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Reflexión

flexión

The administrative role and disciplinary action to the civil servants and disciplinary proceedings

against the CPA process: analysis and considerations

ResumenEn este texto se analizará lo previsto en la Constitución de 1991, respecto de la conducta que deben observar los servidores públicos en cumplimiento de sus funciones, los principios rectores de la fun-ción administrativa y el proceso disciplinario, las consecuencias por

La función administrativa y la acción disciplinaria a los servidores públicos y el proceso disciplinario

al contador público: análisis y consideraciones

edilbeRtO mOntañO OROzcOProfesor de tiempo completo de la Universidad del Valle, ex jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno. Contador público, Universidad de San Buenaventura, estudios de Derecho, Universidad de San Buenaventura, Especialista en Derecho Constitucional, Universidad Libre-Cali.

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138La función administrativa y la acción disciplinaria a los servidores públicos y el proceso disciplinario al contador público: análisis y consideraciones - pp.143-159

Edilberto Montaño Orozco

el no cumplimiento de los deberes, la incursión en prohibiciones o el no acatamiento del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de interés y su correspondiente sanción. El Contador Público no puede ser ajeno a estos temas; por ello, el legislador se ocupó de regular lo relacionado con sus posibles faltas disciplinarias en el artículo 28 de la Ley 43 de 1990, mediante el cual se reviste de estas facultades a la Junta Central de Contadores. Así mismo se analizarán las implicaciones de la expedición de la Ley 1314 de 2009.

Palabras clave: Función pública, debido proceso, fe pública, interés general e interés público, riesgo social, control disciplinario.

Abstract This text will examine the provisions of the Constitution of 1991, re-garding the conduct to be observed by public servants in discharge of their functions, the guiding principles of the administrative function and the disciplinary process, the consequences for non-compliance of duties, the raid on Prohibitions or non-compliance with the rules of disabilities, inconsistencies, constraints and conflicts of interest and their penalties. The CPA cannot ignore these issues, which is why the legislature is responsible for regulating matters relating to pos-sible breaches of discipline in Article 28 of Act 43 of 1990, by which the Central Board of Accountants is endowed with these powers. It examines the implications of the issue of the 1314 Act, 2009

Keywords: Civil service, due process, public trust, general interest and public interest, social risk, disciplinary control.

Fecha de presentación: Noviembre de 2009 Fecha de aceptación: Abril de 2010

IntroducciónUna de las preocupaciones que han perma-necido en el tiempo desde que se configura-ron las actividades a cargo del Estado o de la Nación, y la necesidad de incorporar al servi-cio a quienes debían de conducir y orientar la función pública, es la moralidad.

Para los antiguos griegos incorporarse al servicio público era una cuestión de honor, estaba revestido de características que im-plicaban dignidades fuera del alcance del ciudadano del común, por ello, se diferencia-

ba especialmente de la actividad privada. En tanto que la primera implica el deponer los intereses de índole personal y subordinarlos al interés general y no abusar de aquellos derechos que le confiere el hacer parte de la administración pública, en el segundo, por el contrario, en el ejercicio de la actividad priva-da, del empleo particular, prevalece el interés personal, la búsqueda y laconsolidación de intereses individuales.

En esa orientación, la de revestir de especiales características el acceder y ejercer un empleo

Universidad de San Buenaventura Cali - Colombia

139Volumen 7. No. 1. Enero-Junio de 2010. ISSN 0123-5834

público, el constituyente de 1991 consagró en la carta política especiales condiciones y calidades para quienes accedan a la admi-nistración pública y definió lineamientos ge-nerales en cuanto a consecuencias derivadas de la comisión de faltas disciplinarias, por violación al régimen de inhabilidades, incom-patibilidades, prohibiciones, impedimentos y conflictos de interés, por incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejerció de de-rechos o funciones consagrados en la Cons-titución y la Ley.

La Ley 43 de 1990, o ley de la profesión del contador público, se ocupa de definir el mar-co general en el ejercicio de la profesión contable, de la vigilancia y dirección de la profesión, el proceso sancionador que debe-rá adelantar la Junta Central de Contadores ante presuntas faltas, establece el Código de Ética al que están sometidos todos los conta-dores cuando del ejercicio de la profesión se trate y de las relaciones del contador público con la sociedad y el Estado.

Marco constitucional Con el propósito de lograr enmarcar debida-mente el régimen correspondiente al conta-dor público, cuando conforme al parágrafo del artículo 10 de la Ley 43 de 1990 otor-guen fe pública en materia contable y su asi-milación a funcionario público, es procedente considerar las precisiones que sobre los servi-dores públicos hace la Constitución Política.

Así mismo las disposiciones en materia de responsabilidades y acción disciplinaria.

La Constitución Política consagra en su artículo 4o. como principio fundamental de ineludible aceptación, que es norma de normas y que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones cons-titucionales.

Con lo anterior no sólo se envía un mensaje de que cualquier norma, expedida por los ór-ganos competentes. Congreso, Presidente de la República de ser contraria a cualquiera de los fundamentos previstos en la Constitución, deberá ser expulsada del ordenamiento jurí-dico, una vez agotado el respectivo trámite ante el tribunal constitucional -Corte Consti-tucional-1. En cuanto a los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, deberá el Consejo de Estado2 conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad.

Principio de responsabilidad jurídicaEl artículo 6 dispone “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los ser-vidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Conforme al anterior artículo, no podrá el ser-vidor público dejar de actuar conforme se lo imponen sus deberes, como tampoco podrá

1. La Constitución Política de 1991 prevé en su artículo 241-4, 241-5 y 241-7 que corresponde a la Corte Constitucional decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes y decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150-10 y 341 de la Constitución y sobre la cons-titucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Presidente en uso de sus atribuciones excepcionales, artículos 212,213 y 215-, además de encontrarse facultada para ejercer un control automático cuando este no cumpla con el envió de los decretos a la Corte, conforme a lo previsto en el artículo 214-6.

2. El Consejo de Estado, conforme al artículo 237-2, deberá adelantar las respectivas acciones surgidas de los ciudadanos contra actos distintos a los decretos-ley o decretos legislativos expedidos por el Presidente de la República. Así mismo es el supremo tribunal de lo Contencioso Administrativo.



incurrir en una extralimitación en el ejercicio de su cargo. Resulta pertinente, que en tan-to en el ámbito privado se esgrime que lo no prohibido está permitido, en sus debidas pro-porciones, el servidor público sólo podrá hacer lo permitido o lo consagrado en el respectivo manual de funciones del cargo.

De la función públicaEn consonancia con lo anterior la Constitu-ción Política se ocupa en los artículos 122 a 131 de las diversas situaciones que surgen con ocasión del ejercio de la función públi-ca, entre los cuales es pertinente referir los siguientes:

Art. 122. “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o regla-mento” (…)

Art. 123. “Son servidores públicos los miem-bros de las corporaciones públicas, los em-pleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios…

”(…) La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

Art. 124. “La ley determinará la responsabili-dad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”.

Conforme al anterior artículo, es evidente que no de cualquier manera se podrá endil-gar responsabilidad a los servidores públicos o adelantar proceso alguno al respecto. Se requiere una ley, y efectivamente así se pro-cedió en cuanto al aspecto disciplinario al ex-pedir el Congreso de la República la Ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único- y, como su nombre lo indica, es Único para todos los servidores públicos de cualquier orden y deja sin vigencia la regulación que al respecto pu-

diere existir, excepto de lo relacionado con los miembros de las Fuerza Militares.

Art. 125. “Los empleos en los órganos y enti-dades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombra-miento y remoción, los de trabajadores ofi-ciales y los demás que determine la ley (…)

”El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se hará previo cumplimiento y requisitos que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

”El retiro se hará: por calificación no satis-factoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley”.

Como bien puede observarse, ya desde la Constitución se prevé como causal de retiro de la función pública la violación al régimen disciplinario, pero no a cualquiera, sino al previsto conforme se dispone en el artículo 124.

De la función administrativaPara el constituyente de 1991 resultó de suma importancia determinar, en el marco orgánico de la Constitución Política, a fin de que no quedaran a discreción del legislador de turno.

Congreso de la República, los principios que deberán observarse en el desarrollo de la función administrativa y la perentoria con-sagración de que ésta sea subordinada a los intereses generales. En virtud de ello dispone:

Art. 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se de-sarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, ce-leridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la des-concentración de funciones.



Las autoridades administrativas deben coor-dinar sus actuaciones para el adecuado cum-plimiento de los fines del Estado. La adminis-tración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los tér-minos que señale la ley”.

Lo preceptuado en el anterior artículo res-ponde al enorme compromiso que enfrenta el servidor público de cualquier orden, al deber de orientar y dirigir su accionar conforme a los siete principios detallados en el artículo 209 y, de no ser así, cuando los intereses ge-nerales se vean afectados en razón a su ac-cionar negligente, descuidado, parcializado o contrario a la moral, deberá responder no sólo administrativa, fiscal, penal y civilmente, sino que podrá ser objeto, de manera indepen-diente, de la respectiva acción disciplinaria.

Como es evidente sobre el servidor público pesan una serie de responsabilidades que de suyo resultan ya bastante comprometedoras, pero que en aras de preservar el interés gene-ral, son necesarias.

De conformidad con lo previsto en el último inciso del artículo 209, el Congreso de la Re-pública expide la Ley 200 en 1995 con el fin de unificar los procesos disciplinarios de las entidades públicas en general. En el 2002, con la entrada en vigencia de la Ley 734, es subrogada la Ley 200, y a ésta, a la que se le denominó Código Disciplinario Único, queda-ron sujetos todos los servidores públicos de distinto orden, excepto los miembros de la fuerza pública.

Consagra el Código Disciplinario Único en los artículos 34 y 76, lo siguiente;

“Artículo 34 Deberes. Son deberes de todo servidor público:

(…)

32. Implementar el Control Interno Disci-plinario al más alto nivel jerárquico del or-

ganismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las re-comendaciones que para el efecto señale el departamento administrativo de la función pública (…)”.

Artículo 76. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura je-rárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplina-rios que se adelanten contra sus servidores (…)”.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario.

Parágrafo 1o. (...)

Parágrafo 2o. Se entiende por Oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.

En cuanto al control interno de gestión, de-nominado así porque va más enfocado a velar por que en desarrollo de la función adminis-trativa se busque el logro de los objetivos generales de la institución, enmarcados en la concepción de sistema, previsto en el artículo 209 y el 269 de la Constitución Política, su desarrollo se realizó por medio de la Ley 87 de 1993.

Al ser abordada la problemática relaciona-da con los intereses generales -dentro de los cuales también se ubica el actuar del conta-dor público-, será necesario recurrir a algunos doctrinantes que se han ocupado en estable-cer mínimos principios orientadores en cuan-to al dilema conceptual al confrontarlos con los términos interés público e interés común y



la separación o armonía que se puede dar con los intereses particulares.

Para Restrepo E. (2004) “los intereses gene-rales son distintos de los particulares pero no contrarios, dado que éstos se armonizan es-pontáneamente para formar aquéllos”.

De igual forma plantea que los intereses ge-nerales son trascendentes de los particula-res, y con esta propuesta se logra evidenciar como diferencia marcada el que el interés público será el interés general trascendente y el interés general, en estricto sentido, estaría constituido por los intereses inmanentes.

“En el caso de conflicto entre intereses gene-rales y particulares, si se parte de un interés público (es decir trascendente), regirá sin res-tricciones el principio de prevalencia del inte-rés público; cuando, por el contrario, se parte de intereses generales inmanentes la preva-lencia no operará, ya, automáticamente, sino que deberá ser sometida a una ponderación concreta de las dos clases de intereses, pu-diendo incluso llegarse a la conclusión de que los que priman son los intereses particulares”.

Resulta útil para el análisis del concepto de interés general e interés público la doctrina existente en materia tributaria, cuando se trata de definir el otorgamiento de exencio-nes de impuestos relacionado con las entida-des sin ánimo de lucro –ESAL–, que desarro-llan actividades de interés general y aquellas cuyas actividades son de interés público.

Han precisado autores como Montaño E. (2005) que las de interés general van más orientadas al logro de objetivos de un colecti-vo o grupo cuyos intereses particulares coin-ciden y se identifican por medio de una forma

asociativa –cooperativa, fondo de empleados, asociación, corporación– y cuyos beneficios se reinvierten en dicha organización y en fa-vor de los asociados o afiliados.

Conforme al Código Civil colombiano –Artículos 633 a 649– están compuestas por individuos o corporados que se encargarán de aprobar sus respectivos estatutos a los que quedarán sujetos.

Las de interés público o de utilidad común3, organizadas la mayoría bajo la forma aso-ciativa de fundaciones, persiguen el interés de grupos o colectivos sociales en los cuales no participan los fundadores; los intereses individuales de los fundadores para nada se ven reflejados en los objetivos que persigue la fundación. Los esfuerzos, recursos y exce-dentes que se generen serán destinados al mejoramiento de las condiciones sociales o económicas de los grupos beneficiados.

La mayor o principal fuente de recurso de las fundaciones para el cumplimiento de su obje-to misional proviene de las donaciones.

Refuerza el anterior planteamiento y contri-buye a establecer su validez lo definido en el artículo 62 de la Constitución Política: “El destino de las donaciones intervivos o tes-tamentarias, hechas conforme a la ley para fines de interés social, no podrá ser variado o modificado por el legislador, a menos que el objeto de la donación desaparezca (…).”

El Código Civil colombiano –artículos 650 y 652– precisa que las fundaciones de bene-ficencia se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado y que perecerán por la desaparición de los bienes destinados a su manutención.

3. El numeral 26 del artículo 189 de la Constitución Política atribuye al Presidente de la República la función de ejercer inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores.



Se podría manifestar entonces que el interés general, explícito en la Constitución, va más orientado hacia el interés general trascen-dente, interés público o interés social.

No en vano el artículo 58 de la Constitución Política, para orientar o delimitar los alcan-ces respecto de la propiedad privada, no hace mención alguna a la primacía del interés ge-neral sobre el particular, sino que refiere que, en caso de conflicto, el interés privado deberá ceder al interés público o social, por la misma trascendencia y alcance que este tiene

MoralidadNo resultó suficiente para el constituyente de 1991, precisar los principios sobre los cuales debería soportarse en su ejercicio la función administrativa, entre ellos la moralidad, si no que la reiteró en el artículo 22 del Có-digo Disciplinario Único como elemento in-dispensable para la salvaguarda de la función pública.

La moralidad, en contraste con el derecho po-sitivo, no puede ser definida taxativamente; su concepto no se enmarca dentro de las ca-racterísticas de la norma jurídica imperativo-atributiva, bilateral, obligatoria, coercible y heterónoma.

García Maínez E. (1980, pp. 18-21) la ubica en el campo de las normas unilaterales, es-pontáneas, incoercibles, ni pueden obligar ni son fuente de derechos. Son muy propias de la naturaleza humana, la sujeción a ellas están en el individuo, cuyo comportamiento se espera corresponda a lo que la sociedad a la que pertenece ve como moralmente aceptable.

De hecho, cuando la norma moral se ve tras-gredida, como el no matar, no robar, el no cum-plir con las obligaciones alimentarías, aparece la norma jurídica para conducir al sujeto pa-

sivo a su cumplimiento, a que obre ya no sólo como se lo debe indicar su concepción moral, sino como el legislador ha previsto en caso de incumplimiento del deber jurídico

Manifiesta García Máinez al respecto, que la autoridad política, legitimada para expedir normas, deberá considerar no sólo la sanción, para el eventual incumplimiento del deber ju-rídico, sino las posibles medidas coercitivas para hacer efectiva la sanción. Tales como el embargo, el secuestro y el remate de los bie-nes para el caso del deudor incumplido.

En cuanto a la autonomía de la moral, resalta García E. (1980, pp. 22, 23) lo siguiente: “Otra de las doctrinas de Kant que ha sido aplicada a la cuestión que nos ocupa –la moral y el derecho– es la de la autonomía de la volun-tad. Toda conducta moralmente valiosa debe representar el cumplimiento de una máxima que el sujeto se ha dado a sí mismo. Cuando la persona obra de acuerdo con el precepto que no deriva de su albedrío sino de una vo-luntad extraña, su proceder es heterónomo y carece, por consiguiente, de mérito moral. (…). El hombre debe ser sincero, no porque se haya propuesto serlo, o porque un legislador cualquiera se lo ordene, sino porque la since-ridad es un valor que puede y debe realizar. Si la legislación moral fuese autónoma, habría que reconocer al obligado no solo la facultad de darse normas, también el derecho de dero-garlas o modificarlas a su antojo. A pesar de lo dicho, ningún moralista atribuiría al sujeto facultad semejante. La razón es muy sencilla: a lo único que el hombre no puede hallarse sometido es a su propia voluntad. Dividir a la persona en un yo empírico y en un yo mo-ral, como lo intenta Kant, es reconocer que el primero se encuentra normativamente ligado al segundo o, lo que es igual, que carece de autonomía frente a éste”.



Campos V. (1996, pp. 34, 35) al abordar el tema de la desmoralización en la vida pública, plantea “lo que quiero defender aquí es que la desmoralización de la vida pública proviene de la falta de contenidos morales sustantivos. O a la inversa: la falta de contenidos mora-les sustantivos produce desmoralización co-lectiva. Ya he dicho que tenemos principios, pero son lejanos, vagos y abstractos. No hay ajustamiento de los principios a la práctica. En teoría defendemos la no violencia, la soli-daridad, la tolerancia. Pero no sabemos resol-ver las guerras, el terrorismo, los racismos, las xenofobias, las discriminaciones (…).

Es decir que el actuar de acuerdo con unos principios morales es una cuestión no sólo de deber, sino de querer: de voluntad y no so-lamente de adhesión teórica a unas normas. En ello radica la autonomía de la persona: la moral que rige mi vida es la que yo escojo para mí porque quiero que prevalezca sobre otras normas más coyunturales. La concien-cia moral existe cuando desaparece la coac-ción externa. Conducirse moralmente es que-rer el bien no porque alguien me lo imponga, sino por sí mismo”.

En las anteriores consideraciones se ponen de manifiesto que no necesariamente el que-rer del obligado debe coincidir con la dispo-sición - legislación - moral, dado que si se pretendiese esa simetría se perdería de vista un punto fundamental en las relaciones mo-rales, que han terminado elevadas a normas jurídicas: el Interés público. Ese interés tras-cendente que es precisamente el que conduce a volver heterónoma la norma moral, la cual se ve reflejada en nuestro ordenamiento dis-ciplinario cuando el artículo 33 de los deberes y el 34 de las prohibiciones del Código Disci-plinario Único, les da connotación de falta el incurrir en ellas, entre otras, a las siguientes conductas:

Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

(…)

6. Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con los que tenga relación por razón del servicio.

(…)

15. Ejercer sus funciones consultando perma-nentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta, constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satis-facción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.

Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

(…)

3. Solicitar, directa o indirectamente, dádivas, agasajos, favores o cualquier otra clase de beneficios.

(…)

6. Ejecutar actos de violencia contra supe-riores, subalternos o compañeros de trabajo, demás servidores públicos, injuriarlos o ca-lumniarlos.

(…)

9. Ejecutar en el lugar de trabajo actos que atenten contra la moral o las buenas costum-bres.

(…)

17. Ejercer cualquier clase de coacción sobre servidores públicos o sobre particulares que ejerzan funciones públicas, a fin de conseguir provecho personal o para terceros, o para que proceda en determinado sentido.

(…)

23. Proferir en acto oficial o en público ex-presiones injuriosas o calumniosas contra cualquier servidor público o las personas que intervienen en los mismos.



En ese mismo orden de responsabilidades, po-drá quedar incurso el contador público, por cuanto el parágrafo del artículo 10, en armo-nía con los artículos 20, 27, 28 y 35 de la Ley 43 de 1990, así lo consagra. Respecto de las sanciones previstas en el artículo 216 del Có-digo de Comercio a los contadores públicos, en el desempeño de funciones como revisores fiscales, la investigación y posibles sanciones serán de competencia de la Junta Central de Contadores4.

Así mismo se hace necesario resaltar cómo la Ley 43 de 1990, en el articulado referido para el Código de Ética, artículo 35, determina que la esencia espiritual de un contador público se soporta en tres grandes postulados: Su conciencia moral, su aptitud profesional y su independencia mental.

A partir de los desarrollos legales que se co-nocen, es muy singular que una norma im-perativo-atributiva se ocupe en la regulación específica para una profesión, de darle con-notaciones legales específicas a la conciencia moral. Resulta entonces obligado acentuar la enorme responsabilidad que recae sobre los profesionales de la contaduría pública, al ejercer profesionalmente, y las investiga-ciones de orden disciplinario que se podrían derivar de la inobservancia de algunos de los preceptos dispuesto en el Código de Ética.

Marco Legal

Ley 734 de 2002. Código Disciplinario ÚnicoEs necesario abordar lo desarrollado en la Ley 734 de 2002, en cuanto será la norma por expresa integración normativa que deberá ser considerada en los procesos disciplinarios

que se adelanten contra contadores públi-cos, cuando no haya disposición expresa en el escaso articulado consagrado en la Ley 43 de 1990 para la imposición de sanciones y el trámite de la investigación disciplinaria.

La mencionada ley se expide ante la necesi-dad de consagrar un Código Único para ade-lantar la acción disciplinaria, y en virtud de la existencia de una serie de disposiciones para diversos sectores de servidores públicos y evi-tar los excesos o los defectos o proclividad a no investigar o sancionar de conformidad a la naturaleza de la falta, levedad o gravedad de la conducta y la proporcionalidad de la san-ción de acuerdo con la falta.

Ley 43 de 1990La ley 43 de 1990 se expide después de un prolongado proceso de maduración y deba-te en cuanto a qué debería incluirse y mo-dificarse respecto de la Ley 145 de 1960 que regía a la profesión. Ese proceso empieza en 1986 con varios proyectos de ley y finalmente termina convertida en ley en 1990, 30 años después de la vigencia de la Ley 145.

Es pertinente recordar que fue un momento por demás histórico en la vida jurídica del país, dado que se denominó como el de la apertura económica, en el cual se expidieron leyes como la 45 de reforma financiera, 49 de reforma tributaria, 50 de reforma laboral (desaparece el régimen de retroactividad de las cesantías) y 54, que le da efectos patri-moniales a las uniones maritales de hecho (unión libre).

La ley como aportes adicionales a lo conteni-do en la Ley 145 de 1960 le da rango legal a las Normas de Auditoria Generalmente Acep-tadas, crea el Consejo Técnico de la Conta-

4. Sobre el particular véase la guía disciplinaria expedida por la Junta Central de Contadores, mediante el acuerdo 7 de diciembre de 2005.



duría Pública, prescribe el Código de Ética al que están sometidos los contadores públicos en ejercicio de sus funciones y consagra el ré-gimen de faltas y el proceso disciplinario que deberá ser adelantado y fallado por la Junta Central de Contadores.

Principios rectores en la acción disciplinariaLos siguientes principios rectores deberán ser considerados y observados en el desarrollo de la acción disciplinaria (investigación y proce-dimiento) tanto para los servidores públicos en general como para los contadores públi-cos. Cualquier inobservancia de estos, como de aspectos que regulan de manera expresa el procedimiento -notificaciones, términos, recursos, etc.-, podrá conducir a la declara-toria de nulidad, bien de oficio o a solicitud de parte.

Algunos de estos principios rectores, consa-grados en la Ley 734 de 2002, han sido so-metidos al examen de la Corte Constitucional mediante la respectiva acción, y se hará refe-rencia a algunos de los pronunciamientos de la Corte en virtud de una mejor ilustración al respecto:

Artículo 4o. Legalidad. El servidor público y el particular, en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sanciona-dos disciplinariamente por comportamien-tos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.

Artículo 5o. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcio-nal sin justificación alguna.

Sobre estos dos artículos por asociación se pronunció la Corte, así: “Para el actor el artí-culo 5 de la Ley 734 de 2002 debe ser decla-rado exequible pero bajo el entendido que la

afectación del deber material a que alude la norma debe ser material y no formal. Petición que la vista fiscal considera improcedente por cuanto la norma no hace otra cosa que desa-rrollar la naturaleza del derecho disciplinario, basada en el encauzamiento de la conducta de quienes cumplen funciones públicas con el objeto de que se cumplan los fines del Estado, por lo que en su concepto el resultado mate-rial de la conducta no es esencial para que se estructure la falta disciplinaria, pues el solo desconocimiento del deber es el que origina la antijuricidad de la conducta.

Al respecto la Corte constata que la norma traduce la adopción por el Legislador de una postura clara a favor de la autonomía del de-recho disciplinario en materia de determina-ción de la antijuricidad de las conductas que dicho derecho sanciona frente a las catego-rías propias del derecho penal”.

“La ley disciplinaria tiene como finalidad es-pecífica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cum-plimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro.

Cabe recordar en ese sentido que constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esencia-les del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control discipli-nario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que el cum-plimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de mo-ralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desa-rrollo de la función pública”.



Artículo 6o. Debido proceso. El sujeto disci-plinable deberá ser investigado por funcio-nario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.

Este es un principio que no hace otra cosa que consagrar un derecho consignado en el artículo 29 superior de la Constitución Po-lítica, y refiere como norma auxiliar la ley que desarrolle la estructura del Ministerio Público-Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo y personeros munici-pales (Artículos. 118 y 281 de la C.P.).

Es de destacar que la columna vertebral de todo proceso reposa sobre el reconocimiento en todo momento al debido proceso, incluida la presunción de inocencia, que permanecerá incólume hasta que se demuestre la respon-sabilidad del investigado.

Artículo 8o. Reconocimiento de la dignidad humana. Quien intervenga en la actuación disciplinaria será tratado con el respeto de-bido a la dignidad inherente al ser humano.

Artículo 9o. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsa-bilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.

Sobre este aspecto resulta un poco desafor-tunada la redacción que se hizo al artículo 28 de la ley 43 de 1990, el cual dispone: “Artícu-lo. 28. Del Proceso. El proceso sancionador se tramitará así: (…)” (subrayado fuera de texto).

Como se evidencia, se parte de que es un pro-ceso para sancionar, y de entrada implicaría la presunción de culpabilidad (dolo o culpa) y no de inocencia. Debería referirse a “proceso

de investigación”, el cual podrá concluir con un fallo sancionatorio o absolutorio. Corres-ponde al procedimiento que al respecto haya desarrollado la Junta Central de Contadores, subsanar el alcance de esta redacción.

Artículo 10. Gratuidad de la actuación disci-plinaria. Ninguna actuación procesal causará erogación a quien intervenga en el proceso, salvo el costo de las copias solicitadas por los sujetos procesales.

Artículo 11. Ejecutoriedad. El destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya de-cidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, profe-rido por autoridad competente, no será so-metido a nueva investigación y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuan-do a este se le dé una denominación distinta.

Lo anterior sin perjuicio de la revocatoria di-recta establecida en el Capítulo IV del Título V del Libro IV de este Código.

Artículo 12. Celeridad de la actuación disci-plinaria. El funcionario competente impulsa-rá oficiosamente la actuación disciplinaria y cumplirá estrictamente los términos previstos en este código.

Artículo 13. Culpabilidad. En materia disci-plinaria queda proscrita toda forma de res-ponsabilidad objetiva. Las faltas sólo son san-cionables a título de dolo o culpa.

Sobre el principio de la Culpabilidad, determi-nó la corte en examen de constitucionalidad lo siguiente:

“La sujeción que debe el derecho disciplina-rio a la Constitución implica que además de garantizar los fines del Estado Social de Dere-cho, debe reconocer los derechos fundamen-tales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, siendo la culpabilidad uno de ellos según lo consagrado en el artículo 29 Superior en vir-tud del cual Toda persona se presume inocente



mientras no se le haya declarado judicialmen-te culpable”.

Es decir, que en nuestro sistema jurídico ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es “Supuesto ineludi-ble y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del Estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subje-tiva de aquellos sobre quienes recaiga”5. Prin-cipio constitucional que recoge el artículo 14 del C.D.U. acusado, al disponer que “en mate-ria disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corpora-ción al señalar que “el hecho de que el Código establezca que las faltas disciplinarias sólo son sancionables a título de dolo o culpa, implica que los servidores públicos solamente pueden ser sancionados disciplinariamente luego de que se haya desarrollado el correspondiente proceso -con las garantías propias del derecho disciplinario y, en general, del debido proceso-, y que dentro de éste se haya establecido la res-ponsabilidad del disciplinado”6.

Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se con-figure violación por su incumplimiento el ser-vidor público infractor sólo puede ser sancio-nado si ha procedido dolosa o culposamente, pues, como ya se dijo, el principio de la cul-pabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancio-natorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos, toda vez que “el dere-cho disciplinario es una modalidad de dere-cho sancionatorio, por lo cual los principios

de derecho penal se aplican mutatis mutandi en este campo pues la particular consagra-ción de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamenta-les del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado”7.

Artículo 15. Igualdad ante la ley disciplina-ria. Las autoridades disciplinarias tratarán de modo igual a los destinatarios de la ley disci-plinaria, sin establecer discriminación alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 16. Función de la sanción discipli-naria. La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva para garantizar la efectividad de los principios y fines previs-tos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública.

Artículo 17. Derecho a la defensa. Duran-te la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hicie-re se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional en sentencia C-948/02.

Conforme al artículo 17, es pilar del proceso disciplinario el que en todo momento de la acción disciplinaria el investigado pueda de-fenderse, y deberá informársele -publicidad-

5. C- 626 de 1996.6. C- 728 de 2000.7. Cfr. Sentencias C-195 de 1993, C-280 de 1996, C-306 de 1996, C-310 de 1997, entre otras.



del derecho que tiene a que se le designe un abogado. En caso de ausencia, deberá agotar-se el trámite previsto, al designar un defensor de oficio, para que asuma la defensa material y técnica.

Artículo 18. Proporcionalidad. La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.

Artículo 20. Interpretación de la ley discipli-naria. En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del pro-ceso es la prevalencia de la justicia, la efecti-vidad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.

Reviste interés lo consagrado en el artícu-lo 20, en cuanto refrenda que “la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la bús-queda de la verdad material”. No es la incri-minación porque sí, o la presunción de que se obró contrario al ordenamiento jurídico, sino identificar los elementos que motivaron dicho comportamiento, que condujeron a los resultados que son materia de investigación, en una sola palabra: la búsqueda de la verdad.

Se hace necesario en este punto traer a refe-rencia lo dispuesto en los artículos 128 y 129 de la Ley 734 de 2002, por cuanto refuerzan el concepto de cuál es la finalidad del proceso disciplinario:

Artículo 128. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo discipli-nario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado.

Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que de-muestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcio-nario podrá decretar pruebas de oficio.

Artículo 21. Aplicación de principios e inte-gración normativa. En la aplicación del régi-men disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Cons-titución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios in-ternacionales de la OIT ratificados por Colom-bia, y lo dispuesto en los códigos Contencio-so Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho dis-ciplinario.

El texto subrayado “En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos” fue declarado EXE-QUIBLE por la Corte Constitucional en sen-tencia C-067/03.

Conforme a los anteriores principios rec-tores y su obligatoria observancia, deberá procederse cuando un contador público sea sujeto procesal por parte de su tribunal dis-ciplinario, la Junta Central de Contadores.

Consideraciones y propuestaA partir del análisis y desarrollo general de lo existente en materia disciplinaria tanto en el orden constitucional como legal para los servidores públicos y su aplicación por inte-gración normativa a los contadores públicos cuando en el ejercicio de su profesión den fe pública o quebranten normas que contraríen



el Código de Ética (Artícolos. 35 al 67 de la Ley 43 de 1990), se hace necesaria una propues-ta que conforme ya existe para la profesión de abogado -Ley 1123 de 2007-, desarrolle de manera detenida y garantista el proceso disciplinario al contador público y subsane algunos de los errores que conforme a pro-nunciamiento de la Procuraduría General de la Nación y de la misma Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 28 de la ley 43 de 1990 mediante Sentencia C-530 de mayo de 2000, consideraron lo si-guiente: “Concepto del Procurador General de la Nación.

”Comienza el Procurador por señalar que el proceso sancionatorio consagrado en las nor-mas sub lite adolece de varias deficiencias que, en todo caso, no justifican su declara-toria de inconstitucionalidad, salvo en cuanto la ley otorga un tratamiento desigual, en ma-teria de apelación, a los fallos que imponen sanciones.

”Fundamentalmente la aludida disposición adolece de falta de técnica legislativa, que se traduce en la forma dispersa como se presen-tan los deberes y derechos del disciplinado. No obstante, algunas de estas deficiencias son superables con la aplicación de los princi-pios generales del derecho y particularmente del derecho sancionatorio pero otras, conlle-van la vulneración de derechos fundamenta-les del disciplinado.

”Hace referencia la Procuraduría a la falta de señalamiento del término de prescripción de la acción disciplinaria, omisión que en prin-cipio vulneraría el artículo. 29 Superior, por cuanto no pueden existir penas ni medidas de seguridad imprescriptibles; pero es de obser-var que aquélla señala que ese vacío norma-tivo puede llenarse con las disposiciones del Código Disciplinario.

“Por último -agrega la Procuraduría-, el artí-culo 28 señala que contra las decisiones que adopte la Junta procede el recurso de reposi-ción, a excepción de los casos en que se im-pongan las sanciones de suspensión o cance-lación de la inscripción, en los cuales procede el recurso de apelación ante el Ministerio de Educación, de tal manera que, agotada la vía gubernativa el disciplinado queda facultado para recurrir ante la justicia contenciosa ad-ministrativa”.

”La Procuraduría destaca el hecho de que la norma no distingue entre los fallos condena-torios, según la gravedad de la sanción que se imponga, por lo que ‘todas las sentencias condenatorias pueden impugnarse en la for-ma y dentro del término señalado por la ley’. Considera la Procuraduría que esta diferen-ciación resulta inconstitucional, ‘por cuanto establece un tratamiento desigual de los fa-llos sancionatorios, lo cual afecta el derecho a la igualdad de quienes son sancionados en el proceso disciplinario al conceder a unos y negar a otros el recurso de apelación...’.

”Concluye el Procurador solicitando la cons-titucionalidad del artículo 28, con excepción del último inciso de la norma que considera inconstitucional.”

Análisis de los cargos por parte de la Corte ConstitucionalEl asunto a definir se remite a establecer si la norma acusada consagra un procedimiento sancionatorio, que implica o no menoscabo del derecho constitucional al debido proceso de los sujetos disciplinados.

La Corte considera que la norma acusada es constitucional, por las siguientes razones:

(…)

La lectura integral de la ley y el examen de-tenido de la norma cuestionado permite con-cluir, que aun cuando ésta, comparada con las



regulaciones de otros estatutos disciplinarios, puede presentar algunas falencias, por la cir-cunstancia de no regular de manera minuciosa los trámites propios del proceso disciplinario que debe seguirse para juzgar las faltas en que incurran los sujetos disciplinados, ello no la hace inconstitucional, porque los vacíos del procedimiento pueden llenarse acudiendo a la integración normativa. Por consiguiente, tratándose de actuaciones administrativas disciplinarias contra sujetos privados, aqué-llos pueden llenarse con las normas del C.C.A. o, en su defecto, con las normas del Código Único Disciplinario. Precisamente, se observa que el artículo. 22 de la Ley 43/90 dispone la integración normativa cuando ordena que los pronunciamientos de la Junta de Contadores están sujetos a los recursos establecidos en el C.C.A.

No se puede negar, por otra parte, que el tra-tamiento aparentemente desigual que le da la norma en examen a la apelación de los fallos de la Junta, no responde a una discriminación inconstitucional, sino que tiene en cuenta la importancia misma de la decisión que se de-duce de la gravedad de la falta disciplinaria que se juzga.

La cancelación o suspensión del registro de inscripción, es, a no dudarlo, medida de espe-cial trascendencia porque afecta radicalmente el ejercicio profesional, de manera que resulta indispensable por ello que pueda ser revisada por el ministro de Educación, antes de acudir-se a su control por la vía judicial.

Destacada la circunstancia anterior, no resul-ta extraño que, al contrario, la ley no otorgue la alzada a las decisiones con amonestación y multa, pero que de todas formas consagre la posibilidad de impugnarlas en la vía guberna-tiva a través de la reposición, sin perjuicio de que el disciplinado acuda al control judicial.

(…)

Adicionalmente, y acorde con lo anterior, es preciso señalar que como el legislador puede

regular con cierta libertad las formas del debi-do proceso, a él corresponde de manera autó-noma determinar cúales son los recursos que en un momento dado son procedentes para agotar la vía gubernativa. En otros términos, es el legislador el que determina hasta dónde llega la referida vía; si contra el acto sólo pro-cede la reposición o ésta y la apelación.

Concluye la Corte, en consecuencia, que la norma en análisis no viola el debido proceso y, por ello, será declarada exequible”.

Como propuesta, en razón a las dificultades que entraña modificar los artículos perti-nentes en la Ley 43 de 1990 y la ratificación como tribunal disciplinario que se hace a la Junta Central de Contadores en la reciente Ley 1314 de 2009-Artículo. 9o. -, consistiría en referir dentro del procedimiento interno que disponga la Junta, él que para efecto de los procesos disciplinarios a los contadores públicos se considere lo previsto en la Ley 734 de 2002 para los servidores públicos. De igual forma en el siguiente esquema se pro-ponen las etapas que se surtirán en la acción disciplinaria a los contadores públicos (Ver Tabla 1).

ConclusionesNo fue ajena la Asamblea Nacional Constitu-yente de 1991, a la importancia que reviste la función pública en cumplimiento de los fines del Estado-artículo 2o. de la Constitución Po-lítica- en especial los relacionados con “son fines esenciales del Estado: servir a la comu-nidad… (…)” que subyacen a la obligatoriedad del servidor público de deponer intereses in-dividuales o particulares, ante los generales o de utilidad pública. En ese orden de ideas se consagraron una serie de principios en el artículo 209 de la CP, que de obrar de con-formidad con ello permitiría hacer efectivo el precepto constitucional de la igualdad consa-



no norma art. Actividad o etapa Término CDU-Ley 43/90

1. 150 - 28 Indagación preliminar 6 meses

1.1 164 - nd Archivo definitivo o Auto de apertura

2. 152,156- 28 Apertura Invest. Disciplinaria 6 meses

2.1 161 - nd Evaluar investigación 10 días

2.2 161 - 28 Pliego de cargos o archivo de la Actuación 10 días

2.3 165,166- 28 Presentar descargos 20 días

3. 168,165- 28 Ordenar pruebas de descargos 30 días

4. 92-8, - nd Presentar alegatos de conclusión 10 días

5. 169-28 Fallo de primara instancia 30 días

6. 165,166 nd Apelar fallo de primera instancia 3 días

7. 171 - nd Fallo de segunda instancia 45 días

Tabla 1.

Fuente: Elaboración propia.

Aquellos ítemes donde aparece nd, la Ley 43 de 1990 no establece nada al respecto, y en consecuencia deberá obrarse con normas supletivas de la Ley 734 de 2002, conforme al principio de integración normativa.

grada en el artículo 13, en cuanto “el pueblo no reclama la igualdad retórica ante la ley, sino la igualdad real y efectiva ante la vida”.

De otra parte se plantea que el ejercicio efec-tivo de la profesión de contador público, está revestido de un riesgo social explícito, que hacen de éste un agente de la sociedad, del Estado y de las partes interesadas en sus in-formes y dictámenes. El contable en un mun-do globalizado como el actual es un garante de la salud financiera de las organizaciones, y ante esa connotación de amplio alcance so-cial es asimilado a servidor público. Cualquier transgresión de esa confianza delegada por ley le implicarán ser sujeto de investigacio-nes, con observancia de los rituales propios del debido proceso, el derecho de contradic-ción, de igualdad y de defensa. Conforme a dicho proceso de investigación disciplinaria

podrá ser absuelto o sancionado con el rigor que corresponde a cualquier otro servidor público.

La Ley 43 de 1990, modificatoria de la Ley 145 de 1960 y por medio de la cual se defi-nió como tribunal disciplinario de la profesión contable a la Junta Central de Contadores, es modificada por medio de la Ley 1314 de 2009, que en su artículo 9o. reitera a ésta como la unidad encargada de adelantar las investiga-ciones contra los contadores por presuntas violaciones a las normas reglamentarias de la profesión y del código de ética, delegando su composición y reglamentación al ejecutivo, sin prever de qué forma se seguiría actuan-do, por cuanto en sus normas transitorias no consideró que hacer ante las derogatorias de todo lo que fuere contrario a la Ley 1314 de 2009. Es pertinente plantear ¿qué suerte



pueden tener con las actuaciones de la Junta Central de Contadores, que sin tener soporte legal sigue funcionando según la conforma-ción prevista en la Ley 43 de 1990?

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