tutela aquiliana en contratos

7/27/2019 Tutela Aquiliana en Contratos

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LA T U T E L A AQUILIANA DEL DERECHODE CRDITO Y LA REVOCACIN PORACCIN PAULIANA

LUIS BUSTAM ANTE S A L A Z A R *

Ent re n o s o t r o s se acep ta s in mayo r d i s cus i n la i dea que losderechos de crdito, es to es , aque l l os que s lo pueden r e c l a m a r s e dec ie r tas pe rsona s , que , por un hecho suyo o la so la d i spos i c i n de laley, han con t ra do las ob l igac iones co r re la t i vas , tienen e f i cac i a nadams que en t re l as pa r t es ; la e f i cac ia y oponibilidad de l de recho dec rd i t o an te t e rce ros se t i e n e c o m o a lgo e x c e p c i o n a l , con f u n d a m e n -to (bas tante d iscu t ib le) en lo que d i s p o n e e l a r t f cu lo 1545 de l CdigoCivil.Tal f o rma de ver las cosas con funde la convenc i n e n cuan tofuente de obligaciones, con la idea distinta de la oponibilidad delcont ra to , hac iendo as de l efec to re la t ivo de es te ltimo, es ta tu idoen t r e nosot ros por e l a r t cu lo 1545 de l Cdigo Civil, e l fu ndame n to del a p re tend ida i nopon ib idad de l mismo, lo que d is ta mucho de se rexac to .Por opos ic in a lo s de rechos abso lu t os lo s de rechos de crdito

seran ind i fe ren tes an te l os t e rce ros ; estos l t imos no dev ienen ob l i ga -dos por los mismos . En este sen t ido , se d ice que los t e r c e r o s no t i e n e npo rqu conoce r y menos respetar l os derechos de c rd i to que parae l l os son res nter alios acta.Pues bien, la exp res i n tutela aquilana del crdito exp l i ca nge laFe rnndez 1 a lude a la l es in de l de recho de c rd i t o po r un t e rce ro ,les in ex t racont rac tua l f ren te a la l es in con t rac tua l que sea imputableal deudor .

* Profesor de Derecho Civil en las Universidades de Chile y Gabriela Mistral1 La lesin ex t racon t rac tua! de l crdito, Trant Lo Blanch, Valenc ia , 1 996, p. 24.

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Luis B U S T A M A N T E S A L A Z A R

La lesin del derecho de crdito imputable al deudor se resuelveen la tutela contractual2, en tanto que la lesin del derecho de crditopor un tercero es objeto de la tutela aquilana o extracontractual.

E n este punto cabe recordar los intentos de unificacin y sistema-tizacin de la responsabilidad civil, de la cual es partidario YzquierdoTolsada en E s paa 3 y detractor entre nosotros Rodrguez Grez4, paraquien existen diferencias sustanciales entre la responsabilidad contrac-tual y extracontractual, de las que se sigue que se trata de dos mbitosmuy diversos, sujetos a normas diferentes y, lo que es ms importante,a efectos y principios tambin distintos.

L a cuestin de la tutela aquiliana del derecho de crdito entroncacon la de cul es el rgimen de responsabilidadcomn, que, corno sesabe, divide a la doctrina. Entre nosotros, la tes is de la responsabilidadcontractual como rgimen comn es doctrina extendida, y ella essus-tentada por autores tan acreditados como Alessandri5 y Claro Solar6,entre otros. Igual cosa acontece en e! Derecho italiano7 y, en general,en todos aquellos Derechos en que la responsabilidad contractual seaplica a cualquier incumplimiento de una obligacin preexistente, in-dependiente de la naturaleza de sta.

La tes is de mayora sostiene que la responsabilidad contractuals u r g e de la violacin de una obligacin previa, independientementede cual sea la naturaleza de sta -contractual, cuasicontractual o le-

Ta l tu tela viene regulada en el Cdigo Civil a props i to del "efecto de las obligaciones". S el deudor n o cumple la obligacin contrada, la ley otorga al acreedor diversos mediospara obtener, en primer lugar el cumplimiento forzado (derecho principal); y, cuando ellono es posible, el pago de una s u m a de dinero que le c o mpen se lo que le habr a significa-do el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin (para algunos, un derecho secun-dario: indemnizacin de perjuicios). Pero adems la ley, en su afn de proteger al acree-dor, otorga a ste ciertos derechos des t inados a la conservacin del patrimonio del deudor,en razn de que ser en el patrimonio de este ltimo donde se har efectivo el cumpli-miento, atento lo que dispone el artculo 2465.Yzquierdo Tolzada, M.: La zona fronteriza entre la responsabilidad contractual y aquilia-na,, Razones para u na moderada unificacin, en Revista Crtica de Derecho Inmobiliaria,1991, pp. 443 -489 .Rodrguez Grez, P.: De la responsabilidad delictual de los contratantes, en Estud ios Jurdi-cos en homenaje a los profesores Fucyo, Len, Merino, Mujica y Rosende, Universidad delDesarrol lo, Santiago, 2007, p. 23.Alessandr i Rodrguez, A.: De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chile-no, Conosur, 2a edicin, Santiago, 1983, pp. 54 y ss.Claro Solar , L.: Expl icac iones de Derecho Civil chileno y comparado, t. XI, De las obliga-ciones, ImprentaNascimenlo, Santiago, 1937, pp. 522-523.Trabucci, A.: Ins t i tuc iones de Derecho civil, t. I, traduccin de Lus Martnez Calcerrada,Editorial de Derecho Privado, Madrid, 1967, p. 219.

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gal- y, por lo tanto, de un vnculo anterior al perjuicio causado8 . Laresponsabi l idad contractual comprende no s lo a l incumplimiento omal cum pl imiento de lo que se debe en vir tud de un contrato/ s inotambin de aq uel las prestac iones que tengan su origen en cua lqu ie rotra causa que ponga en relacin directa a acreedor o deudor.

E n cambio , la responsabi l idad aqui l iana no supone la vio lac in deun v ncu lo jurdico previo/ sino que el mismo hecho daoso es el quehace nacer la obligacin e,v novo de reparar los perjuicios causados.Precisamente por lo dicho, se sost iene que la responsabi l idad aqui l ia-na es aqu el la que t iene lugar entre sujetos jur d icam ente extraos, queno estn v incu lados por ningn deber esp ec f ico.A u n q u e el fundamento de la responsabi l idad aqui l iana rad ica enla in f racc in del alterum non laedere no es posible considerar a stecomo una ob l igac in prop iamente tal, sino que como un deber decarcter general emanado de la misma con v ivenc ia so c ia l .S in duda/ lo corr iente ser que el deudor sea quien lesione elderecho de su acreedor, a t ravs de alguna de las formas de incumpli-miento.Sin embargo, contra lo que pueda creerse, la s hiptesis de lesinext racont ractua l del crdi to no son extraas ni inimaginables, comoseala Diez-Picazo9. Segn n gela Fernndez10 con que s lo ex is t ieseun supuesto/ el estudio del problema tendra su razn de ser.La verdad es que las hiptesis de les in ext racontractua! del dere-cho de crdi to son var iadas y numerosas11, y su revisin permite man-

a En tal sentido, de ngel Yaguez, R.: La responsabi l idad civil, pp. 23, 24 y 27, citado porVsqucz Ferreyra, Responsabi l idad por daos {e lementos}, Depalma, Bueno s Aires, 1993,p. 65.9 Diez 'cazo, L.: Fundamentos del Derecho civil patrimonial, T. I, Tecnos, Madrid, 1979, p.725.10 Fernnde z Arvalo, A. (nota 1) p. 25.11 As, lo s tratadistas franceses plantean diversas hiptesis de lesin ext racon t rac tua l delcrdito por un tercero: la prdida de la cosa debida (sufra o no el acreedor el periculumobligalionis); la lesin o muerte del deudor, ya se trate de obl igaciones de dar o de hacer,en especia l de aquel las de ca rc te r personalsmo, como la obligacin de dar al imentos(cuyo tratamiento se incluye en los darnages par ricrochet); la privacin de la posicin del

acreedor, a travs de actos o contratos relacionados con la existencia y efectividad delcrdi to e jecutados o celebrados por el tercero y e l deudor; y por fin, la s hiptesis deconcurrencia del deudor y tercero en la produccin del dao, mediante una simple activi-dad material, o l levada a cabo por ejemplo en un con t ra to del que nace un derechoincompatible con el del acreedor. Segn ngela Fernndez las dos ltimas hiptesis sonposib lemente las ms conocidas por los t ra tadistas f ranceses y que ellos estudian bajo la

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LUIS BUSTAMANTE SALAZAR

t e n e r l a tesis q u e l a l e s i n c u l p a b l e d e u n d e r e c h o d e c r d i t o / c o m od e r e c h o s u b j e t i v o q u e es, c o r n o s i t u a c i n j u r d i c a c r e a d a y r e c o n o c i d ap o r e l D e r e c h o , i m p u t a b l e a u n t e r c e r o , g e n e r a p a r a este l t i m o l ao b l i g a c i n d e i n d e m n i z a r los p e r j u i c i o s c a u s a d o s 1 2 .

E l s e n t i d o d e l a r t c u l o 2 3 1 4 n o d i s c r i m i n a e n t r e d e re c h o s s u b j e t i -vos , a b s o l u t o s u n o s y r e l a t i v o s otros , p o r lo que l a e x c l u s i n d e estos l t i m o s d e l a t u t e l a a q u i l a n a n o a p a r e c e j u s t i f i c a d a .A n t e u n i n c u m p l i m i e n t o c o n t r a c t u a l i m p u t a b l e a l d e u d o r , l o q u el as reglas d e r e s p o n s a b i l i d a d c o n t r a c t u a l h a c e n e s d i s t r i b u i r los costese n t r e lo s c o n t r a t a n t e s , a s u m i e n d o c a d a u n o d e stos l o s r i e s g o s e c o n -

m i c o s p r e v i s t o s a l t i e m p o d e c o n s t i t u i r s e l a o b l i g a c i n 1 3 .A h o r a si e l i n c u m p l i m i e n t o c o n t r a c t u a l e s i m p u t a b l e a l h e c h o oc u l p a d e u n t e r c e r o , i n c u m p l i m i e n t o q u e , p o r d e f i n i c i n , s e t r a d u c ee n l a f r u s t r a c i n d e l a s e x p e c t a t i v a s d e l a c r e e d o r , d e b e g e n e r a r p a r aa q u l r e s p o n s a b i l i d a d p o r l a l e s i n d e l d e r e c h o d e c r d i t o .E n lo q u e t oca a l quantum n d e m n z a t o r i o , l a r e s p o n s a b i l i d a d d e lt e r ce ro es t l i m i t a d a , p u e s t e n d r q u e r e s p o n d e r p o r n o m s d e l o q u e

h u b i e r a d e r e s p o n d e r el d e u d o r , o se a, c o m o e x p l ic a n g e l a F e r n n -dez14 n o p o d r el a c r e e d o r p r e t e n d e r q u e , b a j o e l e x p e d i e n t e d e l ar e s p o n s a b i l i d a d a q u i l i a n a d e l c r d i t o , e l t e r ce ro h a y a d e a s u m i r s u sp r o p i o s costes y r i e s g o s e c o n m i c o s c o n q u e i n i c a l m e n t e e l a c r e e d o rd e b a c a r g a r p a r a la c o n s e c u c i n de lo s f i n e s p r e v i s t o s a l t i e m p o de l ac o n s t i t u c i n de l a o b l i g a c i n .E n t o d o caso, lo q u e j u s t i f i c a el e s t u d i o d e l a t u t e l a a q u i l i a n a d e lc r d i t o n o e s q u e esta l t i m a o r i g i n e u n r g i m e n d e r e s p o n s a b i l i d a d

d e n o m i n a c i n g e n r i c a d e "complicidad d e l tercero c o n e l deudor". L a d o c t r i n a i t a l i a n at a m b i n e s t u d i a l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l tercero p o r d e s t r u c c i n o d e t e r i o r o d e l a cosad e b i d a - B u s n e l l i , D . R : L a l e s i o n e d e l c r d i t o d a p a r t e d t e r z i , G i u f f r e , M i l a n o , 1964-; p o rm u e r t e o l e s i n d e l d e u d o r , e n p a r t i c u l a r d e l a o b l i g a c i n d e d a r a l i m e n t o s , o d e h a c e r ,c o n c a r c t e r p e r s o n a l s i m o -el m i s m o D . F . B u s n e l l i , en la o b r a citada-; p o r a t a q u e a lap o s i c i n j u r d i c a d e l a c r e e d o r , p r i v n d o l e d e s u d e r e c h o p o r actos o c o n t r a t o s r e l a c i o n a -d o s co n l a ex i s t en c ia y e f ec t iv id ad d e l c r d i to ( S c h l e s n g e r , P . : ! l p a g a m e n t o a l terzo,C i u f f r , M i l a n o , 1961) ; y l os s u p u e s t o s d e c o n c u r s o d e r e s p o n s a b i l i d a d d e l tercero y d e ld e u d o r p o r i n c u m p l i m i e n t o d e c o n t r a t o , e n e s p e c i a l m e d i a n t e a c t i v i d a d c o n t r a c t u a l y /on e g o c i a l , l o q u e l a d o c t r i n a i t a l i a n a v i e n e l l a m a n d o " r e s p o n s a b i l t a e x t r a c o n t r a t t u a l e d ac o n t r a t o " ( M a r t i n o , P.: La r e s p o n s a b i l i t d e l t e r z o " c m p l i c e " n e l l ' i n a d e m p i r n e n t o c o n t r a t -t u a l e , R.T.D.P.C. , 1975).12 F e r n n d e z A r v a l o , A .: ( n o t a 1} p , 25.13 S e g n A n g e l a F e r n n d e z r e s u l t a n m u y i n te r es an tes l a s o b s e r v a c i o n e s q u e s o b r e e l p a r t i c u -l a r r e a l i z a P i e t r o T r i r n a r c h i e n su a r t c u l o " S u l s i g n i f i c a t o d e i c r i t e r i d i r e s p o n s a b i l i t c o n t r a t t u a l e " , e n R T D P C , 1970, p p . 512-531.

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extracontractual propio y distinto del comn/ en razn de sus condi -ciones y bien jurdico protegido, sino al con fuso estado doctr inal ex is-tente al respecto, efecto de preju ic ios dogmt icos rec ib idos de lo spandect is tas y pr inc ipa lmente a travs de la doctr ina i ta l iana.I. EL P E R J U I C I O DEL C R D I T O PO R ACTO DE T E R C E R O

E n una ocasin rec iente 15 hic imos ver que el ttulo de este estudiohace referencia a un fenmeno genr ico que, de hecho, se manif iestaen una mltiple gama de posib i l idades, pero que, en su conjunto,p lantea un problema uni tar io: si el acto de tercero que causa per ju ic ioa un derecho de crdito or ig ina resp on sab i l idad para el tercero por losdaos causados al acreedor16 .

Como qued sealado, est m uy divu lgada la af i rmac in de quelos derechos de crdito slo son ef icaces entre acreed or y deudor, estoes, i nopon ib les f rente a lo s terceros 17 . E n cambio, lo s derechos reales( l l amados i gua lme nte derecho s abso lu tos) se t ienen com o e f icacesf rente a todos (erga ornnes), esto es, opo nib les f rente a terceros.S i los derechos de crdi to no afectan a lo s terceros, estos puedendesconocer su existencia18 , ya que no existe ningn deber negat ivo de

14 Fernndez Arva lo , A.: (Nota 1) p, 26.15 E l perjuicio del crdito por acto de tercero {Los contratos incom patibles com o hiptesis de

lesin del derecho de crdito), Ponencia en las IV Jornadas Chilenas de Derecho Civil,real izadas en Olmu, das 3 a 5 de agosto de 2006 . Publ icado en E studios de D erecho CivilII, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmu, 2006, LexisNexis, 2006, pp. 363 y ss.

16 Nuestro trabajo es e! resultado de un estudio que efectuamos sobre los efectos de lacontravencin de un 'Non Competition Agreement ' con el que culmin una extensa ycomple ja negociacin para la adquisicin de una industria, lder en su giro en el mercadonacional.

17 Cfr. Mazeaud, H. /Mazeaud, L/ Mazeaud, J.: Lecciones de Derecho civil (traduccin delf rancs por Luis Alcal-Zam ora Casti l lo), parte primera, volumen I, Buenos Aires, 1959,pp. 267, 415, 41 6, 420 y 421), distinguen en la obligacin entre el vnculo y la oponibili-dad. Afirman que la obligacin no vincula a los terceros, esto es, los terceros no son niacreedores ni deudores. Ahora bien, la obligacin resulta oponible a los terceros, nopudendo stos desconocer sus existencia y siendo responsables so l idar ios cuando colabo-ren en la lesin de un derecho de crdi to a jeno. Parte de los tratadistas f ranceses distin-guen cuidadosamente entre la oponibilidad del acto y la oponibilidad del derecho o de lasituacin creada por aqul . As lo hace Roubier, P.: Droits subject fs et situation juridiques,Pars, 1 963, p. 247. Tambin destaca lo anterior Levis, M. : L'opposabilit du droi rel. (Dela sanct ion judiciare des droits), Parfs, 1 989, p. 1 9.

1B E n este sentido Puente Alfaro, F. de: E l arrendamiento urbano frente a terceros, Barcelona,1996, p. 46. E n contra Vattier Fuenzal ida, C.: La tute la aquiliana de los derechos decrdilo: algunos aspectos dogmticos, en Homena je al profesor Juan Roca Juan, Universi-dad de Murcia, 1 989, p. 854.

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abs t enc i n 1 9 . Es ms, se sost iene que los derechos de crdi to soni nd i ferentes para lo s terceros, ya que no ex is te el deber de reconocer -lo s ni de respetar los. E n este sentido, Von T u h r20 dice que e l acreedor( t i tu lar de un derecho de crd i to) no t iene pretensin a lguna cont ra e ltercero q u e f r us t re o dificulte el cump l im iento , sos ten iendo que e l actodel tercero es inef icaz y s lo le obl iga a la r ep a r ac i n del dao frenteal deudor si const i tuye del i to.

En nuest ro derecho las a f i r m ac i o nes p r eced en t es d eben ser dis-cut idas 2 1 . Desde luego, los derechos de crd i to y los d e r e c h o s realesper tenecen a la categora de los derech os sub je t ivos y c o m o ta les sondignos de pro tecc in por e ! Derecho ante a taques o v i o l a c i o n e s lci-tas de los t e rceros . Sobre e l punto, D iez -P icazo 22 s e a l a que la ex is-tencia de un deber de respe to gen era l f rente a l derecho no es unacarac ter s t i ca pecu l i a r de ! derecho real , sino que se da tambin en elderecho de crd i to , como en genera l en todos los derechos subjet i -vos. En t odos aque l los casos en que e l d e r e c h o de crd i to pueda serv i o l a d o por un t e r ce r o distinto d e l deudor (por e jemplo , violacindel derecho der ivado u n cont ra to con c l u s u l a exc lus i va , de un dere-cho de opcin, etctera) , e l acreedor puede d i r ig i rse cont ra e l t e rceropara r e c l a ma r que su derecho sea sa t i s fech o . E s p o s i b l e co nc l u i r ,e n ton c e s , que !a l es in cu l p ab l e d e un d e r ech o d e crdito, co m oderecho sub je t i vo , como s i t uac in j u r d i ca c r e a da y reconoc ida po rel Derecho, impu table a un tercero , gen era para este su jeto la ob l iga-cin de reparar e l dao causado 23 .

Sin duda, lo s m e c a n i s m o s de pro tecc in de los derechos reales yde los derechos de crd i to son di ferentes. E s cierto que, con ca r c t e r

En nuestro concepto esta idea no se corresponde con aquella otra segn la c u a l lo sderechos de crdito son derechos subjetivos que forman par te del patrimonio y, por consi-guiente, merecedores de la proteccin que el Derecho ofrece f rente a los a taques o viola-ciones ilcitas.Cfr. Von Tuhr, A.: Derecho Civil. Parte General del D erecho Civil Alemn, 1-1", Los dere-chos subjetivos y el patrimonio {traduccin directa del alemn por Tilo Rav), Madrid,1998, pp. 212 y ss.Desde luego, los derechos de crdito son derechos subjetivos que forman parte del patri-monio de una persona y, por tanto, merecedores de la proteccin que el Derecho ofrecef rente a lo s a taques o violaciones ilcitas.Cfr. Diez-Picazo, L.: F undamentos del Derecho civil patrimonial, volumen I, 5a edicin,Madrid, 1996, p. 63.Cfr. Fernndez Arvalo, A.: La lesin e x t r a c o n t r a c t u a l del crdito, Valencia, 1996, p. 25.En parecidos trminos se pronuncia en E s p a a Vattier Fuenzalida, C. (n. 3) pp. 850 y 851,y en Italia Busnelli, F. D.: La tutela aqu iana del crdito: evoluzione giurisprudenziale esignificado at tua le del principio, en Rivista Critica del Diritto Prvalo, 1 987, N2, p. 296.

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general, los derechos de crdito no son oponibles a los terceros24. Enefecto, en nuestro Derecho no existe un rg imen de publ ic idad de losderechos de crdito, y la publ ic idad de los derechos reales inmueblesderiva principalmente de su acceso al Registro Conservatorio deBie-nes Races. Segn Diez-Picazo la eficacia erga omnes de los derechosreales exige unas especiales condiciones de fo rma y publicidad25.

Al no existir la posib i l idad de conocer los derechos de crdito,stos, en general, no son oponibles a terceros. Cuando los terceros noconozcan la existenc ia del derecho de crdito ajeno y colaboren conel deudor en su lesin no van a ser responsables por los daos yperjuicios sufridos por su titular.

En qu casos y bajo qu supuestos se reconoce en otros Derechosla tutela aqui l ana de los derechos de crdi to frente a los ataques ovio lac iones i l citas de los terceros es lo que t rataremos a cont inuacin.En Francia, la doctrina ha mostrado inters por el estudio de losdiferentes casos en los que la lesin de un derecho de crdito se produ-

ce, directa o indirectamente, corno consecuencia del acto de un terce ro.Entre otros26, ha estudiado los supuestos de concurrenc ia del deudor ytercero en la produccin del dao, a travs de una simple actividadmaterial o negocial (por ejemplo, la celebracin de un contrato entre eldeudor y el tercero del que nace un derecho incompatible con el dere-cho cuya titularidad ostenta el acreedor). Este ltimo grupo de casos esel que ms ha estudiado la doctrina y la j u r i sprudenc ia francesa27 .

Para la cuestin de la ef icacia de los derechos de crdito frente a los tercero s puede verseel trabajo de Prez Garca, M. J.: El derec ho de acogimiento a la casa y su oponibilidad aterceros adquirentes (comentario a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Nava-rra de 28 de noviembre de 2000), en Anuar io de Derecho Civil, 2001, pp. 1 723 a 1739.Autonoma privada y derechos reales, en Libro Homenaje a Ramn Ma Roca Sastre, volu-men II, Madrid, 1976,pp. 324 y 325.En distintas pocas, los tratadistas franceses han estudiado: a) La muerte o las les ionesfsicas sufridas por el deudor de una obligacin personalsima (intuito personae), provoca-das por la conducta de un tercero, que impiden a aqul cumplir su obligacin con elacreedor. Este caso ha sido estudiado con especial inters por Mazeaud, H. / Mazeaud, L. /Tune, H.: Tratado terico y prctico de la responsabil idad civil delictual y contractual(traduccin de Alcal-Zamora), tomo I, volumen 1,Buenos Aires, 1961, pp. 390 a 394;b)la prdida de la cosa debida derivada de la conducta de un tercero, con independencia deque el acreedor sufra o no el periculum obHgations. Aubry, C. / Rau, C.: Cours de DroitCivil Francais, tom o IV, Pars, 1902, p. 244;y c) la privacin de la posic in del acreedor,por medio de actos o contratos, relativos a la existencia y efectividad del derecho decrdito, ejecutados o celebrados por el tercero y e| deudor (por ejemplo, el tercero aparen-ta ser el verd ade ro acre edo r y cobra el crdito). S avatier, R.: Traite de la responsabi l i tcivile en droit f rancais . Lessources de la responsabi l i t cvile, tomo I, Pars 12939, p. 1 90.As lo destaca Roca-Sastre Muncunill, L.: El perjuicio del derec ho de crdito por acto deterceros, en Revista Jurdica de Catalua, 1962,pp. 583 y584.

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No ex is ten verdaderos obs tc u los en e! Derecho f rancs para sos-tener que, en determinadoscasos, e l te rcero va a ser responsab le fren-te al acreedor de los daos y perjuicios que ste ha sufrido comoconsecuenc i a de la les in de su derecho de crdito.Sin duda, uno de los argumentos que podra esgr imi rse en contra

de la existencia en el Derecho francs de la tutela aquilina de losderechos de crdito es el llamado principio de la relatividad de loscont ratos consagradopor el artculo 11 65 del Cdigo Civil f rancs28.Duran te gran parte de l sig lo XIX, los t ratadis tas f ranceses equipa-ran dos conceptos, la relatividad y la oponibilidad29, a f i rmndose ge-

nera l i zadamente que las convenc i ones seran noponib les a aque l losque no han concurrido en su formacin30.Sin adentrarnos en el punto, cabe sealar que diversas razonesl l evaron a esta confusin conceptual. Por una parte, la confusin ter-

minolgica entre los trminos 'obligado' y concernido empleados enel Derecho francs, o, lo que es igual, entre lo que hoy se denominanlo s efectos directos y los efectos indirectos del contrato31; por otra, laa m b i g ed a d propia del vocablo inoponibildad, qu e puede entendersede diversas maneras, es, en gran medida, la raz de este er ro r32.

Por influencia de Demogue -que, segn Popesco 33 , advirti conclaridad la diferencia entre la relatividad y la oponibildad de los con-tratos, los t ratadis tas f ranceses admiten cas i unnimemente la distin-cin entre la relatividad del contrato, por el cual obliga slo a las23 Sobre el principio de la relatividad de lo s contratos puede verse Goutal, J. L.: Essai sur le

principe de l'effet relatif du contrat, Pars, 1981.29 Segn Duelos, J.: L'opposabilte (Essai d'une heorie generales), Pars, 1984, pp. 46-47, laasimilacin no tiene precedentes histricos, pues j a m s antes del Cdigo Civil francs haba

sido considerada la relatividad de los contratos como sinnimo de inoponibildad. SostieneDuelos que lo s autores decimonnicos han afirmado, tomando a la letra la formulacin delartculo 1165 del Cdigo Civil francs, que un acto no poda daar, ni aprovechar, a aqulque no haba sido parte, n rep resen tado . O sea, desde el punto de vista del tercero, el actono existira ya que, por definicin, su voluntad no ha concurrido en la formacin del mismo.En la explicacin anterior se resuelve e! concepto de inoponibilidad.

3U Segn Aubry, C. / Rau, C.: Cours de Drot Civil Francas, tomo 4, Pars, 1902, p. 568, lasconvenciones no pueden ni ser opuestas a los terceros, ni pueden ser invocadas por ellos,artculo 11 65; por su parte, Baudry-Lacantinerie, G. / Barde /L:Traite thorque et prati-que de Drot Civil, tomo XII, Pars 1906, p. 586, sealan que la s convenciones no tienenefecto respecto de terceros.

31 Cfr. Duelos (n. 15)p. 47.32 Cfr. Duelos (n. 15) pp. 49-50.33 Cfr. Popesco, R.: La regle 'Res nter alios acta' et ses limites en droit moderne, Pars, 1 934,

p. 2.

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partes, y la oponibilidad, por la cual afecta indirectamente a terceros,que no estn obl igados, pero deben contar con ese contrato ajeno a lahora de ejerci tar sus derechos.S in embargo, la mayora de los tratadistas f ranceses ent iende que elartculo 1165 del Cdigo Civil francs no es un obstculo para sostenerla existencia de la tutela aqui l iana de los derechos de crdito en eseDerecho. Tal como se ha visto, explican los autores que el principio dela relat ividad no signif ica que los terceros tengan libertad para les ionarlos derechos subjet ivos ajenos, s ino se nci l lam ente que los derechos yobligaciones que nacen de un contrato vinculan al acreedor y al deudor,no pudiendo obl igar a un tercero a cumpl i r lo pactado.Adems, los t ratadistas f ranceses sost ienen la ex is tenc ia en su De-recho del denominado deber de respeto de lo s derechos subjet ivosajenos. Segn ellos, este deber incumbe a todos, incluido los terceros,por lo que existe acuerdo en la doctr ina y en la ju r isprudencia que laviolacin de un derecho subjet ivo ajeno (abstraccin hecha de su ca-rcter real o de crdito) por parte de un tercero consti tuye un actoilcito, que puede, s i concu r ren lo s dems requisitos, generar responsa-bilidad para el tercero34.Pero, s in duda, e! principal argumento para sostener la existenciade la tutela aqui l iana de los derechos de crdi to es el art culo 1382 delCdigo Civi l f rancs.Con fundamento en la redacc in ampl ia de esa d ispos ic in, lo stratadistas entienden que en el Derecho francs r ige un sistema deatipicidad del dao en sede de resp on sa bi lidad c iv i l ext racont ractual .

E n efecto, el Code no establece qu derechos o b ienes ju r d icos sonmerecedores de tutela jurdica, sino que, en virtud del principio a-terum non laedere, cualqu ier accin u omis in que les iones un intersjurdico protegido puede dar lugar al nacimiento de un sup ues to deresponsabi l idad civil extracontractual .

La mayora de los tratadistas franceses35 sostiene que segn lo dis-puesto en el artculo 1382 del Cdigo Civil f rancs es admisible la tutelapor la lesin de un derecho de crdito, siempre que exista un daocierto 36 resul tado de una co nducta culpa ble y ant i jur dica del tercero.

Cfr. Marty, G. / Raynaud, P.: Droit civil. Les obligations. Les sources, tomo 1, 2a edicin,Pars 1938, p. 285.Entre otros Viney, G.: Traite de Drot civil. Introduction a la responsabili, (sous la drec-tion de Jacques Ghestin), 2a edicin, Pars, 1995, pp. 367 a 386.Cfr. Mazeaud, H. / Mazeatid, L. /Tune A. (n. 9) pp. 403 y 404.

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Pero, e! reconoc im ien to en e! Derecho f rancs de la pro tecc inaqu i l iana de (os derechos de crdi to f rente a los ataques l ci tos deterceros no signi f ica que estos, s iempre y en todo caso, respondan delo s daos y per ju ic ios causad os a l titular del derecho de crdi to. Losterceros slo sern responsables cuando su conducta sea culpable yant i jur d ica.Para uno s t ratadistas f ranceses es necesar io que exista un acuerdofraudulento entre el deudor y el tercero37, para otros, que son la mayo-ra, basta que el terce ro tenga un s imple conoc im ien to de la ex is tenc ia

del derecho violado38. Para estos ltimos la co nducta de l te rcero escu lpab le y antijurdica cuando ten iendo conoc imiento de la ex is tenc iade l de recho de crd i to rea l iza una acc in que perjudica lo s in teresesde l t i tu lar de l ci tado derecho. En estos casos se cons idera que el te rce-ro (cal i f icado de mala fe) contraviene el deber general de respeto delos derechos subjetivos ajenos y por ello debe responder, con funda-mento en el art culo 1382 del Cdigo Civil f rancs, de los daos yperjuicios causados al titular del derecho de crdito lesionado.

En cuanto a la naturaleza de la responsabi l idad del tercero queco labora con e l deudor en la les in de l derecho de crd i to a jeno, ladoc t r ina f ranc esa hoy d a es prct icamente acorde : e l te rce ro respondede los daos y per ju ic ios causados a! acreedor les ionado segn la sreglas de la responsabi l idad ext racont ractua l .

Pero, sin duda han sido lo s tratadistas i tal ianos quienes mayor aten-cin han prestado al tema de la proteccin aquiliana de los derechos decrd i to 3 9. Especial inters han most rado por los casos de lesin de underecho de crdito por el deudor con la colaboracin de un tercero40.

Como se sabe, los tratadistas i tal ianos iniciaron el estudio de latutela aquiliana de los derecho de crdito con ocas in de l caso deno-minado la t ragedia de Superga resuelto por e l fallo de la Cor te Supre -m a d i Cassaz ione de 4 d e julio de 1953 ,El 4 de mayo de 1949, a raz de un accidente areo, fallecen todoslos jugadores de ftbol del equipo de la Associazzione Calcio Tormo. El

37 Eneste sentido Dagot, M.: Le pacte de prference, Pars, 1988, pp. 282 y 283 .38 En el ltimo tiempo Duelos, J.: L'opposabilke (Essai d'une theorie genrale), Pars, 1984,

pp. 288 , 451 a 454.39 Entre las innumerables publicaciones italianas sobre el tema Alpa, G.: Drtto della respon-

sabilt civile, Roma, 2003, pp. 252 a 260 .40 Trata este tema Busnelli, F. D. (n. 6) pp. 273 a 299.

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citado club, en su condicin de acreedor de una obl igacin de hacerpersonal s ima, demand a la compaa area (Societ Ali Flote Riunite)sol ic i tando indemnizacin de los daos y per ju ic ios sufr idos por el fal le-cimiento de todos los juga do res que tena co ntratados.

La Cor te Suprema di Cassaz ione rechaz la demanda de l club deftbol Tormo.E n el ci tado fa l lo , !a Cor te Suprema di Cassaz ione, a los f ines dedesest imar la acc in de la par te dem andan te (la Assoc iazz ione Ca lc ioTorino) frente a la compaa area, acude a la c l s i ca distincin ent rederechos abso lu tos y derec hos re lativos. Segn la Corte i tal iana slo seconf igura un hecho ilcito cuando se vio la una norma que tutela underecho subje t ivo abso lu to. Igualmente c ons idera que los derechos de

crdito, por efecto de su carcter relat ivo, s lo pueden ser v io ladospor el deudor . E n conc lus i n , la Cor te Suprema di Cassaz ione dec laraque los t i tu lares de los derechos de crd i to (la Asso c iazz i one Ca l c ioTor ino} no estn habi l i tados para demandar, con fundamento en elar t culo 2043 del Cdigo Civi l italiano, una indem nizacin a un terce-ro (la compa a area) que con su conducta ha pr ovocado la les in delderecho de crdi to ajeno41.Inicialmente, la mayora de los tratadistas42 y de los tribunalesi ta l ianos fueron contrar ios a reconocer la vigencia de la tutela aquili-na de los derechos de crdi to. Pero todo cam biar con la sen tencia dela Cor te S uprem a di C assa zione de 26 de enero de 1971 4 3 que, resol -v iendo e l l l amado caso Meroni, jugador de ftbol de la Ass oc iazz i oneC alc io Tor ino, fal lec ido en un accide nte de t rnsi to, acoge la dem and ay condena al responsable del accidente -al tercero, cuya conducta

negl igente provoc e l accidente-, a indemnizar los daos y per ju ic iosal acreedo r les ionado (Asso ciazz ion e Ca lc io Tor ino) .E l fa l lo de la Cor te Suprema di Cassaz ione supera la clsica dist in-cin ent re derecho s absolu tos y derechos re la t ivos y declara que quienprovoca do losa o negl igentemente la muer te de un sujeto {deudor, a su

E n ese pleito emitieron d ic tamen pro venale prest igiosos tratadistas italianos. P or la A. C.T. lo hizo Barbero, D.: Responsab i l r ta aquilana per lesione di rapporto personales, en ForoPagano, 1951, II!, pp. 157 a 168. Poster iormente se public la monografa de Fedele, A.: IIproblema della responsabi l i ta del terzo per pregiudizio del cretito, Miln, 1 954.Para un a expos ic in de las doctr inas existentes sobre el tema Busnelli, F. D.: La lesione delcrdito da parte di terzi, Miln, 1964, pp. 10 a 48.Sobre este failo Busnelli, F. D.: Un c lamoroso 'revirement' della Casssaz ione: dalla 'ques-tione di Superga ' a l 'caso Meroni', en Foro Italiano, 1 971 , pp. 1286 al 1 29 6 .

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vez, de una obl igac in de hace r persona l s ima) y causa da os a laesfera j u r d ica a jena incu r re e n responsab i l i dad ext racont rac tua l ; osea, e l su je to cau sa nte ( te rcero) de la muerte de l deudo r est obl igadoa resarc i r los daos y per ju ic ios causados a l t i tu lar de l derecho decrd i to les ionado.E l fa l lo en cues t in ob l ig a los t ra tad is tas i ta l ianos a rep lan tea rseel tema de la pro tecc in aqu iana de los derechos de crdi to. Desdeese tiempo, los tratadistas italianos se muestran en su mayora favora-bles a admi t i r la tu te la aqu l i ana de los de rechos de crdito en e lDerecho i ta l iano.Sin embargo, una par te m inor ita r ia de la doct r ina 44 en fa t i zando enel carcter re lat ivo de los de rechos de crdi to y ci tando a estos f ine s el

artculo 1372 d e l Cdigo Civil italiano, s igue man ten iendo q u e lo sderechos de crdito no gozan de la protecc in aqu i l iana 4 5 .E l acto de un te rce ro no puede les ionar e l derecho de crd i toa jeno , s i no que ste s lo p u e d e ser les ionado por e l deudor.E l a rgumen to no hace s ino con fund i r dos cosas d is t in tas como sonla re la t i v idad de lo s derechos de crdito y el deber de respe to a todoslo s derechos sub je t i vos a jenos . E l art culo 1372 de l Cdigo Civil italia-no enuncia e l principio de la re la t iv idad de los derechos de crdito,pero no signi f ica que lo s te rce ros tengan l iber tad p ara les ionar lo sderechos de crdi to a jenos 46.Otra razn que se invoca para negar la ex is tenc ia de la tu te laaqu i l i ana de lo s de rechos de crdito es de pol t ica legis lat iva: se t eme

que e l nmero de d e m a n d a s por responsab i l i dad ex t racon t rac tua l au -mente de forma incont ro lada y que e l lo per jud ique la f lu idez del t rf i -co jurdico.Entre ot ros Cupis, A de: l! danno. Teora genrale della responsabi l i ta civile, tomo II,Miln, 1 970, pp. 66 a 99, y Messineo, F.: Manual de Derecho civil y comercial { t raducc inespao la de San t i ago Sents Melendo), tomo IV , Buenos A i res , 1 979 , pp. 493 a 4 9 5 .Si la disposicin citada es o no un verdadero argumento para negar la exis tencia de latutela aquiliana del crdito Rodrguez, J. I.: El principio de la relatividad de los contratosen el Derecho espaol , Madrid, 2000, pp. 42 a 45.Sobre e l significado de l principio de l e fec to relativo de los derechos de crdito p uedeverse la precisin de Mazeaud, H. /Mazeaud, L. / Mazeaud, J. (n. 2) pp. 267, 415, 416,420 y 421), que a l efecto distinguen en la obligacin entre e l vnculo y la oponibilidad,prec isando que la obligacin no v incu la a terceros, esto es, los te rceros no son ac reedoresn i deudores . Sin embargo, la obligacin s resul ta oponible a los terceros, no pudiendostos desconocer su ex is tenc ia y siendo responsables solidarios cuando co laboren en lales in de un derecho de crdito a jeno.

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E l argumento no nos hace fuerza, pues slo estaremos ante uncaso de tutela aqui l iana del derecho de crdi to cuando el acreedorsufra un dao cierto y ste sea imputable subjet ivamente al tercero.Hoy da la mayor a de los t ratadistas i ta l ianos 47 sost iene la ex is -tencia en e! Derecho i ta l iano de la tu te la aqu i liana del crdito f rente alos ataques ilcitos de los te rceros .E n el pensamien to de la mayora/ el derecho de crdi to no s lopuede ser l es ionado por el deudor, s ino que t amb in lo s actos de losterceros puede n im pl icar su v io lac in. Al efecto, se ejemplifica, entreotros, con los casos de la p r i vac in por el te rcero al acreedor de su

derecho de c rd i to como consecuenc ia de actos o cont ra tos re la tivosa la ex i s t enc i a y efect iv idad de l crdito, y en fin, con los casos deles in de l derecho de crdi to por e l deudor con la co laborac in deun te rcero 4 8 .Segn lo s t ratadis tas i ta l iano s, el ar t culo 1372 del Cdigo Civili tal iano que consagra el principio de la re lat iv idad de los derechos decrdito no es obstcu lo para sostener la exis tencia en el Derecho i ta-l iano de un 'deber genera! de respeto de los dere cho s subjet ivos a je-

nos', independientemente e l lo del carc ter abs o lu to o relat ivo de losmismos .Admi t ido lo anterior, es posib le cal i f icar de ilcitos lo s actos deterceros que, conociendo la exis tencia de los derechos de crdi to a je-nos, causan la lesin de stos. E l acto de tercero es ilcito porquevu lnera el 'deber genera l de respetar las s i tuac iones ju r d icas ajenas '49.Ahora, cules son las consecuenc ias que en derecho se der ivan de

ta l ilicitud. Para responder es neces ar io tener presente lo que disponeel art culo 2043 de l Cdigo Civi l italiano: 'Cua lqu ie r hecho doloso ocu lposo, que oc as i ona a otro un dao in justo, obl iga a aquel que hacomet ido el hecho a resarc i r e l dao'. Con fundamento en dicha dis-posic in los t ratadis tas i ta l ianos declaran la respons ab i li dad ex t racon-t ractual del terce ro f rente al acreedor les ionado. O sea, el t i tular delderecho de crdi to les ionado puede demandar al te rcero la reparacinde los daos y per ju ic ios que el acto de ste le ha causado .Ent re otros Cfr. Alpa, C. / Bessone, M. / Carbone, V.: Atipicita dell'illecito, tomo IV, 34edicin, Miln, 1995, pp. 4 a 7, y Bett i , E.: Teora general de las obl igaciones (traducciny notas de Derecho espaol, por Jos Luis de los Mozos), Madrid, 1 969, pp . 148 a 170.Cfr. Busnelli, F. D. (n. 6) pp. 273 a 299.En este sentido, entre otros, Busnel l i , F. D. (n. 19) p. 238.

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Tal como lo hacen ver Alpa, Bessone y Cabone 50 el s is tema deresponsab i l idad ext racont rac tua l i ta l iano es de los que se conocencomo de atipicidad de daos/ lo que significa que e l Derecho italianono es tab lece qu derechos o bienes jurd icos son dignos de tu te lajurdica, sino que en virtud del principio alterum non /aec/ere51 cual-qu ier acc in u omis in que produzca un dao injusto en la esferajurdica ajena puede dar origen a un supuesto de responsabil idad civilext racont rac tua! .

E l art culo 2043 del Cdigo Civil i ta l iano no hace referencia a lgu-na a los derechos abso lu tos , n i t a m p oc o a los derecho s re la t ivos , porlo cua l ambas clases de derechos sub je t i vos es tn i nc lu idos en el m-bito de ap l icac in de la c i tada d ispos ic in 5 2 .

E l art culo 2043 del Cdigo Civil i ta l iano emplea la exp r es i ndao injusto, no en el sentido de antijurdico (contra jus), sino en elsen t ido dis t into de no jus t i f icado (non jure)5 3 . Entonces, la cues t in des i existe o no proteccin aquiliana del crdito en el Derecho italianose resue lve contes tando la s igu iente pregunta: la les in de un derechode crdito constituye un dao injusto? Sin duda, los derechos de crdi-to son derechos sub je t i vos y como ta les forman par te del pa t r imoniode las persona s, es to es, son dignos de proteccin por el Derecho.

Para la mayora de los t ra tad is tas i ta l ianos la l es in de un derechode crdi to por acto de un tercero s cons t i tuye un dao injusto54 y porlo tanto el acreedor les ionado est habilitado para demandar al terce-ro, con fundamento en el artculo 2043 del Cdigo Civil italiano, lareparac in de los danos y per ju ic ios s u f r idos corno cons ecu enc ia de lalesin de su derecho de crdito55.

P or el contrario, el Derecho alemn no reconoce, en principio, latu te la aqu i l i ana de los derechos de crdi to, s iendo el contenido del 823 del B CB el fundamento principal para negarla.50 Cfr. Alpa, G. / Bessone, M. / Carbone, V. (n. 24) p. 6.51 Cfr.Pugliatti, S.: Responsabilta civile,Miln, 1968, pp. 45 a 68.52 Cfr. Alpa, G./Bessone, M. / Carbone/V. (n. 24) p. 4.53 Cfr.Fernndez Arvalo, A. (n. 6) p. 43.54 Cfr.Busnell, F. D. (n. 6) p. 286.En Espa a en igual sentido Diez-Picazo, L(n. 5) p. 63;

Fernndez Arvalo, A. (n. 6) p. 25; y Vattier Fuenzalida, C. (n. 3) pp. 850 y 851.55 Como lo hace presente Busnelli, F. D. (n. 19) pp. 237 a 258,en los ca sos de lesin delcrdito por el deudor con la colaboracin de un tercero -por ejemplo, cuando el deudor y

el tercero realizan un negocio jurdico incompatible con un derecho de crdito ya existen-te, cuya titularidad ostenta el acreedor, estaremos ante un supuesto de concurrencia deresponsabilidades: la del deudor, de carcter contractual, y la del tercero, de naturalezaextracontractual.

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Interpretando el 823 del BGB se dice que e l cod i f i cador a lemneligi u n s is tema de responsab i l idad civil ex t racon t rac tua ! de tpicidadde lo s daos5 6, o sea, es la misma ley la que enumera lo s da os quecons idera resarc ib les . En los D erec hos que s iguen el s i s tema de tpici-dad de daos, la obligacin de repara r nace so lamente cuando lo sdaos afectan a los derechos o b ienes j u r d icos que e stab lece la ley57.

C on todo, al ana l i za r el 8 2 3 -1 del BGB surge la duda de c u l esel sentido de la expresin 'cualesquiera otro derecho' en la cual dadoel carcter genera l que t iene la fr m ula se puede entender q ue estninc lu idos lo s derechos de crdi to. E n contra , lo s t ra tad i s tas a lem anessos t ienen que la expres in 'otro derecho ' no s ign i f ica q ue la responsa-bilidad extracon rac tua l nazc a s iemp re que se les ione cua lqu ier dere-cho, y ent ienden por ' de rechos cor re la t ivos ' segn el texto del 8 2 3 -1del BGB, todos lo s derechos abso lutos y s lo ta les derechos 58 .

En ta l sent ido, E nnec cerus , Kipp, Wol f f5 9 sost ienen que la v io la-c in de un derecho de crdito, a pesar del carcter general que t ienela form ula del 82 3-1 (cua lesq uiera otros derec hos ), no cae dentro deesta d ispos i c in .E l an l is is del Derecho comparado permi te conc lu i r , a lo s f ines deesta ponenc ia , que en lo s Derechos examinados, i ndepend ien tementede que se admi ta o no con carcter genera l la ex is tenc ia de la tute laaqui l iana del crdito, subyac e la po lmica en torno a ! a l c anc e delprincipio de la re lat iv idad de lo s contra tos, y la d iscus in sobre si lasnormas re la t i vas a la responsab i l i dad civil extracontrac tua l pro tegen alo s derechos de crdi to, o s lo a los derechos abso lu tos .En cuan to a nuestro Derecho, pensamos que las disposic iones de!Cdigo Civil, entre o t ros cuerpos lega les, y lo s pr inc ip ios genera lesimponen e l reconoc im iento de un deber genera! de respectar todos los

Cfr. Vatlier Fuenzal da, C.: Los daos de famil iares y te rceros por la muer te o lesiones deuna persona, en Centenar io del Cdigo Civil {Asoc iac in de profesores de Derecho civil),torno II, Madrid, 1990, p. 2073.Por ejemplo, la integridad f s ica, la salud, la libertad, la propiedad, o determinados dere-chos subjetivos.Sost iene Larenz, K.: Derecho Civil. Parte Genera l (traduccin de Miguel Izquierdo y Ma-ci'as-Picavea), Madrid, 1978, pp. 294 y 295, que la distincin entre derechos absolutos yre la t ivos tiene importancia principalmente en orden a la tutela de esos derechos. S eltitular de un derecho abso luto es perturbado por otro en el ejercicio del mismo (...) (eneuna pretensin de resarcimiento de daos con fo rme al artculo 823-1".Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones (traducido y anotado por Prez Gon-z lez B. y Alguer, ).), volumen II, segunda parte, 3a edicin, Barce lona, 1966, pp, 1049,1050/1059.

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de rechos subjet ivos, aun aque l los que, por unan im idad , lo s t ra tadistascalifican como relativos. Lo anterior ya sea porque se trata de uncarcter nsito al derecho de crdito, como derecho subje t ivo que es,ya sea por la existencia, en nuestro Derecho, del deber genr ico dealterum non laedere. En cua lqu ier caso, este deber gene ra l de respetoque incum be a los terceros, no p arece ser s ino la t ra sla ci n a l mbitode los derec ho s subjetivos del deber que grava a cualqu ier te rcero deobservar y respetar la s normas ju r d icas 60 .E n cont ra de esta idea, que es la que sustentamo s, unos t ratadistasmant ienen la d is t inc in ent re lo s derech os abso lu tos como aque l los

protegidos erga omnesy lo s derechos re la t ivos como aque l los proteg i -dos slo f rente a l deudor, y corno consecuencia de el lo conc luyen quea lo s derechos re la t ivos no les es ap l i cab le la tu te la ex t racont ractua lder ivada de la regu lac in de l art culo 2314, s ino s lo aqu l la tute laprev is ta en los ar t culos 1556 y s iguientes.Sin embargo, est imamos superada la distincin en t re de rechosreales y de crdi to en cuanto a su ef icacia ind i recta, y admit imos lap ro tecc in de lo s derech os re la t ivos (derecho s de crd ito espec fica-

mente) por la tu te la ex t racont ractua l . No nos cabe duda que la regula-cin de l art culo 2314 ampara tamb in a los acreedores cont ra losactos lesivos o ataques injustificados de terceros, br indndoles as unatutela erga omnes.En lo precedente ha quedado presentado e l tema de la tute laaqu l iana de crd i to en los pr inc ipa les Cdigos Civ i les de l Derech o

comparado, tema al que la doctrina nacional no le ha prestado ningu-na atenc in , y que susc i ta numerosas in ter rogantes, ta les como: Espos ib le que un tercero les ione un derecho de crd i to ajeno? En qucasos? Ahora, e ! te rcero que vu lne ra e l derecho de l acreed or respon-de f rente a este ltimo por los daos y pre ju ic ios que le ha causado ?

En cuanto a las hiptesis de l es in de l derecho de crdito, stasson heterogneas y, por lo tanto, no suscept ib les de rec ib i r un trata-miento con jun to 61 .60 Cfr. Domnguez Platas, J.; Obligacin y derecho real de goce, Valencia, 1 994 , p. 75.61 a) lesin del derecho de crdito imputable a tercero consistente en la prdida de la cosadebida; b) lesin del derecho de crdito imputable a un tercero consistente en la insatis-

faccin por muerte o lesiones producidas a la persona del deudor (obligaciones pcrsonal-simas y aquellas en que no concurre el intuitus personae); c) lesin del derecho de crditoconsecuencia de un acto o contrato del tercero que incide en la posicin jurdica delacreedor; y d) lesin del derecho de crdito con la concurrencia de responsabilidades deldeudor y del tercero.

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I I. L E S I N DEL D E R E C H O D E CRDITO CON LA C O N C U R R E N C I AD E RE S PO NS A BI L I D A D E S D EL D E U D O R Y DELTERCERO (RESCI -S I N P O R F R A U D E DE ACREEDORES)No tenemos dudas que el fraude de acreedores62 es un caso deles in del derecho de crdito imputable a l deudor en e l que colaboraun tercero que, a ttulo oneroso o gratuito, adquiere b ienes del deudor.E n consecuenc ia , la in tervencin de este tercero en la les in del dere-cho de crdito lo hace resp on sab le f rente a l acree do r les ionado.Segn Diez-Picazo63, la forma bsica y tpica de l f raude consisteen el hecho de que el deudor enajene gratu i tamente sus bienes o quelo s ena jene de ma nera onerosa para ocu l ta r el dinero o la contrapres-tacin obtenida a camb io .P or su parte, Morales Moreno64 sea la que en el f raude de acree-dores la lesin de l derecho de crdito se produce de modo indirecto, asaber: reduciendo la base patr imonia l de responsab i l idad. E l f raude deacreedores se produc e cua ndo el deudor, como consecuencia de losnegocios jur d icos que celebra con terceros, queda en estado de insol-vencia, imposibilitando a los acreedores cobrar sus crditos. S in duda,desde que la responsab i l idad del deudor deja de ser personal paraconver t i rse en responsab i l idad patrimonial, la forma m s importantedel fraude de acreedores consiste en el intento de burlar o de eludirlo s derechos de los acreedores , desprend indose de aque l los b ienessobre los cu ale s stos podran cob rar sus crditos.Para que exista f raude de acreedores no basta slo con la conduc-ta del deudor, s ino que ste necesita la colaboracin de un terceroque, como se dijo, adqu iere b ienes de l. Ah ora, este tercero -adqui-rente de un bien del patr imonio del deudor- puede conocer o no que

se t ra ta de un acto de enajenacin e jecutado para per judicar derechosde crdito ajenos, s i bien sue le ser norma l que los terceros sean part-cipes del f raude. Por lo anter ior es que, en general, la accin se dirigecontra el deudor f raudante y centra las personas (adquirentes de losbienes, etc.) que hayan sido cmplices en el fraude.62 Se traa de un caso particular de actividad dolosa, que, por estar sometido a un rgimen

jurfdico peculiar, ha adquirido una especia! tipicidad y que es conocido con el nombre de"fraude de acreedores". En este sentido, Diez-Picazo, L: Fundamentos del derecho civilpatrimonial, volumen II, 5a edicin, Civitas, Madrid, 1 996, p. 730.

63 Cfr. Diez-Picazo, L. (n. 48) p. 730.6'1 Cfr. Morales Moreno, A. M.: Enajenacin de bienes en fraude de acreedores, Conferencia

pronunciada el 25 de marzo de 1992 en el seminario sobre "Problemas jurdicos de losac tos en fraude de los acreedores", organizado por Management Forum Espaa S.A.

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E l art culo 2468 de nuestro Cdigo Civil concede a ios acreedoresdefraudados la accin pauliana65, sobre cuya naturaleza jurdica se hasusci tado discus in en doctr ina.En efecto/ la natura leza jurdica de la acc in paul iana es discut i -da65; es decir/ se discute si es una acc in ' real o una accin personal; sies o no una acc in de nul idad; y si su funcin es ejecut iva o puramen-te conservat iva de l crdito, al punto de provocar desconf ianza en unaparte importante de la doctr ina a la hora de conf igurar su naturaleza.En este sentido, los i lustres Coln y Capitant67 al tratar lo s efectos ynaturaleza de la accin paul iana sea lan que las d iscus iones -en Fran-cia el tema de la natura leza jurdica de la accin paul iana ha preocu-pado espec ia lmente a la doctrina- han oscurec ido y aumentado la

dificultad que por s misma tena la materia, y proponen dejar de ladoe l debate/ pues su conf iguracin secular le ha confe r ido una f i sonomaparticular, que t iene algo de acc in de nul idad y algo de accin parala reparac in de per ju ic io 6 8 .

Sobre la accin pauliana puede verse Butera, A.: Dell'azone pauliana o revocatoria, Turn,1934, y Natoli, U. y Biblaz Ger,L1mezz di conservazione della garanzia patrmoniale(L e azioni surrogaoria e revocatoria), Miln, 1974.A ello ha contribuido, por una parte, su formacin como resultado de la unificacin porlos compiladores justinianeos de varios remedios del Derecho Romano clsico de distin-ta estructura y heterognea naturaleza, y por otra, la configuracin de la misma queresponde a las exigencias prcticas de proporcionar al acreedor un remedio contra losactos fraudulentos de su deudor; su funcin dentro del Derecho debe compaginar losdistintos intereses en conflicto, intentando que la tutela efectiva del crdito signifique elmenor sacrificio posible: por ejemplo, si la accin pauliana implicara un rgimen denulidad -como se ha sostenido-, tal calificacin protegera al acreedor, pero, sin duda,afectara los intereses del adqurente al comportar la restitucin por entero de los bienesadquiridos.Cfr. Colin, A. y Capitant, H.: Cours Elementaire de Droit Civil [raneis, tomo II, Pars,1928, p. 59. Estos insignes tratadistas sealan que algunos autores modernos han impug-nado la solucin de los romanos que estableca que los acreedores slo podan perseguirla revocacin contra el segundo adquirente cuando ste lo era a ttulo gratuito, o, shaba adquirido a ttulo oneroso, conoca igualmente el estado de insolvencia del deu-dor, invocando para ello, la lgica de los principios jurdicos. La accin pauliana, dicenestos autores, anula la primera enajenacin y por consiguiente destruye el fundamentomismo de la segunda enajenacin. l segundo adquirente no tiene ttulo, pues ha recibi-do su derecho de un autor cuyo ttulo fue revocado; resoluto Jure dants, resolvitur j'usaccipientis.La s principales corrientes doctrinarias sobre la naturaleza jurdica de la accin paulianason las siguientes: a) la accin revocatoria es una dirigida a obtener una indemnizacin dedaos y perjuicios, porque el derecho que corresponde a los defraudados es lograr lareparacin del dao; es una accin de nulidad, ya que su fin es anular el acto frente a losterceros y las partes, frente a todos; y c) es una accin rescisoria, pues el acto revocableno se considera eficaz respecto de las personas amparadas por la accin.

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Est aceptado que la acc in paul iana no implica la nulidad delacto de ena jenac in impugnado69, el que es v l i d o / pero per jud ic ia l ,por lo que con la acc in paul iana s e impugna s u ef icac ia . Tal ac torene, ex definitione, todos los e lemen tos cons t i tu tivos y p res upues tosde validez; nicamente es ilcitamente les ivo de los in teres es de c iertoste rceros , in ters que e l Derecho tu te la con la accin pau l iana 7 0 .

S s e cons idera a la acc in pau l iana como una accin de nul idadque procura re in tegrar el pa t r imon io del deudor al es tado en que seha l laba antes de l ac to de enajenacin nulo, una vez declarada la nuli-dad se producen lo s efec tos propios de la misma ent re la s par tes yrespecto de te rceros . E n ta l escena r i o , por ejemplo, lo s subadqu i ren tes ,independiente ment e de s u par t ic ipacin o ignorancia del f raude, s u-f ren lo s efec tos der ivados de la acc in p au l iana .

E n I talia, bajo la vigencia de l Cdigo Civil de 1865, la doct r inafue evo luc ionand o des de una concepc in de la accin paul iana comoun s u p u e s t o de nul idad hac ia la cons iderac in de la misma como unas imp le inef icac ia71 , que favorec i e l cambio de or ien tac in de la jur i s -prudencia del pr imer tercio del s ig lo XX, y que qued pos ter iormenteconsagrada en la nueva regulac in dada a la acc in pau l iana en elCdigo Civil de 1942. E l artculo 2901 de este Cdigo al d i spone r que"e l ac reedor . . .puede pedi r que se dec la ren ine f i caces respec to de llo s actos de disposicin", no deja duda alguna de que es tamos enpresenc ia de una inef icac ia parc ia l y relat iva.

E s impor tan te des tacar que en el proyecto de Cdigo Europeo deContra tos de l grupo de Pava, el recurso que se es tab lece para pro tegera los acreedores f ren te a los con t ra tos que se ce lebran en f raude de susderechos no es la resc i s in del contra to, s ino que se dec la ra la inopo-n ib idad del mismo f ren te a los acreedores de fraudados . E n efecto, elart culo 154-1 es de l siguiente tenor: "Son inopomb ies a lo s t e r ce ros oa algunos terceros : (...) c ) e l cont ra to ce leb rado co ns c ien te men te porlas dos partes en f raude del acreedor de una de e l las ; en es te caso , elLa discus in s obre s i se t ra ta de una accin de nulidad o no es de fcil solucin. E nes t r e lo rigor, la finalidad de la accin es permitir a los acreedores cobrar lo s crd i tos quese le s adeudan y por lo tan to poner remedio a l dao o perjuicio que se les ocasiona. D eeste planteamiento s e deduce que la consecuenc ia de la accin debe ser la ineficacia delacto f raudulen to cuando a t ravs de la ineficacia el perjuicio puede s er rectificado.Cfr. Betti, E ,: Teora general de la s obligaciones, tomo II , traduccin de De los Mozos,Madrid, 1970, p. 397.Cfr. Pacchioni, G.:Trattato delle obligacin, Turn, 1927, pp. 112 y ss. era partidario de lanulidad absoluta. La misma idea era sostenida por Butera, A.: Dell'azone pauliana orevocator ia, Turn, 1934, p. 129.

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acreedor puede hacer valer con efecto retroactivo la nopon ib i l dadmediante la emis in de una dec la rac in de vo luntad dirigida a las dospartes antes de que t ranscur ra el plazo de presc r ipc in de tres aos"72.La nopon ib i l i dad/ como expl icac in dogmt ica de lo s efectos dela acc in paul iana 73, prov iene de la doctr ina f rancesa que fue poco apoco de jando de lado la conf igurac in de la acc in paul iana comoacc in de nul idad. E! acto de ena jenac in impugnado como f raudu-lento slo se reputa inoponible al acreedor.Pues bien, el estudio de l f raude de acreedores interesa/ pues per-mite aprox imarnos a una hiptes is caracterst ica de lesin del derecho

de crd i to en la que co labora un tercero, y conocer cu les son susrequisitos y efectos/ as como determinar qu grado de conocimientode la exis tenc ia de un derecho de crdito a jeno es necesar io paracons iderar que e l te rcero est de mala fe y / por consiguiente, responsa-ble de la les in del crdito ajeno.

Desde luego, cuando un acreedor ejercita la accin paulianapre-tende que su de recho de crd i to no resul te l e s ionado por la inso lven-c ia de l deud or p rov oca da o aum entada por e l ac to de ena jenac inejecutado entre ste y un tercero .E l acto de enajenac in es v l ido / pero per judica lo s derechos delos acreedores/ que ven disminuida la garanta ^pat r imon ia l con quecontaban para el cobro de sus c rd i tos . Sin embargo/ para evitar que e lacreedor/ que no puede cobrar su crdito porque su deudor es insol-vente/ sufra daos y per ju ic ios se establece la ine f icac ia del acto deena jenac in med iante la acc in pau l iana .De lo dicho se sigue que c o m o el acto de enajenac in no ado lecede vicios, la accin pauliana no pretende su invalidacin.Ahora, si la ac c in pa ul iana tiene xito, e l acto de ena jenac in esdec larado inef icaz en la med ida que per jud ique e l crdito del acree-dor/ debiendo e l te rcero a quien afecte la accin restituir lo s bienesobjeto del mismo a los fines que el acreedor pueda cobrar su crdito y/

Cfr. VV.AA., La t raducc in espaola de la parte general del Cdigo Europeo de Contratos,en Revista Jundica del Notariado, 2002, N44, pp. 382 y 383 .Cfr. Alvarez Vigaray, R.: Introduccin al estudio de la noponibildad, en Homenaje a JuanB. Val le t de Goytsolo, volumen I, Madrid, 1988, p. 81. Este autor incluye entre las mani-festaciones de la inoponbilidad en el Derecho espaol los supuestos de fraude de acree-dores.

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s i esto no fuera pos ib le, e! tercero deber/ segn lo s pr inc ip ios genera-les, indemnizar los daos causados al acreedor.En Espaa, el profesor De Castro74, en una exposicin que esc ls ica, d i s t ingue entre requ is i tos y presu pues tos de la acc i n paul ia-

na. Los presupuestos seran el crdito perjudicado y e! acto ejecutadopor el deudor, cada uno con las co r re s pond ien tes cond i c iones ; a losrequisitos, uno objetivo y otro subjetivo, los llama eventus damni yconsiium fraudis, respec t i vamente .

En todo caso , la enumerac in de lo s requ is i tos de la acc in pau-liana no es una cuestin meramente escolstica. E n efecto, la distintaimportancia que se d a los d i feren tes requ i s i tos i n f lu i r en la concep -cin de la accin pauliana, configurndola con unos requisitos y efec-to s dete rm inados .

Lo propio del f raude de los acreedores es que e l per ju i c io de lderecho de crdito no se produce slo por la conducta del deudor,s i no que ste para per jud icar a sus ac reedo res p rec is a la co laborac inde un tercero, s iendo esta colaboracin con el deudor lo que permiteimputa r responsab i l i dad a l tercero f ren te a l acreedor .

P or lo anterior, es neces ar io t ratar con es pec ia l n fas i s el f raude deacreedores, que se resuelve en la conducta del deudor y del tercero.S in duda, para el xi to de una acc in pau l iana es necesar io que sepruebe el f raude d el deudor . Pues bien, en qu cons i s t e el f raude deldeudor? La conducta del deudor puede cons iderarse fraudulenta cuan-do ex i s te la intencin pos i t i va de c a u s a r un dao a los ac reedo res , esto

es, dolo en los trminos del artculo 44; cuando existe el designio desus t rae r b ienes al cumpl im ien to de las ob l igac iones ; o porque s e t ieneconciencia de que e l contrato celebrado perjudicar a sus acreedores,c reando o aumentando la i n so l venc ia 75.

E l acreedor perjudicado con el acto de enajenacin que el deudorejecuta con el tercero lo impugna ejerciendo en su contra la accinpauliana.

Para que la acc in paul iana prospere es necesar io que, en todocaso, s e pruebe el f raude d e l deudor . E n doctrina, lo s t ra tad i s tas sea-74 Cfr. De Castro y Bravo, F,: La accin pauliana y la responsabilidad patrimonial. Estudio

de los artculos 1911 y 1111 del Cdigo Civil, en Revista de Derecho Privado, 1932, pp.209 y s s .

75 Cfr. Morales Moreno, A. M. (n. 48).

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la n que la conducta del deudor puede con siderarse fraudu lenta cuan -do existe el propsito directo de causar un dao a los acreedores(dolo); cuando existe la voluntad de bienes al cumplimiento de lasobl igaciones; o tambin por la simple conciencia de que el acto deenajenacin perjudicar a sus acreedores.

Hoy da no se exige la que se est ima casi Imposible prueba delanimas nocendi del deudor, sino que se cons idera que basta el consi-lium fraudis que el deudor buscaba con su comportamiento provocarun dao a sus acreedores, sino que es suficiente con probar que era (odeba haber sido) consciente de que causaba un per ju ic io. En estesentido se seala que la^conducta del deudor se considera fraudulentacuando ste debi saber que el acto de enajenacin les ionaba a susacreedores76, pues, es un deber del deudor, conforme a la buena fe, elconocer la si tuacin de su patr imonio y mantener su solvenc ia7 7 .

En consecuenc ia , si alguien sabiendo que un acto va a producirun determinado efecto -el perjuicio del acreedor- lo l leva a cabo, espo rqu e tambin quiere el efecto previsto y ser responsable de l78.De la misma forma, para que se acoja la accin pauliana, y dado

que por el ejercicio de la misma se afectar a un tercero, es necesar ioque se pruebe tambin la participacin del adquirente (tercero) en elfraude, bien a travs de su complicidad (consilum fraudis), bien atravs del conocimiento que ste tena ^ d e que su adquisicin causabaperjuic io a los acreedores del deudor.Tratndose de una enajenacin de bienes in fraudem credtorumla accin paul iana afectar al deudor y a quien de l haya adquirido.La doct r ina c ls ica sealaba que en el Derecho romano y en ladogmtica anterior al Cdigo Civil francs se tena como aceptadoque, junto al fraude del deudor, era nece sar ia tambin una cierta parti-

cipacin del tercero adquirente, si bien sobre la base en este lt imocaso de una dist incin: si el acto de enajenacin era a ttulo oneroso,era necesar io el concurso en el f raude por parte del tercero adquirente,pero si era a ttulo gratuito no se necesitaba la complicidad de ste enel f raude.

76 Cfr. Morales Moreno, A. M. (n. 48)77 Cfr, Jerez Delgado, C.: Los actos jurdicos objetivamente fraudulentos, (la accin de resci-

sin por fraude a los acreedores), Madrid, 1 999, p. 275.78 Cfr. Ccu, A.: L' obblgazione nel patrimonio del debitare, Milano, 1948, p. 41 y ss.

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Como se sabe, el Cdigo Civil f rancs dest ina a la acc in pau i ianaun solo precepto, e l artculo 116779, que establece e l principio dempugnab i l idad de los actos f r audu len tos y guarda ab so lu to s i lenc iosobre los requisi tos y efectos de la accin.

E n re lac in con lo anter ior, un t ratadista 80 seala que en el f raudede acreedores hay que entender por mala fe/ f raude, e l mero conoci-miento o la i gnoranc ia cu lpab le -el haber conoc ido o haber pod idodi l igentemente conocer-, en el momento de ejecutar el acto de enaje-nacin, del per ju ic io ca usa do a l ac ree do r con e l espec f ico a cto deen a jen ac in , esto es, que dicho acto causaba o agravaba la i n so l ven -c ia del deudor . Sin embargo, no es nece sar io (aunque de darse tam-b in con l leva mala fe/ f raude) la intencin de daa r al acreedor .

Nuestro Cdigo Civil requiere el fraude subjetivo para rescindir e!acto de e n a j e n a c i n a ttulo oneroso o a ttulo gratuito.E n cuan to a su finalidad, la acc in pau l ana pers igue, en lo esen-cial, proteger al acree dor asegurn dole la efect iv idad de la responsabi -l idad patr imonial del deudor. El la va dir igida a e l im ina r un per ju i c io a lderecho de crdito mediante un rgimen singular de inef icacia parcial

y relativa del acto de e n a j e n a c i n . Existe acuerdo que el Derecho haconsiderado ms adecuado e l im inar el dao, en vez de compensa r locon una i ndemn izac in . S in duda, el de recho de crdi to ex ige un aprotecc in efect iva, pero e l Derecho tambin debe conjugar ot ros inte-reses dignos de cons iderac in 81.E n armona con lo expuesto, e n t e n d e m o s que la acc in pau i ianano persigue reintegrar e l pat r imon io de! deudor, s ino restaurar el desti-

Se at r ibuye la parquedad del Cdigo Civil f rancs en este punto a l hecho que Pothier y losdems autores en que se inspiraron los codificadores, se ocupaban poco o nada de estaacc i n , y ello porque tendan a confundi r f raude con simulacin y los actos fraudulentosson impugnados como simulados acudiendo a la nulidad. La verdad es que la insuficiencialegislat iva se suple con e l recurso constan te al Derecho romano comn. Inversamente, G !ar t culo 1235 del Cdigo Civil italiano de 1865 fue fiel a la tradicin, y dispona que" t ratndose de actos a ttulo on e r oso el fraude debe resul lar de parte de ambos con t ra tan-tes. Para los actos a ttulo gratu i to , basta que en e l f raude in tervenga el deudor". Y entrminos similares en el artculo 2901 del ac t ua l Cdigo Civil italiano de 1942 se disponeque, adems de que el deudor con oz ca el perjuicio, para que la accin pauiiana puedaprosperar hace falla tambin que "t ratndose de acto a ttulo oneroso el tercero fueraconocedor r ie l perjuicio". E s obvio que no hace fa l ta semejan te conocimiento en el terceroadqui rente a ttulo gratuito.Cfr. Jordano Fraga, F.: La accin revocator ia o pauiiana. Algunos aspectos esencia les de surgimen en el derecho vigente, Granada, 2001, pp. 15 y 16.Cfr. Roppo, E.: Obbligazione, responsabil ita e garanza. Le formule del cdice e il dibatti delladoctrina, enTrattato di Dirilto prvate, dirigido por Rescignio, tomo XIX, Turn, 1985, p. 38.

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no de l bien, como integrante de la prenda general, a la sat i s facc in de lcrdi to.La acc in pa u l iana -una vez acogida, claro- afecta inev i table-mente al terce ro adqui rente, en cuyo pat r imon io est e l bien enajena-do por el deudor . Lo d icho no s igni f ica que s iempre que el deudore jecute un acto de e na j e nac i n pe r j ud i c ia l lo s acreedores podrn res-cindirlo, pues jus tamente porque la resc is in afectar al pat r imon iode! tercero adqui rente, el ejerc ic io de la acc in se limita a aque l l oscasos en que el inters del acreedor me rezca me jor pro tecc in que elinters del tercero.Pues bien, lo anter ior suceder en todo caso cuand o el terceroest de mala fe , y sucede ad e m s cuand o la causa del tercero sea msf rgi l que !a causa del ttulo en v i r tud de la cual deduce s u acc i n elacreedor; o sea, entre proteger el benef ic io de l tercero adqui rente yevi tar un pe r j u i c i o del acreedor se debe optar por lo ltimo82.S i se trata de un acto de e na j e nac i n a ttulo gratui to, probado elf raude de l deudor y e l perjuicio de los acreedores , la acc i n pau l i anas iempre prospe ra r , y por consiguiente, afectar al tercero adqui rente,independientemente de s i ste conoca o no la ex is tenc ia del f raude.

E s ms, es posib le sostener que exis te una presu nc in legal iuris et deiure se gn la cua l se cons i d e ra que lo s actos de ena jenac i n gra tu itosson f r aud u l e n tos en s m i s m o s . E n lo s actos de e na j e nac i n a ttulooneroso, en cambio, la acc i n pau l i ana s l o va a prosperar y, porconsiguiente, s lo se va a imputar re sponsab i l i d ad a los terceros ad-qurentes en la medida que stos sean de mala fe.

E ! dist into tratamiento que rec iben lo s terceros adqui rentes, segnse trate de adqui rentes a ttulo gratuito u oneroso, es am p l i am e n tej us t i f i cado por los t ratadistas. En e l conf l i c to de intereses que surgeentre el acreedor per jud icado y e l adqui rente a ttulo gratuito (pore jemplo , un donatar io), el primero trata de evi tar un per ju ic io ilcito,esto es, intenta evi tar que su crdi to resul te i ncobrab le por la i nso l ve n -cia de su deudor, en tanto que el seg und o intenta obtene r un e nr ique-cimiento {adquir i r e l domin io de un bien sin dar nada a cambio) . N oresulta j us to que e l tercero (donatar io, por e jemplo) s e enr iquezca y e lacreedor vea l e s ionado su derecho de crdi to al no poder cobrar por-que su deudor es i nso lvente .

Cfr. Jerez Delgado, C.: (n. 58), pp. 158 a 174.

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P or e l cont rar io , cuando e l conf l ic to se plantea entre e l acree do rles ionado y un adquirente a ttulo oneroso, los intereses en juego sonde valor anlogo, pues e l acreedor t rata de cobrar su crdi to y e lsegundo t rata de adquirir, mediante una contraprestacin, e l dominiode un bien. E l equilibrio de intereses slo pued e incl inarse a favor delacreedor, si el tercero estuviera de mala fe. P or el contrar o , la buenafe de l tercero que adquiri a ttulo oneroso de l deudor hace que seest ime a ste merecedor de tutela, sin o lv ida r que tambin est enjuego la segur idad en el comerc io jurdico que inclina la balan za a sufavor. E n estos casos, la rescis in s lo procede cuando el te rcero seade mala fe , esto es, cuando haya co laborado en el fraude.

A los f ines de este estud io, interesa estable cer cund o un terceroest de mala fe en relacin con la les in de un derecho de crdito. P orlo dicho, t rataremos lo s casos de f raude en los que nuestro CdigoCivil exige la mala fe de l tercero adquirente como requis i to de admi-sin de la accin paul iana, es decir, lo s casos en que el tercero adqu i -ri a ttulo oneroso de l deudor , s in per juic io de refer i rnos tambin altercero adquirente a ttulo gratuito de mala fe .

De lo s casos en que e l te rcero adqui r i a ttulo o n e r o s o de l deu-do r podemos extraer cr i ter ios de imputac in de responsabi l idad t i les,t rasladables al estatuto legal de la tutela aqul iana de l derecho decrdito, art culo 2 3 1 4 d e nuestro Cdigo Civil.

En mater ia de f raude de acreedores, se est ima que los te rcerosestn de mala fe cuando han sido cmpl ices de l f raude de l deudor ocuando conocan o , dadas las ci rcunstancias, no podan desconocerque se trataba de un acto de enajenacin que pe r j ud i c aba a los acree-dores de l deudor .L os tratadistas sealan que para dec larar f raudulento un acto deenajenacin a ttulo one ros o e s necesar ia cierta part icipacin del ter-cero adquirente 83 . E l punto consis te en p recisar en qu co nsiste estaparticipacin.Nuestro Cdigo Civil define la mala fe de l otorgante y de l adqu i -rente como e l conocimiento que ambos tienen del mal estado de losnegocios de! primero.N o oc u r re lo mismo en el Cdigo Civ i l espaol cuyos ar t cu los1295 y 1298e m p le an la expres in mala fe, que en opinin de sus

03 Cfr. Cristbal Montes, A.: La va pauliana, Madrid, 1997, p. 154.

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comentaristas ms autorizados, hay que reconducir a los lacnicostrminos de "cono cimien to del dao" o "com plicidad en el f raude"por parte del tercero.Los tratadistas espaoles en forma casi unnim e ent ienden que noes necesario que el adquirente tenga intencin de daar a los acreedo-res de su enajenante, sino simplemente que conozca el fraude y partici-pe de l. Segn ellos, existe mala fe cuando concurre la circunstanciade haber conocido el adquirente el fraude con que obra el deudor, oparticipado en el mismo, no siendo necesario que exista un acuerdo

previo entre el deudor defraudador y el tercero adquirente. En otraspalabras, el tercero no estar de buena fe si t iene conciencia que comoconsecuencia de acto o contrato en el patrimonio del deudor no queda-rn bienes suficientes para pagar los crditos de los acreedores de ste.

Cuando se declara la rescisin84 de un acto de enajenacin frau-dulento, lo s efectos principales que se producen son dos: desde luego,est e! efecto rescisoro por el cual se priva de eficacia al acto deenajenacin ejecutado en fraude de los acreedores, y en seguida, ycom o una necesaria consec uencia del anterior, est el efecto restituto-rio por el cua l el bien enajenado debe vo lver al patrimonio del deudorpara permitir que los acreedores de ste puedan cobrar sus crditos.

Como la accin paul iana una vez acogida obliga al tercero adqui-rente a restituir in natura los bienes objeto del acto de enajenacin,puestos en el caso que la rest itucin no sea posible, el tercero adqui-rente deber indemnizar al acreedor lo s daos y perju ic ios sufr idos.E n este punto la mala fe del terce ro adquirente, entendida corno la

conciencia que como consecuencia de acto de enajenacin en el pa-Puestos en la necesidad de definirse por una forma de ineficacia concreta, los tratadistassuelen considerar la accin pauliana, indistintamente, como una "revocacin" o "resci-sin" del acto de enajenacin ejecutado por el deudor. Cfr. Betti, E .: (n. 52), p. 396 , 407 y408 dice que "es ms bien una accin que pudiramos l lamar en sentido amplio, derescisin, porque tiende a rescindir, a paral izar los efectos de l acto de disposicin llevadoa cabo, aunque sea vlido entre las partes, en la medida en que este acto perjudica lagaranta patrimonial qu e corresponde a los acreedores qu e la ejercitan... E l acto de enaje-nacin no es quitado del medio en su integridad, sino nicamente es declarado ineficazen la medida en que perjudica al acreedor que ejercita la accin...lo que no significacomo se ha objetado por los adversarios de esta opinin, que la revocatoria se reduzca auna accin de resarcimiento del dao; por el contrario, setrata de una accin de rescisino revocacin, si se prefiere, pero rescisin o revocacin limitada al acto en la medida enque estos efectos resultan lesivos". En el mismo sentido, Cfr. Cicu, A.: (n. 59), p. 31. Pornuestra parte, entendemos que la accin paul iana es una accin rescisoria que/ comoforma autnoma de ineficacia, afecta a contratos "vlidamente celebrados".

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A TUTELA AQUIUANA DEL DERECHO DE CRDITO Y LA REVOCACIN POR ACCIN PAULIANA

trimonio del deudor no quedarn bienes suf ic ientes para pagar loscrdi tos de los acreedores de ste, resulta determinante. Entendemosque, al margen de que se trate de un acto de ena jenac in a ttulogratui to -caso en e! cua l el f raude del tercer adquirente no es unrequisito de admis in de la acc in pauliana-, el acreedor puede pro-bar el f raude del tercero adquirente para lo s efectos de hacer efectivala responsabi l idad civil de este ltimo en el supuesto de imposibi l idadde la rest i tucin de los bienes.

La acc in paul iana tendr x i to en los casos de ena jenac iones attulo gratuito, incluso si el tercero adquirente est de buena fe. Sonlo s l lamados actos objet ivamente fraudulentos. Tratndose de esta c la-se de actos, segn un autor85, el xito de la acc in paul iana es fuentede la obl igac in de restituir y, cuando sea imposible restituir el bien, eltercero adquirente queda obl igado, no a i ndemnizar lo s daos y per-juicios, sino a restituir el enr iquecimiento 86.

Como ha quedado dicho, ante un tercero adquirente a ttulo onerosoo gratuito, la accin pauliana, con toda su ineficacia limitada y parcial,provoca la restitucin de los bienes fraudulentam ente ena jenado s.Ahora , si esta rest i tucin no es pos ib le87 cabe preguntarse si elacreedor defraudado que ya no puede proseguir con su acc in paul ia-na est condenado a la inactividad y a la prd ida de cualquier com-pensac in que pueda atenuar el perjuic io sufr ido.Lo ltimo no es as, pues com o una manifestacin ms de la tutelaaquiliana de! crdito, el tercero adquirente de mala fe de los bienes

Cfr. Jerez Delgado, C.: (n. 58) p. 175. En efecto, cuando el acto o contrato impugnado es attulo gratuito, el fundamento jurdico de la accin pauliana-y por lo mismo de la restitu-cin del enriquecimiento que es su efecto- se encuentra fcilmente, pues es un principiogeneral del Derecho que nadie puede enriquecerse en perjuicio ajeno; lo anterior justificaampl iamente la obligacin de! tercero que se enriqueci en perjuicio del acreedor derest i tuir a este ltimo todo aquello de que se lucr, siempre que su ganancia tuviese porfundamento un acto o contrato ilegtimo de! deudor, y para que e! acto lo sea, basta elfraude del deudor mismo. En este sentido Cfr. Giorgi, G.: Teora de las obligaciones en elDerecho moderno, tomo II, Madrid, 1909, p. 344.Esta tesis tiene sentido si se recuerda que en el conflicto de intereses que surge entre elacreedor perjudicado y e! adquirente a ttulo gratuito, el primero t ra a de evitar un perjui-cio ilcito, esto es, intenta evitar que su crdito resulte incobrable por la insolvencia de sudeudor, en tanto que el segundo inlenta obtener un enriquecimiento (adquirir el dominiode un bien sin dar nada a cambio). Es el clsico argumento de formulacin lat ina de queno es j us lo que se enr iquezca el tercero a costa de los acreedores, pues aqul busca unpuro beneficio (lucro captando), y stos aspiran a evi tar un dao (damno vitando),Porque, por ejemplo, los bienes han perecido, o han pasado a manos de personas que hanadquirido de buena fe.

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ena jenados en f raude de a c r e e d o r e s est en la neces i dad de indemni-zar a aque l l os por los daos y pe r j u i c i os que la ena jenac i n le s hubie-re causado, s iempre que le fuese im po s ib le res t itu ir lo s b ienes .D o g m t i c a m e n t e la s o l u c i n es cor rec ta , pues si ha tenido lugarla resc i s in de l ac to de ena jenac in f raudu len to nace la ob l i gac inde rest i tuc in, y s i e l adqu i ren te de m a l a fe -a ttulo one roso o

gratuito, segn dijimos- n o p u e d e c u m p l i r la obligacin d e res t i tu i rin natura l os b ienes ena jenados en f raude de ac reedores , l a misma set r a n s f o r m a en la ob l i gac in de i n d e m n i z a c i n de d a o s y perjui-c ios 8 8 . E l l o es pos ib le po rque , pr ec i samen te , se man t i ene e l j uego e lmecan i smo resc i so r i o .

H is t r i camen te la acc in pau l i ana p rocede con t ra lo s t e rce ros ad-qu i ren tes a ttulo gra tu i to (aunque estn de buena fe); en efecto, en e li n te rd ic to f rauda to r io -p receden te sobre cuya es t ruc t u ra se com puso laacc in pauliana- resu l taban demandados tan to e l adqu i ren e one rosode m a l a fe , c o m o e l adqui ren te gra tu i to , tan to si lo era de buena comode m a l a fe89.En nue s t ro Cd igo Civil, con f u n d a m e n t o en el N 1 del artculo2468, p rocede la acc in pau l iana , ent re o t ros, cont ra el dona ta r i o debuena fe. Sin per ju ic io de lo anterior, e l f undamen to de la p roce den c i ade la acc in pau l i ana rad ica, no en una r esponsab i l i dad por ilcito d e ladqu i ren te (que ser a prop ia de qu ien ac ta de mala fe) s ino comoap l i cac in de ! pr inc ip io que impide a un su je to enr iquecerse gra tu i ta-men te a cos ta de l per ju ic io ajeno. S in per ju ic io de lo anter ior , e ldona ta r i o de mala fe ser su je to pas i vo de la ob l i gac in de i ndemn iza-

cin para e l caso de impos ib i l idad en la res t i tuc in. H e aqu, pues, lai mpo r t anc i a de probar que el te rce ro adqu i ren te a ttulo gra tu i to estde m a la fe .

En este punto no se puede olvidar que como en la responsab il idad ex t rac on t ra c tua l no hayprestacin previa alguna, sino que la obligacin nace com o consecuenc ia jurdica deldao a la vctima, en la con t rac t ua l , en cambio, el incumplimiento lo es de un deber deprestac in ya ex is tente y bien conc re t o . Por lo anterior, slo hay perpetuatio oblgatonsen la responsab i l i dad contractual, que supone t rans fo rmac in de la espec f ica prestac inen su equivalente. E n la llamada responsabilidad ex t racont rac tua l , la obligacin de res-ponder n a c e ex novo, pues e l delito y el cuasidelito son fuente de obligaciones. Cfr.Bus tamante , U: Au t onoma de l equiva lente pecuniario o su in tegrac in dentro de la in-demnizacin de d a o s y perjuicios, en Estud ios de Derecho Civil, Jornad as Nac iona les deDerecho Civil, Valdivia, 2005, pp . 108 y 1 09.En es te caso con t ra e! adquirente gratuito de buena fe se t ra taba de un interdicto concedi-do como til por el pretor. Cfr. D'Ors, X.: El interdicto fraudatorio en el Derecho romanoclsico, Roma-Madrid, 1974, p. 164.

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Lo sealado de jar ver que nuestro Cdigo Civil resguarda lo s dere-chos de crd i to f rente a los ataques de lo s te rceros que, co labo randoconsc ientemente con e l deudor , esto es, es tando de mala fe, lo s lesio-nan ex t racon t rac tua lmen te . Q u naturaleza t iene la responsab i l i dad del te rcero adqu i ren te attulo oneroso o gratuito de mala fe f rente al acreedor les ionado?Desde luego, el tercero no ha celebrado ningn acto o contra tocon e l acreedor les ionado y ent re e l los no existe relac in ob l igac ona lalguna anter ior al dao . Se trata, entonces, de una responsabi l idadextracontrac tua l que es la que se produce sin que prev iamente medie

obligacin en t re el au to r del dao y la vctima o , mejor dicho, co nindependenc ia de la ex is tenc ia o no de d icha re lac in.Sin duda, la responsabi l idad de l tercero adqui rente a ttulo onero-so, en todo caso, y la del tercero adquirente a ttulo gratuito de malafe , puestos en la imp os ibi lidad de rest itu ir lo s bienes adquir idos deldeudo r en f raude de sus acreedores, es extracontractual .Entendemos que una vez que prospera la acc in pauliana, el ter-

cero adqui rente a ttulo oneroso, en todo caso, y e ! tercero adqui rentea ttulo gratuito de mala fe deben resti tuir el bien objeto del acto deenajenacin, y que si ello no es posible, debern indemnizar los daosy per ju i c ios su f r idos por e l acreedor.

E l deli to civil comet ido por e l tercero adquirente que t iene con-c ienc ia que com o co nse cue nc ia de l ac to de ena jenac in en e l patri -monio del deudor no quedarn b ienes suf ic ientes para pagar los crdi-tos de los a c re e d o re s de ste, es la fuen te de la ob l igac in deindemnizar lo s daos y per ju ic ios sufr idos por el acreedor .

No obstante que en n uestro Cdigo Civ i l no se establece expresa-mente que el bien obje to de l ac to de enajenac in debe vo lver a lpa t r imon io de l deudor para permitir que los acreedores de ste puedanco brar sus crditos, en los tr m ino s que, p or ejemp lo, lo h ace el Cdi-go Civil espao l90 , tal efecto resti tutorio deriva del res ciso rio y esconsus tanc ia l a la naturaleza y f ines de la acc in paul iana, por lo cua lsu procedenc ia no puede discut i rse.El artculo 1298 del Cdigo Civil espao l dispone que "El que hubiere adquirido de malafe las cosas enajenadas en fraude de acreedores, deber indemnizar a stos de los danos yperjuicios que ia enajenacin le s hubiere ocasionado, s iempre que por cualquier c a us a lefuere imposible devolverlas".

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Como ya dijimos, sin duda, sobre los terceros adqu irentes -a ttulooneroso o gratuito- pesa la obligacin de restituir los bienes adquir i -dos del deudor en fraude de acreedores.Tampoco es discutible que si al tercero adquirente de mala fe -attulo oneroso o gratuito- le fuera imposible restituir los bienes objetodel acto de enajenacin fraudulento91, nace para tal tercero la obliga-cin de indemnizar lo s daos y perjuicios sufr idos por los acreedores,pues stos no podrn cobrar sus crditos porque el deudor es insolvente.Tanto la obligacin del tercero adquirente de restituir los bienesadquiridos del deudor mediante el acto de enajenacin fraudulento,

como la de indemnizar los daos y perjuicios causados a los acreedo-res, si lo primero no fuera posible, t ienen carcter extracontractual. Elacreedor ha sufrido da os y pe r ju ic ios com o cons ecu enc ia de la cola-boracin del tercero adquirente con el deudor en la lesin de! derechode crdito de aqul, sin que medie entre el acreedor y el terceroadquirente ninguna re lacin obl gac ional anterior al dao.

Los hechos d escr i tos en lo precedente quedan comprendidos en elsupuesto del artculo 2314 de nuestro Cdigo Civil; en efecto, la con-ducta de un sujeto -el tercero adquirente- causa daos y perjuicios enla esfera jurdica de otro -el acreedor-, y entre el autor de! dao y lavctima no media re la cin obl

tutela aquiliana en contratos

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