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UN DERECHO DE LA COMPETENCIA PARA LOS GRUPOS ECONOMICOS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA 2001
UN DERECHO DE LA COMPETENCIA PARA LOS GRUPOS ECONOMICOS
MARIA CAROLINA FORERO HENAO MARIA PAULINA DEL CASTILLO P.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA 2001
UN DERECHO DE LA COMPETENCIA PARA LOS GRUPOS ECONOMICOS
MARIA CAROLINA FORERO HENAO MARIA PAULINA DEL CASTILLO P.
Trabajo de grado para optar al título de
Abogadas
Directora Dra. YOLIMA PRADA MARQUEZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA 2001
CONTENIDO pág. INTRODUCCION 1 1. MARCO CONCEPTUAL 3 2. LAS ESPECIES DEL GRUPO 8 2.1 LOS GRUPOS REGULADOS 8 2.1.1 El control societario 9 2.1.1.1 Control interno 11 2.1.1.2 Control externo 14 2.1.2 Subordinación 15 2.1.3 El grupo empresarial 21 2.1.3.1 Concepto 21 2.1.3.2 Obligaciones 22 2.2 LOS GRUPOS ECONOMICOS PROPIAMENTE
DICHOS 27
2.2.1 Integración Horizontal 28 2.2.2 Integración vertical 31 2.2.3 Conglomerado 34 2.3 LOS GRUPOS DE HECHO 37 2.3.1 El Joint Venture 39 2.3.2 La concesión 41 2.3.3 El contrato de franquicia 45 2.3.4 El contrato de agencia mercantil 47 3 EFECTOS JURIDICOS DE LAS ESPECIES DE
GRUPO ECONOMICO 49
3.1 MARCO NORMATIVO 50 3.1.1 Promoción de la competencia 50 3.1.1.1 Constitución Política de Colombia 50 3.1.1.2 Principales Leyes 50 3.1.1.3 Principales Decretos 51 3.1.1.4 Ultima Circular de la Superintendencia de Industria y
Comercio aplicable al tema 52
3.1.1.5 Proyectos de Ley 52 3.1.2 Protección al consumidor 52 3.1.2.1 Constitución Política de Colombia 52 3.1.2.2 Principal Decreto 53 3.1.2.3 Principales Resoluciones de la Superintendencia de 53
Industria y Comercio 3.1.2.4 Proyectos de Ley 53 3.2 CASOS PRACTICOS Y SU ANALISIS CRITICO 53 3.2.1 Investigación adelantada por prácticas comerciales
restrictivas en contra de la Federación Nacional de Avicultores de Colombia – Fenavi y otros
53
3.2.1.1 Supuestos de Hecho 54 3.2.1.2 Normas presuntamente violadas 54 3.2.1.3 Consideraciones del Despacho 55 3.2.1.4 Violación a las normas de prácticas comerciales
restrictivas 56
3.2.1.5 Análisis crítico 57 3.2.2 Investigación adelantada por infracción a los artículos
14 y 16 del decreto 3466 de 1982, por difusión de publicidad engañosa contra “Casa Editorial El Tiempo S.A.”
62
3.2.2.1 Supuestos de Hecho 62 3.2.2.2 Normas presuntamente violadas 63 3.2.2.3 Consideraciones del Despacho 63 3.2.2.4 Violación a las normas de protección al consumidor 65 3.2.2.5 Análisis crítico 65 3.2.3 Investigación adelantada por prácticas comerciales
restrictivas en contra del instituto colombiano de productores de cemento y unas fábricas productoras de cemento gris
68
3.2.3.1 Supuestos de Hecho 69 3.2.3.2 Normas presuntamente violadas 71 3.2.3.3 Consideraciones del Despacho 71 3.2.3.4 Violación a las normas de prácticas comerciales
restrictivas 73
3.2.3.5 Análisis crítico 77 4. DERECHO COMPARADO 81 4.1 ACUERDOS Y PRACTICAS CONCERTADAS 83 4.2 ABUSO DE POSICION DOMINANTE 84 4.3 LAS CONCENTRACIONES 84 4.4 PROCEDIMIENTO 85 4.5 CASO VOLSKWAGEN 86 5. CONCLUSIONES 89 BIBLIOGRAFIA 97
1
INTRODUCCIÓN El grupo económico es un fenómeno económico, jurídico y social de mucha
relevancia en el mundo contemporáneo debido a las estructuras y
necesidades económicas actuales las que han exigido la creación y
desarrollo de instrumentos de asociación, de concentración de empresas,
que permitan efectuar integraciones en la escala de producción y
comercialización verticales y horizontales; así como, de formación de grupos,
de multiplicación de organizaciones complejas entre otros, en aras de aunar
esfuerzos para lograr de manera más eficiente los propósitos iniciales de
cada uno de los individuos que se agrupan. Estas concentraciones,
adicionalmente, permiten lograr un mayor nivel de competitividad,
herramienta clave para enfrentarse a los mercados nacionales e
internacionales.
Con fundamento en lo anterior, estamos en presencia de superestructuras de
avance económico que generan una verdadera evolución empresarial que,
sin embargo, carece de una adecuada regulación legal. Entre nosotros, la
regulación que existe trata, en forma a veces parcial y superficial, el concepto
de matriz o controlante y sus subordinadas o controladas, las figuras de
control o subordinación y grupo empresarial, sin lograr armonizar en forma
global e integral todo lo que implica este fenómeno y, por si ello no fuera
poco, deja de lado todas las demás formas e instrumentos que la economía,
el comercio y el mercado han creado, los cuales se imponen como una
realidad cuya importancia trasciende las disposiciones normativas sin dar
espera a la formulación de nuevas regulaciones.
2
El dinamismo de la economía y de las estructuras comerciales de la
actualidad nos hicieron detenernos para analizar en la práctica su
funcionamiento, para luego realizar una clasificación de lo que a nuestro
parecer son las Especies de las mencionadas estructuras.
Lo anterior, nos sirvió de fundamento para el posterior análisis de las
implicaciones que dichas especies puedan generar frente a dos elementos
del derecho de la competencia: los consumidores y los competidores. Y,
adicionalmente, para el estudio de la aplicación del derecho de la
competencia al interior de las mismas estructuras.
Así mismo, es la Superintendencia de Industria y Comercio, la entidad
encargada de velar por el adecuado cumplimiento de las normas de
promoción de la competencia y de protección al consumidor. Ahora bien,
¿qué análisis, qué reflexiones, qué observaciones, y, finalmente, qué
decisiones ha tomado la Superintendencia de Industria y Comercio, en
aquellos casos en los que se ve abocada a investigar las conductas
realizadas por agrupaciones de empresas con estructuras tan complejas?
¿Será que se podrá justificar, en aras del consumidor y de la competencia, el
levantamiento del velo corporativo de las empresas? Sin perjuicio de la
competencia, ¿se podrán agrupar empresas para ser consideradas como
una sola unidad económica?
Estos interrogantes y muchos otros nos llevaron a formular este trabajo de
tesis, el cual no pretende abarcar todos los temas, sino únicamente aquellos
que consideramos prioritarios.
3
1. MARCO CONCEPTUAL
La mayoría de los ordenamientos jurídicos mercantiles de los países
latinoamericanos regulan a cabalidad el fenómeno de las sociedades
comerciales; sin embargo, la realidad económica actual presenta un nuevo
ente, al cual denominamos Grupo Económico, ente que es mucho más
amplio que el de las mencionadas sociedades. La creación del grupo se debe
fundamentalmente a una razón de tipo económico, a saber, la de formar un
engranaje entre empresas para así complementar las deficiencias de cada
una de ellas y maximizar sus beneficios, mejorando su posicionamiento en el
mercado.
Definir de manera concreta el concepto de Grupo Económico es una tarea
compleja, debido a que no existe legislación continental conocida que lo
contemple. Lo que si encontramos, tanto en el derecho comparado como en
el nacional, es que se presentan diferentes términos, tales como
agrupaciones de colaboración, uniones transitorias de empresas, grupos de
interés económico, grupos de sociedades, grupos empresariales, etc. que a
nuestro parecer son mucho más restringidos que lo que nosotras, en este
trabajo de tesis, hemos denominado como Grupo Económico. Debido a lo
anterior, a continuación delimitaremos la figura de Grupo Económico, la
cual, consideramos, abarca todos los términos enunciados.
En nuestro concepto, los principales elementos de lo que hemos decidido
denominar Grupo Económico son:
4
1. Se trata de una agrupación o reunión de empresas, o de un conjunto de
sociedades que mantienen su independencia y autonomía.
Nos parece conveniente precisar que a lo largo del presente trabajo de
tesis nos referiremos siempre al concepto de Grupo Económico como una
agrupación de “empresas”. Lo anterior, en el entendido de que la palabra
“empresas” abarca tanto a las sociedades civiles, como a las comerciales
y a las de hecho; a las entidades sin ánimo de lucro y a las empresas
unipersonales. Lo cual es perfectamente viable, en la medida en que
consideramos que la empresa es en esencia un fenómeno económico,
con proyecciones en muy diferentes ámbitos, que debe entenderse como:
“Toda actividad económica organizada con miras a ofrecer en el mercado
un bien o un servicio.” 1
La noción de empresa que se encuentra tras la generalidad de las normas
constitucionales coincide con la definición de actividad organizada para la
producción de bienes y prestación de servicios que acabamos de
mencionar. En el inciso 3o. del artículo 333 de la Constitución Política, por
ejemplo, se establece que, “...La empresa, como base del desarrollo,
tiene una función social que implica obligaciones.” Con el concepto
empresa, los constituyentes reconocieron el pluralismo en las formas de
satisfacción de las necesidades humanas, sin privilegiar unas frente a
otras por razón de su estructura específica o de su forma de propiedad.
Así, el término cobija por igual a la empresa (forma organizada de
producción) privada, a la solidaria y a la estatal. Es fundamental
mencionar que el concepto de empresa, del que venimos hablando,
abarca tanto a las empresas del Código de Comercio, vale decir, las
integradas por un sujeto (el comerciante), un objeto (la actividad
5
económica organizada) y un medio (el establecimiento de comercio);
como a las empresas solidarias, que no tienen por sujeto a un
comerciante sino a una persona sin ánimo de lucro y a las empresas
carentes de establecimiento de comercio, como en el caso de un
portafolio.
2. Este conjunto de empresas o de sociedades forma un ente que no
constituye una persona jurídica distinta de los miembros que lo integran.
3. Dicho ente se establece como una organización común o como una
unidad económica.
4. Esa organización busca una finalidad común tal como: facilitar o
desarrollar determinada fase de la actividad empresarial (producción,
distribución y comercialización) de sus miembros; o perfeccionar o
aumentar el resultado de tales actividades; desarrollar o ejecutar una
obra, servicio o suministro concreto; mejorar, facilitar, acrecentar o
desarrollar conjuntamente una actividad económica análoga o
complementaria.
5. Por último, la dirección y el control económico de la organización común
serán únicos cuando las sociedades o empresas estén agrupadas bajo el
vínculo de la subordinación, y serán compartidos cuando la vinculación
sea por colaboración, términos que precisaremos más adelante.
Con base en la descripción que acabamos de realizar, nos concentraremos
en el punto neurálgico de este trabajo de tesis que consiste en el análisis de
las distintas especies de lo que hemos denominado Grupo Económico. 1 Revista de Derecho Privado No.10, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, Bogotá, mayo
6
Consideramos pertinente mencionar que después de nuestra investigación y
trabajo de campo, creamos tres grandes especies de Grupo Económico,
debido a que cualquier fenómeno que implique una agrupación encuadra en
alguna de dichas especies.
La primera especie la hemos denominado Grupos Regulados, quedando
amparadas en esta clasificación todas las agrupaciones reguladas de alguna
u otra manera por el ordenamiento jurídico colombiano. Es preciso aclarar
que cada vez que hagamos mención a los Grupos Regulados, más que el
grupo en si mismo considerado, lo que está regulado por la ley es cada uno
de los individuos que lo conforman. Esta especie cobija dos subespecies, a
saber: las sociedades comerciales del Código de Comercio y el grupo
empresarial de la Ley 222 de 1995. Nos concentraremos en el análisis de
éste último y descartaremos las primeras, debido a que la creación de una
sociedad comercial legalmente constituida implica el nacimiento de una
nueva persona jurídica, característica que no hace parte de la descripción
que hemos dado al Grupo Económico.
La segunda especie es la de los Grupos Económicos Propiamente Dichos, denominación que obedece a que surge por razones puramente
económicas sin que exista regulación legal e integral de este fenómeno en
conjunto. Sus subespecies son: las integraciones tanto verticales como
horizontales y los conglomerados. Es pertinente mencionar que en la
actualidad, la Internet ha revolucionado la forma de hacer negocios en el
mundo. La primera revolución fue el llamado “B2C” o negocio a consumidor,
en virtud del cual se ofrecía la prestación de un servicio o la venta de un
producto directamente al consumidor a través de una página web. Hoy en día
se presenta el “B2B” o negocio a negocio, que no es cosa distinta que
de 1992, p. 185.
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mercados electrónicos en los que las empresas crean intercambios en línea
o sitios para la compra y venta de bienes y servicios entre ellas. Este último,
posibilita la creación de integraciones horizontales, verticales e incluso de
conglomerados.
En Colombia, si bien existen oligopolios en los que pocas empresas dominan
el mercado, los sistemas de suministro y distribución de bienes y servicios
aún no se han perfeccionado. Es ésta la razón económica que hace al “B2B”
una opción muy atractiva para las empresas. Las consecuencias derivadas
de este nuevo fenómeno en cuanto a su impacto frente al productor,
consumidor, intermediarios y a la libre competencia serán analizadas en el
numeral 2.2.3 del capítulo segundo, denominado "Las Especies de Grupo".
La tercera especie la hemos llamado Grupos de Hecho, pues surgen para
satisfacer necesidades coyunturales. Es decir, que son uniones de empresas
o de sociedades que se presentan de manera intempestiva, como reacción a
alguna situación del mercado y que por lo mismo son de corta duración o
inestables. Sus subespecies son: los grupos de hecho formados en virtud de
la celebración de un contrato de jointventure, agencia, concesión, franquicia,
etc. y los grupos de hecho que en su formación, prescinden de la celebración
de un contrato.
El estudio de las especies del Grupo Económico será el fundamento para el
posterior análisis de las implicaciones que dichas especies puedan generar
frente a dos elementos del derecho de la competencia: los consumidores y
los competidores. Y, adicionalmente, para el estudio de la aplicación del
derecho de la competencia al interior del mismo grupo. Lo anterior, puede ser
verificado por el lector en el tercer capítulo del presente trabajo de tesis, el
8
cual hemos denominado " Efectos Jurídicos de las Especies de Grupo
Económico".
9
2. LAS ESPECIES DE GRUPO 2.1 LOS GRUPOS REGULADOS
Tal y como lo expresamos en el marco conceptual de este trabajo de tesis,
consideramos que una de las especies de Grupo Económico es la que
hemos denominado Grupos Regulados. Dicha denominación obedece a
que las subespecies que integran la referida especie, están consagradas y
reguladas en el ordenamiento jurídico colombiano.
Las subespecies que hacen parte de los Grupos Regulados son: las
sociedades comerciales y el grupo empresarial. Las primeras están
consagradas y reguladas en el Código de Comercio colombiano, mientras
que, el segundo, lo está en la Ley 222 de 1995.
Es preciso mencionar que dos o más personas naturales y/o jurídicas pueden
agruparse a través de un contrato de sociedad, obligándose a hacer un
aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el
fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad
social. Dicha sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona
jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Cuando el objeto
social consista en la ejecución de actos de comercio, estaremos frente a una
sociedad comercial.
En virtud de la referida descripción de las sociedades comerciales,
descartamos el análisis de dicha subespecie en este trabajo de tesis, puesto
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que pretendemos concentrarnos en aquellas subespecies de Grupo Económico que cumplen con el elemento definido en el marco conceptual,
consistente en que el ente formado en virtud del grupo no constituye persona
jurídica distinta de los miembros que lo integran.
Adicionalmente, en las sociedades comerciales no se presenta interacción
entre distintos entes; mientras que en los Grupos Económicos, tal y como
están definidos en nuestro marco conceptual, sí se genera dicha interacción,
la cual puede llegar a afectar tanto a la libre competencia como al
consumidor. A pesar de que al interior de los Grupos Económicos existe
una diversidad de miembros que interactuan entre si, generalmente los
terceros los perciben como un solo ente debido a las siguientes razones: (a)
por tener unidad de criterio; (b) por tener una finalidad común; (c) por
celebrar contratos de outsourcing; (d) porque comparten una misma marca y
(e) porque comparten sinergias, entre otros.
Con base en las anteriores consideraciones, a continuación abordaremos el
estudio del Grupo Empresarial; pero, para entender el funcionamiento legal
de dicho grupo debemos abordar previamente, dos temas, a saber: el del
control societario y el de la subordinación de sociedades. Esto es necesario
en la medida en que el Grupo Empresarial se forma porque hay un control;
y, ¿cómo es ese control? A través de matrices y subordinadas.
2.1.1 El control societario El control societario es un mecanismo para adquirir el control empresarial,
que podemos definir como “un fenómeno económico, por el cual una
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persona o grupo de personas físicas o jurídicas logran el manejo o dirección
de empresas comerciales pertenecientes a otra u otras personas”2.
Nuestra legislación define el control societario en el artículo 260 del Código
de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995. Dicho
artículo establece que una sociedad es subordinada o controlada cuando su
poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras
personas.
Por otra parte, el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, define el control
como: la posibilidad de influir directa o indirectamente la política empresarial,
la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la
actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o
derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.
Hector Alegría en su artículo “Algunas reflexiones sobre los conceptos de
sociedad controlante, sociedad controlada y situación de control"3, consagra
dos clases de control: el normal y el de dominio. El primero, es el poder
directo que tienen los socios sobre la sociedad y lo ejercen a través de los
administradores o representantes legales, o de la inspección de los libros,
para saber la adecuada evolución de la sociedad y si su objeto social se está
cumpliendo. Champeaud lo define como “el poder efectivo de dirección de
los negocios sociales"4. Es un control directo sobre la sociedad misma y sus
administradores. Mientras que, el de dominio es el poder que ejerce una
persona o grupo de personas naturales o jurídicas sobre otra u otras
personas; es decir, la subordinación. Este último, subdivide este poder de
2 Transferencia del control societario. Concepto de Aura Rodríguez, Abogada. 3 ALEGRIA, Héctor. Algunas reflexiones sobre los conceptos de sociedad controlante, sociedad controlada y situación de control. Revista de Derechos y Obligaciones, ps. 301-323. 4 Ibid.
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dominio o subordinación en: control interno o jurídico y en control externo o
económico.
No obstante lo anterior, hemos adoptado una nueva división del control
societario, puesto que la nomenclatura anteriormente mencionada no es
suficiente para encuadrar los supuestos fácticos de control que existen en
nuestra legislación. Así las cosas, hemos decidido dividir el control societario
así: control interno y control externo.
2.1.1.1 Control interno. El control interno se presenta, por regla general,
cuando una persona natural o jurídica adquiere un porcentaje significativo
del capital de una sociedad, logrando de esta manera formar el poder
legítimo de deliberación y voto en las Asambleas de Accionistas o Juntas de
Socios. Sin embargo, es perfectamente posible tener el control de los votos,
sin tener un porcentaje significativo del capital. Este caso se presentaría si,
por ejemplo, un socio A es propietario de apenas el veinte por ciento (20%)
del capital social y otros ocho (8) socios son propietarios cada uno de un
diez por ciento (10%) del mismo. En este caso, por la dispersión de la
propiedad accionaria, el socio A podría llegar a considerarse un controlante
a pesar de no tener una gran participación en la sociedad.
Dentro de los supuestos de control o subordinación del artículo 261 del
Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995,
existen dos eventos de control interno.
En primer lugar, puede afirmarse que una matriz ejerce control sobre otra
entidad cuando es propietaria directamente o por intermedio o con el
concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas, de más del
cincuenta por ciento (50%) de su capital. En este evento, la mayor
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participación de la entidad controlante en el capital social de la controlada, le
otorga la propiedad de un mayor número de acciones, de cuotas o de
participaciones lo cual implica el dominio del poder de decisión frente a los
otros socios. Este es el control interno que denominamos de participación,
pues es el número de acciones o de participaciones en manos de un sólo
ente, el que otorga el control o el poder de decisión.
En segundo lugar, se afirma que una matriz ejerce control sobre otra,
cuando dicha matriz y las subordinadas tienen conjunta o separadamente el
derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en
la Junta de Socios o en la Asamblea; o tienen el número de votos necesarios
para elegir la mayoría de miembros de la Junta Directiva, si la hubiere.
Lo anterior quiere decir que se tiene el control interno cuando se tiene el
poder de voto sin importar la participación accionaria, como en el ejemplo
previamente mencionado, en las Juntas de Socios o Asambleas de
Accionistas, o cuando se tiene el número de votos necesarios para elegir la
mayoría de los miembros de la Junta. En consecuencia, es suficiente con
que la matriz o controlante tenga tan sólo la capacidad de emitir estos votos
para que se ostente el control, así no se ejerza ese poder.
Cabe precisar que, para que una matriz y sus subordinadas tengan conjunta
o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría
mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas o Junta de Socios, es
necesario que se verifiquen los requisitos de ley: pluralidad, quórum,
mayoría decisoria, entre otros.
Ahora bien, es necesario preguntarse si en una Asamblea de Accionistas o
Junta de Socios se encuentran presentes todos los socios así: A propietario
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del treinta y cinco por ciento (35%) del capital social, B propietario del treinta
y cinco por ciento (35%) del capital social y C, D y E propietarios cada uno
de un diez por ciento (10%) del capital social, ¿ será que sólo A o sólo B
ejerce el control de la sociedad, o ambos lo ejercen?
Con base en el ejemplo anterior, será que la definición de control exige que
dicho control sea excluyente (ejercido sólo por A o sólo por B) o compartido
(ejercido por A y B)? Según la definición legal parecería excluyente; pero el
caso planteado en el ejemplo evidencia un vacío legal, ante el cual
proponemos que el control deba ser excluyente. Así las cosas, para poder
establecer quien ejerce el control en la situación que se presenta en el
ejemplo, sería necesario acudir a los siguientes indicios:
1. Determinar quien es el beneficiario real de la decisión tomada en la
Asamblea de Accionistas o Junta de Socios.
2. Analizar en que supuesto de control está ubicado cada uno de los socios
(A y B) y en nuestra opinión darle prioridad al primer supuesto de control,
es decir, a la participación accionaria. Ello porque el segundo supuesto
de control, el de la posibilidad de elegir la mayoría de los miembros de la
Junta Directiva, a nuestro parecer, no pesa tanto en la medida en que la
Junta Directiva es un órgano de administración de la sociedad en
conjunto, puesto que no se trata de que cada uno de sus miembros
actúen separadamente como representantes individuales de los
respectivos accionistas, sino como un órgano colegiado.
3. Verificar, en cada reunión de Junta de Socios o de Asamblea de
Accionistas, quien es el verdadero titular del control con base en el
quórum presente y en los dos indicios anteriores, debido a que el control
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no es permanente en el tiempo. En una toma de decisión determinada, si
no hay presencia de los socios mayoritarios (quienes supuestamente
tienen el control), son los socios minoritarios los que toman la decisión, y
en consecuencia, quienes resultarían favorecidos con ella.
2.1.1.2 Control externo. Este tipo de control se configura cuando, “por
vínculos contractuales o relaciones económicas determinadas, una persona
física o jurídica tiene una posición dominante sobre la sociedad”5. Es decir,
que este control se ejerce por quien tiene la posibilidad de influir en las
decisiones sociales, no mediante su voto sino en virtud del poder que ha
obtenido a través de los derechos adquiridos al relacionarse
contractualmente con la compañía, como en el caso de acreedores o de
proveedores monopolísticos de los factores de producción.
De manera que este control no depende de vínculos accionarios, sino que se
deriva de otras relaciones contractuales que facultan al controlante a influir
en el proceso de toma de decisiones de la sociedad controlada.
El control externo está consagrado en la última presunción de control o
subordinación del artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el
artículo 27 de la Ley 222 de 1995. Dicho artículo establece que una sociedad
será controlada, cuando la matriz directamente o por intermedio o con el
concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la
sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las
decisiones de los órganos de administración.
Ahora bien, en el caso arriba mencionado, la que ejercería el control tanto
interno como externo sería la matriz o controlante; sin embargo, podría darse
5 ALEGRIA, Héctor . Definición tomada de Ferro Astray. Ob. Sit. Anterior
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el caso en que respecto de una controlada que llamaremos "A", hubiera una
entidad "B" que sería la matriz, la cual ejercería el control interno por virtud
del supuesto de la participación accionaria; y que, por otra parte, hubiera un
proveedor "C" que ejercería el control externo.
En este último caso, la entidad "B" sería la matriz, quien ejercería el control
interno, pero no sería la entidad controlante (la que tendría el poder de
decisión), puesto que el proveedor "C" sería el controlante en virtud del
control externo. De manera que, lo que sucedería sería que la matriz
inclinaría la cabeza y el controlante sería el proveedor que, por virtud de un
contrato o negocio, sería quien ejercería una influencia dominante sobre la
entidad "A".
Consideramos que, con base en nuestra legislación, una matriz
necesariamente es controlante; sin embargo, en nuestra opinión, el hecho de
que una entidad sea matriz, no necesariamente quiere decir que sea
controlante, pues formalmente puede ser matriz, pero real y materialmente el
proveedor externo es el verdadero controlante. Por esto último es que en
este caso no se genera el problema de tener que seleccionar quien ejerce el
control (problema que analizamos en el ejemplo de la Asamblea de
Accionistas en la que dos socios tienen la participación mayoritaria, cada uno
propietario del 35% del capital social). Finalmente, es preciso mencionar que
en este evento, la normatividad relativa al tema de control, no se predicaría
de la matriz sino del proveedor externo.
2.1 2 Subordinación En los términos del artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el
artículo 26 de la Ley 222 de 1995:
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“Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con le concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.
Con base en el artículo anterior, para que haya subordinación basta que el
poder de decisión de una sociedad se encuentre sometido a la voluntad de
otra u otras personas, que se denominan matriz. Cuando el control que
ejerce dicha matriz es directo la subordinada o controlada se denomina filial,
y subsidiaria cuando este se configura con el concurso o por intermedio de
las subordinadas de la matriz.
Ya hemos visto, dadas las situaciones anteriormente analizadas, como una
entidad puede ser formalmente matriz, pero realmente, por razones fácticas,
otra entidad es la verdadera controlante.
Es importante anotar que esta nueva ley introdujo en el parágrafo primero de
su artículo 27, la innovación según la cual el poder de subordinación puede
radicarse en “ una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no
societaria...”. De esto se desprende que la matriz o controlante puede no ser
una sociedad comercial, es decir que cabe la posibilidad que sea una
persona jurídica sin ánimo de lucro. Pero sucede que el legislador nunca dijo
nada respecto de si estas personas jurídicas sin ánimo de lucro, podían ser
filiales de una matriz y a su vez tener una posición de control sobre una
subsidiaria de la matriz de la entidad sin ánimo de lucro. En este caso, la
persona jurídica de naturaleza no societaria, estaría ejerciendo un control
sobre otra sociedad, pero el dilema está en que por ley no se puede ejercer
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un control sobre ella, lo cual resulta absurdo pues deja sin piso todo el
avance legal que la Ley 222 de 1995 quería implementar.
Con base en lo anterior, es preciso cuestionarse si el control puede ser
ejercido por conducto de una filial sin ánimo de lucro. No se encuentra
respuesta alguna en la ley. Dado ese vacío legal, se recurrió a la
Superintendencia Bancaria la cual guardó silencio al respecto y remitió el
interrogante a la Superintendencia de Sociedades. Esta determinó que el
control no puede ser ejercido a través de una filial sin ánimo de lucro, debido
a que la finalidad de esta no es lucrarse y por lo tanto el tema de control es
ajeno a ella. Sin embargo, consideramos que en este punto es necesario
resaltar que existen dos clases de lucro, el objetivo y el subjetivo. El primero
de ellos se presenta cuando la entidad persigue un beneficio económico,
mientras que el segundo se da cuando la entidad distribuye las utilidades
percibidas entre sus miembros. Ahora bien, en una entidad sin ánimo de
lucro no se presenta el lucro subjetivo puesto que las utilidades se
reinvierten, nunca se reparten, ni al finalizar cada ejercicio, ni al liquidarse,
así como tampoco reembolsan el aporte; pero sí se presenta el lucro
objetivo, en la medida en que su actividad en sí misma considerada sí es
lucrativa. En conclusión, el tema del control no es ajeno a las entidades sin
ánimo de lucro.
En nuestra opinión, el control sí puede ser ejercido por conducto de una filial
sin ánimo de lucro; puesto que si una entidad sin ánimo de lucro puede ser
controlante, necesariamente puede ser controlada, porque por el hecho de
que no aplique el supuesto de la mayoría accionaria para que se configure el
control sobre una entidad sin ánimo de lucro, ello no quiere decir que no se
puedan presentar los demás supuestos de control que, vale la pena reiterar,
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son meramente enunciativos. Adicionalmente, porque mediante el control
externo una entidad sin ánimo de lucro puede ser controlada y controlante.
Así mismo, el artículo 31 de la mencionada ley, otorga la facultad a los
organismos de inspección, vigilancia o control de comprobar la realidad de
las operaciones que se celebren entre las sociedades matrices y las
controladas o subordinadas. Si los referidos organismos llegaren a
comprobar la irrealidad de esas operaciones o su celebración en condiciones
considerablemente distintas a las normales del mercado, en perjuicio del
Estado, de los socios o de terceros, podrían imponer multas o, si lo llegaren
a considerar necesario, suspenderían tales operaciones.
Nos preguntamos si en virtud del mencionado artículo la vigilancia estatal
ejercida por la Superintendencia de Industria y Comercio, tendiente a la
protección de la competencia y del consumidor, permitiría el levantamiento
del velo corporativo de las empresas. Para responder este cuestionamiento,
debemos analizar los siguientes puntos: a) Existe la facultad legal en cabeza
de la Superintendencia de Industria y Comercio para levantar el velo
corporativo? B) Si sí existe dicha facultad, se le ha dado aplicación? C) Si no
existe la facultad, valdría la pena establecerla?
En nuestra opinión no existe una facultad expresa en cabeza de la
Superintendencia de Industria y Comercio para levantar el velo corporativo,
sin embargo, consideramos que dicha facultad se desprendería de los
siguientes artículos del Decreto 2153 de 1992:
Artículo 2, numeral 10, según el cual la Superintendencia de Industria y
Comercio tiene la facultad para “...solicitar a las personas naturales y
20
jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que
se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.”
Artículo 2, numeral 11, según el cual la Superintendencia de Industria y
Comercio tiene la facultad para “...practicar visitas de inspección con el fin de
verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete
y adoptar las medidas que correspondan, conforme a la ley.”
Artículo 4, numeral 16, según el cual corresponde al Superintendente de
Industria y Comercio, “...imponer a los administradores, directores,
representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que
autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre
promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que
alude el presente decreto...”
Con base en los mencionados artículos, consideramos que la actuación
investigativa de la Superintendencia de Industria y Comercio debería ser tan
profunda que además de analizar y, eventualmente, sancionar a las
personas jurídicas implicadas, podría llegar hasta las personas naturales o
jurídicas directamente beneficiadas o directamente responsables por la
operación, que en aras de obtener un beneficio propio, hayan autorizado,
ordenado o tolerado la realización de la operación irreal o celebrada en
condiciones considerablemente distintas a las normales del mercado, o
definitivamente en perjuicio de una de las empresas del Grupo Económico
para favorecer a otra del mismo grupo y/o al grupo, lo cual, realmente, en un
mediano o largo plazo perjudicaría al consumidor, a la competencia y al
mercado. Y es que, si al interior de un grupo se toma una decisión en
perjuicio de alguna o varias de las empresas integrantes del mismo, ¿qué
21
pasaría con los empleados, los contratistas, los consumidores, entre otros,
de dicha o dichas empresas perjudicadas?
Sin perjuicio de lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio no
ha dado aplicación a esa facultad, ante lo cual consideramos que debería
hacerlo, puesto que sería una forma de prevenir la realización de este tipo
de operaciones, previa regulación expresa, taxativa y cuya aplicación
sancionatoria sería la excepción, por cuanto de lo contrario se le darían
facultades casi omnímodas al Superintendente de Industria y Comercio.
Creemos que este tema, debido a su especialización, debería ser manejado
por la Superintendencia de Industria y Comercio y no por los jueces
ordinarios, puesto que éstos, lastimosamente, no tienen los conocimientos
suficientes.
Ahora bien, esta facultad de desconocer la personalidad jurídica o correr el
velo corporativo que, como hemos dicho, no existe de manera expresa en
cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, sí tiene
consagración legal expresa entre otros casos, en los siguientes:
• Artículo 37 de la Ley 142 de 1994 – Ley de Servicios Públicos
Domiciliarios.
• Artículo 44 de la Ley 190 de 1995 – Estatuto Anticorrupción.
• Artículo 207 de la Ley 222 de 1995- Por la cual se modifica el Código de
Comercio.
• Parágrafo del artículo 71 de la Ley 222 de 1995- Por la cual se modifica
el Código de Comercio.
• Artículo 2º de la Ley 365 de 1997 – Por el cual se modifica el artículo 61
del Código de Procedimiento Penal.
22
• Parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de la Ley 222 de 1995- Por la
cual se modifica el Código de Comercio.
Según este último parágrafo, la Superintendencia de Sociedades tiene la
facultad de levantar el velo corporativo en los siguientes términos: “Cuando
la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida
por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad
matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de
cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en
concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las
obligaciones de aquella...”
Pero, consideramos que tal vez esperar hasta el trámite concursal
mencionado, para desconocer la personalidad jurídica de una entidad es
demasiado tarde para el consumidor y la competencia, porque la sanción
establecida en dicho artículo está protegiendo a los acreedores de la
sociedad en liquidación; pero, como ya quedó dicho, nuestra legislación no
contempla de manera expresa el levantamiento del velo corporativo para
proteger al consumidor y a la competencia.
¿Será que la libre competencia y los derechos de los consumidores no son
bienes jurídicos tan trascendentes que merezcan una tutela tan importante
por parte del legislador? No queremos desconocer la importancia de la
personalidad jurídica y de la separación de patrimonios, pero creemos que
hay bienes jurídicos superiores y que el bien general (representado por los
consumidores y por la competencia) prima sobre el bien particular y, es por
esto, que consideramos que la Superintendencia de Industria y Comercio
debería tener la facultad de levantar el velo corporativo en los términos
expuestos anteriormente.
23
2.1.3 El grupo empresarial 2.1.3.1 Concepto. Para lograr la transparencia de las operaciones
realizadas por empresas reunidas entre sí, en virtud de un control ejercido a
través de matrices y subordinadas de éstas, se creó y reguló una figura que
permite conocer tanto el origen del referido control societario, como los
verdaderos intereses de las empresas. Dicha figura es la del Grupo
Empresarial, definido en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, así: “Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas....”
El elemento diferenciador entre la situación de control que se presenta entre
matrices y sus filiales y subsidiarias y el grupo empresarial, es
indudablemente la unidad de propósito y dirección. Se puede afirmar que se
presenta unidad de propósito cuando la relación de las entidades
involucradas a través de la subordinación se rige por una finalidad que ha
sido comunicada por la entidad controlante y asumida por las controladas. La
ejecución de esa finalidad o designio por parte de todas las entidades se
lleva a cabo sin perjuicio del desarrollo del objeto social de cada una de ellas.
La matriz puede manifestar sus objetivos y finalidades a través de elementos
24
explícitos o implícitos que se reflejan en directivas o instrucciones escritas o
verbales, impartidas por ella a los órganos de dirección y de administración
de las compañías controladas. En éstas se hará patente la influencia de la
matriz en determinaciones tales como los actos o contratos que celebren o
dejen de celebrar, constitución de reservas o distribución de dividendos.
La determinación de la existencia del grupo corresponde en primer lugar a la
empresa controlante, quien debe efectuar la inscripción. La incertidumbre
sobre los presupuestos fácticos que originan la existencia del grupo, podrá
ser aclarada y resuelta de oficio por la Superintendencia Bancaria, de
Sociedades o de Valores, en los términos del último inciso del artículo 28 de
la Ley 222 de 1995.
2.1.3.2 Obligaciones. La ley 222 de 1995 ordena el cumplimiento de ciertas
obligaciones para el adecuado funcionamiento y conocimiento del grupo
empresarial.
El artículo 29 de la referida ley, impone la obligación a cargo de los
administradores de las sociedades controladas y de las controlantes, de
presentar un informe especial a la asamblea o junta de socios, en el que “ se
expresará la intensidad de las relaciones económicas existentes entre la
controlante o sus filiales y subsidiarias con la respectiva sociedad
controlada.” Además se faculta la Superintendencia de Sociedades o en su
defecto a la de Valores o Bancaria, a solicitud de interesado, a comprobar la
realidad de dicho informe especial.
Para efectos de transparencia, claridad y publicidad, el artículo 30 de la ley
en mención establece la obligación de inscribir en el Registro Mercantil el
25
documento privado elaborado por la sociedad controlante, en el que conste el
supuesto que da origen a la situación de control y el domicilio, la
nacionalidad, el nombre y la actividad de los vinculados. Si esto no se hiciere
dentro de los treinta (30) días siguientes a la configuración del control, la
Superintendencia de Sociedades o en su caso la de Valores o Bancaria, de
oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de
vinculación y ordenará la inscripción en el Registro Mercantil. Se ordena a las
Cámaras de Comercio hacer constar en el certificado de existencia y
representación legal de una sociedad la calidad que tenga de matriz o
subordinada o su vinculación a un grupo empresarial. Así mismo, todo
cambio en la situación de control debe inscribirse en el Registro Mercantil.
Cabe precisar que la obligación mencionada en el párrafo anterior se aplica
en los casos en los que se den los supuestos para que exista Grupo Empresarial. No obstante, cumplido el requisito de inscripción del Grupo Empresarial en el registro mercantil, no será necesaria la inscripción de la
situación de control.
Por último, el artículo 35 obliga a la matriz o controlante a preparar estados
financieros de propósito general consolidados con sus subordinadas, “que
presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones, los
cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o
controlante y sus subordinados o dominados como si fuesen los de un solo
ente.”
Una vez analizado el tema de los Grupos Regulados, consideramos que el
hecho de que la Ley 222 de 1995 haya regulado los Grupos Empresariales
no resulta suficiente, debido a que esta ley se quedó corta en cuanto a la
regulación tanto de los efectos prácticos de los mencionados grupos frente a
26
la competencia y al consumidor, como frente a la interacción de los diferentes
entes que lo integran, puesto que se limita a establecer normas aplicables
únicamente a cada ente (matrices, filiales y subsidiarias).
Así las cosas, con base en el artículo 31 de la Ley 222 de 1995 las
transacciones entre una sociedad y sus vinculados deben realizarse a
precios de mercado; pero, bastará con eso? Por ejemplo, para la adquisición
de un software que sería compartido por todas las empresas que constituyen
uno de los denominados grupos, valdría la pena considerar al grupo como un
solo gran ente corporativo y no como individualidades separadas?
En nuestra opinión, existe una primera alternativa, que denominaremos A,
que tendría que ser desarrollada por el legislador, consistente en que al
interior del grupo sería conveniente apreciarlo y regular sus operaciones
como un solo ente para efectos tributarios, de fortalecimiento internacional,
laborales y de disminución de costos, entre otros. Se trataría de desconocer
la personalidad jurídica de cada uno de los distintos miembros, para crear
una ficción de una sola personalidad jurídica que los englobe a todos. Esta
forma de concebir al grupo lo beneficiaría a él y al consumidor, en cuanto a la
calidad, los servicios de post-venta y los precios de los bienes y servicios
adquiridos. Sin embargo, frente a los terceros si sería necesario tratar y
regular las operaciones del grupo como transacciones realizadas por los
diferentes entes que lo integran, en aras de poderle atribuir claramente a
alguno de dichos entes la responsabilidad derivada de sus actuaciones.
Con lo anterior, se suspendería la aplicación de la figura de la personalidad
jurídica consagrada en el Código de Comercio y demás normas
concordantes, en el evento en que al interior del grupo se lleve a cabo una
operación que hemos decidido denominar “interna”. Ahora bien,
27
correspondería al legislador definir qué eventos constituyen una operación
interna dentro de un grupo. Proponemos que una “operación interna” sería
aquella efectuada entre empresas integrantes de un mismo grupo y que
cumpliera con las siguientes características:
1. Que beneficie a una o varias empresas que pertenezcan al mismo grupo;
entendiendo por beneficio el aprovechamiento de sinergias, la
disminución en los costos de producción, la capacitación de personal, la
especialización en ciertas áreas, entre otros.
2. Que no perjudique a ningún tercero.
3. Que dicha operación no se refiera al desarrollo del objeto social de las
empresas que la realizan, sino al mejoramiento organizacional y
estructural de las mismas.
Con una regulación como la propuesta, se tendrían las herramientas legales
necesarias para afrontar situaciones de crisis económica y para perdurar en
el tiempo como una unidad económica estable, ya que se incentivaría la
inversión extranjera, se fomentaría la iniciativa privada, se beneficiaría a los
consumidores en la medida en que con la disminución de los costos de
producción se disminuirían los precios y con la unión de esfuerzos se
mejoraría el nivel de la calidad de los bienes o servicios ofrecidos en el
mercado y, finalmente, la competencia también se vería beneficiada puesto
que todos los grupos podrían acceder a esta regulación.
Por otra parte, en materia laboral también se tendrían que efectuar
modificaciones. Esto porque bajo la legislación actual, si un empleado, por
ejemplo un contador, es contratado para prestar sus servicios a todas las
28
empresas integrantes de un grupo, ocurriría una de las siguientes
posibilidades:
• La coexistencia de contratos de trabajo entre cada una de las empresas
y el empleado (contador). Esto ocasionaría problemas para el empleado,
en la medida en que no le permitiría cumplir con las obligaciones
derivadas de cada uno de los contratos.
• La unidad de empresa, en virtud de la cual, a la empresa contratante y
sólo a ella le correspondería asumir las cargas laborales del empleado y,
además, asumir el pago de los beneficios proporcionados por las demás
empresas integrantes del grupo. Lo anterior representaría una carga
gigantesca en cabeza de una sola de las empresas agrupadas, cuando
serían todas ellas las que se estarían beneficiando de los servicios
prestados por el mismo empleado. Queremos aclarar que el fenómeno
de la unidad de empresa fue derogado por uno de los artículos de la Ley
550 de 1999 (Ley de Reestructuración Empresarial), el cual a su vez fue
derogado; de manera que para la mayoría de la doctrina esta figura
quedó nuevamente vigente.
Frente a lo anterior, proponemos la creación de una figura que hemos
denominado “Empleador Múltiple”, consistente en que las empresas
pertenecientes a un mismo grupo serían, todas ellas, la parte empleadora del
contrato de trabajo cuando fuera un mismo empleado el que les prestara sus
servicios a las mismas y, por lo tanto, las cargas laborales se repartirían
proporcionalmente entre las distintas empresas.
De la misma forma, en materia tributaria consideramos que las transacciones
que guardaran relación con las denominadas operaciones internas, deberían
estar exentas de impuestos porque ya no se trataría de transacciones
29
realizadas entre distintas personas jurídicas. Ahora bien, las operaciones
efectuadas frente a terceros sí respetarían las normas tributarias vigentes.
Finalmente, en nuestra opinión, en materia societaria se deberían crear
órganos generales suprasocietarios, encargados de acordar y supervisar las
operaciones internas en su conjunto. Esto, sin desconocer los órganos de
cada una de las empresas integrantes del grupo. Correspondería al
legislador la tarea de regular el tema de cuáles y cuántos órganos
suprasocietarios crear, de el régimen de responsabilidad, de las mayorías,
entre otros.
Existe una segunda alternativa que denominaremos B, que al igual que la A,
tendría que ser desarrollada por el legislador, consistente en que se le
reconocería personalidad jurídica al grupo, con todos sus atributos. Por lo
anterior, al interior del grupo las distintas empresas integrantes carecerían de
personalidad jurídica y se asemejarían a un departamento de una tienda por
departamentos. Sin embargo, frente a terceros el grupo se apreciaría como
una persona jurídica. Ya no se trataría de desconocer la personalidad jurídica
de cada uno de los distintos miembros, para crear una ficción de una sola
personalidad jurídica que los englobe a todos, sino de la creación real y
efectiva de una persona jurídica distinta de los entes que la conforman.
Queremos advertir que estas alternativas son un simple esbozo de lo que
podría ser un proyecto de ley sobre la materia ya que estos temas
sobrepasan el presente trabajo de tesis.
2.2 LOS GRUPOS ECONÓMICOS PROPIAMENTE DICHOS
30
La segunda especie de Grupos Económicos es la que hemos llamado
Grupos Económicos Propiamente Dichos. Hemos elegido esa
denominación por las razones que a continuación enumeramos. En primer
lugar, dicha denominación cobija a los grupos de empresas que nacen por
necesidades netamente económicas; lo anterior no quiere decir que los
Grupos Regulados, analizados en el numeral anterior, no puedan surgir por
necesidades de tipo económico sino que en este caso, se trata de grupos
que no están regulados por nuestro ordenamiento jurídico de manera
integral. Además, los grupos en mención se forman sin alterar la estructura
social de cada una de las sociedades o empresas integrantes. Por otra
parte, son grupos estables o permanentes en el tiempo. Y, finalmente,
consideramos que viene al caso precisar que, en el evento de constituir un
Grupo Empresarial, quedarían encuadrados bajo la especie de Grupos Regulados, lo cual no hace que lo que vayamos a proponer en materia de
competencia y de protección al consumidor no se les aplique, en la medida
en que los Grupos Regulados y los Grupos Económicos Propiamente Dichos presentan los mismos vacíos legales.
En nuestro estudio hemos considerado que las subespecies de Grupos Económicos Propiamente Dichos son dos (2): las integraciones y el
conglomerado. A continuación analizamos el contenido de cada uno de
estos conceptos.
2.2.1 Integración horizontal La integración horizontal se produce por la concentración de dos o más
empresas, dedicadas a una misma etapa del proceso productivo (actividad
abastecedora, productora, distribuidora o consumidora), siendo frecuente
que tales empresas sean competidoras entre sí. Esta clase de integración es
31
muy propensa a la configuración de un monopolio, aunque no
necesariamente deriva siempre en él.
Dicha propensión al monopolio se debe a la mecánica utilizada, ya que por
vía de ejemplo, un productor de los mismos bienes se integra o incorpora a
uno de sus competidores, de tal manera que tiende a desaparecer a su
competidor o se produce una unión en el esfuerzo de producción.
Esta modalidad de integración encuentra su fundamento en una amplia
gama de razones de tipo económico; desde la simple persecución de
beneficios en cuanto a costos se refiere o la dominación de mercados, hasta
la participación en mercados internacionales.
Los mecanismos apropiados para lograr la integración horizontal de
empresas o de sociedades sin alterar la estructura social de cada una de
ellas, es decir, manteniendo su independencia y autonomía, son la
celebración de acuerdos de colaboración, los cuales consisten en: "pactos
de ayuda mutua, con algún grado de estabilidad en el tiempo, pero referidos
únicamente a aspectos parciales de la actividad económica"6; y las fusiones,
escisiones y adquisiciones parciales o totales pero en las que cada empresa
conserva su respectiva marca.
La ley 155 de 1959 en su artículo 1º establece una prohibición general a los
acuerdos o convenios que directa o indirectamente tiendan a “limitar la
producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas,
productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general toda
clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre
competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.”
6 BERNAL GUTIERREZ, Rafael. La Sociedad Anónima en Colombia. Capítulo XV, ps. 377-392.
32
De igual manera, el Decreto 2153 de 1992 en su artículo 46 establece, “en
los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente Decreto están prohibidas
las conductas que afectan la libre competencia en los mercados, las cuales,
en los términos del Código Civil se consideran de objeto ilícito.”
La Superintendencia de Industria y Comercio en algunas oportunidades
venía interpretando estas normas, en el sentido que las integraciones
horizontales estaban prohibidas per se, mientras que las integraciones
verticales estaban prohibidas únicamente en la medida en que limitaran la
libre competencia.
Un reciente pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio
nos permite ejemplarizar esta situación. En efecto, con la resolución 44 de
1999, se abrió una investigación para determinar si las embotelladoras de
gaseosas del país, Panamco-Postobón-Bavaria, habían efectuado un
presunto acuerdo de precios de sus productos. El supuesto de hecho que se
presentó fue el incremento de los precios por parte de todas las
embotelladoras en un mismo periodo de tiempo y respecto de una misma
línea de productos. Así, las gaseosas dos (2) litros producidas por las tres
embotelladoras incrementaron sus precios en un mismo porcentaje durante
un mismo mes en el año. Las embotelladoras aceptaron esta situación y
presentaron una garantía, consistente en asumir el compromiso de no
coordinar la fijación de los precios. Además, se obligó a los representantes
legales de cada una de las embotelladoras a presentar un informe en el que
precisaran las razones internas y económicas del aumento de precios de sus
productos, con el objeto de desmontar el acuerdo de precios y de aclarar
que para el futuro no se volverá a presentar tal situación.
33
Sin embargo, hemos visto un cambio positivo en la posición de la
Superintendencia, en la medida en que el Superintendente de Industria y
Comercio, Doctor Emilio José Archila, en un reciente concepto manifestó
que es importante para el derecho de la competencia la determinación del
vínculo comercial-financiero que une a dos participantes en el mercado,
pues de ello depende que se esté en presencia de una sola unidad
económica o de una pluralidad de empresas, requisito necesario para
concluir si se esta frente o no a un acuerdo restrictivo de precios.
Así mismo, expresó que en la medida en que se presente una comunidad de
suerte y de riesgos entre dos agentes, es decir una unidad económica, se
desconfigura cualquier tipo de acuerdo de fijación de precios que se realice
entre ellos y por lo tanto dicha práctica deja de ser restrictiva.
2.2.2 Integración vertical La integración vertical puede darse hacia atrás, es decir que una empresa
productora se integra con la empresa que le suministra las materias primas o
insumos; o hacia adelante, de manera que la referida empresa productora se
integra con otra empresa distribuidora de sus productos. De lo anterior se
concluye que la integración vertical se produce cuando una empresa procura
asegurarse la provisión de materias primas o de otros insumos que utiliza en
su propio proceso productivo, o para penetrar mercados.
A través de la integración vertical la empresa integrante mejora su posición
competitiva al poder reducir sus costos, dominar el mercado proveedor,
oponer un frente compacto ante el mercado nacional e internacional o, por
otro lado, asegurar la colocación de su producción en el mercado, absorber
34
el beneficio de la etapa siguiente del proceso productivo y eliminar
competidores en algunas de las etapas de producción.
La integración vertical de empresas o de sociedades se logra, tanto a través
de los ya mencionados mecanismos de fusión, escisión, adquisición y de
acuerdos de colaboración, como a través de contratos de integración. En
términos generales, los contratos de integración son contratos multilaterales
en los que se mantiene la independencia de las empresas o sociedades
partes, pero su contenido, por la desigual potencialidad económica de ellas y
porque la actividad de una de las empresas o sociedades resulta ser
complementaria de la actividad de la otra, crea una relación de dependencia
económica notable o a veces absoluta. Lo anterior es una aplicación de la
Teoría Microeconómica de los Bienes Complementarios, según la cual
existen dos o más mercancías que están relacionadas, de tal manera que
una variación en la cantidad demandada de una de ellas, se traduce en una
variación directamente proporcional en la cantidad demandada de la otra. En
contraste, se presenta la Teoría Microeconómica de los Bienes Sustitutos,
en la que la relación que se presenta es inversamente proporcional en la
medida en que son bienes con características homogéneas y que satisfacen
las mismas necesidades del consumidor.
Al hacer una comparación con las prácticas que se acostumbran utilizar en
materia de integraciones, encontramos que en los Estados Unidos se
implementan con mucha mayor frecuencia los acuerdos de colaboración que
las fusiones, escisiones y adquisiciones, debido a que los primeros permiten
un margen más amplio de actuación de la autonomía de la voluntad privada.
En Colombia, ocurre lo opuesto es decir, se aplican los mecanismos de
fusión, escisión y adquisición en aras de la seguridad jurídica que éstos
35
reportan puesto que están totalmente regulados en nuestro ordenamiento
jurídico.
La integración vertical hacia atrás se realiza mediante contratos llamados de
subempresa integrada; mientras que la integración vertical hacia adelante se
realiza mediante contratos llamados de distribución integrada.
De igual manera que en el acápite anterior, la Superintendencia de Industria
y Comercio inició una investigación entre las embotelladoras anteriormente
mencionadas y sus respectivos distribuidores, en la medida en que aquellas
celebraban contratos de distribución con éstos, que a pesar de presumirse
unidades económicas independientes de sus respectivas embotelladoras, al
final de cuentas cobraban al público los precios impuestos por las
mencionadas embotelladoras. La Superintendencia de Industria y Comercio
ha sido clara y consistente en su posición de no aceptar contratos entre una
embotelladora y sus múltiples distribuidores, cuando éstos son unidades
económicas independientes, como fórmula para encubrir acuerdos de precios
o distribución de mercados entre los distribuidores o comercializadores
debido a que ésta práctica es restrictiva de la competencia en el mercado.
En este caso la Superintendencia de Industria y Comercio señaló: “En el
marco legal descrito, de la lectura de los contratos que cada una de las
embotelladoras mantenía con sus “distribuidores” se encontró que éstos
eran, para los efectos de las normas de competencia, agentes económicos
independientes de la fábrica. Teniendo como supuesto esa independencia, la
Entidad de control encontró, además, que se había diseñado un esquema
que implicaba un acuerdo de precios entre los distribuidores, con la
participación de la fábrica, en el cual ésta lo señalaba y modificaba
periódicamente y todos los distribuidores autónomamente lo adoptaban...
36
“...Ahora, con particularidades para cada uno de los 3 casos, los
distribuidores y la embotelladora respectiva han propuesto que se eliminará
la noción de independencia de los distribuidores que se trataba en los
contratos. En esa medida los distribuidores no serán (SIC) unidades
económicas diferentes de un mercado distinto, no tendrán una suerte
económica independiente de la fábrica y ésta, en consecuencia, indicará el
precio al cual se venderán sus productos.”7 En conclusión, esto implicaría reestructurar la relación entre la fábrica y sus
distribuidores para hacer que éstos dejaran de ser independientes en lo que
hace a las normas de la competencia. Doctrina compartida, hoy en día, por el
Superintendente de Industria y Comercio, como quedó visto anteriormente.
Esto conllevaría básicamente que se compartieran los riesgos de la
distribución y el sistema de remuneración o aplicar cualquiera de las dos
alternativas mencionadas en el capítulo segundo, numeral 2.1.3.2.
Como ha quedado visto, la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992
prohiben los acuerdos o convenios tendientes a limitar la libre competencia
en los mercados. Sin embargo, no estamos de acuerdo con la prohibición per
se de las integraciones horizontales puesto que no necesariamente generan
efectos nocivos para el consumidor ni contrarios a la libre competencia. Todo
esto teniendo en cuenta que: (1) estamos en presencia de un Grupo Económico en el que las distintas empresas interactuan conservando su
autonomía e independencia, lo cual nos hace pensar que no necesariamente
tenderán a realizar acuerdos que violen las normas de la competencia y del
consumidor por el principio de la buena fe que está constitucionalmente
7 Texto tomado de la resolución de garantías entre las embotelladoras Panamco S.A, Postobón, Bavaria y sus respectivos distribuidores y la Superintendencia de Industria y Comercio, por la investigación abierta en las resoluciones 45, 46 y 47 de Enero de 1999.
37
consagrado en el artículo 83, y (2) teniendo en cuenta las condiciones del
mercado relevante, es decir, la cantidad de competidores presentes, los
precios de los productos, el tipo de productos, entre otros. En su lugar,
proponemos permitir dichas integraciones y paralelamente regular sus
efectos frente a la competencia y al consumidor, como se ha visto en el
capítulo 2 numeral 2.1.3.2.
2.2.3 Conglomerado Se trata de un grupo concentrado de sociedades o empresas dedicadas a
ramos y actividades económicamente independientes entre sí. Esta situación
surge cuando se invierte capital en actividades ajenas a la ordinaria por una
de dos razones: (a) por que se es una empresa débil y por lo tanto es más
seguro diversificar el riesgo invirtiendo capital en otras empresas sólidas
dedicadas a otros ramos de la actividad económica y (b) por que se es una
empresa fuerte y grande que simplemente decide invertir sus excedentes en
distintas actividades.
Suele decirse que el origen de este tipo de formaciones se debe al principio
de la división de los riesgos. Pero si bien ello es cierto, no lo es menos que,
en general, ha sido así en los niveles de empresas no dominantes que, no
pudiendo tener aspiraciones de desarrollar una expansión vertical u
horizontal considerable, ven amenazada su propia seguridad por las
empresas competidoras con gran grado de concentración. Las más grandes
empresas, en cambio, intentan primero agotar todas sus posibilidades en la
lucha por el predominio dentro de su propia actividad, y luego si, en la
búsqueda por colocar sus excedentes, deciden diversificarse hacia otros
horizontes.
38
Este tipo de empresas cuenta con las mayores posibilidades de seguir
indefinidamente con su expansión, pues, les resulta más fácil obtener capital
porque implican un menor riesgo para quien les aporte dinero, tienen más
capacidad de adaptación porque están en condiciones de reemplazar más
rápidamente sus productos obsoletos, son casi las únicas que pueden
desarrollar la investigación en las áreas más avanzadas, poseen capacidad
para continuar absorbiendo a empresas nacionales y regionales que les
interesen dándoles todo el mercado global que les puede brindar su propia
estructura y, finalmente, tienen los medios para atraer el mejor recurso
humano que sirva a sus fines.
Además de las formas de integración que vimos anteriormente, es
importante mencionar que la revolución de Internet ha generado un nuevo
mundo de teorías y formas de hacer negocios. Gracias al B2B, al cual nos
referimos en nuestro marco conceptual, las empresas pueden realizar
negocios entre ellas directamente, ahorrándose los costos administrativos y
financieros de distribución y comercialización, creando un nuevo concepto
con implicaciones económicas, legales y sociales. Este nuevo concepto de
hacer negocios genera ciertas inquietudes con respecto a su implementación
y a las consecuencias que éste podría ocasionar.
Para aclarar esta situación, vamos a analizar tanto las ventajas como las
desventajas que el B2B puede generar frente a los productores,
intermediarios (distribuidores y comercializadores), consumidores y, claro
está, frente al Gobierno.
Recordamos que el B2B básicamente consiste en mercados electrónicos en
los que las empresas crean intercambios en línea o sitios para la compra y
venta de bienes y servicios entre ellas. De un lado, el B2B es una ventaja
39
que permite optimizar los negocios de los productores, en la medida en que
se disminuyen costos al no recurrir a los habituales instrumentos de
distribución y comercialización. Además, es una forma para que los
productores locales se den a conocer en los mercados internacionales y así
comercializar sus productos, evitándose los engorrosos métodos que hacían
tan complicado hacer parte de dicho mercado.
Por otro lado están los intermediarios, es decir las personas encargadas de
representar las empresas extranjeras, distribuir y comercializar sus
productos. Para dichas personas el B2B es una desventaja, en la medida en
que su trabajo se volvería obsoleto, puesto que se verían de repente
compitiendo directamente con distribuidores y proveedores que presentan
ventajas de agilidad, eficiencia y respaldo de los fabricantes o productores.
Situación que afectaría gravemente la generación de negocios en el ámbito
local.
Por otra parte están los consumidores, a quienes podríamos considerar los
grandes ganadores, pues el B2B puede ser un mecanismo positivo de
beneficio, en la medida en que recibirían los bienes y servicios de una forma
directa, sin tener que soportar los abusos de la intermediación. Sin embargo,
encontramos una falencia a este mecanismo pues desdibujaría o no se ve
tan claro como operaría el servicio de post-venta por las razones expuestas
anteriormente. De alguna manera, tendría que darse este servicio, pues de
lo contrario se perjudicaría totalmente al consumidor.
Finalmente la principal dificultad está en el control de las entidades del
Gobierno encargadas de asegurar el cumplimiento de las normas tributarias,
cambiarias y de competencia. En éste último caso, podría presentarse una
potencial violación de las normas sobre la libre competencia suponiendo la
40
existencia de acuerdos o alianzas horizontales o entre competidores, como
respuesta a la beneficiosa reducción de costos transaccionales entre dichos
comerciantes. Dichos acuerdos podrían violar las leyes generales del
mercado (oferta y demanda) al existir una forma de competencia controlada.
2.3 LOS GRUPOS DE HECHO La tercera y última especie de Grupo Económico es la que hemos
denominado Grupos de Hecho. Esta especie cobija a aquellas
agrupaciones de empresas o de sociedades que surgen en un momento
determinado en la realidad económica de un país, para la mutua satisfacción
de necesidades coyunturales. Es decir, que dichas empresas se vinculan de
manera intempestiva en virtud de políticas estatales tanto económicas como
tributarias, de razones de orden público y en aras de hacerle frente a una
determinada situación de mercado. Ahora bien, la vinculación puede
realizarse a través de la celebración de una serie de contratos o
prescindiendo de ellos.
Con base en lo anterior, las subespecies de Grupos de Hecho serían dos
(2):
(a) Los grupos formados por empresas vinculadas mediante la celebración
de contratos de: joint venture, concesión, franquicia y agencia mercantil,
entre otros. Y, (b) los grupos que en su formación prescinden de la
celebración de cualquier clase de contrato, de manera que simplemente son
fruto del acontecer fáctico, en el cual va surgiendo la unión y colaboración
entre esas entidades por el mismo devenir de los hechos en un momento
determinado.
41
Los Grupos de Hecho gozan de las características que se enuncian a
continuación:
a) Se trata de Grupos Económicos que surgen como respuesta ante una
diversa gama de necesidades coyunturales, que se evidencian a medida
que se desarrolla la economía tanto nacional como internacional.
b) No existe en el derecho comercial positivo colombiano una categoría
normativa precisa para esta especie de Grupos Económicos. Se trata
más bien de un fenómeno económico que se presenta en el desarrollo de
la vida de las empresas, al que se aplican distintas reglas jurídicas,
según el tipo de instrumentos legales que dichas empresas y sociedades
hayan decidido adoptar en un momento determinado.
c) Los grupos en mención nacen a la realidad cotidiana, ya sea en virtud de
diversos contratos celebrados entre las empresas o sociedades; o,
simplemente, en virtud del acontecer fáctico, ajeno a cualquier acuerdo
de voluntades.
d) Las relaciones que se presentan entre las distintas empresas o
sociedades integrantes de un Grupo de Hecho, no afectan la identidad
jurídica de cada una de dichas empresas o sociedades.
e) Finalmente, se trata de grupos menos estables y duraderos que los ya
analizados Grupos Económicos Propiamente Dichos, debido a que su
nacimiento obedece, como ya se dijo, a necesidades de tipo netamente
coyuntural, y, por lo tanto, son más flexibles ya que se ajustan con mayor
facilidad al cambio y, por ende, son muy difíciles de regular.
A continuación, vamos a hacer una breve descripción de los contratos más
frecuentemente utilizados por las empresas y sociedades, con el objeto de
conformar lo que hemos denominado Grupos de Hecho.
2.3.1 El Joint Venture
42
El joint venture al que nos vamos a referir, que es el que se conoce y utiliza
en Colombia, es una unión o agrupación de dos o más personas, naturales o
jurídicas, sin el propósito de formar una sociedad, para realizar una
operación concreta en búsqueda de beneficios, asumiendo los riesgos que le
son propios. Se trata, de una particular forma de organización contractual
para la realización de un único proyecto.
Esta figura tiene su origen en el derecho norteamericano. En este sistema
existen las partnerships, las cuales cobijan todas las relaciones existentes
entre dos o más personas, que aportan esfuerzos en un negocio o actividad
común, sobre la base de la repartición de los resultados obtenidos. Luego
aparecen las partnerships especiales, que son aquellas cuyo objeto se
reduce a una sola actividad u operación comercial. Estas últimas son
propiamente un joint venture.
El joint venture es, en nuestro derecho, un contrato atípico legal de segundo
grado (lo cual explicamos más adelante, en la definición del contrato de
concesión) de naturaleza jurídica propia, que tiene lineamientos claros en el
derecho comparado.
El vínculo que une a las partes en esta clase de contrato no constituye ni
una sociedad ni una "asociación", en la medida en que no se crea una forma
asociativa, pero sí se aúnan esfuerzos en miras a un bien común.
La función económica del joint venture es clara: permite a varias empresas o
sociedades llevar a cabo proyectos que requieren de inmediata ejecución
pero que por su envergadura, superan la capacidad de las empresas o
sociedades individualmente consideradas. Adicionalmente, ofrece una
43
variada gama de ventajas, sobre todo en países en vías de desarrollo, pues
se logran fusionar capitales nacionales y extranjeros para poder realizar
proyectos, que de otra manera, no sería posible realizar. Algunas de las
ventajas que ofrece esta figura, en los términos del doctor Jaime Alberto
Arrubla Paucar en su libro Contratos Mercantiles son:
- “Permite a los participantes cambiar su aptitud y capacidad técnica, para
llevar a buen término el proyecto para el cual se han unido...
- Resultan más llevaderos los riesgos y las cargas financieras del
proyecto...
- Se pueden realizar obras, que por su costo y complejidad, no podrían
realizarse por una sola empresa...
- Tratándose de un joint venture internacional (formado con participantes
de distintas nacionalidades), resultan muy atractivos los beneficios para
el participante extranjero, pues se facilita el acceso al mercado y puede
contar con mayores conocimientos del ambiente cultural, político y de
negocios del país en donde piensa llevarse a cabo el proyecto...
- La empresa local se beneficia de la capacidad tecnológica y financiera de
la empresa extranjera...
- Agiliza la realización de proyectos, debido a la simplificación de
formalidades para su celebración...
- Rompe el tradicional esquema, que para toda actividad seria y
organizada de colaboración en un proyecto determinado se precisa...
- Permite la colaboración del capital nacional y del capital extranjero...
- En general, el joint venture es un medio indispensable para el logro de
una gran concentración de recursos financieros, económicos, de
conocimientos y habilidades para la realización de proyectos de
44
construcción a gran escala y en general de todo proyecto y obra que
implique grandes esfuerzos...”8
Teniendo en cuenta estas ventajas económicas, concluimos que el joint
venture genera efectos prácticos frente a la competencia y al consumidor,
los cuales pueden resumirse de la siguiente manera. En primer lugar,
facilitarle a las empresas el acceso y penetración en los mercados
nacionales e internacionales y disminuir sus costos financieros y
administrativos, convirtiéndolas en competidores más fuertes y rentables
frente a los demás. En segundo lugar, dado el incremento en la eficiencia de
las empresas y el mejoramiento de su capacidad tecnológica, se producen
bienes a un menor precio y a una mejor calidad, todo lo cual redunda en un
mayor beneficio para los consumidores.
En nuestro país, coincidimos con la práctica norteamericana del joint venture
para la exploración y explotación de los recursos minerales como petróleo,
carbón y gas. En este campo se les conoce con la denominación de
contratos de asociación.
2.3.2 La concesión Por contrato de concesión mercantil típicamente dicho, en los términos de
Jaime Alberto Arrubla Paucar, se entiende “aquel, en virtud del cual, un
empresario llamado concedente, se obliga a otorgar a otro llamado
concesionario, la distribución de sus productos o servicios, permitiéndole el
margen de utilidad de la reventa pero recibiendo a cambio múltiples
contraprestaciones, por incorporar los servicios del concesionario a su red
8 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Tomo II. Contratos Atípicos. 3ª Edición. 1998. Editorial Biblioteca Jurídica DIKE, ps.226-228.
45
de distribuidores y obtener un servicio de postventa para sus productos,
principalmente.”9
Las concesiones mercantiles tienen sus inicios entre comerciantes e
industriales norteamericanos, en el campo de los automóviles y de las
gaseosas. Por los años treinta, el sistema es aplicado también por las
grandes compañías petroleras y luego pasa a ser utilizado por las empresas
productoras de alimentos como helados, hamburguesas, pollo frito, etc. Hoy,
el sistema se aplica frecuentemente en todos los ámbitos industriales y
comerciales, con diferentes modalidades que establecen la práctica
mercantil y la autonomía de la voluntad privada en las relaciones negociales
del mundo occidental.
Para sostener la competencia y conquistar nuevos clientes, los productores
deben organizar la comercialización de sus productos de tal manera que, les
permita unificar sistemas de ventas y con ello reducir los costos de
distribución y así mejorar su rentabilidad. El contrato de concesión mercantil
les presenta la posibilidad de trabajar con comerciantes revendedores que
participen en una organización comercial estructurada para ofrecer mejores
condiciones frente a la competencia de otros productos de diferentes
marcas. Así, los productores utilizan la figura contractual de la concesión
como otra manera para mantener y conquistar nuevos consumidores finales
para sus productos.
Puede decirse, con fundamento en lo anterior, que la función económica de
la concesión mercantil consiste en desarrollar una técnica de distribución de
los bienes fabricados por una empresa en el mercado, o sea, es una técnica
para la comercialización de un producto.
9 Ibidem
46
Esta figura contractual ofrece una variada gama de ventajas al concedente,
que podemos resumir de la siguiente manera:
- Es un cauce para la colocación de sus productos, logrando aumentar sus
volúmenes de ventas, sin tener que realizarlas directamente, ni tampoco
por sus dependientes. Lo anterior, con base en que el concesionario es
un empresario independiente jurídica y económicamente.
- Posibilita ampliar el ámbito geográfico de sus productos, cuando se trata
de productos que pueden tener una demanda en muchos lugares que se
encuentran distantes.
- Asegura la presencia de sus productos en un amplio sector del mercado
y zonas geográficas que directamente no podría atender o que de
hacerlo le implicaría incurrir en ampliaciones administrativas y financieras
para su operación. De manera que se produce un ahorro en gastos
administrativos, de comercialización, publicitarios y en riesgos por la
colocación de los productos.
- No requiere de inversiones para el establecimiento de puntos de venta de
sus productos.
- Mantiene el control sobre la presentación de sus productos, su
publicidad, sus marcas, y en general, sobre los establecimientos de
comercio que se instalan para su mercadeo.
- En el evento en que el concedente (fabricante) celebre varios contratos
de concesión mercantil, logra establecer una verdadera red de
concesionarios, que constituyen una integración horizontal para la venta
de sus productos.
- El concedente planifica mejor su producción, pues establece su potencial
demanda según los límites mínimos y máximos de colocación que
establece en los contratos que celebra con los concesionarios.
47
- Mantiene el prestigio de su marca asegurando un excelente servicio de
postventa (mantenimiento y garantía de los productos).
De otro lado, también hay ventajas para el concesionario, pues teniendo
capital para formar una empresa comercializadora, lo hace con productos ya
acreditados y prestigiosos en el mercado que le aseguran éxito en su
actividad.
El contrato de concesión mercantil forma una unidad económica de
empresas, en la medida en que se genera una organización o una red de
distribuidores que se especializan en la venta de productos o servicios del
concedente, con una dirección y coordinación central en cabeza de éste. Se
trata de una situación de hecho de unidad económica que se conforma entre
el concedente y sus concesionarios.
Por otra parte, la formación de esta unidad económica ha generado la
estandarización del contrato de concesión mercantil, en el que se establece
una directriz única en cabeza del concedente, que implica necesariamente la
estructuración de formas preimpresas que se imponen a todos los
concesionarios por igual (el denominado contrato por adhesión a
condiciones generales).
En la doctrina, se presenta una gran resistencia para darle autonomía propia
a la figura contractual que venimos analizando, razón por la cual se le
pretende encuadrar en figuras típicas tales como una compraventa especial,
venta con monopolio, venta con suministro, contrato de mandato, contrato de
comisión, o como un contrato de agencia mercantil. Sin embargo, en la
legislación colombiana la concesión es un contrato con tipicidad legal de
primer grado; es decir, que reúne los requisitos de existencia y validez de
48
todo contrato y con tipicidad social de segundo grado; es decir, que la
costumbre y las prácticas mercantiles han regulado los elementos esenciales
y naturales del mismo, pero en este nivel no tiene tipicidad legal. Se parece
a muchas de las figuras reguladas por nuestro ordenamiento jurídico, pero
por atender a una función económica completamente diferente, merece un
tratamiento autónomo.
2.3.3 El contrato de franquicia Es importante mencionar que el contrato de franquicia es una especie de
concesión mercantil, sin embargo, dado su auge en el mundo
contemporáneo lo trataremos independientemente.
“El contrato de franquicia se define como la concesión de una marca de
productos o de servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto de
métodos y medios de venta.”10
También ha sido definido como " el contrato mediante el cual una empresa
concede a empresas independientes, a cambio de cierto canon, el derecho
de utilizar su razón social y su marca para la venta de productos o servicios." 11
Como ya quedó establecido, la franquicia es una de las formas de concesión
mercantil más recientes, razón por la cual es posible predicar de esta figura
la naturaleza jurídica, la función económica y las ventajas analizadas en el
numeral anterior. Su práctica comienza en los Estados Unidos de América
bajo la denominación de concesión de licencia comercial.
10 GUYENOT, Jean Pierre, ¿ Qué es el franchising? Buenos Aires: Ed. Jurídicas Europa América, 1973, p. 21.
49
Las partes que intervienen en este contrato son: el concedente o franchisor y
el concesionario o franchisee. El franchisor le cede al franchisee tanto el uso
de la marca, como los medios para comercializar los productos o servicios
convenidos.
Uno de los medios que cede el franchisor es el "engineering" o, lo que es lo
mismo, la unidad empresarial activa, concretamente un establecimiento de
comercio. Otro de los referidos medios que el franchisor cede al franchisee
es el marketing, es decir, los métodos y técnicas de comercialización, los
cuales consisten en: estudios de mercadeo, publicidad nacional o regional,
ventas promocionales y lanzamientos de productos nuevos.
Como contraprestación por lo anterior, el franchisee financia las inversiones
y se encarga de toda la función comercial bajo su responsabilidad y paga al
franchisor un canon por la utilización de su marca.
Los efectos prácticos que genera este contrato en relación con la
competencia y con el consumidor se resumen en que: (a) El franchisor
aumenta la colocación y venta de sus productos, sin tener que asumir los
costos administrativos, de comercialización y financieros en los que tendría
que incurrir si fuera él quien directamente desarrollara esta actividad. Con
ello, se fortalece como competidor en el mercado de su producto y, a la vez,
beneficia al consumidor final, dado que se mantiene la estabilidad de los
precios. (b) Se facilita el acceso de los productos del franchisor a los
mercados de diferentes zonas geográficas, con lo cual por una parte, el
franchisor entra a competir en nuevas zonas y, por otra, los consumidores
del área tienen la posibilidad de adquirir productos que no existían antes. (c)
El franchisor mantiene el control sobre la presentación, publicidad y marca 11 CANO RICO, José R. y SERRA MALLOL, Antonio J., Manual Práctico de Contratación
50
de sus productos frente a los consumidores, que siempre los identificaran.
(d) El acuerdo entre un franchisor y cada uno de sus franchisees genera una
integración horizontal, que necesariamente produce un impacto frente a la
competencia, el cual puede ser favorable o desfavorable; creemos que
debería ser favorable pero que debido a la mala utilización de dicho contrato,
la mayoría de las veces genera un efecto negativo.
Mercantil. Tomo I. Madrid: Tecnos, 1985, p. 384.
51
2.3.4 El contrato de agencia mercantil La agencia mercantil es un contrato autónomo y ampliamente regulado en
los artículos 1317 a 1331 de nuestro actual Código de Comercio. Dicho
código lo define de la siguiente manera:
"Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma
independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar
negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el
territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o
extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios de los productos
del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina
genéricamente agente."
La definición legal utiliza la palabra "encargo" para referirse a la obligación
del agente de promover o explotar. El sentido obvio de la palabra "encargo"
en nuestro idioma nos da la idea de encomendar, de poner una cosa al
cuidado de otro, facultar a alguien para que haga algo. Con la presencia de
este término en la definición del contrato de agencia, se le ubica en el grupo
de contratos que implican la gestión de intereses ajenos.
La actividad que puede desarrollar el agente en cumplimiento de su encargo
admite una variedad de posibilidades:
- Únicamente promover, lo cual significa que el agente no tiene que
realizar actos jurídicos directamente encaminados a celebrar negocios de
enajenación de los bienes o servicios, su función como mediador auxiliar
se agota con la mera actividad promocional. El agente debe promover
todos los negocios posibles dentro de un determinado ramo. Tiene como
52
radio de acción la promoción no solo de la cantidad de productos o
servicios que venda, fabrique u ofrezca el empresario y que hayan sido
acordados en el contrato de agencia, sino promover la imagen, marca,
nombre, ventajas de los productos o servicios, entre otros. El agente,
como conocedor del mercado, sabe en que forma orientar la publicidad,
gasto que obviamente corre por cuenta del empresario.
- La actividad del agente puede ir más allá de la simple promoción que es
la actividad principal, y concluir los negocios promovidos actuando como
mandatario, con o sin representación, del empresario.
- Además de la promoción o explotación, de las cuales no puede
prescindirse en el contrato de agencia, pues es la actividad principal,
puede el agente encargarse de la fabricación o distribución de uno o
varios productos del empresario.
Queda entonces estructurado el contrato de agencia comercial como una
figura típica en nuestra legislación, la cual goza de una naturaleza jurídica
propia.
53
3. EFECTOS JURÍDICOS DE LAS ESPECIES DE GRUPO ECONÓMICO
Después de haber efectuado la clasificación y análisis de las distintas
especies de Grupo Económico, en el presente capítulo nos concentramos en
el estudio de la aplicación de las normas relativas a promoción de la
competencia y protección al consumidor, sobre dichas especies.
Con la intención de que este capítulo sea lo más práctico y dinámico posible
para el lector, lo hemos dividido en dos partes. En la primera parte
enunciamos las normas vigentes relativas a la competencia y al consumidor;
y, en la segunda, presentamos tres (3) investigaciones, dos (2) de las cuales
se refieren a prácticas restrictivas y la otra referida al tema de protección al
consumidor, en las cuales se analizarán, brevemente, los supuestos de
hecho, las normas presuntamente violadas y las consideraciones del
despacho, para finalmente dar nuestra opinión crítica sobre el particular.
La razón de lo anterior, es que la mejor manera de entender la normatividad
en cuestión es mediante el análisis de la aplicación de las mismas en casos
reales, ya que una cosa es lo que la norma dice, otra como se interpreta y
otra como se aplica. Además, nos permite observar en la práctica, como
funciona el tema de lo que hemos denominado Grupo Económico, abarcando
todas las especies vistas, frente al tema de competencia y consumidor, si
estos últimos se pueden ver afectados o no, y como se pueden prevenir
ciertos riesgos o fortalecer las ventajas entre otros aspectos.
Los casos fueron extraídos de la Superintendencia de Industria y Comercio
quien nos permitió efectuar esta extrapolación.
54
3.1 MARCO NORMATIVO 3.1.1 Promoción de la competencia 3.1.1.1 Constitución Política de Colombia - Artículo 334: “ La dirección general de la economía estará a cargo del
Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de
los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción,
distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios
públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del
desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los
recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las
de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios
básicos. También para promover la productividad y competitividad y el
desarrollo armónico de las regiones.”
- Inciso 4º del Artículo 333: “ El Estado, por mandato de la ley, impedirá
que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o
controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su
posición dominante en el mercado nacional.”
- Inciso 1º del Artículo 88: “ La ley regulará las acciones populares para
la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de
similar naturaleza que se definen en ella.”
55
3.1.1.2 Principales Leyes - Ley 155 de 1959: Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre
prácticas comerciales restrictivas. - Ley 37 de 1993: Por la cual se regula el servicio de Telefonía Móvil
Celular. - Ley 142 de 1994: Por la cual se establece el régimen de los servicios
públicos domiciliarios. - Ley 143 de 1994: Por la cual se regula la prestación del servicio de
energía eléctrica. - Ley 256 de 1996: Por la cual se dictan normas sobre competencia
desleal.
- Ley 335 de 1997: Por la cual se regula la prestación del servicio de
televisión.
- Ley 446 de 1998: Por la cual se dictan disposiciones sobre
descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.
- Ley 472 de 1998: Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la
Constitución Política de Colombia, en relación con el ejercicio de las
acciones populares y de grupo.
- Ley 590 de 2000: Por la cual se dictan disposiciones para promover el
desarrollo de las micro, pequeñas y mediana empresas.
3.1.1.3 Principales Decretos - Decreto 1302 de 1964: Por el cual se reglamenta la Ley 155 de 1959,
en armonía con los Decretos 1653 de 1960 y 3307 de 1963. - Decreto Legislativo 1900 de 1990: Por el cual se establece la
estructura de las telecomunicaciones y se otorgan facultades sobre libre
competencia al Ministerio de Comunicaciones.
56
- Decreto 2122 de 1992: Por el cual se reestructura el Ministerio de
Comunicaciones y se crea la Comisión Reguladora de
Telecomunicaciones como autoridad en materia de competencia. - Decreto 2153 de 1992: Por el cual se reestructura la Superintendencia
de Industria y Comercio. - Decreto 663 de 1993: Por el cual se establece el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero.
- Decreto 1130 de 1999: Por el cual se trasladan funciones del Ministerio
de Comunicaciones, a otras entidades públicas.
3.1.1.4 Ultima circular de la Superintendencia de Industria y Comercio aplicable al tema - Circular No. 25 de 1999: Por la cual se establecen los criterios que se
tendrán en cuenta para presentar peticiones ante la Superintendencia
de Industria y Comercio, tendientes a obtener la autorización de
acuerdos o convenios de que trata el parágrafo del artículo 1º de la Ley
155 de 1959.
3.1.1.5 Proyectos de Ley. En la actualidad no cursa ningún proyecto de ley
relativo al tema.
3.1.2 Protección al consumidor 3.1.2.1 Constitución Política de Colombia - Artículo 78: “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios
ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que
debe suministrarse al público en su comercialización.
57
Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y
en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la
seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizará la participación de las organizaciones de
consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que le
conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser
representativas y observar procedimientos democráticos internos.”
3.1.2.2 Principal Decreto
- Decreto 3466 de 1982: Por el cual se establece el Estatuto de
Protección al Consumidor.
3.1.2.3 Principales Resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio
- Resolución No. 521 de 1983: Por la cual se reglamenta la
Garantía Mínima Presunta.
- Resolución No. 19780 de 1999: Por la cual se reglamenta el
Registro de Calidad e Idoneidad de los bienes y servicios.
3.1.2.4 Proyectos de Ley. Existe un proyecto para modificar el Estatuto del
Consumidor vigente. Dicho proyecto fue recientemente presentado por el
gobierno ante el Congreso de la República.
58
3.2 CASOS PRACTICOS Y SU ANALISIS CRITICO 3.2.1 Investigación adelantada por prácticas comerciales restrictivas en contra de la Federación Nacional de Avicultores de Colombia – Fenavi y otros.
3.2.1.1 Supuestos de hecho
PARTES:
a) Investigación iniciada de oficio por la Superintendencia de Industria y
Comercio.
b) Investigados: Federación Nacional de Avicultores de Colombia - FENAVI
y otros.
HECHOS:
El 10 de marzo de 1998, la Federación Nacional de Avicultores de Colombia -
FENAVI, publicó en la sección económica “El Salmón” del diario El
Espectador, lo siguiente: “A partir de hoy, el precio de cada huevo que
consuman los colombianos aumentará $50, es decir, que la unidad pasó de
$150 a $200, lo que representará un encarecimiento en el costo de la
canasta familiar.”
3.2.1.2 Normas presuntamente violadas a) Numeral 4º artículo 47 del Decreto 2153 de 1992: se consideran
contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto o
tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de
suministro.
59
b) Numeral 8º artículo 47 del Decreto 2153 de 1992: se consideran
contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto o
tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar
sus niveles de producción.
c) Artículo 1º de la Ley 155 de 1959: quedan prohibidos los acuerdos o
convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la
producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas,
productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general,
toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la
libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.
3.2.1.3 Consideraciones del Despacho. Como resultado de la
investigación, no se encontró responsabilidad sobre las siguientes empresas:
Nery Mejía & Cía. S. en C., Avícola Colombiana S.A., Garcés Velasco y Cía.
S.A., Avícola Marruecos S.A., e Incubadora del Oriente S.A.
Por otra parte, se determinó que las empresas responsables de incurrir en
una conducta prohibida, fueron las siguientes: FENAVI, Incubadora
Santander S.A., Avícola Gálvez y Rueda Ltda., Inversiones J.B. Ltda.,
Algeciras Ltda., Alberto Lozano y Cía. Ltda. - Granja Avícola Santa Reyes,
Granja Buenos Aires S.A., Durán Tascón Granja Santa Anita y Cía. S. en C.,
Delihuevo S.A., Inversiones Agropecuarias de Risaralda Ltda. - Invari Ltda.,
Avícola Nacional – Avinal S.A., y Aves Emaus Ltda.
Con fundamento en el material recaudado y probado a lo largo de la
investigación, la Superintendencia logró determinar que estas últimas
empresas, en el seno de las reuniones del Comité Nacional del Huevo y de
este en conjunto con el Comité Nacional de Incubación, convinieron afectar
los niveles de producción de huevo. De manera que se llevó a cabo un
60
acuerdo entre las mencionadas empresas que tuvo como objeto disminuir los
niveles de producción de huevo; sin embargo, dicho acuerdo no fue llevado a
la práctica, tal y como se comprueba con el dictamen pericial ordenado por la
Superintendencia, en el cual se determinó que en términos absolutos, la
producción anual de huevo de 1996 a 1998 en las distintas empresas tuvo
crecimiento positivo, a pesar de que en términos de tendencia de crecimiento
la producción fue decreciente.
3.2.1.4 Violación a las normas de prácticas comerciales restrictivas. La
conducta arriba mencionada encuadra perfectamente en el numeral 8o. del
artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, según el cual, se consideran contrarios
a la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto o tengan como
efecto afectar los niveles de producción de un bien.
La Superintendencia también analizó la posibilidad de que la conducta
llevada a cabo por las empresas en mención, violara el numeral 4o. del
artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Según dicho artículo, se consideran
contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan como objeto o
tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro.
La finalidad de este supuesto es que el mercado no se vea afectado por una
conducta de los productores, consistente en asignar entre ellos el número de
bienes o porcentaje que cada uno debería producir, puesto que el permitir tal
comportamiento conllevaría a que esos productores manejaran de manera
coartada la oferta del producto y como consecuencia, el precio del mismo.
Una vez efectuado el análisis correspondiente, la Superintendencia
determinó que la conducta de las empresas estaba encaminada a afectar los
niveles de producción de huevo, tal y como ya fue explicado, lo cual
indirectamente podría concretarse mediante la asignación de cuotas entre
61
ellas. Sin embargo, consideró que los supuestos de hecho del caso se
adecuaban más al numeral 8o. que al contenido del numeral 4o.
Con base en lo anterior y teniendo en cuenta el contenido de los numerales
15 y 16 del artículo 4o. del Decreto 2153 de 1992, según los cuales es
función del Superintendente de Industria y Comercio imponer sanciones a los
administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y
demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas
violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas
comerciales restrictivas, el Superintendente sancionó tanto a los
representantes legales de las mencionas empresas por haber ejecutado una
conducta violatoria de las normas anteriormente referidas, como a los
presidentes (administradores) de FENAVI, del Comité Nacional del Huevo y
del Comité Nacional de Incubación, por haber tolerado dicha conducta. Es
necesario señalar que para la Superintendencia, la conducta no se llevó a la
práctica, y por tanto, sólo reprimió el objeto de la misma y no su resultado.
3.2.1.5 Análisis crítico. Una vez revisado el tratamiento dado por la
Superintendencia de Industria y Comercio al presente caso, a continuación
haremos un estudio sobre la especie de Grupo Económico que se
configura, según la clasificación vista en el capítulo precedente; así como de
los efectos que se generan frente a la promoción de la competencia, a la
protección del consumidor y al interior del mismo grupo.
En primera instancia, estamos en presencia de dos Grupos Económicos Propiamente Dichos. Por un lado, tenemos el grupo formado por una
integración horizontal entre las empresas productoras - vendedoras de huevo
comercial. Y, por otro, el formado por una integración vertical entre las
62
empresas dedicadas a la incubación de huevos y aquellas dedicadas a la
producción y venta de huevo comercial.
Tal y como consta en las actas de las reuniones del Comité Nacional del
Huevo, distintas empresas dedicadas a la producción - venta de huevo
comercial, acordaron reducir sus niveles de producción. Con esto se
evidencia un acuerdo de colaboración explícito, de beneficio mutuo, entre
empresas que compiten entre sí en el mercado productor de huevos; acuerdo
constitutivo de un Grupo Económico Propiamente Dicho, en el que no se
alteró la estructura social de las distintas empresas, en la medida en que
cada una de ellas mantuvo su independencia y autonomía, pero que en la
práctica estaban actuando como una sola unidad.
En nuestra opinión, el presente caso es un claro ejemplo de la constitución
de un grupo económico mediante la integración horizontal de empresas
productoras de huevo, a través de la celebración de un acuerdo de
colaboración entre las mismas. Queremos destacar que la Superintendencia
de Industria y Comercio, al analizar el caso, nada dijo sobre la integración
horizontal efectuada. Sin embargo, de haberse pronunciado sobre dicha
integración, posiblemente habría prohibido per se el acuerdo de
colaboración. Ante ello, consideramos que la integración horizontal de
empresas no debe estar prohibida per se, porque no necesariamente
conduce a restringir la libre competencia en el mercado. Podría generar
efectos positivos, tales como, la disminución de costos para las empresas
integradas, el fortalecimiento de su participación en el mercado nacional, su
posible acceso a mercados internacionales y la elaboración y prestación de
mejores productos y servicios para el consumidor final de los mismos.
63
Por otra parte, se configuró una integración vertical entre las empresas
dedicadas a la incubación de huevos y aquellas dedicadas a la producción y
venta de huevo comercial. Prueba de lo anterior, es el acta 021 del 26 de
junio de 1997, cuyo contenido resume una reunión conjunta del Comité
Nacional del Huevo con el Comité Nacional de la Incubación, en la que se
evidencia la celebración de un acuerdo de colaboración, en virtud del cual las
empresas incubadoras adquirieron el compromiso de disminuir los
volúmenes de venta de pollitas de un día (recién nacidas) a las empresas
productoras de huevo comercial, con lo cual disminuiría la cantidad de
pollitas para aparear y, en consecuencia, disminuiría la producción de huevo.
Consideramos que mediante la integración vertical hacia atrás de las
empresas mencionadas, se creó un Grupo Económico Propiamente Dicho,
en el que cada una de las empresas integrantes, manteniendo su
independencia y autonomía, acordaron disminuir los niveles de producción
de huevo comercial y con ello afectar deliberadamente los niveles en los
precios de dicho producto, configurando una práctica restrictiva de la libre
competencia del mercado.
Las empresas que hicieron parte de los mencionados Grupos Económicos Propiamente Dichos fundamentaron la realización de los acuerdos en la
mala situación del mercado de los productores de huevo comercial, debido a
las siguientes razones de tipo económico: niveles en la oferta de huevo
comercial superiores a los de la demanda del mismo, con lo cual se generó
una baja en los precios del producto y la disminución en la rentabilidad de las
empresas.
A pesar de que los acuerdos celebrados entre las distintas empresas nunca
fueron puestos en práctica por las mismas, a continuación vamos a analizar
64
los efectos que estos Grupos Económicos Propiamente Dichos habrían
generado frente a los demás competidores y al consumidor final de haberse
ejecutado.
Como consecuencia de la reducción en las cantidades de huevos incubados
por las incubadoras, se reduciría la venta de pollitas de un día a todos los
productores de huevo comercial participantes en el mercado. Por ende, estos
últimos adquirirían un menor volumen de pollitas para aparear y por la tanto,
necesariamente se reduciría la producción de huevos. De manera que,
aunque muchas de las empresas productoras no hubieran participado en los
acuerdos, se verían afectadas por éstos, en la medida en que
necesariamente habría menos pollitas de un día en el mercado, viéndose
obligados a aparear un menor número de pollitas y, por lo tanto, a vender un
menor número de huevos a los consumidores finales.
Por otra parte, los acuerdos, al restringir la oferta de huevos, generarían un
incremento artificial en los precios, debido a que dicho incremento no
obedecería a las fuerzas naturales del mercado sino a una práctica restrictiva
de la libre competencia, con lo que en últimas se afectaría la libertad de
elección de los destinatarios de los huevos ofertados: los consumidores.
Estos últimos, ya no podrían elegir libremente los huevos que deseen
adquirir, viéndose obligados a adquirir los huevos que les proporcionaría un
mercado artificial, a unos precios, a su vez, artificiales.
En conclusión, aunque la Superintendencia de Industria y Comercio analizó
este caso estudiando a cada participante de manera independiente, como
una unidad jurídica autónoma, creemos que si bien la decisión adoptada por
dicha entidad fue la correcta, si se hubiera analizado la situación bajo la
65
óptica propuesta en esta tesis, es decir, bajo la alternativa A y la B, nos
habríamos encontrado con lo siguiente:
Bajo los términos expuestos en el capítulo segundo, numeral 2.1.3.2, este
caso no podría concebirse dentro de la alternativa A, puesto que los
acuerdos llevados a cabo, los cuales generaron los Grupos Económicos
Propiamente Dichos anteriormente descritos, no encuadrarían dentro de los
requisitos que enunciamos como configurativos de una operación interna.
Esto porque los acuerdos realizados tanto por las empresas productoras de
huevo comercial como por las incubadoras de pollitas de un día giraron en
torno al desarrollo del objeto social de cada una de dichas empresas.
Por otra parte, consideramos que la conducta efectuada por las empresas en
mención tampoco encuadraría bajo la alternativa B, debido a que esta
alternativa implicaría el nacimiento de una persona jurídica distinta de los
entes que conformarían al grupo, y pensamos que esta no sería la finalidad
deseada por dichas empresas. Lo anterior porque en este caso estamos en
presencia de empresas totalmente independientes entre sí que no desearían
perder su propia personalidad jurídica y, por lo tanto, su autonomía y poder
de decisión en aras de la del grupo.
Finalmente, es preciso mencionar que este caso no se podría encuadrar ni
bajo la alternativa A ni bajo la B porque los supuestos de hecho no lo
permiten, debido a que nuestra concepción cultural consiste en que quien
tenga una posición privilegiada, bien sea individualmente o a nivel de grupo,
querría lucrarse él mismo en perjuicio de los demás integrantes del grupo, de
la competencia y del consumidor, violando con ello el artículo 58 de la
Constitución Política, en el que se consagra el principio de la función social
de la propiedad privada.
66
En definitiva, consideramos que la sanción fue adecuada y que en este caso
no se podría propender o apoyar la configuración de cualquiera de los
Grupos Económicos antes vistos, ya que según los supuestos de hecho, lo
que realmente se persiguió fue favorecer unos intereses muy individuales, sin
buscar un fortalecimiento común respecto de una única unidad económica de
explotación. Ahora bien, si hubiera sido esto último y si se hubiera tomado la
verdadera finalidad que se pretende con la conformación de estos grupos
para efectos de fortalecimiento y mejoramiento no solo productivo y
comercial de la misma empresa, sino también, para el mejoramiento del
mercado mediante empresas más preparadas, más adaptadas y con mayor
cercanía al consumidor, otra habría sido la solución dada.
Lo trascendental está en la cultura empresarial, donde los directivos y
empresarios utilizan de manera inadecuada verdaderos instrumentos
económicos y jurídicos cuya finalidad realmente es otra, pero que por
ganarse unos recursos de más, sólo ven lo inmediato sin proyectarse a
mediano o largo plazo. Esta actitud depredadora, que aprovecha la
circunstancia coyuntural de un mercado, es la que drásticamente debe ser
sancionada y prohibida, razón por la cual apoyamos la decisión tomada por
la Superintendencia de Industria y Comercio. Incluso, sugerimos que para
estos casos se podría pensar en darle aplicación al levantamiento del velo
corporativo antes mencionado, ya que en este trabajo de tesis pretendemos
fortalecer a los grupos siempre y cuando tal desarrollo encuentre un reflejo,
directamente proporcional en el mercado, por cuanto el producto adquiera
una mejor calidad, mayor cantidad a menores precios y se genere la
conservación de los servicios de post-venta.
67
3.2.2 Investigación adelantada por infracción a los artículos 14 y 16 del
decreto 3466 de 1982, por difusión de publicidad engañosa contra
“Casa Editorial El Tiempo S.A.”
3.2.2.1 Supuestos de Hecho
PARTES:
a) Investigación iniciada de oficio por la Superintendencia de Industria y
Comercio.
b) Investigado: Casa Editorial El Tiempo S.A.
HECHOS:
En el ejemplar dominical del diario EL TIEMPO, del domingo 6 de Febrero de
2000, se observó que el valor de dicho ejemplar era de mil pesos ($1000)
mientras que, el mismo ejemplar del día domingo 13 de Febrero, reportó un
aumento de doscientos pesos ($200). Se pudo establecer que existía una
diferencia física entre los dos ejemplares, ya que en el último, se anunciaba
el regalo de las tapas de Colombia Viva, como homenaje a los Colombianos.
De la misma manera el costo regular, entre semana, del periódico era de
setecientos pesos ($700), pero el martes 14 de Marzo del mismo año, el
costo fue de novecientos pesos ($900) y se anunciaba el regalo de los
fascículos uno (1) y dos (2) del Diccionario Enciclopédico Ilustrado.
Así, se tiene que se incrementó el valor de las ediciones en las que se
ofrecieron gratuitamente unos incentivos, en relación con el valor ordinario
que se venía cobrando por el diario.
68
3.2.2.2 Normas presuntamente violadas
a) Artículo 14 del Decreto 3466 de 1982: por el cual, toda información que se
dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes
y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente.
b) Letra b artículo 16 del Decreto 3466 de 1982: en la cual se determina que
los productores serán responsables ante los consumidores por la
propaganda comercial que se haga por el sistema de incentivos, cuando
dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende por el
hecho de que simultáneamente con el ofrecimiento de los incentivos y
hasta seis (6) meses después del retiro del ofrecimiento de estos, se
aumente el precio del bien o servicio.
c) Artículos 31 y 32 del Decreto 3466 de 1982: todo productor es responsable
por las marcas y leyendas que exhiban sus productos, así como por la
propaganda comercial de los mismos y en el caso de que se compruebe
de oficio o a petición de parte, que dichas leyendas, marcas y propaganda
comercial de bienes o servicios no correspondan a la realidad o inducen a
error, la autoridad competente impondrá la multa correspondiente y
ordenará al productor o importador, en ejercicio del poder de policía, la
corrección de la respectiva marca, leyenda o propaganda comercial, que
se tomen las medidas necesarias para evitar que se incurra nuevamente
en error o que se cause daño o perjuicio a los consumidores.
3.2.2.3 Consideraciones del Despacho. El Superintendente Delegado para
la Protección al Consumidor manifestó que los consumidores, como
destinatarios de la publicidad, deberían tener la posibilidad de escoger
libremente los productos y servicios que deseen. Para ello, la información de
69
los mensajes o anuncios publicitarios contenidos en los periódicos o en
cualquier otro medio utilizado para su difusión, debe ser veraz y suficiente.
Esto implica, que las afirmaciones contenidas en las propagandas
comerciales deben permitir a los consumidores identificar con exactitud cuál
es el producto o servicio que satisfaga sus necesidades, de modo que no
exista error o engaño respecto de los bienes o servicios ofrecidos.
Se consideró que los argumentos dados por el Jefe de la Oficina Jurídica del
Tiempo, no fueron suficientes en la medida en que, las entregas de estos
supuestos regalos no se efectuaron conforme al contenido de los anuncios;
es decir, no fueron entregas gratuitas pues efectivamente se incrementó el
precio de venta de los ejemplares que anunciaron estos regalos. De tal
suerte que la información difundida al público no fue veraz y, por el contrario,
indujo a error a los consumidores.
Por lo tanto, el Superintendente Delegado para la protección al Consumidor
consideró que la Casa Editorial El Tiempo S.A, fue responsable por la
información a través de la cual indujo en error a sus lectores, por la aparente
entrega gratuita de los fascículos y carátulas de la enciclopedia Colombia
Viva y del Diccionario Enciclopédico Ilustrado.
El Superintendente Delegado para la protección al Consumidor expresó: “En
este sentido es pertinente señalar que para la celebración de los contratos
debe primar la libre voluntad de las partes, de modo que la información no
veraz, insuficiente o que induzca o pueda inducir a error, suministrada a los
70
consumidores mediante propaganda engañosa, vicia su consentimiento
coartando sus expectativas debido a la no correspondencia con la realidad.”12
3.2.2.4 Violación a las normas de protección al consumidor. La conducta
arriba mencionada encuadró perfectamente en el ordinal b) del artículo 16 del
Decreto 3466 de 1982, el cual señala que los productores serán
responsables ante los consumidores por la propaganda comercial que se
haga por el sistema de incentivos, cuando dicha propaganda no corresponda
a la realidad, lo cual se entiende por el hecho de que simultáneamente con el
ofrecimiento de los incentivos y hasta seis (6) meses después del retiro del
ofrecimiento de estos, se aumente el precio del bien o servicio.
Con base en lo anterior, se impusieron multas al periódico El Tiempo y se le
ordenó la corrección de los anuncios, según los artículos 31 y 32 del Decreto
3466 de 1982, en la medida en que se comprobó una conducta negativa de
los productores de los bienes o servicios ofrecidos.
3.2.2.5 Análisis crítico. Una vez estudiado el caso y teniendo en cuenta la
decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio, entraremos a hacer
nuestro análisis personal al respecto.
Como primera medida, estamos frente a un Grupo Económico Propiamente Dicho. Como bien sabemos, la Casa Editorial El Tiempo S.A.
agrupa a varias empresas que se dedican a diferentes actividades
económicas, tales como: el periódico El Tiempo, Multirevistas, City TV,
Semanarios, Círculo de Lectores, Tower Records y Cinemark, entre otras.
12 Resolución del 25 de noviembre de 2000 por la cual se impone una multa y se ordena la difusión correctiva de una publicidad engañosa. Superintendencia de Industria y Comercio.
71
Por lo anterior, este Grupo Económico encuadra dentro del sistema que
hemos denominado conglomerado, debido a que éste grupo cumple con los
requisitos y la estructura enunciados anteriormente para tal sistema. Las
empresas integrantes del Grupo no han perdido su independencia y
autonomía y, por lo tanto, su estructura social no ha cambiado. Es un Grupo
que ha permanecido en el tiempo, lo que lo hace estable y hasta el momento
no hace parte de lo que hemos denominado, Grupos Regulados.
Su composición obedece a todas las razones económicas, financieras y
logísticas que se tienen en cuenta al momento de la creación de un Grupo Económico Propiamente Dicho. Nos parece importante mencionar que la Superintendencia de Industria y
Comercio dio un manejo un poco confuso al presente caso, en la medida en
que consideró que el periódico El Tiempo era lo mismo que la Casa Editorial
El Tiempo. Con base en ese planteamiento, dicha Superintendencia investigó
y sancionó al periódico El Tiempo, pero en la resolución expedida por la
misma, se refirió indistintamente a la Casa Editorial El Tiempo y al periódico.
Después de la descripción anterior, a continuación entraremos a analizar los
efectos jurídicos que este Grupo podría llegar a tener frente al derecho de la
competencia, a la protección del consumidor y al interior del mismo.
La decisión tomada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en
materia de protección al consumidor, nos parece acertada en la medida en
que el periódico El Tiempo incurrió en una violación a las normas protectoras
de los consumidores en general, y la entidad los sancionó correctamente.
72
La regulación en materia de protección al consumidor es bastante específica
ya que recae sobre unos sujetos determinados, que son los productores, los
proveedores y los consumidores. Así mismo, el objeto de la protección al
consumidor son los bienes y/o servicios destinados a los consumidores
finales. Y las materias que se regulan son: la calidad, la idoneidad, la
propaganda comercial y la fijación de precios de dichos bienes y servicios.
Así las cosas, cuando se presenta una infracción en el cumplimiento de las
normas sobre protección al consumidor, los únicos responsables son los
productores o los proveedores infractores, tal y como dice la norma.
Por lo tanto, la normatividad actual sobre protección al consumidor no
permite que se responsabilice a personas distintas, debido a que su rango de
acción es restringido. De tal manera que, con base en dicha normatividad, no
es posible entrar a juzgar al Grupo Casa Editorial El Tiempo como
responsable de una infracción cometida por uno sólo de sus miembros,
puesto que la norma sanciona al productor o proveedor, que en este caso fue
el periódico El Tiempo, impidiendo introducirse dentro de la organización del
Grupo.
En conclusión, la Superintendencia de Industria y Comercio analizó el caso a
la luz de la normatividad vigente y por ello sancionó al periódico El Tiempo
como una unidad jurídica autónoma. Creemos que si bien la decisión
adoptada por dicha entidad fue la correcta debido a que se fundamentó en
las normas existentes, si observáramos este caso bajo la óptica que
proponemos en esta tesis, específicamente bajo la alternativa A, la decisión
para el presente caso habría sido la misma en la medida en que frente a
terceros, todas las empresas integrantes del grupo se mirarían como
personas jurídicas independientes. Sin embargo, lo que cambiaría sería el
73
manejo de las investigaciones relativas a lo que hemos denominado
operaciones internas, ya que para éstas, como ya quedó dicho, se crearía la
ficción de una sola personalidad jurídica que englobaría a las distintas
empresas integrantes del grupo.
Por otra parte, no consideramos que sea conveniente encuadrar el presente
caso bajo la alternativa B, puesto que desconocer la personalidad jurídica de
las empresas agrupadas implicaría una carga que muy probablemente varias
de las empresas no querrían asumir, como sería tener que responder frente a
terceros por una infracción cometida por una de las integrantes cuyo objeto
social nada tenga que ver con el propio.
Pero, aunque nadie querría asumir las cargas, todos buscarían beneficiarse
de la sombra que irradiaría al grupo. Entonces, si existiera la normatividad
que permitiera a los empresarios decidir, si desearan, que el grupo como un
todo fuera considerado una persona jurídica diferente o independiente de sus
miembros, debería advertírseles que así no escogieran esa alternativa por
los efectos que ello conllevaría (más regulaciones, más informes, estados
financieros consolidados, etc.), si actuaran como tal en la práctica, también
en la práctica se les impondrían las consecuencias como si lo fuesen. Ya que
lo que no podría ser posible, sería que en la práctica las diversas empresas
se beneficiaran del actuar conjunto y unificado, pero que al momento de
asumir las consecuencias fuera una sola la que respondiera cuando todas
estuvieron involucradas.
Si la anterior advertencia fuera clara y se lograra concientizar a sus
destinatarios, podría generarse una nueva cultura empresarial donde no se
haría necesaria la utilización de acuerdos por debajo de la mesa, ya que las
empresas podrían abiertamente actuar de forma unificada, puesto que al
74
hacerlo las entidades de vigilancia y control no considerarían esa conducta
como restrictiva de la competencia, por cuanto se trataría de una misma
unidad económica.
3.2.3 Investigación adelantada por prácticas comerciales restrictivas en contra del instituto colombiano de productores de cemento y unas fábricas productoras de cemento gris
3.2.3.1 supuestos de Hecho
PARTES:
a) Investigación iniciada por la Superintendencia de Industria y Comercio, a
raíz del recibo de varias comunicaciones que denunciaron la zonificación
y monopolización del mercado por parte de los productores de cemento
gris que abastecen los diferentes departamentos, en menoscabo del
derecho a la libre competencia e incrementando el precio al consumidor
final.
b) Investigados: El Instituto Colombiano de Productores de Cemento y las
Fábricas Productoras de Cemento Gris que se relacionan a continuación:
Cementos Diamante S.A., Industria e Inversiones Samper S.A., Cemento
Argos S.A., Cementos del Nare S.A., Cementos del Caribe S.A.,
Cementos del Valle S.A., Cementos del Cairo S.A., Cementos Río Claro
S.A., Cementos de Caldas S.A., Cementos Boyacá S.A., Cementos Paz
del Río S.A.
HECHOS:
75
Según la Resolución No. 17464 del 30 de agosto de 1999, del
Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc, la Superintendencia de
Industria y Comercio recibió las siguientes comunicaciones:
1. Carta dirigida por la Federación Nacional de Comerciantes - seccional
Huila, al Dr. Sabas Pretelt de la Vega, el 13 de Mayo de 1996, en la cual
se informó la grave situación a la que se verían sometidos los encargados
de la distribución de diferentes marcas de cemento por la decisión que
habían tomado las grandes fábricas al querer zonificar el país y
monopolizar el mercado de acuerdo a las áreas que cada una tendría a
su cargo.
2. Carta de Carlos Enrique Soto, Diputado de la Asamblea de Risaralda, al
señor Ministro de Desarrollo Económico, del 5 de Julio de 1996, donde
adujo que la desaparición paulatina en el mercado en las ciudades de
Pereira, Armenia y todos los municipios del eje cafetero de algunas
marcas de cemento, condujo a un aumento de precios sustancial,
consecuencia de la especulación. Adicionalmente, comentó que era
posible que la llegada al país del Grupo Cementero Cemex hubiera
motivado un acuerdo cuyo fin habría sido el de entregarle una importante
participación nacional y cuya consecuencia habría sido la disminución de
la competencia y el aumento de los precios al consumidor.
3. Carta de la Sociedad de Ingenieros del Quindío y de la Sociedad de
Arquitectos del Quindío dirigida al Ministro de Desarrollo Económico, el 10
de Julio de 1996, en la que puso en conocimiento un incremento en el
precio del cemento aproximadamente del 75% en lo transcurrido de ese
año. Advirtió, en la misma comunicación, un manejo concertado por las
76
empresas cementeras para zonificar el mercado en la distribución de este
producto y manejar el volumen de la oferta.
4. Carta de la Sociedad Nariñense de Ingenieros, de la Sociedad
Antioqueña de Ingenieros y Arquitectos, Asociación Caucana de
Arquitectos, Asociación de Ingenieros de Risaralda, Sociedad Caldense
de Ingenieros y Arquitectos y la Sociedad de Ingenieros del Quindío,
dirigida al Ministro de Desarrollo, el 27 de Septiembre de 1996, en la que
pusieron en conocimiento del ministerio un incremento del precio del
cemento en un 75% aproximadamente durante ese año. Advirtieron, en la
misma comunicación, un manejo concertado por las empresas
cementeras para zonificar el mercado en la distribución de este producto
y manejar artificialmente el volumen de la oferta.
3.2.3.2 Normas presuntamente violadas
a) Artículo 1º de la Ley 155 de 1959: según el cual quedan prohibidos los
acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto
limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de
materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o
extranjeros y, en general, toda clase de prácticas y procedimientos o
sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o
determinar precios inequitativos.
b) Numeral 3º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992: según el cual se
consideran contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan
por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre
productores o entre distribuidores.
77
3.2.3.3 Consideraciones del Despacho. Mediante la Resolución Ejecutiva
No. 90 del 11 de noviembre de 1998, el Presidente de la República aceptó el
impedimento presentado por el Superintendente de Industria y Comercio y
nombró al doctor Jorge Pinzón Sánchez como Superintendente de Industria y
Comercio Ad - Hoc. Con base en lo anterior, el expediente fue remitido para
conocimiento del Superintendente Ad - Hoc, el 27 de noviembre de 1998.
El referido Superintendente consideró procedente que la investigación tuviera
como finalidad determinar la eventual violación del numeral 3o. del artículo
47 del Decreto 2153 de 1992, aunque no se hubiera determinado con
precisión la modalidad utilizada, pues ella solo sería posible definirla al final
de la misma. Por lo tanto, señaló que no es requisito indispensable que en la
resolución de apertura de la investigación se determine específicamente la
infracción cometida con detalle de su modalidad, pues ello es consecuencia
de la investigación y no de una averiguación previa, aunque sí lo es que se
señale de forma genérica el tipo vulnerado, como en realidad ocurrió.
Teniendo en cuenta que en el informe motivado se hizo alusión a la
ocurrencia de prácticas paralelas, y que las partes hicieron algunas
aseveraciones sobre los requisitos que ellas deberían cumplir para ser
consideradas como prácticas restrictivas a la competencia, el
Superintendente de Industria y Comercio Ad - Hoc efectuó las siguientes
precisiones sobre el particular:
En nuestra legislación, como se puede observar en el artículo 45 del Decreto
2153 de 1992, las prácticas conscientemente paralelas se encuentran
tipificadas como una de las formas de acuerdo posible y se les identifica con
las prácticas concertadas.
78
Esta identificación resulta útil para precisar que en las prácticas concertadas
el paralelismo de conducta no significa uniformidad de comportamiento, sino
un mutuo consentimiento entre dos o más agentes en comportarse de una
manera que denota una cooperación práctica entre ellas, en perjuicio del
mercado, con lo que se aclara la discusión de si las prácticas paralelas son o
no una modalidad de acuerdo.
Una vez hechas las anteriores consideraciones, el Superintendente Ad - Hoc
efectuó el siguiente análisis en relación con la valoración de las pruebas
practicadas en el presente caso.
Al analizar las respuestas a los requerimientos, en conjunto dedujo con
claridad, básicamente, dos hechos que, a la vez, fueron confirmados por las
partes en sus respectivos alegatos. El primero, la presencia dominante de
ciertas marcas en las ciudades de Neiva (Cementos Diamante y Samper) y
Armenia (Cementos Diamante, Samper y Cementos del Valle). El segundo,
un significativo aumento de los precios en proporciones superiores a la
inflación de 1996.
Una lectura desprevenida de los hechos que se acaban de describir
parecería indicar la existencia de un acuerdo de repartición de mercados. Sin
embargo, en ejercicio del derecho de defensa, los investigados hicieron
algunas observaciones que afectaron la anterior conclusión, en particular
porque desvirtuaron la confiabilidad de la información obtenida del Instituto
Colombiano de Productores de Cemento durante la investigación, la cual
sirvió de base para el análisis anteriormente realizado.
De lo anterior se desprendió que el Superintendente de Industria y Comercio
Ad-Hoc, no encontró prueba alguna de que la conducta del Instituto
79
Colombiano de Productores de Cemento y de las empresas investigadas
violara el régimen de prácticas comerciales restrictivas.
3.2.3.4 Violación a las normas de prácticas comerciales restrictivas. Como quedó establecido, el intercambio de información sobre precios y
monto diario de despachos de cemento gris, llevado a cabo por las empresas
investigadas, a través del Instituto Colombiano de Productores de Cemento,
no distorsionó las condiciones de libre competencia en el mercado del
cemento gris en el territorio nacional y, en consecuencia, no infringió lo
dispuesto en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959. A su turno, las referidas
empresas, investigadas por presunto reparto del mercado de cemento gris en
el país, a través de disminuciones y participaciones proporcionales en
diferentes regiones, no incurrieron en violación a la prohibición establecida
en el numeral 3º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
En la parte resolutiva de la Resolución en comento, las empresas
investigadas precisaron las garantías ofrecidas según lo acordado en una
audiencia realizada el 26 de marzo de 1999, por lo que el Superintendente
Ad - Hoc encontró procedente:
1. Aceptar como garantía por parte de las sociedades investigadas, los
siguientes ofrecimientos:
• No celebrar pactos o acuerdos cuyo objeto u efecto sea la repartición
de mercados, ni que condicionen la decisión sobre la venta de cemento
al destino final. Se entiende que los sujetos de estos acuerdos son los
productores, excluyendo así los acuerdos verticales de distribución;
80
• Mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio
el esquema de distribución del cemento gris así como cualquier
modificación sustancial del mismo;
• Dar cumplimiento a las normas sobre libre competencia y a las
garantías ofrecidas. La Junta Directiva o el órgano social competente y
el Revisor Fiscal velarán por el cumplimiento de esta disposición en
cabeza de los representantes legales y de los administradores actuales
y futuros;
• Aprobar, por medio de la Junta Directiva o el órgano social competente,
una decisión que contenga la política de la compañía relacionada con la
forma como se dará cumplimiento a las normas sobre derecho de la
competencia;
• Mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio
información sobre precios, tipo, cantidades y destino de venta del
cemento y de los costos de transporte, sean ellos fletes terrestres,
ferroviarios, marítimos o fluviales, bajo el entendido que dicha
información deberá estar consolidada, y
• Vincular a todas las sociedades controladas o vigiladas cuyo objeto sea
o esté relacionado con la producción o distribución del cemento gris, al
cumplimiento de las garantías y de las normas de competencia. Esta
vinculación incluye de manera especial a las sociedades distribuidoras
de las que sean socias o accionistas, y deberá aplicarse en forma
armónica con la política de comercialización del grupo al que
pertenezca.
2. Aceptar como garantía por parte del Instituto Colombiano de Productores
de Cemento, los siguientes ofrecimientos:
81
• Dar cumplimiento a las normas sobre libre competencia y el
cumplimiento y ejecución de las garantías ofrecidas. La Junta Directiva
o el órgano social competente y el Revisor Fiscal velarán por el
cumplimiento de esta disposición, en cabeza de los representantes
legales y de los administradores actuales y futuros;
• No remitir a sus afiliados, ni a las controlantes, matrices o subordinadas
de éstas, información sobre despachos, precios y fletes de cemento gris
discriminada por empresas que haya sido obtenida de los mismos
productores de cemento de Colombia, sus filiales y sus matrices, salvo
la que corresponda a informes que detallen los estados financieros.
3. Aceptar como garantía por parte de: Carlos Alberto Ossa Moreno,
Guillermo Rubio, Juan Romero Torres, Juan Manuel Ruiseco, Luis
Fernando Vergara Munarriz, Tomás Knoepfel y José Alejandro Gómez
Mesa:
• No autorizar, tolerar o ejecutar la realización de pacto o acuerdo alguno
que tenga por objeto o como efecto la repartición del mercado de
cemento gris, y
• No remitir a las demás sociedades cementeras, ni a las controlantes,
matrices o subordinadas de éstas, información sobre despachos,
precios y fletes de cemento gris discriminada por empresas que haya
sido obtenida de los mismos productores de cemento de Colombia, sus
filiales y sus matrices, salvo la que corresponda a informes que detallen
los estados financieros.
4. Ordenar a los representantes legales y administradores de Cementos
Nare S.A., Cementos de Caldas S.A. y Cemento Argos S.A., Cementos El
Cairo S.A. y Cementos Ríoclaro S.A.:
82
• No autorizar, tolerar o ejecutar la realización de pacto o acuerdo alguno
que tenga por objeto o como efecto la repartición del mercado de
cemento gris, y
• No remitir a las demás sociedades cementeras, ni a las controlantes,
matrices o subordinadas de éstas, información sobre despachos,
precios y fletes de cemento gris discriminada por empresas que haya
sido obtenida de los mismos productores de cemento de Colombia, sus
filiales y sus matrices, salvo la que corresponda a informes que detallen
los estados financieros. 5. Ordenar a los representantes legales de Cementos Diamante Samper
S.A., Cementos Argos S.A., Cementos del Nare S.A., Cementos del
Caribe S.A., Cementos del Valle S.A., Cementos El Cairo S.A., Cementos
Río Claro S.A., Cementos de Caldas S.A., Cementos Boyacá S.A. y
Cementos Paz del Río S.A., que el reporte de la información que
suministren al Instituto Colombiano de Productores de Cemento sobre
cantidades, tipo y destino de venta del cemento, tenga el carácter de una
certificación o constancia suscrita por quien tenga la condición de
representante legal. 6. Ordenar a los representantes legales de Cementos Diamante Samper
S.A., Cementos Argos S.A., Cementos del Nare S.A., Cementos del
Caribe S.A., Cementos del Valle S.A., Cementos El Cairo S.A., Cementos
Río Claro S.A., Cementos de Caldas S.A., Cementos Boyacá S.A. y
Cementos Paz del Río S.A. :
• Ilustrar a sus clientes sobre las garantías y las disposiciones legales
vigentes en materia de competencia y requerirles la colaboración
necesaria para hacerlas eficaces, y
83
• Supervisar semestralmente la actividad de sus principales
comercializadores e informar cualquier cambio o alteración de las
condiciones del mercado a la Superintendencia de Industria y
Comercio.
7. Ordenar al Instituto Colombiano de Productores de Cemento, a su
representante legal, a todas las empresas investigadas y a sus
representantes legales, enviar al Despacho del Superintendente de
Industria y Comercio, un informe sobre la ejecución y el cumplimiento de
las garantías y órdenes impartidas; y mantener, en adelante, a disposición
de la Superintendencia de Industria y Comercio, información completa
sobre la forma en que se están cumpliendo los ofrecimientos aceptados.
3.2.3.5 Análisis crítico. En el presente caso encontramos configuradas tres
especies de Grupo Económico. En primer lugar, encontramos un Grupo
Regulado, concretamente un Grupo Empresarial, a saber, el Grupo Argos. En
segundo lugar, encontramos dos Grupos de Hecho, los cuales se integraron
prescindiendo de la celebración de contrato alguno, a saber, el Grupo
Diamante-Samper y el Grupo integrado por el Instituto Colombiano de
Productores de Cemento junto con las demás empresas investigadas.
Finalmente, encontramos un Grupo Económico Propiamente Dicho, derivado
de la integración vertical entre cada una de las empresas o grupos de
empresas investigados y sus respectivos distribuidores.
Por otra parte, en el caso objeto de análisis, el Superintendente de Industria y
Comercio Ad-Hoc reconoció la situación de Grupo Empresarial registrada en
la Cámara de Comercio de Medellín por el Grupo Argos y optó por denominar
a las empresas Cementos Diamante y Cementos Samper, como “Grupo
Diamante”, “no con el objeto de declarar la situación de Grupo Empresarial
84
en los términos de la Ley 222 de 1995 respecto de estas últimas empresas,
sino con el objeto de reconocer una realidad de mercado”12. Consideramos
que ese manejo fue totalmente acertado por parte del Superintendente Ad-
Hoc, pues es una aplicación práctica del contenido de nuestro trabajo de
tesis, en el sentido de que la integración de empresas no se configura
únicamente bajo el esquema del denominado Grupo Empresarial.
¿Esto qué significa? Que el Superintendente de Industria y Comercio Ad-
Hoc en ese entonces, Doctor Jorge Pinzón, sin tener una base legal clara y
expresa, encontró sustento para armar toda una alternativa ecléctica que
denominaremos C y aplicarla. Esta teoría sólo la podría utilizar la
Superintendencia de Industria y Comercio, al momento de efectuar una
investigación, puesto que no correspondería a los empresarios definir el
mercado relevante, ya que esto únicamente correspondería a dicha entidad.
La alternativa C, consiste en hacer un análisis de cada caso concreto y, sin
necesidad de un previo reconocimiento de una personalidad jurídica al grupo
en cuestión, determinar si en la realidad del mercado las empresas están
funcionando como uno de los denominados Grupos Económicos, para con
base en ello, admitir garantías o imponer sanciones a quienes se vean
implicados en la infracción en particular.
Vale la pena mencionar que la doctrina norteamericana considera que los
acuerdos entre empresas pertenecientes a un mismo grupo son contrarios al
derecho antitrust, pues como las “empresas se han beneficiado de las
ventajas de la autonomía jurídica para actuar separadamente, en el mercado,
no pierden la unidad económica, ignorando su formal independencia jurídica,
para incumplir las obligaciones impuestas por el derecho antimonopolístico a
12 Resolución Nº 17464 del 30 de agosto de 1999 del Superintendente de Industria y Comercio Ad- Hoc. Doctor Jorge Pinzón.
85
las empresas independientes”.13 En este punto queremos manifestar que no
compartimos la afirmación mencionada, puesto que un acuerdo entre
empresas integrantes de un mismo grupo no es per se contrario a la
promoción de la libre competencia.
Por otra parte, tanto la Comisión como el Tribunal de la Comunidad
Económica Europea, consideran que en unos casos los acuerdos entre
empresas integrantes de un mismo grupo están prohibidos, pero en otros,
son válidos por estar orientados a lograr la estructuración de las empresas a
fin de competir en mejores términos. Es este el planteamiento que
compartimos, como se ha podido apreciar a lo largo de este trabajo de tesis.
Finalmente, reiteramos que compartimos el manejo dado por el
Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc en la resolución del
presente caso, en cuanto no redujo el ámbito de las garantías aceptadas a
las empresas investigadas, sino que incluyó tanto a las empresas filiales o
subsidiarias encargadas de la distribución del cemento, como a las empresas
controladas o vigiladas, con el alcance de lo que la doctrina llama Grupo
Económico.
Luego, sí se podría dar aplicación a lo expuesto y considerar que la
conformación de tales grupos podría resultar no solo beneficiosa sino
conveniente, razón por la cual, se debería propender por un mejor manejo
del mismo no solo a nivel normativo sino también cultural, desde la óptica del
empresario, de sus competidores y, finalmente, del propio consumidor.
Donde este último sentiría que el hecho de existir un grupo no implicaría un
menoscabo a sus derechos sino un fortalecimiento del producto o servicio
que se estaría ofreciendo, un mayor acercamiento al proveedor de los
13 Ibidem
86
mismos y, eventualmente frente a un posible daño, un mayor patrimonio que
respondería y cuya penalidad debería ser no solo sancionatoria sino también
preventiva para todos aquellos que tuvieran la tentación de utilizar
indebidamente estos mecanismos.
Además, se le debería modificar la óptica a nuestras autoridades, para que
supieran corregir lo que realmente fuera dañino y dejaran de cerrarle las
puertas de nuestro país a quienes osan invertir en él, fundamentándose en
prejuicios mal arraigados que lo único que fomentan es que nuestro país
persista en el oscurantismo comercial e industrial en el que se encuentra.
87
4. DERECHO COMPARADO
A lo largo de este trabajo de tesis citamos ejemplos de la Unión Europea y
del Derecho Anglosajón. En este capítulo, brevemente, vamos a resaltar el
trabajo que la Unión Europea está efectuando sobre el tema, como un
soporte que avala nuestro trabajo y las conclusiones que vamos a desarrollar
en el próximo capítulo.
En el capítulo anterior, analizamos tres (3) casos prácticos en los que
pudimos observar el manejo que la Superintendencia de Industria y Comercio
le da a las investigaciones en las que Grupos Económicos en su interacción,
infringen tanto las normas sobre protección al consumidor, como las normas
sobre promoción de la competencia. Con base en lo anterior, notamos que
en el desarrollo de dichas investigaciones, se presentan falencias en cuanto
al manejo integral que debería darle la Superintendencia de Industria y
Comercio a las referidas normas frente a los Grupos Económicos.
El derecho a la competencia es un derecho móvil que permite que se utilicen
todas las herramientas necesarias para impedir que se viole la libre
competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio es demasiado
formal, en donde la importancia que le da al derecho procesal vulnera el
derecho sustancial, con lo cual viola el derecho constitucional. Por lo tanto, la
Superintendencia de Industria y Comercio debería propugnar por actuaciones
como la del Superintendente de Sociedades, doctor Jorge Pinzón, en el caso
3.2.3 relativo a la investigación en contra del Instituto Colombiano de
Productores de Cemento y unas fábricas productoras de cemento gris.
88
Consideramos que nuestra Superintendencia de Industria y Comercio
debería tomar como ejemplo de actuación a la Dirección General de
Competencia que hace parte de la Comisión de la Unión Europea. En ésta
última, la política de competencia es de gran importancia para la realización
del mercado interior. La razón de ser del mercado interior consiste en que las
empresas puedan competir en igualdad de condiciones en el mercado de
cualquier Estado miembro. La política de competencia tiene por objeto
fomentar la eficacia económica, creando un clima propicio para la innovación
y el progreso técnico y protege los intereses de los consumidores
permitiéndoles obtener bienes y servicios en las mejores condiciones.
Permite, asimismo, evitar que las empresas o las autoridades nacionales
puedan ejercer prácticas contrarias a la competencia que entorpezcan una
dinámica sana. Por otra parte, dentro de la política de competencia, aparece
el tema de las concentraciones, que regula todo lo relacionado con la
creación de lo que hemos denominado Grupos Económicos. Esto último es lo
que más nos interesa, puesto que se trata de una legislación que integra los
temas que son de mayor relevancia para el derecho de la competencia y del
consumidor y que sin ellos no tendría sentido su implementación.
Como primera medida, nos parece interesante hacer un pequeño resumen
de las normas, que sobre competencia, existen en la Unión Europea, para
luego hacer una explicación del procedimiento que utiliza la Comisión para
investigar y resolver los casos que se presentan sobre infracciones
cometidas contra la política de competencia.
La política de competencia tiene como misión evitar la monopolización del
mercado, que puede darse a través de un acuerdo o de una concentración,
89
para así prevenir que una o más empresas exploten de manera abusiva su
poder económico frente a empresas menos fuertes.
90
4.1 ACUERDOS Y PRÁCTICAS CONCERTADAS
El apartado 1 del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea prohibe
los acuerdos y prácticas concertadas entre empresas “que puedan afectar al
comercio entre los Estados miembros y que tengan por efecto o por objeto
impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado
común. Esta prohibición se aplica tanto a los acuerdos horizontales como a
los verticales.”
La Comisión distingue entre acuerdos y prácticas concertadas, siendo el
primero todo pacto ejecutado entre dos o más empresas por el que solo se
obliga a uno o varios de los socios del mismo a mantener un comportamiento
concreto; y la segunda, una coordinación entre empresas que no se
materializa en acuerdo propiamente dicho.
En materia de acuerdos y prácticas concertadas, se han prohibido varios
tipos de acuerdos tales como:
• Acuerdos de carácter horizontal o vertical para fijar precios directa o
indirectamente.
• Acuerdos sobre condiciones de venta.
• Acuerdos sobre cuotas de producción o entrega.
• Acuerdos de reparto de mercados.
• Acuerdos que tengan por objeto discriminar a determinados socios
comerciales.
• Mercados colectivos exclusivos, entre otros.
91
Sin embargo, el apartado 3 del artículo 81 del Tratado establece la
posibilidad de autorizar acuerdos prohibidos por el apartado 1, siempre y
cuando tengan una valoración positiva, tales como los acuerdos que
contribuyen a mejorar la producción o la distribución y el progreso técnico y
económico.
4.2 ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE El artículo 82 del Tratado afirma que “ será incompatible con el mercado
común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar el comercio
entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más
empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte
sustancial del mismo”.
La Dirección General de la Competencia entiende por posición dominante, la
detentada por toda empresa cuyo poder económico le permite obstruir el libre
juego de la competencia en un mercado concreto y gracias a la cual dicha
empresa puede influir notablemente en las condiciones de la mencionada
competencia, sin tener que someterse a ellas. Se da abuso de la posición
dominante cuando el comportamiento de la empresa en cuestión influye en la
estructura o en el nivel de competencia del mercado en cuestión. Se
consideran abusos los siguientes casos:
• Imponer directa o indirectamente precios u otras condiciones de
transacción no equitativas.
• Limitar la producción, la comercialización o el desarrollo técnico en
perjuicio del consumidor, entre otros.
4.3 LAS CONCENTRACIONES
92
El Reglamento Nº 4064 de 1989 de la Comunidad Económica Europea,
relativo al control de las operaciones de concentración entre empresas
establece que “ las operaciones de concentración comunitaria que permitan
alcanzar a las empresas una posición o reforzar la ya existente, de la que
resulte un obstáculo significativo para una competencia efectiva en el
mercado común o en una parte sustancial del mismo, deben ser declaradas
incompatibles con el mercado común”.
La Comisión entiende por concentración, el control exclusivo de una empresa
por otra u otras, la creación de una nueva por otras varias o la adquisición
por parte de una sola empresa de otra cuyo control antes compartía. El
mencionado reglamento le otorga a la Comisión la facultad de examinar toda
concentración antes de que se lleve a cabo, con el fin de determinar su
compatibilidad con el mercado interior. Ello implica lo siguiente:
• Que se especifique el mercado de los productos en cuestión.
• Que se especifique el mercado geográfico en cuestión.
• Que se determine, de acuerdo con el criterio de posición dominante, la
compatibilidad de la concentración con el mercado común.
El Tratado de la Comunidad Europea también establece en su artículo 87 las
Ayudas Estatales, por virtud de las cuales se sanciona a los Estados que a
través de recursos estatales ayuden a determinadas empresas (pues se
concede de modo selectivo), constituyendo un beneficio económico que
afecte los intercambios comerciales entre Estados miembros, corriendo el
riesgo de falsear la competencia. En este caso no entramos en detalles
puesto que no se relaciona con nuestro trabajo de tesis.
93
4.4 PROCEDIMIENTO
Una vez enunciadas las normas sobre competencia y concentración,
entraremos a ver el procedimiento seguido por la Comisión. Para hacer
cumplir las normas sobre competencia, la Comisión puede actuar:
• A iniciativa propia.
• A raíz de las denuncias de los Estados miembros, de empresas o de
particulares.
• A raíz de los anuncios de acuerdos entre empresas.
La Comisión dispone de amplios poderes de investigación. Estos poderes
radican en la posibilidad de efectuar controles en empresas sin previo aviso y
exigir que se le facilite la documentación pertinente. Antes de tomar cualquier
decisión al respecto, ofrece a las empresas y Estados miembros en cuestión,
la posibilidad de explicarse en audiencias especialmente convocadas para tal
efecto.
El procedimiento puede acabar por garantías expuestas por las empresas o
Estados miembros infractores o por sanciones que consisten en multas.
4.5 CASO VOLKSWAGEN
Para entender mejor el manejo que la Comisión le da a las investigaciones,
vamos a traer a manera de ejemplo, uno de los casos más importantes en
materia de competencia, en el cual se involucran los temas de Grupo
Económico y de protección al consumidor: la Decisión de 1998 acerca del
asunto Volkswagen.
94
La Comisión impuso a Volkswagen AG una multa de 102 millones de euros
por obstaculizar la venta transfronteriza de vehículos automóviles.
Volkswagen AG infringió, junto con sus filiales Audi AG y Autogerma SpA, las
disposiciones del apartado 1 del artículo 81 del Tratado, al concluir con los
concesionarios italianos de su red de distribución una serie de acuerdos para
prohibir o restringir la venta en otro Estado miembro a todo usuario final u
otro concesionario de la red.
“Los vehículos automóviles de las marcas Volkswagen y Audi se venden en
la Comunidad a través de una red de distribución selectiva. La importación en
Italia de estos vehículos, así como de sus piezas de recambio y accesorios,
se efectúa con exclusividad por la sociedad italiana Autogerma SpA , con
sede en Verona (Italia), que es una filial al 100 % de la demandante y que,
por este hecho, constituye con esta última y Audi una unidad económica. La
distribución en Italia tiene lugar a través de concesionarios jurídica y
económicamente independientes pero contractualmente vinculados a
Autogerma.
[...]En ella se designa a la demandante como único destinatario. A este
respecto, la Comisión expone que la demandante es responsable de la
infracción comprobada, pues Audi y Autogerma son sus filiales y ella conocía
sus actividades. En cuanto a los concesionarios italianos, la Comisión indica
que éstos no han participado activamente en los obstáculos a la
reexportación, pero, como víctimas de la política restrictiva puesta en práctica
por los constructores y Autogerma debieron respaldar dicha política bajo
presión.”14
14 Decisión 98/27/ Comunidad Europea, de la Comisión de la Comunidad Europea.
95
Con este aparte de la Decisión de la Comisión, podemos ver que al realizar
una investigación, la Comisión mira el contexto jurídico y económico en el
que se desenvuelve el potencial infractor, para darse una idea global de las
actuaciones realizadas en el seno de la empresa o grupo de empresas. La
existencia del Grupo Económico se da por la sencilla razón de constituir una
unidad económica entre las empresas que han cometido la infracción ya sea
por la existencia de filiales o de otro tipo de integración.
Al reconocer la existencia de la unidad económica o Grupo Económico,
reconoce el permanente contacto que se da entre la matriz y sus filiales, por
lo tanto las decisiones de las filiales son conocidas por el grupo, luego el
responsable de la infracción es el Grupo en general, pero la sanción
pecuniaria se le aplicará a la matriz y a sus filiales pues hay que atacar un
patrimonio en particular.
“En la medida en que la demandante y Audi subrayaron en sus
observaciones sobre el pliego de cargos que determinados documentos en
los que se basa la Comisión sólo son informes internos del grupo
Volkswagen, que sólo reflejan un debate y, a veces, conflictos de intereses
en el seno del grupo, esta última expone que los conflictos internos del grupo
no son pertinentes, pues no cambian nada respecto al hecho de que la
demandante y sus filiales Audi y Autogerma celebraron un acuerdo con sus
concesionarios que es incompatible con las normas comunitarias en materia
de competencia.”15
Este es un claro ejemplo de las amplias facultades y poderes que puede
llegar a tener la Comisión al momento de realizar la investigación. Ejemplo
con base en el cual, hemos concluido que nuestra Superintendencia de 15 Sentencia Nº T del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
96
Industria y Comercio debe evaluar cada uno de los casos sobre violación a
las normas de la competencia y protección al consumidor que se le
presentan, de manera más amplia, vale decir, analizando si está o no frente a
alguna de las especies de Grupo Económico propuestas en el presente
trabajo de tesis, evaluando los efectos reales de la actuación investigada,
para con base en ello, imponer o no sanciones o admitir garantías, según el
caso.
Como se pudo observar con esta breve cita del derecho de la Unión
Europea, se puede apreciar que sí existe soporte y fundamento legal para el
pensamiento que hemos tratado de difundir en este trabajo de tesis. Aunque
se le dé un manejo diferente, no por ello se desconoce el valor agregado que
hemos querido aportar con nuestro trabajo.
97
5. CONCLUSIONES
En el primer capítulo del presente trabajo de tesis manifestamos que la
realidad jurídica no se mueve a la misma velocidad que la realidad
económica actual, la cual presenta un nuevo ente que denominamos Grupo
Económico. Con base en ello, en el segundo capítulo desarrollamos las que
a nuestro parecer son especies del mencionado grupo, las cuales van más
allá del grupo empresarial consagrado en la Ley 222 de 1995. En el tercer
capítulo analizamos la interacción de distintas especies de Grupo
Económico, frente a las normas de protección al consumidor y de promoción
a la competencia y el manejo dado por la Superintendencia de Industria y
Comercio a dicha interacción. En el cuarto capítulo hicimos una alusión al
derecho comparado, concretamente al de la Unión Europea. Y, en este
último capítulo pretendemos, por una parte, resaltar los vacíos legales que
fuimos encontrando y las soluciones que consideramos adecuadas para
resolverlos; por la otra, proponemos el manejo que en nuestra opinión, es el
adecuado, para que la Superintendencia de Industria y Comercio adelante
sus investigaciones, teniendo en cuenta la tendencia actual a la agrupación
de empresas.
!"APORTES FRENTE A VACIOS LEGALES
Como se puede observar en este trabajo de tesis, a lo largo de los distintos
capítulos fuimos detectando vacíos legales, frente a los cuales formulamos la
respuesta que consideramos ser la más viable para resolverlos. Así las
cosas, concluimos que:
98
• Cuando nos encontramos en una Asamblea de Accionistas o Junta de
Socios en la que no se sabe a ciencia cierta quien ejerce el control,
puesto que varios socios tienen una misma participación accionaria
mayoritaria, se genera el interrogante de si la definición legal de control
exige que dicho control sea excluyente o compartido. Concluimos que el
control debe ser excluyente. Así las cosas, para poder establecer quien
ejerce el control en la situación que se menciona, hay que tener en cuenta
los indicios explicados en el segundo capítulo, es decir, determinar quien
es el beneficiario real de la decisión, analizar en que supuesto de control
está ubicado cada uno de los socios y verificar, en cada reunión de Junta
de Socios o de Asamblea de Accionistas, quien es el verdadero titula del
control, con base en el quórum presente.
• El artículo 27 de la Ley 222 de 1995, presenta un vacío legal al guardar
silencio sobre si una entidad sin ánimo de lucro puede ser filial. En
nuestra opinión, el control sí puede ser ejercido por conducto de una filial
sin ánimo de lucro; porque por el hecho de que no aplique el supuesto de
la mayoría accionaria para que se configure el control sobre una entidad
sin ánimo de lucro, ello no quiere decir que no se puedan presentar los
demás supuestos de control, que vale la pena reiterar son meramente
enunciativos. Además, porque mediante el control externo una entidad sin
ánimo de lucro puede ser controlada y controlante. Finalmente, porque el
hecho de no perseguir lucro subjetivo sino solamente el objetivo, no
implica que no pueda ser parte de una agrupación de empresas que
pretendan actuar en el mercado como una sola unidad económica.
• En materia de Grupos Empresariales, la Ley 222 de 1995 se quedó corta
en cuanto a la regulación tanto de los efectos prácticos de los
mencionados grupos frente a la competencia y al consumidor, como
99
frente a la interacción de los diferentes entes que lo integran, puesto que
se limitó a establecer normas aplicables únicamente a cada ente
(matrices, filiales y subsidiarias) y sería conveniente ir más allá, por
cuanto los hechos económicos están por encima de la regulación.
• A lo largo de la tesis esbozamos dos alternativas, A y B. En virtud de la
primera, al interior del grupo es conveniente apreciarlo y regular sus
operaciones como un solo ente desconociendo la personalidad jurídica de
cada uno de los distintos miembros, para crear una ficción de una sola
personalidad jurídica que los englobe a todos. Sin embargo, frente a los
terceros sí es necesario ver y regular las operaciones del grupo como
transacciones realizadas por los diferentes entes que lo integran, en aras
de poderle atribuir claramente a alguno de dichos entes la
responsabilidad derivada de sus actuaciones. En virtud de la segunda, se
le reconoce personalidad jurídica al grupo, con todos sus atributos. Por lo
anterior, al interior del grupo las distintas empresas integrantes carecerían
de personalidad jurídica y se asemejarían a un departamento de una
tienda por departamentos. Sin embargo, frente a terceros el grupo se
apreciaría como una persona jurídica.
Analizando los casos, encontramos que hay una alternativa C
consistente en hacer un análisis de cada caso concreto y, sin necesidad
de un previo reconocimiento de una personalidad jurídica al grupo en
cuestión, determinar si en la realidad del mercado las empresas están
funcionando como uno de los denominados Grupos Económicos, para
con base en ello, admitir garantías o imponer sanciones a quienes se
vean implicados en la infracción en particular.
100
Consideramos que el legislador debería contemplar las dos primeras
alternativas mencionadas, para que sea el empresario quien elija aquella
que considere, llene todas sus expectativas y, si no lo hace, nos parece
que la Superintendencia de Industria y Comercio debería dar aplicación a
la última alternativa, puesto que esta entidad no tiene la facultad de
decidir a quien se le otorga o no personalidad jurídica. Por último, no
basta con admitirlas sino que es necesario apoyarlas mediante incentivos
que seduzcan al empresario y logren encausar sus propósitos.
• El artículo 31 de la Ley 222 de 1995, otorga la facultad a los organismos
de inspección, vigilancia o control de comprobar la realidad de las
operaciones que se celebren entre las sociedades matrices y las
controladas o subordinadas. Y, si los referidos organismos llegaren a
comprobar la irrealidad de esas operaciones o su celebración en
condiciones considerablemente distintas a las normales del mercado, en
perjuicio del Estado, de los socios o de terceros, impondrán multas o, si lo
consideran necesario, suspenderán tales operaciones.
Nos preguntamos si dicho artículo permitiría el levantamiento del velo
corporativo de las empresas, para efectos de sancionar a las personas
naturales beneficiadas con las operaciones realizadas y concluimos que
no existe una facultad expresa en cabeza de la Superintendencia de
Industria y Comercio para levantar el velo corporativo, sin embargo,
consideramos que dicha facultad se desprende de los artículos 2o
numerales 10 y 11 y 4o numeral 16 del Decreto 2153 de 1992.
Pudimos observar que la Superintendencia de Industria y Comercio no ha
dado aplicación a esa facultad, ante lo cual consideramos que debería
hacerlo, puesto que sería una forma de prevenir la realización de este tipo
101
de operaciones. Adicionalmente, creemos que sería oportuno incluir
expresamente esta facultad de levantamiento del velo corporativo, dentro
de las funciones tanto de la Superintendencia de Industria y Comercio,
como del Superintendente de Industria y Comercio, no sólo para las
sociedades matrices y las controladas o subordinadas sino para todas las
demás especies de Grupo Económico.
• La posibilidad de desconocimiento del velo corporativo, facultad que debe
utilizar en casos extremos la Superintendencia de Industria y Comercio,
no se contrapone con la posibilidad de reconocer personalidad jurídica al
grupo, puesto que ambas obedecen a una misma razón, que es mirar a
todas la empresas integrantes del grupo en conjunto, sin que el
caparazón de la empresa individualmente considerada se convierta en
una pared infranqueable, de tal manera que se pueda llegar a los directos
responsables y tratarlos sin ese ropaje jurídico.
Finalmente, el levantamiento del velo corporativo es excepcional, pero no
basta con eso sino que debe usarse de manera que no espante la
iniciativa privada ni la extranjera, sino que simplemente se considere
como una alerta para aquellos malintencionados que pretendan dar un
indebido uso a los medios jurídicos creados para satisfacer la economía
de mercado. En consecuencia, propugnamos porque se apoyen los
Grupos Económicos propuestos, que se permita su fortalecimiento, que
sus operaciones internas no sean consideradas como prácticas
restrictivas por tratarse de la misma unidad y, finalmente, que se les
permita actuar en aras de un lucro personal perseguido por el empresario,
el cual también deberá redundar en provecho de la sociedad y del
destinatario final de esos bienes y servicios.
102
!"TENDENCIA ACTUAL
Una vez llevado a cabo nuestro trabajo de campo, en el que investigamos las
nuevas tendencias en el desarrollo empresarial, encontramos que según un
estudio realizado por la Asociación Nacional de Industriales - ANDI, en el
cual se consultaron diversos empresarios sobre las alternativas que están
analizando para emprender nuevos proyectos, se presenta una tendencia
unificada hacia las alianzas estratégicas, con lo que se configuran Grupos
Económicos.
Como se observa, contrario a lo que ocurría en años anteriores, cuando la
inversión directa, la reinversión o los recursos propios constituían las
principales fuentes de financiación, para los empresarios consultados por la
ANDI, la primera opción está en las alianzas estratégicas.
Según dicho estudio, " Del total de empresarios consultados sobre las
alternativas de inversión productiva en el país, 49.6 % considera las alianzas
estratégicas. Otro 48.8% señala que la inversión directa es una opción
adecuada para adelantar los nuevos proyectos.
Las fusiones, aunque han estado muy en boga, tienen una participación
menor, con 27,2%. En cuanto a los proyectos con extranjeros, par los
empresarios la alianza estratégica sigue siendo la principal opción: 63.8%
mientras que la inversión directa es considerada una alternativa adecuada
por el 35.6% de los encuestados.
En el caso de las inversiones con extranjeros, los empresarios contemplaron
además la opción de establecer Joint-Venture (16.7%) para adelantar los
proyectos."
103
El anterior estudio es un claro reflejo de la realidad económica actual de
nuestro país, frente a lo cual consideramos que el aporte de este trabajo de
tesis es valioso, en la medida en que, ante la ausencia de regulación legal,
proporciona una enunciación y explicación de las distintas especies de grupo
económico que se pueden presentar en la vida económica y comercial de
una sociedad en crecimiento y desarrollo.
A lo largo de este trabajo de tesis destacamos que es una realidad que la
tendencia actual es a agruparse, que Colombia necesita iniciativa privada,
inversión extranjera, generar crecimiento económico y empleo, todo lo cual
se puede alcanzar mediante los denominados Grupos Económicos; que
éstos no son, per se, violatorios de las normas de promoción de la
competencia y de la protección del consumidor, y que, finalmente, es
necesario crear mecanismos que permitan el lucro personal con
responsabilidad social.
Ante esta tendencia actual, consideramos que lo procedente es reconocerla y
crear mecanismos que la fortalezcan y fomenten sus ventajas y que
prevengan los riesgos que eventualmente puedan derivarse en cuanto a la
competencia y el consumidor.
Por otra parte, en nuestra opinión, buscar un equilibrio entre la competencia y
el consumidor frente a los Grupos Económicos es una tarea muy difícil.
Entonces, proponemos darles un manejo armónico en aras de un bien
común, donde en principio, a veces podría no prevalecer la competencia y,
siendo un poco laxos, aunque pueda perjudicarse a esta última, preferir al
Grupo Económico, puesto que esta preferencia redundaría en beneficios
tanto para el consumidor como para la economía del país.
104
Es así como, un Grupo Económico adecuadamente regulado debería
generar, en provecho del consumidor, bienes y servicios de mejor calidad, de
mejores precios, con mejores servicios de post-venta y, en últimas, mayor
claridad sobre el responsable por las actuaciones realizadas. Así mismo, se
beneficiaría el entorno económico del país, en la medida en que con una
herramienta como lo sería el Grupo Económico sería más fácil superar los
momentos de crisis, como el que actualmente está atravesando nuestro país.
Y, es por esto último que decidimos extrapolar las normas del derecho de la
Unión Europea, debido a que fueron creadas para estabilizar y regular países
con distintos niveles de desarrollo económico, en contraposición con las
normas del derecho Anglosajón las cuales regulan una economía más
estable.
105
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