ejecutivo nombra con elacuerdo del Senado, un órgano donde elpartido del Presidente domina, sufre de unainercia permanente...."Bernardo Beiderman, "Corruption:Preventive Action and Criminal Policy", enResponding to Corruption, ed. PaoloBernasconi (Sociedad Internacional para laDefensa Social, La Città del Sole, Nápoles,2000), pp. 248-249.

11. El retraso es un indicador común para medir los niveles de corrupción. Un chiste popular en Brasil cuenta el caso de una mujerque le solicitó a la corte un permiso para tener un aborto a causa de que la habían violado; para el momento en el que se leotorgó el permiso, ¡su hijo ya tenía dos años!

12. En casos muy graves, el uso de "pruebas de integridad" puede ser inevitable, inclusive en el contexto de miembros del poderJudicial. Se ha utilizado en zonas de Estados Unidos y de la India donde se han hecho acusaciones persistentes y creíbles encontra de jueces individuales.

13. En este caso, se trataría de corrupción "de acuerdo con las reglas", donde una persona está exigiendo un soborno para cumplircon un deber que, en circunstancias normales, la ley requiere que cumpla. Este concepto se trató en el Capítulo 1. No sepretende sugerir con esto que la corrupción "en contra de las reglas" por parte de un abogado para obtener beneficios se podríajustificar en algún caso desde el punto de vista profesional.




Nombramientos al poder Judicial

El deber de un juez consiste en interpretar la ley, así como los principios y supuestos fundamentales que están detrásde ella. Aunque un juez debe ser independiente a este respecto, no tiene el derecho de actuar de manera arbitraria.El derecho a un juicio justo ante una corte imparcial se reconoce como un derecho humano fundamental.

Los individuos que hayan sido seleccionados para desempeñar un cargo judicial deben tener integridad, habi-lidad y una preparación apropiada en el campo del derecho. El proceso de selección no debe discriminar anadie a causa de su raza, origen étnico, sexo, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional osocial, cantidad de propiedades, nacimiento o estatus. Sin embargo, no se considera discriminatorio insistir enque un candidato sea ciudadano del país en cuestión.

Las maneras como se nombra y subsecuentemente se asciende a los jueces son cruciales para determinar suindependencia. No se les debe ver como personas que han sido nombradas políticamente, sino que han obtenidoel puesto gracias a su capacidad y a su neutralidad política. El público debe tener la confianza en que los juecesse escogen con base en sus méritos y su habilidad e integridad individual, y no por su afiliación política.

Distintos países escogen maneras diferentes de nombrar, nombrar nuevamente o ascender a miembros del poderJudicial. El proceso puede involucrar al Legislativo, al Ejecutivo, al poder Judicial mismo y, en algunos países,a representantes de la profesión legal o de la sociedad civil. En Estados Unidos, algunas jurisdicciones hastaeligen a sus propios jueces. La elección de los jueces implica un riesgo especial. Aunque tiene el atractivo de serun proceso democrático, podría favorecer el populismo por encima del profesionalismo. Se puede reducir esteriesgo si se somete la lista de candidatos a una investigación para que queden sólo personas profesionales eimparciales. No obstante, la idea de que los jueces tengan que llevar a cabo campañas de reelección no esparticularmente atractiva. Un individuo tiene el derecho a un juicio justo en la corte, y no se puede asegurar talcosa si el juez tiene que ganarse la opinión popular, cuidando la manera en la que lleva a cabo un juicio parapoder lograr la reelección.

También hay peligros potenciales si el Legislativo, el Ejecutivo o el Judicial nombra de manera exclusiva a losmiembros de éste último. Como regla general, en países en los que cualquiera de estos órganos es el mecanismoformal para los nombramientos y hay satisfacción general con el calibre y la independencia de los jueces, losnombramientos sí se llevan a cabo con cierto grado de cooperación y consulta entre el poder Judicial y la autoridadque hace el nombramiento de hecho. Sin embargo, si el público considera que aun así el proceso de nombramientosestá demasiado restringido a un "club" pequeño o demasiado marcado por consideraciones políticas, entonces senecesita introducir un mecanismo fuera del ámbito judicial. Aunque los individuos que participen en este mecanis-mo quizás no tengan una capacidad profesional de evaluación, podrían evitar los abusos más evidentes.

El mecanismo de ascenso de los jueces debe basarse en un factor objetivo; sobre todo, la habilidad, la integridady la experiencia. El ascenso se debe considerar abiertamente como un premio a la competencia profesionalejemplar, y nunca como una comisión informal a cambio de haber tomado decisiones dudosas que favorecieron alEjecutivo. Los jueces mismos deben estar involucrados en la selección de aquellos que merecen un ascenso, ycualquier participación del Ejecutivo debe ser mínima. Nunca debe esperarse, en términos realistas, que haya unascenso como retribución por haber "sido amable" con el Ejecutivo.

La destitución por causa justa

La destitución de un juez es una cuestión muy seria. No se puede permitir que ocurra sólo porque así lo deseael gobierno actual; más bien, debe ocurrir de acuerdo con procedimientos apropiados y bien definidos en loscuales participan los demás miembros del poder Judicial. Es esencial, además, que las cortes tengan jurisdic-ción para oír casos sobre acusaciones de mala conducta oficial. Si no es así, la destitución de un juez puede




socavar el concepto de independencia judicial. Sin embargo, los jueces siempre deben rendir cuentas; de no serasí, el poder que se les encomienda podría corromperse. Se debe lograr un equilibrio cuidadoso. Los jueces debenestar sujetos a la destitución sólo en circunstancias excepcionales, y las razones para destituirlos deben presentar-se ante un órgano de carácter judicial. La participación de los altos niveles del poder Judicial mismo en lavigilancia pública de sus propios miembros generalmente se considera la mejor garantía de independencia.

Es axiomático afirmar que un juez debe gozar de inmunidad personal de las acusaciones civiles de dañoscausados por actos u omisiones inadecuados en el ejercicio de las funciones judiciales. Esto no significa que lapersona agraviada no tiene recurso a un remedio, sino que el Estado, y no el juez, debe reparar el daño. Losjueces deben estar sujetos a la destitución o a la suspensión sólo por razones de incapacidad o comportamientoincompatible con el cumplimiento de sus deberes.

Se acostumbra hacer una distinción clara entre los mecanismos para las cortes menores, donde se tratan casosrutinarios, y para las cortes superiores, donde hay un número mucho menor de jueces, que han sido seleccionadoscon más cuidado y que cumplen con las funciones judiciales más importantes estipuladas por la constitución.Incumbe a los jueces superiores usar su independencia para asegurar que se haga justicia en niveles más bajos enla jerarquía. Generalmente, se nombre a los jueces de cortes menores de manera mucho menos formal y se lesdestituye más fácilmente por razones de causa justa. Sin embargo, ni los jueces de cortes superiores ni aquellosde cortes menores están "por encima de la ley". Se deben aplicar sanciones en contra de quienes podrían estartentados a abusar de sus puestos o quienes muestran altos grados de incompetencia profesional.

Permanencia en el cargo y remuneración

En lo que concierne a los jueces superiores, está implícito en el concepto de independencia judicial14 que seconsidere una remuneración adecuada y que no se altere desventajosamente para el juez su derecho a dicharemuneración.15 Si los jueces no confían en la seguridad de su permanencia en el cargo ni en su remuneración,entonces su independencia está amenazada.

El principio de "permanencia" del Poder Judicial, según el cual no hay destituciones más que por causa justa o porprocedimientos debidos, y se asegura su pensión cuando llegan a la edad de jubilación (como lo determina la leyescrita), es una salvaguarda importante para el Cumplimiento de la Ley. Es deseable, por lo general, que losjueces se jubilen cuando lleguen a una edad determinada. Esto reduce las posibilidades de que el Ejecutivoalargue el periodo de los jueces que escogió y que le son favorables; también reduce la tentación, por parte deljuez, de buscar la "aprobación" del Ejecutivo (o de otra autoridad capaz de hacer nombramientos) para permane-cer en el cargo, al aproximarse la fecha de jubilación.

La administración judicial

En la mayoría de los países, hay amplias oportunidades para que florezca la corrupción dentro de la adminis-tración de las cortes. La corrupción va desde la manipulación de los registros por parte de los empleados de lacorte, hasta el mal manejo de la asignación de los casos.

14.Ha habido un número importante de pronunciamientos internacionales sobre la independencia del poder Judicial, varios de loscuales se mencionan en la sección de Casos Exitosos de este Libro de Consulta.

15. En algunos países que se enfrentan a graves problemas económicos, los jueces han aceptado una reducción salarial proporcio-nal a la de todos los demás servidores públicos, pero esto se ha hecho generalmente cuando los jueces "solicitan" este trato, y nose les ha impuesto.




Como resultado, la tendencia ha sido que los países doten de mayor poder a sus poderesjudiciales para administrar las cortes y el presupuesto operacional que provee el Estado.Una figura política se hace formalmente responsable por el presupuesto, y le rinde cuen-tas a la Legislatura que aprobó los fondos. En 1993, los cincuenta países independientesmiembros de la Commonwealth apoyaron este enfoque; sus ministros de justicia notaronque proveer al poder Judicial de sus propios presupuestos "mejoró la independencia de lacortes y también permitió que el poder Judicial maximizara la eficiencia en la operaciónde dichas cortes".16

Códigos de conducta

Dado que la independencia judicial se sostiene mejor si los jueces mismos manejan larendición de cuentas individual (con muy poca participación por parte de otros actores),al menos hasta el punto en el que entra en el escenario el juicio de destitución por partede la Legislatura, ¿cómo se puede mantener la imparcialidad y la integridad?

Una opción sería establecer mecanismos formales. La otra opción es que los miembrossuperiores del poder Judicial acepten la tarea ellos mismos. Al parecer, la herramientamás potente sería un código de conducta apropiado. Los jueces mismos deben elaborareste código; también deben proveer mecanismos para asegurar su cumplimiento, y darconsejos a los jueces individuales cuando tengan dudas sobre la aplicación de algunacláusula del código a una situación particular. Se han usado códigos de conducta pararevertir prácticas inaceptables, como los casos en los que el abogado de un caso es hijodel juez encargado del mismo proceso. Mientras que esto quizás no cause preocupaciónen un país donde hay mucha confianza en el sistema judicial, podría dar una imagen muynegativa en un país donde se sospecha que el sistema judicial es corrupto.

Una estrategia llevada a cabo con determinación en Karnataka

En el estado indio de Karnataka, que tiene una población de 30 millones de habitantes,la estrategia para promover la integridad judicial tiene dos partes. Desde el momento enque se nombra a un juez (con base en su mérito), éste debe asistir a cursos de capacita-ción sobre ética, administración, transparencia y expectativas públicas.

El nuevo juez declara sus bienes y sus deudas (incluyendo préstamos) antes de asumir elcargo y repite las declaraciones patrimoniales cada año. Dichas declaraciones se hacenante el Secretario de la Suprema Corte, que mantiene archivos computarizados.

Las declaraciones patrimoniales incluyen a los miembros de la familia (esposa, hijo, hija ypadres si aún viven). La Comisión de Vigilancia (la comisión gubernamental contra lacorrupción) inspecciona las ganancias e investiga las declaraciones discretamente. Miembros del público tienenacceso a las declaraciones. Las Leyes de la Suprema Corte, y no una ley promulgada por la Legislatura, gobiernantodo el procedimiento. En otras palabras, los jueces mismos establecen el procedimiento.

Indonesia toma medidas para limpiarsus cortes. Con el fin de restaurar laconfianza y hacer frente a las acusaciones decorrupción, el Procurador General deIndonesia anunció que su oficina nombraría lasemana próxima a jueces que no son decarrera, para ayudar a reducir la acumulaciónde casos comerciales y civiles que estánesperando llegar a un juicio.Los veredictos de las cortes comercialeshan obstaculizado la reestructuraciónbancaria, debido a que han emitido juiciosinconsistentes o parecen favorecer acompañías insolventes.En un caso controvertido que ocurrió lasemana pasada, la corte comercial deYakarta declaró que la Agencia Indonesiade Reestructuración Bancaria (Ibra), quecerró el Banco Bali en julio, no tenía elderecho de control. El abogado TetenMasduki, miembro de la campaña contrala corrupción, estimó que sólo unapequeña proporción de los 51 jueces de laSuprema Corte son honestos. De aquí eldebate en torno a cómo las cortescomerciales y supremas obtendrán nuevosjueces.De acuerdo con el plan para tener juecesad hoc, el gobierno les pedirá a expertosdel sector industrial o académicos, que nohayan sido manchados por vínculos con elgobierno anterior, que se sienten en labanca del juez. El representante del FMIen Indonesia, John Dodsworth, afirma quela corrupción dentro del sistema legal esculpable de la incapacidad de Ibra paraconfiscar las ganancias de las compañíasinsolventes.Para resolver la escasez de jueces honestosy capacitados, un asesor presidencialsugirió que Indonesia importe juecesholandeses para tratar casos comerciales.Empero, el Sr. Marzuki dijo ayer que esto eslegalmente imposible, dado que de, acuerdocon la ley, sólo ciudadanos indonesios puedepresidir las cortes de ese país. The Strait Times, South East Asia News, 6de abril del 2000

16. Véase el Comunicado de la Reunión de Ministros de Justicia del Commonwealth, Isla Mauricio, 15-19 de noviembre de 1993(disponible mediante el Secretariado del Commonwealth, Marlborough House, Londres SW1, Reino Unido).




La cuestión de mejorar las condiciones de servicio recibe atención constante, y hay un"programa de auto-mejoramiento" de acuerdo con el cual los jueces acuden a reunionesperiódicas en las que interactúan unos con otros y preparan documentos de investigaciónsobre temas de interés.

Al mismo tiempo, hay controles sobre el sistema mismo. Los casos se asignan a los juecesde manera aleatoria y lo más tarde posible. Cuando se reciben quejas, se verifican cuandomuestran un patrón continuo de comportamiento; el secretario general de un área inclusose disfrazó para poder entrar a un registro público y observar cómo sus propios empleadostrataban al público, y se tomaron medidas disciplinarias al respecto. Como consecuencia,se han introducido reformas que racionalizan la disponibilidad de información sobre ca-sos y expedientes, esquivando así a los abogados y empleados de la corte que previamenteinsistían en que se les diera un pago antes de decirle al cliente en qué etapa estaba su casoo la fecha del juicio.

Se monitoreaba constantemente el deshecho de casos viejos para asegurar que el númerototal estuviera disminuyendo, y se otorgaban incentivos a los jueces que mostraban mayorprogreso en reducir la acumulación de casos atrasados.

Algunos indicadores para evaluar la administración de justicia

� ¿Los jueces tienen jurisdicción para revisar la legalidad de las decisiones guberna-mentales? Si este es el caso, ¿se hace uso de este poder? ¿Las decisiones se respe-tan y se acatan dentro del gobierno? ¿Existe la percepción de que el Ejecutivorecibe un trato distinto, ya sea hostil o preferencial?

� ¿Los jueces tienen acceso adecuado a los avances legales que ocurren en sistemaslegales comparables en otras partes del mundo?

� ¿Los miembros de la profesión legal realmente están usando las cortes para prote-ger a sus clientes y para promover el gobierno justo y honesto, con apego a la ley?Si este no es el caso, ¿el acceso a las cortes es lo más sencillo posible? ¿Losrequerimientos legales son innecesariamente complejos?

� ¿Los nombramientos para las posiciones superiores del sistema judicial se hacenindependientemente de las otras ramas del gobierno? ¿Las consideraciones políti-cas parecen influir sobre los nombramientos?

� ¿Los jueces tienen la libertad para entablar juicios en contra del gobierno sintemer represalias como la pérdida de sus puestos, la pérdida de sus automóviles uotros beneficios, o transferencias a lugares remotos y poco atractivos del país?

� ¿Los casos llegan a juicio en un lapso razonable de tiempo? ¿Si hay retrasos, están aumentando o dismi-nuyendo? ¿Los juicios se emiten relativamente rápido después de las audiencias celebradas en la corte?¿Hay retrasos en la aplicación /ejecución de órdenes de la corte (por ejemplo, las citaciones, el servicio,

Amigos y parientes del juez..."Ennuestra sociedad, el juez desempeña susfunciones en un ámbito en el que todos seconocen, y un sospechoso criminal prontodescubre que tiene un primo, un parientepolítico o un amigo de un amigo relacionadocon una tía olvidada del juez....16

El Presidente N. Soglo de Benin, en sudiscurso de apertura ante el Seminariosobre Corrupción, Democracia y DerechosHumanos en África Occidental, Foro delLiderazgo Africano y TransparenciaInternacional, Cotonou, Benin, septiembrede 1994.

Mecanismos formales paradisciplinar a los jueces.... LaComisión sobre Conducta Judicial delEstado de Nueva York, en Estados Unidos,está compuesta por 11 miembros,incluyendo cuatro jueces, un abogadoque no es juez, y cuatro civiles queprovienen de ámbitos no-judiciales. ElProcurador General nombra a tresmiembros; el Gobernador nombra acuatro; y el Legislativo nombra a losmiembros restantes (los líderes de lamayoría y la minoría tanto del Senadocomo de la Cámara Baja nombran a unmiembro cada uno). Los Comisionadostienen periodos escalonados. Desde quese creó en 1974, se ha destituido a más de110 jueces, se ha disciplinado pública-mente a más de 400, se ha amonestadoconfidencialmente a más de 700 y 200jueces han renunciado a sus cargosantes de que se complete unainvestigación. La constitución del Estadoestipula el establecimiento de dichaComisión.Un informe del Comité Ad Hoc sobreConducta Judicial, Registro de laAsociación de Abogados de la Ciudadde Nueva York, septiembre/octubre de1999, vol. 54, núm. 5, p. 601.

17. El código de conducta judicial de la India les prohibe a los jueces presidir sobre casos en los que sus parientes fungen comoabogados. En el pasado, esta práctica ha llevado a una serie de escándalos, sobre todo en Bombay.




permisos para salir bajo fianza, turnos para las audiencias celebradas en la corte? Hay retrasos en laemisión de juicios?

� ¿Son fiables los sistemas de archivo de la corte?

� ¿El público se puede quejar eficazmente sobre las faltas de la administración de justicia (de otramanera que no sea mediante una apelación en el sistema formal de las cortes)?

Otros actores en el sistema judicial

El Poder Judicial no está solo en su necesidad de independencia, aquella independencia que le permite garanti-zar el Cumplimiento de la Ley. En el campo del derecho administrativo y civil, quizás sea suficiente, pero en elcampo penal hay otros actores con los cuales el Poder Judicial debe contar. Si los investigadores y los fiscales noson independientes, pero están bajo control político, el proceso penal seguramente no podrá soportar la carga degrandes casos de corrupción que afectan los intereses del partido en el poder. No será fácil reformar estassituaciones.

Por ejemplo, recientemente fracasó un esfuerzo por renovar el anticuado sistema judicial francés, plagado decorrupción y tráfico de influencias. Tanto los acusados como los culpables y los inocentes pueden quedarse largosaños en la cárcel esperando un juicio, con consecuencias desastrosas para sus familias y sus vidas. El procesa-miento de un caso puede acelerarse, retrasarse o abandonarse según el estado de ánimo del Ministro de Justicia,y los investigadores que quieren salir en los encabezados de los periódicos les pasan los detalles a medios decomunicación que no sienten ningún escrúpulo y nombran a los culpables.

A pesar de los resultados de encuestas de opinión que mostraban que la gran mayoría del electorado apoyaba loscambios propuestos, fracasaron los planes del Presidente Chirac para arrastrar al sistema hacia una nueva erade independencia. El consenso político en favor de los cambios (necesario para que se convirtieran en leyes) sevino abajo después de que la oposición declarara que se estaban ignorando las enmiendas que había exigido. Losdiputados estaban preocupados porque se estaba poniendo demasiado poder en manos de los jueces, sin tenersuficientes "controles" para contrarrestarlos (en otras palabras, porque se estaban independizando). En efecto,estaban temerosos de no poder controlar a los jueces ellos mismos.

Se tenía planeado acabar con el sistema en el que el gobierno nombraba a los fiscales, y pasar esta tarea al AltoConsejo de Magistrados, órgano que también se reformaría para asegurar que personas externas al poder Judi-cial ocuparan la mayoría de los lugares en él. Se le quitaría el derecho al Ministerio de Justicia de dar "instruc-ciones" a los magistrados sobre casos individuales, una tradición que ha estado en el centro de una serie deintentos fallidos de enjuiciar a políticos involucrados en escándalos de corrupción. También se fortalecería elsupuesto de la inocencia, incluyendo el derecho de tener acceso inmediato a un abogado. Se haría una rotación delos magistrados para evitar que acumularan fuerza excesiva y se establecería una comisión especial para inves-tigar las quejas.18

El Procurador General

En el sistema de derecho consuetudinario que existe en varios países, el Procurador General no sólo es unmiembro del Ejecutivo sino también el Magistrado principal del Estado. Como tal, el Procurador General

18. "Politics puts paid to law reforms", NZ Herald, 24 de enero del 2000. "Chirac faces defeat on justice reform", Financial Times,20 de enero del 2000.




actúa como el "guardián del interés público" 19 y tiene facultades extensas y discrecionales con respecto a lainiciación, al procesamiento y a la suspensión de los procesos penales. El Procurador General también tiene laresponsabilidad primaria de dar consejos legales sobre temas de administración pública y de gobierno. Eldesempeño adecuado de estas funciones depende de la imparcialidad y la libertad de las influencias políticaspartidistas, que pueden verse amenazadas si el Procurador General está sujeto al control del Gabinete y si elLegislativo está en efecto dominado por el Ejecutivo.

Los cincuenta países miembros del Commonwealth consideraron el papel del Procurador General en la defensadel Cumplimiento de la Ley cuando se reunieron sus Ministros de Justicia en Isla Mauricio en 1993. En dichareunión, llegaron a la conclusión de que la función del Procurador General es clave porque aconseja al gobiernoen cuanto a las leyes que lo rigen; asegura por medio de toda su autoridad que el gobierno se quede dentro delmarco legal; asegura que el gobierno y los órganos oficiales cumplan con las normas internacionales de derechoshumanos; y analiza en detalle la legislación nueva o propuesta. Al apoyar el papel del Procurador General oMagistrado principal, los participantes en la reunión también hicieron un llamado para que se otorgara capaci-tación y otros programas para asegurar que todos los funcionarios públicos estuvieran conscientes de sus propiasresponsabilidades al asegurar que se respetaran los derechos de los ciudadanos. Lo más importante es que estoincluía a miembros de la policía.

Algunos indicadores para evaluar al Procurador General

� ¿El gobierno, el público y quien ocupa el puesto mismo comprenden el papel que tiene el ProcuradorGeneral como guardián del interés público?

� ¿Los colegas del Procurador General que están en el gobierno entienden el tema de la independencia deesta oficina y la distinción clave entre el interés público y el interés de un partido político?

� ¿El Procurador General tiene el poder para anular una decisión del Director de Fiscalías Públicas? Si esasí, ¿el Procurador General tiene la obligación de reportar las circunstancias del caso a la Legislatura?20

� ¿Existe un documento legislativo que estipule los poderes, las funciones y las responsabilidades del Procu-rador General? Si no lo hay, ¿es necesario o deseable?21

� Cuando la solicitud de un miembro del público de llevar un caso ante la corte necesita el consentimientodel Procurador General, ¿existe algún mecanismo formal mediante el cual el Procurador General debeexplicar sus razones para negar el consentimiento?22

Fiscales públicos

El Cumplimiento de la Ley requiere que los procesos a nombre del Estado se lleven a cabo de manera justa yrazonable. Las consideraciones impropias, sobre todo políticas, no deben motivar el inicio, o la negativa a iniciar,procedimientos de enjuiciamiento; el motivo debe ser, más bien, el interés público y la necesidad de que se haga

19. El texto más completo sobre el papel del Procurador General en los cincuenta países miembros del Commonwealth es LawOfficers of the Crown de John L. Edwards (Sweet & Maxwell, Londres, 1964). Para una revisión reciente de esta posición,véase el Informe sobre la Revisión de la Independencia del Procurador General, elaborado por la Comisión de Revisión Electo-ral y Administrativa, Queensland (julio de 1993, Brisbane, Queensland, Australia; ISBN 0 7242 5666 0).

20. Se menciona un procedimiento de este tipo en el proyecto de ley que aparece en la compilación de Casos Exitosos que seencuentra en la versión para Internet de este Libro de Consulta.

21. Ibid.22. Ibid.




justicia. Indudablemente, una de las áreas más difíciles de la ley es la discreción en cuanto a la necesidad dejuzgar un caso o no. El asunto está en las bases mismas de un sistema de justicia. Queda claro que consideracio-nes relacionadas con las ventajas o desventajas políticas, o con la raza, el origen o la religión de la persona bajosospecha son irrelevantes. No obstante, sólo se pueden resolver otras áreas significativas que podrían afectar elproceso de toma de decisiones mediante un juicio independiente. Para poder tomar una decisión de manera justay transparente, un fiscal público no debe estar sujeto a las directrices de ningún partido político ni grupo deinterés. El cargo del fiscal público se puede comparar con el de un alto funcionario judicial; por ende, se puedeexigir la rendición de cuentas mediante cláusulas que estipulan la destitución por causas justas.

Los lineamientos claros, abiertos tanto a la profesión legal como al público en general, deben establecer cuálesviolaciones de la ley deben excluirse y cuáles deben tomarse en consideración al momento de decidir si se debellevar un caso a juicio o no.

Fiscales independientes

En algunos casos, la confianza pública en la justicia y la apertura de los sistemas de rendición de cuentasdependerán únicamente de la confianza que se tenga en los individuos encargados de investigar casos particular-mente controvertidos. Es más, si estos temas están relacionados con el funcionamiento interno del gobierno, oincluso con el proceso judicial o de investigación misma, quienes están encargados de investigar pueden encon-trarse en una situación en la que no pueden desempeñar sus tareas sin la confianza y el apoyo del público. Sepueden enfrentar estas situaciones mediante el establecimiento de comisiones especiales de investigación.

Cuando se sospecha una conducta criminal, sin embargo, una comisión de investigación puede verse obstaculiza-da si se supone que debe desempeñar su función al mismo tiempo que proteger el derecho constitucional básicoque tiene un sospechoso a un juicio justo. Una posible alternativa a la comisión de investigación es el "fiscalespecial", un mecanismo público que se ha utilizado en Estados Unidos con cierto éxito (por ejemplo, paraexponer el escándalo de Watergate). Algunos sistemas legales incluyen la figura de un fiscal independienteademás de - e independiente de - el fiscal público. Este enfoque ha tenido su mérito, sobre todo cuando se hacenacusaciones de corrupción e investigaciones sobre ella que conciernen a las altas esferas del gobierno. En estascircunstancias, el público podría desconfiar de la capacidad de los mecanismos administrativos del gobierno parainvestigarse a sí mismos.

La existencia de legislación que permite el nombramiento de fiscales independientes puede ser un elementoadicional útil para fortalecer el arsenal de armas de investigación y de enjuiciamiento de un país. Actualmente,un número creciente de países están mostrando su interés en este modelo.23 No obstante, se debe tener en cuentaque generalmente resulta ser demasiado tarde si se espera a que surjan situaciones que justificarían el nombra-miento de un fiscal independiente para nombrarlo. Un nombramiento apresurado podría tener como resultadouna legislación inadecuada que rigiera los poderes de un fiscal independiente. Esto, a su vez, podría aumentar lassospechas políticas de que la constitución de su oficina no es realmente la que se necesita para el desempeñoprofesional e independiente de sus funciones. Si se necesita una oficina de este tipo, debe establecerse en unámbito libre de escándalos. También se deben tener presentes las lecciones aprendidas de los fiscales públicos quese nombraron durante la presidencia de Clinton en Estados Unidos.

23. Se ha incluido el mecanismo en la nueva legislación contra la corrupción de Nigeria (promulgada este año y diseñada para quelos funcionarios electos de más alto nivel estén sujetos a la investigación a pesar de su inmunidad frente a los pleitos legales),con el requerimiento sencillo de que las demás agencias de gobierno cooperen con el fiscal. No hay ninguna garantía formal deque el investigador tenga los recursos que considere necesarios para llevar a cabo sus tareas. Por ende, las cláusulas evitan lasituación que ha surgido en Estados Unidos, aunque también significa que se puede obstaculizar una investigación si se leasignan muy pocos recursos.




Algunos indicadores para evaluar a los fiscales

� ¿El público en general está convencido de que las decisiones en cuanto a investigar o enjuiciar se tomande manera justa, razonable, y sin que las consideraciones o conexiones políticas las influencien?

� ¿El responsable de tomar estas decisiones está actuando de acuerdo con lineamientos que se han publi-cado? Si esto no es así, aumentaría la confianza en este mecanismo si se desarrollaran y se publicarandichos lineamientos?

� Si ya existen los lineamientos, ¿el público tiene acceso a ellos? De lo contrario, ¿cuáles son las razonespor las cuales no son accesibles?


El poder judicial en la américa latina de hoy

1. La percepción latinoamericana del poder judicial

La mayoría de la población en América Latina no tiene confianza en el sistema judicial por muchasrazones. Investigaciones de opinión llevadas a cabo en Argentina, Brasil, Ecuador y Perú muestran queentre el 55% y el 75% del público manifiesta una opinión muy baja del sector judicial. Más específicamente,en Argentina el 46% de la gente investigada percibía al sector judicial como inaccesible y corrupto. Lasmismas actitudes prevalecen en Brasil, Ecuador y Venezuela donde los porcentajes son 56%, 47% y 67%respectivamente . En Brasil, un 76.9% de los jueces entrevistados piensan que el poder judicial se encuen-tra en un estado de total crisis. Esta crisis se manifiesta en el hecho de que la eficiencia de los tribunales hadeclinado marcadamente, llevando a los litigantes a hacer cualquier esfuerzo para evitar usar estas instan-cias o a ofrecer pagos ilícitos al personal judicial para así agilizar el proceso. Esta falta de confianza ydesvinculación con la administración de justicia es más pronunciada entre las familias de bajos ingresos yempresas medianas y pequeñas. Aun en Chile, donde el poder judicial ha sido reformado de manera estruc-tural, en una encuesta de 1.462 personas de bajos ingresos en cinco ciudades centrales, 67 % de losencuestados manifestaron evaluaciones muy negativas del sistema de administración de justicia. AunqueChile tiene quizás uno de los sistemas más respetados en América Latina, los que respondieron a estaencuesta llamaron al sistema "malo, ineficiente, discriminatorio, arbitrario y lento". De acuerdo con unreciente estudio, el poder judicial en Chile tiene una "estructura tan decrépita y una administración tanineficiente que desde hace algún tiempo la justicia en Chile tiene una enfermedad mortal y a menos que sele haga cirugía mayor, está condenada a muerte" .

Hay una creencia cada vez más amplia en América Latina de que el sector judicial está mal prepa-rado para fomentar el desarrollo del sector privado dentro de un sistema de mercado o para servir alas necesidades legítimas del pueblo en general. Investigaciones de opinión entre los empresariosmuestran que el sistema judicial está entre las diez primeras restricciones para el desarrollo delsector privado. Faltan los elementos básicos de un poder judicial eficiente. Estos elementos incluyen:(a) acceso a los tribunales por parte de la población, independientemente del nivel de ingresos; (b)tiempos procesales razonables para la decisión; (c) resultados relativamente predecibles dentro de lostribunales. Es claro que la corrupción en el sistema judicial atenta contra estos tres elementos bási-




cos. Por lo tanto, el público y empresas que no poseen la capacidad o la voluntad de cometer actos ilícitosen los juzgados típicamente tratan de evitar el sistema judicial formal. Por ejemplo, alrededor del 55%de los usuarios de los tribunales de negocios investigados en América Latina respondieron que prefierennegociar un acuerdo parcial fuera del juzgado en vez de esperar a una determinación judicial en elsistema formal de los tribunales. Investigaciones entre Brasil y Venezuela muestran que una crecienteproporción de litigantes necesitan dar "incentivos informales" a los funcionarios de los tribunales paraapresurar casos que de otra forma estarían pendientes por muchos años. Aún peor que esta corrupciónpara agilizar el proceso, es la corrupción que persigue alterar los fallos, ya que ocasiona enormeincertidumbre para el desarrollo de futuros pleitos.

Los funcionarios de los tribunales, incluyendo jueces y personal de apoyo, contribuyen activamente a lacompleta falta de confianza pública en el sistema judicial. La pobre reputación que tienen los jueces enmuchos países latinoamericanos es en parte el resultado de la percepción del público de que muchos juecesusan su posición para ganancia personal y por lo tanto aplican la ley arbitrariamente. También el públicopercibe que el poder judicial no está compuesto de personal y abogados de calidad. Esto podría ser porquelos abogados no sienten atracción por el poder judicial. De los abogados investigados en Chile, 89.2%indicaron que no les atrae acceder a una posición judicial, y opiniones similares son mantenidas en muchosotros países. Este desinterés está basado en muchas cosas, incluyendo el hecho de que los salarios son bajos,las condiciones de trabajo son con frecuencia malas, el nombramiento a una posición judicial frecuente ousualmente no está basado en mérito u objetividad, y los jueces no son respetados por el público.

2. Demoras en la atención del sistema judicial

Los casos pendientes y las demoras al sistema han estado aumentando dentro de la región aun paraaquellos con acceso relativamente fácil. Los tiempos medios para la decisión dentro de la jurisdiccióncivil en Argentina, Ecuador y Venezuela son 2.5, 1.9 y 2.4 años respectivamente. Estos tiempos para ladecisión han aumentado en un 85% desde 1981. Lo mismo ha ocurrido con los lapsos de tiempo para ladecisión encontrados en estos países. Las desviaciones estándares para Argentina, Ecuador y Venezuelason 1.1, 0.9 y 1.9 años respectivamente.

Estos lapsos de tiempo han aumentado en proporción alarmante durante la última década y han mostra-do una inmensa falta de uniformidad en la calidad de los servicios. En 1993 había aproximadamente12.000 casos pendientes en la Corte Suprema de Justicia de Ecuador y aproximadamente 500.000casos en todo el sistema. La Oficina de Estadísticas argentina estima que había 1'070.562 casos pen-dientes en el sistema federal en 1992. En Brasil, más de cuatro millones de casos fueron presentados enlos tribunales de primera instancia en 1990, pero solamente el 57.8% de esos casos fueron adjudicadospara fines de año.

Las demoras, sin embargo, son parcialmente atribuibles al gran número de apelaciones presentadas enlos tribunales. En Brasil, 73.2% de los jueces entrevistados citan el alto volumen de apelaciones como lacausa principal de las demoras.

Las demoras han sido atribuidas frecuentemente a la falta de recursos financieros disponibles en lostribunales, a problemas de procedimientos que retardan el progreso de los casos, y a los bajos honora-rios de presentación de una demanda en algunas jurisdicciones resultando en una inundación de casosante esos tribunales. Otras razones para las demoras incluyen la ausencia de estándares profesionales y




entrenamiento de los abogados de los litigantes, la pesada carga de trabajo administrativo soportadopor los jueces así como abierta corrupción e interferencia política.

A esto se agrega que personas que no hablan el idioma oficial usado en los tribunales, no tienen confrecuencia acceso a intérpretes, lo cual constituye un serio problema en países que tienen grandes pobla-ciones indígenas con lenguas propias. Personas que no saben leer o escribir raramente tienen asistenciaadecuada. La falta de defensores públicos en la región - especialmente de aquellos responsables demanejar casos criminales - está ilustrada por la situación en Ecuador donde solamente hay cuatrodefensores públicos en Quito y Guayaquil, ciudades que tienen 1'000.000 y 3'000.000 de habitantesrespectivamente. Es más, los costos de los tribunales están con frecuencia completamente fuera delalcance de mucha gente o grupos que necesitan servicio judicial.

Si bien es cierto que los jueces en América Latina tienen pesadas cargas de casos, la falta de jueces no esla razón principal de los atrasos, ni más personal haría al sistema más eficiente. De hecho, la correlaciónentre el número de jueces por millón de habitantes y la eficiencia es bastante baja. Una comparacióninternacional de países desarrollados y en desarrollo muestra que el número promedio de jueces por millónde habitantes durante el período 1990-93 es: Portugal, 219; Bélgica, 88; España, 77; Panamá, 71; ReinoUnido, 78; Chile 225; Argentina, 94; Brasil, 61; mientras que Japón, con el más alto índice de casosterminados por año, tiene solamente 22 jueces por millón de habitantes, aunque muchos factores ademásde los números contribuyen a este fenómeno. Sin embargo, una correlación de estos números con la eficien-cia y la confianza del público en sus respectivos sistemas judiciales, no muestra ningún significado estadís-tico. Parte de la razón para esta falta de correlación es que, a pesar de que los recursos adicionales(personal y capital) inicialmente reducen los atrasos, tribunales más eficientes atraen a ciudadanos ynegocios que de otra forma rechazarían el uso de los mismos debido a los anteriores altos costos y demoras.

Fijar límites de tiempo es esencial para acelerar la decisión de los casos. Pero hasta en ciertos casosdonde hay límites de tiempo, frecuentemente no son observados por los jueces o los abogados. En algu-nos casos, además, los abogados pueden usar ciertas disposiciones dentro de los códigos para detener odemorar el proceso.

3. Acceso al sistema judicial

La dificultad de acceso al sistema judicial que los latinoamericanos enfrentan se puede medir de distin-tas maneras: la simple oportunidad de entrar; el tiempo que toma que un caso sea oído y adjudicado; loscostos directos e indirectos del litigio; la habilidad de la persona de entender y seguir los pasos delprocedimiento durante la vida del caso. Estos obstáculos a veces causan que las personas que creen quetienen razones para una acción legal, sin embargo, eviten llevar su caso a los tribunales.

4. Corrupción en el sistema judicial

Una práctica comúnmente aceptada en todos los países latinoamericanos es la comunicación y encuen-tros formales e informales entre el juez y cada uno de los abogados de las partes por separado, es decir,comunicación ex-parte. Es aquí cuando los jueces pueden pasar una buena parte de cada día reuniéndoseseparadamente con los abogados y en donde se presenta la oportunidad para alterar el proceso o fallopor medios ilícitos. Tales contactos presentan ilimitadas oportunidades para un comportamiento corrup-




to y falto de responsabilidad dentro de los tribunales. Como era de esperarse, hay acusaciones eindicaciones de que los casos son decididos en estas reuniones a cambio de sobornos. Claramentedentro de este contexto, las reformas de los tribunales que promueven uniformidad, transparencia yresponsabilidad dentro del proceso del cumplimiento de las leyes, necesariamente disminuirán lacapacidad de los tribunales de extraer ganancias.

Otro problema es la frecuente concentración de poder en las manos del juez quien asume múltiplesroles en cuanto a la programación estratégica, el manejo de personal, la administración de recursos,el control presupuestario y la adjudicación de casos, todo lo cual distrae su atención de la resoluciónde los procesos pendientes y abre múltiples posibilidades de corrupción, debido a la ausencia demecanismos internos y externos de control.

4.1 Factores relacionados con la corrupción en el sector judicialLa corrupción sistémica se puede entender como una red que interrelaciona a actores en una organi-zación en donde las reglas informales y formales fomentan incentivos comúnmente aceptados parautilizar el poder público con fines personales u organizacionales. Estos factores se concentran en elárea organizacional, estructural, procesal y de normas sustantivas .

4.1.1Organizacionales

La falta de especialización en la asignación de recursos humanos en los juzgados de Latinoamérica hagenerado ineficiencias típicas por la falta de economías de escala en las tareas administrativas y juris-diccionales, tales como la duplicación de actividades. Esta duplicación de actividades explica parte de laineficiencia que se observa a través de la vida procesal de las causas que entran a un juzgado. Por lo tanto,una mejora del servicio judicial requiere una mayor especialización en al área administrativa y que estaespecialización se encuentre en manos de profesionales expertos en diferentes áreas gerenciales (es decirpresupuesto, contabilidad, personal, etc.).

Sin embargo, uno debe preguntarse cuáles son los beneficios de mantener este sistema en el estado actual.Estudios recientes han observado que la concentración de funciones administrativas y jurisdiccionales enmanos de los jueces conlleva a una mayor corrupción . Los casos abundan en varios países donde irregu-laridades en el manejo de causas destinadas a los archivos, como por ejemplo la desaparición de expedien-tes, contribuye al mayor flujo de pagos ilícitos al personal judicial. Un sistema de monitoreo externo juntoa un manejo de los archivos compartido por varios juzgados contribuiría a una mayor transparencia en elmanejo de los casos y a una menor oportunidad de ofrecer y demandar pagos ilícitos . La acumulaciónexcesiva de casos brinda mayores poderes discrecionales al juez. Esto aumenta las posibilidades de que seotorgue prioridad a ciertos casos, previo el pago de una comisión.

4.1.2 Estructurales

La estructura de relaciones entre los mismos actores del poder judicial y del sistema judicial con losdemás poderes, determina el nivel de autonomía, transparencia, e imparcialidad del juez en sus decisio-nes como condición necesaria para erradicar la corrupción. Esta autonomía e imparcialidad está deter-minada por la independencia interna y externa del sistema judicial .




La independencia interna hace referencia a las presiones de tipo judicial, es decir, a las presionesejercidas por los jueces de mayor jerarquía en la escala para desviar las acciones judiciales. Tal circuns-tancia es posible por las facultades de nombramiento y remoción que ejercen en algunos países lostribunales superiores sobre los inferiores. Por lo tanto, todo patrón de relaciones institucionales dentrodel mismo sistema de administración de justicia que atente contra la independencia interna de losjueces, generará prácticas corruptas. Por ejemplo, la falta de claridad en las normas que establecen lajurisdicción territorial o por materia, permite que los sistemas federales complacientes con el PoderEjecutivo en América Latina avoquen las causas políticamente sensibles para su conocimiento y resolu-ción en desmedro de las jurisdicciones estatales. Esto representa un atentado contra la independenciainterna y contribuye a la corrupción observada en los diferentes poderes públicos.

4.1.3. Procesales

La complejidad de las normas procesales en América Latina permite una serie de incidentes dentro delproceso judicial que ocasionan un retardo injustificado del despacho judicial y un desmedido uso de ladiscrecionalidad por parte del personal judicial que contribuye a una mayor nivel de corrupción. El usode herramientas legales por abogados y jueces para complicar y acrecentar el expediente es una estra-tegia muy usual. El uso de comunicación ex-parte complica aún más el proceso y genera adelantos oretrasos indebidos del proceso.

A la vez, la falta de estándares que establezcan los tiempos esperados en cada materia no le permite alusuario o al sistema judicial detectar casos anómalos donde actividades de carácter ilícito distorsionanla vida procesal requerida en cada materia.

Las recientes reformas procesales que introducen oralidad de antemano contribuyen a una menor can-tidad de pasos burocráticos susceptibles de manipulación junto a una mayor transparencia en el manejode las causas que disminuiría los efectos de la comunicación ex-parte entre el sistema judicial y loslitigantes.

Otro de los temas fundamentales en la resolución de conflictos lo constituyen las maneras informales dedirimir controversias o Resolución Alternativa de Conflictos. Para muchos, este tema constituye laprivatización de la justicia lo cual atenta contra la soberanía del Estado, pero en realidad lo que ocurrees que disminuye el poder del juez y del personal judicial para extraer un beneficio propio. En conclusiónse elimina el monopolio de la justicia.


El Contralor General

Portada

Indice

Portada

IndiceEl Contralor General

La Oficina del Contralor General .................................................................... 133

El proceso de designación .............................................................................. 134

Rendición de cuentas ...................................................................................... 134

La concesión de contratos al sector privado ..................................................... 135

El epitafio de un auditor de integridad ........................................................... 137

Eficacia ......................................................................................................... 137

Relaciones con otras dependencias .................................................................. 138

Aplicación ..................................................................................................... 139

Once recomendaciones que constituyen una lista de verificación ...................... 139

El marco jurídico ........................................................................................... 139

Adopción e instrumentación de normas de auditoría ........................................ 140

Administración de una institución de auditoría ............................................... 140

La función de una ISA en la evaluación y en elfomento del desarrollo del control interno (administración) .............................. 140

Indicadores para evaluar la Oficinadel Contralor General como pilar de integridad ............................................... 141

Extracto de La Hora de la Transparencia en América Latina

El concepto básico de responsabilidadde los funcionarios públicos (accountability) .................................................... 142

La Contraloría General .................................................................................. 142


El Contralor General

Quis custodiet ipsos custodes? (¿Quién vigilará a los guardianes?)-Juvenal (Sátiras, vi. 347)

Los funcionarios públicos deben rendir cuentas al público y a los legisladores porsu desempeño y por la administración de los fondos y los bienes públicos. Lainformación es la moneda de la responsabilidad financiera, pero es poco probable

que los ministros y los funcionarios estén siempre de acuerdo con los miembros de laLegislatura respecto a la cantidad y calidad de la información que debe proporcionarse.

Por su propia naturaleza, la Oficina del Contralor General se encuentra en la cima de lapirámide de la responsabilidad financiera. Por tanto, es crucial que el nombramientodel titular no sea un regalo del partido gobernante. Si lo fuera, sería como pedirle alladrón que eligiera al guardián. En realidad, los nombramientos políticos de contraloresgenerales han sido la fuente de un gran número de problemas de los sistemas de integri-dad en diversas partes del mundo.

La Oficina del Contralor General

El Contralor General es, además, el punto de apoyo del sistema de integridad de un país.Como funcionario responsable de analizar los ingresos y gastos gubernamentales, unContralor General eficiente debe fungir como guardián de la integridad financiera y lafidelidad de la información que se proporciona. Una descripción clásica del cargo dice:

[El Contralor General] verifica las asignaciones presupuestales en nombre de la Cámarade Representantes. Funge como auditor externo del gobierno, actuando en representa-ción de los contribuyentes a través del Parlamento, el cual debe basarse en sus investigaciones para garantizar laprecisión y regularidad de las cuentas gubernamentales.1

Las responsabilidades de la Oficina del Contralor General también incluyen:

• asegurarse de que el Ejecutivo cumpla la voluntad de la Legislatura, como lo expresan las asignacionesparlamentarias;

• alentar la eficiencia y efectividad de los costos, y

• evitar la corrupción a través del desarrollo de procedimientos financieros y de auditoría eficientes quepermitan reducir la incidencia de la corrupción y aumentar la probabilidad de su detección.2

Paraguay: fracasan intentos porllevar al Contralor General a juicio.La Cámara Baja del Congreso de Paraguayfracasó en su intento por entablar juiciopolítico por cargos de corrupción contra elContralor General Daniel Fretes Ventre.Fretes, responsable de combatir la corrupciónen el país, está siendo investigado por untribunal penal por 18 delitos que incluyeninducción a actividades ilícitas, extorsión,chantaje, lavado de dinero y encubrimien-to. Sin embargo, el Congreso necesitaba elvoto de dos terceras partes de los 76miembros de la Cámara Baja (47 votos)para formalizar los cargos. Sólo se emitieron44 votos en favor del juicio, 25 votos encontra y siete abstenciones, con lo que sepuso fin al proceso que se había iniciado elpasado mes de noviembre. “Es lamentableporque la evidencia muestra que elContralor utilizó su puesto para beneficiopersonal, no respetó la constitución, esculpable de extorsión y alentó a sussubordinados a cometer delitos graves”,declaró a Reuters el miembro de laoposición Rafael Filizzola.Reuters, 2 de marzo del 2000

1. Cámara de los Comunes del Reino Unido, First Special Report from the Committee of Public Accounts, Session 1980-1981,The Role of the Comptroller and Auditor-General, vol. 1, Informe, HMSO, 4 de febrero de 1981.


SOURCE BOOK | CAPÍTULO 9 | EL CONTRALOR GENERAL | 134


El proceso de designación

El cargo de Contralor General tiene tal importancia, que amerita contar con disposiciones especiales sobre losprocesos para su designación y remoción, y para garantizar que el titular del cargo sea independiente del controlque ejercen el partido en el gobierno, los políticos y los altos mandos. Lo ideal sería que los aspectos relacionadoscon la rendición de cuentas y la autoridad se incorporaran a la Constitución del país.

La percepción del público sobre el ContralorGeneral es semejante a la que se tiene delOmbudsman, en el sentido de que el cargo se considera como mecanismo independientey transparente para salvaguardar la rendición de cuentas en materia financiera. Portanto, el proceso de selección tiene cierta importancia. Si el Ejecutivo se reserva elderecho de designar y remover al Contralor General de su cargo sin consulta previa, ysi realiza nombramientos tomando como base la influencia o el patrocinio políticos, enla mente del público el titular se identificaría más con la imagen de un funcionariogubernamental que con la de un auditor público externo y calificado.

El proceso de designación del Contralor General debe basarse en sus méritos e involu-crar a instituciones y personas que no pertenezcan al partido en el poder. Queda adiscusión si la profesión contable debería dar su opinión sobre el asunto (aunque enalgunos países se preocupa con toda razón por garantizar nombramientos de un altocalibre profesional); pero lo ideal sería que el nombramiento lo ratificara una mayoríasustancial del Parlamento.

Rendición de cuentas

Para ser eficaz, un auditor externo debe ser inmune a las presiones de los clientes e instituciones a las que sepractican auditorías. Los clientes del Contralor General son la Legislatura o el Parlamento y los funcionariosresponsables del gasto público. Lamentablemente, el cargo de Contralor General puede ser particularmentevulnerable a las presiones de sus clientes ya que, como en la mayoría de los casos, es el Ejecutivo quien:

• nombra al Contralor General;

• determina los recursos que se asignan a la Oficina del Contralor General;

• determina los niveles y categorías del personal, y

• es responsable de la administración financiera general y de la administración a través del Ministerio deFinanzas.

Un Contralor General que no cuente con protección constitucional está en riesgo de que se le separe de su cargode manera arbitraria, a capricho de una administración descontenta; y la mayoría de las administraciones que sehacen acreedoras a críticas serias por malos manejos financieros se inclinan más a matar al mensajero que aaceptar la responsabilidad y la culpa.

Las posibles ambigüedades en términos de rendición de cuentas pueden reducirse si se designa al titular del cargocomo funcionario del Legislativo más que como apéndice del Ejecutivo. Por ejemplo, la legislación actual de

2. El Contralor General no debe, por supuesto, ser responsable de desarrollar procedimientos financieros y posteriormenterealizar auditorías sobre sus resultados. Si éste fuera el caso, se estaría confundiendo la función del Contralor General comoórgano independiente con la de ser responsable de las actividades que realiza el Ejecutivo.

“La nación necesita un perro guardiánfinanciero que ladre y muerda”. “En India,nombrar para el cargo (de Contralor y auditorgeneral) a personas no calificadas ha tenidoconsecuencias desastrosas... Un Contralorfuerte y eficiente es el mejor aliado que elgobierno y el pueblo pueden tener parareducir el enorme despilfarro y el fraude quese observa en los gobiernos centrales yestatales. Es en beneficio de los gobiernos noceder ante la presión para mantener en laslistas de candidatos a los funcionariosgubernamentales que hacen fila para obtenerel puesto, y encontrar a un Contralor Generalprofesional, calificado e independiente... Lanación requiere contar con un guardián de lasfinanzas que ladre y muerda. Es el momentode dar con uno. No debe dejarse pasar laoportunidad

”K.P. Joseph, “Selecting the Next CAG”,Economic and Political Weekly (India), 27 demayo de 1995.




Gran Bretaña señala que “el Contralor y Auditor General debe, en virtud de su cargo, ser un funcionario de laCámara de los Comunes [órgano electo del Parlamento].3

Para que el cargo sea independiente y constitucional, el titular debe rendir cuentas al Legislativo, y someterse auna revisión periódica de sus funciones por este mismo cuerpo (en un gran número de países, a través del Comitéde Cuentas Públicas). También debe tener acceso directo al Parlamento, al Comité de Gasto Público, al directordel Ministerio Público y a otras agencias de investigación pertinentes. Asimismo, la mejor práctica indica que laOficina del Contralor General debe quedar sujeta a revisión por otra instancia de su mismo nivel, con objeto degarantizar su calidad a través de inspecciones y auditorías externas.4

La concesión de contratos al sector privado

En una era en que los gobiernos de todo el mundo intentan reducir la burocracia concediendo contratos alsector privado, debe establecerse claramente la necesidad de la función constitucional que desempeña laContraloría General.

Si se contratara a un número de empresas de contabilidad y auditoría delsector privado para que realizaran el trabajo, la mayoría de los siguientesaspectos, si no todos, estarían en riesgo:

• el desarrollo y permanencia de un número considerable de expertosen auditoría del sector público;

• la continuidad del cargo (la renovación de los contratos de las em-presas del sector privado dependería de la buena voluntad de quie-nes las contratan);

• la reputación de integridad pública de la Contraloría General que seha conservado por un tiempo prolongado;

• el freno ante las aberraciones, los actos ilícitos o las decisionespoco económicas de los servidores públicos, simplemente por sa-ber que el Contralor General puede realizar una inspección en cual-quier momento;

• el desempeño de funciones libre de partidismos, y

• el mecanismo público para que el sector público rinda cuentas alLegislativo.

Por otra parte, el aumento en la demanda de servicios de las empresas de auditoría ha hecho crecer la preocupaciónde los profesionales en el sentido de que la oferta de estos servicios puede dañar la calidad de las auditorías. Estascuestiones se han convertido en uno de los mayores problemas para la profesión contable en Estados Unidos.5

En 1989, el señor Kenneth Dye (ContralorGeneral de Canadá en ese entonces) pusode relieve los peligros de contratar serviciosexternos, al relatar cómo se nombra enCanadá a los auditores del sector privadopara que vigilen a las empresas estatales.“[Las empresas estatales] no nombran a suspropios auditores. Esto lo hace el gobiernoa través de su gabinete, y de esta manera(por ejemplo) el presidente de la oficina decorreos no tiene demasiadas alternativas; nosabe quiénes serán sus próximos auditores.Esto lo decide el gabinete a su capricho. Porlo general, los auditores permanecen en supuesto por cinco años; pero a vecescambian, particularmente con los nuevosgobiernos... Estoy totalmente convencidode que las empresas de contabilidad nodeben realizar contribuciones a los partidospolíticos en espera de una retribución...Existe una correlación entre el valor delobsequio y el nombramiento de losauditores”.The Auditor General: Ally of the People andParliament:Report 296, Joint Committee ofPublic Accounts, Australian GovernmentPrinting Service, Canberra, 1989, p. 113.Prueba presentada al Comité.

3. Ley Nacional de Auditoría de 1983 (R.U.), sección 1(2).

4. Las normas de Auditoría del Gobierno de Estados Unidos (1994) (comúnmente conocidas como el Libro Amarillo) se utilizanextensamente en todo el mundo. Publicadas por la Oficina General de Contabilidad de Estados Unidos, establecen que “todaorganización de auditoría que realice auditorías de conformidad con estas normas deberá... someterse a una revisión externade control de calidad”.

5. Véase, por ejemplo, B. Simmons, “The Case for Audit Tenders”, Business Review Weekly, 4 de noviembre de 1988, p. 117;M. Peers, “Auditors in uproar over fee discounts”, Australian Financial Review, 17, agosto de 1988, y T. Thomas, “NoMerger. But Links to be Stronger”, Business Review Weekly, 16 de diciembre de 1988, p. 89.




A menos que la concesión de contratos representara un intento directo para reducir la rendición decuentas, una acción de tal naturaleza se basaría en la creencia implícita de que la Contraloría Generalse encuentra rezagada con respecto al sector privado en cuanto a los métodos más eficaces para practi-car auditorías a empresas comerciales. Esto indicaría la necesidad de rehabilitar y equipar mejor laOficina del Contralor General. Sin embargo, si las circunstancias señalan que cierta auditoría resultaríamás eficaz si la practicara un agente externo, no se faltaría a las disposiciones constitucionales si elContralor General mantuviera su jurisdicción pero, después de consultar con el ministro correspondien-te, decidiera subcontratar a una empresa del sector privado para realizar el trabajo.6 Que el ContralorGeneral sea y permanezca como el auditor reglamentario de todas las dependencias públicas, tiene unaimportancia fundamental.

Sin duda, la idea de que las dependencias públicas deben tener libertad para elegir entre diferentesempresas privadas y decidir a cuál de ellas deberán rendir cuentas, y por cuánto tiempo, se agita frentea los conceptos de una responsabilidad sostenible. Dicho esto, habrá ocasiones, especialmente en lospaíses donde los recursos de auditoría del sector público son escasos, en que empresas del sector privadodeban entrar en acción.

El conflicto de intereses es un peligro inherente en la contratación externa de las funciones del ContralorGeneral. Las empresas de auditoría del sector privado deben abstenerse de proporcionar otros servicios a undepartamento o ministerio que está bajo auditoría, cuando menos durante la duración del contrato. En reali-dad uno de los argumentos principales que utiliza el sector privado es que una auditoría externa puede ofrecercierta gama de servicios financieros adicionales que el contralor general no proporciona. Este argumento, sinembargo, pasa por alto la importancia que tienen los conflictos de interés dentro del sector público.

Tal vez el único factor de mayor peso en el argumento en contra de la contratación de los servicios delsector privado, es que el Contralor General actúa como filtro entre los departamentos, ministerios e indi-viduos auditados y el Legislativo. Si el Legislativo desconfiara del Contralor General para que señalara lascuestiones más importantes, el pParlamento se enfrentaría al cúmulo de informes que presentaían losmúltiples despachos de contabilidad. Ante tal cantidad de informes individuales, la tarea de identificar lascuestiones importantes resultaría extremadamente abrumadora y prolongada.

En algunos países, la tendencia moderna es liberar a las empresas gubernamentales del escrutinio delContralor General, otorgándoles autorización para contratar a un auditor privado para que practique unaauditoría bajo los auspicios de su propia legislación. En tal situación, se podría decir que el Ejecutivo enrealidad nombra a su propio auditor.7

Lo mejor que puede decirse en favor de esta práctica es que el Ejecutivo cree que se pueden obtenerventajas en cuanto a eficiencia sin enfrentar pérdidas en cuanto a la función de la rendición decuentas. Lo peor que podría decirse es que en un gran número de países existe más de una sospecharespecto a que ciertas empresas sujetas a auditoría gubernamental hayan aprovechado la oportuni-dad que les abrió la reducción del control ministerial para sacudirse deliberadamente el yugo delAuditor General.

6. Esta recomendación se hizo en Australia. Véase The Auditor General: Ally of the People and Parliament: Report 296 (JointCommittee of Public Accounts, Australian Government Printing Service, Canberra, 1989, p. 108). Esto apoya una recomen-dación similar que hizo el Comité Permanente de Finanzas y Operaciones Gubernamentales en 1982.

7. En algunos países, esto ha dado lugar a inconformidades respecto de la reducción de normas profesionales, principalmenteen Estados Unidos. Véase United States General Accounting Office, Report to Chairman, Subcomité de Legislación ySeguridad Nacional, Comité de Operaciones Gubernamentales, Cámara de Representantes, “CPA Audit Quality: ManyGovernmental Audits Do Not Comply with Professional Standards, USAGO, marzo de 1986.




El epitafio de un auditor de integridad

Poco después de presentar un Informe Anual8 que incluyó las siguientes frases conmovedoras, el auditor gene-ral Su’a Rimoni D. Ah Chong, Contralor y Jefe de Auditoría de Samoa, fue destituido de su cargo. Su Informecontenía detalles de los malos manejos financieros realizados por personajes políticos importantes a los que no sedesafió de manera importante. Las bases para su remoción del cargo fueron simplemente que hubiera solicitado,sin autorización, la colaboración de una firma internacional de auditoría para asistirlo en su indagación:

“El ejercicio de mis funciones como Contralor y Auditor en Jefe en un lugar pequeño, como Samoa Occidental, esen realidad una responsabilidad pesada, de cuyo impacto total apenas estoy tomando conciencia. Si deseo que secumplan los propósitos de mi cargo, las decisiones que debo tomar como consecuencia de mis auditorías afectan, yseguirán afectando, a un gran número de personas poderosas, a algunos amigos, a ciertos miembros de la familia,etc., cuyas decisiones y conducta han sido puestas en duda por afectar los dineros públicos y las propiedades delgobierno. Una de las cosas que me ha mantenido ‘inmune’ es mi firme creencia en que el futuro de nuestros hijos, denuestro pueblo y de nuestro país depende de que el sistema de ‘gobierno’ funcione de manera correcta, para todos engeneral, como lo prevé nuestra Constitución... Los gobiernos futuros tienen igual obligación y deber hacia nuestropueblo, y el Parlamento debe garantizar que sigan la senda que permita lograr y sostener ese objetivo.”

Cinco años después de que Ah Chong fuera destituido de su cargo de manera sumaria, un ministro del gabineteresponsable de intentar frenar la corrupción rampante en la misma administración que Ah Chong criticara, fueasesinado a instancias de dos de sus antiguos colegas del gabinete, y por el hijo de uno de ellos.

Eficacia

Desde el punto de vista constitucional es una anomalía que el Ejecutivo tenga controlsobre el presupuesto y el personal de la Contraloría General. Si se deja al Ejecutivo ladecisión de proporcionar los recursos necesarios, éste se sentirá tentado a economizar.Un enfoque más apropiado se refiere a la asignación de recursos financieros a través delLegislativo.

Algunos países (Australia y Gran Bretaña, por ejemplo) han establecido comités parla-mentarios para asesorar al Contralor General sobre las prioridades de auditoría del Par-lamento y sobre los detalles de las finanzas de esa oficina que deberán tomarse enconsideración. Los miembros del comité incluyen al presidente del Comité de CuentasPúblicas (responsable de tomar en cuenta y reportar los informes del Contralor General)y al ministro de Finanzas para garantizar que los “ofrecimientos” de recursos quedensujetos a los mismos niveles de análisis y evaluación que se aplican en otros departamen-tos. El resultado ha sido una responsabilidad compartida entre el Ejecutivo y el Legisla-tivo. El argumento en el sentido de que este enfoque viola el acuerdo de que sólo elEjecutivo prepare y presente propuestas de gastos al Parlamento, se ve contrarrestadopor el hecho de que el Parlamento participa sólo en el proceso por medio del cual sedeterminan las estimaciones de anticipos.

Para ser totalmente eficaz, la Contraloría General debe gozar de libertad relativa para manejar su propiopresupuesto, y contratar y nombrar a profesionales competentes. Generalmente, el sector privado cuenta conuna reserva de profesionales calificados y experimentados que pueden reclutarse si se les ofrece una remunera-

8. Su’a Rimoni D. Ah Chong, Contralor y Auditor en Jefe, Oficina de Auditoría, Samoa Occidental, 6 de julio de 1994, en suinforme al Periodo de la Asamblea Legislativa, 1 de enero de 1993 al 30 de junio de 1994.

Se condena a la horca a políticos deSamoa.“El ministro asesinado era un hombrepopular y un oponente decidido de lacorrupción. Dos antiguos ministros delgabinete de Samoa fueron sentenciados amuerte por el homicidio de uno de suscolegas que amenazó con sacar a la luz unescándalo de corrupción. El ministrodepuesto de Asuntos de la Mujer, LeafaVitale, de 57 años de edad y el exministrode Comunicaciones, Toi Aukuso, de 68años, resultaron culpables de haberplaneado el asesinato de Luagalau LevaulaKamu, de 44 años, quien el pasado mes dejulio recibió un disparo en la cabezadurante una reunión política... Alatise LeafaVitale, de 34 años, hijo mayor de LeafaVitale, quien el año pasado se declaróculpable de haberle disparado al ministroen la nuca... testificó que su padre yAukuso, un amigo de la familia, le habíanordenado llevar a cabo el crimen. LaFiscalía argumento que el Ministro de ObrasPúblicas fue asesinado para evitar que sehiciera pública la corrupción generalizada yla malversación de fondos públicos.”BBC World Service, 14 de abril del 2000.




ción adecuada.9 Para igualar la atractiva escala de salarios que ofrece el sector privado, la mejor medida hasido separar la Contraloría General de la estructura general de sueldos del sector público, otorgándole a estadependencia una “autoridad estatutaria o constitucional” para determinar los términos y las condiciones de lascontrataciones que realice. La Contraloría debe también tener libertad para diversificar su base reclutando,bajo contrato, a personas del sector privado para que ocupen puestos de dirigencia. Sin embargo, tal vez no seaposible igualar las escalas salariales del sector privado para los niveles superiores. En tal caso, una ruta quevaldría la pena explorar sería adscribir a la Contraloría General a personal de mando del sector privado pormedio de acuerdos con los cuerpos colegiados de la profesión contable.10

La cuestión de un financiamiento adecuado también entra en juego para garantizar la eficacia de laContraloría. En ocasiones, el Contralor General, en especial en países pequeños, puede requerir ayudaexterna adicional para hacer frente a situaciones complejas. Sin las partidas presupuestales especialesque permitan al Contralor General contratar a empresas internacionales de contabilidad y a otros exper-tos, la oficina podría verse maniatada ante los casos más graves. Si se le priva de los recursos necesarios,la Contraloría no podrá mantenerse al día en cuanto a prácticas y tecnología contables modernas y se veráimposibilitada para realizar auditorías sobre eficiencia y desempeño. En los países desarrollados laContraloría tiende a dedicar casi 50 por ciento de sus recursos a la realización de auditorías de eficiencia.Las proporciones que los países en desarrollo pueden invertir son bastante más reducidas y en ocasionesinsignificantes. Sin embargo, para que estos países puedan desarrollarse de manera significativa, con unmínimo de corrupción y malversación de los fondos públicos, las auditorías de eficiencia son fundamenta-les para maximizar sus limitados recursos.

Por otra parte, la eficacia de la Contraloría General puede verse mermada si las leyes crean cuerpos cuasiautónomos que están más allá del dominio de la Contraloría, o si se privatizan aquellas funciones que porderecho le corresponden. Una prensa, un público y una oposición parlamentaria alerta deben mantener la guar-dia contra cualquier tipo de intromisión injustificada en la jurisdicción de la Contraloría General. Asimismo, lasleyes que rigen los principios fundamentales de la administración y el control financieros y la rendición decuentas en materia de fondos y propiedad públicos, deben ser sólidas y mantenerse actualizadas.

Relaciones con otras dependencias

La Contraloría General se enlaza cada vez más estrechamente con los altos funcionarios de otras dependenciasgubernamentales para asegurarse de que se compartan capacidades y puntos de vista, y de que la Contraloríaadquiera mayor experiencia para detectar la corrupción. Los desarrollos recientes en cuanto al cumplimientode reglas han puesto al descubierto fallas en la separación tradicional de las funciones gubernamentales. Porejemplo, a mediados de 1995 surgieron en Alemania diversos escándalos cuando se pusieron en marcha cam-bios operativos que llevaron tanto a la Contraloría General como a las autoridades fiscales a una relación detrabajo más estrecha con aquellas estructuras gubernamentales responsables de investigar y castigar el delito.Un equipo reducido de investigadores de la más alta integridad cuidadosamente seleccionados, a los que sedieron poderes suficientes para investigar, concediéndoles tanto independencia del control político como unelevado nivel de apoyo, ha demostrado ser el mejor método para investigar y el mejor freno contra la corrup-ción a gran escala.

9. En Australia, por ejemplo, los salarios del personal de altos mandos era de menos de la mitad del que recibían sus colegasdel sector privado, lo que condujo a problemas para el reclutamiento y, como consecuencia, a la disminución de la eficacia yla eficiencia de la oficina. Véase The Auditor General: Ally of the People and Parliament - Report 296, Joint Committee ofPublic Accounts, Australian Government Printing Service, Canberra, 1989, p. xv.

10. La sugerencia se hizo en Australia. Véase, Ibid., p. 85.




Aplicación

La aplicación de procedimientos financieros sólidos y el seguimiento adecuado de los informes de la ContraloríaGeneral deben ser esencialmente proactivos. Por ejemplo, es de escasa utilidad que las grandes figuras políticaspresenten informes financieros a menos que alguien, en alguna parte, vaya a analizar la información y a verificarsu precisión y veracidad. Esto no quiere decir que toda declaración deba verificarse; pero, cuando menos, debeexistir la conciencia de que es probable que esto ocurra y del riesgo que implica presentar datos falsos.

La base para establecer métodos apropiados de investigación y para prevenir la corrupción empieza con lacreación de instituciones. En la primera línea de un sistema de integridad institucional se encuentran aquellosservidores públicos que son también miembros de organizaciones profesionales, tales como abogados, contado-res, auditores, investigadores e inspectores. Además de tener que rendir cuentas a sus superiores directos, estosindividuos también pueden estar sujetos a acciones disciplinarias por parte de sus asociaciones profesionales si secomprueba que han desempeñado sus deberes profesionales de manera poco ética. En los casos donde existensociedades profesionales, debe alentarse a los miembros que colaboran en el sector público a debatir las cuestio-nes éticas y profesionales potenciales y reales que surgen en el curso del servicio público.11

Asimismo, el personal profesional del servicio público debe rendir cuentas a los titulares de cargos constituciona-les fuera de sus departamentos. Por ejemplo, los contadores y auditores internos deben rendir cuentas ante laContraloría General con objeto de tener acceso directo a esta oficina cuando crean que están siendo sometidos ademandas no profesionales por los superiores de sus departamentos. De igual manera, los abogados de cadadepartamento deben reportar sus actividades profesionales al Procurador General. Esta “aplicación” de rendi-ción de cuentas en el ámbito profesional puede detener la corrupción en sus inicios. Sin embargo, otro punto devista es que la analogía con el Procurador General (dependencia del Ejecutivo) en realidad resulta engañosa yque el Contralor General funciona mejor cuando es totalmente independiente del Ejecutivo, y no su adjunto.

Once recomendaciones que constituyen una lista de verificación

Como reconocimiento a la importancia de la Institución Suprema de Auditoría, los representantes de los países enproceso de formar parte de la Unión Europea adoptaron en octubre de 1999 las once recomendaciones siguientes12:

El marco jurídico

Recomendación 1: las Instituciones Supremas de Auditoría deben contar con una base sólida, esta-ble y aplicable que se apoye en la Constitución y la ley y se complemente con estatutos, reglamentosy procedimientos.

Recomendación 2: las Instituciones Supremas de Auditoría deben tener la independencia de funciones,organización y operación que requieren para cumplir con sus tareas de manera objetiva y eficaz.

11. Véase, por ejemplo, la discusión del profesor John U. Edwards sobre la autoridad que tiene una Asociación de Leyes o unaBarra de Derecho sobre el Procurador General o el director del Ministerio Público cuando el funcionario en cuestion haactuado de manera no profesional en un contexto profesional. «The Office of Attorney-General - New Levels of PublicExpectations and Accountability», en memoranda presentados durante la Reunión de Ministros de Justicia de laCommonwealth the 1993, Grand Baie, Mauricio (Commonwealth Secretariat, Londres, 1995.

12. Recommendations Concerning the Functioning of Supreme Audit Institutions in the Context of European Integration(octubre de 1999), preparadas por un grupo de trabajo en el que participaron delegados de las Instituciones Supre-mas de Auditoría de Albania, Bulgaria, Croacia, la República Checa, Estonia, la Corte Europea de Auditores,Hungría, Letonia, Rumania, Eslovenia, Eslovaquia. El grupo fue presidido por la Suprema Cámara de Control dePolonia. Los presidentes de las ISAs aprobaron las once recomendaciones y acordaron conceder prioridad a su uso enel desarrollo y labores futuros de sus instituciones. El reporte completo se puede consultar en... También se incluye enla sección sobre “La mejor práctica” de la versión de Internet del presente Manual de Consulta, www.transparency.org.


http://www.transparency.org



Recomendación 3: las Instituciones Supremas de Auditoría deben contar con el poder y los mediosque establecen claramente la Constitución y las leyes para practicar auditorías de todos los fondos,recursos y operaciones públicas (incluyendo fondos y recursos de la UE), independientemente de queéstos se reflejen en el presupuesto nacional y de quién recibe o maneja estos fondos, recursos yoperaciones públicos.

Recomendación 4: las Instituciones Supremas de Auditoría deben llevar a cabo toda la gama de auditoríaexterna del sector público, realizando auditorías de regularidad y desempeño.

Recomendación 5: las Instituciones Supremas de Auditoría deben poder informar libremente y sin res-tricciones sobre los resultados de su trabajo. Los informes pueden presentarse al Parlamento y debenhacerse públicos.

Adopción e instrumentación de normas de auditoría

Recomendación 6: las Instituciones Supremas de Auditoría, reconociendo la experiencia nacional vigente,deben adoptar, promulgar y difundir formalmente políticas y normas de auditoría que se apeguen a lasNormas de Auditoría de INTOSAI, a los Lineamientos Europeos de Instrumentación de las Normas deAuditoría de INTOSAI y a cualesquiera otras normas relevantes de auditoría para el sector público expedi-das por IFAC y aceptadas para su aplicación en la UE. Las normas de auditoría deben aplicarse de maneraconsistente y confiable al trabajo de una Institución Suprema de Auditoría (ISA) para garantizar que éstetiene calidad y confiabilidad aceptables. Por tanto, las ISAs deben desarrollar manuales de auditoría y guíastécnicas detalladas para contribuir a alentar el uso práctico y el cumplimiento de las normas.

Administración de una institución de auditoría

Recomendación 7: las Instituciones Supremas de Auditoría deben asegurarse de que sus recursos huma-nos y financieros se utilicen de la manera más eficiente para garantizar el ejercicio eficaz de su mandato.Para este fin, la administración de la ISA necesitará desarrollar e instituir políticas y medidas apropiadasque contribuyan a garantizar una organización competente para realizar labores e informes de auditoríade alta calidad y eficacia.

Recomendación 8: las Instituciones Supremas de Auditoría deben desarrollar su organización internacomo estructura de apoyo para la conducción adecuada del trabajo relacionado con los requerimientos delperiodo previo al ingreso a la Unión.

Recomendación 9: las Instituciones Supremas de Auditoría deben asegurarse de que su personal seacompetente, capaz y dedicado a garantizar la producción de un trabajo de auditoría eficiente que se ajustea las normas internacionales y a las prácticas europeas aprobadas.

Recomendación 10: las Instituciones Supremas de Auditoría deben desarrollar la especialización técnicay profesional de su personal a través de programas de educación y capacitación.

La función de una ISA en la evaluación y en elfomento del desarrollo del control interno (administración)

Recomendación 11: las Instituciones Supremas de Auditoría deben centrarse en el desarrollo de sistemasinternos (administrativos) de control de alta calidad y eficiencia en las entidades donde se practican auditorías.




Indicadores para evaluar la Oficinadel Contralor General como pilar de integridad

• ¿Cuenta el titular con la seguridad de que permanecerá en su cargo (está el puesto protegido constitu-cionalmente o garantizado de alguna otra forma contra la interferencia política)?

• ¿Es el puesto un nombramiento no político?

• ¿Recibe el puesto una remuneración adecuada?

• ¿Cuenta la oficina con el personal adecuado?

• ¿Están actualizados los informes a la Legislatura?

• ¿Se dan a conocer oportunamente los informes?

• ¿Se da a los informes un seguimiento regular por parte del Comité de Cuentas Públicas de la Legislatu-ra o de algún otro órgano equivalente?

• ¿Se toman medidas con base en los informes?

• ¿Existen reglas que exijan la auditoría anual de las cuentas financieras de las instituciones estatales yparaestatales por auditores independientes y la revelación pública de los resultados? ¿Es el ContralorGeneral responsable de llevar a cabo estas auditorías?

• ¿Se cuenta con un sistema de rastreo de bienes que permita una evaluación periódica de los bienes quegarantice que las adquisiciones del Estado permanecen bajo su control hasta que se descartan de maneraadecuada?

• ¿Cumple la oficina con normas de contabilidad y auditoría apropiadas?

• ¿Verdaderamente recibe la oficina lo presupuestado por el Ministerio de Finanzas o por la Legislatura?





El concepto básico de responsabilidadde los funcionarios públicos (accountability)

La palabra inglesa "accountability" no tiene una traducción exacta al español pero se refiere a la actitud o condi-ción que deben observar los servidores públicos, la responsabilidad fiduciaria de cumplir con labores específicas yde rendir cuentas en forma precisa y oportuna. El término comprende algunos conceptos importantes :

• Información precisa y oportuna sobre recursos tanto sobre cantidad como claridad,

• Responsabilidad por la condición y uso de los recursos, humanos y financieros, en la forma programada,

• Cálculo preciso de costos y preparación de informes oportunos y útiles,

•Índice del capítulo Índice general Responsabilidad de realizar los programas conforme a lo previsto.

El control de la "accountability" compete por lo general a las denominadas Contralorías, Tribunales de Cuentas,o bien simplemente Entidades Superiores de Fiscalización (ESF).

La Contraloría General

Las Contralorías Generales o Tribunales de Cuentas (ESF) constituyen una pieza fundamental en el sistemanacional de integridad de cada país. Como entidades encargadas de la auditoría de los gastos e ingresos delEstado, las Contralorías actúan como vigilantes de la integridad financiera y de la credibilidad de la informa-ción divulgada.

Las diversas modalidades adoptadas en su conformación en Latinoamérica varían de país a país. No obstante y,al margen de su denominación, cumple como tarea común el ejercicio de la auditoría externa sobre las cuentasde los recursos financieros del Estado, tiene el propósito de suministrar información oportuna, tanto al PoderEjecutivo como al Poder Legislativo, fomentando la transparencia en el uso de los recursos y la responsabilidadpor la función pública. Varios países latinoamericanos aprobaron recientemente disposiciones legales quemodifican sustancialmente el marco jurídico que rige a las Entidades Fiscalizadoras Superiores, o enfrentanacciones concretas frente a la corrupción, por ejemplo:

Argentina: Ley N. 24.156 de 1993. Aprueba sistemas de administración financiera y control. Éste último incor-pora a la Auditoría General de la Nación con independencia funcional y financiera.

Bolivia: Ley N. 1178 de 1990. Establece sistemas de administración y control gubernamentales y un régimen deresponsabilidad para la función pública. El control gubernamental es responsabilidad de la Contraloría Generalde la República, con autonomía técnica, operativa y administrativa.

Colombia: Ley N. 190 de 1990. Estatuto Anticorrupción que comprende un régimen de responsabilidad de losservidores públicos, modificaciones al régimen penal, régimen financiero, sistemas de control y el estableci-miento de una comisión nacional para la moralización y de una comisión ciudadana para la lucha en contra dela corrupción.



El Ombudsman

portada

Indice

portada

IndiceEl Ombudsman

¿Qué es un Ombudsman? ................................................................................. 145

¿Cuál es el criterio que aplica un Ombudsman para juzgar acciones oficiales? 148

¿Cómo decide un Ombudsman cuáles casos investigar? .................................... 148

¿Un Ombudsman debe tener un papel explícito para combatir la corrupción? .. 149

El monitoreo de los bienes ............................................................................... 149

Acceso a la información ................................................................................... 149

Reacciones sobre la calidad de los servicios gubernamentales .......................... 150

El proceso de nombramiento ............................................................................ 150

Un Ombudsman distinguido ha notado que: ..................................................... 150

La duración del cargo ..................................................................................... 151

Destitución del cargo ....................................................................................... 151

Recursos .......................................................................................................... 152

El acceso ......................................................................................................... 153

Remedios ......................................................................................................... 153

Eficacia .......................................................................................................... 154

El primer Ombudsman internacional ............................................................... 155

Algunos indicadores para evaluar laOficina del Ombudsman como pilar de la integridad ........................................ 155


El Ombudsman en América Latina. ................................................................. 158

SOURCE BOOK | CAPÍTULO 10 | EL OMBUDSMAN | 145


El Ombudsman

¿Qué puede hacer el ciudadano común cuando las cosas fallan? ¿Cuando surgen quejassobre el gobierno y nadie las escucha? Una opción es acudir al sistema legal, pero aun sidicho sistema está funcionando de acuerdo con la ley, las cortes tienden a ser lentas,caras, públicas y a tener procedimientos complicados.

Por otra parte, las cortes también pueden estar en desorden e incluso ser corruptas ellasmismas; el Cumplimiento de la Ley puede estar tambaleándose o bien desmoronándosepor completo. Cuando el sistema legal mismo está fallando, ¿cómo se puede proteger a lagente? Muchos acuden a la figura del Ombudsman, conocida como el Defensor del Pue-blo en España y en Colombia, y como el Protector Público en Sudáfrica.1

¿Qué es un Ombudsman?

Aunque el origen de la palabra "Ombudsman" es escandinavo, el primer Ombudsmansurgió en China hace más de 2.000 años, durante la Dinastía Ts'in (221 a.C), y en Corea,durante la Dinastía Choseon. Los romanos también lidiaron con el asunto; empero, lo queinfluyó en el Rey sueco Carlos XII, fue el ejemplo del segundo califa musulmán, Omar I(634-644) y el concepto de Qadi al Qadat (desarrollado en el mundo musulmán). En1713, al regresar de un exilio auto-impuesto en Turquía, Carlos XII creó la Oficina delAlto Ombudsman. Posteriormente, los escandinavos moldearon la Oficina hasta que llegóa tener su forma contemporánea. Como resultado, en tiempos modernos se pensó que elOmbudsman era único a las necesidades de los escandinavos, hasta que Nueva Zelandaintrodujo su primer Ombudsman en el decenio de 1960.2

Como observó posteriormente Sir Guy Powles, el primer Ombudsman tanto de NuevaZelanda como de aquella parte del mundo regido por el sistema de derecho consuetudina-

No se puede otorgar ninguna autoridad más útil o necesaria a quienes han sido nombrados para cuidar las libertades delEstado que aquella que les permite acusar, ante el pueblo o ante algún magistrado o corte, a los ciudadanos que hancometido alguna ofensa en perjuicio de la libertad del Estado.

- Nicolás Maquiavelo, Los Discursos, I (8).

El Ombudsman de Corea del Sur. En elespíritu de Shin-moon-go y O-sa (un inspectorreal que viaja de incógnito para investigar a losgobiernos locales), el gobierno coreanoestableció el Ombudsman de Corea en abrilde 1994. Se estableció para poder respondera:� los crecientes reclamos públicos de una

reforma administrativa.Las funciones complejas y diversas de laadministración pública produjeron,inevitablemente, muchas regulaciones yrestricciones sobre la vida diaria de losciudadanos. Además, una crecienteconciencia pública sobre los derechosindividuales ha llevado a un mayor número dedeseos incumplidos y de exigencias de mejoradministración pública y asuntos relacionadoscon ella. En consecuencia, ha aumentadoestrepitosamente la cantidad de peticionespresentadas a oficinas como el SecretariadoPresidencial, la Oficina del Primer Ministro yel Consejo de Auditoría e Inspección (BAI,por sus siglas en inglés).� una creciente desconfianza sobre el

manejo gubernamental de las solicitudesciviles.

A pesar de los esfuerzos gubernamentales porresolver los problemas que estas peticionesmencionan, las oficinas a las que se mandaronsólo pudieron resolver una pequeñaproporción. De hecho, con frecuencia lasoficinas de gobierno terminaban transfiriendola responsabilidad para tomar medidas a lasagencias mismas que habían originado la quejaen primer lugar. El procedimiento erainsatisfactorio y pronto creó desconfianzapública generalizada en los procedimientosutilizados por el gobierno para procesar lasquejas.� la necesidad de restaurar la confianza

pública.Para que el gobierno pudiera seguir contandocon una administración públicaContinúa...

1. En el Reino Unido, un gran número de ciudadanos ha optado por utilizar los servicios delOmbudsman. De acuerdo con un listado que apareció en The Sunday Times del 14 de agostode 1994, estos servicios incluyen el Ombudsman para la Autoridad sobre las InversionesPersonales, el Ombudsman para la Inversión, el Ombudsman para los Seguros, el Ombudsmande las Sociedades de la Construcción, el Juez de la Recaudación Interna y el Ombudsmanpara los Agentes de Bienes Raíces, así como otros que tratan aspectos diversos de la adminis-tración pública.

2. Bryan Gilling, The Ombudsman in New Zealand (1998, Dunmore Press and HistoricalBranch, N.Z. Deparment of Internal Affairs, pp.13-15).




rio, resultó ser un recurso útil para que los ciudadanos pudieran enfrentarse a la pode-rosa maquinaria de la autoridad; el concepto pronto se extendió en el resto del mundo.

Hoy en día, se incluye la Oficina del Ombudsman en las constituciones de muchospaíses. También ha proliferado en países más grandes de tal manera que hay oficinasad hoc de "Ombudsman" en varios sectores: el bancario, el de salud y el de seguros,para nombrar algunos.3

La Asociación del Ombudsman Británico e Irlandés trabaja de acuerdo con criteriosque eliminan aquellas instituciones llamadas "Ombudsman" que realmente están ata-das a las organizaciones que deben monitorear, en vez de ser independientes de ellas.Reconoce sólo aquellos organismos que cumplen con cuatro criterios:

� independencia del Ombudsman respecto a las organizaciones que dichoOmbudsman tiene el poder de investigar;

� eficacia;

� justicia; y

� rendición de cuentas al público.

Lo que distingue más que cualquier otra cosa a los esquemas reconocidos de Ombudsman de otros procedimien-tos de queja es la independencia de que gozan. Quienes encabezan procedimientos de queja internos para suspropias organizaciones, aun si se describen como Defensores del Pueblo, no tienen una completa independenciay por ende el término está mal utilizado cuando se aplica a ellos. El concepto del "Ombudsman" se ha popula-rizado en el sector privado, y se utiliza la expresión cada vez más en ese ámbito. No obstante, para fines de estadiscusión, analizaremos el "Ombudsman" clásico: el del sector público.

El Ombudsman constituye una Oficina que recibe e investiga de manera independiente las acusaciones de malaadministración.4 No compite con las cortes ni es una instancia a la que puedan apelar quienes no tuvieron éxitoen las cortes.5 La mayoría no tiene jurisdicción para investigar a las cortes mismas. La función principal delOmbudsman generalmente consiste en examinar:

� una decisión, proceso, recomendación, acto de omisión o comisión contraria a la ley, a las reglas o lasreglamentaciones, o que representa una desviación de la práctica o procedimiento habitual (a menos quesea auténtica o tenga una razón válida); que sea perversa, arbitraria, irracional, injusta, parcial, opresivao discriminatoria; que se base en supuestos irrelevantes; o que involucre el ejercicio del poder (o la falta deél) por razones corruptas o impropias, como el soborno, el robo de puestos, el favoritismo, el nepotismo ylos excesos administrativos; y

Continuación...eficaz y recobrar la confianza del público, eraimperativo eliminar reglas anacrónicas yrestricciones innecesarias; así, se podíarestaurar los derechos de los ciudadanos.� la necesidad de reformas administrativas

centradas en la conveniencia de losciudadanos.

El Ombudsman de Corea se estableció paraproteger los derechos e intereses de losciudadanos frente a las disposicionesadministrativas ilegales e irracionales deagencias de gobierno, y para permitirle algobierno llevar a cabo reformas administrati-vas justas y eficientes.http://www.ombudsman.go.kr/eng-pageindex.htm

3. A lo largo de los últimos treinta años, el concepto del Ombudsman se ha transferido de Escandinavia a más de ochenta paísesen todas las regiones del mundo.

4. Un Ombudsman en Zambia escribió que "el abuso de la autoridad o la mala administración... pueden tomar varias formas; porejemplo, la corrupción, el favoritismo, los sobornos, el tribalismo, el maltrato, desinformar a un ciudadano sobre sus derechos,negarse a dar explicaciones cuando tiene el deber de hacerlo, el uso del poder por motivos equivocados, no responder a laspeticiones y causar retrasos inexplicables para llevar a cabo funciones públicas deseadas". Véase el Informe Anual de laComisión sobre Investigaciones 1975, Lusaka, Zambia, p.3.

4. En algunos casos, se les prohibe a las oficinas del Ombudsman recibir quejas que de otra manera podrían tratarse en una cortelegal. En otros casos, la condición para recibir una queja es que el quejoso renuncie a cualquier derecho de acudir a las cortes(esto sirve para eliminar la posibilidad de que las quejas se usen para buscar información para casos posteriores en la corte;también fomenta mayor cooperación por parte de las agencias de gobierno de lo que habría en el caso contrario).


http://www.ombudsman.go.kr/eng-page/index.htm

http://www.ombudsman.go.kr/eng-page/index.htm



� la inatención, la negligencia, el retraso, la incompetencia y la ineptitud en la administración o en elcumplimiento de deberes y responsabilidades.6

En esencia, "el Ombudsman puede iluminar con la lámpara del escrutinio aquellos lugares que de otra maneraquedarían en la obscuridad, y los ilumina incluso a pesar de la resistencia de quienes cerrarían las cortinas".7

La institución del Ombudsman les da a los individuos la oportunidad de poner quejas sobre las prácticas delgobierno ante un organismo independiente y experto, que existe al lado de instituciones como el Parlamento, laadministración de justicia y los mecanismos para quejas internas. Las quejas ante el Ombudsman pueden tenercomo resultado una acción correctiva para resolver la mala administración en casos particulares; en un contextomás amplio, el Ombudsman puede ayudar a restaurar la confianza en la integridad de las instituciones.

En vista de este papel hacia el individuo, la ley que establece el Ombudsman elige deliberadamente a una solapersona, el Ombudsman Nacional, como representante de la institución ante el mundo exterior, para contrarres-tar la imagen de una burocracia a menudo impersonal.

Como institución constitucional de alto perfil, la Oficina tiene, potencialmente, mayor capacidad que otrasinstituciones para resistirse a presiones indebidas por parte del Ejecutivo. Puede llevar a cabo una tarea deauditoría para estimular los flujos de información que revelan la corrupción en el gobierno y la limitan. El hechode que estos procedimientos sean confidenciales le dan a la Oficina la ventaja adicional de proveer un escudocontra la posible intimidación de informantes y quejosos.8

En muchos países, el mandato del Ombudsman también incluye la investigación y la inspección de los sistemasadministrativos para asegurar que mantengan la corrupción en un nivel mínimo. Por ende, puede recomendarmedidas para mejorar los procedimientos y las prácticas, y dar incentivos a los funcionarios para que mantengansus registros en orden en todo momento.

También se ha comprobado que la Oficina del Ombudsman es muy adaptable; ha funcionado bien en democraciasparlamentarias, en sociedades con contextos étnicos y religiosos radicalmente distintos, y en estados militares ode un partido dominante. Cuando Tanzania introdujo un estado unipartidista, por ejemplo, la Comisión Presiden-cial observó que:

"En un país que se está desarrollando a paso veloz, es inevitable que muchos funcionarios, tanto del gobiernocomo del partido dominante, estén autorizados para ejercer amplios poderes discrecionales. No obstante, lasdecisiones que tomen estos funcionarios pueden tener consecuencias muy serias para el individuo, y la Comi-sión está consciente de que hay mucha preocupación pública sobre el peligro del abuso del poder. Por ello,hemos pensado en la posibilidad de proveer algunas salvaguardas para el ciudadano común."9

El resultado fue la creación de la Comisión Permanente de Investigación, un Ombudsman. Este fue un aconteci-miento histórico. Por primera vez, la preocupación por la corrupción de los líderes en países en desarrollo llevóa que un país estableciera un código de liderazgo en su Constitución. La responsabilidad de supervisar el cumpli-miento de dicho código recayó sobre el Ombudsman, además de sus tareas tradicionales.10

6. Esta definición se tomó de la legislación pakistaní que estableció la Oficina del Ombudsman en ese país.7. Esta cita surge de un caso canadiense clave sobre el Ombudsman (British Columbia Development Corporation and another v.

Friedman [1984], 14 DLR 129 en 140). 8. John Hatchard, "The Office of the Ombudsman", en National Human Rights Institutions in the Commonwealth, Secretariado del

Commonwealth, Londres (1992).9. Ibid.10. Este modelo se repitió en Papua Nueva Guinea, las Islas Salomón y Vanuatu.




Polonia creó su Oficina del Ombudsman en 1987 para investigar las violaciones de la ley y de los principios devida comunitaria y justicia social por parte del gobierno. El éxito de esta Oficina ha inspirado a otras democra-cias emergentes europeas a hacer lo mismo.11

¿Cuál es el criterio que aplica un Ombudsman para juzgar acciones oficiales?

¿En qué casos es correcta o incorrecta una conducta? Si una acción particular del gobierno entra en conflicto conestatutos y principios, y no parece justificarse por ningún otro motivo, no se puede considerar una conducta apropia-da. Idealmente, un Ombudsman considera ampliamente la acción y la revisa a la luz tanto de las disposiciones de laley escrita como de los principios legales no escritos, y también de acuerdo con las normas del buen gobierno.

Desde la perspectiva de la ley escrita, las investigaciones sobre la acción incluyen factores como los derechoshumanos y constitucionales, las definiciones de competencia y las disposiciones que surgen de los procedimientosy de la práctica. La investigación de la acción desde la perspectiva de los principios legales no escritos (desarro-llados en el derecho basado en casos y en la doctrina legal) es igualmente relevante para establecer la legalidadde la conducta gubernamental, e incluye los principios de trato igual para casos iguales; racionalidad; proporcio-nalidad entre los medios y el fin; certidumbre legal y expectativas legítimas; necesidad de proporcionar razonespara las decisiones que se toman; y ciertos deberes relativos al cuidado de las personas.

Cuando un Ombudsman revisa una acción gubernamental, también usa normas o guías sobre el buen gobiernoque contribuyen a la corrección con la cual actúan las autoridades del Ejecutivo. Las normas se pueden resumircomo la imposición de un amplio deber para cuidar a las personas. Esto se manifiesta en algunos estándaresaceptados para los procesos administrativos y para la conducta de los servidores públicos al relacionarse con elpúblico. Dichos estándares incluyen el requerimiento de actuar sin retrasos indebidos; de dar al individuo infor-mación relevante; de tratar a la gente de manera justa y respetuosa; y de ser imparcial y atento.

Finalmente, el Ombudsman pone estándares para la organización del gobierno; por ejemplo, los que se refierena la coordinación, al monitoreo del progreso, a la protección de la privacidad del individuo, y a la accesibilidadde las autoridades.

¿Cómo decide un Ombudsman cuáles casos investigar?

Las Oficinas del Ombudsman en todo el mundo reciben un número mucho mayor de quejas de las que estánautorizadas a tratar. Por ello, operan dentro de la jurisdicción que se estipula en la legislación correspondiente.Los lineamientos para decidir si se acepta o se rechaza una queja generalmente incluyen las siguientes preguntas:

� En primer lugar, ¿La queja está dentro de la jurisdicción del Ombudsman? (Una cantidad sorprendente dequejas no lo están.)

� ¿El quejoso ha agotado los otros remedios a su alcance? (El Ombudsman debe ser el último recurso, no elprimero.) Si no es así, ¿es razonable esperar que lo haya hecho?

� ¿El quejoso tiene suficiente interés personal por el asunto del que trata la queja?

� ¿El asunto ya está frente a las cortes legales? Si es así, ¿resulta apropiado que el Ombudsman se involucre?

� ¿Parece que el quejoso no está actuando en buena fe, después de un primer repaso de la queja?

11. Using an Ombudsman to Oversee Public Officials, Nick Manning y D.J. Galligan (PREM Notes, Banco Mundial, WashingtonD.C., abril de 1999).




¿Un Ombudsman debe tener un papel explícito para combatir la corrupción?

Un Ombudsman clásico se preocupa por eliminar la "mala administración"; generalmente, dicha "mala admi-nistración" surge de algunos grados de corrupción en la administración pública. Por esto, el Ombudsmandeberá atacar la corrupción cuando causa fallas en la administración.

Para poder cumplir con su papel de mejorar la administración pública, el Ombudsman necesita desarrollar unarelación de confianza con aquellos cuyos estándares tiene la responsabilidad de vigilar. Generalmente, se consi-dera poco aconsejable, si es que se puede evitar, que el Ombudsman indague o entable una acción judicial. Estoconvertiría al "Ombudsman amistoso" en un "policía temido" y podría, en algunos ámbitos, disminuir la eficaciade la función más amplia de la Oficina del Ombudsman.

Sin embargo, en varios países se ha adoptado la perspectiva de que el Ombudsman, que tiene el derecho deacceder a los archivos gubernamentales, está en mucha mejor posición para investigar y vigilar la administraciónque los investigadores policiacos tradicionales, que tienen menos experiencia.12

Un acontecimiento que ocurrió recientemente en el Estado australiano de New South Wales fue el nombra-miento del Ombudsman como el Comisionado responsable de la Comisión Independiente contra la Corrupción.

El monitoreo de los bienes

En algunos países, como Papua Nueva Guinea y Taiwán 13, se considera que el Ombudsman está en una posiciónúnica para revisar y monitorear las declaraciones fiscales y patrimoniales de los altos funcionarios. Gracias a suindependencia del gobierno, a su alto perfil y nivel de confianza pública, y a las capacidades de investigaciónpara examinar el contenido de dichas declaraciones, la Oficina del Ombudsman puede ser un instrumento efecti-vo, evitando así la necesidad de establecer otros mecanismos específicos para el control de los bienes. Por otraparte, en casos donde es probable que se discuta una gran cantidad de solicitudes de información, se ha optadopor establecer una Oficina del Ombudsman separada para tratar el tema.14

Acceso a la información

De igual manera, la Oficina del Ombudsman está en una buena posición para atender solicitudes de informaciónen aquellos casos en que los funcionarios le niegan al público información a la que tiene derecho. Esta función síestá incluida dentro del ámbito general del trabajo del Ombudsman; sin embargo, como generalmente hay unalegislación específica sobre el acceso a la información (si es que hay tal acceso), surge la pregunta de quién deberesponder a las solicitudes cuando la legislación aún está siendo debatida en el Parlamento. Evidentemente, laOficina del Ombudsman tiene ventajas porque está acostumbrada a manejar información delicada.15

12. Por ejemplo, la Oficina del Inspector General del Gobierno en Uganda.13. Se considera que el modelo de Papua Nueva Guinea ha tenido un efecto positivo. En Taiwásn, por otra parte, en agosto de 1993

el Control Yuan estableció el Departamento de Declaraciones Patrimoniales para Funcionarios Públicos, para poder atender lapuesta en marcha de la ley de declaraciones patrimoniales.

14. Un ejemplo de esto se observa en Finlandia.15. Este enfoque se ha adoptado en Nueva Zelanda, por ejemplo. En algunos otros países, donde es probable que la demanda de

información sea alta, se ha establecido una Oficina del Comisionado de Información, parecida a la Oficina del Ombudsman,salvo que tiene un mandato limitado.




Reacciones sobre la calidad de los servicios gubernamentales

Un Ombudsman también puede contribuir significativamente a la calidad del gobiernoal presentar las reacciones sobre la manera como éste último está desempeñando sustareas. Esto es particularmente importante para las organizaciones de gobierno quedesean cumplir con sus funciones de manera más accesible para los usuarios. Lasquejas son señales que constituyen una fuente valiosa de información para los controlesde calidad. Esta retroalimentación puede tener un valor particular para las oficinas degobierno, dado que a menudo tienen un monopolio y rara vez están expuestas a la diná-mica del mundo externo. En suma, cumplir con los criterios para la conducta correctadesarrollados mediante la Oficina del Ombudsman puede contribuir a la racionalidad y ala legitimidad de la administración pública.

El proceso de nombramiento

De la misma manera que muchos otros elementos en un sistema de contrapesos, el proce-so de nombramiento de un Ombudsman es crucial para crear y mantener la confianzapública en la institución. Si la Oficina está llena de funcionarios fieles a un partido ojubilados, las posibilidades de éxito están severamente limitadas. En algunos países, elParlamento mismo selecciona a la persona y el Jefe de Estado anuncia formalmente elnombramiento. En otros, el Jefe de Estado hace el nombramiento después de consultarcon el Líder de la Oposición y con el Primer Ministro (si hay tal). En algunos otros casos,el Ejecutivo hace el nombramiento sin ningún requerimiento formal de consulta. Lamecánica práctica del proceso es secundaria frente al resultado. El público debe conside-rar que la Oficina es independiente, justa, competente y que sirve a los mejores interesesdel pueblo, y no tener una imagen de ella como un apéndice burocrático que sólo sirve alos intereses del partido político en el poder.16

Un Ombudsman distinguido ha notado que:"Como sea que se establezcan los mecanismos para el nombramiento, se minarán lassalvaguardas institucionales para la independencia si hay cualquier posibilidad de quelas consideraciones partidistas desemboquen en la parcialidad, o en la percepción de laparcialidad, de la persona nombrada. Es igualmente importante evitar hacer un nombra-miento que obvie o diluya las calidades profesionales necesarias. En este sentido, lo únicoque se puede hacer después de que un procedimiento sólido de selección forma parte de laley, es esperar que la autoridad responsable actúe sabiamente. Por supuesto, el Ombudsmanmismo debe empeñarse en evitar cualquier tipo de conducta que pueda socavar su impar-cialidad o la confianza pública en él. Nunca debe usar su Oficina para perseguir suspropios intereses personales; por ejemplo, para avanzar en su carrera futura.17

Una explicación del papel del Ombudsman enel combate de la corrupción. El 17 de noviembrede 1999, la Comisionada Irene Moss afirmó losiguiente: "ayer, el Primer Ministro [de New SouthWales] anunció en el Parlamento que lacooperación más estrecha entre la Oficina delOmbudsman y la Comisión Independiente Contrala Corrupción [ICAC, por sus siglas en inglés] seríabeneficiosa. Yo sugerí que esto se podría lograrmediante el nombramiento de una sola personacomo Ombudsman y Comisionado de la ComisiónIndependiente Contra la Corrupción. En vista delas preocupaciones que han surgido al respecto, esimportante que queden registradas las razones porlas cuales considero que la propuesta, si es que selleva a cabo, tiene el potencial para fortalecer aambas organizaciones. Al mismo tiempo, quisieracorregir las ideas erróneas que los medios hangenerado en cuanto a mi actitud frente a la funcióninvestigadora del ICAC, en general, y el uso desesiones públicas de la corte, en particular.Mientras que ambas organizaciones tienen comoobjetivo la existencia de un sector público másético, eficiente y eficaz, y sus funciones sonsimilares en algunos aspectos, hay diferenciassignificativas y necesarias entre las dos, por lo cualjuntarlas en una sola organización sería inapropia-do, y yo no lo podría imaginar. Quisiera que elICAC y la Oficina del Ombudsman sigan siendomecanismos separados e independientes para larendición de cuentas, y que sus papelesrespectivos se fortalezcan mediante una alianzaestratégica entre ellas. Gracias a mi nombramientocomo Comisionada del ICAC, ha surgido unaoportunidad poco común para ensayar unliderazgo único de ambas instituciones, con el finde lograr esa alianza estratégica y, por ende,ofrecerles un mejor servicio a los miembros delpúblico que presentan sus quejas sobre la malaadministración o la corrupción, y al sector públicoante el cual ambas agencias tienen responsabilida-des. A mi parecer, los beneficios surgirán sobretodo en cuanto a:�mejor coordinación y menos duplicación de:� la recopilación y evaluación inicial de las quejas� las consultas y los consejos que se

otorgan al sector público;Continúa...Continúa...�un enfoque más completo hacia la prevención

de la corrupción, la educación y la reducción dela mala administración en el sector público;

� investigación sobre el sector público quedesemboque en un mejor conocimiento delmismo y, por ende, investigaciones y proyectosdel ICAC y del Ombudsman con enfoques másespecíficos".

16. Uno de los modelos más atractivos es el del estado melanesio de Papua Nueva Guinea, dondeel Presidente (no ejecutivo) hace el nombramiento de acuerdo con lo que le aconseja uncomité especial que incluye a miembros del poder Judicial, del servicio público y del Parla-mento (incluyendo al Líder de la Oposición).

17. Discurso del Dr. Marten Oosting, Presidente del Instituto Internacional del Ombudsman yOmbudsman Nacional para Holanda, "The independent Ombudsman in a democracy, governed by the Rule of Law"presentado en la ceremonia de apertura de la Tercera Conferencia de Ombudsmen Asiáticos, Macao, 4 de mayo de 1998.




La duración del cargo

La posición de la persona nombrada Ombudsman necesita salvaguardas reglamentarias para asegurar suindependencia. Por ende, se debe establecer un periodo de tiempo fijo para ocupar el puesto, haciendo imposi-ble que deje el cargo antes del término del plazo. Por otra parte, en el caso de que se pueda destituir alOmbudsman antes del fin de su periodo, se deben consagrar condiciones sustantivas y de procedimiento espe-ciales en estatutos legales para evitar cualquier influencia política o administrativa que pudiera perjudicar laindependencia de la Oficina del Ombudsman.

La posición del Ombudsman no debe estar subordinada a la del liderazgo de los órganos que tiene el poder deinvestigar. El salario es un tema distinto de la posición formal. Hay muchos Defensores del Pueblo dentro de laCommonwealth y en otras partes del mundo que tienen salarios más bajos que los dirigentes de los órganos quequedan bajo su jurisdicción, pero que sin embargo son muy eficaces.

Durante su periodo, el Ombudsman no debe tener ningún otro cargo. Esto minimiza la posibilidad de que hayaconflicto de intereses, y también reduce las oportunidades para que un gobierno le "haga favores" a unOmbudsman complaciente.18

Destitución del cargo

El Ombudsman debe sentirse seguro en cuanto a la permanencia en su cargo y no temer una destitución segúnel humor del Ejecutivo. Cuando un Ombudsman tiene una posición temporal o no se le garantiza la permanen-cia en el cargo, puede no tener la confianza suficiente para actuar tan firme e imparcialmente como debería.Idealmente, un Ombudsman debe tener la misma seguridad en el puesto que un juez de las cortes de alto nivel;sólo se le debería poder destituir mediante un procedimiento especial.19

Si las funciones del Ombudsman se han de llevar a cabo de manera creíble, también se debe proteger a quienocupa el puesto de la acción precipitada o mal planeada por parte de quienes son los sujetos de la crítica o laexposición. Sin embargo, es interesante tomar nota del hecho de que esto les ha sucedido a muy pocos Defensoresdel Pueblo.20

Los casos exitosos sugieren que las razones para destituir a un Ombudsman deben ser similares a las razonespor las cuales se destituye a altos miembros del poder Judicial. En otras palabras, sólo se podrá destituir aquien ocupa el cargo si se demuestra su incapacidad para llevar a cabo las tareas requeridas debido aincapacidad física o mental, o a mala conducta. Generalmente, la Legislatura debe estar involucrada en el

18. La legislación de Nueva Zelanda, por ejemplo, estipula en las Leyes de los Ombudsmen(1975-1996), sección 4, que "los Ombudsmenno deben tener ningún otro puesto; un Ombudsman no podrá ser miembro del Parlamento ni de una autoridad local, y no podrátener ningún puesto de confianza ni que le otorgue beneficios, adicional al de Ombudsman, sin la aprobación del Primer Ministroen cada caso particular; tampoco podrá realizar ningún trabajo remunerado fuera de sus deberes como Ombudsman".

19. En Nueva Zelanda, la legislación que establece las Leyes de los Ombudsmen (1975-1996), sección 6, relativa a la Suspensióno Destitución del Ombudsman, dice: "(1) Cualquier Ombudsman puede ser destituido o suspendido de su puesto en cualquiermomento por el Gobernador General [Jefe de Estado] de acuerdo con una solicitud de la Cámara Baja, por motivos deincapacidad, quiebra, negligencia o mala conducta que se hayan comprobado a satisfacción del Gobernador General; noobstante, cualquier suspensión de este tipo no durará más de dos meses después del comienzo de la siguiente Legislatura".

20. Marie-Noelle Ferrieux-Patterson, la primera Ombudsman de Vanuatu (nombrada por el Presidente en 1994) completó superiodo de 5 años en julio de 1999, después de haber emitido 68 informes sobre la mala administración y la corrupción porparte de los líderes y funcionarios de Vanuatu durante su periodo. Solicitó un segundo nombramiento pero, a pesar de supopularidad indiscutible, no se le nombró de nuevo.




procedimiento de destitución; por ejemplo, mediante la votación de dos terceras partes de los miembros en favordel establecimiento (por parte del Magistrado) de un tribunal de investigación.

Quien ocupa el cargo también debe gozar de algún tipo de protección después de que haya dejado el puesto.Este punto es especialmente importante cuando el periodo en el cargo es relativamente corto y cuando se esperaque la persona que ocupó el puesto vaya a retomar después un empleo remunerado en el sector público oprivado. Desafortunadamente, algunos gobiernos pueden obligar a quienes fueron Defensores del Pueblo ajubilarse prematuramente; para poder atraer a personas capacitadas al puesto (así como al puesto de ContralorGeneral), es importante evitar este tipo de "venganzas".

Recursos

"Una Oficina del Ombudsman que no cuenta con un presupuesto adecuado, que no tiene suficientes empleadosni el apoyo de quienes la crearon, no puede ser más que una fachada."21

Aún así, una queja común es el presupuesto reducido con el que cuenta el Ombudsman para desempeñar sustareas. Importa poco que la Constitución de un país pueda estipular claramente que "el Ombudsman tendrá losempleados necesarios para poder cumplir eficazmente con sus funciones", como lo hace la Constitución de Trini-dad y Tobago. Tales estipulaciones constitucionales rara vez se cumplen.

Cuando los recursos son demasiado escasos para poder cumplir con el mandato de la Oficina, a menudo sólo es "lavoluntad del Ombudsman" lo que mantiene a la persona en el puesto. Esta situación es indeseable y constituye untema que debe tratarse seriamente en cualquier proceso de reforma del sistema de integridad de un país. ElOmbudsman está en una posición privilegiada para poder identificar las lagunas y debilidades en el sistema ypara recomendar medidas preventivas. Si no se le otorgan los recursos necesarios a la Oficina del Ombudsmanpara que pueda desempeñar esta función, los costos serán altos, en términos de corrupción no detectada,ineficiencias y malas prácticas. Una Oficina del Ombudsman que funciona debe ser muy eficiente en términos decostos y se le debe reconocer por eso.

Ya sea que tenga un presupuesto inadecuado o no, la Oficina del Ombudsman debe ser responsable de su propiopresupuesto y no estar subordinada al financiamiento de otro departamento más grande. En Zimbabwe, porejemplo, el Ministerio de Justicia financia en gran parte al Ombudsman. El Ombudsman en Barbados se haquejado de que su gobierno se niega a reconocer la independencia de su Oficina, ya que presenta sus estimados depresupuesto anual como sub-categoría de un ministerio, en vez de darle un rubro propio.

Aunque la cuestión de la asignación y el control de los recursos les atañe al Parlamento y a otros canales, elOmbudsman debe poder autorizar viajes y otros gastos (dentro de límites aprobados) para poder llevar a caboinvestigaciones expeditas y discretas, sin tener que solicitar el permiso de otras instancias. Dado que muchasquejas se referirán a la lentitud de la administración gubernamental, el Ombudsman no puede ser víctima de lamisma enfermedad: si así fuera, se convertiría en otro más de los departamentos gubernamentales ineficientes.La calidad de los empleados también es importante. En algunas Oficinas se necesitarán empleados con capacida-des de investigación (en Uganda, los policías activos forman parte de la Oficina temporalmente); asimismo, esesencial una capacitación relevante.22

21. Arthur Maloney QC en su quinto informe como Ombudsman de Trinidad y Tobago.22. Afortunadamente, el Instituto Internacional del Ombudsman (IOI, por sus siglas en inglés) ha promovido la formación de

instancias para propósitos de capacitación. Un manual excelente es su obra Guidelines for Investigators of Pacific Ombudsmen- The Dawson File, IOI, Alberta, Canadá; es el resultado de un Taller para Investigadores de los Ombudsmen del Pacífico,Aukland, Nueva Zelanda, abril de 1993.




El acceso

El rasgo distintivo de la Oficina del Ombudsman es que los ciudadanos tienen acceso directo a ella; no tienenque acudir primero a abogados ni involucrar a sus representantes electos.23 Generalmente, el proceso es libre,y puede consistir sencillamente en escribir una carta con la seguridad de que alguien la leerá y le pondráatención.24 Sin embargo, una preocupación especial, como lo notó alguna vez el Presidente Julius Nyerere,consiste en "no olvidarnos de que el Ombudsman recibe quejas sólo de los sectores más instruidos, conscientes oenérgicos de nuestra ciudadanía".25

En consecuencia, algunas Oficinas del Ombudsman consideran que es necesario trasladarse a zonas rurales paraque sus servicios se conozcan y sean más accesibles. Ciertamente, las pruebas disponibles indican que tales esfuer-zos por extender los servicios tienen como resultado un aumento en el número de quejas por parte de los habitantesde las zonas rurales sobre la mala administración. La Oficina del Ombudsman de Swazilandia, por ejemplo, no seextendía hacia las zonas más lejanas. El resultado fue que sólo se recibieron 40 quejas en tres años de funciones; porende, la institución se cerró. También es necesaria la descentralización de la Oficina en países más grandes, y amenudo se toman medidas de concientización para aumentar el acceso; por ejemplo, campañas publicitarias, anun-cios pagados (si el presupuesto lo permite), entrevistas en la prensa y programas interactivos de radio.

El Ombudsman debe, además, ganarse la confianza de varios departamentos dentro de la estructura guberna-mental para poder operar eficazmente. Se debe fomentar que estos departamentos tengan una visión positiva delOmbudsman, como un organismo accesible y un aliado potencial; uno que puede, potencialmente, reivindicar aldepartamento mismo y a sus funcionarios si son el blanco de críticas injustas.

Sin embargo, el derecho a quejarse no constituye un derecho real si la mayor parte de la población lo desconoce.La educación pública es una parte importante del papel de cualquier Ombudsman; debe contar con recursosapropiados para ello y, cuando sea posible, los grupos de la sociedad civil deben promover esta labor. La educa-ción puede tomar la forma de "clínicas" establecidas como parte de las actividades de extensión del Ombudsman.La "justicia que llega a la puerta de la casa" ("doorstep justice") es un elemento importante para construir laintegridad de la institución del Ombudsman.

Remedios

Si la Oficina del Ombudsman identifica casos de mala administración o de corrupción, ¿qué procede? La Oficinadel Ombudsman opera con la expectativa de que los funcionarios tomen las medidas de solución recomendadas.Si las recomendaciones se ignoran o se aplazan en los niveles más altos de la administración pública, se engen-drará una cultura de falta de respeto y la Oficina perderá su eficacia. Por esto, la sociedad civil debe desempeñarun papel claro en favor de los resultados que encuentra el Ombudsman, y debe insistir en que se lleven a cabo lasmedidas sugeridas.

El Ombudsman no es una corte legal y no tiene el poder para ordenar que se tomen medidas de acuerdo con susconclusiones. Esto quizás parezca extraño, pero hay que tener en cuenta que el Ombudsman no toma una decisión

23. Preocupados por la posibilidad de perder presencia y algo de influencia (y quizás queriendo controlar el proceso), los miembrosdel Parlamento en Gran Bretaña les niegan a los votantes el acceso directo al Ombudsman. Las quejas se deben canalizarmediante los representantes electos. Esto no coincide con los ejemplos exitosos e inevitablemente presenta dudas sobre laintegridad de un proceso donde se requiere que las quejas sobre el comportamiento gubernamental se canalicen mediante losrepresentantes electos del partido en el poder, como suele ser el caso.

24. Algunos sistemas incluyen pequeños cargos como manera de "racionar" el acceso al Ombudsman.25. Julius Nyerere, Freedom and Development/Uhuru na Maendeleo: a selection of writings and speeches 1968-73, Dar es Salaam,

1973, p. 182.




legalmente vinculante, como lo haría un juez al término de un proceso legal. El Ombudsman determina laconclusión de una investigación basado en los méritos del caso particular. Definir el mérito es infinitamente másvago e intangible. Sin embargo, la Oficina se guía por sus propias recomendaciones previas y por aquellas decolegas en otros países con sistemas administrativos y constitucionales similares.

Si el Ombudsman tiene poderes de determinación, más allá que de simple recomendación, la Oficina quizás sevea obligada a proceder con más formalidad y precaución. Podríamos, así, regresar al punto donde estábamosoriginalmente: quejándonos de la ausencia de un remedio accesible, rápido y barato. En la práctica, rara vez secumplen los temores de que las oficinas de gobierno sencillamente ignoren los resultados del Ombudsman, y laopinión general de las Oficinas del Ombudsman en todo el mundo es que no sería útil tener poder para hacercumplir las recomendaciones. Por otra parte, el argumento en favor de mayor poder en este sentido podría sermás fuerte en situaciones en las que la Oficina del Ombudsman tiene un mandato específico para investigar casosde corrupción. En Uganda, por ejemplo, la Oficina del Inspector General de Gobierno ha descubierto una varie-dad de casos de corrupción y, después de haberlos documentado, ha enviado los expedientes a las autoridadeslegales para que se tomen medidas al respecto; empero, los casos desaparecen en el vacío o se procesan con unafalta notable de vigor. En consecuencia, la nueva constitución de Uganda (de 1995) le confiere al Ombudsman elpoder para entablar un juicio legal. Aún así, estos nuevos poderes no le confieren la capacidad de hacer cumplirlas recomendaciones per se, sino que le permiten al Ombudsman tener acceso a las cortes penales para que emitaun fallo sobre las conclusiones a las que llegó él mismo.

Eficacia

Para que un Ombudsman desempeñe sus funciones, éstas deben ser visibles ante el público, que a su vez debeconfiar en la imparcialidad del Ombudsman y en su manera de operar. En lo que concierne al gobierno, lasdecisiones que toma el Ombudsman generalmente no se pueden hacer cumplir con la fuerza de la ley. Cuandono hay poder formal, es particularmente importante el respeto por la autoridad del Ombudsman y de susdecisiones para que éstas tengan algún efecto. La calidad del trabajo mismo determina, en primera instancia,la autoridad del Ombudsman: una investigación concisa y completa, decisiones bien razonadas e informesaccesibles al lector.

Un trabajo de calidad es un sine qua non, pero no es suficiente por si solo. Para que el Ombudsman funcioneadecuadamente como institución independiente, demanda ciertas cosas mínimas de la democracia en la queopera. Debe tener apoyo político (del Parlamento, el gobierno, la administración y las cortes); debe tener recur-sos adecuados; y el público debe estar consciente de las funciones de la Oficina del Ombudsman y entenderlas.

En un ámbito donde no hay reconocimiento suficiente de que el gobierno existe para servir al pueblo, y donde nose toma por hecho que los funcionarios gubernamentales del Ejecutivo deben hacer cumplir el Cumplimiento dela Ley, o que los órganos gubernamentales deben rendir cuentas continuamente hacia el exterior, la existencia deun Ombudsman independiente se considerará una amenaza para los intereses y posiciones de poder existentesdentro del gobierno. Como lo notó el Dr. Marten Oosting:

El Ombudsman no podrá trabajar en estas condiciones, por decir lo menos. Para el público en general,acercarse al Ombudsman representará un riesgo, y será difícil, si no imposible, para el Ombudsman llevar acabo sus investigaciones, y encontrar quién escuche sus opiniones y recomendaciones dentro del gobierno.Esto significa que el papel del Ombudsman como protector del público está bajo presión, dificultando sucapacidad para crear y mantener su credibilidad. Algunos Defensores del Pueblo ciertamente tienen quetrabajar bajo estas circunstancias, dependiendo del apoyo de quienes, como ellos, están comprometidos conel desarrollo democrático de su país, bajo el Cumplimiento de la Ley. La presión bajo la cual tienen quedesempeñar su trabajo puede llegar a tal punto que ponga en riesgo su seguridad personal o la de sus fami-




liares. Tengo un gran respeto por la dedicación que muestran estos colegas por cumplir con sus tareas concredibilidad y al mismo tiempo mantener su independencia".26

El primer Ombudsman internacional

Aunque el Parlamento Europeo ha establecido su propia Oficina del Ombudsman "regional", los primeros pasospara trasladar el concepto del Ombudsman a un escenario verdaderamente internacional se tomaron en 1999.En esa fecha, después de discusiones entre el sector privado, ONG interesadas en el tema y empleados del BancoMundial, el Presidente del Grupo del Banco Mundial reclutó a la primera persona nominada para servir comoOmbudsman y Asesor sobre el Acatamiento de la Ley (CAO, por sus siglas en inglés: Compliance Advisor/Ombudsman). El mismo proceso de consulta entre múltiples actores interesados ayudó a producir los LineamientosOperacionales para la nueva Oficina, y sigue sirviendo como grupo de referencia para el Ombudsman.

La nueva Oficina tiene tres funciones básicas:

� Responder a las quejas por parte de individuos, grupos, comunidades u otros actores afectados o quepodrían ser afectados por proyectos del IFC/MIGA. Usa una variedad de técnicas de resolución de conflic-tos, incluyendo la mediación y la conciliación, para resolver los temas que surgen. El énfasis está ennegociar soluciones ampliamente aceptables y que funcionen.

� Ser proactivo y tomar medidas preventivas por medio de consejos oportunos a las administraciones del IFCy de MIGA, para ayudar a disipar problemas antes de que se conviertan en crisis. Se pueden dar consejostanto en relación con proyectos particulares como sobre políticas ambientales y sociales más amplias.

� Fomentar la adhesión a un conjunto aprobado de políticas y procedimientos del IFC/MIGA. El papel de"acatamiento" del CAO consiste en vigilar las auditorías y las revisiones del desempeño social y ambientalde IFC/MIGA. Al hacer esto, el CAO busca fomentar la confianza entre todos los interesados en que losproyectos se planeen y se lleven a cabo de acuerdo con normas aprobadas, y dentro de marcos conocidos,controlables y aplicables.27

El desarrollo futuro de este organismo se seguirá con mucho interés, ya que el éxito de la iniciativa podría llevara que otras instituciones internacionales adopten el mismo enfoque, haciéndolas mucho más responsables ante elpúblico de lo que han sido en el pasado.

Algunos indicadores para evaluar laOficina del Ombudsman como pilar de la integridad

� ¿Existe una Oficina del Ombudsman o una institución parecida?

� ¿El público está consciente de la existencia de dicha Oficina? Si es así, ¿la Oficina tiene el respeto de lacomunidad?

26. Discurso del Dr. Marten Oosting, Presidente del Instituto Internacional del Ombudsman y Ombudsman Nacional de Holanda,The independent Ombudsman in a democracy governed by the Rule of Law, presentado en la ceremonia de apertura de laTercera Conferencia de los Ombudsmen Asiáticos, Macao, 4 de mayo de 1998.

27. La primera CAO, nombrada a mediados de 1999, es Meg Taylor, una abogada de Papua Nueva Guinea con experiencia en unaONG (Transparencia Internacional) y en la diplomacia. Para mayor información sobre la Oficina del CAO, consulte la página deInternet www.ifc.org/cao.


http://www.ifc.org/cao.



� ¿La Oficina tiene recursos adecuados y empleados suficientes?

� ¿El Ombudsman se nombra de manera no partidista?

� ¿El gobierno actual protege a quien ocupa el cargo de la destitución arbitraria?

� ¿El Ejecutivo respeta los informes de la Oficina y toma medidas al respecto?

� ¿Los quejosos pueden acceder fácilmente a la Oficina?

� ¿Los quejosos pueden poner quejas anónimamente cuando creen que podrían sufrir represalias?

Código de Conducta

Oficina del Ombudsman, Hong Kong, China.28

PrefacioLa Oficina del Ombudsman se establece con el propósito deproporcionar un canal para la investigación independiente de quejaspúblicas sobre la conducta, las decisiones y las acciones administrati-vas. Los rasgos esenciales de la Oficina son su independencia, suflexibilidad, su credibilidad y su fácil acceso. La misión delOmbudsman consiste en reparar quejas y tratar temas que surjan dela mala administración en el sector público, por medio de lavigilancia y de recomendaciones para lograr mejoras en el nivel y lacalidad de los servicios, y para promover la justicia en la administra-ción pública. Esta obligación primordial es la que demanda que eldesempeño de esta Oficina, así como la conducta y la integridad desus empleados en el cumplimiento de dicha misión, sean de un nivelno menor del que exigen por parte del sector público. Este Códigode Conducta estará sujeto a una revisión anual.

IntroducciónEste Código de Conducta se aplica al Ombudsman y a todos susempleados. El propósito del Código es proporcionar una guíageneral para todos los empleados, quienes deberán llevar a cabosus deberes con el más alto nivel de integridad y deprofesionalismo. Es importante que todos los esfuerzos que hagacada uno de los empleados se adhieran a la misión, la visión y losvalores de la Oficina, y que contribuyan a sus objetivos y metasestablecidas. El Código se basa en diez principios básicos quetodos los empleados deberán seguir. También establece conductasespecíficas en ámbitos centrales para el ejercicio de las funciones ypoderes del Ombudsman.

El Código, en su presentación actual, no es de ninguna maneraexhaustivo. Debe leerse junto con el Reglamento del Ombudsman,los lineamientos/procedimientos/políticas operacionales y lasinstrucciones y circulares de la oficina que están vigentes o que sepromulgan en ciertos momentos. Es responsabilidad de cadaempleado familiarizarse con todos ellos, según estén relacionadoscon sus deberes.

Principios BásicosEl público tiene el derecho de traer sus quejas ante el Ombudsmanpara pedir una solución. Es razonable que espere recibir un serviciode alta calidad de parte del Ombudsman, que se caracteriza por:� la búsqueda vigorosa de la verdad, sin temor ni parcialidad.� una respuesta oportuna e informes de calidad, en lenguaje

sencillo.� igualdad y facilidad de acceso.

� sencillez y justicia en los procedimientos.� atención respetuosa y cortés al público y a las organizaciones.� ausencia de prejuicios e intereses privados.� el desempeño profesional, diligente y constante de los deberes y responsabilidades.� la promoción del trato justo en la administración pública.� la promoción de buenas prácticas administrativas y de principios éticos.� uso eficiente y eficaz de los recursos.

Acatamiento de la ley, las instrucciones y las políticasUsted está obligado a actuar de acuerdo con lo estipulado en elReglamento del Ombudsman, y a acatar las políticas, procedimientos,delegaciones e instrucciones operacionales y administrativas de laOficina con relación al manejo de las quejas y de los recursos humanos.También está sujeto a las circulares y regulaciones gubernamentales,cuya aplicación es relevante para el funcionamiento eficiente y eficazde esta Oficina.

Debe estar plenamente familiarizado con el reglamento de funciones,los manuales, circulares e instrucciones que se promulgan en distintasocasiones.

Debe cumplir sin demora las instrucciones legítimas que le den sussupervisores y debe darles apoyo y orientación adecuada a sussubordinados.

Conducta personalSe espera que actúe con responsabilidad, y se le hará responsable de suspropios actos y omisiones.

Debe ser honesto, cortés, justo y ecuánime con sus colegas, con losquejosos y con las organizaciones objeto de una queja, y tratarlos conrespeto. Debe conducirse de una manera que sea consistente con suposición, y evitar caer en comportamientos que podrían desacreditar oavergonzar a la Oficina.

No debe discriminar a ningún colega, quejoso u organización objeto deuna queja con base en su raza, nacionalidad, sexo, edad, estado civil,idioma, salud, estátus social, religión, educación, ocupación, capacidad ocreencia política.

En todo momento, la Oficina tiene un lugar primordial en sus esfuerzos,capacidades y atención. Debe intentar hacer todo lo posible por lograr losniveles más altos en el desempeño de sus funciones. Como regla, no sepermite ningún trabajo remunerado adicional sin un permiso previo.

Continúa...




Continúación...Debe procurar evitar el despilfarro y el mal uso de los recursos. Tiene laobligación de ayudar a preservar el medio ambiente.

Conducta profesionalTiene el deber de mantener un alto nivel de competencia profesional, asícomo prácticas éticas que acompañan a su profesión. Debe estarcomprometido y dedicado al trabajo de la Oficina, y buscar siempremejorar su desempeño.

Debe cumplir con sus deberes y responsabilidades con cuidado, diligenciay minuciosidad, de acuerdo con las cláusulas legislativas relevantes asícomo con las políticas, procedimientos, instrucciones y prácticas que elOmbudsman emite de vez en vez, poniendo especial atención en:� la honestidad y la integridad.� ser oportuno, preciso y completo.� el trabajo constructivo y razonable.� la imparcialidad y los procedimientos justos.� la equidad y la justicia natural.� la rendición de cuentas y el profesionalismo.� los conflictos de interés.� la confidencialidad de la información.

El vestuario, la presentación personal y la aparienciaSe espera que mantenga estándares y una presentación profesionales, yque acate la formalidad de sus deberes tanto en el vestuario como en lapresentación personal.

Las normas sobre la seguridad dela información y la confidencialidadEl éxito y la integridad del sistema del Ombudsman se basan en laconfianza del público. Toda la información que sea de su conocimiento encuanto a las quejas, los quejosos, las solicitudes recibidas y las investigacio-nes que se están llevando a cabo, debe mantenerse estrictamenteconfidencial, de acuerdo con las cláusulas referentes a la confidencialidaddel Reglamento del Ombudsman.

Conflictos de interesesLos conflictos de intereses o los conflictos de intereses potenciales, quepodrían considerarse una influencia indebida sobre el desempeñoimparcial de sus funciones, deben declararse en la primera oportunidad.

Podría ser eximido de involucrarse personalmente en una queja enparticular. Los lineamientos generales sobre la definición de conflictos deinterés, ya sean reales o potenciales, así como los procedimientos paradeclararlos, se establecen en la Circular General de la Oficina.

La aceptación de ventajas, obsequios y beneficiosSolicitar y/o aceptar ventajas, obsequios y beneficios está sujeto a lascirculares y las regulaciones gubernamentales vigentes. Como reglageneral, no debe aceptar ninguna ventaja, obsequio o beneficio quese pudiera prestar a malas interpretaciones en cuanto a su efectosobre su trabajo, o que pudiera llevar a un conflicto real o aparenteentre sus intereses privados y su posición oficial.

Como regla general, dichas ofertas deben declinarse, a menos de quefuera ofensivo rechazarlas. En tal caso, debe reportarlas y buscar laaprobación del Ombudsman para conservarlas.

Las solicitudes de información por partede los medios y los comentarios públicosLa Oficina está comprometida con una política abierta que permitael acceso fácil a la información por parte de los medios, aunqueestá sujeta a la cláusula sobre la confidencialidad. Todas lassolicitudes de información por parte de los medios deben pasar alos funcionarios responsables de ello, a menos que usted estáencargado de responder a las solicitudes de información relaciona-das con ciertos temas específicos.

No debe dar ninguna información, a menos que sea información quenormalmente se da al público o que ya se haya publicado en losinformes anuales de la Oficina, informes anónimos de investigación,la revista mensual "Noticias del OMBUDS" y/o mediante citashabladas, entrevistas a los medios u otras formas de difusión.

Violaciones al código y otras instruccionesEl Ombudsman le da mucha importancia al cumplimiento pleno deeste Código de Conducta y de los principios básicos sobre los cualesse desarrolla el mismo. Si se encuentra que un empleado estáviolando el Código (incluyendo cualquier cláusula del Reglamento delOmbudsman o las regulaciones y circulares mencionadas en esteCódigo), que está desempeñando sus funciones de manerainsatisfactoria o está involucrado en comportamientos que lecausarían mala fama a esta Oficina, él o ella podría ser objeto deacciones disciplinarias.

28. 1998.




EXTRACTO DE LA HORA DE LA TRANSPARENCIA EN AMÉRICA LATINA.

El Ombudsman en América Latina.

La Constitución española de 1978 introdujo la figura con la denominación de Defensor del Pueblo y de ahípasó a América Latina, donde en 1983, en Caracas, se fundó el Instituto Latinoamericno del Ombudsmancon el propósito de difundir la institución.

Hoy funcionan el Latinoamerica más de 40 oficinas con distintas denominaciones: Defensor del Pueblo,Procurador de los Derechos Humanos, Defensor del Habitante, Oídor, etc.

En este continente el Ombudsman ha evolucionado para encarar (además de la tradicional función decorregir la mala administración) dos de los más graves problemas de la región: las violaciones de losderechos humanos y la corrupción.


Portada

Agencias independientesde combate a la corrupción

Indice

Portada

IndiceAgencias independientes de combate a la corrupción

¿Qué posición debe ocupar la Agencia? ................................................ 162

Conceptualizando el marco parauna Agencia contra la Corrupción ........................................................ 162

El nombramiento del encargadode una Agencia contra la Corrupción .................................................... 163

Los contrapesos necesarios al diseñarel marco para una Agencia contra la Corrupción .................................. 164

¿Una nueva ley debe ocuparse de los casos del pasado? ........................ 166

La congelación de los bienes, confiscación de documentosde viaje, protección de los informantes y el secreto profesional .............. 167

Monitoreo de bienes e ingresos de losencargados de tomar decisiones en el sector público .............................. 168

Corrupción en la contratación pública .................................................. 168

Las empresas extranjeras ..................................................................... 169

Audiencias judiciales públicas ............................................................. 169

Una advertencia ................................................................................... 170

Algunos indicadores para evaluar las Agenciascontra la Corrupción como pilares de la integridad ............................... 171


Agencias independientes de combate a la corrupción

Hay varias buenas salvaguardas contra las tentaciones, pero la más segura es la cobardía.

Mark Twain, �Pudd�nhead Wilson�s New Calendar�,Following the Equator, 1897

Conforme las personas corruptas se vuelven más sofisticadas, las agencias convencionales encargadas de aplicar la ley tienen menor capacidad para detectar casos complejos de corrupción y entablar acciones judiciales al respecto.

Además, en un sistema donde la corrupción es endémica, los mecanismos convencio-nales de aplicación de la ley pueden albergar funcionarios corruptos.

En años recientes, los gobiernos han intentado mejorar los esfuerzos por detectar casosde corrupción (o al menos han dado esa impresión) mediante la creación de Agenciaso Comisiones �independientes� contra la Corrupción.1 Ciertamente, esta instituciónestá de moda. Pero es, o puede ser, eficaz?

Por supuesto, es posible combinar una agencia de esta naturaleza con la Oficina delOmbudsman convencional (como se hizo en Uganda o en Papua Nueva Guinea). Otrosargumentarían que existe una distinción clara entre las dos funciones. La tarea delOmbudsman consiste en promover la justicia administrativa, y esto se cumple de lamejor manera al ganarse la confianza de la burocracia. Una agencia o comisión quetambién esté encargada de investigar y enjuiciar a los servidores públicos probable-mente será temida y no habrá confianza en ella.

Es importante entender desde un principio por qué el modelo de Hong Kong ha resultadoser eficaz. No se debe únicamente a la calidad o la determinación de sus empleados y alexcelente marco legal que ha facilitado su trabajo, sino también porque tanto el conceptode la prevención como el del procesamiento legal han sido funciones de la Comisión. Laprevención no ha sido sólo el último renglón, o una ocurrencia repentina, de la ley queestablece las responsabilidades de la Comisión. La prevención (junto con la educación dela comunidad y la concientización que la acompañan) ha sido una actividad central delmodelo de Hong Kong, que a menudo se nutre de las revelaciones de los investigadores quetrabajan por el lado de la aplicación de las leyes. Esto ha permitido que la Comisióndesarrolle un conjunto de estrategias coherentes y coordinadas, con resultados que son laenvidia de muchas otras agencias. Quienes han intentado copiar el modelo han fracasadoporque no han adoptado un enfoque tan coherente, ni tienen los recursos necesarios paraque funcione.2

Por qué fracasan las agencias decombate a la corrupción.... Las agenciasde combate a la corrupción pueden fracasardebido a:� una voluntad política débil: los intereses

creados y otras preocupaciones másurgentes abruman a la dirección;

� la falta de recursos: no se aprecian losbeneficios a cambio de los costos quetraerá una administración �limpia�, ni elhecho de que una agencia eficaz necesitafinanciamiento apropiado;

� injerencia política: no se permite que laagencia haga su trabajo de maneraindependiente, y menos cuando se tratade investigar a los funcionarios de altosniveles de gobierno;

� temor a las consecuencias: la falta decompromiso y la aceptación del statu quolleva a que las agencias pierdan indepen-dencia, recursos, o ambos;

� expectativas poco realistas: el combate ala corrupción es una tarea de largo plazo;

� demasiada dependencia de la aplicaciónde la ley: no se fomentan las capacidadespreventivas de la agencia;

� ignorar la eliminación de oportunidadespara la corrupción: depender de laaplicación de la ley después del aconteci-miento significa que los niveles decorrupción no disminuirán;

� leyes inadecuadas: si no hay leyesaplicables y eficaces, una agencia estáatada de pies y manos;

� estar abrumados por el pasado: unaagencia nueva, que generalmente espequeña y necesita asentarse, puede

1. El �modelo� más común es el de la Comisión Independiente contra la Corrupción de Hong Kong. Esta Comisión sirve no sólopara recibir e investigar (mas no juzgar) acusaciones de corrupción, sino también para llevar a cabo campañas deconcientización pública y para hacer auditorías de las administraciones de departamentos y oficinas gubernamentalesindividuales, desde la perspectiva del combate a la corrupción.

2. Zambia, por ejemplo.


SOURCE BOOK | CAPÍTULO 11 | AGENCIAS INDEPENDIENTES DE COMBATE A LA CORRUPCIÓN | 162


También es importante evaluar, desde un principio, si es necesario un organismo nuevode este tipo y, sobre todo, si se puede asegurar el presupuesto necesario para manteneruna Comisión bien financiada. Un experimento con pocos recursos está destinado alfracaso. Algunos gobiernos les otorgan a sus agencias un �porcentaje� de lo que recau-dan, pero este enfoque puede fomentar demasiado entusiasmo y llevar al abuso.

¿Qué posición debe ocupar la Agencia?

Gran parte del éxito en Singapur se debe a la determinación de su antiguo Primer Ministroy Jefe de Gobierno Lee Kuan Yew. Algunos analistas han señalado que el haber ubicado laAgencia contra la Corrupción en la Oficina del Primer Ministro fue un factor importantepara su éxito.3 El posicionamiento de la Agencia en Hong Kong también fue un factor claveen el combate exitoso de este país contra la corrupción: se ubicó en la oficina del Goberna-dor, pero al mismo tiempo le rinde cuentas al Legislativo y su separación del serviciopúblico, así como su autonomía operativa se reflejan en la ley y en la práctica.

No obstante, si este aspecto particular deba ser un modelo para los demás, depende engran medida de la existencia de mecanismos apropiados para la rendición de cuen-tas.4 Una agencia contra la corrupción puede corromperse si se utiliza (junto con sugran arsenal de poderes especiales) en contra de contendientes políticos. La creaciónde cualquier agencia debe evitar esta posibilidad. Ciertamente, la integridad que semantiene en los niveles más altos del gobierno es una ventaja, pero no se debe tomarpor hecho. Los peores excesos de la �corrupción en grande� pueden ocurrir en y entorno a la Oficina del Presidente. Una Agencia contra la Corrupción ubicada en unaoficina así no está realmente en una posición para atacar a sus superiores jerárqui-cos, a menos que la apoyen otros mecanismos de rendición de cuentas. Por consiguien-te, la Agencia debe ser responsable ante la Legislatura y las cortes, de la mismamanera que el Ombudsman. Comités ciudadanos de consulta monitorean el trabajodiario de la Comisión Independiente contra la Corrupción (ICAC) de Hong Kong,aumentando la confianza pública en esta institución.

Conceptualizando el marco parauna Agencia contra la Corrupción

Para poder operar exitosamente, una Agencia contra la Corrupción debe contar con lossiguientes elementos:

� apoyo político real en los niveles más altos del gobierno;

quedar abrumada, y por ende incapacitadadesde el primer momento, si hereda todoslos casos acumulados de otras agenciasencargadas de la aplicación de la ley;

� incapacidad para involucrar a lacomunidad: falta de campañas públicasde concientización, etc.;

� rendición de cuentas insuficiente: si laagencia misma no rinde cuentas demanera adecuada, puede convertirse enun instrumento para perseguir a loscríticos del gobierno;

� pérdida de moral: si la gente pierdeconfianza en la agencia, baja la moral desus empleados;

� la agencia misma se vuelve corrupta...

La Oficina Nacional de Rendición deCuentas de Pakistán tomará unaparte del dinero recuperado. LaOficina Nacional de Rendición de Cuentas dePakistán (NAB, por sus siglas en inglés) recibiráuna proporción considerable de cualquierdinero que se recupere gracias a susesfuerzos. El NAB recibirá distintosporcentajes de la cantidad recuperada, deacuerdo con las cinco categorías creadaspara este propósito. Recibirá tres por cientodel dinero recuperado de morosos, comocargos por servicios y honorarios. En el casode la recuperación de préstamos que losbancos ya habían considerado pérdidas, laorganización recibirá 20 por ciento delmonto total. Cuando el NAB ayuda arecuperar impuestos conocidos, recibirá 10por ciento; en el caso de la recuperaciónde impuestos evadidos, etc., recibirá 30 porciento. El dinero recuperado de losfuncionarios públicos que lo obtuvieron pormedios ilegales también le redituará a laorganización, con 25 por ciento del montototal recuperado.Dawn News Service, 13 de julio del 2000.

3. La legislación de Singapur se encuentra en la sección de Casos Exitosos de la versión en Internet de este Libro deConsulta: www.transparency.org.

4. Hong Kong tenía ventajas inusuales desde el principio. Tenía un servidor público de alto nivel que había vivido fuera del paíscomo su Gobernador y Jefe de Gobierno, en vez de alguien con familia y una historia de conexiones en lo que en ese entoncesaún era una colonia. Gozaba de una buena pensión y un estatus alto al jubilarse. En suma, era una persona que no eravulnerable a los puntos de presión a los cuales un ciudadano común estaría expuesto. Al momento de establecerse laComisión, Hong Kong ya tenía un sistema judicial funcional que hacía cumplir el Gobierno de la Ley, y un servicio deprocesamientos legales a cuyo criterio quedaba el entablar una acusación, con el cual se podía contar para llevar a cabo losprocesos de manera sumamente profesional. (Posteriormente enjuició y encarceló a un director de fiscales públicos cuandocometió un acto ilegal.)


http://www.transparency.org



� recursos adecuados para poder cumplir con su misión;5

� independencia política y operacional para investigar hasta en los niveles más altos del gobierno;

� poderes adecuados para tener acceso a documentación y para interrogar a los testigos;

� leyes �accesibles para el usuario� (incluyendo la penalización del �enriquecimiento ilícito�); y

� una dirección considerada de la mayor integridad.6

También es importante que cualquier poder especial que se le confiera a la Agencia contra la Corrupciónestá conforme a las normas internacionales de derechos humanos, y que la Agencia misma opere con apegoa la ley y les rinda cuentas a las cortes. Al determinar los parámetros para el establecimiento de unaAgencia contra la Corrupción, un gobierno debe preguntarse si está creando algo que sería aceptable sifuera un partido de oposición. Muchas veces, la respuesta a esta pregunta cambia según la perspectiva. Sedebe buscar una fórmula que les parezca justa y viable a todos, ya sea dentro o fuera del gobierno. Sobretodo, la fórmula debe asignarle a la Agencia poderes apropiados de investigación, acción judicial y, lo quea veces resulta más importante, prevención. Debe tener la seguridad de que la Agencia sobrevivirá a loscambios en el poder.

A continuación se plantean algunas consideraciones importantes, relacionadas con el nombramiento y la rendi-ción de cuentas, y deben tenerse en mente:

� una Comisión contra la Corrupción quizás no sea independiente si puede quedar bajo la dirección políticay ser utilizada como arma para atacar a los opositores; y

� una agencia de este tipo puede convertirse ella misma en un medio para la extorsión y la corrupción.

El nombramiento del encargadode una Agencia contra la Corrupción

Desde el principio, las dimensiones y la independencia de una Agencia o Comisión (como sea que se denomine)pueden estar determinadas por la manera como se nombra o se destituye al encargado de ella. Si el mecanismode nombramiento asegura el apoyo por consenso al candidato mediante el Parlamento, y no del gobierno, y existeun mecanismo de rendición de cuentas fuera del gobierno (por ejemplo, un Comité Selecto del Parlamento en elcual todos los partidos principales están representados), se puede reducir al mínimo la posibilidad de que hayaabusos o actividades no partidistas.

Una falla de muchos esquemas legislativos consiste en darle demasiado control a un Presidente (o a cualquierfigura política) sobre el nombramiento y el funcionamiento de una Agencia contra la Corrupción. El Presidentees el jefe del Ejecutivo, y los miembros del Ejecutivo también pueden caer en las tentaciones. Esto podría poneral Presidente en la posición imposible de decidir si debe o no enjuiciar a colegas políticos cercanos. Porejemplo, la legislación de Tanzania estipula que todos los informes se envíen al Presidente en confianza; comoresultado, el sistema contra la corrupción del país no ha tenido ningún efecto real y ha perdido por completo la

5. Algunas agencias contra la corrupción no han podido siquiera comenzar a trabajar debido a la mala disposición (¿ola negación?) para asignarles recursos adecuados.

6. La legislación puede estipular que los dirigentes del partido en el poder y de los partidos opositores nombren al encargado dela Agencia, o que se nombre de la misma manera que un juez superior de la corte. También puede especificar que elParlamento o la Legislatura confirmen el nombramiento.




confianza del público.7 Por el contrario, las encuestas realizadas entre el público en Hong Kong en los últimosaños, confirman que la confianza que se tiene en el ICAC (entre 98 y 99 por ciento de la población) está muypor arriba de la de cualquier otra agencia de gobierno.

Por lo tanto, es importante que el mecanismo de nombramiento reconozca que la tarea del encargado de laoficina consistirá en vigilar al Ejecutivo, y al partido político en el poder en particular. Si el Ejecutivo oincluso el partido en el poder pudieran hacer el nombramiento libremente, se perdería de inmediato laeficacia práctica y la confianza pública. En el mejor de los casos, la persona nombrada correría el riesgo deser vista como un partidario del gobierno, cuidadosamente seleccionado para asegurarse de no sacudir labarca. En el peor de los casos, se vería como uno de quienes hacen el trabajo sucio (�hatchet men�) delpartido. La lógica indica que el mecanismo de nombramiento debe incluir a muchos más actores que los queestán en el poder actualmente.

El procedimiento preciso para hacer el nombramiento variará entre un país y otro, pero cada uno debe pregun-tarse si el mecanismo propuesto protege el proceso de nombramiento lo suficiente. El mecanismo debe asegurarque se nombre a una persona independiente e íntegra, y que esta persona cuente con una protección adecuadamientras ocupa el cargo. El encargado también debe gozar de los mismos derechos de permanencia en el cargoque un alto juez de la corte. Nunca se debe destituir del puesto al encargado de acuerdo con la discrecionalidadde quienes están en el poder, sino sólo de acuerdo con un procedimiento abierto y prescrito, y sólo por motivo deincompetencia o mal comportamiento.

Los contrapesos necesarios al diseñarel marco para una Agencia contra la Corrupción

Vale la pena considerar, también, si el marco debe contemplar un procedimiento para aquellos casos hipotéti-cos en los que la Agencia o la Comisión contra la Corrupción encuentre pruebas de que un Presidente actuó demanera corrupta. Aunque la probabilidad de que esto pase sea remota, quienes formulan las leyes debenprever hasta los casos más impredecibles. También deben reflexionar sobre la desconfianza pública que surgi-rá si se considera que el Presidente está fuera del alcance de la jurisdicción real de la Agencia. Aún másimportante, una disposición legal especial mandará la señal muy necesaria de que el gobierno y el Parlamentotoman en serio el combate a la corrupción y que nadie queda exento del cumplimiento de la ley. También se hasugerido que el aspecto de relaciones públicas de esta cláusula es, por sí solo, suficiente razón para incluirla.

El encargado de una Agencia contra la Corrupción no puede, por lo general, enjuiciar a un Presidentemientras éste aún está en funciones, dado que goza de inmunidad de cualquier proceso legal, de acuerdo conla Constitución. Los procedimientos para un juicio de destitución generalmente surgirán de acuerdo con lasnormas vigentes emitidas por la Legislatura o el Parlamento, y el Presidente del Parlamento presidirá elproceso. Esta brecha en la inmunidad se podrá cerrar si la legislación sobre combate a la corrupción lepermite al encargado de la Agencia contra la Corrupción informar plenamente sobre el tema al Presidentedel Parlamento cuando:

� hay motivos razonables para creer que el Presidente ha cometido una infracción contra la Ley; y

� hay pruebas prima facie de lo anterior que serían aceptadas en una corte.

7. Conversaciones con altos miembros de la Oficina para la Prevención de la Corrupción (Tanzania, 1995-98) revelaronque cuando Julius Nyerere era Presidente, dicha oficina funcionó eficazmente. El Presidente tomaba en cuenta losinformes personalmente y tenía la autoridad moral suficiente como para exigir una conducta ética por parte de otroslíderes. Bajo el sucesor de Nyerere, sin embargo, los informes se ignoraban y floreció la corrupción. Para el momentoen que se eligió a Benjamin Mkapa como tercer presidente del país, la Oficina había caído en desuso, así comomuchas otras instituciones.




Desde este momento en adelante, el Presidente del Parlamento tendría la responsabilidad de proceder deacuerdo con las normas vigentes. Una alternativa sería crear la figura del Procurador Especial, parecido alque existe en Estados Unidos.

Los poderes para suspender a un funcionario están estipulados en la legislación. En aquellos casos en quehaya un motivo razonable para creer que los poderes están siendo mal utilizados, tiene sentido poder suspen-der a los funcionarios mientras se lleve a cabo la investigación. No obstante, se puede abusar de estospoderes muy fácilmente. En un país africano, por ejemplo, se encarceló a una figura política prominente sóloporque el régimen aún no había nombrado a un juez para la Suprema Corte.8 Es posible imaginarse unescenario en el que algún Presidente futuro suspende al encargado de la Agencia contra la Corrupción sóloporque estaba investigando acusaciones que podrían ser políticamente desventajosas para él. En suma,siempre debe haber un control apropiado.

En un sistema de contrapesos de este tipo, ¿un Ministro del Gabinete debería desempeña algún papel? Si es así,¿cuál debería ser? Un Proyecto de Ley Anticorrupción en Malawi, por ejemplo, estipulaba que el director oencargado de la Agencia contra la Corrupción �debe estar sujeto a la dirección y el control del Ministerio[pertinente] en todo lo relativo a sus políticas; no debe estar sujeto al control o a la dirección de ninguna otrapersona al desempeñar sus tareas profesionales�.9

Pero, ¿qué significa esto realmente? ¿Donde termina la �política� y comienzan los �deberes profesionales�?¿Sería una cuestión de política decidir si se investigan o no a otros ministros, por ejemplo? ¿Y por qué se necesitaesta disposición en primer lugar? ¿No sería mejor que todas las instrucciones del Ministro al encargado de laAgencia fueran por escrito y discutidas en el Parlamento para asegurar que la relación fuera transparente? ¿oque el encargado de la Agencia tuviera la misma posición que el Ombudsman: un funcionario independiente quele informa al pueblo, por medio de los representantes electos, sobre un tema que atañe a todos?10

En el modelo africano tradicional, el informe de una Comisión o Agencia contra la Corrupción que investiga laconducta supuestamente corrupta de cualquier funcionario, debe, generalmente, dirigirse directamente al Presi-dente o al Ministro. Sin embargo, en aquellos casos en que forma parte de la Oficina del Presidente (sin el apoyode otros mecanismos de rendición de cuentas), y le informa sólo a él, la Comisión ha tenido muy poco éxito en elcombate a la corrupción de alto nivel.11 En Sudáfrica, donde la �Comisión para la Salud� requería la aproba-ción del Ministro de Justicia para poder tomar medidas respecto a una queja particular, la relación de trabajo sevino abajo cuando cambió el Ministro en 1999.

La relación entre una Agencia contra la Corrupción y el Director de los Fiscales Públicos (DPP, por sus siglasen inglés) también es de suma importancia. ¿De qué sirven las pruebas si no se puede enjuiciar al sospechoso?Generalmente, la Constitución le otorga únicamente al DPP el papel de vigilar todos los enjuiciamientos, y tieneel poder de intervenir en cualquier proceso penal iniciado por cualquier otra persona o autoridad. No obstante,al evaluar la independencia y la eficacia probable de la Agencia contra la Corrupción, surge la pregunta de si

8. En Nigeria, durante la era de la dictadura militar que terminó recientemente, los miembros de la Suprema Corte nose consideraron aptos para escuchar una apelación por parte del Jefe Abiola. Gran parte de la población creía queAbiola había ganado la elección presidencial democrática en junio de 1993, que abortó porque el régimen militarintervino antes de que se anunciaran los resultados. Los jueces no se consideraron aptos para oír la apelación deAbiola, argumentando que eran quejosos que estaban demandando uno de los periódicos de Abiola por difamación.Como resultado, la Corte no tuvo quórum para oír el caso y el régimen militar no pudo hacer los nombramientosjudiciales necesarios para que se pudiera determinar el caso de Abiola. Abiola murió en prisión en julio de 1998, y suapelación no se consideró jamás.

9. Sección 5(2).




el DPP goza, bajo la Constitución, de suficiente independencia para tomar la decisión de entablar una acciónjudicial, de tal manera que se reduzca la posibilidad de injerencia política después de que las investigacionespor parte de la Agencia hayan concluido.

La relación entre la Agencia y el público también es muy importante para su éxito. Algunas agencias, como lamuy exitosa ICAC de Hong Kong, han establecido arreglos formales mediante los cuales se asegura la partici-pación del público en la elaboración de las políticas. Al proveer este mecanismo, que podría tomar la forma deun comité encabezado por el Ministro de Justicia, el marco de medidas contra la corrupción fomenta la rendi-ción de cuentas al público.

La relación con el público también es importante para sentar las bases de la función �preventiva� de la Agenciacontra la Corrupción. El marco debe dar un espacio para la participación de un amplio rango de personas y deintereses en la formulación y la ejecución de las políticas preventivas. De esta manera, varios grupos con interésen el tema se involucran en el proceso de prevención y sus propias instituciones, tanto dentro del gobierno comoen el sector privado, se pueden movilizar en favor de los esfuerzos de la Agencia. Otra cuestión importante es lamanera como la Agencia puede, en la práctica, cambiar las prácticas corruptas sin extender sus poderes más alláde su mandato para incluir medidas de aplicación de la ley.

Sería erróneo pensar que todas las recomendaciones de una Agencia o Comisión siempre serán relevantes oprácticas. Podría, entonces, resultar contraproducente darle a una Agencia el poder para exigir que se hagancambios específicos. Podría ser mejor que el jefe del gobierno les pidiera a los departamentos que cooperaran conla Agencia, y que la Agencia se juntara con la gerencia de cada departamento para encontrar cambios prácticosy aceptables que se podrían aplicar al sistema bajo revisión. El departamento podría entonces llevar a cabo lassoluciones que se encontraran de manera conjunta. Si no lo hiciera, tendría que darles una explicación tanto aljefe del gobierno como a la Agencia. Podría haber, por ejemplo, un cambio en las condiciones que haría irrelevan-te una reforma recomendada.

No obstante, algunos países han descubierto que el servicio público puede ignorar campantemente las recomen-daciones de un organismo de combate a la corrupción. ¿Cuál es la respuesta? ¿Se puede echar mano del Parla-mento, quizás mediante el informe anual de la Agencia, como foro en el cual se puede cuestionar a aquellosdepartamentos que no cooperan y responsabilizarlos por no corregir las malas prácticas?

Otro factor importante que se debe tener en cuenta al establecer el marco legal para una Agencia o Comisióncontra la Corrupción consiste en darle poderes adecuados para tener acceso a los documentos y para cuestionara los testigos. En algunos países, se hacen esfuerzos por restringir el acceso de una Agencia a la información.Empero, no hay razón alguna, ni en teoría ni en la práctica, por la cual una Agencia no deba gozar, como lo haceel Ombudsman, de los mismos derechos que tienen los funcionarios encargados de aplicar la ley, y del accesopleno a los documentos del gobierno y a los servidores públicos.

¿Una nueva ley debe ocuparse de los casos del pasado?

Generalmente se establece una nueva Agencia contra la Corrupción en una situación en la que la corrupción seha salido de control. Habrá un gran número de casos sobresalientes que requerirán atención; al mismo tiempo,serán necesarias reformas urgentes en las prácticas y los procedimientos oficiales. Asimismo, el público tendrádudas en cuanto a la autenticidad de los esfuerzos por combatir la corrupción. En estas circunstancias, unanueva Agencia fácilmente se encontrará inundada por viejos casos, y muy pronto parecerá otro organismoineficaz entre tantos. ¿Cómo se pueden evitar estos peligros?

Generalmente, la solución más constructiva consiste en que el marco legislativo estipule que la nueva Agenciao Comisión se enfocará en el futuro, en vez de verse obligada a tratar los casos sobresalientes y quizás debi-




litantes que se heredan de la policía. Una situación tan onerosa podría abrumar a la nueva Agencia muyrápidamente con obligaciones de aplicar la ley, a costas de otras tareas esenciales de prevención y contenciónde la corrupción. La ICAC de Hong Kong, reconocida como uno de los organismos de combate a la corrupciónmás exitosos que se haya establecido hasta ahora, resolvió este problema mediante una legislación que afirmalo siguiente:

A pesar de la sección 12 (sobre jurisdicción), el Comisionado no actuará de acuerdo con lo requerido por lospárrafos (a), (b) y (c) de esa sección con respecto a las infracciones presuntas o bajo sospecha que se cometieronantes del 1 de enero de 1977, salvo con relación a:

(a) personas que no se encontraban en Hong Kong o contra quienes había una orden de aprehensión sobresa-liente a partir del 5 de noviembre de 1977; (b) cualquier persona entrevistada por un funcionario antes del 5 denoviembre de 1977 y acusada de haber cometido una infracción; y (c) una infracción que el Gobernadorconsidere lo suficientemente nefasta como para ameritar la acción.12

De acuerdo con este tipo de legislación, las infracciones ya existentes deben tratarse de manera tradicional (porla policía) y bajo la ley ya existente. Sin embargo, esta legislación también permite cierta flexibilidad conrespecto a aquellos casos que ocurrieron en el pasado pero que el Jefe de Gobierno considera lo suficientementeimportantes, en vista del interés público, como para que la Comisión los investigue. Incluir este tipo de cláusulaen el marco legislativo permite que una Comisión empiece su trabajo sobre una nueva base y aleja los posiblestemores sobre cacerías de brujas en torno a acontecimientos del pasado. También permite que sea más acepta-ble la idea de dejar a un lado el pasado.

La congelación de los bienes, confiscación de documentosde viaje, protección de los informantes y el secreto profesionalEs importante que la Agencia o Comisión contra la Corrupción tenga la capacidad de congelar aquellos bienesque sospecha, por motivos concretos, que pertenecen a personas bajo investigación, pero que están a nombre deotra persona. Cuando el tiempo es importante, la Agencia debe poder hacer esto antes de conseguir una ordenjudicial. Si no tuviera este poder, los banqueros podrían sencillamente transferir el dinero electrónicamente encuestión de minutos. También debe haber un derecho correspondiente de apelación a la Corte Suprema cuandoun tercero se sienta agraviado.

También es común que una Agencia tenga el poder de tomar y confiscar los documentos de viaje, para evitarque una persona huya del país; en casos de emergencia, incluso puede hacer esto temporalmente sin tener queesperar una orden judicial. Esto es necesario dado que la capacidad de la Agencia para arrestar a alguiengeneralmente surge sólo cuando hay un motivo razonable para creer que se cometió unainfracción.

Es común, además, que una Agencia tenga el poder para proteger a sus informantes. En algunos casos, losinformantes quizás sean funcionarios de gobierno de bajo nivel que se quejan de las actividades corruptas desus supervisores. (No se puede esperar que pongan quejas si se arriesgan a perder sus trabajos o a otras formasde acoso.) Los informantes no sólo deben estar protegidos por la legislación, sino que también deben contar conprotección física, que puede incluir casas seguras y, en casos excepcionales, asilo en otros países.

Con el fin de proteger a todos los informantes, las cláusulas pertinentes de la legislación de Botswana estipulan que:

45. (1) En cualquier juicio relacionado con una infracción mencionada en la Parte IV, un testigo no estaráobligado a revelar el nombre o la dirección de ningún informante, ni deberá mencionar ningún tema quepodría descubrirlos.

10.120 miembros del Parlamento debatieron estos temas en Malawi, en un taller que tuvo lugar en Zomba en octubre de1995 y en el cual la visión general era que dicha Oficina le �pertenecía� al Legislativo y que, mientras menosinjerencia tuviera el Ejecutivo (que la Oficina debía vigilar) en los nombramientos, destituciones y operaciones engeneral, mejor.




(2) Cuando los libros, documentos o papeles que son pruebas [contienen sus nombres, etc..] la corte...deberáocultar estas líneas u obliterarlas tanto como sea necesario...

(3) Si en cualquiera de estos procesos...la corte, después de hacer una indagación completa del caso, estáconvencida de que el informante concientemente hizo una declaración que sabía o creía que era falsa, o nocreía que fuera cierta, o si en cualquier otro proceso una corte opina que no se puede hacer verdadera justiciaentre las partes si no se revela el nombre del informante... la corte puede permitir que se haga una indagacióny exigir una revelación completa...13

La legislación también debe garantizar que se les pueda exigir a los abogados, contadores y auditores revelarcierta información sobre los asuntos de sus clientes, a pesar del secreto profesional.

Monitoreo de bienes e ingresos de losencargados de tomar decisiones en el sector público

Una herramienta útil para prevenir la corrupción, el objetivo principal de cualquier Agencia o Comisión, es unsistema bien pensado, estrictamente delimitado y eficaz para monitorear los bienes, los ingresos, las deudas y elestilo de vida de ciertos encargados de tomar decisiones en el ámbito público y funcionarios del servicio público. Aldiseñar este sistema, se debe poner especial atención en el respeto a los aspectos legítimos de la privacidad personal.

El monitoreo se debe aplicar a quienes ocupan puestos donde hay transacciones con el público o donde haybuenas oportunidades para extraer sobornos; por ejemplo, el área de cálculo de ingresos imponibles y derecaudación de impuestos o donde se ejerzan poderes discrecionales. Dado que un sistema de monitoreo debeponerse en marcha de manera eficaz, se debe decidir si la Agencia será responsable de llevar a cabo controlesal azar de las declaraciones de renta con relación a los funcionarios cuyos ingresos se están monitoreando.

Ninguna disposición sobre el secreto fiscal debe predominar frente al ejercicio de los pode-res de investigación, pero habrá opiniones divergentes sobre si es necesaria una ordenjudicial para realizar una inspección, o si el encargado de la Agencia puede emitir unaautorización de este tipo. Aunque otros organismos sean responsables de los procesos demonitoreo, la Agencia contra la Corrupción también debe tener acceso oportuno a lasrevelaciones.

Muchos esperan poder usar el monitoreo como barrera para prevenir el enriquecimientoilícito, pero no se ha comprobado que sirva para eso. La creación de un marco dentrodel cual se juzga a las personas cuando hacen falsas declaraciones sólo sería realmenteeficaz si posteriormente estuvieran sujetas a la confiscación, de acuerdo con una ordenjudicial, de las propiedades que no se declararon. El valor principal de las declaracio-nes patrimoniales es que identifican conflictos de intereses reales y potenciales.

Corrupción en la contratación pública

La fuente más común de corrupción en las transacciones internacionales es el pago de �comisiones� a losfuncionarios locales. Esta práctica no sólo amenaza la posibilidad de tomar decisiones sólidas, sino que tambiénaumenta la deuda nacional. Quienes reciben las comisiones no pagan impuestos sobre sus ingresos, o pagan muypoco. El público es el que pierde en los tres casos.

El Presidente de Azerbaiján revisalos relojes. El viernes pasado, los periódicosestatales informaron que el presidente deAzerbaiján, Heydar Aliyev, emitió un decretopara combatir la corrupción que invade laantigua república soviética y que estáahuyentando a los inversionistas potenciales.El Presidente también ha convocado a variasreuniones, transmitidas en su totalidad por latelevisión estatal, en las cuales regañó a losfuncionarios por aceptar sobornos; en unaparte de la reunión, incluso revisó la calidadde los relojes que traían puestos.Agence France Presse, Bakú, 12 dejunio del 2000

11.En Zambia, Tanzania y Uganda (antes del gobierno de Museveni), por ejemplo.

12.Sección 18A, Reglamento de la Comisión Independiente contra la Corrupción de Hong Kong (cap. 204).




Por ende, la legislación que establece la Agencia o la Comisión contra la Corrupción podría obligar a quienesestán compitiendo por un contrato gubernamental, y a sus agentes locales u otro tipo de agentes, a que declarenen el momento en que se les pida todas las comisiones y los pagos extras para premiar el desempeño que otorgancon relación a su licitación, y a que proporcionen detalles sobre los servicios que se dieron a cambio de dichascomisiones. Las declaraciones patrimoniales deben hacerse en el momento de la licitación y de nuevo dentro delos siguientes seis meses después del término o el abandono del contrato.14

Las empresas extranjeras

Los proveedores extranjeros a menudo consideran que están exentos del cumplimiento de las leyes locales, sa-biendo que están fuera del alcance de las autoridades y que tienen la libertad para violar las leyes penales sipagan sobornos a los funcionarios. Esta situación se puede resolver, al menos en parte, mediante la inclusión deuna cláusula de remedio en la Ley. Dicha cláusula podría estipular que en los casos en que la Agencia cuente conpruebas que indiquen altas probabilidades de que una empresa dada o su subsidiaria haya cometido una infrac-ción en contra de la Ley, la Agencia puede pedirle a la corte una orden que excluya a esa empresa (o susdirectores) y a todas las empresas asociadas a ella de cualquier negocio con el gobierno durante un periodo detiempo estipulado por las cortes.

Audiencias judiciales públicas

Desde hace varios años, el ICAC del Estado australiano de New South Wales, otra de las agencias principales contrala corrupción del mundo, ha tenido el poder para llevar a cabo audiencias públicas. En estas ocasiones, se cita a lostestigos para que presenten pruebas. Aunque estas pruebas no se pueden usar en su contra en procesos penales, lasaudiencias representan una oportunidad para que el público se entere con precisión de lo que ha estado pasando. Unavez que los patrones de comportamiento ilegales o cuestionables se han expuesto de esta manera, es razonableesperar que quienes están involucrados estén avergonzados y cambien sus hábitos. En un caso particular, una indaga-ción sobre los abusos de privilegios de viajes por parte de miembros electos de la Legislatura nacional, llevó a quehubiera mayor claridad en los procedimientos y estándares más altos de conducta por parte de los involucrados.15

No obstante, estas audiencias públicas han desencadenado un debate intenso y llevado a una re-evaluación dela manera como la agencia deberá trabajar en el futuro. Las audiencias públicas fuera del sistema de justiciapenal pueden dejar las acusaciones en el aire y, lo que es peor, impedir que se juzgue a los sospechosos, quienespodrían argumentar con buenas razones que no podrían tener un juicio justo después de la audiencia pública.Aunque esta práctica se podría abolir en New South Wales, el enfoque quizás tenga valor en un país plagadode corrupción sistémica y ansioso de acabar con las sombras del pasado, como una manera de exponer prácti-cas corruptas sistémicas ante el público y de acabar con ellas. Si subsecuentemente no hubiera juicios penales(dado que, por supuesto, se hubiera expuesto el caso de manera completa y honesta), la audiencia serviría comouna manera de avergonzar a quienes cometieron faltas en el pasado, y de sacar a la luz prácticas inaceptablesque deben cambiar.

13.Ley sobre la Corrupción y el Crimen Económico, 1994. La Ley se encuentra en la sección de Casos Exitosos de laversión por Internet de este Libro de Consulta: www.transparency.org

14.Estos problemas se analizan en detalle en el capítulo sobre la contratación pública.




Una advertencia

No se puede esperar que una Agencia o Comisión combata la corrupción de un país por sí sola. Debe contar conel apoyo de todos los sectores de la comunidad, incluyendo el sector público. Se debe exigir que los departa-mentos de gobierno y otras agencias públicas, incluyendo la policía, proporcionen la ayuda que sea necesaria.La Agencia debe llevar a cabo una estrategia coordinada de tres vías: la prevención, el procesamiento y laeducación de la comunidad. Se debe ganar el apoyo de la sociedad civil y del sector privado, convirtiéndolos enaliados. También se puede fomentar que los empleados de la agencia desarrollen lascapacidades de investigación especializada necesarias para rastrear las gananciasilícitas producto de la corrupción. Por ejemplo, los investigadores de la Agencia contrala Corrupción de su país monitorearon a un alto funcionario del gobierno mientrasestaba de vacaciones con su familia, fuera del país. Mientras estaba de viaje, el funcio-nario gastó grandes sumas de dinero en modas caras y joyas, compró un apartamento anombre de un pariente y usó tarjetas de crédito de un banco extranjero. Los investiga-dores rastrearon el dinero ilícito por medio del banco que emitió las tarjetas de crédi-to.16 En este sentido, puede resultar especialmente valioso cultivar la cooperación delas Agencias contra la Corrupción extranjeras.

Se deben tomar precauciones especiales en cuanto a los procesos de nombramiento, asícomo para garantizar la seguridad y la permanencia en el puesto de quienes están en losaltos niveles de la agencia, y para asegurar que sólo quienes gozan de gran confianzapública ocupen estos cargos. Más aún, se debe prestar atención especial al monitoreo deldesempeño de los funcionarios en todos los niveles dentro de la agencia. No obstante, asícomo una Agencia contra la Corrupción puede ser susceptible frente a quienes están enlos altos niveles de gobierno, también puede utilizarse como arma para perseguir a losopositores políticos. Incluso cuando se respeta la independencia de la agencia y éstapuede operar libremente, cubre un terreno extremadamente difícil. Se tienen que idear,con mucha imaginación, maneras en las que una agencia contra la corrupción poderosae independiente pueda ser ella misma responsable, y no caer en la corrupción. Un enfoqueque ha tenido buenos resultados en Hong Kong consiste en establecer comités de vigilan-cia para cada aspecto del trabajo de la agencia (con la participación de actores externosa la agencia, incluyendo a la sociedad civil y al sector privado). No se puede cerrar unexpediente ni terminar una investigación antes de que uno de estos comités haya sidoinformado y haya dado su opinión. Desafortunadamente, ha habido más experienciasfallidas que exitosas en cuanto a las Agencias contra la Corrupción. Por razones que aúnno quedan claras, han tenido mucho mayor éxito en el Este de Asia, en países comoSingapur, Malasia, Taiwan y Hong Kong, que en otras partes del mundo. Resalta unfactor: en cada uno de estos países, las Agencias han gozado de altos niveles de apoyopolítico y público. También han tenido capacidades de investigación adecuadas, y hanadoptado tanto métodos rigurosos de investigación como programas imaginativos de pre-vención y de educación pública. Se está observando con interés la creación relativa-mente reciente de agencias similares en Botswana y Malawi.

La experiencia del Estado de NewSouth Wales, Australia.... El gobiernoentrante, que había ganado gracias a suspromesas de combatir la corrupción,estableció una Comisión Independientecontra la Corrupción. Su éxito fue tal, que unade sus primera víctimas fue ni más ni menosque el Primer Ministro del estado, quien habíasido responsable de impulsar la iniciativaque estableció la Comisión. El ICACencontró que había actuado de maneracorrupta al ofrecerle un puesto profesionalmuy bien remunerado, como dirigente deuna agencia dentro de la administraciónpública, a un candidato cuyo único mérito,al parecer, era que ocupaba un escaño enel Parlamento que de otra manera estaríaocupado por un miembro del partido delPrimer Ministro. Una condición para poderser nombrado en el nuevo puesto era quela persona dejara su escaño parlamentario,de tal manera que el partido del PrimerMinistro pudiera ganar el escaño en lasiguiente elección (lo cual en efectoocurrió). Los empleados de la agenciagubernamental en cuestión, enfurecidos, sefueron a huelga para protestar por lamanipulación.De manera ominosa, un opositor políticodel Primer Ministro, el Primer MinistroFederal en ese momento, Bob Hawke, lodefendió, arguyendo que así era el juegopolítico. El director del ICAC, quien habíaatacado con bastante éxito muchos aspectosde la corrupción en el New South Walescontemporáneo, no fue nombrado denuevo, y durante un tiempo la Comisiónapenas sobrevivió. Posteriormente, lascortes revirtieron la declaración original delICAC, arguyendo que la acción del PrimerMinistro no fue �corrupta� de acuerdo conla definición estipulada en la legislacióncorrespondiente (aunque el comportamien-to ciertamente le pareciera sumamenteinadecuado a la gente común).17

15.Véase Corruption Matters, febrero-marzo de 1999, núm. 11, publicación del ICAC de New South Wales, en la páginade Internet www.icac.nsw.gov.au

16.Véase Methods for the Investigation of Corruption, de Michael Hershman; documento presentado en el SegundoSeminario sobre la Situación y la Prevención de la Corrupción, Santiago de Chile, 4-6 de julio de 1994.

17. Véase Report on Investigation into the Metherell Resignation and Appointment, junio de 1992 (ICAC, NSW). Desdeentonces, esta Comisión se ha ganado un buen nombre, tanto dentro del país como en el ámbito internacional, debido alprofesionalismo de su trabajo.


http://www.icac.nsw.gov.au



Uno podría sospechar que las Agencias contra la Corrupción se han establecido en otros países sin realmentetener esperanzas de tratar casos difíciles en los altos niveles de gobierno. Se les ha otorgado recursos y personaladecuados. Algunas han hecho un buen trabajo al atacar los defectos en los sistemas de integridad en losniveles menores; no obstante, la mayoría ha contribuido mínimamente al combate de la �corrupción en gran-de�. Incluso cuando las agencias o comisiones tienen recursos adecuados y han sido establecidas de acuerdocon una legislación modelo, deben apoyarse en otras instituciones para tener éxito. Si el sistema judicial esdébil e impredecible, los esfuerzos por proveer soluciones mediante las cortes serán problemáticos. Donde lacorrupción está muy extendida, la agencia por sí sola no dará una respuesta completa, pero sí será una parteimportante de un plan nacional de acción más amplio.

Algunos indicadores para evaluar las Agenciascontra la Corrupción como pilares de la integridad

� ¿Los procedimientos para nombrar al director de la Agencia aseguran que él o ella será competente,independiente del partido en el poder, y capaz de desempeñar los deberes de la Agencia sin temor niparcialidad?

� Una vez que ha sido nombrado, ¿el director de la Agencia es independiente del control político en cuantoal desempeño diario de los asuntos de la Agencia?

� ¿La Agencia tiene recursos adecuados?

� ¿Los demás empleados gozan de independencia de la injerencia política en el desempeño de sus funciones?¿Existen áreas a las cuales los investigadores no tienen acceso?

� ¿Los empleados han sido capacitados de manera adecuada?

� ¿Los empleados están bien remunerados?

� ¿La Oficina del Presidente o del Primer Ministro está dentro de la jurisdicción de la Agencia? (Si es así,¿los empleados tienen la suficiente seguridad como para ejercer sus poderes en esa jurisdicción si fueranecesario?)

� ¿Se somete a los empleados de áreas delicadas a �pruebas de integridad� aleatorias?

� ¿Hay mecanismos para asegurar que la Agencia misma no se convierta en fuente de corrupción?

� ¿Se puede prescindir rápidamente de los servicios de los empleados cuya integridad es dudosa?

� ¿La Agencia les rinde cuentas adecuadamente al Ejecutivo, al Legislativo, a las cortes y al público?


Servicio públicopara servir al público

Portada


indice

Portada

IndiceServicio público para servir al público

La función del servicio público. ......................................................................................... 174

La función de las comisiones de servicio público ................................................................ 175

Comisión de Servicio Público ............................................................................................. 175

La politización del servicio público .................................................................................... 176

El servicio público de carrera: la continuidad y el principio del "mérito" ............................ 177

"Neutralidad" política ......................................................................................................... 178

Los estilos de administración del sector privado ................................................................. 178

Profesionalismo vs. Politización: los altos funcionarios bajo contrato .................................. 179

La búsqueda del equilibrio: el modelo de Nueva Zelanda .................................................. 179

Lo que no deben hacer los servidores públicos .................................................................... 180

El sentido de contar con canales de denuncia adecuados ................................................... 181

Cartas de derechos ciudadanos .......................................................................................... 181

"Diez reglas para la supervivencia de la burocracia" .......................................................... 181



Servicio público para servir al público

Nunca se da, ni se dará jamás, servicio suficiente.James R. Cook

La función del servicio público.

La función constitucional y práctica del servicio público es asistir al gobierno debida-mente constituido en la formulación de políticas, la ejecución de las decisiones y laadministración de los servicios públicos de que es responsable. Constitucionalmente,toda administración forma parte del Estado; a su vez, por estar sujetos a lo que laconstitución establece, los servidores públicos deben lealtad a la dependencia para laque trabajan.1 Los servidores públicos deben administrar sus organizaciones tomandoen cuenta:

� la rendición de cuentas de los servidores públicos ante el ministro;

� el deber de todo funcionario de desempeñar las funciones públicas de manerarazonable y con apego a la ley;

� el deber de apegarse a la ley, incluyendo las obligaciones que establecen la leyy los tratados internacionales, y la defensa de la administración de justicia, y

� las normas éticas que rigen a las diferentes profesiones.

Los servidores públicos deben conducirse con integridad, imparcialidad y honestidad, ymanejar los asuntos del público con simpatía, eficiencia, rapidez, y sin prejuicios nimalos manejos. Deben asimismo esforzarse por garantizar el uso apropiado, eficaz yeficiente de los fondos públicos.

Al mismo tiempo, los servidores públicos deben estar siempre conscientes de que susministros también tienen deberes y son responsables de diversas maneras:

� los ministros deben rendir cuentas ante los representantes electos del pueblo através de la Legislatura;

� los ministros tienen el deber de proporcionar tanto a la Legislatura como alpúblico en general la información lo más detallada posible sobre sus políticas,decisiones y acciones, y no deben ni engañarlos ni defraudarlos a sabiendas;

1. Véase además el capítulo "Ética del servicio público, vigilancia de bienes y prueba de integri-dad". En el capítulo "Dándoles la voz a los ciudadanos" se discuten los mecanismos de denun-cia e inconformidad.

Valores y principios básicosque rigen la administración pública(1) La administración pública debe regirse

por los valores y principios democráticosque establece la Constitución,incluyendo los siguientes principios:(a) Debe alentarse y mantenerse un

nivel elevado de ética profesional.(b) Debe estimularse un uso eficiente,

racional y eficaz de los recursos.(c) La administración pública debe

orientarse al desarrollo.(d) Los servicios deben proporcionarse

de manera imparcial, justa,equitativa y sin prejuicios.

(e) Deben atenderse las necesidades delas personas y debe alentarse alpúblico para que participe en laformulación de políticas.

(f) La administración pública debesometerse a la rendición de cuentas.

(g) Debe estimularse la transparencia,ofreciendo al público informaciónoportuna, accesible y precisa.

(h) Debe cultivarse una administraciónadecuada de los recursos humanos yde las prácticas de desarrolloprofesional para elevar al máximo elpotencial humano.

(i) La administración pública deberepresentar ampliamente al pueblode Sudáfrica, y las prácticas deempleo y administración de personaldeben basarse en la capacidad,objetividad, justicia y necesidad decorregir los desequilibrios del pasadocon objeto de lograr una representa-ción amplia.

Continúa...


SOURCE BOOK | CAPÍTULO 12 | SERVICIO PÚBLICO PARA SERVIR AL PÚBLICO | 175


� los ministros no deben utilizar los recursos públicos para fines políticos partidis-tas; deben defender la imparcialidad política del servicio público y no debensolicitar a los servidores públicos que actúen de manera que contravenga elcódigo de servicio público al que están sujetos.

� los ministros tienen el deber de otorgar la debida consideración e importanciaa la opinión informada e imparcial de los servidores públicos, así como a otrasconsideraciones y opiniones para la toma de decisiones, y

� los ministros tienen el deber de apegarse a la ley, incluyendo las obligaciones queestablecen las leyes y tratados internacionales y deben defender la administraciónde justicia (rindiendo cuentas a los tribunales cuando excedan o hagan mal uso desus atribuciones).

La función de las comisiones de servicio público

Para garantizar el mantenimiento de un servicio público sólido, un gran número de países prevé, ya sea en susconstituciones o en sus leyes generales, el establecimiento de comisiones de servicio público. Estas instituciones,independientes del gobierno de turno, tienen la finalidad de proteger y alentar la integridad de los servidorespúblicos. Las disposiciones de Sudáfrica en este sentido parcialmente establecen:2

Comisión de Servicio Público

(1) Existe una sola Comisión de Servicio Público para toda la República.

(2) La Comisión es independiente y debe ser imparcial; debe ejercer sus poderes y desempeñar sus funcionessin temor, favoritismos o prejuicios con objeto de mantener una administración pública eficaz y eficientey un nivel elevado de ética profesional dentro del servicio público. La Comisión debe regirse por lalegislación nacional.

(3) A través de medidas legislativas y de otro tipo, las diferentes agencias del Estado deben asistir y protegera la Comisión para garantizar su independencia, imparcialidad, dignidad y eficacia. Ninguna persona oagencia del estado deberá interferir con el funcionamiento de la Comisión.

(4) Las atribuciones y funciones de la Comisión son:

(a) Alentar en el servicio público los valores y principios que establece la sección 195;

(b) investigar, vigilar y evaluar la organización y administración del servicio público, así como las prácti-cas relativas al personal;

(c) proponer medidas para garantizar un desempeño eficaz y eficiente dentro del servicio público;

(d) dar instrucciones tendientes a garantizar que los procedimientos para el reclutamiento, transferencia,promoción y remoción del personal se apeguen a los valores y principios que establece la sección 195;

(e) informar sobre sus actividades y el desempeño de sus funciones, incluyendo los resultados a que llegue y las instrucciones y asesoría que brinde, y realizar una evaluación de la medida en que se cumple conlos valores y principios que establece la sección 195, y

2. Sección 196 de la Constitución de Sudáfrica.

Continuación...(2) Los principios anteriores se aplican a:

(a) la administración en todas las esferasgubernamentales;

(b) los organismos de Estado, y(c) las empresas públicas.

(3)La legislación nacional debe garantizarla promoción de los valores y principiosque se enumeran en el subapartado (1).

(4)El nombramiento para puestos de laadministración pública de ciertonúmero de personas por consideracio-nes de política no queda descartado; sinembargo, la legislación nacional deberegular estos nombramientos dentro delservicio público.

Sección 195 de laConstitución de Sudáfrica, 1996




(f) por decisión propia o al recibir una denuncia:

(i) investigar y evaluar la aplicación de las prácticas relativas al personal y la administraciónpública, e informar a la autoridades ejecutivas y legislativas correspondientes;

(ii) investigar las inconformidades que presenten los empleados del servicio público en relación conactos u omisiones, y recomendar las soluciones apropiadas;

(iii) vigilar e investigar el seguimiento de los procedimientos que se aplican al servicio público, y

(iv) asesorar a las agencias de estado nacionales y provinciales sobre las prácticas relativas al perso-nal del servicio público, incluyendo las que se refieren al reclutamiento, nombramiento, transfe-rencia, despido y otros aspectos del servicio público de carrera.

(5) La Comisión deberá rendir cuentas ante la Asamblea Nacional.

[(6) al (8) se omiten]

(9) Una Ley Parlamentaria debe regular el procedimiento para nombrar a los comisionados.

(10)El comisionado permanecerá en su cargo por espacio de cinco años, y éste sólo podrá renovarse por unperiodo adicional; el titular debe ser una mujer o un hombre que:

(a) sea ciudadano sudafricano, y

(b) sea una persona capaz y competente con conocimiento de o experiencia en administración, manejo yoferta de servicios públicos.

(11)El comisionado podrá ser destituido de su cargo exclusivamente:

(a) si muestra conducta inapropiada, incapacidad o incompetencia;

(b) si se llega a la conclusión anterior por parte de un comité de la Asamblea Nacional o, en el caso de uncomisionado nombrado por el premier de una provincia, tomando como base la resolución de uncomité de la legislatura de esa provincia, y

(c) si la Asamblea o la legislatura provincial correspondiente adoptan una resolución que se apoye en elvoto de la mayoría de sus miembros para exigir que el comisionado sea removido de su cargo.

La politización del servicio público

Para un gran número de personas, un servicio público competente e íntegro parece una meta distante. Un buennúmero de individuos luchan en ambientes altamente corruptos por la reforma de los servicios públicos, que lospolíticos han dominado demasiado tiempo. Ciertos servicios públicos no han logrado desempeñar una de susfunciones clave: cerciorarse de la legalidad de las acciones de sus jefes políticos.3

Particularmente en los países en desarrollo, un gran número de servicios públicos se han convertido en refugiopara familiares necesitados (donde la lealtad se debe a las relaciones y no a los "clientes" de los servicios públi-cos), o para quienes literalmente "compran" sus puestos (y tratan de obtener cierto rendimiento de su inversión).

3. Los principios del derecho administrativo y las circunstancias en que los tribunales pueden intervenir en la revisión de lasdecisiones oficiales pueden convertirse en una herramienta valiosa para los altos mandos del servicio público cuando se trata dedisuadir a un ministro de insistir en valerse de actores ilícitos. Véase el capítulo sobre "Derecho administrativo: revisión judicialde los actores oficiales".




En algunos países, las dependencias gubernamentales se han caracterizado por ser feudos privados de losministros, de los que ellos mismos y sus parientes han obtenido grandes ventajas sin enfrentarse a la oposiciónde sus altos funcionarios (o incluso con la participación activa de éstos).

Las amenazas externas a un servicio público honesto y eficiente no residen sólo en los niveles más altos sinotambién en los más bajos, donde el público puede mostrarse tan complaciente en cuanto a la necesidad de ofrecergratificaciones a los servidores públicos, que las prácticas corruptas se mantienen en contra de los deseos de losadministradores de los servicios públicos.

Es posible ganarse al público a través de campañas imaginativas como la introducción de "zonas de no corrup-ción"; pero enfrentarse a las intromisiones de los ministros puede resultar bastante problemático. Es necesarioestablecer claramente los límites entre la formulación de políticas (que queda dentro del dominio del ministro) ysu instrumentación (que es responsabilidad del servicio público). En términos generales, mientras más involucradose encuentre un ministro en la administración cotidiana de su ministerio, mayores serán las probabilidades deque las consideraciones políticas se impongan por encima de las prácticas administrativas correctas.

Incluso cuando se ha logrado una reforma del servicio público y se han desechado las aberraciones, ¿cómo se lopodría proteger de volver a caer en un marasmo de politización? Por otra parte, cuando tiene lugar un cambio degobierno después de un periodo prolongado ¿cómo pueden confiar los políticos en los funcionarios de alto rangoque colaboraron previamente con lealtad y eficiencia con sus oponentes políticos?

El servicio público de carrera: la continuidad y el principio del "mérito"

La tarea principal del servicio público es poner en práctica las políticas del gobierno de turno. No se encarga deformular las políticas, sino más bien asesora al brazo político y ejecuta las políticas gubernamentales con apegoal derecho.

Quienes reciben nombramientos políticos quedan, por supuesto, personalmente comprometidos con las políticas delnuevo gobierno, mientras que los servidores públicos ya existentes pueden no experimentar tal compromiso. Sinembargo, los funcionarios poseen con frecuencia una gran cantidad de experiencia en la formulación y ejecución depolíticas a la cual recurrir cuando asesoran a los ministros, y por lo mismo gozan de una posición profesional mássólida para ayudar a los ministros nuevos a evitar errores costosos; también pueden estar mejor situados (enparticular debido a las redes que existen dentro del sector público) para poner en marcha de manera eficaz laspolíticas nuevas. Asimismo, un servicio público de carrera garantiza cierto grado de continuidad, con lo que dismi-nuye la disfunción que implica cualquier cambio en el gobierno. Gran parte de los asuntos cotidianos del gobiernodeben continuar como antes, y es importante que su ritmo no se vea innecesariamente perturbado. Un serviciopúblico profundamente politizado, como el que existe en Estados Unidos, paga un alto precio en tiempos de cambiode administración, particularmente si un partido ha estado en el poder por un periodo prolongado.

Para lograr el profesionalismo, los miembros del servicio público deben mantenerse políticamente neutrales.Esto significa algo más que simplemente comportarse de manera imparcial con relación a los partidos políticoscontendientes; incluso más que no involucrarse personalmente en controversias políticas. Significa poseer lacapacidad de servir, leal y eficazmente, a los gobiernos con diferentes ideologías. También quiere decir que losfuncionarios públicos de alto rango deben poder expresar ante los ministros su opinión "audaz y franca" y llevarlas noticias que sus jefes políticos tal vez no desean oír. Significa, asimismo, que en ocasiones deben ser capacesde mantenerse firmes cuando un ministro da instrucciones políticas ilícitas, o cuando intenta intervenir encuestiones administrativas que no son de su competencia.

La politización puede también ejercer un impacto en el reclutamiento y la conservación del personal de calidad.Por tanto, los nombramientos y las promociones dentro del servicio público deben, en términos generales, deber-




se al mérito. Hay quienes preferirían utilizar los términos "deberían siempre"; pero en cierto número de paíseshay necesidad de adoptar políticas de inclusión, bien para permitir que los grupos marginados participen en elgobierno, como en Nigeria o, como en Sudáfrica, para contribuir a remediar una era de discriminación.

Sin embargo, cuando se considera que los puestos principales están reservados para los favoritos de los políticosde turno, y no pueden obtenerse gracias al mérito, los individuos ambiciosos bien podrían optar por una carreraen el sector privado, en lugar de permanecer en el servicio público. Quienes ya se encuentran en el servicio puedentener pocos incentivos para mejorar sus habilidades a menos, por supuesto, que estén planeando abandonar elsector público para incursionar en terrenos que ofrezcan mayores oportunidades de progreso.

"Neutralidad" política

La neutralidad y el profesionalismo de los servidores públicos pueden resultar comprometidos de diferentesmaneras:

� si se nombra a personas con evidentes vínculos partidistas que resulten claramente inaceptables para ungobierno alternativo futuro;

� si se nombra a individuos que tengan compromisos evidentes con tendencias políticas particulares quepuedan hacerlos inaceptables para un gobierno alternativo futuro, y

� si se reemplaza a los servidores públicos, en particular cuando hay un cambio de gobierno, sin existir unabuena razón para dudar de su competencia y lealtad, sino simplemente para imponer la autoridad delgobierno (en particular si se despide a los titulares de los cargos en lugar de retenerlos con condiciones yremuneración similares).4

La Constitución sudafricana inhibe la politización de la manera siguiente: Sección 197 Servicio Público.

(1) Dentro de la administración pública existe un servicio público para la República que debe funcionar, y estructurarse, en los términos que establecen las leyes nacionales, y que debe poner en marcha, con toda fidelidad, las políticas legales del gobierno de turno.

(2) La legislación nacional debe regular los términos y condiciones de empleo en el servicio público. Los empleados tienen derecho a una pensión justa según lo establecen las leyes nacionales.

(3) No deberá ni favorecerse ni perjudicarse a empleado alguno del servicio público sólo porque apoya a un partido político o causa en particular...

Los estilos de administración del sector privado

Los retos tradicionales que plantea la politización se complican todavía más debido al debate actual que tiene lugaren los países desarrollados sobre el "estilo" adecuado de administración de un servicio público moderno y, en parti-cular, sobre la medida en que éste debería imitar los modelos de administración del sector privado. El debate abarcaun área extensa, pero para los propósitos de integridad que nos ocupan, la pregunta central es si el sector públicodebería imitar los estilos de administración del sector privado, al grado de homologar los gabinetes y los ministroscon las mesas directivas, y darles mano libre para nombrar a los administradores de alto rango.

4 . Richard Mulgan, "Politicising the Australian Public Service?" Politics and Public Administration Group, Parlamento australia-no, Research Paper 3, 1988-89, en que se basa este apartado.




Las comparaciones con el sector privado son, en el mejor de los casos, engañosas. Sin duda, algunos aspectosde la administración del sector privado son relevantes para hacer los servicios públicos actuales más eficientesy eficaces. Sin embargo, las corporaciones del sector privado rara vez enfrentan el reemplazo total de susmesas directivas, cuyos nuevos miembros tienen opiniones completamente diferentes sobre la dirección quedebe seguir la empresa y poseen escasa experiencia en el manejo de la misma. No obstante, este tipo decambios drásticos al más alto nivel son la norma en los sistemas de gobierno democrático.

Los equipos cambiantes de políticos que están de paso en esos cargos, necesitan poder tomar un control eficazdel gobierno, y ésta es la razón fundamental para mantener un servicio público políticamente neutral y profe-sional en la era democrática moderna.

Profesionalismo vs. Politización: los altos funcionarios bajo contrato

No hay duda de la necesidad de contar con una asesoría "franca y audaz"; pero igualmente importante es lanecesidad de un servicio público profesional con experiencia en los cambios de gobierno y de política, y eficazpara servir al gobierno de turno. Pero ¿cómo salvaguardar estos valores en un medio laboral en cambio constan-te, debido a que los servidores públicos de alto rango trabajan cada vez más por contrato, sin la seguridad depermanecer en el cargo? y ¿qué se necesita para proteger al servicio contra una mayor politización?

Quienes defienden los valores del profesionalismo contra las incursiones de la politización tienden a concentrarseen la independencia del servicio público.5 ¿Se ve comprometida la capacidad de ofrecer asesoría "franca y audaz"cuando los funcionarios no tienen seguridad laboral? En la práctica, la situación podría no ser tan frágil comoaparenta; en gran parte depende de los aspectos que los propios ministros valoren. Si se trata de individuosarrogantes o inseguros, que requieren reafirmación y adulación, los funcionarios que dependen de la buenavoluntad de estas personas les ofrecerán ambas cosas. Por su parte, los servidores públicos inseguros se sientenestimulados a actuar de manera independiente y objetiva, y a mostrarse "francos y audaces" cuando trabajan conministros que son profesionales y reconocen el valor que tiene una asesoría sólida que evite problemas políticos.

En los países desarrollados que están bajo la influencia del "gerencialismo" (la aplicación de métodos del sectorprivado a la administración pública) se ha hecho hincapié en la necesidad de que los servidores públicos sean másresponsables y rindan cuentas a los ministros electos. De esta manera, el concepto de permanencia en el cargo harecibido ataques constantes. Al mismo tiempo, el gerencialismo ha tendido a conceder poca atención al resguar-do de los principios de un servicio público no politizado, y en particular al principio de que los nombramientos ydespidos se basen exclusivamente en la competencia profesional y en las habilidades políticamente neutrales querequieren los servidores públicos de carrera.

Lo anterior es especialmente importante en los países en desarrollo, o en aquellos en transición, cuyas tradicionesde servicio público han estado, o estén, fuera de orden, en cuyo caso la balanza se inclina firmemente a favor dela profesionalización y en contra de la manipulación política.

La búsqueda del equilibrio: el modelo de Nueva Zelanda

¿En el mundo cambiante de hoy, es posible conservar los valores de un servicio no politizado en los nombra-mientos a corto plazo y en la permanencia menos segura que exigen los principios de la nueva administración

5. Report of the Joint Committee of Public Accounts on Public Service Bills, en Joint Committee on Public Accounts,Canberra, 1997.




pública con relación a una mayor rendición de cuentas y responsabilidad de los servidores públicos? La experien-cia de Nueva Zelanda, que ha estado a la cabeza de la innovación del sector público, sugiere que sí es posible.

Según la Ley del Sector Estatal de 1988 de Nueva Zelanda, las decisiones finales para nombrar a los altosejecutivos son responsabilidad del gabinete; pero el Comisionado de Servicios Estatales está a cargo del proce-so de nombramiento. Para esto debe consultar al gobierno sobre sus necesidades, convocar a un grupo deexpertos y hacer la recomendación formal al gabinete. Una vez que se ha nombrado a un alto ejecutivo, elComisionado de Servicios Estatales continúa actuando como empleador. Es él quien examina el desempeñoanual de los altos ejecutivos y rinde los informes correspondientes, y quien tiene el poder formal para despedira los funcionarios que muestran un rendimiento inadecuado.6

La experiencia de Nueva Zelanda con su Comisionado de Servicios Estatales demuestra que cuando este tipode funcionarios se centran principalmente en estimular un servicio público profesional, encuentran un incenti-vo sólido para ir a la cabeza de la neutralidad profesional del servicio no politizado, al menos como medio paramantener la relevancia de su cargo. El secretario del Departamento del Primer Ministro y el Gabinete, por elcontrario, se ocupa primordialmente de coordinar la política del gobierno de turno y tiene menos interés enconsiderar los nombramientos desde la perspectiva más amplia de la profesión en su conjunto.

La exigencia de transparencia puede restringir aún más la oportunidad de despedir alos altos ejecutivos antes de que expiren sus contratos. La Ley de Nueva Zelandapermite el despido de un alto ejecutivo por Orden del Consejo con base en la recomen-dación del Comisionado de Servicios Estatales "por causa o motivo justos". En tal caso,se solicita al Comisionado de Servicios Estatales que especifique y explique la razónpara la remoción de un secretario. La experiencia de ese país sugiere que el requisitode dar una explicación pública que se base en criterios profesionales e institucionalesestablecidos impone límites genuinos a los gobiernos. Si la politización depende de lafacilidad relativa para despedir a los titulares, el requisito de una justificación públi-ca puede lograr que los políticos lo piensen dos veces antes de efectuar un cambio y losvuelve más dispuestos a confiar en la capacidad de los titulares para ajustarse anuevas orientaciones.

La experiencia de Nueva Zelanda reafirma la opinión de que es importante para todoslos países que existan Comisiones de Servicio Público u otras instituciones que protejanel servicio público de carrera de manera totalmente transparente, garantizando que elreclutamiento y el ascenso se realicen con base en el mérito, y que actúen como un frenonecesario ante cualquier politización subrepticia.

Lo que no deben hacer los servidores públicosEn todo servicio público debe haber reglas y procedimientos claros que permitan asegurar que los servidorespúblicos entiendan tanto sus derechos como sus responsabilidades. Estos instrumentos deben establecer clara-mente que:

� Los servidores públicos no deben hacer mal uso ni de su cargo oficial ni de la información que obtengandurante el desempeño de sus deberes oficiales en favor de sus intereses particulares o de terceras perso-

Encuesta sobre los empleados delsector público de Uganda. Incluso enun servicio público escasamente remunerado,los empleados tienen una noción clara de loque es la corrupción y sus efectos. La Encuestasobre medidas contra la corrupción de 1998que se realizó por encargo del InspectorGeneral de Gobierno de Uganda incluyópreguntas sobre lo que los empleados deservicios consideraban una conductaaceptable. Casi todos (93%) consideraron quesolicitar sobornos de manera regular resultabadañino, y 94% lo consideró una prácticacorrupta; sólo 5% consideró que se"justificaba". Sin embargo, y tal vez de maneraamenazadora, sólo 6% informaría sobre estetipo de conducta.7

6. Nueva Zelanda es uno de los pocos países que no cuentan con una constitución formalmente redactada. La Comisión de Servi-cios Estatales la establece la ley. Esta Comisión emite una carta de "rendición de cuentas y responsabilidad" a cada miembronombrado, en que se establecen las normas de comportamiento personal que se esperan en áreas intangibles, tales como elservicio al ministro, la representación del departamento, el liderazgo, la ética profesional y personal, la independencia estatutaria,el interés colectivo y los cuerpos colegiados. En el apartado sobre "Mejores prácticas" de la versión de Internet del presentemanual aparecen algunos ejemplos: http://www.transparency.org.

7. Los resultados de la encuesta se publican en District Integrity Workshops: Building Integrity to Fight Corruption to ImproveService Delivery, Inspectorate of Government, Uganda (1996).




nas. No deben recibir de terceras partes gratificaciones de tipo alguno que pu-diera considerarse comprometen su juicio o integridad personales.

� Los servidores públicos no deben revelar, sin autorización previa, informaciónoficial que se les haya comunicado confidencialmente dentro de la administra-ción, o por parte de terceros. No deben intentar frustrar o influir en las políticas,decisiones o acciones de los ministros o los legisladores a través de la revelaciónno autorizada, inadecuada o prematura por fuera de la administración de infor-mación a que hayan tenido acceso en su calidad de servidores públicos.

� Los servidores públicos no deben intentar frustrar las políticas, decisiones o accio-nes de las administraciones negándose a o absteniéndose de tomar medidas que sederiven de las decisiones de los ministros o los miembros de la legislatura. Cuandono sea posible resolver un asunto de conformidad con los términos que el servidorpúblico pueda aceptar, deberá cumplir con las instrucciones recibidas o renunciar alservicio público. Los servidores públicos deben continuar cumpliendo con sus debe-res de confidencialidad después de haber abandonado el empleo en la Corona.8

El sentido de contar con canales de denuncia adecuados

Al igual que en el sector privado, los canales de denuncia adecuados dentro del sectorpúblico sirven para aumentar los niveles de desempeño, para identificar a los responsa-bles de prácticas inadecuadas y para proteger a los denunciantes vulnerables que actúande buena fe. Estos canales se discuten en el capítulo sobre "La voz de los ciudadanos".

Cartas de derechos ciudadanos

Es probable que las dependencias gubernamentales bien organizadas y suficientementemotivadas cuenten con una "Carta de derechos ciudadanos":un compromiso sobre los servi-cios que ofrecen y la manera como responderán a los miembros del público. Con mayorfrecuencia, este tipo de cartas se consideran como instrumentos útiles para engendrar unaética del servicio público, y se discuten en el capítulo sobre "La voz de los ciudadanos".

"Diez reglas para la supervivencia de la burocracia"

Tal vez la última palabra sobre el servicio público la tenga Sir Anthony Jay (coautor dela popular serie de la televisión británica Yes, Minister -Sí, señor ministro). En un artí-culo que apareció en el Daily Telegraph del 17 de junio de 1999, Sir Anthony estableciólas diez reglas para la supervivencia de la burocracia. Se pretende que el presente Ma-nual de Consulta sea un aporte para quienes se interesen en eliminarlas.

� Distribuya la responsabilidad. Asegúrese de que cualquier decisión equivocada la tome más de unapersona, de preferencia un comité extenso, de manera que no le sea imputable a usted.

Guía de normas adecuadas para elservicio a los clientes. El servir a losclientes de manera "responsable" significadarles un trato:� rápido, sin demoras innecesarias y

cumpliendo con la misión, los objetivos ylos compromisos de servicio de laorganización;

� correcto, de acuerdo con la ley u otrosreglamentos que rijan las circunstancias deellos;

� cuidadoso, tomando en consideracióntodos los hechos materiales relevantes ylos factores que intervienen en el procesode toma de decisiones;

� inteligente, manteniendo un equilibrioadecuado entre el efecto adverso de ladecisión sobre los derechos e intereseslegítimos de la persona afectada y elpropósito que se persigue al tomar unadecisión determinada, en particularcuando se trata de ejercer poderesdiscrecionales.

El servir a los clientes de manera "razonable"quiere decir:� tratarlos con respeto;� mostrarles empatía, escuchándolos y

comprendiendo sus necesidades ypreocupaciones legítimas, y mostrando ladebida consideración a su edad, capacidadpara entender cuestiones complejas, ydiscapacidades físicas o mentales,sentimientos, privacidad y oportunidad;

� procurar que las decisiones que se tomenpasen la prueba del razonamientofundamental y el sentido común.

� ayudarlos, simplificando los procedimien-tos y los formatos, ofreciendo informaciónclara y precisa sobre los límites y alcancesdel servicio y canalizando los casos a lasautoridades correspondientes cuando seanecesario.

El servir a los clientes de manera "justa"significa:� tratar a las personas que se encuentran en

circunstancias similares de maneraigualitaria y consistente;

� exponer las razones de las decisiones quese toman y explicar sus efectos probables;

� proporcionar a los clientes informaciónsobre el progreso de los asuntos que lesconciernen.

� informarles sobre las apelacionesContinúa...

8. Adaptado de U.K. Civil Service Code (Código del Servicio Civil del Reino Unido), 1996




� Consulte con un grupo extenso. La mayor parte de la oposición proviene de loscolegas, los departamentos o las agencias externas que se resienten por quedarexcluidos; por tanto es necesario incluirlos a todos. Esto toma mucho tiempo;pero el tiempo es algo que Hacienda no tiene que autorizar.

� Mantenga el secreto. Si las personas no saben lo que está haciendo, no se daráncuenta de lo que hace mal. Nada daña más una carrera burocrática que unadenuncia pública, de manera que el secreto es vital.

� Cubra todas las actividades de las que es responsable con reglas y procedimientosrígidos. En tanto pueda demostrar que ha seguido las reglas y se ha apegado a lapráctica establecida, estará libre de culpa. Si hace excepciones entrará en terri-torio desconocido.

� En cualquier situación donde exista la posibilidad de culpa, póngalo todo porescrito para demostrar que la culpa no es suya.

� Evite el riesgo. Las recompensas del éxito son incomparablemente menores quelas penalizaciones del fracaso.

� Evite los cambios, las innovaciones y la rapidez. No sólo por el trabajo extra queimplican, sino por el riesgo de error que se corre una vez que se pierde la protec-ción del precedente. La primera regla de la burocracia de Milton Friedman es: "Laúnica manera factible de hacer algo es la forma como se está haciendo". Asimis-mo, evite la diligencia porque las cosas que se hacen de prisa tienen más probabi-lidades de salir mal.

� Evite establecer parámetros. Si existen criterios objetivos para medir su éxito, laspersonas podrían también comprobar que ha fracasado. Imponga parámetros paralos demás, pero demuestre que ninguno de ellos puede aplicarse en su caso.

� Siga expandiéndose. Presente propuestas que requieran más personal, oficinasmás grandes y presupuestos más elevados. En el mejor de los casos, esto le darámayor importancia y poder dentro del sistema. En el peor de los casos, cuandomenos le garantizará que se eviten los recortes. Pase lo que pase, jamás deje degastar todo su presupuesto o se lo reducirán el próximo año.

� Imponga todas las obligaciones y la responsabilidad a los demás: sus colegas,otros departamentos, dependencias externas, el público en general. Donde quieraque vaya a atorarse la carreta, que no sea jamás aquí.

Algunos indicadores para evaluar el servicio público como pilar de integridad.

� ¿Respetan los ministros la independencia y el profesionalismo de sus funciona-rios públicos de alto rango? ¿Se espera que expresen su opinión "franca y abier-ta" a los ministros?

� ¿Se realizan esfuerzos continuos para racionalizar la burocracia y hacerla más abierta, eficiente yaccesible al público?

� ¿Se publican "Cartas de derechos ciudadanos" (o iniciativas semejantes) para establecer las obligacio-nes de quienes ofrecen servicios y los derechos de los usuarios?

Continuación...existentes o los canales para presentarinconformidades respecto de lasdecisiones que se toman o los actores queintervienen;

� manejar las apelaciones e inconformidadescautelosamente, con simpatía y con unamente abierta.

� evitar la injusticia a través de la aplicaciónrígida de reglas y reglamentos cuando esposible ejercer cierto grado deflexibilidad;

� cambiar las reglas y los procedimientoscuando esto permita adelantarse a loscambios en las circunstancias;

� consultar a las personas que probable-mente resulten afectadas por cualquiercambio de las reglas y procedimientos,o a sus representantes y advertirles conla debida anticipación sobre cualquiercambio de las reglas o procedimientos.

� contar con un sistema interno derevisión, de manera que las decisionesadversas puedan reconsiderarlas personasque no estén involucradas en el procesoinicial de toma de decisiones.

Servir a los clientes de manera "imparcial"significa:� tomar decisiones que se basen en reglas

y leyes pertinentes, y no en arbitrarieda-des o preferencias personales;

� evitar parcialidades relacionadas concuestiones de raza, sexo, edad, estadocivil, salud, apariencia física, origenétnico, cultura, idioma, religión,orientación sexual, reputación, clasesocial, inclinaciones políticas opreferencias personales, afiliación oprejuicios;

� garantizar que las prioridades seestablezcan de manera justa, consistentey con un alto grado de transparencia.

Servir a los clientes de manera "positiva"quiere decir:� evitar adoptar una posición de

adversario al enfrentarse a la posibilidadde litigio;

� admitir y corregir los errores y ofrecerdisculpas cuando así se requiera;

� tomar la iniciativa de ofrecer ayudacuando los clientes no estén seguros delos procedimientos adecuados, losservicios disponibles o las instanciasresponsables;

Continúa...




� ¿Se pregunta con frecuencia su opinión a los usuarios para determinar los nive-les de satisfacción (por ejemplo, a través de encuestas sobre el ofrecimiento deservicios) ?

� ¿Están obligados los servidores públicos a explicar los motivos de sus decisio-nes?

� ¿Existe un acuerdo mutuo entre las partes por el cual los ministros no debeninterferir en el manejo cotidiano de las dependencias de que son responsables?

� ¿Tienen los medios de comunicación acceso a las dependencias gubernamen-tales? ¿Se proporciona información de manera regular sin que las solicitudestengan que ser previamente autorizadas por el ministro responsable o el jefedel departamento?

� ¿Puede el público identificar fácilmente a los servidores públicos con quienes trata?

� ¿Son responsables los gerentes de la corrupción o del desempeño inadecuado de sus subordinados?

� ¿Existen mecanismos de denuncia (protección a informantes) en que pueda confiar el personal?

� ¿Existen registros de obsequios, cortesías, etc. para los servidores públicos en puestos vulnerables?

� ¿Se realiza una rotación regular de los empleados en puestos vulnerables de manera que se les cambieperiódicamente de adscripción física o de funciones?

� ¿Se realizan campañas de publicidad periódicas (en los idiomas locales) para explicar los procedimientosy criterios de las decisiones y procesos administrativos (otorgamiento de licencias, préstamos bancarios,terrenos para la construcción, avalúo fiscal, etcétera)?

Continúa...� crear canales adecuados para la

presentación de inconformidades ydesarrollar procedimientos eficaces parael manejo de quejas, e informardebidamente a los clientes cuando lasituación lo amerite;

� considerar las inconformidades comooportunidades para mejorar el serviciode la organización y utilizar las quejascomo herramientas de administraciónpara vigilar las normas de servicio ycambiar las expectativas de los clientes.

Desarrollado por el Ombudsman de HongKong.


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