tratado de las obligaciones[1]

Tratado de las ObligacionesRobert Joseph Pothier

Tribunal Superior de lusticia del Distrito federal

TRATADO DE LASOBLIGACIONES

ROBERT JOSEPH POTHIER

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL

DIRECCIÓN GENERAL DE ANALES DE JURISPRUDENCIA Y BOLETÍN JUDICIAL

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

PRESENTACIÓN

Para el H. Tribunal Superior de Justicia del Dis-trito Federal constituye un verdadero blasón de honor yorgullo el hacer llegar al lector de esta ciudad Capital, den-tro de su colección "Clásicos del Derecho", la presenteedición en facsímil del "Tratado de las Obligaciones",fruto de la pluma de uno de los más grandes juristas detodos los tiempos: Robert Joseph Pothier, cuyo pensa-miento fue, sin exageración alguna, el pilar doctrinario másfuerte que sirviera de base para la comisión encargada de lacreación del primer código civil en el mundo, el llamadoCódigo Napoleón de 1804, trascendente monumento decorte legal que irradió su luz más allá de las fronteras de laFrancia imperial, para convertirse en fuente de inspiracióntécnica para muchas naciones de Europa y América, entrelas que se hallaba, como es bien sabido, nuestro propio país.

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Este egregio autor vio la primera luz en la ciudad deOrleáns el 9 de enero de 1699, hijo de un juez de un tribu-

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nal menor, misma posición que heredaría arios más tarde,en 1750. De personalidad lineal y sin mayor cimera de cua-lidad vivencial, se puede afirmar que fue un individuo quecaracterizó, casi a la perfección, al hombre de Leyes pro-vinciano del Ancient Régime del siglo XVIII: austero, metó-dico, disciplinado, modesto y profundamente religioso; todolo cual dio como resultado que este personaje dedicaraprácticamente toda su energía y talento a la impartición deJusticia, a la enseñanza del Derecho en la Universidad desu ciudad natal, a la lectura y a la redacción de innumera-bles tratados, escritos y ensayos jurídicos.

Su obra doctrinaria más renombrada se intitulaPandectae Justinianeae in novum ordinem digestae, publi-cada en París (1748-1752) en tres volúmenes, impresa bajoel patrocinio del Canciller d'Aguesseau, quien después de laaparición del primer volumen le ofreció a Robert JosephPothier la oportunidad de dictar cátedra. En colaboracióncon Prevost de la Jannés publicó la Introduction a la cardu-me d'Orléans (Orleáns 1740), y posteriormente de su propiaautoría Les Cardumes d'Orléans (Orleáns 1760), libros queabordan, precisamente, el estudio y análisis de una de lasdos fuentes jurídicas reconocidas como los antecedentesinmediatos y directos del fenómeno de la codificación, comofueron las Ordenanzas de Orleáns (1509) y las de París(1510), primeros intentos realizados por los monarcas fran-ceses por reunir, en un solo texto, todas las disposicionesconsideradas como Derecho consuetudinario vigente en ypara una región determinada.

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Como una muestra adicional de la avidez intelectual ycreativa de Pothier, se encuentra su Traité du contrat demariage, obra en la que postuló que el matrimonio no sóloes un sacramento, y que por lo tanto cae dentro de la esfe-ra religiosa; sino también un acto civil bajo la competenciadel Estado, el cual puede y debe regular todo lo relativo asu condición, requisitos y vicios, lo que trae como conse-cuencia que a esta institución también se le encuadre bajola jurisdicción de los tribunales civiles; teoría que lo convir-tió –a pesar de haber sido un hombre muy devoto– en unode los pioneros de la secularización del matrimonio, postu-ra adoptada en nuestro país gracias a las Leyes de Reforma,casi un siglo después. Con posterioridad a su fallecimientoen Orleáns el 2 de marzo de 1772, prácticamente la totali-dad de sus trabajos fueron reunidos y publicados en 1781bajo el título de Traités sur diferentes matiéres du DroitCivil, obra que sirvió de fuente de consulta obligada paratodos los que participaron en la discusión y redacción delCódigo Civil de los Franceses de 1804 (el que por virtud deuna reforma subsecuente, sería y continúa siendo univer-salmente conocido como Código Napoleón), motivo éste quediera origen a un profundo estudio por parte del juristaThézard denominado De l'influence des travaux de Pothieret du Chancellier d'Aguesseau sur le droit civil moderne,editado en París el ario de 1866.

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Este libro, imprescindible en cualquier biblioteca jurídi-ca, se compone de cuatro partes intituladas: De lo que per-

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tenece a la esencia de las Obligaciones y de sus efectos, Delas diferentes especies de Obligaciones, De los diferentesmodos de extinguirse las Obligaciones y de las excepciones yprescripciones, y, por último, De la Prueba de las Obliga-ciones como de sus pagos; a lo largo de las cuales Pothiersistematiza, construye y expone los postulados básicos desu teoría, influida y estructurada mayormente por concep-tos directos de los más grandes juris prudentes (Gayo,Justiniano, Ulpiano, Celso, etc.) del Derecho Romano, delcual fue un gran estudioso; pero también de un sinnúmerode citas y referencia de los autores más renombrados de laescuela del Derecho Natural (como Grocio, Puffendorf,etc.), así como de disposiciones y principios provenientesdel Derecho Consuetudinario del norte de Francia, de claroorigen bárbaro.

Lo anterior, por otra parte, no hace sino confirmar la te-sis sustentada por el eminente doctor Pablo Esméin, cate-drático de la Universidad de Poitiers ("Tratado Prácticode Derecho Civil Francés". Introducción. Tomos VI yVII), en el sentido de que la creencia —todavía hoy domi-nante— de que la materia de Obligaciones tiene un origen ydesarrollo prácticamente progresivo e inalterado desdefines del Imperio Romano (siglo VIII D. de C.), pasando porel Renacimiento (1452, con la caída de Constantinopla) conlos glosadores, hasta llegar a la Edad Moderna (1789, añode la Revolución francesa) es sustancialmente falsa; debidoa que esta teoría, desarrollada precisamente durante lossiglos XVI al XVIII, tuvo como punto de partida, en un altoporcentaje conceptual, a una serie de principios y disposi-

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ciones que en realidad provenían del Derecho Germánico, ya los cuales se les pretendió analizar, enmarcar, explicar eincluso desechar desde una perspectiva eminentementeromanista.

Sirva de ilustración a lo anterior, el tema relativo a lamateria de cauciones (fianzas), específicamente el puntoque determinaba que la mujer casada no podía obligarse deesta manera con base en lo establecido por los centenariosprincipios del Derecho Romano, situación que revirtióJustiniano en sus Novelas, autorizando a las mujeres a serfiadoras por renuncia a la excepción del senado-consulto ve-lleio, tesis confirmada por el rey Enrique IV de Francia en1646, a través de un decreto que abrogó el derecho de estesenado-consulto, decreto real que, a pesar de cuanto pudie-ra pensarse, sólo surtió efectos para el área del parlamentode París, pero no así para la provincia de Normandía, en laque el derecho de velleio se seguía cumpliendo en toda suextensión, lo que significaba que ninguna mujer casada po-día ser fiadora, y para que lo fuera se tenía que recurrir a laestratagema de trasladar el domicilio conyugal a una re-gión en donde esto sí se permitía, como París o Borgoña,provincia esta última en donde una sentencia que sentójurisprudencia (y que critica nuestro autor) así lo determi-nó.

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Con la publicación de esta obra, producto de una de lasmentes investigadoras, sistemáticas y geniales más gran-

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des que haya dado el mundo jurídico en las últimas trescenturias, a esta Alta Casa de Justicia, por conducto de suDirección General de Anales de Jurisprudencia y BoletínJudicial, sólo le resta compartir el privilegio y el placer desu siempre aleccionadora lectura con el culto público delDistrito Federal, así como agradecerle cumplidamente porla preferencia y distinción con la que siempre nos ha hon-rado.

MAG. JUAN LUIS GONZÁLEZ A. CARRANCÁPRESIDENTE DEL II. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Y DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA DEL DISTRITO FEDERAL

Invierno del 2002-2003.

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ARTíCULO PRELIMINAR

1. La palabra obligación tiene dos significaciones.En su sentido más. lato, lato sensu, es sinónima de deber, y

comprende las obligaciones imperfectas lo mismo que las obliga-ciones perfectas.

Llárnanse obligaciones imperfectas las obligaciones de las cua-les no somos responsables sino ante Dios, y que no dan a personaalguna el derecho de exigir su cumplimiento; tales son los deberesde caridad y reconocimiento; tal es, por ejemplo, la obligación dehacer limosna de lo superfluo. Esta obligación es una obligaciónreal, y un rico peca gravemente cuando descuida su cumplimiento.Pero es una obligación imperfecta, por cuanto sólo ante Dios pue-de exigirse: cuando la salda con el pobre a quien ha hecho limosna,no recibe ésta como una deuda, sino como un socorro. Lo mismosucede respecto a los deberes de reconocimiento: el que ha recibidoun señalado beneficio, está obligado para con su bienhechor a losservicios que puede prestarle; y cuando los presta, el bienhechorrecibe a su vez de él un verdadero beneficio.

Si mi bienhechor tuviese derecho a exigir de mi que en unaocasión igual a la que él me prestó sus servidos tuviera que devol-vérselos, ya no sería un beneficio lo que yo hubiera recibido de él,sino un verdadero comercio: y los servicios que le devolviera nosignificarían de mi parte un acto de reconocimiento, pues el reco-nocimiento es esencialmente voluntario.

La palabra obligación, en un sentido más recto y menos amplio,no comprende sino las obligaciones perfectas, que dan a aquél conquien la hemos contraído el derecho de exigirnos su cumplimiento;de esta clase de obligaciones nos ocuparemos en este Tratado.

Definen los jurisconsultos esas obligaciones o compromisospersonales; un lazo de derecho, que nos restringe a dar a otroalguna cosa, o bien, a hacer o no hacer tal o cual cosa: Vinculumjuris quo neces.sit. ate adstringimur alicufus reí solvendce. (Instit. tít.de Oblig,) Obligationurn substantia consistit in eo v,t atium nobis

8 R. J. POTHIER

obstringat, ad dandum aliguid, vel faciendum, vel prastandum(1..3,D, de Oblig. )1.

Las palabras vinculum j'iris no convienen a la obligación civil:.la obligación puramente natural, que es solius crguitatis vinculum,es también, bien que en un sentido menos propio, una obligaciónperfecta, pues da, si no en el fuero exterior, a los menos en el fuerode la conciencia, a aquel con quien ha sido contratada, el derechode exigir su cumplimiento; cuando la obligación imperfecta no datal derecho. (Véase infra n9 197.)

Dividimos este Tratado de las obligaciones en cuatro partes.En la primera veremos lo que es de esencia en las obligaciones, ycuáles son sus efectos.

En la segunda, las diferentes divisiones y las diferentes clasesde obligaciones.

En la tercera, los modos de extinguirse las obligaciones, y lasexcepciones, o prescripciones contra el derecho que de ellos resulta.

Añadiremos una cuarta parte acerca de la prueba, tanto delas obligaciones, como de su pago.

1 Aun cuando en el texto se reproduce las locuciones latinas y susreferencias, en otras, sólo se da la escueta nota de la fuente, remitiendo allector al texto para la ampliación pertinente o la consulta necesaria. Seutiliza, la sigla n para las remisiones al Digesto, la abreviatura 'net. parala Instituto, de Justiniano, la abreviatura Cod. o la mención de Justiniano,como referencia al Código que lleva dicho nombre.

En todos los casos se da la rúbrica del titulo a que corresponde lacita, y también la ley con el párrafo a que la misma corresponde. Porejemplo, la referencia: t.. 27, 1 5, 11. de pact., se refiere a la ley 17, parágra-fo 5, del titulo de pactos del Digesto, el que corresponde al Libro 12 deltitulo XIV de dicho cuerpo de leyes.

Por otra parte. es sabido que la sigla X se refiere a las Decretales, yen tal forma, ea también utilizada en esta obra.

En cuanto en algunos cascas se da el titulo de las obras que se men-cionan en castellano. las referencias que Pothier hace de las mismas corres-ponden a la edición francesa o latina anterior a la publicación de esteTratado de las Obligaciones, cuya primera edición apareció el arlo 1751.(Nota del traductor.)

PRIMERA PARTEDE LO QUE PERTENECE A LA ESENCIA DE LAS OBLIGACIONES

Y DE SUS EFECTOS

De lo qué pertenece a la esencia de las obligaciones 11Sección I. De los contratos 11

PRIMERA PARTE

DE LO QUE PERTENECE A LA ESENCIADE LAS OBLIGACIONES Y DE

SUS EFECTOS

CAPÍTULO PRIMERO

DE LO QUE PERTENCE A LA ESENCIADE LAS OBLIGACIONES

2. Es de esencia en las obligaciones, 19, que exista una causade donde nazca la obligación; 29, personas entre las cuales se hayacontratado; 39, que alguna cosa haya sido objeto de la misma.

Las causas de las obligaciones son los contratos, los cuasi con-tratos, los delitos, los cuasi delitos, algunas veces la ley o la simpleequidad.

Nosotros trataremos:19 De los contratos que son la causa más frecuente de donde

nacen las obligaciones;29 De las otras causas de obligaciones;39 De las personas que contratan entre sí;49 De las cosas que pueden ser objeto del contrato.

SECCIÓN PRIMERA

DE LOS CONTRATOS

Nosotros veremos:19 Lo qué es un contrato; en qué difiere de la policitación;

y qué cosas deben distinguirse principalmente en todo contrato;29 Expondremos las diferentes divisiones de los contratos;39 Trataremos de los vicios generales que pueden encontrarse

en los contratos;49 De las personas que pueden o no pueden contratar;59 De lo que puede ser objeto de los contratos: haremos ver

que no puede ser más que una cosa que concierna a las partes con-tratantes según la regla: que no se puede estipular con validez niprometer más que por si, regla que procuraremos explicar y des-arrollar;

69 Trataremos de los efectos de los contratos;

12 R. S. POTHIER

79 Daremos regias para la interpretación de los mismos, y8° Hablaremos del juramento que algunas veces las partes

añaden a sus convenciones.

ARTICULO PRIMERO

QU'E ES UN CONTRATO; EN QUE DIFIERE DE LA POLICITACIONY DE LAS COSAS QUE PRINCIPALMENTE DEBEN

DISTINGUIRSE EN CADA CONTRATO

I. ¿Qué es un contrato?

3. Un contrato es una especie de convención. Para saberpues, lo qué es un contrato, es antes necesario saber lo qué es unaConvención.

Una convención o un pacto (puesto que dichos términos sonsinónimos) es el consentimiento de dos o más personas, para for-mar entre ellas algún compromiso, o para resolver uno existente, opana modificarlo: Duorunt vel phiriurn. in Hen: placitum consensus(1.. 1, § D, dc Par!. Domat., pág. 1, lib. 1, tít. 11).

La especie de convención que tiene por objeto formar algúncompromiso, es lo que se llama contrato. Los principios del Dere-cho romano sobre las diferentes especies de pactos, y sobre distin-guir los contratos v los simples pactos, por lo mismo que no sefundan en el Derecho natural, estando por lo contrario muy ale-jados de su sencillez, no se admiten en nuestro Derecho. Los quetengan curiosidad de conocerlos, podrán consultar el capítulo deParas, de nuestra obra sobre las Pandectas, en donde se encuentranexplicados.

De lo dicho se sigue que, en nuestro Derecho no se debe de--finir el contrato como lo hacen los intérpretes de Derecho romano,Conventio nomen habens a jure civil vel cattsam; sino que debedefinirse una convención por la cual las dos partes recíprocamente,o sólo una de las dos, prometen y se obligan para con la otra adarle alguna cosa, o a hacer o no hacer tal cosa.

He dicho prometer y obligar, pues sólo las promesas que ha-cemos con intención de empeñarnos, y de conceder a quien se lashacemos el derecho de exigir su cumplimiento, dan materia paraun contrato o una convención.

Otras promesas hay, que hacemos de buena fe, y con la vo-luntad actual de cumplirlas, pero sin intención de conceder a aquela quien se las hacemos el derecho de exigir el cumplimiento; loque sucede cuando aquel que promete declara al mismo tiempo que

1 Véase la edición 8/freí'', VIII Vol, en 8*. Pula, 1821.

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TRATADO DE ZAS OBLIGACIONES 13

él no se considera obligado; o bien cuando eso resulta de las cir-cunstancias o cualidades de aquel que promete, y de aquel a quienla promesa es hecha. Por ejemplo, cuando un padre promete a suhijo, que estudia Derecho, dejarle hacer, durante las vacaciones, unviaje de recreo, caso de que emplee bien su tiempo, es evidente queel padre, al hacer esta promesa, no entiende contratar con el hijouna obligación propiamente dicha.

Esas promesas producen, sí, una obligación imperfecta decumplirlas, con tal que no haya sobrevenido alguna causa, por lacual, si hubiera sido prevista, hubiera impedido el cumplimiento dela promesa: mas de por sí no forman una Obligación, ni por con-siguiente un contrato.

II. ¿En qué difiere un contrato de la pollatación?

4. La definición que hemos dado del contrato da a conocerya la diferencia. El contrato encierra el concurso de voluntadesde dos personas, de las cuales, una promete alguna cosa a la otra,y la otra acepta la promesa que se le ha hecho. La policitación esla promesa que todavía no se ha aceptado por aquel a quien sehace. (Pollicitatio est solita offerentis promissurn; t. 3, D. dePollicitat.)

La policitación, en términos de puro Derecho natural, no pro-duce obligación alguna propiamente dicha: y aquel que hace dichapromesa puede desdecirse de ella, lo mismo que, dicha promesa,puede no ser aceptada por aquel a quien ha sido hecha, pues nopuede haber obligación ni un derecho adquirido por la persona paraquien es contratada, y contra la persona obligada. Ahora bien, dela misma manera que yo no puedo por mi sola voluntad transferira ese o a aquel un derecho a mis bienes, si su voluntad no concurrepara adquirirlos, de la misma manera yo no puedo por mi promesaconceder derecho alguno a nadie contra mi persona, hasta tantoque su voluntad concurra para adquirirlo, esto es, por la aceptaciónque haga de mi promesa. (Grocio de Jure bel. et paz.. t. 2, cap. XI,vers. 3.)

Aunque la policitación no sea obligatoria según los estrictostérminos del Derecho natural, sin embargo, el Derecho civil, que seune al Derecho natural, hacia entre los romanos, obligatorias en doscasos las policitaciones que un ciudadano hacía a su ciudad:

19 Cuando tenía un justo motivo para hacerlas; puta, en con-sideración a alguna magistratura municipal que se la hubiera con-cedido, ob honorem;

29 Cuando había principiado ya a ponerla en ejecución (z.§1 et u, o. eod. tít.).

No se debe poner a discusión si hay policitaciones obligatorias

14 R. J. POTHIER

en nuestro Derecho francés: pues habiendo declarado la Ordenan-za de 1731, artículo 39, que sólo hay dos maneras de disponer delos bienes a titulo gratuito, la donación entre vivos y el testamento,se sigue de ello que la policitación ha quedado desechada.

§ M. De las tres cosas que deben distinguirse en todo contrato

5. Cujas no distingue en los contratos más que las cosas queson de la esencia del mismo, y las que le son accidentales. La dis-tinción que han hecho varios jurisconsultos del siglo xvi es muchomás exacta, pues distinguen tres cosas diferentes en todo con-trato: las que son de la esencia del contrato, las que son únicamentede la naturaleza del contrato, y las que son puramente accidentalesal contrato.

6. 19 Las cosas que son de la esencia del contrato son aque-llas sin las cuales el contrato no puede subsistir. En faltando unade ellas, ya no hay contrato, o bien es otra especie de contrato.

Por ejemplo; es esencial en el contrato de venta que existauna cosa que sea vendida, y que haya un precio por el cual hayasido vendida; es por esto, que si yo os he vendido una cosa queignorásemos que ya no existía, no hay contrato (t. 57, D. de contr.entpt.), por cuanto no hay contrato de venta sin una cosa que hayasido vendida. Igualmente, si yo os vendo una cosa por el precioque ha sido vendida a mi padre, de cuya sucesión la he heredado,y resulta que la dicha cosa no le había sido vendida a mi padre,sino que le había sido dada, no hay contrato, por lo mismo que nohay un precio, que es de esencia en todo contrato de venta.

Por los ejemplos que hemos puesto, la falta de una de laseosasque son de esencia del contrato impide el que exista clase alguna decontrato; algunas veces esa falta cambia la naturaleza del contrato.

Por ejemplo; siendo de la esencia del contrato de venta quehaya un precio, que consiste en una suma de dinero que el com-prador paga, o se obliga a pagar al vendedor; si en el contratoque yo he hecho con vos, yo os vendo mi caballo por cierto libroque os comprometéis a darme por el precio de dicho caballo, esetratado no contendrá en puridad un contrato de venta, no pudiendoexistir contrato de venta sin precio, que consiste en una suma dedinero; mas el tratado no es por esto nulo, pues contiene otra espe-cie de contrato, a saber, un contrato de cambio.

De la misma manera, siendo de esencia del contrato de venta,no, a la verdad, que el vendedor se obligue precisamente a trans-ferir al comprador la propiedad de la cosa vendida, en caso deque no sea su propietario, sino de que no la detenga, caso de quesea su propietario; si nosotros hemos convenido que yo os venda

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 15

una cierta heredad, por una determinada suma, y por una cierta,renta que vos os obligáis a satisfacerme, de cuya heredad yo meobligo a claros las utilidades, con la carga empero de que la pro-piedad de la heredad quedará para mí, esta convención no contiene,en verdad, un contrato de venta, pues va contra la esencia del con-trato, pues el vendedor retiene la propiedad; mas encierra uncontrato de arriendo, que es lo que dice L,abeo, en la ley 80, § 3, D.

de contr. empt.: Nemo potest videri rent vendidisse de cujus do-minio id agitur, ne ad emptorent transeat; sed aut locatio est, aufaliud genus contractus.

Siendo igualmente de esencia en los contratos de préstamo, demandato y de depósito, el que sean gratuitos, si yo os presto unacasa, con la carga de que vos me pagaréis cierta suma por el usode esta casa, eso no será un contrato de préstamo, sino otra especiede contrato, a saber, un contrato de alquiler. Por la misma razón,si al aceptar el mandato que me habéis dado, o el depósito de unacosa que me habéis confiado, os he exigido una cierta suma comola recompensa del cuidado que tendré por los objetos que me habéisconfiado, o por la gestión de vuestros intereses, el contrato no seráni un contrato de depósito, ni de mandato, será igualmente un con-trato de alquiler, por el cual os alquilo mis servicios por la gestiónde vuestro negocio, o por la guarda de vuestro depósito.

7. 29 Las cosas que sólo son de la naturaleza del contratoson aquellas que, sin ser la esencia del contrato, forman parte delmismo, bien que las partes contratantes no se hayan convenido so-bre dichas cosas, esto es, sobre si quedan comprendidas en el con-trato o sobrentendidas, teniendo en cuanta que son de la naturalezadel contrato.

Esas cosas ocupan el punto medio entre las cosas que son dela esencia del contrato, y aquellas que son accidentales al contrato,y aquellas que difieren de unas y otras.

Difieren de las cosas que son de la esencia del contrato, enque el contrato puede subsistir sin ellas, y en que pueden serexcluidas del contrato, por convenio entre las partes; y difieren delas cosas accidentales al contrato, en que forman parte del con-trato sin haber sido expresamente convenidas, que es lo que escpli-catemos con ejemplos. En el contrato de venta, la obligación degarantía, que el vendedor contrata para con el comprador, es dela naturaleza del contrato de venta; por cuanto el vendedor con-trata, al vender, esta obligación para con el comprador, bien quelas partes contratantes no se hayan explicado sobre el mismo yque no se haya dicho una sola palabra acerca del particular en elcontrato; mas siendo esta obligación, de la naturaleza y no de laesencia del contrato de venta, el contrato de venta puede subsistir

16 R. J. POTIIIER

sin esta obligación; y si por contrato se ha convenido que el ven-dedor no viene obligado a dar garantía de la cosa vendida, el con-venio será válido, y el contrato no dejará de ser un verdaderocontrato de venta por más que el vendedor no venga obligado asalir garante de la cosa vendida.

También es de la naturaleza. del contrato de venta, el que tanpronto el contrato ha recibido su perfección por el consentimientode las partes, bien que antes de la entrega la cosa vendida vengaa riesgo del comprador, la que si se echa a perder sin culpa delvendedor, la pérdida recaiga sobre el comprador, quien no quedará,por lo tanto, descargado del precio; mas como esto es sólo de lanaturaleza del contrato, y no de la esencia del contrato de venta, sepuede, al contratar, convenir lo contrario.

Es de la naturaleza del contrato de préstamo a uso, el que lapersona que ha pedido prestado, sea responsable de la más ligerafalta cometida frente de la cosa que le ha sido prestada. Estaobligación la contrata con el que presta por la naturaleza mismadel contrato, y sin que las partes se hayan explicado al contratar;mas como esta obligación es de naturaleza y no de la esencia delcontrato de préstamo a uso, se puede excluirla por una cláusuladel contrato, y convenir que el que recibe la cosa prestada quedeobligado solamente por su buena fe a la conservación de la cosa,no siendo responsable de los accidentes que acaezcan por su negli-gencia, pero sin malicia.

También es de la naturaleza de ese contrato, que la pérdidade la cosa prestada, cuando ocurre por causa de fuerza mayor, re-caiga sobre el que ha prestado la cosa; mas como lo dicho es denaturaleza y no de la esencia del contrato, se puede por una cláu-sula del mismo, cargar al que toma prestado, de ese riesgo hastatanto que haya devuelto la cosa.

Se pueden presentar infinidad de otros ejemplos sobre las di-ferentes especies de contratos.

8. 39 Las cosas que son accidentales al contrato son aquellasque, no siendo de la naturaleza del contrato, sólo mediante unacláusula especial vienen contenidas en el mismo.

Por ejemplo, el plazo concedido por el contrato para el pagode la cosa o de la suma debida: la facultad que se concede de pagaresta suma en varias partidas; la de pagar tal otra cosa en susti-tución de la que se recibe, o de pagar en manos de otra personaque las del acreedor, y otras semejantes, son cosas accidentales alcontrato por lo mismo que no vienen contenidas en el contrato sinoen cuanto son estipuladas por alguna cláusula al mismo añadida.

En el contrato de venta de una renta, la obligación por la cualel vendedor se hace responsable de la solvencia de los derechos,


mientras la renta dure. es una cosa accidental al contrato; pues elvendedor no contrata esta obligación por ser de la naturaleza delcontrato; pues no la contrata sino en virtud de una cláusula par-ticular añadida al contrato, que es aquella que se llama cláusula deproducir y hacer valer; y esta cláusula, bien que sea bastante fre-cuente en los contratos de venta de renta, debe expresarse y nosuplirse.

Muchos más ejemplos podrían aducirse sobre el particular.

ARTICD/.0 II

nrsTraioN DE LOS CONTRATOS

9. La división que hace el Derecho romano de los contratos,en contratos innominados, en contratos bona fidei, y en contratosstricti juris, no tiene lugar entre nosotros.

La división admitida en nuestro Derecho es: 19. en contratossinalagmáticos o bilaterales, y en contratos unilaterales.

Los sinalagmáticos o bilaterales son aquellos por los cualescada una de las partes contratantes se compromete para con la otra.Tales son los contratos de venta, de alquiler, etcétera.

Los unilaterales, son aquellos por los cuales sólo una de laspartes contratantes se obliga para con la otra, como en el caso depréstamo de dinero.

Entre los contratos sinalagmáticos o bilaterales se distinguenaquellos que lo son de una manera imperfecta. Los contratos per-fectamente sinalagtnáticos o bilaterales son aquellos en los cualesla obligación que contrata cada uno de los contratantes es igual-mente una obligación ptincipal de ese contrato, tales son los con-tratos de venta, de alquiler, de sociedad, etcétera. Por ejemplo, enel contrato de venta, la obligación que el vendedor contrata deentregar la cosa, y la que el comprador contrata de pagar el pre-do, son igualmente obligaciones principales del contrato de venta.Los contratos sinalagrnáticos menos perfectos, son aquellos en quesólo la obligación de una de las partes constituye la obligaciónprincipal del contrato; tales son los contratos de mandato, de de-pósito, de préstamo a uso, de amortización. En esos contratos, laobligación que contrató el mandatario de dar cuenta de su comi-sión, las que contratan el depositario, el que toma a prestado, o elacreedor, no son más que obligaciones incidentes, a las cuales danlugar, después del contrato, los gastos que ha hecho la otra partepara la ejecución del mandato, o para la conservación de la cosadada a título de préstamo, de depósito o de amortización.

18 R. J. POTHIER

Mientras que la acción que nace de obligación principal sellama actio directa, la que nace de esas obligaciones incidentes sellama actio contraria.

10. 29 Se dividen los contratos en aquellos que quedan for-mados por el simple consentimiento de las partes contratantes, yde aquí que se llaman consensuales, tales como la venta, el alqui-ler, el mandato, etcétera, y en aquellos donde es necesario que in-tervenga alguna otra cosa a más del consentimiento: tales son loscontratos de préstamo de dinero, de préstamo a uso, de depósito,de amortización, que por la naturaleza del contrato, exigen la en-trega de la cosa que es objeto de esas convenciones. A estos contratosse les llama contratos reales.

11. Bien que el solo consentimiento de las partes baste parala perfección de los contratos consensuales, empero si las partes, alcontratar una venta, o un alquiler, o al celebrar cualquiera otraclase de negocio, han convenido que el notario interviniera en elacto, con indicación de que el negocio no sea perfecto hasta tantoque entrambas partes lo hayan firmado junto con el notario, elcontrato no recibirá efectivamente su perfección hasta tanto queel acta notarial haya recibido la suya ; y las partes, bien que deacuerdo acerca de las condiciones del negocio, podrán desdecirsede lo pactado lícitamente, antes de haber firmado. Esta es la de-cisión de la famosa ley Contractas, 17, Cod. de fid. instr., quetambién se encuentra en las Inst. tit, de contr. en:pe. Mas si en esecaso el acta o instrumento es requerido por la perfección del con-trato, no es por la naturaleza del contrato, que de por sí no exigepara su perfección más que el solo consentimiento de las partes:sino porque las partes contratantes lo han querido, por lo mismoque es permitido a las partes que contratan eI hacer depender suobligación de la condición que mejor les parezca.

Observad que la convención, de la que se habrá levantado actadelante de notario, no hace por sí misma depender de esa acta laformación del convenio; es necesario que parezca, que la intenciónde las partes, al hacer este convenio, ha sido, de que efectivamentedicha condición resulte de la misma. Es por esto, que se ha deci-dido, por sentencia de 1595, citada por Mornac (ad. d., L. 17), queuna parte no se podía desdecir de un tratado de venta hecho bajolas firmas de las partes, bien que hubiera la cláusula de que seríaextendido por un notario, formalidad que aun no se había realizado,por cuanto no se podía deducir de esta sola cláusula, que las parteshubiesen querido hacer depender del acto verificado ante el notariola perfección de su convenio; pues esta cláusula podía haberse aria-tildo únicamente para asegurar la ejecución por las hipotecas que

TRATADO DE LAS OBZIGACIONtS 19

dan lugar a un acto delante de notario, y a causa del riesgo, queuna acta suscrita por firmas privadas, corre de perderse.

Mas cuando el convenio es verbal, es más fácil a la parte aquien se pide la ejecución de lo convenido el desdecirse, sosteniendoque el convenio no era más que un proyecto hasta tanto no reci-biera la firma del notario que se había convenido en reclamar, porJo que, los convenios cuyo objeto exceda de 100 libras, no pudiendoprobarse por testigos, y no teniendo por consiguiente, en ese caso,otra prueba, que la dicha declaración, debe ésta tomarse por ente-ro, como lo veremos en la cuarta parte, rig 799.

Cuando hay una acta de un convenio suscrito por firmas pri-vadas, que no ha recibido su perfección entera por no haberserecogido las firmas de todas las personas expresadas en el acta,habiadose retirado alguna de ellas sin firmar, las que han suscritopueden desdecirse, y son creídas al declarar, que al hacer levantardicha acta, han tenido la intención de hacer depender su conveniode la perfección de esta acta.

12. La tercera división de los contratos es, en contratos inte-resados u onerosos de una y otra parte, contratos de beneficencia,y contratos mixtos.

Los contratos interesados por una y otra parte son aquellosque se hacen por el interés y la utilidad recíproca de ambas partes;tales son los contratos de venta, de cambio, de alquiler, de consti-tución, de renta, de sociedad, e infinidad de otros.

Los contratos de beneficencia son aquellos que no se hacensino para la utilidad de una de las partes contratantes; tales son elpréstamo a uso, el préstamo de consumo, el depósito y el man-dato.

Los contratos por los cuales aquella de las partes que confiereun beneficio a la otra, exige de ella alguna cosa que está por debajodel valor de lo que ella le ha dado, son contratos mixtos: tales sonlas donaciones hechas bajo cualquiera carga impuesta al donatario.

-13. Los contratos interesados de una y de otra parte se sub-dividen en contratos conmutativos y contratos aleatorios.

Los contratos conmutativos son aquellos por los cuales cadauna de las partes contratantes da y recibe ordinariamente el equi-valente de lo que ella da, tal es el contrato de venta: el vendedordebe dar la cosa vendida y recibir el precio equivalente; el com-prador debe dar el precio, y recibir la cosa vendida que es suequivalente.

Se les distribuye en cuatro clases: Do ut des, facio ut facias,¡ocio ut des, do ut facias.

20 R. J. POTHIER

Los contratos aleatorios son aquellos por los cuales uno de loscontratantes, sin dar nada por su parte, recibe alguna cosa de laotra, no por liberalidad, sino como precio del riesgo que ha corrido;todos, los juegos son contratos de esta naturaleza, lo mismo quelas apuestas, y contratos de seguros.

14. La cuarta división de los contratos es la de contratos prin-cipales y contratos accesorios. Los contratos principales son aque-llos que intervienen por sí mismos, en tanto que los accesorios sir-ven para asegurar la ejecución de otro contrato, como los contratosde fianza.

15. La quinta división de los contratos comprende aquellosque están sujetos por el Derecho civil a ciertas reglas, o a ciertasformas, y los que se rigen por la ley natural.

Los que están sujetos entre nosotros a ciertas reglas o a cier-tas formas, son el contrato de matrimonio, el contrato de donación,el contrato de letra de cambio y el contrato de constitución derenta. Las otras convenciones no están, según nuestras costum-bres, sujetas a forma, ni a regla alguna arbitraria prescritas porla ley civil, y con tal que no contengan nada contrario a las leyesy a las buenas costumbres, y que intervengan entre personas ca-paces de contratar, son obligatorias, y producen una acción. Sinuestras leyes ordenan que aquellos cuyo objeto excede la sumade 100 libras sean redactados por escrito, es que no han tenido ala vista más que la manera de hacer su prueba en el caso que secontradijeran ; mas su intención no ha sido la de que el escrito sea}a sustancia de la convención; sin esa condición no es válida, y loscontratantes que no niegan que no hayan intervenido, pueden serobligados a ejecutarlas. También se puede exigir el juramento de-cisorio a aquel que desconvenga, pues el escrito no es necesario másque para la prueba, y no para la sustancia de la convención.

ARTÍCULO III

DE LOB znpras~3 vimos QUE PUEDEN ENCONTRARSE

EN LOS CONTRATOS

16. Los vicios que pueden encontrarse en tos contratos, son:el error, 1a violencia, el dolo, la lesión, el defecto de causa en elcompromiso, y d defecto de parentesco. Trataremos de esos dife-rentes defectos en otros tantos párrafos separados.


Respecto de los vicios que resultan de la inhabilidad de algunasde las partes contratantes, o de lo que es objeto de los contratos,trataremos en los artículos siguientes.

L Del error

17. El error es el mayor vicio de las convenciones, pues lasconvenciones son formadas por el consentimiento de las partes; yno puede haber consentimiento cuando las partes se han equivocadosobre el objeto de su convención: Non videntur qui errant con-sentire. (L. 116, § 2, de R. juris; L. 57, de obligat. et att.)

Es por eso que si alguien entiende venderme una cosa, y queyo creo recibirla a título de préstamo o por donación, en ese casono hay, ni venta, ni préstamo, ni donación. Si alguien entiendevenderme una cosa por cierto precio, y yo entiendo comprarla porun precio menor, no hay venta; puesto que en todos esos casosno hay consentimiento: Sive in ipsa emptione dissentiem, sive inpretio, sive in quo alio, emptio imperfecta est. Si ego me fundunsentere putarent Cornelianum, tu ntihi te vendere Sempronienumputasti, quia in corpore dissensimus, emptio milla est. (L. 9, D., decontr. empt.)

18. El error anula la convención, no sólo cuando es sobre lamisma cosa, sí que también cuando cae sobre la cualidad de la cosaque los contratantes han tenido principalmente a la vista, y queconstituye la sustancia de esta cosa. Es por esto que, si queriendocomprar un par de candeleros de plata, compro el par de candelerosque vos me presentáis para vender, y que yo tomo dichos candele-ros por candeleros de plata, aunque no sean más que de cobreplateado; aun cuando no hubiereis tenido idea alguna de engañar-me estando en el mismo error que yo, la convención sería nula,por cuanto el error en que yo estaba destruye mi consentimiento;pues la cosa que yo he querido comprar es un par de candelerosde plata, y como los que vos me habéis presentado para vendereran de cobre, no se puede decir que sea la cosa que yo he queridocomprar. Este es el caso que Juliano decide de una manera seme-jante en la ley 41, § 1, D. eod. tit.; y Ulpiano en la ley 9, § 1, D.d. t., cuando dice: Si a's pro aureo veneat, non valet.

Otra cosa sucede cuando el error no recae sino sobre algunacualidad accidental de la cosa. Por ejemplo, yo compro un ciertolibro en una librería, en la falsa persuasión de que es excelente,aunque sea menos que mediano: este error no destruye mi consen-timiento, ni por consiguiente el contrato de venta; la cosa que yohe querido comprar, y que he tenido a la vista, es verdaderamenteel libro que el librero me ha vendido, y no otra cosa; el error en

22 R. J. POTHIER

que yo estaba sobre la bondad de ese libro no cae sino sobre elmotivo que me llevaba a comprarlo, y eso no impide que sea ver-daderamente el libro que yo he querido comprar. Ahora bien, nos-otros veremos dentro poco que el error en el motivo no destruyela convención; pues basta que las partes no hayan errado sobre lacosa de que ha sido el objeto, et in eani rem consenserint.

19. ¿El error sobre la persona con quien contrato, destruyeigualmente el consentimiento y anula la convención? Yo creo quedebe decidirse esta cuestión por una distinción. Todas las vecesque la consideración de la persona con quien yo quiero contratarentre por alguna cosa en el contrato que quiero hacer, el error so-bre la persona destruye mi consentimiento, y hace, por consiguien-te, nula la convención. Por ejemplo, si queriendo da- o pastaruna cosa a Pedro, la doy o la presto a Pablo a quien tomo porPedro, esta donación y este préstamo son nulos, por defecto deconsentimiento de mi parte; pues yo no he querido dar o prestara Pablo cosa alguna, sino a Pedro; la consideración de la personade Pedro entraba en la donación o en el préstamo que quería hacer.

De la misma manera, si quiero que Natoire me pinte un cua-dro, y al hacer el contrato lo hago con Jaime a quien tomo porNatoire, el contrato es nulo, falto de consentimiento por mi parte,pues yo no quería que Jaime me pintara un cuadro sino Natoire:la consideración de la persona de Natoire y su reputación entrabanen el convenio que yo quería hacer.

Observad empero, que si Jaime ignorando que yo le tomasepor Not aire, hubiese, en consecuencia de mi errónea convención,pintado el cuadro, yo venía obligado a tomarlo y pagarlo, segúnresultare del acuerdo de peritos. Pero en este caso, no es la con-vención lo que me obliga, pues esta convención es de todo puntonula y no puede producir obligación alguna; la causa de mi obli-gación está, por ese caso, en la equidad que me obliga a indemni-zar a aquel a quien por mi imprudencia he inducido en error; deesa obligación nace una acción que se llama actio in factutn.

Hemos visto que el error sobre la persona anula la conven-ción siempre y cuando la consideración de la persona entra en laconvención.

Por lo contrario, cuando la consideración de la persona conquien yo creía contratar no entra para nada en el contrato, y queyo hubiese hecho igualmente, el contrato con cualquiera otra per-sona, fuera quien fuera, en ese caso el contrato es válido. Porejemplo, yo he comprado en casa de un librero un libro en blancocon la condición de que me lo encuaderne. Bien que ese librero alvenderlo haya creído venderlo a. Pedro a quien me parezco, y hastame haya llamado Pedro al vendérmelo sin que yo le haya contra-


dicho, este error en el cual él ha estado sobre la persona a quienvendía su libro no anula la convención, y no puede fundar la ne-gativa de entregarme el libro por el precio convenido, en el casoque el libro haya aumentado de valor, se haya puesto más carodespués de nuestro convenio; pues bien que él hubiese creído ven-der su libro a. Pedro, sin embargo, como por otro lado le era indi-ferente vender su mercancía a quien quiera que fuese, pues al finy al cabo no quería vender precisamente aquel libro a Pedro, sinoa quien le diera el precio que por él mismo pediría cualquiera quefuera; por consiguiente, en verdad, puedo decir que era a mi per-sona a quien quería vender su libro, y que es a mí a quien debeentregarlo. Esta es la opinión de Barbeyrac, sobre Puf. f endorf.(r.,. 3, ch. 6, n9 7, nota 24.)

20. ¿El error en el motivo anula la convención? Puf fendorf(n. 3, 6, n9 7) cree que la anula con tal que yo hubiese dado cono-cimiento con quien yo contrataba de ese motivo erróneo que mellevaba a contratar ; por lo mismo que en ese caso las partes deben,según su opinión, considerarse como responsables de haber que-rido hacer depender su convención de la verdad de ese motivo, co-mo de una especie de condición. Y refiere a este propósito el casoen que, sobre una falsa noticia de la muerte de mis caballos, hu-biese comprado otros, dando a conocer en la conversación el mo-tivo que a ello me obligaba. Cree que en casos semejantes, cuandoreciba aviso de la falsa noticia que se me había dado, puedo con-siderarme quito del compromiso contraído, con tal que el conveniono se hubiese ejecutado ni de una ni de otra parte, con carga,empero, para mí de indemnizar al vendedor si hubiese sufrido per-juicios por la inejecución del contrato.

Barbeyrac hace resaltar muy bien la inconsecuencia de estarazón; pues que, si fuera verdad que nosotros hubiésemos queridohacer depender nuestra convención de la verdad de la noticia queyo había tenido, falsa Ia noticia, la convención quedaba de por sianulada, defectu conditionis; y el vendedor no podría por con-siguiente pretender daiios y perjuicios por la recisión del contrato.Berbeyrac decide en seguida muy bien que este error en el motivono puede llevar perjuicio en la convención. En efecto, de la mismamanera que en los legados, la falsedad deI motivo que el testadorhaya dado no influye sobre la cosa legada, ni impide la validez dellegado (Instit. tit. de legat., § 32; L. 72, § 6, D., de cand. etpor lo mismo que por esto no es menos cierto que el testador hayaquerido hacer dicho legado, y que no puede concluirse de lo que élha dicho acerca del motivo que le llevaba a hacer dicho legado, queel mismo debiera ser tenido como una condición, si es que eso nose justificaba por otro conducto; de la misma manera y con mayor

24 R. 3. POTHIER

razón se debe deducir respecto a las convenciones, que el error enel motivo que ha llevado una de las partes a contratar no influye enla convención y no impide su validez ; por lo mismo que hay muchomenos motivo a presumir que las partes hayan querido hacer que suconvención dependiera de la verdad de dicho motivo como de unacondición, pues las convenciones hay que interpretarlas. Prout sonara,y las condiciones que sólo pueden ponerse mediante el preciso con-sentimiento de las partes, pueden suplirse todavía con mayor difi-cultad de lo que se consiente para los legados.

II. Del defecto de la libertad

21. El consentimiento que forma las convenciones ha de serlibre. Si el consentimiento de cualquiera de los contratantes ha sidoarrancado por la violencia, el contrato es vicioso. Por lo demás,como el consentimiento, bien que arrancado por la fuerza, es unconsentimiento voluntas coacta, est voluntas (Gloss. ad., L. 21,§ 5, n., quod met. caus.), no se puede decir, como para el caso deerror, que no haya habido absolutamente contrato. Existe uno, mases vicioso; y aquel cuyo consentimiento ha sido arrancado por laviolencia, o bien sus herederos o cesionarios pueden hacerlo anulary rescindir, obteniendo al efecto órdenes de rescisión.

Pero si luego de haber cesado la violencia aprueba el contrato,ya sea expresamente, ya tácitamente, dejando pasar el tiempo dela restitución, que es de diez años, a contar de cuando ha cesadola violencia, el vicio del contrato ha sido purgado.

22. Cuando la violencia ha sido cometida por aquel con quienhe contratado, o cuando él ha participado en la misma, la conven-ción no es válida, ni según el Derecho civil, que da una acción parahacerlo rescindir, ni mucho menos según el Derecho natural. Puesaun cuando se supusiera que resultaría una obligación de mi partepara con vos del consentimiento que yo hubiese dado al contrato,bien que arrancado por la violencia, la injusticia que vos habéiscometido para conmigo ejerciendo violencia, os obliga de vuestraparte a indemnizarme de lo que yo he sufrido, y esta indemnizaciónconsiste en librarme de la obligación que vos me habéis forzado acontratar, de donde se sigue que mi obligación, aun cuando se su-ponga que exista una, no puede ser válida por Derecho natural ;esta es la razón que da Grocio (de Jure UU., L. 2, cap. u, n9 7).

23. Cuando la violencia que se ha ejercido contra mí paraobligarme a contratar ha sido ejercida por un tercero, sin que aquelcon quien yo he contratado haya sido participante, el Derecho civilno deja por esto de venir en mi auxilio, puesto que rescinde todas

TRATADO DE 1.„AS OBL,IGACIONES 25

las obligaciones contratadas con violencia, venga esta de la parteque quiera. Esto es lo que resulta de los términos de la ley 9, § 1,D., quod med. Rwtor generaliter1, et in REM loquitur. Pero Grociopretende que en ese caso es sólo del Derecho civil de quien obtengola rescisión del contrato que sería válido por Derecho natural, puesno hay, según él, más que el Derecho civil que repute de imper-fecto mi consentimiento, a causa de la perturbación que en mi espí-ritu ha causado la violencia; poco más o menos de la misma ma-nera que reputa por imperfecto el consentimiento de los menores,cuando les concede la restitución contra sus contratos, propterinfirmitatem- judicii. Mas según ese autor, en términos de puroDerecho natural, mi consentimiento, bien, que dado cuando la per-turbación causada por la violencia, no dejaba por esto de ser unverdadero consentimiento, bastante para formar una obligación, dela misma manera que el de un menor, aunque que no tuviera to-davía toda la madurez de entendimiento que da una mayor edad.

Puf fendorf y Barbeyrac piensan, por el contrario, que con-forme a los mismos puros términos de Derecho natural, cuandohe sido obligado por violencia a contratar, el contrato no me obligani en poco ni en mucho, bien que aquel con quien yo he contratadono haya tomado parte alguna en la violencia que se me ha hecho.

He aquí la razón que para ello da Barbeyrac. Es verdad, dice,que un consentimiento, bien que arrancado por la violencia es unconsentimiento: coacta m'untas, voluntas est; y basta para hacer-nos culpables, cuando nosotros consentimos, bien que obligados, *ahacer lo que la ley natural prohibe, o abstenemos de lo que manda:así un cristiano era culpable cuando hacía sacrificios a los ídolos,bien que los hiciera obligado por el terror de la muerte y de lossuplicios. Mas, bien el consentimiento arrancado por la violenciasea un verdadero consentimiento, no basta para obligarnos de unamanera válida, a dar o a hacer lo que nosotros hemos prometidoa un tal, por cuanto la ley natural, habiendo sometido a nuestralibre y espontánea elección todo lo que ella permite, no puede sermás que por un consentimiento libre y espontáneo como nosotrospodemos obligarnos para con otro, para darle o no darle, hacero no hacer.

La convención no es, pues, menos viciosa, bien que aquel conquien me he visto obligado a celebrarla no haya tenido parte en laviolencia. Pues, bien que él no hubiese tomado parte, mi consenti-

1 Id e3t, impersonaliter, de sola re, de sola vi iliata, non attendensper quem Mata st, an per psum cum quo invitus contrasi, an per alium.Es por esto que los 13asillcos han suprimido las palabras. soiente emptoreque se encuentran en la ley S, Cod. de his. quce vi, etcétera, siendo indife-rente que aquel a quien yo he obligado por violencia a vender haya tenidoo no conocimiento de esta violencia.

26 R. 5. POTHIER

miento no es por esto menos imperfecto; y es esta imperfecciónde mi consentimiento lo que la ley ha tomado en cuenta para des-ligarme de la obligación que se pretende hacer resultar de la misma:Neque enini lex adhibenti vim irascitur, sed passo succurrit; etiniquum ille videtur id ratum esse, quod aliquis, non quia voluit,pactus est, sed quia coactus est: nihil autem refert per quo,' illinecesse fuit: &Timm enim, quod rescinclitur, facit persona ejusqui passus est, non persona facientis. (Séneca, Controver, iv, 26.)

24. Puf fendorf exceptúa un caso por el cual la obligaciónbien que contratada por la impresión del temor que me causa laviolencia que se ejerce sober mí, no deja por esto de ser válida;ese es el caso en que yo haya prometido a alguien alguna cosa contal que venga a mi socorro y me liberte de la violencia que otroejerza sobre mí. Por ejemplo, si al ser atacado por una partida deladrones, apercibo a Fulano a quien prometo una suma si vienea sacarme de sus manos, esta obligación, aunque contratada por laimpresión del miedo o temor de la muerte, será válida. Esta estambién la decisión de la ley 9, § r, D., Quod met. causa. EleganterPomponius ait: Si quo magis te de vi hostium riel latronum tuerer,aliquid a te acce pero, vel te obligavero, non debere me hoc edictoteneri... ego enim opera' potius me mercedem accepisse videor.

Sin embargo, si hubiese prometido una suma excesiva, podríahacer reducir mi obligación a la suma a la cual se apreciaría la justarecompensa del servicio que se me ha prestado.

25. La violencia que hace anular el contrato por defecto delibertad, debe, según los principios del Derecho romano, ser de unaviolencia tal, que sea capaz de hacer impresión en una personavalerosa; Metus non vani hominus, sed qui in homine constantissi-mun cadat (L. 6, D., dicto titulo).

Es necesario que la parte que pretende haber sido obligada acontratar, haya sido intimidada por el temor de un gran mal, metumojoris mali (L. 5, D., dicto titulo), sea en su propia persona, seaen la de sus hijos o cualquiera otro de sus allegados: nam nihilinterest in se quis veritus sit, an in liberis suis (L. 8, D. 3, dictotitulo). Es preciso que sea un daño cuya amenaza vaya a realizarseal momento, caso de no hacerse lo que se proponen: metuni prcesen-tem, non susPicionem inferendi ejus (L. 9, D., dicto titulo).

Cuando las amenazas de que uno se ha valido para hacermecontratar con él, no son más que vagas amenazas para eI porvenir,de las que yo me he neciamente intimidado; bien que, según elprincipio del Derecho romano, el contrato en ese caso no puedeconsiderarse como anulado por defecto de libertad en el consenti-miento, no debe por eso dejarse que el cohecho quede impune, y


que el contrato deba subsistir. La ley 7, a dicto titulo, dice bien:Si quis meticulosus rem nullarn frustra timuerit, PER HOCnon restituitur; pero no dice en absoluto non restituitur. Si el con-trato no peca en ese caso por defecto de lo que las leyes entienden-por libertad de consentimiento, peca por defecto de la buena feque debe reinar en todos los contratos.

El cohecho de que se ha servido aquel con quien he contratado,es una injusticia que le obliga para conmigo a la reparación deldaño que con él me ha causado, y es precisamente en la rescisióndel contrato en lo que consiste la reparación del daño (Grocio,dicto loco).

Si es por el hecho de un tercero por quien me he dejado va-namente intimidar, y que aquel con quien yo he contratado nadaha tenido que ver con ella, en ese caso el contrato será válido; yno me quedará más que la acción de dolo contra aquel que me haintimidado.

Todos esos principios del Derecho romano son muy justos, ytornados del Derecho natural, salvo aquel que no conoce otro te-mor suficiente para hacer anular un contrato por defecto de liber-tad, que el que es capaz de hacer impresión al hombre más vale-roso, que es sobrado rígida, para que pueda seguirse al pie de laletra; pues en ese caso se debe tener mucho cuidado, con la edad,sexo v condición de las personas; y tal temor que no se habrájuzgado suficiente para haber intimidado el espíritu de un hombrede una edad madura, de un militar, y por consiguiente hacer res-cindir el contrato que se había hecho, puede ser juzgado suficientetratándose de una mujer o un anciano. (Véase Brunneman, adL. 6, a, quod met. causa, y los doctores por él citados.)

26. La violencia que puede dar lugar a la rescisión de un'contrato ha de ser una violencia injusta, adversis bonos nores(1.,. 3, § i, D., dicto titulo). Las vías de Derecho no pueden pasarjamás por una violencia de esta especie; es por esto que un deudorno puede jamás formar instancia contra un contrato que haya he-cho con su acreedor, bajo el solo pretexto de que haya sido inti-midado por las amenazas de ejercer sobre él el derecho de hacerleprender por deudas ni tampoco bajo el pretexto de haber hechodicho contrato estando en la cárcel, por lo mismo que el acreedortenía derecho de hacerle encarcelar. La ley 22, D. quod met. causa,que dice: Qui in carcerem quena detrussit ut aliquid ei extorque-ret, quid quid ob hanc causant factum est, mdlius ntomenti est, debeentenderse para el cabo de un injusto encarcelamiento. (VéaseWisenbach, p. r, disp. 13, ri'? 22.)

27. El temor de desagradar a un padre, a una madre, o aotras personas a quienes se deben atenciones y cuidados, no es un

28 R. J. POTIIIIR

temor que haga vicioso un contrato por falta de libertad (z. 22,D., de rit num.; r.. 26, § t, ff. de pign. et hyp.; Duaren, ad h. t.;y Wisenbach, disp. 13, cap. 13, etcétera). Mas, si aquel que tieneuna persona bajo su autoridad, quiere emplear malos tratamientoso amenazas para forzarla a contratar, según las circunstancias, elcontrato estaría sujeto a rescisión.

§ nr. Del dolo

28. Se llama dolo toda especie de artificio de que uno puedeservirse para engañar a otro; Labeo definit dolum, ~nemtate" fallariam, machinationem, ad circumveniendunt, fallendum,decipiondurn alterum, adhibitarn § 1, D. de dol.).

29. Cuando una de las partes se ha visto comprometida acontratar por el dolo de la otra, el contrato no es por esto abso-Ha y esencialmente nulo, por lo mismo que un consentimiento,bien que arrancado por sorpresa no deja de ser un consentimiento;pero tal contrato es vicioso, y la parte que ha sido sorprendidapuede, dentro los diez años siguientes, hacerlo rescindir, porcuanto infringe la buena fe que debe reinar en los contratos. Aña-did que si mi promesa me compromete para con vos, el dolo quevos habéis cometido para conmigo, al sorprender de mi tal pro-mesa, os obliga a indemnizarme, y por consiguiente me descargade esta promesa.

30. En el fuero interno, se debe mirar como contrario a estabuena fe, todo lo que se separa, por poco que sea, de la sinceridadmás exacta y más escrupulosa: el simple disimulo acerca de lo queconcierne a la cosa que ha sido objeto del negocio, y que la partecon quien yo contraté tenía interés en conocer, es contrario a estabuena fe; puesto que, si tenemos mandado el amar a nuestro pró-jimo como a nosotros mismos, menos podremos ocultarle nada queno hubiéramos querido que se nos ocultase, caso de encontrarnosen su lugar. Esta máxima la tratamos con toda extensión en nues-tro tratado del Contrato de venta (part. 2, c. 2; part. 3, sec. 2).

En el fuero exterior, la parte que acudiera a quejarse de losligeros perjuicios causados a su buena fe, por aquel con quien hacontratado, no sería oída; pues de otra manera serían en grannúmero los pactos que se encontrarían en caso de rescisión, lo quedaría lugar a un gran número de pleitos y a una seria perturbaciónen las transacciones comerciales.

Sólo lo que hiere abiertamente la buena fe, ante el fuero ex-terno e interno, es considerado como un verdadero dolo, bastante


para dar lugar a la rescisión del contrato, con tal que todos los ma-los artificios que una parte haya empleado para comprometer laotra parte a contratar, puedan ser, y deben ser plenamente justi-ficados. Dolum non nisi perspicuis indiciis probari convenit (t.. 6,cod. de dol.

31. Sólo el dolo que ha dado lugar al contrato es el que puededar lugar a la rescisión, es decir, el dolo mediante el cual una de laspartes ha comprometido a la otra a contratar, y que sin dicha cir-cunstancia no hubiera contratado; pues todo otro dolo que inter-venga en los contratos da lugar solamente a indemnización de dañosy perjuicios por la reparación del perjuicio que se ha causado a laparte engañada.

32. Es necesario también, para que yo pueda rescindir micompromiso, que el doto que se ha ejercido para llevarme a con-tratar, lo haya sido por la persona con quien he contratado o porlo menos que en el mismo haya tenido participación. Si ha sidocometido sin su participación, y por otro lado yo no he sufridouna lesión enorme, mi compromiso es válido, y no está sujeto arescisión ; sólo tengo acción contra el tercero que me ha engañado,a quien puedo reclamar daños y perjuicios.

IV. De la lesión entre mayores

33. La equidad debe reinar en todas las convenciones, de don-de se sigue que en los contratos interesados, en los cuales uno delos contratantes da o hace alguna cosa para recibir cualquiera cosa,como, por ejemplo, el precio de la cosa que da o hace, la lesiónque sufre uno de los dos contratantes aun en el caso de que elotro no haya empleado artificio alguno para engañarle, es bastanteen sí mismo para considerar vicioso el contrato. Pues la equidaddesde el punto de vista comercial, consiste en la igualdad, y asídesde el momento que esta igualdad se siente herida y que uno delos contratantes da más que no recibe, el contrato es vicioso, porcuanto peca contra la igualdad que en el mismo ha de reinar.

Por otra parte, hay imperfección en el consentimiento de laparte lesionada, puesto que no ha querido dar lo que ha dado enel contrato, sino en la falsa suposición de que lo que ella recibeen cambio vale tanto como lo que ha dado; pues estaba en dispo-sición de no dar la cosa, si hubiese sabido que lo que por ella re-cibía valía menos.

Por lo demás, es necesario observar:19 Que el precio de las cosas de ordinario no consiste en un

punto indivisible; pues se da una cierta latitud a los tratos entre

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las partes y por consiguiente no hay lesión, ni iniquidad en uncontrato, a menos de que lo que uno de los contratantes ha recibidono esté por encima del precio máximo, o por bajo del precio mí-nimo de la cosa dada. (Véase nuestro tratado del Contrato deventa, n9 242.)

34. 29 Bien que toda lesión, sea la que sea, hace inicuos loscontratos y, por consiguiente, viciosos, y que el fuero interior obliguea suplir el justo precio, empero en el fuero exterior no se recibenlas instancias de lesión por mayor, a menos de que la lesión no seaenorme; punto sabiamente establecido para la seguridad y libertaddel comercio, que exige que no se puede volver fácilmente contralas convenciones; pues de otro modo no nos atreveríamos a con-tratar por temor de que aquel con quien hubiésemos contratadono nos instruya un proceso creyendo haber sido lesionado.

Por lo general, se estima enorme la lesión cuando excede lamitad del justo precio. Aquel que ha sufrido esta lesión puede den-tro de los diez años del contrato, luego de obtener órdenes parala rescisión pedir la nulidad. (Véase sobre esta acción rescisorianuestro tratado del Contrato de venta, part. 5, cap. II, sec. 2.)

35. Hay, sin embargo, ciertas convenciones para las que laigualdad es requerida de un modo más especia!, tales son las divi-siones entre coherederos o copropietarios. (Molin. de usur. qucest.,14, n* 182.)

Por lo que toca a esas convenciones, basta que la lesión excedael cuarto del justo precio, para que dé lugar a una restitución, quees lo que los prácticos llaman lesión tercia o de cuarta, es decir, unalesión que varía entre el tercio y eI cuarto, que no puede caer de/todo en el tercio, pero que ha de exceder del cuarto. Por ejemplo,si yo he sido lesionado en una partición de la que había de sacardoce mil libras por mi lote, no es necesario, para que yo puedareclamar en contra, que la lesión que haya sufrido llegue hasta lasuma de cuatro mil libras, que es el tercio de lo que debería haberrecibido; basta que exceda de tres mil libras, que es el cuarto.(Imbert, Euchirid., en el título de División y Partición mal hechas.)

36. Por lo contrario, hay ciertas convenciones contra las cua-les los mayores no pueden restituirse por causa de lesión, por gran-de que ésta sea.

Tales son las transacciones enumeradas en el edicto de Fran-cisco II del mes de abril de 1560. Llámanse transacciones lasconvenciones que se hacen por las partes sobre las pretensiones delas mismas, y que habían dado lugar a un proceso promovido ya,O próximo a promoverse.


La razón del edicto se deduce de la naturaleza particular delas convenciones. En los otros contratos interesados, cada uno delos interesados tiene intención de recibir tanto como da, sin aban-donar nada de lo que le pertenece: su consentimiento no es, pues,enteramente perfecto, cuando es lesionado, puesto que en ese casoparte de un error en el que está, de que recibe tanto como da ; y essobre el fundamento de ese defecto en su consentimiento por loque se le admite a hacerse restituir el contrato. Por lo contrario,en las transacciones, por la misma naturaleza de esas convenciones,los contratantes tienen intención de evitar un pleito, aunque esteviniera a expensas de lo que les pertenece.

De esos principios se sigue que lo dispuesto por el edicto nodebe extenderse a convenciones que no decidirían contestación al-guna, y que, por ejemplo, no contendrían más que una partición,por más que hubiesen sido calificadas por el notario de transac-ción, pues no es el nombre que el notario da a la acta, sino sunaturaleza, la que debe reglar sus efectos.

37. Menos todavía se admite la restitución por causa de le-sión en Tos contratos en los cuales el precio de la cosa de que esobjeto es muy incierto, difícil o casi imposible de determinar contodo rigor, por lo mismo que es muy difícil juzgar si efectivamenteha habido lesión más allá de la mitad del justo precio.

Tal es el contrato de venta de derechos sucesivos ; pues la in-certidumbre de las deudas que pueden sobrevenir hace muy inciertoel precio de los derechos sucesivos.

Tales son todos los contratos aleatorios; pues bien que losriesgos de que se encarga por esos contratos uno de los contra-tantes sean apreciables a precio de dinero, es preciso confesar,empero, que es muy difícil de determinar cuál sea su justo precio;es por esta razón que no se admite la rescisión por causa de lesiónen la constitución de rentas vitalicias, en los contratos de seguros,etcétera.

38. Un comprador que compra una heredad por más de lamitad de su justo precio no es admitido a la restitución, cuando loque excede del precio intrínseco es el precio de la afección; quees lo que hemos explicado en nuestro tratado de Contrato de venta.(part. 2, cap. II, art. 4, § 2).

39. Los contratos que sólo tienen por objeto cosas mobilia-rias, tampoco están sujetos a rescisión por el solo motivo de le-sión, sea la que sea. Las costumbres de Orleáns contienen una dis-posición sobre el particular (art. 44-6).

La razón de ese derecho consistirá tal vez en que nuestros

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padres hacían consistir la riqueza en los bienes raíces, y hacíanpoco caso de los muebles, de donde viene que para la mayor partede las materias de nuestro Derecho francés los muebles son pococonsiderados. Todavía hay otra razón deducida del frecuente co-mercio de las cosas mobiliarias, que a menudo pasan por variasmanos en poco tiempo. Ese comercio se perturbaría si se admitierala restitución por causa de lesión para con los muebles.

Menos se admite la restitución por causa de lesión contra losarriendos de haciendas y alquiler de heredades, pues esos arrien-dos no contienen más que una disposición respecto a los frutos dela heredad, que tienen algo de mobiliario.

V. De la leslón entre menores

40. Todo lo que acabamos de decir respecto a la lesión esrelativo a los mayores; pero los menores son admitidos a la resti-tución contra sus convenciones no sólo por causa de lesión enorme,sino por toda otra lesión cualquiera que sea; y se admiten aún paraaquellas convenciones contra las que hemos dicho no eran admi-tidos los mayores al beneficio de restitución, como son las transac-ciones.

La ordenanza de 1539 (art. 134), ha limitado el tiempo dentrodel cual ha de instarse la restitución; pues prohibe recibirlas des-pués de que los menores hayan cumplido los treinta y cinco arios.

Observad que la ordenanza no dice dentro de los dieg añosque siguen a su mayor edad, por lo mismo que hay provinciasdonde se llega a mayor a los veinte arios, como en Normandía: laordenanza ha querido igualar a todos los ciudadanos, y por estoha dispuesto que fuesen reintegrables, hasta la edad de treinta ycinco arios cumplidos.

41. Hay ciertas convenciones, contra las cuales los menorescapaces de contratar, es decir, emancipados, no tienen beneficio derestitución, como tampoco los mayores, solo por la causa de lesión,tales son las convenciones para la enajenación o la adquisición debienes inmobiliarios: La Coututne d'Orleáns, en el art. 446, tieneuna disposición.

Nada más decimos acerca de este punto, por lo mismo quetrataremos de nuevo esta materia en un tratado especial.

f VI. Del defecto de causa en el contrato

42. Todo compromiso ha de tener una causa honesta. En loscontratos interesados, la causa del compromiso que contrata unade las partes, está en lo que la otra parte le dé, o se comprometa

TRATADO Dt LAS OBI,ICACIONZS 33

a. darle, o en el riesgo de que se encargue. En los contratos debeneficencia, la liberalidad que una de las partes quiere ejercerpara con la °ti a es una causa suficiente del compromiso a que secompromete para. con ella. Mas, cuando un compromiso no tienecausa o, lo que es la misma cosa, cuando la causa por la cual hasido contratado es una causa falsa, el compromiso es nulo, y elcontrato que la contiene es nulo también. Por ejemplo, si creyendoerradamente deberos diez mil libras que os habían sido legadas porel testamento de mi padre, pero que habían sido revocadas por uncodicilo del que yo no tenía conocimiento, me he comprometido adaros cierta heredad en pago de dicha suma, ese contrato es nulo,-por cuanto la causa de mi compromiso que era el saldo de dichadeuda, es una causa que ha resultado falsa; y es por lo mismo quela falsedad de la causa una vez reconocida, no sólo no podéis teneracción alguna para haceros entregar la heredad, sino que, si os lahubiese ya entregado, yo tendría entonces acción para hacérosladevolver : y esta acción se llama conditio sine causa. (Véase eltit. D. de cond. sine causa.)

43. Cuando la causa por la cual el compromiso ha sido con-tratado es una causa que hiere la justicia, la buena fe. o las buenascostumbres, ese compromiso es nulo, lo mismo que el contrato quela contiene. Ese principio sirve para dirimir una cuestión que sepresenta a menudo. Una tierra señorial ha sido secuestrada real-mente a un deudor, y adjudicada por decreto: la parte secuestradatiene una convención con el adjudicado, por la que se obligaa darle una cierta suma si le entrega los títulos: se pregunta si

•esta convención es válida. La decisión depende de saber si la causa-de esta condición hiere la justicia. Ciertamente la hiere, pues lostítulos de una señoría son un accesorio de la misma, como las lla-ves lo son de una casa; ahora bien, es de la naturaleza de las cosasaccesorias que pertenezcan a aquel a quien la cosa principal per-tenezca: accessoria sequuntur jus ac dominiurn rei principaiis. Lostítulos pertenecen, pues, al adjudicado; la adjudicación al trans-ferirle la propiedad de la señoría, le ha transferido la de los títu-los: la parte secuestrada, cuando ha hipotecado esta señoría haconsentido que en defecto de pago, el acreedor pueda venderla pordecreto, y desde aquel momento viene obligada a abandonarla conlos títulos al adjudicado, como si se la hubiese vendido. No puede,pues, sin injusticia retenerlos. La convención por la cual se exigeal adjudicado dinero para entregarle los títulos, tiene pues unacausa que hiere la justicia, y que la hace nula: es por esto, que nosólo no da acción alguna a la parte secuestrada para exigir la sumaque le ha sido ofrecida, sino que si el adjudicado la hubiese pa-gado, tiene acción contra la misma para el reintegro.

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Observad respecto de esta acción que hay que distinguir bien,si la causa por la que se ha prometido alguna cosa, hiere la justicia.o las buenas costumbres, por parte sólo de la parte que estipula,o por entrambas partes. Un ejemplo del primer caso es el queacabamos de exponer más arriba: cuando el secuestrado ha esti-pulado una cierta suma del adjudicado para entregarle los títulos,es sólo de la parte del secuestrado de quien la justicia se sienteherida: el adjudicado no ha por su parte, herido ni la justicia, nilas buenas costumbres, al prometer esta suma para tener los títulos.de que tenía necesidad, y que no quería entregárselos sin este re-quisito. Es para este caso, y para otros semejantes, que hay lugar ala reintegración de lo que ha sido dado en ejecución de la con-vención.

Un ejemplo del segundo caso se da, cuando un oficial pro-mete una cierta suma a un soldado, si se bate en duelo contra unsoldado de otro regimiento. La causa de este compromiso es con-tra las buenas costumbres por entrambas partes; pues el oficialha infringido las leyes y las buenas costumbres, haciendo tal pro-mesa al soldado, y este igualmente por haberla aceptado. Ese se-gundo caso conviene con el primero, por cuanto, de la misma ma-nera que para el primer caso, el compromiso es nulo, teniendo unacausa que es contraría a las buenas costumbres, en consecuencia nopuede nacer acción alguna, y el soldado que se ha batido en duelono puede exigir del oficial la suma que aquel le había ofrecido,para que lo hiciera ; pero ese segundo caso difiere del primero,por cuanto, si en ejecución de ese contrato, bien que nulo, el oficialha pagado la suma convenida no tiene acción para la reclamacióncorno en el taso precedente; pues, el oficial que ha prometido larecompensa no habiendo contravenido menos contra las leves y lasbuenas costumbres, que el soldado a quien se le ha ofrecido, esindigno del auxilio de las leyes para la reclamación de dicha suma.

Esta doble decisión está conforme con los mismos términos delas leyes: Ubi dan tis et accipientis turpido versatur, non posse re-peti dicimus... Quoties autem accipientis turpido versatur, repetipotest 3 y L. 4, § 2, Er., de condict. ob turp. caus.).

44. No es dudoso, según lo que nosotros acabamos de esta-blecer, que si yo he ofrecido a alguien alguna cosa para cometerun crimen, puta, o para dar de palos a un hombre que es mi ene-migo, que no vengo obligado ante el fuero exterior a sostener mipromesa: pero ya es diferente respecto al fuero de la conciencia.Grado, ir, xt, pretende que esas promesas no son en verdad obliga-torias, en tanto que el crimen no ha sido cometido, y que hastaese tiempo, aquel que ha hecho la promesa puede desdecirse dandocontraorden a aquel que la ha hecho : pero que tan pronto se ha


cometido el crimen, la promesa es obligatoria por Derecho natural,en el fuero de la conciencia. La razón es esta, que la tal promesaes viciosa por cuanto es un incentivo para el crimen; ahora bien,ese vicio cesa cuando el crimen se ha cometido y consumado: elvicio de esta promesa ya no existe, nada impide el que no produzcasu efecto, que es de obligar al cumplimiento a aquel que la hahecho. Y al efecto recuerda el ejemplo del patriarca judá que selibró de la promesa que habla hecho a Tharnar para gozarla.

Puf fendorf piensa, por el contrario, que una promesa hechaa alguien para hacerle cometer un crimen, no es ni más ni menosobligatoria antes que después de haberse cometido el crimen ; porlo mismo que la recompensa del crimen que encierra el cumpli-miento de una tal promesa, luego que el crimen ha sido cometidoes una cosa que no por esto deja de ser menos contraria al De-recho natural y a las buenas costumbres, que la incitación al cri-men. Si después de cometido el crimen, el cumplimiento de la pro-mesa no puede ser ya un cebo para cometerlo, puede aún ser unincentivo para cometer otros nuevos. Por otra parte toda obliga-ción supone un derecho en la persona para con quien ha sido con-tratada. Cuando yo he prometido alguna cosa a alguien para co-meter un crimen, la aceptación que él ha hecho de la promesa noes por esto menos criminal de su parte que lo es mi promesa: ahorabien ; ¿un crimen puede hacer adquirir un derecho? ¿ Se puedepensar que la ley natural deba favorecer a los malvados hasta elpunto de asegurarles el salario de sus maldades? Con esas razonesestoy conforme con la opinión de Pu ffendorf.

45. Igualmente suscribo a la decisión que luego da, de quesi yo he voluntariamente pagado, luego de haberse cometido eI.crimen, lo que había ofrecido a alguien para que lo cometiera, notengo derecho alguno a la reclamación, según las leyes del fueroexterior, por más que hubiese pagado en ese caso una cosa que yono debía. Es verdad que la ley natural y el Derecho civil concedenla reclamación de lo que se ha pagado indebidamente, cuando elpago se ha hecho con error : en ese caso se supone que la pagaha sido hecha bajo una especie de condición de que hay lugar a lareclamación, caso de que se descubriera que la cosa no era debida.Bien que esta condición no haya sido formal, era virtual; pues estáconforme a la disposición de voluntad en que estaba aquel que hapagado; la equidad que no permite aprovecharse del error de otropara enriquecerse a sus expensas, hace suponer esta condición;mas no se puede hacer una suposición semejante en el caso de quese trata. Aquel que paga lo hace con un perfecto conocimiento dela causa por la que paga, no puede, por consiguiente. retener de-recho alguno para reclamar la cosa de la que él voluntariamente

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se ha expropiado, y con un perfecto conocimiento de causa. Esverdad que es contra Derecho natural el que uno pueda ser recom-pensado por causa de crimen, y que el arrepentimiento que debetener aquel que lo ha cometido debe llevarlo a abdicar la recom-pensa que por el mismo ha recibido; mas esto no constituye sinouna obligación imperfecta, tal como aquella de que hemos habladoal principio de este tratado, n9 1, que no da derecho alguno a otrapersona.

46, ¿Tiene una promesa causa lícita, cuando es hecha a al-guien para que dé o haga una cosa que él estaba ya obligado dedar o hacer? Puf fendorf distingue muy bien en esta cuestión laobligación perfecta y la obligación imperfecta. Cuando la obliga-ción no es más que una obligación imperfecta, la promesa tieneuna causa lícita, y es obligatoria. Por ejemplo, si yo he prometidoalguna cosa a alguien para que me haga un servicio, bien que elreconocimiento de los beneficios que él había recibido de mí leobligasen a hacerme ese servicio gratuitamente, empero la promesaque yo le he hecho tiene una causa lícita, y ella es obligatoria, puesno teniendo derecho de exigir de él ese servicio, ha podido lícita-mente, bien que indecentemente, exigir de mí que le prometa algu-na cosa para hacerme adquirir el derecho que yo no tenía de exigirese servicio.

Por lo contrario, cuando la obligación es una obligación per-fecta, la promesa que yo he hecho a mi deudor de darle alguna cosapara que haga lo que él estaba obligado a hacer, es una promesanula y que tiene una causa ilícita, aun cuando sea él el que haexigido de mi que le hiciera esta promesa. Tal es aquella de quehemos hablado más arriba, esto es, la que un adjudicador hace ala parte secuestrada, para que se le remitan los bienes que le hansido adjudicados; pues estando obligado a entregarlos, es una exac-ción de su parte hacer prometer algo para ello.

Mas, bien que la obligación sea una obligación perfecta, si lapromesa que yo he hecho a mi deudor para que él haga lo queestaba obligado a hacer, es una promesa que yo he hecho volun-tariamente sin que él la haya exigido, la promesa es válida porcuanto tiene una causa lícita y honesta; no siendo en este caso lacausa otra cosa más que una liberalidad, que he querido ejercerpara con él.

VII. Del defecto de vínculo en la persona que promete

47. Es de la esencia de las convenciones que consisten enprometer alguna cosa, que produzcan para la persona que ha hechola promesa una obligación que obliga a saldarla; de donde se sigue


que no habiendo nada más contradictorio con esta obligación quela entera libertad que se le dejara de hacer o no hacer lo que haprometido, la convención que le dejase esta entera libertad seríanula por defecto de vínculo. Si pues, por ejemplo, convengo con vosde daros una cosa, caso que así me parezca, la convención seríaabsolutamente nula.

Los jurisconsultos romanos pensaban que las cosas pasabande otra manera respecto a la convención por la cual uno se com-prometía a hacer una cosa cuando quisiera. Pensaban, que esos tér-minos no dejaban a la elección de aquel que había ofrecido hacero dejar de hacer una cosa, el tiempo en que la cosa debía hacerseo no; y que por lo tanto la convención era válida y obligaba a losherederos en caso de morir antes de poder cumplirla (L. 46, §§ 2y 3, D. de verb. oblig.). Mas hay lugar para creer que esta sutildistinción no sería admitida entre nosotros; y que esta convenciónno sería ni más ni menos válida que las otras

43. Hay otra obligación, cuando prometo daros alguna cosa,si lo juzgo razonable: pues no se ha dejado a mi elección el da-roslo o no, puesto que me he obligado, caso de que sea razonable.(L. n, § 7, leg. 39).

En fin, bien que yo haya prometido una cosa bajo una con-dición potestativa, de manera que dependa de mi voluntad cum-plirla o no, como si yo os hubiese prometido diez pistolas en casode que me fuese a París, la convención es válida, pues no estácompletamente en mi poder el no darlas, puesto que no puedo dis-pensarme de ello como no sea absteniéndome de ir a París ; hay,pues, de mi parte una obligación y un verdadero compromiso(L. 3, D. de legat. 2).

ARTÍCULO IV

DE LAS PERSONAS QUE SON CAPACES O NO DE CONTRATAR

49. Consistiendo la esencia de la convención, como lo hemosvisto, en el consentimiento, se sigue de aquí, que es necesario sercapaz de consentir, y por consiguiente tener el uso de la razón,para ser capaz de contratar.

Es, pues, evidente, que ni los nulos, ni los insensatos, ni loslocos, mientras les dure su locura, no pueden contratar por sí mis-mos; mas esas personas pueden contratar por el ministerio de sustutores o curadores, como lo veremos en el artículo siguiente, § 4.

Es evidente que la embriaguez, cuando llega hasta el extremode hacer perder el uso de la razón, reduce la persona que se en-

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cuentra en aquella situación, mientras dura, en un estado incapazde contratar, puesto que la reduce en un estado de incapacidad paraconsentir.

Los cuerpos y comunidades, las juntas de parroquia, los hos-pitales, etcétera, que no son más que personas civiles, no puedencontratar por sí mismas; pero pueden contratar por el ministeriode sus síndicos y administradores.

50. Hay personas que siendo naturalmente capaces para con-tratar, se han hecho incapaces por la ley civil. Tales son, en el paísdonde reina la costumbre (costunzier), las mujeres casadas, cuan-do no están autorizadas por sus maridos o por la justicia; puestoque es un efecto de la potencia marital, que la mujer no puedehacer cosa alguna, como no sea mediante su autorización y consen-timiento: de donde se sigue que sin esta autorización, la mujer esincapaz para hacer convención alguna y que, por lo tanto, no puedeobligarse para con los otros ni obligar los otros para con ella. Nos-'otros hemos tratado esta materia, en nuestra introducción al títu-lo 10 de la costumbre de Orleáns, cap. vitt.

No es también así como procede la ley civil al dictar Ias in-habilitaciones por causa de prodigalidad, al declarar a los pródigosincapaces de obligarse al contratar, pues esas personas saben lo quehacen ; el consentimiento, que dan es un verdadero consentimiento,y esto es lo que basta para formar un contrato.

51. De aquí nace una diferencia entre esa clase de excep-tuados, y aquellos que lo son por locura. Todos los contratos, quese dicen hechos por un loco, aunque sean antes de la inhabilita-ción son nulos, si se puede justificar que va estaba loco cuando sehizo el contrato; pues es su locura la que' sola y por sí misma lohace incapaz de contratar, independientemente de la sentencia deinterdicción, que sirve sólo para hacer incontestable su locura. Porlo contrario, los contratos hechos por un pródigo antes de su in-terdicción, son válidos, aunque fuese ya pródigo en aquel tiempo,puesto que es sola la sentencia de interdicción la que le hace inca-paz de contratar.

Sin embargo, si yo hubiese contratado con un pródigo, antesde su interdicción, comprándole alguna cosa, o bien prestándoledinero, teniendo conocimiento de que él no compraba ni pedía pres-tado más que. para emplear el precio o la suma prestada en susdespilfarros, el contrato sería nulo en el fuero de la conciencia, yen conciencia no podría retener la cosa que me habría vendido, niexigir de él la cosa que le habría prestado, pues, al suministrarleeoncientemente dinero para perderle en sus excesos, he cometidocon él una falta que me obliga a una reparación, no exigiendo de


¿I la suma que ha recibido de mí para perderla en sus excesos, ydevolviéndole la cosa que me ha vendido. Eso está con forme conlo que se lee al fin de la ley 8, D. pro empt., que no se debe con-siderar como comprador de buena fe aquel que ha comprado algu-na cosa de un libertino, teniendo conocimiento que él no rá vendíamás que para llevar su. precio a mujeres de mala vida: Nisi forteis qui a luxurioso, et pro tinus scorto daturo pecunia" servos emit,non usucapiet.

Esas decisiones son buenas para el fuero de la conciencia;mas, para el fuero exterior, una persona mayor, corno no estuvierainhabilitada, no sería recibida si se presentara reclamando contrauna venta o empréstito que hubiera hecho, diciendo que aquel conquien lo había contratado, sabía que no vendía o no tomaba a prés-tamo más que para gastar el dinero en orgías.

52. Eso no es así, como oue el Derecho civil anula las obli-gaciones que los menores, bajo la potestad del tutor, contraten sinsu autoridad, cuando al tiempo del contrato son ya de una edadbastante para comprender toda la extensión del comorom;so nuecontratan. Es por esto que los menores pueden, aun en el fuero dela conciencia, usar del beneficio de rescisión nue las leves concedencontra los contratos en que ha habido lesión, no permitiendo laequidad natural que aquel que ha contratado con ellos se apro-veche de su defecto de experiencia, mas no pueden, en el fuero dela conciencia, recurrir a dicho beneficio, por más que se lo ofrezcael fuero exterior, a fin de dispensarse de entregar un dinero quehan recibido y disipado, cuando en el tiempo que contrataron te-nían un uso suficiente de razón, con tal que aquel que les ha pres-tado el dinero haya hecho el préstamo de buena fe, sin pensar quelo explotarían en locos gastos. Este es el sentimiento de La Placettecitado por Barbeyrac en sus notas a Puf fendorf.

Nos falta examinar una diferencia entre la incapacidad delos inhabilitados y los menores, y la de las mujeres que están bajola potestad marital. Esas están radicalmente incapacitadas de con-tratar sin estar autorizadas; y tampoco pueden, sin dicho requisito,obligar a !os que contratan con ellas, mas de lo que ellas se obli-gan; pues ni siquiera pueden atentar una donación cine se leshiciera (Ordenanza de 1713, art. 9). Por lo contrario, los inha-bilitados por prodigalidad y los menores que principian a tener usode razón, son más bien incapaces de obligarse al contratar, nue nolo son absolutamente de contratar ; pues pueden, al contratar sinla autoridad de su tutor o curador, obligar a los otros para conellos, bien que ellos no puedan obligarse para con los otros: Pla-cuit meliorern conditionem licere eis facere, etiam sine tutorisauctoritate (Ikstit. lib, de auctor, tut.). Is cui bonis interdictum

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est, stipulando sib acquirit (z. 6, n. de verb. oblig.). La razón deesta diferencia está en que la autoridad de los tutores y curadoresno se ha establecido más que en favor de los menores y de losinhabilitados. La asistencia de los tutores y curadores no es re-querida cuando esas personas contratan más que en interés de losdichos, y para gut no sean engañados, y es por esto que son su-perfluos todas las veces que dios mejoran su condición. Por locontrario la autoridad del marido bajo la que está la mujer, nohabiéndose establecido en favor de la mujer, sino en favor delmarido, la necesidad que tiene de recurrir a la autorización de suesposo para contratar, no reclamándola el interés de la mujer,sino como una deferencia que debe a su marido, no puede con-tratar en materia alguna, ya sea con ventaja suya o sin desventaja,sin la autoridad de su esposo.

La Ordenanza de 1731 no ha desautorizado ni en poco ni enmucho el principio que acabamos de establecer, de que un menorpueda, sin la autoridad de su tutor hacer mejor su condición; demodo que con poco acierto sostiene Furgole que, seeún el artícu-lo 79 de dicha Ordenanza, los menores no pueden sin la autoridadde sus tutores aceptar las donaciones que se les hiciera. Ese ar-tículo no ha decidido otra cosa, sino que el padre, madre y otrosascendientes, sin ser tutores de sus hijos, y sin tener por consi-guiente cualidad alguna para administrar sus intereses, puedan,sin embargo, aceptar las donaciones hechas a sus hijos menores deuna manera tan válida como pudiera hacerlo el tutor. la afecciónnatural supliendo en ese punto la cualidad que falta. Mas, de quela Ordenanza permita por este artículo a esas personas aceptarlas donaciones hechas a sus hijos, no se sigue que puedan prohibira los menores el aceptarlas por sí mismos, cuando tienen uso derazón. Véase nuestra introducción al título de las donaciones dela costumbre de Orleáns, n9 31.

ARTÍCULO V

DE LO QUE PUEDE SER OBJETO DE LOS CONTRATOS

Que no puede serio más que una cosa que concierna a las partes contra-tantes, según la regla. de que no oe puede válidamente estipular ni

contratar más que Por si Propio

53. Los contratos tienen por objeto: o cosas que una de laspartes contratantes estipula que se le dará, y que la otra parte pro-mete darle; o bien alguna cosa que una de las partes contratantesestipula que hará, o que no hará, y que la otra parte promete hacero no hacer.

TRATADO AZ LAS OBLIGACIONES 41

¿Cuáles son las cosas que una de las partes puede estipularque se le den, y que la otra parte puede comprometerse a darle?¿Cuáles son las cosas que una de las partes puede estipular quese haga o no se haga, y que la otra parte puede comprometerse ahacer o no hacer? Eso es lo que nosotros veremos infra, cap. u,art. 29, donde trataremos de lo que puede ser objeto de las obliga-ciones, a donde referimos al lector para no repetirnos en estepunto.

Ahora sólo nos limitaremos a desarrollar un principio con-cerniente a lo que puede ser objeto de los contratos. Ese principioes, que no hay más que lo que una de las partes contratantes esti-pula para sí misma, e igualmente lo que una de ellas promete a laotra que pueda ser objeto del contrato: Alteri stipuktri memo po-test (Instit. de iunt. stipui., § 18). Net pacistendo, nec legent di-renda, net stipulando, guisguam alteri cayere polest (1.. 73, § fin. O.de R. I. 1. Viceversa). Qui alium facturunt prontisit, videtur in eaesse causa ut non teneatur, nisi pcenam ipso promiserit (Instit.dicto titulo, § 20). Alias pro alio promittens daturum facturtonveeum non obligatur, nam de se guemgue Promittere oportet (L. 83,D. de v. oblig.).

Para desarrollar ese principio veremos cuáles son las razonesde que hay que echar mano en el párrafo siguiente. Luego enume-raremos varios casos en que uno estipula y promete efectivamentede por si, bien que en la convención se haga mención de otro. Yen un tercer párrafo notaremos lo que concierne a otra que nosea una de las partes contratantes, y veremos cómo puede ser elmodo o la condición de la convención, bien que no sea el objetode la misma. Y en un cuarto, observaremos que se puede contra-tar por ministerio de tercero, y que eso no es ni estipular ni pro-meter por otro.

§ I. Cuáles son los razones de principio por las que no se puede estipularni prometer por otro

51. Cuando yo he estipulado alguna cosa de vos para untercero, la convención es nula: pues vos no contratáis, por estaconvención, obligación alguna ni para con ese tercero ni para con-migo. Es evidente que vos no contratáis obligación alguna paracon un tercero, puesto que es un principio, que las convencionesno puedan tener efecto más que entre las partes contratantes, yque ellas no puedan por consiguiente adquirir on derecho para untercero que no formara parte de la misma, como luego lo veremos.Vos tampoco contratáis por esta convención obligación alguna nataconmigo: pues eso que yo he estipulado de vos para ese tercero,siendo alguna cosa para la que yo no tengo interés alguno que

42 R. J. POTHIER

pueda apreciarse por dinero, no puede resultar daño ni perjuicioalguno para mi de la falta de cumplimiento de vuestra promesa;podéis pues faltar a la misma impunemente. Ahora bien, nada estan contradictorio con la obligación civil, como el que uno puedacontravenirla impunemente. Que es lo que quiere decir Ulpianocuando dice: Alteri stipulari nemo potest; invento sunt enim obli-gationes ad hoc, ut unusquis que sibi acquirit, quod sua inter-est;cceterufn ut alii detur, nihil interest mea (t.. 38, § 17, a de verb.oblig.).

55. Esta primera parte de nuestro principio, de que no haymás que lo que una de las partes estipula por sí misma que puedeser objeto de una obligación, no tiene lugar más que en el fueroexterior, y en atención a las obligaciones civiles; mas en el fuerode la conciencia, cuando yo he convenido con vos que daríais talcosa a un tercero, o que vos haríais alguna cosa a un tercero, laconvención es válida, Bien que el interés que yo tome no sea uninterés apreciable a precio de dinero, no por esto deja de serun verdadero interés: homini enim interest alterum hominem bene-ficio afficii y ese interés de pura afección para ese tercero no daun derecho suficiente para exigir de vos en el fuero de la con-ciencia el cumplimiento de la promesa que vos me habéis hechopara ese tercero, y para haceros culpable, caso de que rehuséiscumplirla cuando tenéis poder para hacerlo, y nue el tercero aceptelo que vos me habéis ofrecido darle. Es verdad que no siendo miinterés apreciable por dinero, y no pudiendo. por consiguiente, serobjeto de una condena, yo no podría exigir de vos, delante de lostribunales, daños ni perjuicios, si faltaseis a vuestra promesa: masese poder que tenéis de faltar a la misma impunemente en el fueroexterior, es un obstáculo a la obligación civil, pero no impide laobligación natural (Grocio, L. 2, cap. XI, ri9 18).

Observad que la obligación natural Que resulta de esta con-vención, para la que yo he estipulado que vos dariáis alguna cosaa un tercero, es una obligación 'que se ha contratado para conmigo,y no para un tercero, cuando es en mi nombre y no en nombrede un tercero, que he convenido hacer tal cosa con vos. Es poresto que yo puedo descargaros de la misma sin el consentimientode ese tercero. (Grocio, ibid., Puf fendorf.)

Mas si era en nombre del tercero, como si le representara alque nosotros hubiéramos convenido en darle o hacer alguna cosapor él. se entendería que era ese tercero el Que había contratadocon vosotros por mi ministerio, y no por mí. (Véase infra, § 4).

56. La segunda parte de ese principio, eso es, de que no sepueda prometer más que por sí mismo, es evidente; pues cuando


yo he prometido que otro os daría alguna cosa o haría alguna cosa,sin darme por su representante, ni prometer nada por mi parte,esta convención no puede obligar ni al tercero, ni a mí. No obligaal tercero, pues no está en mi poder obligar a otro sin su consen-timiento. Y no me obliga, puesto que si se entiende que ya he pro-metido por otro, y no por mí, yo no he entendido por esto obli-garme.

Por lo demás, ya se adivina que si ha prometido que un tercerodar o hacer alguna cosa, no ha entendido pure de alio promittere,sino que ha entendido también de se, es decir, prometer que él sehacía garante de ese tercero, bien que esa condición no se ex-presare.

En ese caso la convención es válida, y obliga a aquel que haprometido. a daños y perjuicios si resultan del incumplimiento delo que había ofrecido. Cr— 81, n, de vcrb.

Cuando al prometer el hecho de otro vos os sometéis a pagaruna cierta pena, aunque no sean más que daños y perjuicios encaso de inejecución, no es dudoso que en ese caso vos no habéisentendido prometer simplemente el hecho de otro, et de alio tantumpromittere, sino que vos habéis entendido haceros su garante, etde te promittere. Es por esto que 1.71piano dice: Si quis velit alie-num factunt promittere, pcenam uel quanti ea res es/ potest pro-mittere (L. 38, § 2, D. dicto titulo).

4 II. Varios casos por los cuales nosotros estipulamos y prometemos efec-tivamente por nosotros mismos, bien que la convención haga

mención de un tercero

piarsas CASO

57. No es estipular para otro, decir que la cosa o la sumaque yo estipulo será entregada o pagada a un tercero designadopor la convención. Por ejemplo, si por el contrato os vendo unatal heredad por la suma de mi/ lilrrat, que vos Pagaréis a Pedro,yo no estipulo nada para otro; es para mí y no para Pedro queyo estipulo esta suma de mil libras: Pedro no entra en la conven-ción sino como una persona a quien yo doy poder de recibir pormí en mi nombre, que es lo que los romanos llamaban ad jectussolutionis gratia, de que trataremos infra, p. 3, cap. 1. art. 29, § 4.

No es en su persona, sino en la mía en quien reside el créditode esta suma. Cuando él la eecibe. es de mi parte y en mi nombreque él la recibe, y al recibirla se forma, entre él y yo, un contratode mandato, si mi intención era la de que me diese cuenta, o tinadonación, si mi intención era de dársela.

44 R. J. POTHIER

azatmrpo CO

58. No es particular para otro, sino para mí, cuando yo esti-pulo que se hará alguna cosa para un tercero, si yo tengo uninterés personal y apreciable a precio de dinero de que así se haga;puta, si yo mismo estoy obligado a hacerlo para con este tercero.Por ejemplo, si habiéndome obligado para con Jaime a recons-truirle, dentro de cierto tiemno, la casa que amenaza ruina, y queteniendo otras obras que hacer, contrato con un albañil para quereconstruya dentro de dicho tiempo la casa de Jaime; será consi-derado como estipulando por mí mismo mejor que no por Jaime,y la convención será válida ; pues habiéndome obligado a dicha re-construcción para con Jaime, y obligado a daños y perjuicios sino se hace dentro del tiempo señalado, tengo un verdadero interéspersonal en que se haga. Es por esto que al estipular que se re-construya la casa de Jaime, no es más que verbo tenus, en ese caso,de que yo estipulo por Jaime; re ipsa, y en verdad, yo estipulo paramí y para mi proyecto. Si stipuler alii cum mea interesset... aitMarcellus stipulationem valere (E.,. 48, §§ 20, 21 y 22. D. de verb.obligat.).

59. Pero aun cuando, antes del contrato que he hecho conel albañil para la reconstrucción de la casa de Jaime, no hubieseestado obligado con él para reconstruírsela, por lo que natural-mente no hubiese tenido interés alguno personal en esta recons-trucción; sin embargo, como por el contrato que yo he hecho mepresento como gerente de Jaime, y por lo tanto le debo cuenta demi gerencia. desde el momento en que he suscrito el contrato conel albañil, principio a tener interés en esta reconstrucción de la quesoy reponsable para con Jaime; de donde se sigue que, aun enese caso, yo estoy comprometido a estipular más bien para mí quepara Jaime, y la convención es válida, puesto que yo tengo uninterés personal en que el albañil haga bien lo que yo he estipuladoque él hiciera.

60. Mas si yo he estipulado en mi nombre que se haga algunacosa por un tercero, sin que antes de! tiempo de la convención hayatenido, y sin que tenga todavía, en el tiempo de la convención,interés alguno personal en que se haga, en ese caso es verdadera-mente estipular por otro, y una tal convetirión no es válida enel fuero exterior. Por ejemplo, si por un puro interés de afecciónpara Jaime, celebro una convención con el propietario de la casacuyas ventanas están fronteras a las de Jaime, mediante la cual seobliga a blanquear la fachada de una casa para iluminar los cuartosde Jaime, esta convención no dará derecho alguno ni a Jaime, de


la que no formaba parte, ni a mi, que, no teniendo interés algunojustibleciable por dinero en la ejecución de esta convención, nopuedo pretender indemnización de dafios y perjuicios por resul-tado de su inejecución.

TERCICA CASO

61. Es estipular y prometer por nosotros mismos, y no porotro, cuando nosotros estipulamos o prometemos por nuestros he-rederos, puesto que son en cierta manera la continuación de nos-otros mismos: Heres personan' defuncti sustinet. Es por esto queno es dudoso el que nosotros podamos estipular por nuestros here-deros: Heredi cayere concessuin est (L. 10, D. de pact. dot. L. 38,§ »..14, de verb. oblig.).

62. Observad que nosotros estipulamos válidamente, cuandonosotros estipulamos por nuestros herederos en tanto que son nues-tros herederos; mas si nosotros estipulamos por un tal, aun cuandoese tal, tiempo a venir llegue a ser nuestro heredero, la estipulaciónno sería válida (r.. 17, § 4, D. de pact.).

Juliano llevó el rigor de ese principio hasta decidir que cuan-do un deudor se hubiera convenido con su acreedor que no le exigíala suma a él debida, ni de él, ni de tal o cual hija suya, la estipula-ción no era válida respecto a la bija, aunque viniera a ser la he-redera del deudor (d. § 4). Brunetrian (ad d. 1.) opina con razónque esta decisión demasiado literal no debe seguirse ; pues cuandoyo estipulo de mi acreedor que no exigirá de mí, ni de la tal hijamía, la suma que yo le debo, es claro que estipulo lo dicho para mihija, en el caso de que ella pase a ser deudora. Ahora bien, ellano puede serlo sino en caso de ser mi heredera, y por consiguienteestoy reputado como estipulando por mí hija en su futura calidadde heredera mía, bien que esto no se haya expresado.

Y tanto más puede uno separarse de esta declaración de Ju-liano, cuanto que parece que los jurisconsultos romanos no hanestado unánimes en esta Cuestión: Celso parece haber pensado deun modo diferente en la ley 33, D. de pact.

63. No solamente podemos nosotros válidamente estipularpara nuestros herederos, sino que por lo común se reputa que lohemos hecho, bien que eso no se haya expresado : Q4 paciscitursibi, heredique sua pacisci intelligitur.

Esta regla sufre excepción:Cuando lo que hace el objeto de la convención es un hecho

que es personal a aquel para quien se ha contratado la obligación;como cuando yo hago tratos con un barbero para que venga a

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afeitarme dos veces a la semana en mi casa de campo, cuando lasvacaciones.

29 Hay excepciones respecto a la cláusula de los contratosmatrimoniales, por lo que estipula la mujer que retirará su dote,en caso de que se disuelva la comunidad. Hemos tratado amplia-mente esta cláusula en nuestra Introducción al Título de la comu-nidad según la costumbre de Orleáns (cap. u, art. 2, § 5).

39 En fin, cuando uno ha explicado claramente por la con-vención, que aquel que se obligaba no se obligaba más que parala persona con la cual contrataba, y no con sus herederos; mas esnecesario que eso se explique claramente en la convención. Por lodemás, de que la persona para con quien yo contrato algún com-promiso sea citada en la convención, no se sigue que la intenciónde las parte; haya sido de limitar a su persona el derecho que de la,misma resulte ; por lo contrario, se debe pensar que sólo ha sidonombrada para señalar con quien se ha hecho la convención : Ple-rumque persona pacto inseritur, non ut persona pactum fiat, sed utdemonstretur cum quo pactum fiat (I,. 7, § 8. Wissembach, ad.tít. D. de pact. ri9 7).

64. También podemos nosotros restringir nuestra estipula-ción a uno de entre nuestros herederos : Non obstat uní tantuní exheredibus proznderi, si hcres fadus sit, cceteris autem non consuli(1... 33, a de ¡'art.). Por ejemplo, si yo me hubiese convenido conmi acreedor de que él no podría exigir mi deuda, ni de mí, ni de mihijo tal o cual, y que yo dejase por herederos esta hija y un hijo,la convención no tendría efecto más que por relación a mi hija,por cuanto era la única que venía en ella comprendida, y el acree-dor podría exigir la deuda de mi hijo, en cuanto a la parte porla cual es mi heredero (d. 1. 33)1.

Sin embargo, de que una persona haya estipulado nominati-vamente por un tal su heredero, no es preciso inferir siempre quela intención de las partes contratantes haya sido la de restringirdicha estipulación a esta persona. Hay lugar a inferirlo, sí, cuando dela convención, aquel que ha estipulado de esta manera sabe que hade tener otros herederos: pues en ese caso, no parece otra razónpor la cual él habría estipulado nominativamente por un tal, quela de restringir la estipulación a ese. Por lo contrario, si aquel queha estipulado por un tal su heredero tenía, cuando la convenciónmotivo para creer que ese tal había de ser un día su heredero úni-co, hay lugar, en ese caso, a pensar que no es más que por puraenunciación que ese tal ha sido citado por su nombre en la con-

1 No viene a propósito lo que dice la Glosa de que el acreedor podrrápedir el total: Cujas ha corregido este error.

TRATADO DZ LAS OBLIGACIONES 47

vención, y no con la mira de restringir a su persona el efecto dela estipulación; eso es lo que Papiniano enseña en el caso siguiente:

Habiendo casado a mi hija, a quien había prometido un dotedel que yo disfrutaba la renta, en la creencia de que no tendríaotros hijos que esta hija que se encontraba ya colocada, y con laidea en que estaba de hacer un día heredero único a mi hermano,he estipulado para la constitución del dote, que en caso de que mihija muriera sin hijos durante el matrimonio (en cuyo caso ladote, según el Derecho del Digesto, era adquirida por entero porel marido), mi hermano, mi heredero podría retener la dote pormitad; y luego habiéndome sobrevenido otros hijos les he dejadopor herederos; y sucede el caso de que mi hija muere durante sumatrimonio sin hijos, ha habido cuestión acerca de si mis hijos.mis herederos, podían en virtud de la convención retener la mitadde la dote. La razón de la duda se deducía de que en la estipula-ción se había citado nominalmente a mi hermano, de donde podíaparecer que estaba restringido a su persona y para el caso de quehubiese sido mi heredero. Pero Papiniano decide que mis hijosestán autorizados para retener la mitad de la dote en virtud de laconvención, por cuanto estipulando esta retención en provecho demi hermano —mi heredero—, yo quedaba obligado por esa pala-bra mi heredero, haber estipulado en provecho de mis herederoscualesquiera que ellos fueran, y no haber citado al hermano másque de un modo enunciativo, y para demostrar que él era quienyo creía que sería mi heredero. Ea convenio liberis a socero posteasusceptis et heredibus testamento relictis proderit, curn inter con-trahetttes id actum sit, ut heredibus consulatur, et illo tempore quopater illos filias non habuit, in fratrem suum judicium supremumcontulisse videatur (e. 40, § fin. D. de pact.). Es por esto queCujas (ad Papinian. sobre esta ley) piensa que esta decisión ha-bría tenido lugar, cualesquiera que hubiesen sido los herederos queyo habría dejado, aun cuando no hubiesen sido mis hijos.

Sólo nos falta observar que ciertamente, se puede, cuando yoestipulo de mi acreedor que no me exigirá lo que le debo, limitarla convención a uno de mis herederos, al efecto de que sólo él estédescargado de la deuda por la parte de que él estaba obligado,como lo hemos visto supra: mas cuando yo estipulo de alguien queme dará una cierta suma de dinero, o cualquiera otra cosa divisi-ble, yo no puedo limitar la convención a uno de mis herederos alefecto de hacer pasar en total a él sólo el crédito que resulte de laconvención: Sciendum est quod dari stipulemur non posse per nosuni ex heredibus adquiri, sed necesse est omnibus adquiri (t. 137,§ fin. D. de verb. oblig.)1

1 Lo que acabamos de decir, sed reecesse est omnibus adquiri, debe

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65. Es en consecuencia de nuestro principio, que uo pode-mos estipular válidamente en favor de un tal, en tanto que él seráun día nuestro heredero, y según la cualidad del heredero nuestroque un día tendrá : de donde se sigue que puede darse que no noshereda por el total al derecho que resulte de esta convención, sinoen cuanto a la parte únicamente por la cual será nuestro heredero.

Otra cosa sucede por lo que toca a las convenciones que tienenpor objeto alguna cosa indivisible; tales son la mayor parte deaquellas que son in faciendo: pues, como en esas convencionescada uno de los herederos hereda por el total del crédito que re-sulta, dada la naturaleza de ese crédito que no es susceptible departes, puedo estipular nominativamente por un tal, por uno demis herederos, haciéndole heredar el total del crédito que resulte:At cum quid ficri stipulamur, unius personan: recte comprehendi(d. 1. 137, § 8). Por ejemplo, si en la venta que de una heredadhe hecho a un pintor, hubiese una cláusula que dijere que para lle-nar el vaso (pot de vin) se obligaba para conmigo y para un tal,uno de mis hijos y herederos futuros, de hacernos un cuadro dela Circuncisión de N. S. de tal tamaño, y que yo hubiese muertoantes de que él se hubiese liberado para conmigo de esta obligación,sólo aquel de mis hijos que ha sido nombrado en la convenciónmi heredará por el total del crédito que tengo contra el pintor : salvoempero, por lo mismo que nuestras costumbres no permiten queel padre por causa de herencia dé mejor parte en la sucesión aun hijo respecto de otros, que el que herede el crédito recompensea los coherederos por la parte que les tocaría.

66. Del mismo modo que somos reputados como estipulandopara nuestros herederos todo lo que nosotros estipulamos, de lamisma manera nosotros somos reputados prometer por nuestrosherederos, y obligarlos a todo lo que nosotros nos comprometemos,a menos de que lo que sea objeto de nuestra obligación no sea unhecho que nos sea personal, o que hubiera una cláusula contrariaa lo dicho.

Igualmente en las obligaciones indivisibles, de la Misma ma-nera que nosotros no podemos estipular en favor de Fulano tal ocual cosa, sino en tanto y por la parte que él será nuestro here-dero, de la misma manera no podemos obligar a ninguno de nues-

entenderse del caso según el cual la restricción a uno de los herederos noha sido hecha con la mira de hacer pasar a este heredero, con exclusiónde los otros, eI total del crédito, y no con la mira de descargar SI deudor;mas yo puedo válidamente convenir que si yo no he exigido la deuda du-rante mi vida, mi deudor no vendrá obligado, después de mi muerte, quepor la parte por la cual sucederá uno de mis herederos, quedando descar-gado por las partes de mis otros herederos.


tros herederos como no sea por la parte en que hereden. Este esel motivo por el cual inútilmente ese deudor comprendería nomi-nalmente en la convención a ese tal que ha de ser su heredero; puesno sería responsable de la deuda ni en más ni en menos de lo quelo serían los otros herederos, a pesar de no haber sido compren-didos en la misma: Te et Titium heredem tuum decem daturionspondesr Titii persona supervacue comprehensa est: sive enim so-lus hefes exiterit, in solidum tenebitur; sirve pro parte, eodem modoquo cceteri coheredes ejus (L. 56, § 1, D. de verb. oblig.).

CUARTO CASO

67. Lo que nosotros estipulamos por relación a una cosa quenos pertenece, podemos válidamente estipularlo, no solamente paranosotros y para nuestros herederos, sino para todos nuestros su-cesores a título singular a esta cosa, los cuales vienen comprendi-dos bajo el término, habiendo causa, usado en los contratos ; en esecaso no es estipular por otro... Por ejemplo, yo puedo de unamanera válida convenir que vos no haréis jamás valer en contramía, ni en contra de mis herederos habiendo causa, los derechos dela sustitución que un día se podría establecer en favor vuestro enrelación a una tal herencia, y esta convención tiene efecto aunen relación a aquellos que adquirieran después de mí esta herenciaa título singular.

Eso es indubitable respecto a aquellos que adquieran a títulohoneroso; pues estando obligado para con ellos a la garantía, yotengo interés en que no les perturbéis en el disfrute de esta he-rencia, lo que hasta para que lo que yo estipule para ellos, sea re-putado como estipulándolo para mí mismo (supra, no 58). Masla decisión ha lugar también respecto de aquellos que adquieran demí, a continuación, o a título de donación (L. 17, § 5, D. de pact.),bien que yo no venga para con ellos sujeto a garantía alguna; puesel interés que yo tengo de conservar la libre disposición de mi cosaes bastante para que yo pueda válidamente convenir con vosotrosque no causaréis perturbación alguna a aquellos a quienes yo con-sidere conveniente disponerlo así, sea con el título que fuere.

68. En esta convención y en otras semejantes que nosotroshiciéramos en relación a las cosas que nos pertenecen, no solamen-te podemos estipular para nosotros mismos habiendo causa, sinoque se reputa haberío hecho, aunque no se exprese en parte alguna ;bien que la convención se haya concebido in rem como cuando sedice por una transacción convenida entre nosotros, que vos oscomprometéis a no hacer jamás valer las pretensiones que podríaistener respecto a tal herencia, sin decir contra quien; sea. que la

50 a. J. POTFIIER

conveniencia sea concebida in personam, como cuando se dice queVOS os comprometéis a no hacer valer jamás contra mi vuestraspretensiones en relación a tal heredad. En uno y en otro caso seme reputa haber estipulado por todos mis sucesores aun a títulode donación Pactum conventum cum venditore, si in rem consti-tuatur, secundum Proculi sententiam, et emptori prodest... Secun-dum autem Sabini sententiarn, etianisi in personan: conceptum est,el in emPtorem valet, qui hnc esse existimat etsi per donationemsuccess° facto sit 17. § 5, D. de pact.). La razón está en queestipulando por mí, estoy reputado estipular por todos aquellos queme representen: ahora bien, no solamente mis herederos, sino to-dos aquellos que me sucederán mediatamente o inmediatamente, ya cualesquier título que sea, a la herencia que hace al objeto de laconvención, me representan en relación a esta herencia.

69. Si yo hubiese estipulado nominalmente por mis herede-ros, no sería reputado como habiendo extendido mi estipulación aun habiente causa, es decir, a aquellos que me sucederían a títulosingular: en ese caso, inclusio unitts fit exclusio alterius: la expre-sión de mis herederos excluye los otros sucesores. Por ejemplo, sipor una transacción con el señor de quien mi heredad depende enfeudo, he convenido con él, que todas las veces que mi feudo, caeráen rescate, no podrá exigir de mí ni de mis herederos más de unapistola por su derecho de rescate, esta convención no aprovecharáa un tercero que la habrá adquirido de mí o de mis herederos atítulo singular. Otra cosa sería, si en la cláusula no se hubiesehablado de herederos, y que se hubiera dicho indefinidamente quetodas las veces que el feudo caería en rescate el señor no podríaexigir más de una pistola, o bien que después de la palabra here-deros se hubiese añadido esa, etcétera, en uno y otro caso la cláu-sula se extendería a todos los que hubieran causa.

II III, De lo que concierne a otra persona que a Zas partes contratante5puede ser el modo o la condición de una convención, bien que

no pueda ser el objeto de la misma

70. Dar a un tercero, hacer alguna cosa para un tercero, yen general todo lo que no concierne al interés personal de la parteque estipula, no puede en verdad ser objeto de un contrato, peropuede ser in conditione aut in modo.

Así yo no puedo en verdad estipular últimamente en mi nom-bre, que vos no regalaréis a Jaime el Thesaurus de Meerman; porlo mismo que es estipular para otro; es estipular una cosa por lacual no tengo interés alguno; mas yo puedo estipular útilmenteque si vos en tal tiempo no regaláis a Jaime el Thesaurus de Meer-

TRATADO U LAS OBLIGACIONES 51

man, me pagaréis veinte pistolas en alboroque del contrato quehemos hecho; pues, en ese caso, el presente que debéis hacer aJaime no es más que una condición; el objeto de la estipulaciónes el que me daréis una suma de veinte pistolas, y esta suma queyo estipulo, es una cosa que estipulo para mí, y que tengo interésen ganar. Eso está conforme con lo que enseña Justiniano (tit. demut. stipul., § 20) : Alteri stipulari nema potest... Plane si quisvelit hoc fuere, pwnam stipulari conveniet, ut nisi ita factum situt est comprehensum, committatur turna> stipulatio etiam ei cujusnihil interest.

71. En cuanto lo que concierne al interés de un tercero pue-de también ser in modo, es decir, que bien que no pueda estipulardirectamente lo que concierne al interés de un tercero, empero pue-da enajenar mi casa, con carga a quien se la dé de que hará talcosa que concierne al interés de un tercero. Por ejemplo, aunqueyo no pueda estipular en mi nombre directamente, que vos me ha-réis presente del Thesaurus de Meerrnan a Jaime, puedo darosútilmente una suma a toda otra cosa, a carga de que haréis el dichoregalo a Jaime.

Según los principios del antiguo Derecho romano, el efectode esta condición se limitaría a que, en caso de no cumplir la cargapor la que vos habéis recibido una suma u otra cosa, estoy en de-recho de reclamar de vos lo que os he dado ; pues de no habéroslodado, y no habiéndolo recibido vos que como a dicha carga, se haformado entre nosotros una convención implícita de que me resti-turéis la cosa si no cumplieseis la carga bajo la que os lo he dado;de donde nace el derecho de reclamar la cosa, por una acción quelas leyes llaman condicho (seu repetitio) ob causan" dati, causanon secuta.

Por lo demás, según los principios de este antiguo derecho,.el tercero que no había sido parte en el contrato de donación, porel que os daba alguna cosa, a cargo de que me haríais tal cosa quele interesaría, o a cargo de que le daríais alguna cosa, no teníaacción alguna contra vos para pedirla; y eso estaba fundado en elprincipio, de que los contratos no tienen efecto más que entre laspartes contratantes, de donde se sigue que de un contrato no puedenacer un derecho para un tercero que no haya sido parte en elmismo; mas según las Constituciones de los emperadores, los ter-ceros en favor de quienes el donador impone una carga a su do-nación, tienen una acción contra el donador para obligarle a ejecu-tarla; que es lo que nos enseña la ley 3, cod. de donat, qua. sub. mod.

72. Ese compromiso que contrata el donador para con esetercero, de cumplir la carga según la que ha sido hecha la dona-

52 R. J. POTHI£R

ción, y de donde nace esta acción, es un compromiso que a la ver-dad no ha sido propiamente formado por el contrato de donación,no pudiendo ese contrato por sí mismo, y propio. virtute, producirun compromiso para con un tercero, y dar un derecho a un ter-cero que no era parte en el mismo. Es la equidad natural la queforma ese compromiso, por cuanto el donador no puede, sin herirla equidad, y sin hacerse culpable de perfidia, retener la cosa quele ha sido dada, si no cumple la carga mediante la cual la donaciónle ha sido hecha, y a la que se ha sometido al aceptar la donación.Es por esto que la acción que se concede a ese tercero, se llamaen la ley tercera arriba citada, actio utilis, que es el nombre que losjurisconsultos romanos daban a las acciones que no tenían otrofundamento que la equidad: quo contra subtilitatem juris, sailitateita exigente, es sola equitate concedebantur.

73. De aquí nace otra cuestión, que es la de saber si habien-do vos dado una cosa con carga de restituirla a un tercero dentrode cierto tiempo, o de darle alguna otra cosa, pueda haceros entre-ga de esa carga sin la intervención del tercero, que no tué parteen la acta, y que no aceptó la liberalidad que yo ejercía con él alimponerme dicha carga. Los autores se han dividido en esa cues-tión. Grocio (De juris belli et pacis, ir , xx, 19) decide por la afirma-tiva. Esa es también la opinión de Bartok), de Duaren, y de mu-chos otros doctores, y en particular la de Ricard, Tratado de lasSubstituciones (p. t cap. Iv). La razón en que se funda está, enque no habiendo el tercero intervenido en la donación, el compro-miso que contrata el donador de dar a ese tercero, al aceptar ladonación bajo dicha carga, es contratado únicamente mediante elconcurso de las voluntades del donador y del donatario, y por con-siguiente puede resolverse por un con sentimento contrario de lasmismas partes, siguiendo ese principio de Derecho: Nihil tam na-turale est quoque eodem modo disolvi quo colligata sunt. Esederecho no se trueca en irrevocable sino cuando la muerte del do-nador, pues impidiendo que pueda intervenir de aquel momentoen adelante un consentimiento contrario, el consentimiento que haformado ese derecho cesa de poder ser destruido.

La opinión contraria tiene también sus defensores: es la deFadrina (Controv., mi, 89) y la de los doctores que cita. Lasrazones en las cuales esos autores se fundan, son: que la cláusuladel acta de donación, que contiene la carga impuesta al donatariode dar alguna cosa a un tercero, contiene una segunda donación,o una donación fideicomisaria, que el donador hace a un tercero.Esta segunda donación, sin la intervención de ese tercero a quienha Sido hecha, recibe su entera perfección por la aceptación que


el primer donatario hace de la donación bajo esta carga, puestoque por esta aceptación contrata para con este tercero, sin que estetercero intervenga en la acta, un compromiso de cumplir esa cargaen el tiempo señalado. De su compromiso nace un derecho queadquiere ese tercero y es el de exigir en su tiempo el cumplimientode esta carga. Ese derecho es un derecho irrevocable, y no puedeestar en poder del donador al liberar al primer donatario en per-juicio del derecho adquirido a ese tercero; pues la cláusula quecontiene esa segunda donación, o donación fideicomisaria, hecha aese tercero por el donador, siendo una cláusula que forma partede una acta de donación entre vivos, la donación fideicomisaria,contenida en dicha cláusula, es de la misma naturaleza, es por lotanto una donación entre vivos, y por consiguiente irrevocable; nodebe, pues, por lo tanto, quedar al donador la facultad de revocar-la, descargando al primer donatario de la carga que él le ha im-puesto, y del compromiso que ha contratado para con ese segundodonatario. Respecto a las reglas de derecho que presentan: Qucequeeodem modo disolventur quo colligata sunt ; qua consensa contra-huntur, consensu disolventur, esas reglas tienen lugar entre laspartes contratantes solamente, y no en perjuicio de un derecho quehabría sido adquirido por un tercero. Eso es lo que resulta de laúltima ley (D. de pact.) que decide que la caución que ha adqui-rido un derecho de excepción por el pacto intervenido entreel acreedor y el deudor principal, no puede, a pesar del mismo, serdespojada de ese derecho por un pacto contrario a las mismaspartes.

Esa última decisión ha sido confirmada por la nueva Orde-nanza para las sustituciones (part. 1, arts. 11 y 12). Mas las cues-tiones decididas por esta Ordenanza como no se refieren más queal porvenir, la cuestión queda íntegra respecto a los casos que ha-yan ocurrido antes de dicha Ordenanza.

f IV. Qué se puede estipular y prometer por el ministerio de un tercero:lo que no es, ni estipular ni prometer por otro

74. Lo que hemos dicho hasta el presente, de que nosotrosnada podíamos estipular ni prometer como no fuera para nosotrosmismos, y no por otro, se entiende en ese sentido de que nosotrosno lo podemos cuando contratamos en nuestro nombre; mas quenosotros podemos prestar nuestro ministerio a otra persona, a finde contratar por ella, de estipular y de prometer por ella; y enese caso no somos propiamente nosotros quien contratarnos, sinodicha persona la que contrata por nuestro ministerio.

Así, un tutor, cuando contrate conforme a esa cualidad, pue-de estipular y prometer por su menor; pues se reputa que es el

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menor quien contrata, estipula y promete por si mismo medianteel ministerio de su tutor, por lo mismo que la ley da al tutor uncarácter que hace reputar el hecho del tutor por el hecho del me-nor en todos los contratos que conciernen a la administración dela tutela.

Lo mismo sucede si se trata de un curador o de otro cualquieradministrador legítimo; lo mismo sucede para el procurador, puesla procuración que le ha dado aquel en cuyo nombre contrata haceque se considere a aquel que ha dado la procuración como con-tratando él mismo por el ministerio de ese procurador.

75. Si contrato en nombre de una persona que no me habíadado su procuración, su ratificación hará que se la repute comohabiendo contratado ella misma por rni ministerio, pues la ratifi-cación equivale a la procuración: ratihabitio mandato comparatur.

Si no la ratificare, la convención es nula por lo que a él serefiere, mas si yo me he hecho fuerte de la misma, si yo he pro-metido hacérsela ratificar, esta promesa de hacerla ratificar es unaconvención que yo he celebrado en mi nombre con la persona conquien me he obligado en mi nombre para con ella en virtud de estaratificación, que caso de no conseguir, me obliga a indemnizaciónde daños y perjuicios, es decir, a abonarle todo lo que pierda odeje de ganar por el defecto de dicha ratificación.

76. Para que pueda considerarse que un tal ha contratadopor el ministerio de su tutor, curador, administrador, etcétera, espreciso que el contrato no exceda el poder de esas personas. Porejemplo, si un tutor, en su cualidad de tutor, ha vendido, sin de-creto de juez, algún inmueble de su menor, no se entendería queel menor ha vendido por su ministerio, por lo que no resultaríapara él obligación alguna, siendo la venta de inmuebles, cosa queexcede el poder de los tutores.

De la misma manera, para que se entienda que Fulano hacontratado por el ministerio de su procurador, es necesario que elprocurador se haya encerrado en los limites de su procuración; silos ha excedido, aquel en cuyo nombre ha contratado, no está repu-tado haber contratado por su ministerio, a menos de que no lo hayaratificado.

77. No es dudoso que un procurador excede los límites desu procuración cuando hace otra cosa de lo que la misma previene,aun cuando sea más ventajosa. Por ejemplo, si yo he dado pro-curación a un tal para que me compre una heredad por un ciertoprecio y que él me compra otra en mi nombre, llamándose mi pro-curador, bien que ese contrato sea más ventajoso, no me obligará,


y no se reputara como habiendo hecho ese negocio por su minis-terio, a menos de que yo no quisiera ratificarlo (L. 5, § 2, D.mandat.).

78. Un procurador excede también en los límites de su pro-curación, cuando ha hecho en mi nombre el contrato para el cualle había dado poderes. pero con condiciones desventajosas deaquellas que yo le había prescrito por mi procuración. Por ejem-plo, si yo Ie he dado procuración para que me compre cierta he-redad por 28.000 libras, y la ha comprada por 28.200, y yo novendré obligado por el contrato, no se reputará que he contratadopor su ministerio por cuanto ha excedido los limites de su poder com-prando a un precio mucho más caro que aquel que yo habíaprescrito.

Sin embargo, si ofrecía ponerme en el mismo estado en queme encontraría, caso de no haber excedido los límites de la pro-curación ; por ejemplo, si en el caso citado ofrecía indemnizarmelas 200 libras, entonces vendría obligado a ratificar la convención(L. e, § 2, y L. 4, D. mandat.).

Es evidente que un procurador no puede ser reputado comohabiendo excedido los limites de la procuración, cuando ha con-tratado con condiciones más ventajosas que aquellas que le estabanprescritas (L. 5, D. dict. tit.).

79. Para que se me repute corno habiendo contratado por elministerio de mi procurador y que el contrato que él ha hecho enmi nombre me obligue, basta que el contrato no exceda de lo queestá contenido en el poder que he hecho reconocer a aquel conquien he contratado; y para nada serviría presentar un nuevo po-der conteniendo instrucciones secretas que no hubiesen sido obser-vadas. Ese poder secreto me da ciertamente una acción en demandade daños y perjuicios, contra mi procurador, por no haber seguidolas instrucciones secretas que le había dado, pero no puede desli-garme de aquel con quien él ha contratado en mi nombre, de con-formidad con el poder aparente que ha presentado ; pues de otromodo no habría seguridad alguna al contratar con ausentes.

80. Por la misma razón, bien que la procuración acaba conla revocación, empero si mi procurador contrata en mi nombre conalguien después de mi revocación, pero antes de que haya sido co-nocida de aquel con quien contrata, se me reputará como habiendo-contratado por su ministerio, y el contrato me obligará.

81. Igualmente, bien que el mandato acabe por la muerte deaquel que lo ha dado, y que parezca repugnar que pueda uno ser

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reputado como habiendo contratado por el ministerio de aquel que,después de mi muerte, ha contratado en mi nombre, sin embargo,si ha contratado en mi nombre después de mi muerte, pero antesde que haya podido ser conocida en el lugar donde el contrato seha hecho, ese contrato obligará mi sucesión como si yo hubieseefectivamente contratado por el ministerio de ese procurador.

Puédese, por esta decisión y por la precedente, sacar argu-mento de lo que es decidido en derecho, de que el pago hecho a.un procurador es válido, aun después de la muerte de su mandan-te, o después de la revocación del mandato, si la muerte y la revo-cación no eran conocidas (L. 12, § 2, y L. 32, D. de Sala.).

82. Nosotros contratamos por el ministerio de otro, no sólocuando un tal nos presta puramente su ministerio, al contratar ennuestro nombre y no en el suyo, como cuando nosotros contra-tamos por el ministerio de nuestros tutores, curadores, procura-dores, etcétera, y no en su propio nombre. También se nos reputa.como habiendo contratado por el ministerio de otro, aunque el con-trato sea en su nombre, cuanto contrata en negocios, para los quele habíamos autorizado; pues al proponerle para dichos negocios,se nos reputa como habiendo adoptado y aprobado por adelantadotodos los contratos que hiciese en los negocios para los cuales lehabíamos autorizado ; y así se nos reputa como habiendo accedidoa todas las obligaciones que del mismo resulten.

Es sobre ese principio que se ha fundado la acción exercitoria,que aquellos que han contratado con el capitán de un buque paranegocios relativos a la marcha del buque. tienen contra el armadorpropietario del buque que ha presentado a dicho capitán.

Es, también, sobre ese mismo principio que se ha fundado la ac-ción institoria, que tienen aquellos que han contratado con el repre-sentante de un comercio o de una manufactura, contra el comitente;y la acción utilis institoria, que tiene lugar por los contratos he-chos con un representante de cualquiera clase de negocios quesean.

Trataremos de esas acciones infra, part. 2, cap. vi , sec. 8.Observad una diferencia entre todos esos delegados, y los tu-

tores, curadores, procuradores, síndicos, administradores, comisio-nistas, etcétera. Cuando esos representantes contratan, son ellosmismos los que contratan y se obligan, en tanto que sus comitentesson reputados como habiendo tan sólo accedido a sus contratos, ya las obligaciones que del mismo resulten, mientras que los otrosno son reputados como habiendo contratado por ellos mismos, sinocomo habiendo tan sólo prestado su ministerio para contratar aaquellos que están bajo su tutela o curatela, o de quienes tienensu mandato, o de los cuerpos de que son síndicos, o de los hospitales


o iglesias cuya administración tienen, y es por esto que no son elloslos obligados, sino aquellos que contratan por su ministerio.

83. También se nos reputa como habiendo contratado por elministerio de nuestros asociados, cuando ellos contratan, o tienenfacultad para contratar por los negocios de la sociedad; pues alcontratar sociedad con ellos, y al permitirle la gestión de los ne-gocios de la sociedad, se nos reputa como habiendo adoptado yaprobado por adelantado todos los contratos que hicieran para losnegocios de la sociedad, como si nosotros hubiésemos contratadopor nosotros mismos conjuntamente con ellos, y accedido por ade-lantado a todas las obligaciones que del mismo resultaren.

Observad que un asociado se reputa que contrata por los ne-gocios de la sociedad, todas las veces que añade a su firma estaspalabras, y Compañía, bien que al final el contrato no haya sidoen provecho de la sociedad. Por ejemplo, si ha tomado a préstamouna suma de dinero a un tal, a quien ha dado un recibo, con esaspalabras y Compañía, al final de su firma, bien que haya empleadoese dinero para negocios particulares, o que lo haya perdido enel juego, no por esto deja menos de haber contratado por los ne-gocios de la sociedad, y de obligar en consecuencia a sus asocia-dos, pues se les reputa como habiendo hecho el empréstito conjun-tamente con él, y contratado por su ministerio, aunque resulte quehan flecho sociedad con un socio infiel ; pero los que han contra-tado con éste no pueden ser engañados, ni salir perjudicados desu infidelidad

La firma, y Compañía, no obligaría menos a sus asociados,aunque pareciera por la naturaleza misma del contrato que no con-cierne a los negocios de la sociedad, como si yo hubiese puestodicha firma al pie de un arrendamiento de una heredad que mepertenece y que no he puesto en la sociedad.

Cuando el asociado no firma, y Compañía, se le reputa comohabiendo contratado por sus negocios particulares, y no obliga asus asociados, a menos de que el acreedor no justifique por otraparte que ha contratado en nombre de la sociedad, y que el con-trato concierne efectivamente los negocios de la sociedad.

81. Una mujer, en comunidad de bienes con su marido, esreputada también como contratando con él y para su ministerioen todos los contratos que su marido haga durante la comunidad,y acceder a todas las obligaciones que resulten por la parte queella tenga en la comunidad, a condición empero, de que ella noserá obligada sino por la suma de lo que la puesto en comunidad,no pudiendo quedar obligada en más.

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ARTÍCULO Vi

DEL EFECTO DE LOS CONTRATOS

85. Los contratos producen obligaciones. Sobre todo lo queconcierne al efecto de las obligaciones, véase lo que diremos infracap. u, al tratar en general del efecto de las obligaciones: aquí sóloobservaremos un principio que es particular al efecto de los con-tratos y de todas las convenciones.

Ese principio es que una convención no tiene efecto más querespecto a las cosas que han sido objeto de la convención y sola-mente entre las partes contratantes. Anintadvertendurn est ne con-ventio in alia re facta aut can: alia persona, in alia re. aliave per-sona noceat (L. 27, § 4, D. de pactis).

.86. La razón de la primera parte de ese principio es evidente.Siendo formada la convención por la voluntad de las partes con-tratantes, no puede tener efecto más que sobre lo que las partescontratantes han querido y tenido en vista.

Puédese referir, por ejemplo, a esta primera parte de esteprincipio, las estipulaciones de propios. Cuando al llevar por micontrato de matrimonio una cierta suma a la comunidad, he esti-pulado que el resto de mis bienes quedaban libres y de mi perte-nencia, esta convención no tendrá por efecto excluir de la comu-nidad el mobiliario de las sucesiones que adquiera durante elmatrimonio, por cuanto la misma no ha tenido otro objeto que elde excluir de la comunidad el resto de bienes que tenía cuando mimatrimonio. (Véanse otros ejemplos, in L. 27, § 7; L. 47, § 1, § 56,D. de pactis et passint.)

87. La razón de la segunda parte del principio no es menosevidente; la obligación que nace de las convenciones y el derechoque de ellas resulta, siena° formados por el consentimiento y elconcurso de las voluntades de las partes, no puede obligar a untercero, ni dar derecho a un tercero, cuya voluntad no ha concu-rrido a formar la convención.

La ley 25, Cod. de pactis, nos suministra un ejemplo de estasegunda parte de nuestro principio. Yo he convenido con mi co-heredero de que se encargaría él sólo de una cierta deuda de lasucesión. Esta convención no impedirá al acreedor de esta deudael exigírmela, en razón de la parte por la que soy heredero; puesesta convención no puede tener efecto alguno frente de ese acree-dor que no era parte en la misma : Debitorum pactionibus, credi-torum petitio ncc toili, ncc minni potest (d. 1.). Se podrían citar

TRATADO D£ tAS OBI,ICAC1ONZS 59

infinidad de ejemplos. No es una cosa contraria a ese principio,el que un asociado, al contratar, obligue a sus asociados ; un de-legado, a su comitente; un marido, a su mujer; pues, como lo he-mos visto en el artículo precedente, esas personas son reputadashaber sido ellas mismas partes contratantes por el ministerio desu asociado, de su mandante, de su marido.

88. Parecerá que con mayor fundamento se puede oponercontra nuestro principio, lo que se observa a propósito de los con-tratos de moratoria. Cuando un deudor se ha declarado en estadode no poder pagar sus deudas, y, ha hecho una convención con los trescuartos de sus acreedores (lo que se estima non pro numero per-sonarum, sed pro cumulo debiti), esta convención, que contienelos términos y plazos concedidos al deudor, puede ser opuesta a losotros acreedores, aunque no hayan sido partes en el contrato, y eldeudor puede, citándoles, hacer declarar común con ellos la con-vención, salvo no poder perjudicar las hipotecas y privilegios queexistan, si es que existan. (Véase la Ordenanza de 1673, tít. 11,arts. 59, 69, 79 y 89; y L. 7, § 19; L. 8, § 9, L. 10, D. de pactis.)

Lo dicho, en verdad, no es propiamente una excepción denuestro principio, pues no es la convención hecha con los tres cuar-tos de los acreedores lo que obliga per se, por sí misma y por supropia virtud, a tos otros acreedores que no han sido partes, aconceder los plazos que se han convenido, pues dicha convenciónno sirve más que para dar a conocer al juez lo que es de interéscomún de los acreedores, y cuanto les conviene que la dicha con-vención sea por todos ellos ejecutada; pues que la presunción estáen que por parte de los acreedores no se han concedido dichosplazos, sino por la esperanza de cobrar el total de los créditos. Ycomo no es justo que el rigor de algunos acreedores perjudiqueel interés común de los acreedores, cl juez los condena a accedera la convención, y conceder al deudor las rebajas y plazos que sehan establecido. Mas no es por la convención en la cual no hansido partes lo que le obliga a conceder dichas rebajas y plazos: esla equidad sola qtre forma en ellos esta obligación, y que les obligaa acceder esta convención, siendo contra la equidad, que por unrigor contrario a sus propios intereses, impidan el común provechode los acreedores.

89. Nuestro principio de que las convenciones no tienen efec-to más que entre las partes contratantes, sufre una especie deexcepción legal por lo que toca a las cauciones ; pues las conven-dones que intervienen entre los acreedores y el deudor principalaprovechan a las cauciones, bien que en ellas no hayan sido partes,y les hacen adquirir contra el acreedor los mismos derechos que

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hacen adquirir al deudor principal. La razón la veremos infra,part. 2, cap. vi .

90. Nuestro principio sufre todavía otra excepción relativaa las sustituciones producidas por un acto de donación entre vivos;pues en cuanto al suceso a que se deben, las personas llamadas adicha substituciones, bien que no hubiesen sido parte en la acta quelas contiene, adquirieron el derecho de pedir al donatario que segravó con ella, o a su sucesión las cosas en la misma comprendidas.Véase lo que hemos dicho supra, en el artículo precedente, § 3.

ARTÍCULO VII

REGLAS PARA LA INTERPRETACION DE LAS CONVENCIONES

Know. PRIMERA

91. Débese buscar en las convenciones cuál ha sido la comúnintención de las partes contratantes, mejor que no el sentido gra-matical de los términos.

In conventionibus contrahentium voluntatent potius quam ver-ba spectari placuit (1.,. 219, D. de verbor. signif.).

Véase un ejemplo de esta regla en la ley citada. He aquí otro.Vos me tenéis alquilada una pequeña habitación en una casa de la queyo ocupo la parte restante, y yo os hago el nuevo alquiler en los si-guientes términos: Doy en dquier a un Tal ml CASA por tantosaños, por el precio del anterior arriendo. ¿Tendríais motivo parapretender que lo que yo os he alquilado ha sido toda la casa? No;pues bien que por esos términos, mi casa, en su sentido gramatical,signifiquen la casa entera y no una simple habitación, es emperovisible que nuestra intención no ha sido otra que la de renovarel arriendo de un cuarto que ya os había alquilado; y esta inten-ción, de la que no se puede dudar, debe prevalecer sobre los tér-minos del arriendo.

REGLA SEGUNDA.

92. Cuando una cláusula es susceptible de dos sentidos, sedebe más bien entenderla conforme al que ha podido tener efecto,que no según aquel sentido que daría por resultado no ser posibleestipulación alguna.

Quoties in stipulationibus ambigua °ratio est, commodissintumest id accipi quo res de qua agitur in tuto sil (L. 80, de verb. oblig.).

Por ejemplo, si se dice a la fin de una partición : Ha sidoconvenido entre Pedro y Pablo, que Pablo podría pasar por sus he-redades; bien que esos términos sus heredades, según el sentido


gramatical, puedan entenderse lo mismo por las de Pablo que porlas de Pedro ; sin embargo, no es dudoso que se trata de las dePedro, pues de otro modo la cláusula no tendría efecto alguno,puesto que Pablo no tiene necesidad de estipular que podrá pasarpor sus propias heredades.

IMOLA Tritaraw

93. Cuando en un contrato los térrnins son susceptibles dedos sentidos, se debe entenderlos conforme al sentido que mejorconvenga a la naturaleza del contrato.

Por ejemplo, si se hubiese dicho por un acto, que yo os he alqui-lado por la suma de 300 libras, esos términos la suma. de 300 libras,no se entienden por una sola suma de 300 libras, sino de tina sumaanual de 300 libras por cada uno de los nueve años que durará elarriendo, siendo de la naturaleza del contrato de alquiler que elprecio se cuente por anualidades.

Otra cosa sucederá si de una manera evidente constase quela suma de 300 libras es el valor de nueve años de alquiler ; puta,por cuanto por los arriendos precedentes la heredad no había sidoarrendada sino por el precio de treinta o cuarenta libras anualesde alquiler.

Véase otro ejemplo. Por un arriendo de tierras se ha dichoque yo os he alquilado una cierta heredad por 300 libras de rentaanual, y reparaciones : esos términos y reparaciones deben enten-derse de las locativas, pues los arrendadores y alquilinos no vienenobligados a otras más que a aquellas que están conforme con lanaturaleza del contrato.

REGLA CUARTA

94. Lo que puede parecer ambiguo en un contrato se inter-preta por lo que es de costumbre en el país: SernPer in stiPtdatio-nibus et in ccvteris contractibus id sequintur quod actton est; autsi non appareat quod actunt est, erit consequens ut id sequanturquod in regione in qua actum est frequentatur. (z. 34. D. de regu-lis

Según esta regla, si yo he hecho un contrato con un viticultorpor el que se obliga a cultivar mi viña por una cierta suma al año,sin explicarme acerca de las labores que deberá ejecutar, se repu-tará que hemos convenido en que se harían aquellas que fuerande uso y costumbre en la tierra.

REGLA QUINTA

95. El uso tiene una autoridad tan grande en punto a la in-terpretación de las convenciones, que en todo contrato se sobre-

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entienden las cláusulas que son de uso, bien que no se hallen expre-sadas: /n contrattibus tacite veniunt ea qua. sunt moris etconsuetudinis.

Por ejemplo, en el contrato de alquiler de una casa, bien queno haya sido expresado que el alquiler se pagará por medias anua-lidades, por San Juan y Navidad, y que el inquilino viene obligadoa hacer las reparaciones locativ-as, esas cláusulas se entienden so-brentendidas.

Igualmente en un contrato de venta, bien que la cláusula deque el vendedor que ha obligado a defender y garantir al compra-dor de evicciones no sea indicado, no por esto deja de sobre-entenderse.

=CIA MIXTA

96. Se debe interpretar una cláusula por las otras cláusulascontenidas en el acta, ya precedan o sigan a dicha cláusula.

La ley 126 D. de verb. .sign. suministra un ejemplo de esta re-gla. Conforme a esa ley, se había dicho en un contrato de venta,por primera cláusula, que la heredad se había vendido uti optimusmaximus, es decir, libre de todas las cargas reales : por una segundacláusula se había dicho que el vendedor no entendía salir garantesino por sus hechos. Esta segunda cláusula sirve para la interpre-tación de la primera, y restringe la generalidad de los términos aeste sentido, que el vendedor por la dicha primera cláusula no haentendido prometer y asegurar otra cosa, sino que él no habíaimpuesto carga alguna a su heredad, y que él era libre de todasaquellas que hubiesen sido impuestas por otros, y de las que notenía conocimiento alguno.

azauk sitrrtm*

97. En caso de duda, una cláusula debe interpretarse contraaquel que ha estipulado alguna cosa y en descarga del que ha con-traído la obligación.

/n stipulationibus cum quctritur quid actum sit, verba contrastitrulatorem interpretanda sunt (14. 38, § 18, D. de verb. °Nig.).

Fere secundunt promissorem interpretamur (r.,. 99, D. eod. tit.).Al acreedor debe imputarse el no haberse expresado mejor.

Por ejemplo, si por un arriendo de tierras se hubiese dichoque el arrendador entregará al propietario, en cierto tiempo, unacantidad de trigo de la finca anual, sin que se especi ficara en quépunto la entrega había de tener lugar, la cláusula debe entenderseen ese sentido, que deberá hacerse en la casa del arrendador y a


aquellos que vendrán a buscar el trigo de la parte del propietario,por lo mismo que ese sentido es el más ventajoso para el arren-dador que ha contratado la obligación. Cuando el hacendado quieraque el trigo sea entregado en su granero, debe especificarlo en lacontrata.

Its.aLá ocrAva,

98. Por generales que sean los términos en que se haya con-cebido una convención, no comprende más que las cosas por lascuales las partes contratantes han entendido contratar, y no aque-llas en las que no han pensado: Iniquum est perirni pacto, id de quocogitatum non est 9, § fin. D. de trans.).

Según esta regla, si entrambos hemos transigido todas nues-tras pretensiones respectivas, habiendo convenido en una sumaque vos quedabais obligado a pagarme, para que aquéllas quedaranresueltas ; esta transacción no perjudica los derechos que yo teníacontra vos y de los que no había podido tener conocimiento cuandola transacción: His tantum transactio obest de quibus acturn pro-batur non porrigitur ad ea quarurn actiones competere Postea con-perturn est (1., 9, D. § fin.).

Por ejemplo, si un legatario ha contratado con el heredero poruna suma los derechos que le resultaban por el testamento del di-funto, no por esto quedará excluido de la demanda de todo otrolegado que se le hubiera hecho por codicilo no presentado cuandola transacción (1.,. 3, § 1; t,. 12, D. de trans.).

REGLA NOVENA

99. Cuando el objeto de la convención es una universalidadde las cosas, comprende en este caso todas las cosas particularesque componen esta universalidad, aun aquellas de las cuales no te-nían conocimiento las partes.

Puede citarse como ejemplo de esta regla, la convención porla cual yo convengo con vos por una cierta suma, para renunciarmi parte en una herencia: esta convención comprende todas lascosas que forman parte de ella, ya sea que ellas hayan o no llegado anuestro conocimiento, pues vuestra intención era la de tratar portodo lo que la componía. Es por esto que se ha decidido que yo nopueda ser admitido a revenir contra la convención, bajo el pretextode que he encontrado, después de la convención, muchas co-sas dependientes de la sucesión que no habían llegado a mi cono-cimiento: Sub protextu specierum post repertaruni, generali trans-actione finita rescindi prohibent jftra (L. 29, cod. de transact.).

Con tal empero que esas cosas no me hayan sido ocultadas por

64 R. J. POTHIER

mi coheredero, con quien yo he tratado de mi parte en lo sucesivo,y que él guardaba en su poder, pues en ese caso ha habido dolode su parte, que es lo que da lugar a la rescisión del convenio;es que por lo que se ha dicho en la misma ley: Error circa pro prie-tatemreí apud alium EXTRA PERSONAS TRANSIGENTIUM, temporetransactionis constitute, nihil potest nocere.

Estando fundada nuestra regla en la presunción que las par-tes que tratan sobre una universalidad de las cosas tienen inten-ción de tratar de todas las cosas que la componen, sea que de ellashayan o no hayan tenido conocimiento, sufre naturalmente excep-ción cuando parece por lo contrario que las partes no han enten-dido tratar de las cosas contenidas bajo esta universalidad que erade su conocimiento, como cuando han tratado por lo relativo a uninventario. Puta, si por un acto entre mi coheredero y yo, se hadicho que le cedo por una cierta suma mi parte en todo el mobi-liario de la sucesión comprendido en el inventario, o según el in-ventario, pues es claro, en ese caso, que nuestra intención no hasido retas que la de tratar por las cosas contenidas en dicho inven-tario, y no de las que se han omitido en el mismo, y que no ha-bían, por lo tanto, llegado a nuestro conocimiento.

straz.A atonaa.

.100. Cuando en un contrato se ha expresado un caso, a con-secuencia de la duda que uno hubiese tenido, de si el compromiso queresulta del contrato se extiende a ese caso, no por esto se reputa auno corno habiendo querido restringir la extensión que dicho com-promiso tiene de Derecho, a todos aquellos que no sean expresados.

Qua, dubitationis tollenchr causa, con tractibus inseruntur, juscommune non krdunt (L. 81, o. de regulis jur.; L. 56, mand.).

Véase un ejemplo de esta regla en la sobredicha ley 56, dedonde se ha sacado. He aquí otro. Si por un contrato de matrimo-r.:io se ha dicho: los futuros esposos vivirán en comunidad debienes, en cuya comunidad entrará el mobiliario de las sucesionesque ocurran; esta cláusula no impide que todas las otras cosasque de Derecho común entran en la comunidad conyugal, no entrenen ella, por lo mismo que la dicha cláusula no se ha añadido másque para desvanecer la duda que las partes poco instruidas hancreído que podría haber, sobre si el mobiliario de las sucesionesdebía o no entrar.

REGLA tyro:n4clussA

101. En los contratos, lo mismo que en los testamentos, unacláusula concebida en plural se distribuye a menudo en varias cláu-Sulas particulares.


Por ejemplo, si por el contrato de donación que he hecho amis criados Pedro y Pablo, de una cierta propiedad, digo, a cargo deque caso de morir sin hijos, la restituirán al donador o a su familia,.esta cláusula, concebida en plural, se distribuye en dos cláusulassingulares, a la carga de Pedro, de que después de su muerte sinhijos restituiría la heredad por la parte que en ella tenía al dona-dor, etcétera, e igualmente, a la carga de Pablo de que después de.su muerte sin hijos se restituiría, etcétera. (Arg., L. 78. § 7, o. ad

Trebel.).

REGLA DUODÉCIMA

102. A veces lo que se encuentra al final de una frase serefiere por lo común a toda la frase, y no tan sólo a lo que la pre-cede inmediatamente ; con tal empero que este fin de frase con-venga en género y en número a toda ella.

Por ejemplo, en el contrato de venta de una casa se dice quese vende con todo lo que la misma contiene: trigo, grano menudo,frutos y vinos recolectados este año; estos términos, que han sidorecolectados este año, se refieren a toda la frase, y no sólo a losvinos, por lo tanto los granos viejos lo mismo que los vinos añejosquedan excluidos de la venta. Otra cosa sería, si se hubiese dicho,y el vino que se ha recogido este ario; pues estos términos, que seha recogido este año, por lo mismo que están en singular sólo serefieren al vino y no al resto de la frase, por cuanto no con-cuerdan en número. (Véase in Pand. Justin., (it. de leg. 189y 190.)

ARTÍCULO VIII

DEL JURAMENTO QUE LAS PARTES CONTRATANTES AÑADENALGUNA VEZ A LAS CONVENCIONES

103. Las partes contratantes emplean alguna vez el jura-mento para asegurar más y más el cumplimiento futuro de los com-promisos que contratan.

El juramento de que aquí se trata es un acto religioso, porel cual una persona declara que se somete a la venganza de Dios,o que renuncia a su misericordia si no cumple lo que ha prome-tido; que es lo que resulta de las fórmulas: Así Dios meguarde o me ayude; Que Dios me castigue si falto a gni palabra,etcétera.

104. Las pretensiones de los eclesiásticos habían hecho en<aros tiempos muy común el juramento en todos los contratos; pre-

456 R. 3. POTHIER

tendían que el conocimiento de todas las contestaciones sobre laejecución de contratos que habían sido confirmados por juramen-to, pertenecían al juez de la iglesia, por cuanto siendo el jura-mento un acto religioso, y la negativa de ejecutar una obligaciónconfirmada por juramento una violación de la religión del ju-ramento, la religión parecía interesada en las contestaciones sobrela ejecución de sus compromisos, lo que debía hacerlos de la com-petencia del juez eclesiástico.

Es por esto que los notarios, que eran eclesiásticos, no des-cuidaban nunca de insertar en los contratos que celebraban, la cláu-sula de que las partes habían hecho el juramento de no contravenira cláusula alguna del contrato, y de ejecutarlas fielmente, a finde asegurar a los jueces eclesiásticos el conocimiento de la ejecu-ción del contrato; ese título se ve aun en muchas antiguas actas.

Hace ya mucho tiempo que los eclesiásticos se han visto obli-gados a abandonar esas pretensiones a las cuales había dado lugarla ignorancia; y el uso de los juramentos ha cesado por lo que toca.a los contratos entre particulares ; sin embargo, como sucede unaque otra vez el que algunas personas prometan por juramentocumplir en lo futuro tales o cuales promesas, no está fuera delugar examinar sumariamente cuál puede ser el efecto de dichojuramento.

105. Ese juramento tiene poco o ningún efecto en el fueroexterior. Pues, o la obligación es válida delante del fuero exterior,o no lo es. Cuando es válida por sí misma, el juramento es super-fluo, pues sin que intervenga para nada, eI acreedor, en favor dequien se ha contratado, tiene acción contra su deudor para exigirsu cumplimiento: el juramento no añade nada a esta acción, y noda ni mayor ni menor derecho al acreedor del que ya tenía cuandono se hubiera interpuesto.

Cuando la obligación no es en si misma válida en el fueraexterno, y de aquellas para las que la ley civil ha creído conve-niente denegar la acción, el juramento es igualmente de ningúnefecto delante del fuero externo; pues aun mediante el mismo, nopor eso la ley civil dejaría de negar la acción al acreedor.

Por ejemplo, un posadero no deja de no ser recibible en de-manda de justicia para que se obligue a sus domiciliados al pagode los gastos hechos en la posada; un jugador no deja de no serrecibible en demanda de justicia por la deuda contraída en el jue-go; bien que en uno y otro caso el deudor se haya obligado porjuramento. 1.4 razón está en que siendo el juramento un acceso-rio en el compromiso, la ley que reputa nulo el compromiso debe,por una consecuencia necesaria, reputar nulo el juramento, segúnesta regla de Derecho : Quum principalis causa non consistit,


ea quidem quw sequuntur, locum habent (1.,. 129, § 1, D. de Reg.Jur.).

Añadid que no debe depender de particulares, porque inter-pongan el juramento, el hacer válidos compromisos que la ley civilha creído conveniente reprobar; por lo tanto sería eludir la ley porese medio.

106. Según las leyes romanas, el juramento que una de laspartes hace de ser fiel a la convención no tiene a la verdad efectoalguno cuando esta es nula, en relación a lo que es objeto de lamisma, que es en sí alguna cosa ilícita (t.. 7, § 16, D. de pact.),o por relación a la violencia que se ha empleado en el mismo (Auth.Sacramenta, Cod. si adv. vend.). Mas cuando no es atacable sinopor causa de minoridad de una de las partes contratantes, el jura-mento que el menor que ha ejecutado la convención hace de noproveerse en contra, tiene el efecto de no hacerla recibible. Que es10 que dice Alejandro Severo, en el caso de venta de una heredadhecha por un menor que se había obligado para con el compradora no desdecirse: Nec perfida., le respondió el emperador, nec per-jurii me auctorem tibi futurum sperare debuisti (r.,. 1, Cod. siadv. vend.).

Automne, acerca de esta ley, nos enseña que esta decisión, nosigue en la práctica francesa. La razón es que de otro modo las le-yes que protegen a los menores serían constantemente eludidas,siendo fácil a aquellos que contratan con ellos hacerles interponerese juramento. La costumbre de Bretaña (art. 471) decide for-malmente que los contratos de los menores no son válidos por cau-sa de juramento.

Es principalmente en el fuero de la conciencia que el jura-mento por el que uno se ha comprometido a hacer tal o cual cosapuede tener algún efecto. Tiene, en verdad, el electo de hacer másestrecha la obligación, y más culpable a aquel que falte a la misma;pues aquel que, habiéndose comprometido por juramento, faltavoluntariamente a su compromiso, añade a la infidelidad que re-sulta de toda contravención voluntaria de un compromiso, el cri-men de perjuro.

.107. El juramento tiene este efecto, cuando el compromisoes en sí válido, por lo menos en el fuero de la conciencia; mas siel compromiso fuese nulo, aun en el fuero de la conciencia, ¿eljuramento que se hubiese hecho sería también nulo? Esto es loque vamos a examinar recorriendo los diversos vicios que puedenhacer nulos los compromisos.

Cuando el compromiso es nulo en relación a lo que es objetodel contrato; puta, cuando uno se ha obligado a dar alguna cosa

68 R. J. POTtlIZR

que está fuera de comercio, o cuando se ha obligado a hacer algu-na cosa que es imposible, es evidente que el juramento que se hahecho de cumplir tales cosas no puede ser ni obligatorio, ni causarefecto alguno.

Todos convienen también que el juramento de cumplir uncompromiso ilícito no es obligatorio; que se peca al hacer dichojuramento, y que se pecaría doblemente al cumplirlo : en ese casoscelus est fides.

Esta decisión tiene lugar, no tan sólo cuando la cosa es ilí-cita por Derecho natural, sino aun cuando lo es por Derecho civil;pues nosotros estarnos obligados en conciencia a obedecer a la leycivil, y el juramento no puede dispensarnos de esta obligación.

Cuando el vicio de error de que hemos tratado (supra, art. 3,§ 11) hace nula la convención, igualmente hace nulo el juramen-to que le acompaña; pues siendo la convención nula en absoluto,no puede nacer compromiso alguno que el juramento pueda con-firmar.

108. La dificultad es mayor por lo que toca a los vicios deviolencia. Grocio conviene que una promesa que ha sido arrancadapor una violencia injusta, no obliga al que la ha hecho a cum-plirla, por cuanto, aunque sea verdad que de dicha promesa nazcauna obligación que dará un derecho contra mi a aquel a quien sela ha hecho, él vendrá por su lado, en reparación de la violenciainjusta que ha ejercido contra mí, a librarme del mismo. Mas,cuando esta promesa arrancada por una violencia injusta ha sidoconfirmada por juramento, bien que igualmente arrancado por lafuerza, Grocio pretende que yo estoy en conciencia obligado a cum-plirlo, por cuanto si yo no estoy obligado a cumplirlo frente deaquel a quien se lo he hecho, estoy obligado para con Dios, a quienhe ofrecido cumplir el juramento que he hecho; es por esto quesi yo no cumplo esta promesa cuando está en mi mano el hacerla,me hago culpable de perjurio (Grocio, L. 2, cap. xm, n9 14).

El mismo autor observa que el heredero de aquel que ha hechoese juramento no es responsable de la obligación que del mismoresulte, por cuanto mi heredero, que sucede a mi persona civil, yque me representa en tanto que miembro de la sociedad civil, su-cede es cierto a mis obligaciones contratadas con los hombres enel comercio de la sociedad civil; mas no hereda mis obligacionespara con Dios (ibid., ti° 17).

109. Santo Tomás (u, 2, Q. 89, art. 7) también creía queuna promesa, bien que acompañada de juramento, no era a la ver-dad obligatoria enfrente de aquel que la había arrancado por unaviolencia injusta, pero que 10 era delante de Dios y en el fuero de

TRATADO DZ LAS OBLIGACIONZS 69

la conciencia; que esta obligación no era a la verdad fundada envoto alguno, ni con persona alguna, pero que estaba fundada enel respeto debido al santo nombre de Dios, que se ha violado cuan-do no cumplimos lo que se ha ofrecido en su santo nombre.

Sin embargo, ofrece ese temperamento, que luego que he sa-tisfecho a mi juramento pagando la cosa que me había ofrecidoa pagar por juramento, puedo perseguir delante de la justicia ladevolución, si puedo probar la violencia que se me hizo.

Ese temperamento ofrece sus dificultades; pues, es pagar ver-daderamente una cosa y cumplir un juramento, ¿qué pagarla diciscausa, y con la intención de reclamar lo que se ha pagado? Es poresto que Grocio refuta ese modo de ver. Probare non POSS14411, dice,quod a quibusdam traditum est; eum qui prurdoni quicquarn pro-misserit, anomentanea solutione posse defungi, ita ut liceat quodsolvit recuperare; verba eitim jurantenti; quod cid Deum, simpli-cisseme, et cum affectu sunt accipienda (D., cap. xnr, n9 15).

110. Los Papas han decidido también que una promesaacompailada de juramento, bien que arrancada por una violenciainjusta, obligaba delante de Dios. Esta es la decisión de Alejan-dro in- (cap. vni, extra de jurejur.). Celestino ni (cap. xv. dictotitulo) dice que los papas cuando absuelven a alguien de la viola-ción del juramento, no entienden animar a aquellos que han hechosemejantes juramentos a quebrantarlos, sino usar tan sólo de in-dulgencia por esa violación, que debe ser tratada con la indule-en-cia que merecen las faltas veniales, y no con el rigor de las faltasmortales. Non eis dicatur ut juramenta non servent, sed si non eaattenderint, non ob hoc tan quam pro mortali crimine puniencli.

111. Puf fendorf (Iv, 2, 8) piensa, por lo contrario, que unapromesa arrancada por la violencia, bien que confirmada por ju-ramento no es obligatoria ni delante de Dios ni delante de loshombres. Sus razones son:

19 Que tal juramento cuando es dirigido a la persona a quienyo prometo una cosa, no es más que una atención solemne y reli-giosa de la promesa que ha hecho a esta persona, pero no es unvoto; pues no contiene promesa particular alguna hecha de miparte a Dios de cumplir dicha promesa, por lo tanto no hay pro-mesa alguna hecha a Dios.

29 Aun cuando se concibiera en un juramento una especie devoto que yo hiciera a Dios de cumplir la promesa que he hecho,ese voto no sería obligatorio delante de Dios, pues de la mismamanera que no son obligatorias las promesas hechas a los hombressino en cuanto son aceptadas por aquellos a quienes se les hacen,de la misma manera los votos que se hacen a Dios no obligan para

70 R. J. POTHIER

con Dios, sino cuando se puede creer que Dios los agradece y acep-ta. Ahora bien, ¿se puede creer que sea una cosa agradable a Dios,y que Dios agradezca que un inocente se despoje de sus bienes enprovecho de un malvado que ha arrancado su promesa por una vio-lencia injusta a aquel a quien la ha hecho?

Por lo que hace al respeto debido al santo nombre de Dios,sobre del que funda Santo Tomás la aligación de cumplir lo quese ha ofrecido por juramento, no se puede, a la verdad, ne-gar, que es faltar al respeto debido al santo nombre de Dios, ypecar gravemente, prometer con juramento, bien que arrancado porla violencia, lo que no se tiene intención de cumplir, puesto que eshacer servir el santo nombre de Dios para una mentira: y Puf f en-dorf no podría negarlo. Pero después de haberse hecho este jura-mento, sea que la persona haya tenido intención de cumplir la pro-mesa en aquella ocasión, en cuyo caso no ha habido pecado; seaque desde aquel tiempo ha tenido intención de no curaplirIa, en cuyocaso ha habido pecado al hacer dicho juramento; su violación nole parece a Puf fendorf ser un pecado y una cosa contraria al cultode Dios. El arrepentimiento que debe tener la persona de haberhecho un juramento con intención de no cumplirlo, puede parecerexigir que dé lo que ha ofrecido; y conforme al caso según.el cualtenía ella entonces intención de dar, el temor que puede tener deescandalizar a los débiles, puede también llevarle a dar lo que habíaofrecido; mas en ese caso, Puf fendorf piensa que la dicha personaharía mejor en emplear en obras pías lo que ha de dar, que no dár-selo a. aquel que lo ha arrancado a una promesa hecha por la vio-lencia, a quien en rigor no es debido, y que no ha de aprovecharsino para continuar sus crímenes.

112. No nos falta decir más que una palabra sobre el dolo.No es dudoso que una promesa, bien que confirmada por juramen-to, que me ha sido sorprendida por el dolo de aquel a quien se lahe hecho, no será más obligatoria de lo que Io sería una promesaarrancada por la violencia; pues su dolo no le obliga más para mí,que la que obligaría la violencia. Pero ese juramento le obliga acumplir su promesa delante de Dios. Según el sistema de Puf fen-dorf, que hace que aquel que arranca una cosa por violencia noobliga, tampoco quedaría obligado en ese caso. Adoptando la opi-nión de Grocio y de los otros que consideran que el juramentoarrancado por la violencia obliga, no debe por esto deducirse queaquel a quien ha sido sorprendido por dolo a aquel a quien la pro-mesa ha sido hecha, obligue igualmente; pues cuando consta queel juramento tiene por fundamento la falsa suposición de aquelhecho, sin la que la promesa no se hubiese hecho, Grocio (ibid,n9 4) conviene que el juramento no tiene efecto alguno, aun de-

TRATADO DE I,AS OBLIGACIONES 71

1ante de Dios. La razón de esta diferencia está en que aquel quepromete, aunque sea contratando, promete absolutamente, y sin ha-cer depender su promesa de condición alguna; en lugar de queaquel tiene intención de hacer depender su promesa, en algún modo,de la 'verdad del hecho que supone, y que sirve de fundamento almismo.

SEccióN

DE LAS OTRAS CAUSAS DE OBLIGACIONES

5 I. De los cuast-contratos

113. Se llama cuasi-contrato el hecho de una persona, per-mitido por la ley, que le obliga para con otra u obliga otra personapara con ella, sin que entre ambas intervenga convención alguna.

Por ejemplo, la aceptación que un heredero hace de una su-cesión es un cuasi-contrato enfrente de los legatarios: pues es unhecho permitido por las leyes, que obliPa al heredero para con loslegatarios, a pagarles los legados señalados por el testamento deldifunto, sin que haya intervenido convención alguna entre este he-redero y los legatarios.

Otro ejemplo .de cuasi-contrato se da cuando se paga por errorde hecho una cosa que no se debe. El pago de esta cosa es un hecho-que obliga a aquel que la ha recibido a devolverla al que le ha pa-gado, aun cuando no se puede decir que haya intervenido en esecaso entre ellos convención alguna para la restitución de esta cosa.

La gestión que un tal hace de los negocios de un ausente queno se los ha encargado, es un cuasi-contrato que le obliga a darcuentas, y obliga al ausente para con él a indemnizarle todo lo queha desembolsado.

Podríamos citar otros muchos ejemplos de cuasi-contratos quepasaremos en silencio.

114. En los contratos, el consentimiento de las partes con-tratantes es lo que produce la obligación; en los cuasi-contratos nointerviene consentimiento alguno, y es la ley sola o la equidad na-tural lo que produce la obligación, al hacer obligatorio el hechode donde resulta. Es por esto que esos hechos son llamados cuasi-contratos, y por cuanto, sin ser contratos, y muchos menos delitos,producen obligaciones como las producen los contratos.

115. Todas las personas, aun los niños y los insensatos, queno son capaces de consentimiento, pueden, por el cuasi-contrato queresulta de un hecho de otro, venir obligados para con él o para

CAPÍTULO IDe lo qué pertenece a la esencia de las obligacionesSección II. De las otras causas de las obligaciones 71Sección III. De las personas entre quienes puede subsistir unaobligación 75Sección IV. De lo que puede ser objeto y materia de las obligaciones 77


1ante de Dios. La razón de esta diferencia está en que aquel quepromete, aunque sea contratando, promete absolutamente, y sin ha-cer depender su promesa de condición alguna; en lugar de queaquel tiene intención de hacer depender su promesa, en algún modo,de la 'verdad del hecho que supone, y que sirve de fundamento almismo.

SEccióN

DE LAS OTRAS CAUSAS DE OBLIGACIONES

5 I. De los cuast-contratos

113. Se llama cuasi-contrato el hecho de una persona, per-mitido por la ley, que le obliga para con otra u obliga otra personapara con ella, sin que entre ambas intervenga convención alguna.

Por ejemplo, la aceptación que un heredero hace de una su-cesión es un cuasi-contrato enfrente de los legatarios: pues es unhecho permitido por las leyes, que obliPa al heredero para con loslegatarios, a pagarles los legados señalados por el testamento deldifunto, sin que haya intervenido convención alguna entre este he-redero y los legatarios.

Otro ejemplo .de cuasi-contrato se da cuando se paga por errorde hecho una cosa que no se debe. El pago de esta cosa es un hecho-que obliga a aquel que la ha recibido a devolverla al que le ha pa-gado, aun cuando no se puede decir que haya intervenido en esecaso entre ellos convención alguna para la restitución de esta cosa.

La gestión que un tal hace de los negocios de un ausente queno se los ha encargado, es un cuasi-contrato que le obliga a darcuentas, y obliga al ausente para con él a indemnizarle todo lo queha desembolsado.

Podríamos citar otros muchos ejemplos de cuasi-contratos quepasaremos en silencio.

114. En los contratos, el consentimiento de las partes con-tratantes es lo que produce la obligación; en los cuasi-contratos nointerviene consentimiento alguno, y es la ley sola o la equidad na-tural lo que produce la obligación, al hacer obligatorio el hechode donde resulta. Es por esto que esos hechos son llamados cuasi-contratos, y por cuanto, sin ser contratos, y muchos menos delitos,producen obligaciones como las producen los contratos.

115. Todas las personas, aun los niños y los insensatos, queno son capaces de consentimiento, pueden, por el cuasi-contrato queresulta de un hecho de otro, venir obligados para con él o para

72 R. J. POTRIER

con ellos; pues no es el consentimiento que forma esas obligacio-nes, puesto que se contratan por el hecho de otro, sin hecho algunode nuestra parte. El uso de razón en verdad es necesario para la.persona de cuyo hecho resulta un cuasi-contrato mas no es reque-rido para las personas para quienes, o respecto de quienes las obli-gaciones que resultan de ese hecho son contratadas.

Por ejemplo, si un tal ha gestionado los negocios de un niñoo de un incapacitado, esta gestión que es un cuasi-contrato obligaa este niño o a este incapacitado a satisfacer a aquel que ha ges-tionado dichos negocios de Jo que él ha últimamente gastado; yobliga recíprocamente para con él a la persona que ha gestionadosus intereses a rendir cuenta de gestión.

Lo mismo sucede respecto de las mujeres que están bajo lapotestad marital, pues pueden comprometerse para con otros, yobligar a los otros para con ellas, sin estar autorizadas por sus ma-ridos; pues la ley que les prohibe obligarse ni hacer otra cosa al-guna como no sea bajo la dependencia del marido o de su autoridad,no anula sino lo que ellas harán sin su autoridad, y no las obliga-ciones que se forman sin ningún hecho de su parte.

§ II. De los delitos y cuasl-delitos

116. Los delitos son la tercera causa que produce las obli-gaciones, y los cuasi-delitos la cuarta.

Se llama delito al hecho por el cual una persona, por dolo omalignidad, causa perjuicio o daño a otra.

El cuasi-delito es el hecho por el cual una persona, sin malig-nidad, sino por una imprudencia que no es excusable, causa algúndaño a otro.

117. Los delitos o cuasi-delitos defieren de los cuasi-con-tratos en que el hecho de donde resulta el cuasi-contrato es un he-cho permitido por las leyes; en lugar de que el hecho que forma eldelito o cuasi-delito es un hecho penable.

118. Resulta de la definición que hemos dado de los delitosy cuasi-delitos, que sólo las personas dotadas de razón son capacesde cometerlos; pues los que no la tengan, como los niños e insen-satos, no son capaces ni de malignidad, ni de imprudencia.

Es por esto que si un niño o un loco hace alguna cosa quecause daño a alguien, no resulta obligación ninguna de la personade este niño o de este loco; pues lo que han hecho no es un delito,ni un cuasi-delito, por lo mismo que no hay imprudencia, ni malig-nidad, de que no son susceptibles dicha clase de personas.

No se puede definir precisamente la edad en que los hombres

'TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 73

tienen el uso de razón, y por consiguiente son capaces de maligni-dad, gozando de ella unos antes que otros, así es que hay que esti-mar la cuestión según las circunstancias ; pero desde que una per-sona tiene el uso de razón, y que se percibe en el hecho por el cualha causado algún daño a otro, reflexión o malignidad, el hecho esun delito; y la persona que lo ha cometido, bien que no haya al-canzado todavía la edad de pubertad, contrata la obligación de re-parar el daño causado. De donde nace esta máxima: Neminernin delictis wtas excusat. La imprudencia se excusa mucho más fá-cilmente en los jóvenes.

119. Aunque la embriaguez haga perder el uso de la razón,una persona no deja por esta de estar menos obligada a la repara-ción deI daño que ha hecho a alguien en estado de embriaguezpues es por su culpa si se encuentra en tal deplorable estado. Yen eso difiere un hombre embriagado de los niños y de los insen-satos, a quienes no se puede imputar falta alguna.

120.• No es dudoso que un incapacitado por causa de prodi-galidad se obliga a la reparación del daño que causa por los delitoso cuasi-delitos que corneta; pero no puede contraer obligación algu-na al contratar. La razón de esta diferencia es evidente. Aquelloscon quien ha contratado deben saber con quien contratan, siendopública la interdicción, y por consiguiente cónstales su estado. Masnada se puede imputar a aquellos a quienes él ha causado daño porsus delitos o cuasi-delitos: pues no pueden sufrir perjuicio a causade una interdicción, que no debe procurarle la impunidad de esosdelitos. Esta razón sirve también para decidir que un incapacitadopuede ser condenado al pago de multas pecuniarias por sus delitoso cuasi-delitos, contra la opinión de la glosa ad Leg. si quis, 7, Cod.Unde vi; de Bartola ad Leg. is qui bonis, 6, D. de verb. obl.; y dealgunos otros doctores, que dicen que Potest ¿piden: se obligaread pcenam pecuniariam, quia res suas alienare non potest; pues lainterdicción no se ha establecido más que para impedir que con-traten temerariamente, y no para procurarles la impunidad de susdelitos.

Todo lo que acabamos de decir de tos incapacitados tiene apli-cación en relación a los menores púberes, o próximos a la puber-tad, que están todavía bajo la autoridad del tutor: salvo que loshechos de imprudencia, que nosotros llamamos cuasi-delitos, se ex-cusan más fácilmente en esas personas que en los mayores incapa-citados por causa de prodigalidad.

121. No solamente la persona que ha cometido el delito ocuasi-delito está obligada a la reparación del daño que ha causado,

74 R. J. POTHIER

sino que aquellos que tienen bajo su autoridad a dichas personas,tales como padre y madre, tutores y preceptores, son responsablesde esta obligación cuando el delito o el cuasi-delito ha sido come-tido en su presencia, y generalmente cuando pudiendo impedirlono lo han hecho: mas si no han podido impedirlo no son respon-sables: Nullum crimen patitur ir qui non prohibet, quutn prohiberenon potest (t. 109, D. de Reg. Jur.), aun cuando el delito se hayacometido a su vista o lo haya sabido. Culpa caret qui scit, sed pro-hibere non potest (1.,. 50, D. eod. lit.).

De la misma manera se hace responsable a los amos del dañocausado por los delitos o cuasi-delitos de los criados u obreros quetengan en su servicio. Y lo son aun en el caso de que no hayan po-dido impedir el delito o el cuasi-delito, cuando .los delitos o cuasi-delitos son cometidos por los dichos servidores u obreros en elejercicio de las funciones a las cuales están empleados por susamos, aunque sea en ausencia de éstos; lo que se ha establecido parahacer a los amos precavidos en no servirse sino de buenos do-mésticos.

Por lo que hace a los delitos o cuasi-delitos que puedan come-ter fuera de sus funciones, los amos no incurren en responsabilidad.

122. Observad que aquellos que son responsables de la obli-gación de un delito cometido por otra persona, y en cuya perpe-tración no han concurrido, su responsaiblidad es otra que la deIautor del delito. Bien que ese sea responsable personalmente porla mima a que haya sido condenado en reparación del daño causado,pudiendo en consecuencia reducirlo a prisión —prisión por deu-das—, y el delito es de la naturaleza de los que admiten dicha pena,las personas que no tienen otra responsabilidad que la responsabi-lidad civil, sólo civilmente son responsables, y así no procede elembargo o secuestro de bienes, ni el encarcelamiento de sus per-sonas.

1 III. De la ley

123. La ley natural es causa por lo menos mediata de todaslas obligaciones: pues si los contratos, delitos y cuasi-delitos pro-ducen obligaciones, es porque a priori la ley natural ordena quecada uno cumpla lo que prometa y repare el daño causado por sufalta.

Es también esta misma ley la que hace obligatorios los hechosde donde resulta alguna obligación, y que son a este efecto llama-dos cuasi-contratos, como ya lo hemos notado.

Hay obligaciones que tienen por sola y única causa inmediatala ley. Por ejemplo, no es en virtud de ningún contrato ni cuasi-


contrato, que los hijos, cuando tienen los medios, están obligadosa suministrar alimentos a sus padre y madre si están en la indi-gencia; esta obligación sólo la produce la ley natural.

La obligación que contrata la mujer de restituir la suma queha pedido a prestado sin la autorización de su marido, cuando estasuma ha sido en su provecho, no ha sido ni firmada por contratoalguno, ni por cuasi-contrato : pues el contrato de préstamo que leha sido hecho de esta suma sin la autoridad de su marido, siendonulo, no puede producir obligación alguna: Quod nullum est, mei-!~ producit effecturn. Su obligación es, pues, producida por laley natural sola, que no permite que nadie se enriquezca a expen-sas de otro: Neminem coguum est cum alterius damno locupletari(r.,. 206, D. de Reg. Jur.).

La obligación que tiene un propietario de una casa de la villade Orleáns de vender a su vecino la comunidad del muro de sucasa que separa las dos casas, cuando el vecino quiere construir asu lado, es una obligación que tiene por sola y única causa la leymunicipal que contiene dicha disposición.

Muchos otros ejemplos se podrían citar de obligaciones quetienen por sola y única causa la ley.

Esas obligaciones producen una acción que se llama conditioex lege.

SECCIÓN III

DE LAS PERSONAS ENTRE QUIENES PUEDE SUBSISTIRUNA ODLIGACION

124. No puede existir obligación sin la existencia de dos per-zonas; una que sea la que contrate la obligación, y otra en favorde quien se haya contratado. Aquel en favor de quien se ha con-tratado la obligación se llama acreedor, el que la ha contratado sellama deudor.

125., Aunque es de la esencia de la obligación el que existandos personas, de las que una sea el acreedor y la otra el deudor, sinembargo, la obligación no se destruye por la muerte del uno o delotro ; pues se reputa que dicha persona vive en la de sus herederosque le suceden en todos sus derechos y obligaciones.

126. Aun en el caso de que el acreedor o el deudor no dejareheredero alguno, no por eso se le dejaría de considerársele vivo enla sucesión vacante pues que dicha sucesión vacante representa aldifunto, ocupa el lugar de su persona y le sucede en todos sus de-rechos v obligaciones : Hcereditas persona, defuncti viren; sustinet;

76 R. I. POTHIER

y esta persona ficticia, ya sea del acreedor, ya sea del deudor, bastapara hacer subsistir la obligación después de la muerte, ya sea deuno o de otro.

No tan sólo puede una obligación continuar subsistiendo en lapersona ficticia de una sucesión vacante, o para con una tal per-sona ficticia; pues hay ciertas obligaciones que pueden contratarsepor una tal persona ficticia para con otra de la misma clase.

Por ejemplo, cuando un curador creado para una sucesión va-cante administra los bienes de esta sucesión, contrata para la per-sona ficticia de esa sucesión vacante la obligación de darle cuentade su gestión, y viceversa ; esta persona ficticia de la sucesión va-cante contrata para con ese procurador la obligación de darle loque sea de razón por lo que le ha costado la gestión de sus inte-reses.

Varios otros ejemplos podrían citarse de obligaciones contra-tadas por una sucesión vacante; tal es aquella que contrata con elcura que ha enterrado al difunto para el pago de sus derechos defunerales. Viceversa, si alguien roba algún efecto de una herenciavacante, o le causa algún perjuicio, resultan obligaciones que con-trata para con la sucesión vacante.

127. Las asociaciones y comunidades son una cierta especiede personas civiles que pueden contraer obligaciones, pero con to-das aquellas personas que están en el mismo caso.

128. Evidente es que los locos, los insensatos, los niños, noson capaces de contratar obligaciones que nazcan de delitos o decuasi-delitos, ni contratar por sí mismos aquellas que nacen de loscontratos, puesto que no son capaces de consentimiento, sin el cualno puede haber ni convenciones, ni delitos, ni cuasi-delitos; másson capaces de contratar todas las obligaciones que se contratansin el hecho de la persona que las contrata. Por ejemplo, si un talha administrado útilmente los negocios de un loco, un insensato,un niño, ese niño, ese insensato, ese loco contrata la obligación dereembolsarle a esa persona lo que le haya costado su gestión, comolo hemos visto ya en el ri9 115. De la misma manera contratantambién todas las obligaciones que sus tutores y curadores contra-tan por ellos y en su nombre (ng 74).

Por Derecho romano, no se podía contratar obligación algunaentre el padre y el hijo que estuviera todavía bajo la potestad delprimero, si no fuera ex certis causis; puta, ex causa ca,strensis pe-cuiii. La razón está en que el hijo que estaba bajo esta potestadno podía, extra has causas, tener nada en propiedad, pues adquiríapara su padre todo Jo que adquiría. La potestad paternal no te-niendo tal efecto en nuestro Derecho, nada impide que un padre

TRATADO DIE LAS OBLIGACIONES 77

contrate obligaciones para con sus hijos, y que esos hijos las con-traten para con él.

SEccuSu IV

DE LO QUE PUEDE SER OBJETO Y MATERIADE LAS OBLIGACIONES

129. No puede haber obligación sin que haya alguna cosaque sea debida, y que por lo tanto constituya su objeto y materia.

1. TeSiga general sobre lo que puede ser objeto de las obligaciones

130. Objeto de una obligación puede serlo una cosa propia-mente dicha (res) que el deudor se obliga a dar, o un hecho (fac-tum) que el deudor se obliga a hacer o no hacer; que es lo queresulta de la definición que nosotros hemos dado de la obligación.

No solamente las mismas cosas (res) pueden ser objeto deuna obligación; el simple uso de una cosa, o la simple posesión dela cosa, puede ser objeto de la misma. Por ejemplo, cuando untal alquila su cosa, es el uso de la cosa, mejor que la cosa mismalo que es objeto de su obligación. Otros mil ejemplos podrían ci-tarse.

II. Qué clase de cosas pueden ser objeto de una obligación

131. Todas las cosas de lícito comercio pueden ser objeto deobligaciones.

No sólo un cuerpo fijo y determinado, como un tal caballo,puede ser objeto de una obligación ; sino que aun alguna cosa in-determinada puede también ser objeto de la misma, como cuandoun tal se compromete a darme un caballo sin determinar qué ca-ballo. Es preciso, sin embargo, que la cosa indeterminada que seaobjeto de una obligación tenga en su indetertniración una ciertaconsideración moral : Oportet est genus quod debetur, habeat cer-tam finitionem: como cuando se ha prometido un caballo, una vaca,un sombrero, en general ; mas si la indeterminación de la cosa estal que la reduzca casi a nada, no habrá. obligación, falto de cosaque sea su objeto y materia, por cuanto en el orden moral, cuasinada, se mira como nada. Por ejemplo, dinero, trigo, vino, sin quela cantidad sea determinada, ni determinable, no puede ser objeto deuna obligación, por cuanto eso se puede reducir a cuasi nada, porejemplo a un dinero, a un grano de trigo, a una gota de vino. Espor esta razón que la ley 94, o. de verb. oblig., decide que la esti-pulación triticum dore oportere, no produce obligación alguna cuan-do no se puede saber la cantidad que los contratantes tengan escrita.

78 R. jr. POTHIER

Por lo demás, no es necesario que la cantidad que constituyeel objeto de la obligación sea actualmente determinada, cuandose contrata la obligación, con tal que pueda serlo. Por ejemplo, siun tal está obligado a indemnizarme los daños y perjuicios que hesufrido o pueda sufrir en tal ocasión, la obligación es válida, bienque la suma de dinero a que asciende no sea todavía determinada,por cuanto es determinable en el momento que se haga el peritaje.De la misma manera, si un tal se obliga a suministrarme trigo parael alimento de mi familia durante un año, la obligación es válida,por más que no se haya determinado la cantidad, por cuanto es de-terminable por la estimación que se hará de lo que es necesariopara ello.

132. Las cosas que no existen todavía, pero de las que seespera la existencia, pueden ser objeto de una obligación, de ma-nera, sin embargo, que la obligación dependa de la condición desu futura existencia.

Por ejemplo, cuando me obligo a entregar a un negociante envino el vino que cosechare este año, la obligación es válidamentecontratada, bien que no exista todavía. Mas si mis viña,s se hielan,y que nada tenga que recoger, la obligación se desvanece, falta decosa que sea su objeto, como si jamás se hubiese contratado.

Esta regla, de que las cosas futuras pueden ser objeto de unaobligación, recibe una excepción por las leyes romanas respecto alas sucesiones futuras. Esas leyes prohiben, como inmorales y con-trarias a la honestidad pública, todas las convenciones que tenganrelación con las sucesiones futuras, ya sea por aquella que una per-sona tratara o disponga de su propia sucesión futura respecto aotra persona a quien él promete dejársela, aun en el caso de queesta convención se haga por un contrato de matrimonio (L. 15, cod.de part.); ya sea de aquellas en que las partes trataran de la suce-sión de un tercero, que las dichas partes o una de ellas esperanrecoger (L. fin. cod. de pact.), a menos de que ese tercero no in-tervenga y no dé su consentimiento a la convención (ead. L., fin.).

En nuestro Derecho francés, el favor de que gozan los con-tratos de matrimonio ha hecho admitir las convenciones sobre lassucesiones futuras. Nosotros podemos por el contrato de matrimo-nio de una persona, comprometernos para con ella a dejarle mies-tra herencia futura en todo o en parte; nosotros podemos igual-mente comprometernos a dejarla a los hijos que nazcan dematrimonio. Que es lo que se hace por las instituciones de herederocontractuales, que están en uso en nuestros contratos de matrimo-nio, y de las que hemos tratado en el apendice que se encuentraal final de nuestra Introducción al título de las sucesiones de lacostumbre de Orleáns. Puédese igualmente, por los contratos de

TRATADO DE LAS OBI,IGACIONES 79

matrimonio, hacer, en interés de una de las dos familias contra-tantes, tales convenciones que se juzguen convenientes a propósitode las sucesiones futuras del tercero. Las estipulaciones de propiopara con los colaterales y de línea, son convenciones de esta especie.Nosotros hemos tratado de ellas en nuestra Introducción genera(sobre la costumbre de Orleáns (cap. 3, art. 49, § 3). Fuera de loscontratos de matrimonio, las convenciones sobre las sucesiones fu-turas no son admitidas por nuestro Derecho francés, como tampocolo eran por el romano.

Es necesario no confundir con una sucesión futura la sustitu-ción o el fideicomiso de los bienes de un difunto que me los hadejado a cargo de devolverlos a tal después de mi muerte. Estasustitución o el fideicomiso no es una sustitución futura, por cuan-to no forma parte de mi sucesión futura; es una simple deuda quedebo saldar después de mi muerte respecto de aquellos que estánllamados a la sustitución, y de la que pueden tratar durante mi vida,ya sea conmigo, o entre ellos (I.L. 1 y 16, Cod. de Fact.; L. 11, Cod.dt Trans.).

La regla de que las cosas futuras pueden ser objeto de unaobligación, recibe otra excepción por las leyes de policía; tales sonaquellas que prohiben a los negociantes comprar los trigos o elheno antes de la recolección, las lanas antes del esquileo, y que alefecto declara nulos todos los contratos que se hagan a tal fin.(Véase el Tratado de policía de Delamare.)

133. No solamente las cosas que pertenezcan al deudor pue-den ser objeto de su obligación, sino que también aquellas que nole pertenezcan, cuando se obliga a darlas ; y en ese caso está obli-gado a rescatarlas de aquellos que las poseen para darlas a aquellosa quienes las ha prometido.

Si aquellos a quienes pertenezcan no quieren venderlas, el deu-dor no podría presumirse quito de su obligación alegando el pre-texto de que no es por su culpa si no cumple su obligación, puesno puede obligársele a un imposible, puesto que esta máxima, deque uno no está obligado a un imposible, no es verdad sino cuando lacosa es imposible en sí, para que el acreedor haya estado en derechode contar sobre la ejecución de aquello 'que se le promete; pues esal deudor a quien hay que imputar la responsabilidad de haber con-tratado un compromiso sin mirar antes lo que prometía.

134. Uno puede obligarse a dar una cosa que pertenezca aun tercero; pero lo que uno no puede hacer es comprometerse adarle a uno una cosa que ya le pertenezca (L. 1, § 10, D. Obi. etAct.) a menos de que sólo le pertenezca imperfectamente, pues enese caso la obligación sería válida, al efecto de que el deudor venga

80 a. J. POTHIER

obligado a entregársela en estado perfecto. (Véase nuestro Tra-tado del contrato de venta, n9 8 y siguientes.)

135. Es evidente que las cosas que no son propias del comer-cio no pueden ser objeto de obligación alguna. Por ejemplo, unono puede obligarse a dar una iglesia, una plaza pública, una canon-gia, etcétera.

Tampoco se puede contratar la obligación de dar una cosa queno puede poseer, por ejemplo, un derecho de servidumbre en unaheredad, a uno, que no tenga una heredad vecina. Mas no es ne-cesario que aquel que se comprometa a dar una cosa, sea capaz detener y poseer esta cosa, con tal que aquel a quien él se compro-meta a darla tenga capacidad (re. 34, D. de Verb. obl.).

El edicto de 1748 (art. 14), habiendo hecho a los poseedoresde mano muerta incapaces de adquirir inmuebles, no se puede con-tratar con ellos la obligación de darles un inmueble.

¿Un oficio enajenable puede ser vendido a una mujer? Si;pues aunque sea incapaz de desempeñar el titulo del oficio, no esincapaz de tener el derecho financiero del oficio; y es esta gestióneconómica, mejor que el título, lo que está. en el comercio, y esobjeto de la obligación.

la. Cuáles hecho» pueden ser objeto de 1E14 mismas obligaciones

136. Para que un hecho pueda ser objeto de una obligaciónes necesario que sea posible; pues impossibilium mulla obligatio est(r... 85, D. de R. Leg.).

Por lo demás, basta que el hecho por el cual un hombre seobliga para conmigo, sea posible en sí, aunque no sea posible en esehombre: pues si yo no tuviere conocimiento de que a él no le eraposible, he debido contar en su promesa; y él se ha obligado váli-damente en ese caso respecto a mí in id quanti mea interest nonese deceptum. A él se debe imputar el no haber examinado sus fuer-zas, y el haberse temerariamente comprometido a una cosa queexcedía a ellas.

137. Un hecho que ts contrario a las leyes y a las buenascostumbres, es semejante a aquel que sería absolutamente imposi-ble, y por lo tanto no puede ser objeto de obligación alguna.

Para que un hecho pueda ser objeto de tina obligación, es ne-cesario también que lo que el deudor se ha obligado a hacer seaalguna cosa determinada. Es por esto que la ley 2, § 5. n. de eoquod cerio loco, decide, que si alguien promete a otro construirleuna casa, sin decir dónde, no contrae con tal promesa una obli-

TRATADO DZ LAS on,re.ActoNzs 81

138. En fin, lo que uno se obliga a hacer o a no hacer debeser de tal naturaleza, que aquel respecto a quien la obligación secontrata, tenga interés en que aquello se haga o no se haga; y eseinterés ha de ser un interés apreciable.

La razón es evidente: siendo una obligación un lazo de De-recho, no puede haber obligación cuando aquel que ha prometidohacer o no hacer una cosa, puede dejar impunemente de hacerla.Ahora bien, es evidente que puede dejar impunemente de ejecutarla,cuando yo no tengo interés alguno justipreciable de que haga o-no lo que ha prometido; pues que de ello no puede resultar paracon él, indemnización de daños y perjuicios por la inejecución desu promesa, pues la indemnización de daños y perjuicios no es otracosa que la estimación del interés que tiene el acreedor en la eje-cución de la obligación.

132. Un hecho respecto al cual la parte que lo estipula notiene interés alguno, no puede a la verdad ser objeto de una obli-gación; mas puede ser la condición o la carga. Por ejemplo. si yohubiese convenido con vos que vos yendriáis a Orleáns a estudiarDerecho durante un año, esta convención sería nula, y no resulta-ría de ella alguna obligación, por cuanto de ese hecho, del cual yono puedo tener interés alguno, no puede ser objeto de una obliga-ción para conmigo. Mas si nosotros hubiéramos convenido queyo os daría diez pistolas, si veníais a estudiar Derecho a Orleáns,a cuenta de que vendriáis, la convención sería válida; pues ese he-cho, bien que no me interese en modo alguno, puede ser la condi-ción o la carga de la obligación que resulte de nuestra convención.

Según ese principio, se ha juzgado válida una promesa porla cual un sobrino había prometido a su tío no jugar más, bajo penade trescientas libras que se obligaba a pagarle caso que faltara asu promesa. La sentencia se encuentra en Maynard y Papon,

140. Un hecho, para ser materia de una obligación civil, debeser un hecho por el cual aquel, respecto a quien se ha contratado,tenga un interés apreciable a precio de dinero, conforme a Ias ex-plicaciones arriba indicadas. Mas no es lo mismo respecto a laobligación natural ; pues basta que el hecho que es materia de lamisma, sea un hecho tal que aquel, para quien ha sido contratado,tenga un interés de una justa afección, para que la obligación seaválida como obligación natural. Aquel que ha prometido ese hechoy falta a su palabra, teniendo poder para cumplirla, peca, y se haceculpable en el fuero de la conciencia, bien que no pueda ser per-seguido delante del fuero exterior. (Véase sufra, cap. i, art. 5, § 1.)

CaPtruz.o UDei efecto de las obligacione. 83

ART. I. Del efecto de las obligaciones por parte del deudor 831 I. De la obligación de dar 834 n. De la obligación de hacer o no hacer 85

Piar. II. Del efecto de la obligación con relación al acreedor 871 I. Del caao en que la obligación consiste en dar 87§ II. Del caso en que la obligación consiste en hacer o no hacer

una cosa 91.ART. III. De loe dados y perjuicios que resultan, ya sea del incumpli-

miento de /as obligaciones, ya del retardo puesto a su ejecución 91

CAPÍTULO II

DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

ARTICULO PRIMERO

DEL EPECTO DE LAS OBLIGACIONES POR PARTE DEL DEUDOR

1 r. De la obligación de dar

141. Aquel que está obligado a dar una cosa, está obligadoa darla en tiempo y lugar conveniente al acreedor, o a aquel quetenga poder o cualidad para recibirla en lugar suyo. (Véase la ter-cera parte de este Tratado, cap. 1, donde nosotros tratamos delpago de las obligaciones.)

142. Cuando es un cierto cuerpo lo que hace el objeto de laobligación, la obligación tiene todavía ese efecto respecto al deu-dor, que le obliga a tener un cuidado conveniente para la conser-vación de la cosa debida, hasta tanto que el pago se haya hecho ; ysi por falta de cuidado, la cosa pereciera, o se perdiera, o se dete-riorara, vendría obligado al pago de daños y perjuicios que resul-taran para el acreedor. Trataremos de esos daños y perjuicios infra,artículo 39

El cuidado que se debe poner a esta conservación es diferente,según la diferente naturaleza de los contratos o cuasi-contratos, dedonde desciende la obligación.

La ley 5, § 2, D. commodat., da esta regla, que cuando el con-trato no concierne más que a la sola utilidad de aquel a quien lacosa debe ser dada o restituida, el deudor que está obligado a darlao restituirla, no está obligado más que a poner su buena fe en laconservación de la cosa, y por consiguiente no es responsable sinoa causa de una falta tan grande, que a causa de su enormidad, serepute como si existiera dolo: Tenetur duntaxat de lata culpa etdolo proxima. Por ejemplo, un depositario no está obligado a po-

84 R. J. POTHIER

ner más que buena fe en la conservación del depósito que se leha confiado, y que se ha obligado a restituir, por cuanto el contratode depósito se hace por la sola utilidad de aquel que ha confiado lacosa, y a quien el depositario se ha obligado a restituirla. Si alcontrato concierne la utilidad común de los dos contratantes, eldeudor está obligado a llevar a la conservación de la cosa que debe,el cuidado ordinario que las personas prudentes tienen en sus ne-godos, y por consiguiente, es responsable de la más ligera falta.Por ejemplo, el vendedor está obligado de esta falta para aquel aquien se ha obligado a entregar la cosa vendida; el acreedor es res-ponsable de esta falta en relación de la cosa recibida en amortiza-ción, a la restitución de la cual se ha obligado; por cuanto los con-tratos de venta y amortización se hacen para utilidad respectiva delos contratantes. Si el contrato no se hace más que para la solautilidad del deudor, como, por ejemplo, cuando se trata de un con-trato de préstamo, está obligado a tener, respecto de la conserva-ción de Ja cosa, no solamente un cuidado ordinario, sino todo elcuidado posible; y por consiguiente, es responsable de la más ligerafalta.

Esta regla recibe, sin embargo, numerosas excepciones, comotendremos ocasión de examinarlas en los tratados particulares so-bre los diferentes contratos y cuasi-contratos.

Por lo que hace a los casos fortuitos y de fuerza mayor, visdivina, e! deudor de un cierto cuerpo, en tanto que no está en dis-posición de pagarlo, no está jamás obligado a hacerlo, como no seaa consecuencia de una convención particular por la que se hubiereencargado de do, o que una falta precedente del deudor no hu-biere dado lugar al caso fortuito. Por ejemplo, si os he prestadomi caballo para ir a cierto lugar, y habéis sido atacado por ladronesquienes os han robado o matado mi caballo, aunque esta violenciaque vos habéis sufrido sea un caso fortuito del cual un deudor ge-neralmente no es responsable, sin embargo, si en lugar de seguirel camino ordinario y más seguro, hubiéseis tomado por un caminode traviesa, conocido como infestado por bandidos, y en él fuéseisatacado, seríais responsable de ese caso fortuito, por cuanto esvuestra imprudencia quien ha dado lugar al robo_

143. Es todavía efecto de la obligación de dar, por parte deldiudor, el que cuando ha sido requerido para que satisfacieraobligación, sea requerido por los daños y perjuicios que debe alacreedor, con motivo de dicho requerimiento, y que venga obligadoa indemnizarle, caso de que no satisfaga la obligación en el mo-mento de que ha sido requerido.

Es en consecuencia de ese principio, que si la cosa debida hasido deteriorada, o lijen se ha perdido totalmente, después del re-


querimiento del deudor, aunque sea por caso fortuito o fuerza ma-yor, que de ella sea responsable el deudor caso de que la cosa nohaya perecido en casa del mismo acreedor.

También es en virtud de ese principio, que el deudor está obli-gado a dar razón al acreedor, no solamente de los frutos percibidos,sino de todos aquellos que se habrían podido percibir por el acree-dor después del requerimiento hecho al deudor.

Sobre las otras especies de daños y perjuicios, véase infra,artículo 39•

144. Observad que, según nuestras costumbres, un deudorno se reputa como obligado a dar la cosa debida por él, más quemediante una demanda judicial hecha en forma, y solamente a con-tar del día de esa demanda.

Esta decisión tiene lugar aunque la cosa sea debida a menoreso la Iglesia: los principios del Derecho romano sobre la devoluciónque se contrataba re ipsa respecto a esas personas, no tienen apli-cación entre nosotros, pues no están en uso.

Es necesario exceptuar de nuestra decisión a los ladrones,quienes están reputados como debiendo satisfacer la obligación quehan contratado de restituir la cosa robada, desde el mismo instanteque la han contratado por el robo que han cometido, sin que seanecesario para con ellos demanda alguna judicial (1,. fin de cond.furt.).

El plazo durante el cual el deudor ha estado obligado a dar lacosa, cesa por medio de ofertas válidas, por las cuales ha puestoal acreedor en estado de recibir.

145. La obligación de dar una cosa se extiende algunas ve-ces a los frutos de esta cosa, cuando los produce; y a los intereses,cuando es mía cantidad de dinero lo que se debe.

De ordinario el deudor no debe más que los frutos que hansido o podido ser percibidos después de la demanda judicial que leha puesto en el caso de abonarlos; y los intereses igualmente nocorren sino a contar de dicho tiempo. Algunas veces empero losfrutos y los intereses son debidos antes del plazo, como en los con-tratos de venta de una cosa fructífera. Eso depende de la diferentenaturaleza de los contratos y de otras causas de donde nacen lasobligaciones. Eso es lo que nosotros veremos al tratar de los di-ferentes contratos y cuasi-contratos.

g II De la obligación de hacer o no hacer

146. El efecto de la obligación que una persona ha contra-tado de hacer alguna cosa, es que ella debe hacer lo que ella se

86 R. J. POTHIER

ha obligado a hacer; y que, si no lo hace, después de haber sidorequerida para que lo haga, debe ser condenada al pago de dañosy perjuicios a aquel con quien ha sido contratada; es decir, in idquanti creditoris intersit factung fuisse id quod promissum est: loque debe ser estimado en una suma de dinero por peritos conve-nidos entre las partes.

De ordinario al deudor no puede ponérsele en el caso de cum-plir su obligación más que por una demanda judicial que el acree-dor formula contra el dicho y para que haga lo que ha prometido,sino que sea condenado al pago de daños y perjuicios.

El juez, en vista de esta demanda, prescribe un cierto tiempodentro del cual el deudor venga obligado a hacer lo que ha pro-metido; y caso de que no lo haga dentro de dicho término se lecondena en costas, al pago de daños y perjuicios.

Si el deudor satisface dentro del plazo convenido su obliga-ción, evita los daños y perjuicios, y debe sólo abonar los gastos, amenos de que el juez no estime que se deben algunos daños porcausa del retardo.

147. Algunas veces el deudor está obligado a daños y per-juicios al acreedor, por falta de haber hecho lo que se había obli-gado a hacer, bien que no haya sido requerido por la justicia. Esotiene lugar cuando la cosa que el deudor se ha obligado a hacer,no puede hacerse útilmente más que dentro cierto período de tiempoque se ha dejado pasar. Por ejemplo, si yo he encargado a un pro-curador de hacer en mi nombre oposición al decreto de una here-dad que se me había hipotecado, y que ese procurador haya dejadointerponer el decreto sin hacer la oposición, está obligado a darmedaños y perjuicios, bien que no haya formado demanda contra delmismo para que me los dé, pues que el tiempo dentro del cual sa-bía que esta oposición había de ser hecha, tenía lugar de demanda.

148. El efecto de la obligación que una persona ha contra-tado de no hacer tal cosa, es, que si la hace está obligada a dañosy perjuicios que resultan del perjuicio que se le ha causado ha-ciendo aquella cosa, siendo así que se había obligado para con éla no hacerla.

149. Cuando aquel que se había obligado a hacer alguna cosa,se ha visto privado de poder hacerla por algún caso fortuito o porfuerza mayor; y que igualmente cuando aquel que se había vistoobligado ha hacer tal cosa, se ha visto obligado a hacerla por causade fuerza mayor, no hay lugar a daños y perjuicios, pues nemoprestat casus fortuitos.

Observad que en ese caso debo advertiros de la fuerza mayor


que me ha impedido hacer aquello que yo me había comprometidoa hacer respecto a vos, a fin de que vos podáis tomar vuestras me-didas para proveer por vos mismo o por otro. Sin eso yo no evi-taría los daños y perjuicios, a menos de que esta fuerza mayor nome hubiere también privado de poder advertíroslo (z. 27, § 2, D.Mand.).

ARTICULO II

DEL EFECTO DE LA OBLIOACXON CON RELA.CION AL ACREEDOR

150. Los efectos de la obligación en relación al acreedor son:19 El derecho que se le da de perseguir en justicia al deudor

por el pago de lo que está contenido en la obligación.29 Cuando la obligación es de una suma líquida, da derecho

al acreedor de oponerla a su deudor en compensación, hasta la de-bida concurrencia de aquella que el deba a su deudor. (Trataremosde esta compensación infra, parte 3, cap. rv).

39 La obligación sirve al acreedor de fundamento para lasotras obligaciones que podrían contratar tos fiadores respecto aél, por la persona que la ha contratado. (De los fiadores hablare-mos en la parte 2, cap. vi .)

49 Sirve de materia para la novación cuando ha lugar. (Véasepor lo que toca a las novaciones infra, parte 3, cap. ti.)

En este momento sólo hemos de tratar del primero y principalefecto de obligación, que es el derecho que da al acreedor de per-seguir por las vías judiciales el pago de lo que se le debe. Es ne-cesario a este fin distinguir el caso en que la obligación consiste endar alguna cosa, de aquel en que consiste en hacer o no hacer al-guna cosa.

1. Del caso en que la obligación consiste en dar

151. El derecho que esta obligación da al acreedor de per-seguir el pago de la cosa que el deudor se ha obligado a darle, noes un derecho que le dé a esta cosa, jus in re, sino que es un de-recho contra la persona del deudor para hacerle condenar a daresta cosa, jus ad rent, Obligationum substantia non in eo consistit,ut corpus nostrurn, aut servitutem nostram faciat, sed ut alium no-bis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel prcestandum(I,. 3, D. de oblig. et act.).

La cosa que el deudor se ha obligado a dar continúa pues per-teneciéndole, y el acreedor no puede convertirse en su propietariomás que por la tradición real o simulada que le hará el deudor alcumplir su obligación.

88 R. J. POTHIER

Hasta el momento de esta tradición el acreedor no tiene másque el derecho de pedir la cosa, y no tiene ese derecho más quecontra la persona del deudor que ha contratado la obligación paracon él, o contra sus herederos y sucesores universales, por cuantoel heredero sucede a todos los derechos activos y pasivos del di-funto, y por consiguiente a sus obligaciones ; y por cuanto los su-cesores universales del deudor al suceder en sus bienes, sucedentambién por consiguiente en sus deudas, que son una carga de susbienes.

152. De donde se sigue que si mi deudor, desde que ha contra-tado para conmigo la obligación de darme una cosa, a hecho pasaresta cosa a un tercero a título singular, ya sea de venta, o de do-nación, no podré pedir esta cosa a ese tercero, sino solamente a mideudor, quien no pudiendo dármela, por no poseerla ya, será con-denado al pago de los daños y perjuicios que irrogue la falta decumplimiento de su obligación.

La razón está, en que, según nuestros principios, la obliga-ción no da al acreedor derecho alguno a la cosa que le es debida,.por el cual pueda perseguirla en las manos del que la posea. Siendoel derecho que da una obligación un derecho que el acreedor tienesólo contra el deudor y sus sucesores universales, no puedo teneracción alguna contra el tercero adquirente de esta cosa, quien, sien-do un comprador por título singular, no ha sucedido en las obliga-ciones de aquel que se ha obligado para conmigo Quoites, 15,Cod. de Rei vind.; Paul., sent., y. 11, 4).

Por la misma razón, si mi deudor ha legado la cosa que sehabía obligado a darme, y muere, habrá transferido por su muerte,la propiedad al legatario, según la regla de Derecho que dice: Do-ifliflun legate statim a morte testatoris transit a testatore inlegatarium; pues habiendo, según nuestros principios, quedadosiendo su propietario, ha podido transferirle su propiedad. Al le-gatario, pues, será a quien ha de entregarse : y en este caso yo no.tendré más que una acción en demanda de daños y perjuicios con-tra los herederos de mi deudor (z. 32, D. Locat.),

153. Observad, empero, que si el deudor, cuando ha hecho-pasar a un tercero la cosa que se había obligado a darme, no erasolvente, yo podré accionar contra el tercer adquirente para ha-cene rescindir la venta que se le ha hecho en fraude de mi cré-dito, con tal que él haya participado en el fraude, conscius frau-dis, si era adquirente a título oneroso; si lo era a título gratuito,para esto ni sería necesario que hubiese participado en el fraude(Tit. D. Qua, in fraud. cred.).

Observad también que si la venta me ha sido hecha por un.

TRATADO 1:12 LAS 0BLIGACIONX9 89

acta delante de notario, y que la cosa vendida sea una heredad uotro inmueble, yo tengo un derecho de hipoteca sobre esta heredadpara la ejecución de la obligación que mi vendedor ha contratadopara conmigo; y puedo perseguir ese derecho de hipoteca contra esesegundo comprador a quien encuentre en posesión de esta heredad.Puede también, a la verdad, remitirme a la discusión de los bienesde mi vendedor, por los daños e intereses que me sean debidos, yque resulten de la inejecución de la obligación que ha sido contra-tada para conmigo; mas si esta discusión es infructuosa por la in-solvencia de mi vendedor, el segundo comprador vendrá obli-gado a saldar la heredad delante de mi acción hipotecaria, si es queno prefiere pagarme daños y perjuicios.

154. Aunque una obligación personal no dé por sí misma alacreedor respecto de quien ha sido contratada, derecho alguno a lacosa de que es objeto, sin embargo, hay ciertas obligaciones a laejecución de las cuales viene afectada la cosa de que es objeto ; yesta afectación da un derecho a la cosa al acreedor, para perseguirla ejecución de la obligación contra el tercero tenedor de esta cosa.Tal es la obligación que resulta en la cosa de la cláusula de recobro,por la que el comprador de una heredad se obliga para con elvendedor a devolvérsela cuando él quiera entrar de nuevo en po-sesión, reembolsándole lo que le ha costado. La heredad que cons-tituye el objeto de esta obligación por parte del comprador quedaafectada a la ejecución de esta obligación, y el vendedor puede per-seguir la ejecución contra un tercero tenedor de la heredad. Perono es la obligación la que produce ese derecho de afectación : laobligación no es por sí misma capaz de dar derecho alguno comono sea contra la persona que la ha contratado: ese derecho de afec-tacíón resulta de que el vendedor, al vender su heredad, se reputacomo habiendo retenido ese derecho de afectación a las obligacio-nes que el comprador contrataba para con él por relación a estaheredad.

Ese derecho de afectación es mucho más fuerte que el derechode hipoteca. El acreedor de un cierto cuerpo afectado al cumpli-miento de su crédito, puede hacer condenar al poseedor a que ledeje precisamente la cosa, sin que el poseedor pueda remitirlo con-tra el deudor principal, y sin que pueda ofrecerle en su lugar losdaños y perjuicios que resultan de la inejecución de la obligación.

155. Por lo que toca a las vías que tiene el acreedor paraobligar al deudor o a sus herederos y sucesores universales a darlele que le es debido, hay dos: la vía de intimar su ejecución, y lade simple demanda.

La primera consiste en hacer al deudor, a su persona o a su

90 R. J. POTIIIER

domicilio, por un notario, un requirimiento para que pague, y enapoderarse, caso de que se niegue, de sus muebles y aun de susinmuebles, y hacerlos vender para cobrar lo que le es debido.

Para que el acreedor pueda usar esta vía es necesario que con-curran tres cosas: 19 Es necesario que la deuda sea una suma dedinero cierta y líquida, o una cierta cantidad de especies fungibles,como trigo, vino, etcétera. Observad que por más que se pueda ha-cer ejecución por una deuda en especies, cuando la cantidad debidaes líquida, se debe, sin embargo, sobreseer en la venta hasta quese haya hecho la apreciación (Ordenanza de 1667, tít. 33, art. 29).

En segunda lugar es necesario ordinariamente 1 que el acree-dor tenga su título ejecutivo, es decir, un acto pasado por ante no-tario, revestido de esas formas, por el cual el deudor se haya obli-gado a pagar, o una sentencia condenatoria cuya ejecución no sehaya suspendido por apelación en oposición. (Véase nuestra Intro-ducción al título 20 de la costumbre de Orleáns, cap. ri, § 1.)

Tercero, es necesario que sea contra la misma persona que seha obligado por acta delante de notario, o la que haya sido conde-nada, contra quien el acreedor proceda por vía de ejecución. Aun-que los herederos de esta persona sucedan a sus obligaciones, elacreedor no puede proceder contra ellos por vía de ejecución, y sísólo por vía de demanda, hasta tanto que hayan pasado un nuevotítulo por delante notario, o que el acreedor haya obtenido contraellos una sentencia condenatoria.

Cuando concurren estas tres condiciones, el acreedor tiene lavía de ejecución, y no le es permitido tomar por la vía de la simpledemanda ordinaria.

La vía de simple demanda es aquella que debe tomar el acree-dor que no tiene la vía de ejecución: consiste en citar el deudordelante del juez competente, y en obtener contra él sentencia con-denatoria.

156. Cuando la cosa debida es un cierto cuerpo, y que el deu--dor, condenado por sentencia a dar la cosa, tiene la cosa en su po-sesión, el juez, mediante el requerimiento del acreedor, debe per-mitirle el que se apodere del dicho cuerpo y entre en posesión delmismo; y no basta que el deudor ofrezca, en ese caso, el pago delos daños y perjuicios que resulten del incumplimiento de su obli-gación. (Véase sobre este particular nuestro Tratado sobre el con-trato de venta, n9 68.)

1 Re dicho ordinariamente, porque, en nuestra Costumbre de Orleáns,-un acreedor de alquileres de Caga, de granjas o de atrasos de renta rural,puede, sin título ejecutivo, proceder por vía de ejecución por tres términos<OrIedns, art. 408).

TRATADO DE LAS oazioActolltzs 91

S II. Del caso en que la obligacIón coneliste en hacer o no hacer una cosa

157. Cuando alguien se ha obligado a hacer alguna cosa, estaobligación no da al acreedor el derecho de obligar al deudor pre-cisamente a hacer lo que se ha obligado a hacer, sino tan sólo elde hacerle condenar al pago de daños y perjuicios, falto de habersatisfecho a su obligación.

Es en esta obligación de daños y perjuicios que se resuelventodas las obligaciones de hacer alguna cosa; pues nono potestprcecise cogi ad factum.

158. Cuando alguien se ha obligado a no hacer una cosa, elderecho que da esta obligación al acreedor es el de perseguir enjusticia al deudor, en caso de contravención a su obligación, parahacerle condenar al pago de los daños y perjuicios que resulten dela contravención.

Si lo que él se había obligado a no hacer, y que ha hecho enperjuicio de su obligación, es alguna cosa que pueda destruirse, elacreedor puede también conducir contra su deudor hasta la des-trucción. Por ejemplo, si mi vecino se ha obligado para conmigo ano cerrar una avenida, a fin de dejarme libre el paso, y que enperjuicio de esta obligación la ha cerrado por una barrera o foso,puedo hacerle ordenar y obligarle a que cierre la barrera o a quellene el foso, y que en caso de no hacerlo dentro de un cierto tiem-po, estaré autorizado para hacerlo a sus costas.

ARTICULO III

DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS Qtrz RESULTAN, YA SEA DEL INCLINE-PLDILIENTO DE LAS OBLIGACIONES, YA DEL RETARDO

PUESTO A SU EJECUCION

159. Se llama daños y perjuicios la pérdida que uno tiene, ola ganancia que uno deja de hacer : esta es la definición que da laley 13, z. Rat. rem hab.: Quantium mea intefruit: id est quantummihi ea, quantumque lucrani potui.

Cuando, pues, se dice que el deudor está obligado al pago dedaños y perjuicios al acreedor, como resultado del incumplimientode la obligación, eso quiere decir que debe indemnizar al acreedorde la pérdida que le ha causado y del beneficio de que le ha privadola inejecución de la obligación.

160. Es necesario, sin embargo, no someter el deudor a in-demnizar al acreedor de todas las pérdidas indistintamente que le

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haya ocasionado el incumplimiento de la obligación, y menos toda-vía a todas las ganancias que el acreedor hubiese podido hacer, siel deudor hubiese satisfecho su obligación. En este punto es nece-sario distinguir diferentes casos y diferentes especies de daños yperjuicios; y aun es necesario, según los diferentes casos que pue-den presentarse, poner una cierta moderación en la fijación y estimade aquellos que son debidos.

Cuando no se puede reprochar al deudor dolo alguno, y queno es más que por una simple falta el que haya dejado de cumplirsu obligación, ya sea porque temerariamente se comprometió a loque no podía cumplir, ya sea porque él se ha puesto después, por sufalta, fuera de estado de cumplir su compromiso; en ese caso eldeudor no está obligado más que a los daños y perjuicios que sehan podido prever cuando el contrato, que el acreedor podría su-frir de la inejecución de la obligación; pues el deudor se halla re-putado como no habiéndose sometido otros.

.161. Por lo común se reputa que las partes no han previstomás que los daños y perjuicios que resultan para el acreedor delincumplimiento de la obligación, y en relación a la cosa que esobjeto de la misma, y no aquellos que la inejecución de la obliga-ción le ha ocasionado en sus otros bienes. Es por esto, que en esecaso, el deudor no es reputado responsable de estos últimos, sinotan sólo de aquellos sufridos en relación a la cosa de que era objetola obligación: damni et interesse, pro pter ipsam rem non aditem.

Por ejemplo, supongamos que yo haya vendido a alguien uncaballo, y que me haya obligado a entregarlo dentro de cierto tiempo,lo que no me haya sido posible hacer. Si dentro de ese tiempo loscaballos hubiesen aumentado de precio, lo que el comprador habrápagado de más por no haber adquirido el mío, y siendo de su mis-ma calidad, es un perjuicio del cual le debo indemnización : pues esun perjuicio que ha sufrido pro pter rent ipsam non habitam , queno tiene relación más a la cosa que ha hecho el objeto del contrato,que he podido prever que él podía sufrir, estando como está elprecio de los caballos, como el de las demás cosas sujeto a varia-ciones. Mas si ese comprador fuera un canónigo, quien, por culpade no haberle entregado el caballo ofrecido, no hubiera podido lle-gar a tiempo al lugar de su beneficio para recoger sus pingües fru-tos, en este caso yo no seria responsable de dicha pérdida por másque la hubiera causado el incumplimiento de mi obligación, pues esun perjuicio extraño a lo que ha sido objeto de mi obligación, yque no se ha previsto cuando se celebró el contrato, y para cuyareparación no puede decirse que me hubiera sometido al contratar.

Igualmente, si he dado a alquiler por dieciocho años una casaque creía de buena fe que me pertenecía, y que al cabo de diez o


doce años mi inquilino fuese despedido de la casa por su propie-tario, yo vendría obligado al pago de daños y perjuicios a mi in-quilino, así de los que resulten de los gastos que tenga que hacerpara cambiar de local, como también de los que resulten por elaumento de alquiler de las casas ocurrido durante eI tiempo denuestro contrato, puesto que se verá obligado a alquilar una casade mayor precio antes de expirar nuestro convenio; por cuanto esosdaños y perjuicios tienen una relación próxima con el disfrute dela casa que hacía el objeto de mi obligación, y tiene que sufrirlosel inquilino pro pter ipsam rent non h-abitam.

Mas si el inquilino, durante el contrato ha establecido un co-mercio en la casa que le he alquilado, y que su desplazamiento leocasiona la pérdida de las relaciones contraídas y causa un per-juicio a su comercio, en este caso no vendré obligado a pagarledaños ni perjuicios, por cuanto esos perjuicios fueron extraños anuestra convención, pues no fueron previstos en el contrato.

Con mayor razón, si con motivo del desplazamiento se hubie-ran echado a perder algunos muebles preciosos, tampoco vendríaobligado a resarcirle dicho perjuicio, que es debido a la impericiade la gente de que se ha servido, que es donde reside la causa y noen la eventualidad que ha sufrido, que ha sido sólo la ocasión.

162. Algunas veces el deudor es responsable de daños y per-juicios al acreedor, bien que extrínsecos, a saber : cuando pareceque por el contrato han sido previstos, y que el deudor se ha encar-gado de ellos de una manera tácita o expresa en caso de cumpli-miento de su obligación. Por ejemplo, yo he vendido mi caballoa un canónigo, con una cláusula expresa en el contrato, por la cualme había obligado a entregárselo a tiempo para que pudiera llegaren su día a su beneficio para recoger sus grandes frutos. Si en esecaso, falto por mi culpa, bien que sin dolo, a llenar mi obligación,y que el canónigo no haya podido encontrar fácilmente otro caballo,ni otro carruaje, vendré obligado al pago de daños extrínsecos re-sultantes de la pérdida que haya sufrido en sus pingües frutos ;pues por la cláusula del contrato, el riesgo del perjuicio se habíaprevisto y expresado, considerándose por lo tanto que yo me habíaencargado del mismo.

De igual manera, si he alquilado una casa a un tal, en sucalidad de tratante, para convertirla en posada, y que el inquilinose vea contrariado en el disfrute de la misma por mi culpa, le debodaños y perjuicios que no se limitarán a los gastos de mudanza, ya los que puedan resultar del aumento del precio de alquileres,como hemos dicho que debían limitarse en el caso anterior ; puesla pérdida que habrá hecho de sus relaciones, si no ha podido en-contrar otra cosa en el cuartel, ha de entrar por alguna cosa: puesto

94 R. J. POTITIER

que habiendo alquilado mi casa para que abriera tienda o posada,esta especie de daños, es un daño cuyo riesgo ha sido previsto, yal cual se ha de reputarme sometido.

163. He aquí otro ejemplo de nuestra distinción. Una per-sona me ha vendido un cierto número de piezas de madera, de laque me he servido para apuntalar mi casa, que se arruina, pordefecto de la mala calidad de los maderos que estaban podridos.Si el vendedor no era hombre entendido en el asunto, es decir, queno era de su oficio el conocer la calidad de los maderos, de los queignoraba sus defectos, los daños y perjuicios que resulten del he-cho de que los maderos que él me vendiera fueran defectuosos, noconsistirán más que en una deducción sobre el precio de lo que yoles he pagado de más, al comprar por bueno lo que era defectuoso;mas no se extenderán a la pérdida que he sufrido por la ruina demi casa, pues el vendedor que me ha vendido la madera de buenafe, y que no tenía mayor obligación que la mía en punto a conocerla calidad de la madera, se ha de reputar como no habiéndose encar-gado de ese riesgo (z. 13, n. de act. empt.).

Mas si aquel que me ha vendido dichos maderos es un hombredel oficio, si es un carpintero el que me ha vendido dichos puntalespara apuntalar mi casa, vendrá obligado para conmigo al pago delos daños y perjuicios que resulten de la ruina de mi casa por de-fecto de sus puntales, y no será admitida su disculpa de que él loscreía buenos y suficientes; pues aun cuando dijera verdad, estaignorancia de su parte no podría excusarse en un hombre que haceprofesión pública de un estado y un arte: /mperitia culpe annume-ratur (z. 132,D. de R. 1.). Al venderme dichos puntales para apun-talar mi casa, y al vendérmelos en su calidad de carpintero, se de-claraba incurso en las responsabilidades consecuentes para el casode que dichos maderos fueran insuficientes, habiéndose por lo tan-to declarado responsable del riesgo que corría mi casa (Mol. tract.de eo quod interest, rig 51).

Observad, sin embargo, que no debe reputársele por respon-sable de otra cosa más que deI riesgo de que se ha encargado. Espor esto que, si dicho carpintero me ha vendido sus maderos parasostener una casa dada, y yo me sirvo de ellos para sostener otrade mayor importancia, no tan sólo el carpintero no será respon-sable de la ruina de esa casa, en el caso de que los maderos hu-biesen sido insuficientes para el sostén de la pequeña construcciónpara que habían sido destinados, por cuanto en ese caso el carpin-tero no incurre en falta de clase alguna; sino que aun en el casode que hubiese falta, esto es, de que sus maderos fueran absolu-tamente defectuosos e insuficientes, aun para el sostén del pequeñoedificio para el cual habían sido destinados, no vendría obligado al


pago de dañas y perjuicios resultantes de la ruina de mi gran edi-ficio más que por la suma o valor de mi pequeña casa: pues no ha-biéndome vendido dichos puntales más que para sostener mi pe-queña casa, se entiende que no se ha entendido encargar del riesgode daños y perjuicios que yo sufriría, más que por el valor de dichapequeña casa, y que por consiguiente no debemos, según nuestrosprincipios, extender más allá su responsabilidad. Tal vez hubierapuesto mayor cuidado si hubiese entendido correr un riesgo mayor,o que él los hubiese vendido para un mayor edificio (Mol., ibid.,n9 62).

Por igual razón, Dumoulin decide que cuando un carpinterome ha vendido puntales para el sostén de mi casa, que se ha hun-dido por defecto e insuficiencia de los mismos, los daños y per-juicios a que viene obligado se limitan a la ruina de la casa, y nose extienden a la pérdida de los muebles que tiene dentro, y se hanroto o perdido en las ruinas; pues dicho obrero al venderme suspuntales para el sostén de mi casa, no ha entendido responder másque de la conservación del edificio, no es más que de este riesgode lo que él se ha encargado, y no del riesgo de la pérdida de mismuebles, que no ha podido prever que yo dejara dentro, cuandopor lo ordinario, se desamuebla una casa que se apuntala. Es poresto que dicho carpintero no debe ser considerado como respon-sable de la pérdida de dichos muebles, a menos de que no se hu-biese encargado expresamente de ese riesgo (Molin., ibid., núme-ros 63 y 64).

No sucede lo mismo cuando se trata del albañil con quien hehecho un contrato para que me construya una casa, la que, al pocode estar construida, se hunde por defecto de construcción. Los da-ños y perjuicios que me debe este empresario ignorante por faltade no haber llenado como debía su obligación, se extienden no so-lamente a la pérdida que he tenido de la casa, v que no he podidosalvar, pues dicho empresario al obligarse a construirme una casa,vivir en ella, o un inquilino, no podía ignorar que se llevarían a lamisma muebles, pues no podía habitarse en la misma sin ellos, ypor consiguiente se ha encargado del riesgo de los mismos (Molin.,ibid., n9 64).

164. Por lo que hace a los daños y perjuicios a que vieneobligado un deudor por culpa de no haber llenado su obligación,para el caso aquel que no se le pueda reprochar dolo alguno, nosfalta observar que, cuando los daños y perjuicios son considera-bles, no deben tacharse y liquidarlos de una manera rigurosa, sinocon una cierta moderación.

Es sobre este principio que Justiniano en la ley única Cod. desentent. quce pro ea quod interest, ordena que los daños y perjui-

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CiOS. in caribus certis, es decir, como explica Dumoulin (ibid.,n9 42, et seg.), cuando no se refieren que a la cosa que ha sidoobjeto de la obligación, no puede ser tachado más allá del dobledel valor de esta cosa, este valor comprendido.

La decisión de esta ley puede aplicarse a la especie siguiente.He comprado por el precio de cuatro mil libras, unas viñas en unaprovincia lejana de mi residencia. Cuando mi adquisición, el vinoque constituía toda la renta de la heredad estaba a muy bajo precioen dicha provincia, por cuanto no tenía mercado alguno donde po-der exportarlo; después de mi adquisición, el rey ha mandado ha-cer un canal que procura su exportación, lo que ha hecho aumentarel precio del vino al cuadruplo de su valor o más; lo que da porresultado que el valor de mi finca que en principio era de cuatromil libras, ahora sea de dieciséis mil. Es evidente que si se me lanzade esta heredad, los daños y perjuicios que de ello me resultan noson otra cosa que id quanti inihi hodie interest hunc fundurn haberelicere, montan a la verdad a más de dieciséis mil fibras. Sin em-bargo, según esa ley, por todos los daños y perjuicios que me sondebidos tanto por el mayor valor de la heredad que para el reem-bolso de los gastos reales de mi adquisición, el vendedor que meha vendido de buena fe esta heredad, no debe ser condenado paraconmigo al pago de una suma mayor de ocho mil libras, compren-diendo la restitución del precio de cuatro mil libras; la condena eledaños y perjuicios, que como para este caso son debidos solamentepro pter ipsam rent non habitan& et in casu certo, no deben jamás,según esta ley, exceder del doble del precio de la cosa que ha sidoobjeto de la obligación.

El principio sobre que se funda esta decisión, es el de quelas obligaciones que nacen de los contratos no pueden formarsemás que por el consentimiento y la voluntad de las partes. Ahorabien, el deudor, al obligarse al pago de daños y perjuicios que re-sultarían de la inejecución de su obligación, se reputa como nohabiéndose entendido ni querido obligar más que hasta la suma ala cual él ha podido racionalmente prever que podían montar a lomás los dichos daños y perjuicios, y no más allá: dicho se está,pues, que cuando esos daños y perjuicios suben a una suma exce-siva, a la cual el deudor jamás ha podido pensar que pudieran su-bir, deben reducirse y moderarse a la suma a la que se puede ra-cionalmente pensar que podrían subir como máximo, pues ha dereputarse el deudor como no habiéndose obligado a más (Molin.,Tract. de eo quod interest, n9 60).

Esta ley de Justiniano, en tanto que limita la moderación delos daños y perjuicios excesivos, precisamente al doble del valor dela cosa, es en esto una ley arbitraria, y que no tiene autoridad ennuestras provincias. Mas el principio sobre que está fundada, que


no permite que un deudor a quien no se puede reprochar dolo al-guno, sea tenido al pago de los daños y perjuicios que resultende la inejecución de su obligación más allá de la suma a la cualha podido pensar que podrían subir como máximo, siendo un prin-cipio fundado en la razón y equidad natural, nosotros debemos se-guirle y moderar conforme a ese principio los daños y perjuicios,cuando se encuentren excesivos, dejando esta moderación al arbi-trio del juez.

165. Es evidente que la reducción de daños y perjuicios aldoble del precio de la cosa que ha sido objeto de la obligación pri-mitiva, no tiene aplicación más que por aquellos que tan sólo sondebidos por relación a la cosa, y que no puede recibir en relaciónde aquellos en que el acreedor ha sufrido extrinsecus en sus otrosbienes, cuando el deudor se ha sometido a ellos de una maneratácita o expresa; pues no siendo debidos sus daños y perjuiciospor razón de la cosa que hace el objeto de la obligación primitiva,no pueden regularse sobre el valor de esta cosa, pues montan al-gunas veces hasta el décuplo y más de esta cosa. Por ejemplo, losdaños e intereses de que es responsable para conmigo un toneleroque me ha vendido malos toneles, resultando de la pérdida sufridapor el vino que metí en ellos, pueden subir a más del décuplo devalor de los toneles; puesto que al venderme en su cualidad detonelero los toneles, se ha hecho responsable de su bondad, y tá-citamente se ha encargado del riesgo de la pérdida del vino, quepuede subir a diez o veinte veces más que el valor de los toneles.Esta especie de daños, por lo mismo que no conciernen a los tone-les, sino al vino que se metió dentro, no debe regularse por elprecio de los toneles (Durnoulin, ibid., n9 49).

Empero, aun en relación a esos daños extrínsecos, se debeusar de moderación cuando se encuentren excesivos, y no se debecondenar al deudor por más de la suma máxima que racionalmentepodía él pensar que en ese caso ascenderían. Por ejemplo, si yo hemetido dentro de un tonel un vino extranjero u otro licor de unprecio inmenso, que se ha perdido por vicio del tonel, el toneleroque me lo ha vendido, no debe ser condenado a indemnizarme deesta pérdida en entero, sino tan sólo hasta concurrencia del preciode un tonel del mejor vino del país; pues que, al venderme el tonel,no entendía encargarse de otro riesgo, pues no podía prever que yometiese en él un licor de elevado precio (Molin., ibid., n9 60).

Por la misma razón, el empresario de mi casa, que se ha hun-dido por vicio de construcción, es responsable para conmigo, comoantes hemos dicho, de la pérdida de los muebles que se han per-dido o roto entre las ruinas; mas si se hubiesen perdido manus-critos o pedrería de un subido precio, no se debería cargarle íntegra

98 R. J. POTHIER

esta pérdida; pues no está obligado a responsabilidad más quehasta la concurrencia del precio al cual pueden subir de ordinario.los muebles de una persona de mi estado.

166. Los principios que hemos establecido hasta el presenteno tienen lugar cuando es el dolo de mi deudor quien ha dado.lugar a que se me abonen daños y perjuicios. En ese caso el deu-dor es responsable indistintamente de todos los daños e interesesque yo he sufrido, a los cuales su dolo ha dado lugar, no tan sólopor aquellos que yo he sufrido en relación a la cosa que ha sidoobjeto del contrato, propter ron Osan", sino de todos los daños eintereses que he sufrido en relación a mis otros bienes, sin quehaya lugar de distinguir y de discutir en ese caso si el deudor vieneobligado a ellos: pues aquel que comete un dolo se obliga (velit,nolit) a la reparación de todo el daño que ese dolo causare (Molin,ibid., n9 155).

Por ejemplo, si un tratante me ha vendido una vaca que sabiaque sufría de una enfermedad contagiosa, y que me haya disimu-lado ese vicio, esta disimulación es un dolo de su parte, que le haceresponsable del daño que yo he sufrido, no solamente en la vacamisma que él me ha vendido, y que ha sido el objeto de su obliga-ción primitiva, sino igualmente de lo que ha sufrido en el resto demi ganado al que dicha vaca ha comunicado el contagio (L. 13, D.de act. empt.), pues es el dolo del tratante quien me ha causadotodo ese perjuicio.

167. En relación a los otros daños que yo he sufrido, comoconsecuencia lejana e indirecta del dolo de mi deudor, ¿será tam-bién responsable? Por ejemplo : si en el caso anterior al contagioque ha sido comunicado a mis bueyes por la vaca que me ha sidovendida, me ha impedido cultivar mis tierras: el daño que he su-frido en el hecho de que mis tierras hayan quedado incultas, parecetambién una consecuencia del dolo de ese tratante que me ha ven-dido una vaca infeccionada; pero es una consecuencia más lejanaque no la que Ite sufrido en mi ganado; ¿es también responsable,empero, de dichos daños? Quid, si la pérdida que he tenido en misganados, y el daño que he sufrido del defecto de cultivar mis tie-rras, habiéndome impedido pagar mis deudas, mis acreedores hansecuestrado y vendido mis bienes a vil precio, ¿el tratante serátambién responsable de esos daños? La regla que me parece queen ese caso debería seguirse, es, que no se debe comprender en losdaños e intereses de los cuales un deudor es responsable por razónde un dolo, aquellos que no solamente no son una consecuencialejana, ni una consecuencia necesaria, si que pueden tener otrascausas. Por ejemplo, en el caso antes dicho, el mercader no será


responsable de los daños que he sufrido por el secuestro de misbienes: por cuanto este resultado no es más que una consecuencialejana de su dolo, y no una relación necesaria; pues bien que lapérdida de mi ganado que su dolo me ha causado, haya influidoen el desequilibrio de mi fortuna, ese desequilibrio puede tenerotras causas.

Esto está conforme con la doctrina de Dumoulin (ibid.,no 179), donde hablando de los daños de que es responsable elinquilino de una casa a la que ha pegado fuego con malicia, dice:Et adhuc in doloso intelligitur ven ire orine detrimentum tunc etproxime secutum, non autent dantnunt postea succedens ex novocasu, etiant occasione dicta, combustionis, sine qua non contigisset,quia istud est damnum remotunt, quod non est in consideratione.

La pérdida que he sufrido por defecto de cultivo de mis tie-rras, parece ser una consecuencia más lejana del dolo del tratante:empero, pienso que de ella no se le ha de reputar como respon-sable, o por lo menos que no ha de abonarla por entero. Ese de-fecto de cultivo no es una consecuencia absolutamente necesariade la pérdida de mi ganado, que me ha causado el dolo de ese tra-tante: yo podría, no obstante la pérdida de mi ganado, obviar aese defecto de cultivo haciendo cultivar mis tierras por otros ani-males que podría comprar, o, caso de que no tuviera ese medio,que hubiese podido alquilar ; o bien sub-arrendando mis tierras, sino tenía medios de hacerlas producir por mi mismo. Empero, co-mo, por más que se recurriera a dichos expedientes, yo no habríapodido retirar tanto provecho de mis tierras, como si las hubiesepodido cultivar por mí mismo, con mis bueyes que he perdido porel dolo del tratante, esto puede entrar por alguna cosa en los dañosy perjuicios que me son debidos.

168. Los daños e intereses que resulten del dolo del deudor,difieren todavía de los daños e intereses ordinarios, en que la leyúnica, cod. de sent. qua' pro ea quod interest, etcétera, y la mode-ración que, según el espíritu de esta ley, es observada por relacióna los daños e intereses ordinarios, no tiene lugar en relación deaquellos que resultan del dolo del deudor.

La razón de diferencia es evidente. Esta moderación que se,practica en relación a los daños y perjuicios ordinarios, está fun-dada sobre ese principio que nosotros hemos expuesto más arriba,esto es, que un deudor no puede reputársele como habiéndose que-rido obligar por daños y perjuicios, a una más grande suma queaquella a la cual él ha podido pensar que podrían subir al más altogrado los daños y perjuicios a los cuales se sometiera, en caso deinejecución de su obligación. Ahora bien, ese principio no puedetener aplicación a los daños y perjuicios que resulten del dolo, por

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cuanto quien comete dolo, se obliga indistintamente velit, nolli, a.la reparación del daño que el dolo causara.

Sin embargo, debe dejarse a la prudencia del juez, aun en casode dolo, usar de alguna indulgencia en la tasación de daños y per-juicios.

Esas decisiones tienen lugar, ya sea que el dolo se haya co-metido delinquendo, bien sea contrahendo (Molin., ibid.) n9 155).

169. Nos falta decir una palabra de los daños y perjuiciosque resultan del retardo llevado por el deudor en la ejecución desu obligación.

Un deudor es resnonsable no sólo de los daños y perjuiciosdel acreedor, que resulten de la inejecución absoluta de su obliga-ción, cuando no la ha cumplido; sino que igualmente es responsablede aquellos que resulten del retardo que solamente ha puesto encumplirla, desde el momento que ha sido requerido para que lohiciera.

Esos daños y perjuicios consisten en la pérdida que el acree-dor ha sufrido, y en la ganancia de que se ha visto privado pordicho retardo ; con tal que esta pérdida y esta privación de ganan-cias hayan sido sus consecuencias necesarias.

Se las estima en todo su rigor, y se las extiende a toda especiede daños y perjuicios, cuando es por dolo o contumacia afectada,que el deudor ha llevado el retardo puesto al cumplimiento de suobligación.

Mas cuando no se puede reprocharle más que negligencia, esosdaños y perjuicios deben estimarse con mucha más moderación, yno deben extenderse más que a aquellos que han podido ser pre-vistos cuando el contrato, y a los cuales el deudor se ha sometidode una manera expresa o tácita.

170. Tales son las reglas generales. Se sigue una particularcuando se trata del retardo puesto por un deudor en el cumpli-miento de obligaciones que consisten en dar una cierta suma dedinero. Como los diferentes daños y perjuicios <lile pueden resul-tar del retardo del cumplimiento de esta especie de obligación, va-rían al infinito, y que es tan dificil preverlos como justificarlos,ha sido necesario reglarlos como por una especie de un tanto alza-do, a un tanto fijo. Que es lo que se hace cuando se fijan los inte-reses de la suma debida a la tasa de Ordenanza. Esos interesesprincipian a correr contra el deudor, desde el día en que ha sidorequerido hasta el día en que paga, por cuanto son el precio comúndel provecho legítimo que el acreedor habría podido retirar de lasuma que le ha sido debida, si le hubiese sido pagada.

En consecuencia de esta especie de precio alzado por grande

TRATADO DE ZAS OBZIGACIONES 101

que sea el daño que el acreedor haya sufrido del retardo que eldeudor haya llevado al pago de la suma debida, ya sea que el re-tardo proceda de una simple negligencia, ya que proceda de doloo contumacia afectada, el acreedor no puede pedir otra indemni-zación que los intereses.

Mas en cambio no está sujeto, para exigirlos, más que a daruna justificación del daño que el retardo del pago de la suma leha causado.

171. Nuestro principio sufre excepción en relación a las le-tras de cambio. Cuando aquel a quien se endosa una letra de cam-bio rehusa pagarla el día del vencimiento, el propietario de la letraque la hace protestar, puede, como daños y perjuicios del retardoque sufre, exigir del librador y de los endosados el recambio, auncuando excediera del interés ordinario del dinero. Se llama recam-bio el provecho que él ha pagado a los banqueros, a fin de tenerdinero por medio de las letras de cambio, en lugar de aquel quedebía recibir en el punto donde se ha girado la letra. (Véase nues-tro Tratado sobre las letras de cambio, no 64.)

172. Tales son las reglas para lo que hace al fuero externo:mas, en el fuero de la conciencia, si el acreedor no ha sufrido dañoalguno por el retardo del pago de la suma que le era debida, esdecir, si ese retardo no le ha causado pérdida alguna, y no le haprivado de ningún beneficio, no debe exigir intereses ; pues esosintereses se conceden como una indemnización, y no puede ser de-bida a aquel que no ha sufrido perjuicio alguno.

Viceversa, si el daño que el retardo ha causado al acreedor esmás grande que esos intereses; según las reglas del fuero de laconciencia, cuando el deudor, por dolo y por una contumacia afec-tada, ha sido requerido para pagar lo que él podría pagar fácil-mente, debe indemnizar al acreedor enteramente de todos los per-juicios que él sabe que le ha causado por su injusta retenciónpues no basta que pague los intereses desde el día de su resis-tencia.

Otra cosa es cuando no hay dolo por la parte del deudor ensu demora. La razón de la diferencia está, que, fuera del caso dedolo, un deudor no viene obligado al pago de daños y perjuicios,los cuales se le reputan corno habiendo consentido; así para elcaso presente son los intereses de la suma a contar de la demora.

Otra diferencia entre el fuero externo y el de la concienciaconsiste en que, ante esta, no siempre es necesario que haya unainterpelación judicial para que el deudor sea puesto en situaciónde demora, y que los intereses corran contra él, pues si mi acree-dor me advierte que tiene necesidad de dinero, y que ese acreedor,

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a mi súplica, por consideración a mí, y para no causar perjuicioa mi crédito, no haya recurrido a la interpelación judicial, contan-do con mi buena fe y sobre la promesa que le he hecho de indem-nizarle, como si hubiese recurrido a aquel medio; en este caso, yoestoy, en el fuero de la conciencia, suficientemente requerido poresa advertencia, y vengo obligado a los intereses que corren desdeaquel momento. No ha estado, pues, en lo justo, el autor de lasConferencias de París sobre la usura (tomo I, pág. 379 y sigtes.),proscribiendo esos intereses como usurarios. No hay más interesesusurarios que aquellos que son exigidos como la recompensa delpréstamo, que debe ser gratuito; pero los de que hablamos tienenuna causa justa, a saber la indemnización del perjuicio que yo cau-so a mi acreedor por el retardo que llevo a la ejecución de miobligación. Dicho autor se funda sobre el siguiente razonamiento:"Nosotros no tenemos, dice, que de la ley los bienes y derechos queposeemos: ahora bien, nuestras leyes no conceden a los acreedoresel derecho de percibir los intereses de las sumas que les son de-bidas, que cuando les son adjudicados por sentencia mediante unademanda judicial: pues —concluye el autor—, sin una interpelaciónjudicial, un acreedor no tiene derecho de percibir los intereses delas sumas que le son debidas, y en conciencia no puede recibirlas."

La respuesta es la siguiente: que si el acreedor no puede, enel fuero externo exigir intereses sin una interpelación judicial, noes porque sin esto no pueda justificar la demora que pone su deu-dor en pagarle; pues la demanda judicial es sólo la prueba de estademora que se recibe en los tribunales, Mas si en verdad su deu-dor ha sido puesto en demora de que pague, tiene derecho a re-cibir de él intereses, por indemnización del perjuicio que le hacausado la demora de su deudor; y tiene ese derecho de la másrespetable de todas las leyes, a saber, de la ley natural, que obligaa todos los deudores a llenar sus obligaciones, y a indemnizar asu acreedor del perjuicio que ha sufrido por el retardo que hapuesto en hacerlo. Cuando un acreedor, por miramientos para consu deudor, no ha recurrido a la vía de la demanda judicial, quepodría arruinar el crédito de su deudor, esto es un buen oficioque hace a su deudor; ese acreedor no debe sufrir por haber hechoese buen oficio a su deudor: officiton .nosm nentini debet esse demi-nosum. Es un absurdo querer que el acreedor que trata con mira-mientos a su deudor, sea, por haberle así tratado, de peor condi-ción que si hubiese ejercido las vías de rigor.

SEGUNDA PARTE

DE LAS DIFERENTES 19PECIES DE OBLIGACIONES

CaPirmo IExposición general en las diferentes especies de obligaciones 105

1 I. Primera división 1051 II. Segunda división 1061 M. Tercera, cuarta y quinta divisiones 1061 IV. Sexta división 1081 V. Séptima división 1081 VI. Octava división 1101 VII. Novena. décima, undécima y duodécima divisiones 110

SEGUNDA PARTE

DE LAS DIFERENTES ESPECIESDE OBLIGACIONES

CAPÍTULO PRIMERO

EXPOSICION GENERAL DE LAS DIFERENTESESPECIES DE OBLIGACIONES

§ 1. Primera división

173, La primera división de las obligaciones se deduce de lanaturaleza del lazo que producen. Las obligaciones, consideradasbajo este aspecto, se dividen en obligaciones naturales y civiles ala vez, en obligaciones sólo civiles, y en obligaciones sólo naturales.

Se llama obligación civil aquella que es un lazo de Derecho,vinculuni juris, y que da a aquel respecto a quien se ha contratado,el derecho de exigir en justicia lo que en ella se halla contenido.

Se llama obligación natural aquella que, en el fondo del honory de la conciencia, obliga a aquel que la ha contratado al cumpli-miento de lo que en ella se halla contenido.

174. Las obligaciones, por lo general, son civiles y naturalesa la vez. Ilay, sin embargo, algunas obligaciones que solamenteson civiles, sin ser al mismo tiempo obligaciones naturales, y payacuyo cumplimiento puede el deudor verse obligado por la justicia,bien que no lo sea delante del fuero de la conciencia.

Tal es la obligación que resulta de un juicio de condenacióndado por error de Derecho, o de hecho, y para el que no hay ape-lación. Aquel que es condenado por ese juicio se obliga para conaquel en provecho de quien la sentencia se ha dado, a pagarle loque importa la condena; y a ello puede verse obligado por las víasjudiciales, bien que no lo deba en verdad y según el fuero de laconciencia ; es la autoridad de la cosa juzgada la que forma estaobligación. El juramento decisorio produce igual obligación. Cuan-do la parte a quien se pide una cosa, se ha referido al juramentodecisorio del demandante que ha jurado que la cosa le era debida,ese juramento obliga al que niega a pagar al demandante la cosaque jura que se le debe, bien que a la verdad, y según el fuerode la conciencia, no le sea debida.

175. Hay, también, obligaciones que son solamente obliga-ciones naturales, sin ser obligaciones civiles. Esas obligaciones, en

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el fuero del honor y de la conciencia, obligan a aquel que las hacontratado a llenarlas: mas la ley civil rehusa la acción a aquel quelas ha contratado, para perseguir en justicia la ejecución.

Esas obligaciones no lo son sino de una manera impropia,pues que no han sido formadas por un lazo de Derecho, vincu/urnjuris. Y no imponen a aquel que las ha contratado una verdaderanecesidad de cumplirlas, puesto que no puede ser obligado poraquel para quien las ha contratado: y es precisamente en estanecesidad que consiste el carácter de la obligación, vinculis jurisquo necessitate adstringimur; pues son solamente pudoris et aqui-latís vinculum.

Trataremos en particular de esta especie de obligaciones enel capítulo siguiente.

11. Segunda división

176. La segunda división de las obligaciones se saca de ladiferente manera con que pueden ser contratadas. Se las divide,pues, en puras y simples y en condicionales.

Las puras y simples son aquellas que no son suspendidas decondición alguna, sea que ellas hayan sido contratadas sin condi-ción alguna, sea que la condición bajo la cual lo hayan sido, sehaya ya cumplido.

Las obligaciones condicionales son aquellas que son suspendi-das por una condición todavía no cumplida, y bajo la cual han sidocontratadas.

177. Se llaman obligaciones puras y simples, en sentido es-tricto, aquellas que son contratadas sin ninguna de las excepcioneso modificaciones que van a abrogarse. Esas excepciones son, lacondición resolutoria, el tiempo limitado por la duración de laobligación, el término y el lugar del pago, la facultad de pagar aotro que al acreedor, y la de pagar otra cosa en lugar de aquellaque constituye el objeto de la obligación. La alternativa entre va-rias cosas que hacen el objeto de la obligación, la solidaridad entrevarios acreedores o entre varios deudores de una misma obligación,son todavía modalidades de las obligaciones.

Todas esas diferentes excepciones son otras tantas diferentesespecies de obligaciones, de las que trataremos en el capítulotercero.

M. Tercera, cuarta y quinta divisiones

178. Esas divisiones se deducen de las diferentes cualidadesde las cosas que constituyen su objeto.


Hay obligaciones de dar, y obligaciones de hacer: Stipuicitio-num qua'dam in dando, qtuedam in faciendo consistunt (L. 3, D. deverb. obl.).

Las obligaciones de hacer comprenden, también, aquellas porlas cuates uno se obliga a no hacer tal cosa.

Hay esta diferencia entre las obligaciones de dar y las obli-gaciones de 'hacer, que aquel que se ha obligado a dar una cosa,puede, cuando la tiene en su posesión, ser precisamente compelidopara que la dé; el acreedor puede, aun a pesar suyo, entrar en po-sesión de la cosa por mandato del juez ; en lugar de que aquel quese ha obligado a hacer alguna cosa no puede ser obligado a ha-cerla: sino que, caso de que deje de llenar su obligación, puedeconvertirse en una obligación de daños y perjuicios resultantes dela dicha inejecución; y esos daños y perjuicios consisten en unacantidad de dinero por la cual son liquidados y estimados por pe-ritos nombrados por las partes o por el juez.

179. Se distinguen todavía las obligaciones o deudas en deu-das líquidas y no líquidas. Las deudas líquidas son las deudas deuna cierta cosa, obligatio rei certa.. Gayo da esta definición: Cer-tunt est quod ex ipsa pronuntiatione apParet, quid, quale, auantunt-gue sit (L. 74, § 1, D. de verb. obl.) Tales son las deudas de uncierto cuerpo o de una cierta cantidad de dinero, de trigo. vino,etcétera.

Una deuda no es líquida, cuando la cosa o la suma que esdebida no se ha justificado: Ubi non apparet quid, guate, quantum-que est in stiPulatione (L. 75, D. dicto titulo).

Tales son las deudas de daños y perjuicios, hasta tanto quehayan sido liquidadas, y por consiguiente, todas las obliaacionesque consisten en hacer -o no hacer una cosa (d. 1. 75, § 7),puestoque se resuelven en obligaciones de daños y perjuicios. Las deu-das de una cosa indeterminada, las deudas alternativas, hasta tantoque el deudor haya escogido, o haya sido puesto en el caso de ha-cerlo, habiéndosele referido al acreedor, son también deudas nolíquidas (d. 1. 75, §§ 1 y 8). (Véase in Pand. Justin„ tit. de verb.obl., números 78 - 81).

Hay varias diferencias entre las deudas líquidas y aquellasque no lo son. El acreedor de una deuda líquida, cuando hay untitulo eiecutivo, puede proceder por mandato y por embargo de losbienes de su deudor ; el acreedor de una deuda que no es líquida,no lo puede. El crédito de una suma líquida puede ser opuesto encompensación de otra deuda liquida: un crédito cuando no se haliquidado todavía, no puede oponerse como compensación.

Observad en relación a las deudas de granos y otras cosasquo in quantitate consistunt, que se distingue la liquidación de la

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apreciación. La deuda es líquida cuando la cantidad de las cosasque es debida es constante: eunt constant quantum debeatur; y daal acreedor que tiene un título ejecutivo, el derecho de secuestrarlos bienes de su deudor; pero no puede venderlos hasta que se hayanapreciado, es decir, hasta tanto que se hayan evaluado en aquellasuma de dinero en especies a que sube la cosa debida (Ordenanzade 1667, tít. 33, art. 27).

180. Además, se dividen las obligaciones en obligaciones deun cierto cuerpo, y en obligaciones de una cosa indeterminada, deun cierto género de cosas: que es lo que se llama obligatio generis.Nosotros trataremos ex professo de esas obligaciones en la secciónprimera del capítulo cuarto.

181. En fin, las obligaciones se dividen en divisibles y enindivisibles, según que la cosa que es debida, es susceptible de par-tes, aunque sean intelectuales o no. De éstas trataremos tambiénex professo en el dicho capítulo nr, sección TI.

1 IV. Sexta divialón

182. Las obligaciones se dividen en obligaciones principalesy en obligaciones accesorias. Esta división se saca del orden quetienen entre sí las cosas que constituyen su objeto.

La obligación principal es la obligación de lo que hace el obje-to principal del compromiso que ha sido contratado entre las partes.

Se llaman obligaciones accesorias, aquellas que son como con-secuencias y dependientes de la obligación principal.

Por ejemplo, en el contrato de venta de una heredad, la obli-gación principal que contrata el vendedor, es la obligación deentregar esta heredad al comprador, y de garantirla de nuestrasperturbaciones : obligatio prcestandi emPtori rent habere licere.

La obligación de rernetirle los títulos y demás datos que con-ciernan a una heredad, la de la buena fe en el contrato, V el con-veniente cuidado de la conservación de la cosa, son obligacionesaccesorias.

Observad que esos términos de obligación principal, y de obli-gación accesoria se toman también en otro sentido, como veremosinfra, § 6.

1 V. Séptima división

183. Las obligaciones se distinguen en obligaciones principa-les y en obligaciones secundarias, y esta división se deduce delorden en que se reputan contratadas.


La obligación primitiva, que también se puede llamar obliga-ción principal, es aquella que ha sido contratada principalmente, enprimer lugar, y por sí misma.

La obligación secundaria es aquella que ha sido contratada encaso de inejecución de una primera obligación.

Por ejemplo, en el contrato de venta, la obligación que con-trata el vendedor de entregar y garantir la cosa vendida, es la obli-gación primaria: la de pagar al comprador los daños y perjuicios,caso de no entregarle o garantirle la cosa, es una obligación se-cundaria.

184. Hay dos ejemplos de obligaciones secundarias. La pri-mera es la de las obligaciones secundarias que no son más que unaconsecuencia natural de la obligación primitiva, que, sin que hayaintervenido convención alguna particular, nacen naturalmente delretardo de la sola inejecución de la obligación primitiva, o del re-tardo puesto a su ejecución.

Se puede oponer, por ejemplo, la obligación de daños y per-juicios en la que se convierte naturalmente y de pleno derecho laobligación primitiva que un vendedor ha contratado de entregar ogarantir una cosa, en caso de inejecución de esta obligación ; comotambién la obligación de los intereses que nace del retardo puestoa la obligación de pagar una cierta suma de dinero.

I as obligaciones secundarias de la segunda especie son aque-llas que nacen de una cláusula del contrato, por ejemplo, la parteque se compromete a alguna cosa, o promete dar una cierta suma,o cualquiera otra cosa, en caso de que no satisfaga a su compro-miso.

Llámanse esas cláusulas cláusulas penales, y las obligacionesque de ellas nacen obligaciones penales, cuando son accesorias a laobligación primitiva y principal, y son contratadas para asegurarla ejecución. Trataremos de ellas ex professo en el capítulo v.

185. Las obligaciones secundarias pueden todavía subdividir-se en dos especies.

Hay una especie de obligaciones secundarias, en las cuales seconvierten enteramente las obligaciones primitivas, cuando no sehan ejecutado ; tal es la obligación de daños y perjuicios, de quehemos hablado antes. Cuando un vendedor no satisface a su obli-gación primitiva de entregar o de garantir la cosa vendida, estaobligación primitiva se convierte enteramente en la obligación se-cundaria de pagar los daños y perjuicios del comprador; esta obli-gación secundaria se subroga a la primera que ya no existe.

Hay otra especie de obligaciones secundarias, que no hacenmás que acceder a la obligación primera sin destruida, cuando el

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deudor se pone en retardo para su ejecución, tal es la obligaciónde intereses, que nace de la demora de pagar la suma principal.

1 VI. Octava división

186. Las obligaciones consideradas en relación a las personasque las contratan, se dividen en obligaciones principales y en obli-gaciones accesorias.

La obligación principal en ese sentido, es la de aquel que seexige como principal obligado, y no para ningún otro.

Las obligaciones accesorias son aquellas que contraen las per-sonas cuando se obligan por otra; tales son las de las cauciones, yde todos aquellos que exceden a la obligación de otro. Este puntolo trataremos en el capítulo vi.

VII. Novena, décima, undécima y duodécima divisiones

187. Las obligaciones, consideradas en relación a las seguri-dades y a las vías que tiene el acreedor para asegurarse su pago,se dividen en obligaciones privilegiadas y no privilegiadas, en obli-gaciones hipotecarias, en obligaciones quirografarias, en obligacionesejecutorias y no ejecutorias, en obligaciones corporales, civiles yordinarias.

Las obligaciones privilegiadas son aquellas por las cuales elacreedor tiene un privilegio sobre todos los bienes, o sobre ciertosbienes del deudor, para ser pagado con preferencia a los otros acree-dores. (Véase lo que hemos dicho de esos privilegios en nuestraIntroducción al título 20 de la costumbre de Orleáns, cap. ir , § 9;y en la Introducción al título 21, § 16).

Las obligaciones no privilegiadas son aquellas para las cualesno hay privilegio.

188. Las obligaciones hipotecarias son aquellas que son con-tratadas bajo hipoteca de los bienes del deudor que son susceptiblesde ella.

Las obligaciones quirográficas son aquellas que no van acom-pañadas de hipoteca alguna. (Véase sobre el derecho de hipotecaLa Introducción al título 20 de la costumbre de Orleáns, cap. 1.)

189. Las obligaciones ejecutorias son aquellas para cuyo pagotiene el acreedor un título ejecutivo contra el deudor. (Véasesupra, n9 155.)

190. En fin, las obligaciones corporales son aquellas paracuyo pago el deudor puede ser obligado por el encarcelamiento de

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 1 li

su persona, hasta tanto que haya pagado. Las otras obligacionesno sujetas a dicho constreñimiento son llamadas, en oposición aestas, civiles y ordinarias.

Sobre las obligaciones que están sujetas o no al encarcela-miento, véase la Ordenanza de 1667, tít. 34, y el Comentario deM. jousse.

CAPÍTULO II

DE LA PRIMERA DIVISION DE LAS OBLIGACIONES:EN OBLIGACIONES CIVILES Y EN OBLIGA-

CIONES NATURALES

191. Hasta aquí hemos visto de una manera suficiente la na-turaleza de las obligaciones civiles; ahora nos falta tratar en estecapítulo de las obligaciones naturales.

Los principios de nuestro Derecho son, sobre este particular,diferentes de los del Derecho romano.

Se llamaba en el Derecho romano obligación natural aquellaque estaba destituida de acción; es decir, que no daba a aquel paracon quien se contrataba el derecho de reclamar el pago delante dela justicia.

Tales son todas aquellas que nacen de las simples convencio-nes, que no están revestidas ni de la cualidad del contrato, ni de laforma de la estipulación.

Esas obligaciones eran muy favorables: Quid enint tam con-gruum fidei humane, quam ea quce inter eos placuerunt servarer(t. 1, Dig. de pact.). Si estaban destituidas de acción, no era másque por una razón sacada de la política de los patricios, quienespor su interés particular habían juzgarlo a propósito hacer depen-der el derecho de acción de fórmulas, de las que sólo ellos teníanconocimiento en los primeros tiempos, a fin de obligar a los ple-beyos a recurrir a ellos, en sus negocios, logrando por este mediotenerlos bajo su dependencia. Por esto es que, excepción hechade que estaban destituidas de acción gozaban por lo demás de todoslos otros efectos que puede tener una obligación civil. No sólo elpago de lo que era debido por una obligación puramente naturalera un pago válido, y no sujeto a repetición; sino que, según losprincipios del Derecho romano, yo podía, contra la acción de- miacreedor, oponer la compensación de lo que él me debía por su par--te por una obligación puramente natural (1.,. 6, Dig. de comp.).

114 R. J. POTHIER

Según los mismos principios, los fiadores podían contratar unaobligación civil que accediera a una obligación puramente natural(1.. 16, § 3, Dig, de fid.); y una obligación puramente natural po-día servir de materia a una. novación en otra obligación civil(L. 1, § 1, Digest. de naval.).

192. Según los principios de nuestro Derecho francés, queno ha admitido la distinción del Derecho romano entre los simplespactos y los contratos, esas obligaciones naturales de Derecho ro-mano son, en nuestro Derecho, verdaderas obligaciones civiles.

Aquellas que se pueden llamar en nuestro Derecho obligacio-nes puramente naturales, son:

19 Aquellas a las cuales la ley niega la acción, por relaciónal perjuicio de la causa de donde proceden. Tal es la deuda debidaa un figonero por gastos hechos por uno de sus domiciliados (Cos-tumbres de París, art. 128).

29 Las que nacen de contratos de personas que, teniendo unjuicio y un discernimiento suficientes para contratar, son, empero,declaradas, por la ley civil, como inhábiles para poder hacerlo. Tales la obligación de una mujer, bajo la potestad marital, que con-trata sin su autorización.

193. Esas obligaciones que nacen de una causa, no admitidapor las leyes o que han sido contratadas por personas a quienes laley no permite contratar, no habrían tenido, ni aun por el Derechoromano mismo, el nombre de obligaciones naturales ; es por estoque yo no pienso que deban tener entre nosotros los efectos que elDerecho romano da a las obligaciones puramente naturales.

Por ejemplo, no debe admitirse que un figonero oponga con-tra la acción de su acreedor, lo que el acreedor le debe por gastoshechos en su garito; el deudor de una mujer no puede, contra laacción de esta mujer, oponer la compensación de lo que esta mujerle debe por un contrato entre ambos, estando bajo la potencia delmarido, y sin su autorización, como no sea que el contrato hayasido en provecho de esta mujer.

194. Igualmente los fiadores no se obligan válidamente conun garitero por una deuda contraída en su garito; pues el des-favor de la causa de la deuda, que hace denegar la acción al ga-ritero, milita igualmente por lo que hace a los fiadores, como tam-bién en relación al primer obligado.

Cuando es la sola cualidad de la persona la que ha dado oca-sión para que la ley anule la obligación, corno cuando se trata deuna mujer que bajo la autoridad marital se ha obligado sin auto-rización del marido, había mayor motivo para dudar si la acción


debería negarse contra los fiadores, por lo mismo que es por unarazón particular a la mujer que la ley niega la acción contra ella.Empero, es necesario decidir que la obligación de los fiadores noes mucho más válida que la de la mujer ; pues la ley, dando pornula la de la mujer, no subsiste en modo alguno, si no es en elfuero de la conciencia; la ley civil la desconoce y la declara nula,por consiguiente, no puede ser un sujeto suficiente al cual puedenacceder otras obligaciones. Si según los principios del Derecho ro-mano, los fiadores pueden acceder a una obligación natural, es por-que las obligaciones naturales no eran obligaciones que la ley im-probase y declarase nulas ; sino que estaban destituidas tan sólode acción. Mas las leyes romanas deciden que los fiadores no pue-dan acceder a obligaciones que la ley reprueba y anula. Es sobreeste principio por lo que ellas deciden, que los fiadores no puedenobligarse válidamente por una mujer que se haya obligado contrala prohibición de un senado consulto: qui totam obligationernsenatus improbat (L 16, § 1, D. ad. sc. Ven.; 14, Cod. dicto tít.).Por la misma razón debe decidirse que los fiadores no pueden acce-der a la obligación que una mujer casada ha contratado sin estarautorizada, ni a todas las otras obligaciones que no son Ilainadasobligaciones puramente naturales por cuanto son admitidas por laley civil. Esta es la opinión de Lebrun (Tratado de la comunidad,libro 2, cap. I, sec. y, n9 17).

195. El solo efecto de nuestras obligaciones puramente natu-rales, es que cuando el deudor ha pagado voluntariamente, el pagoes válido, y no está sujeto a repetición, por lo mismo que había unjusto motivo para pagar, a saber : la carga de la conciencia. Asíno puede haber lugar a las acciones que se llaman condicho sinecausa, et condictio indebiti.

Observad, empero, que para que el pago hecho por una mujer,de una deuda contratada por ella sin autoridad de su marido, seaválido, es preciso que lo haya hecho en estado de viudez, o con laautorización del marido, si estaba todavía bajo su autoridad, puesen ese caso no está más capacitada para pagar sin la autoridad delmarido que para contratar.

196. Hasta el presente hemos hablado de las obligaciones queel disfavor de su causa, o la inhabilidad civil de la persona que lasha contratado, convierte en obligaciones puramente naturales. Unaobligación civil, cuando el deudor ha adquirido contra la acción quede ella resulte alguna prescripción, puta, por la autoridad de lacosa juzgada o del juramento decisorio, o por el transcurso deltiempo requerido para la prescripción, puede también ser conside-rada corno obligación puramente natural, en tanto que la pres-

116 R. J. POTHIER

cripción subsista, y que la dicha obligación no se haya cubierto.(Véase infra, art. 39, cap. vm.)

197. No se deben confundir las obligaciones naturales de quehemos hablado en este capítulo, con las obligaciones imperfectas deque hemos hablado al principio de ese Tratado. Esas no dan dere-cho alguno a nadie contra nosotros, aun en el fuero de la concien-cia. Por ejemplo, si yo he faltado en hacer a mi bienhechor unservicio que el reconocimiento me obligaba a hacerle, y que sufrade mi falta o de que yo haya cumplido con mi deber, no por estoél se convierte en mi acreedor, aun en el fuero de la conciencia.Es por esto que si él me debiese una cierta suma que no implicasepor mi parte una acción contra él, por cuanto mi crédito hubieseprescrito, no por esto dejaría de estar obligado, en el fuero de laconciencia, a pagarme, sin que pueda pedirme compensación porlo que ha sufrido a causa de mi ingratitud. Por lo contrario, lasobligaciones naturales de que nosotros hemos tratado en este capí-tulo, dan a la persona para con quien nosotros las hemos contratado,un derecho contra nosotros, no, a la verdad, delante del fuero exte-rior, sino en eI fuero interior de la conciencia. Es por esto que,si yo he hecho un gasto de 100 libras en el figón del punto de midomicilio, el figonero es en verdad mi acreedor por dicha suma,no el fuero externo, sino en el fuero interno de la conciencia ; ysi yo tuviese de mi parte un crédito por igual suma contra él y quehubiese prescrito, podría en el fuero de la conciencia dispensarsede pagármela, compensándola con aquella que tenía contra mí.

CAPÍTULO III

De las diferentes modalidades por las cuales las obligaciones pueden sercontratadas 117ART. I. De las condiciones suspensivas y de las obligaciones condicionales 117ART. II. De las condiciones resolutorias, y de las obligaciones que seresuelven bajo una cierta condición, y de aquellas cuya duraciónse ha limitado a un cierto tiempo 130ART. III. Del término para el pago 131ART. IV. Del lugar convenido para el pago 135ART. V. De las obligaciones contratadas con la cláusula del poder pagara una persona indicada o con la de poder pagar cierta cosa en lugarde la cosa debida 136ART. VI. De las obligaciones alternativas 137ART. VII. De las obligaciones solidarias entre varios acreedores 143ART. VIII. De la solidaridad por parte de los deudores 145

CAPÍTULO III

DE LAS DIFERENTES CONDICIONES BAJO LAS CUALESLAS OBLIGACIONES PUEDEN SER CONTRATADAS

ART iC UZO PRIMERO

DE LAS OBLIGACIONES SUSPENSIVAS Y DE LAS OBLIGACIONESCONDICIONALES

198. Una obligación condicional es aquella que está suspen-dida por la condición bajo la cual ha sido contratada, y que todavíano se ha cumplido.

Para dar a conocer lo que es una obligación condicional, nos-otros trataremos :

1.9 Lo qué es una condición suspensiva, y cuáles son las dife-rentes especies de condiciones ;

29 Qué es lo que constituye una condición suspensiva;39 Cuándo una condición se reputa cumplida o incumplida;49 Trataremos de la indivisibilidad del cumplimiento de las

condiciones ;59 Del efecto de las condiciones ;69 Veremos si, cuando la obligación ha sido contratada bajo

varias condiciones, es necesario que todas sean cumplidas para quela obligación tenga su efecto.

f L Qué es una condición y sus dfferentes especies

199. Una condición es el caso de un suceso futuro e incierto,que puede ocurrir o no, y del cual depende la obligación.

200. Se distinguen las condiciones bajo las cuales una obli-gación puede ser suspendida, en positivas y en negativas.

La condición positiva es aquella que consiste en el caso de

118 R. J. POTHIER

que una cosa que puede o no puede suceder, sucederá, como, porejemplo, caso de que me case.

La condición negativa es aquel/a que consiste en el caso deque una cosa que puede suceder, o no suceder, no sucederá, como,por ejemplo, si yo no me caso.

201. Las condiciones todavía se distinguen en potestativas,casuales y mixtas.

La condición potestativa es aquella que está en poder de aquelcon quien ha sido contratada la obligación; como si yo me obligopara con mi vecino a darle una suma, si derriba de su campo unárbol que me tapa la vista.

La condición casual es aquella que depende de la fortuna, yque en modo alguno está en poder del acreedor, tales son las de:si yo tengo hijos; si no tengo hijos; si tal buque llega a puerto enlas Indias, etcétera.

La condición mixta es la que depende del concurso de la vo-luntad del acreedor, y de la de un tercero, como la siguiente: si vosos casaseis con mi prima.

1 II. Lo que puede hacer que una condición pueda suspender una obligación

202. Para que una condición tenga el efecto de suspender unaobligación, es necesario:

19 Que sea la condición de una cosa futura; una obligacióncontratada bajo la condieión de una cosa pasada o presente, bienque ignorada de los contratantes, no es propiamente una obligacióncondicional. Por ejemplo, si después de que se haya hecho el sorteode la lotería, y antes que la lista haya llegado, he prometido a untal darle una cierta suma si me cae el premio mayor ; o si he pro-metido a alguien cierta suma, en caso de que el Papa viva en laactualidad; esas obligaciones no son condicionales: pues o ellas deuna vez adquieren todas las condiciones de una obligación, va seaque me caiga el premio gordo, o que el Papa viva ; o bien. por locontrario, no habrá habido nunca obligación: por ejemplo, si suce-de que el premio mayor no me haya tocado o que el Papa no hayamuerto.

Eso es lo que decide la ley 100, D. de verb. obl.: Conditio inpreeterituns non tantum in pravens tempus relata, statim ant peri-mit obligationem, aut omnino non differt (adde u.. 3, 7. 38, 39.D. y. cred.).

Sin embargo, bien que la cos.a sea efectivamente debida, elacreedor no puede exigirla, hasta tanto que se tenga la completaseguridad del hecho, y que lo haya notificado al deudor.

TRATADO DE LAS OELIGACIONES 119

203. 29 Es necesario que la condición sea la de una cosaque pueda o no pueda llegar a suceder. La condición de una cosaque sucederá ciertamente, no es propiamente una condición, y nosuspende la obligación; pero difiere de ella en punto a hacerlaefectiva, y no equivale más que a un término para pagarla.

A ese fin conviene, empero, distinguir entre las obligacionesque han sido contratadas por actos entre vivos y por los cualesnosotros contratamos tanto por nosotros como por nuestros here-deros, y entre las que nacen de disposiciones hechas en provecho deuna cierta persona, y no de sus herederos, tales son los legados ylas sustituciones consignadas en los testamentos o en las donacio-nes entre vivos.

Por lo que hace a esas disposiciones, bien que el hecho que seha puesto por condición debía ciertamente suceder, si hay incer-titud respecto a cuando sucederá, o bien si será mientras viva ellegatario o cuando su sucesión, en ese caso existe tina verdaderacondición. La razón está en que una tal disposición no haciéndosemás que a la persona misma del legatario o al que la sustituya, yno pudiendo adquirir el derecho que resulta más que la personamisma del legatario o la que sustituya, no pudiendo, por consi-guiente, la condición puesta cumplirse útilmente más que durantela vida del legatario o persona que le sustituya, basta que sea in-cierta la condición de si llegará durante la vida, aunque haya cer-teza de que un día u otro llegará, para que la disposición sea con-dicional, puesto que hay incertidumbre en punto a quien el legadoserá debido. Es sobre esos principios que la ley 1, § 2, D. de cond.et dem. decide que si yo he gravado mi heredero con un legado,cuando él muera, que el legado es condicional. Por lo contrario, enlos actos entre vivos por los cuales nosotros contratamos tanto pornosotros como para nuestros herederos, el caso de una cosa queciertamente debe llegar, bien que haya incertidumbre respecto acuando sucederá, no puede hacer jamás una condición que suspen-da la obligación; por cuanto las condiciones de las obligaciones-contratadas por esos actos, pudiendo cumplirse útilmente en cual-quier tiempo que sea, lo mismo después de la muerte de la personapara con quien ha sido contratada, o cuando vivía, como lo vere-mos (infra, n9 208), la deuda contratada bajo la condición de unacosa que debe ciertamente acaecer, no puede ser incierta, ni porconsiguiente, condicional.

204. 39 Es necesario para que una condición sea válida ypueda suspender la obligación, que sea la condición de una cosa po-sible, lícita, y que no sea contraria a las buenas costumbres.

La condición de una cosa imposible, ilícita, o contraria a las-buenas costumbres, bajo la cual un tal promete alguna cosa,

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hace el acto absolutamente nulo cuando se ha prometido in fa-ciendo; y por consiguiente no hace obligación alguna (t. 1, § 2, D.de ob. et act.; L. 31, dicto titulo; z. 7, D. de verb. oblig.), como siyo os hubiese prometido una suma bajo esta condición: de hacerun triángulo sin ángulos, o bajo la de ir desnudo por las calles.

Otra cosa sucede respecto de los testamentos. Los legados quese hicieran bajo iguales condiciones no son menos válidos, y la con-dición se considera como no escrita, y que el favor de las últimasvoluntades ha hecho establecer (L. 3, n. de cond. et dem.; L. 104,.§ 1, D. de legat., 10).

Cuando la condición imposible es in non faciendo, como si yoos hubiese prometido una suma si no detenéis el curso del sol, nohace nula la obligación bajo la cual ha sido contratada. Esta con-dición no tiene efecto alguno, y la obligación es pura y simple(L. 7, D. de verb. oblig.). Mas la condición de no hacer una deter-minada cosa que es contraria a las costumbres y a las leyes, puedehacer el acto nulo, por cuanto es contrario a la justicia y a labuena fe estipular una suma para abstenerme de una cosa de lacual nosotros estamos obligados, por otra parte, a abstenemos.

205. 49 Para que una condición sea válida y suspenda laobligación bajo la cual ha sido contratada, es necesario que no des-truya la naturaleza de la obligación, tal es la condición que hagadepender la obligación de la pura y sola voluntad de la personaque se compromete; como si yo prometiera dar alguna cosa a untal, si me parecía bien, SI VOLUERO, pues siendo la obligación futirvinculum quo necessitate adstringimur, y conteniendo esencialmen-te una necesidad de dar o de hacer alguna cosa, nada es más con-trario a su naturaleza que hacerla depender de la pura voluntadde aquel que se supondría que la contrata; y por consiguiente unatal condición no suspende, sino que destruye la obligación, que pecaen ese caso por defecto de la razón, como hemos dicho (núme-ros 47 y 48) :Nulla prornissio potest consistere, guce ex voluntateprornittentis statum capital (L. 108, § 1,D. de verb. oblig.).

Es contrario a la esencia de la obligación que dependa de lapura y sola voluntad de aquel que se supondrá haberla contratado;pero también puede depender de la pura y sola voluntad de un ter-cero. Es por esto que yo puedo válidamente contratar la obligaciónde dar o de hacer alguna cosa si una tercera persona lo consiente(LL. 43 y 44, de verb. oblig.).

§ III. ¿Cuándo las condiciones se reputan cumplidas?

206. Las condiciones positivas se cumplen, cuando la cosaque hace la materia de la condición sucede.


Cuando una condición consiste en dar o en hacer alguna cosa,es preciso, para el cumplimiento de la condición, que aquel a quienha sido impuesta haya dado o hecho la cosa de la manera que pa-rezca natural que las partes la han entendido. Es por esto que, siyo he contratado algún compromiso para con vos, en caso de quedeis una cierta suma a un tal, si ese tal es un menor, vos nohabéis cumplido la condición, cuando en lugar de dar esta sumaal tutor de ese menor, la dáis al menor que la ha disipado (1,. 68,D. de salud.); pues es evidente que mi intención, al imponeros estacondición, ha sido que vos daríais esta suma al menor, de maneraque pudiera aprovecharla, poniéndola en manos de su tutor, y quevos no la abandonáseis a la discreción de ese menor.

Nuestro principio, de que las condiciones deben cumplirse dela manera que las partes han entendido que debía hacerse, sirvepara decidir la cuestión que formulan los doctores, de si las con-diciones deben cumplirse literalmente, in forma specifica. Es ne-cesario decir que de ordinario hay que cumplirlas en forma spe-cifica; sin embargo, pueden cumplirse per eguipollens, cuando, prosubjecta materia, parece que tal ha sido la intención de las partes;y esta intención se presume cuando aquel en favor de quien es lacondición, no tiene interés en que se cumpla de una manera mejorque de otra.

Por ejemplo, si yo he contratado alguna obligación para convos bajo esta convicción, de que si dentro tal tiempo me dais cienluises de oro, se os reputará como habiendo cumplido dicha con-dición, al ofrecerme en plata la suma de dos mil cuatrocientas librasa que ascienden los cien luises de oro, por lo mismo que me esindiferente recibir esta suma en plata o en oro quedáis libre; contanta mayor razón, cuanto que no se considera en la moneda másque el valor que el príncipe le ha dado y no su cuerpo que no esmás que su signo (Arg., z. 1, in fine, D. de cont. empt.).

207. Debiéndose cumplir las condiciones de la manera quelas partes contratantes lo han entendido, se pregunta, si cuando lacondición consiste en algún hecho, sea del acreedor, sea del deudor,sea de una tercera persona, la condición no puede cumplirse másque por la persona misma, o bien si puede serio por los herederosde la persona, o por cualquiera otra que sea, que haga por ella yen su nombre, lo que implica la condición La decisión de la cues-tión depende de la naturaleza del hecho, y del examen de la inten-ción que han tenido las partes contratantes. Si el hecho puesto porcondición es un hecho personal, si es el hecho de una ta/ persono,mejor que el hecho solo- y en sí mismo, lo que las partes han tenidoen vista, en ese caso la condición no puede cumplirse más que porla persona aludida. Por ejemplo, si yo me he comprometido para

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con mi criado a darle una cierta recompensa si se quedaba por diezarios a mi servicio, es evidente que los servicios de mi criado, quehacen el objeto de la condición, es un hecho personal, y que unatal condición no puede cumplirse más que por el mismo. Y lo mis-mo resulta de la obligación que yo he contratado para que el dis-cípulo de un célebre pintor al contratar con él que le daré unacierta cantidad, si su amo me hacia un cuadro; es todavía un hechopersonal que constituye el objeto de esta condición, y que no puedecumplirse sino por el pintor a quien hacía referencia.

Mas si el hecho, sea del acreedor, sea del deudor, que se hapuesto por condición, no es un hecho personal, si es un hecho quelas partes contratantes han considerado sólo en sí mismo, y nocomo el hecho de una tal persona; en ese caso la condición puedecumplirse no sólo por la persona misma, sí que también por sushedederos u otros sucesores. Por ejemplo, si yo me obligo a paga-ros una cierta suma, si dentro del año mandabais derribar un bos-que que hacía helar tnis viñas. Esta condición puede cumplirse porvuestro herederos; pues ese hecho no es un hecho que os sea per-sonal. Es evidente que oponiendo esta condición a mi obligación,he considerado el hecho sólo en sí mismo, no habiendo tenido otraintención, sino la de que el bosque fuera derribado, siendo indi-ferente la persona que lo hiciera. Igualmente, si os compro tinaheredad bajo la condición que un tal se desistirá de un derecho deservidumbre que pretendía, la condición se cumplirá si el sucesorde ese vecino da su consentimiento.

208. Las condiciones de actos entre vivos, por los cuales nos-otros contratamos tanto por nosotros como por nuestros herederos,pueden cumplirse útilmente después de la muerte de aquel paracon quien la obligación ha sido contratada, lo mismo que durantesu vida (Jnstit. tit. dc verb. oblig., § 5). En eso sus actos difierende los legados y de otras semejantes disposiciones, las cuales cadu-caron, cuando aquel en provecho de quien se ha hecho, muere antesque la condición bajo la que se han hecho haya sido cumplida (L. 59,D. de cond. et dem.).

La razón de la diferencia está, que aquel que hace un legadoa un tal, no lega más que a la persona del legatario; de donde sesigue que el cumplimiento de la condición que no llega sino des-pués de la muerte, no puede dar ocasión al legado; pues no puedehaber abertura para ese legado en provecho del legatario que yano existe, ni en provecho de los herederos del legatario, que no sonaquellos que el testador ha querido legar. Por lo contrario, en losactos entre vivos, aquel que estipula alguna cosa, está reputadocomo estipulando lo mismo para él que para sus herederos: Quipaciscitur, sibi lueredique suo paciscitur. La obligación que resulta


del acto es contratada para con él y para con sus herederos: dedonde se sigue que la condición bajo la cual la obligación ha sidocontratada, bien que no se cumpla sino después de su muerte, debedar origen a la obligación.

Cynus, Bartok), y la mayor parte de los antiguos doctores,han sostenido que nuestro principio sobre el cumplimiento de lascondiciones de actos entre vivos sufre excepción respecto a lascondiciones potestativas, es decir, respecto de aquellas que consis-ten en algún hecho que está en poder de aquel para con quien laobligación ha sido contratada. Esos autores han pretendido que nose podían cumplir después de su muerte. Si esta decisión se hubieserestringido a las condiciones potestativas, que consisten en algúnhecho del acreedor que sea personal, no podría sufrir dificultadalguna. Es evidente por lo que acabamos de decir más arriba, queno pueden cumplirse después de su muerte ; pero es falso que todaslas condiciones potestativas indistintamente no puedan cumplirsedespués de la muerte del acreedor, y no hay razón alguna sólidaen que pueda fundarse la opinión de dichos doctores. No la fundanen verdad, más que en algunos textos del Derecho, que no sondecisivos, y que sería muy largo citar y refutar: bastará con res-ponder a la ley 48, n. de verb. oblig., que es el principal fundamentode esta opinión. Se dice que en una estipulación esos términos,ruin petiero, *bis, son diferentes de esos otros: si pctiero, y queno encierran una condición: Admonitionent magis quam ronditio-nem habet hcrc stipulatio; et ideo —añade Ulpiano-- si deresseroprius gitant petiero, non videtur defecisse ronditio. De esas últimaspalabras, nuestros doctores argumentan por ese estilo: Ulpiano diceque cuando las partes han empleado esos términos —ruin prtiero—si acaece la muerte del acreedor antes que él haya dado la demandano impide el efecto de la convención, por cuanto esos términos—ruin petiero— no encierran una condición. Pues, concluyen ellos,si las partes se hubiesen servido de los términos que encierran unaoblig,ación„ tales corno los siguientes —si petiero—, otra cosa hu-biese sido : y la muerte del acreedor acaeciendo antes que hubieseotorgado la demanda hubiera hecho fracasar la condición, v caerpor lo tanto la convención ; pues la condición si petiero, no puedecumplirse sino durante la vida del acreedor; por lo que vemoscómo las condiciones potestativas no pueden cumplirse útilmentecorno no sea durante la vida del acreedor. Respondo que esta últi-ma consecuencia está mal deducida: esos doctores contra las reglasde la lógica concluyen de lo particular a lo general. Convengo enque la condición SI rwrino, no puede cumplirse despues de 1a.muerte del acreedor, por cuanto parece que bajo esta condición, esel hecho personal del acreedor, es la demanda que la misma per-sona del acreedor hará que las partes han entendido poner por

124 R. J. POTIIIER

condición: de otra suerte dicha condición no tendría sentido; perode que la condición si petiero no pueda cumplirse después de lamuerte del acreedor, no se sigue que las otras condiciones potes-tativas que encierra un hecho que no es personal, no puedan cum-plirse útilmente después de la muerte del acreedor. Esta cuestiónha sido tratada con gran extensión por Covarrubías. (Qucestionespractica., 39.)

209. Cuando la condición encierra un tiempo prefijo dentrodel cual se haya de cumplir, como si yo me hubiese obligado a darosuna cierta cantidad si tal navío estaba de vuelta dentro de este añoen los puertos de Francia; es necesario que la cosa suceda dentrodel tiempo prefijado, y cuando el tiempo ha expirado sin que lacosa acaezca, la condición se reputa fracasada, y la obligación con-tratada bajo esta condición enteramente desvanecida.

Mas si la condición no encierra tiempo alguno prefijado den-tro del cual haya de cumplirse, en ese caso puede serio en cual-quiera otro tiempo que sea; y no se considera fracasada sino hastatanto que se adjuiera la convicción cierta de que la cosa no se pro-ducirá.

Uno se separa de esta regla cuando la condición consiste enalguna cosa que debe hacer aquel con quien me he obligado bajocondición, y que yo tengo interés en que se cumpla: como. si hu-biese prometido a mi vecino darle una cantidad si derribaba unárbol que me perjudicaba; pues en ese caso puedo citar aquel conquien me he obligado, para que se 1e prefije un cierto tiempo den-tro del cual cumplirá la condición, y que caso de que deje de ha-cerlo, yo estaría descargado de mi obligación de una manera puray simple.

210. Las condiciones prefijas o tienen o no tienen un tiempoprefijo. Cuando tienen un tiempo prefijo, existen cuando ese tiem-po ha expirado sin que la cosa haya sucedido. Por ejemplo, si oshe prometido alguna cosa, si un tal buque no estaba de retorno esteaño en nuestros puertos, la condición habrá existido cuando el añoexpire sin llegar el buque. Pueden cumplirse también antes detiempo, eso es, cuando se adquiere la certeza de que la cosa nosucederá.

Si la condición prefija no tiene tiempo señalado, no se reputacumplida sino cuando habrá adquirido uno la certeza de que lacosa no sucederá. Por ejemplo, si me he obligado a daros algunacosa si un tal buque llega a buen -puerto a las Indias, la condi-ción de mi obligación no existirá sino cuando se sabrá de ciertoque el navío no llegará, puta, por las noticias que se hayan reci-bido de su naufragio.

TRATADO DE LAS 0131,IGACIONES 125

211. Si, empero, la condición consiste en alguna cosa queesté en poder del deudor, y que interese aquel en provecho de quiense ha contratado la convención; corno si uno se obliga para con-migo a darme una cierta suma si no le hago derribar un árbolque perjudica a mis viñas; yo pienso que aquel que se ha obligadobajo esta condición puede ser emplazado para saber, que, caso deque no haga tal cosa dentro del tiempo señalado por el juez, serácondenado a pagar lo que se ha obligado a dar, caso de que no lohiciera: y si no lo hace dentro del tiempo que se le habrá señalado,esta condición negativa se reputará haber existido, y podrá, enconsecuencia, ser condenado a pagar bajo esta condición.

Esta decisión, empero, no ha parecido exenta de dificultadesa los jurisconsultos romanos : las dos escuelas estaban divididas enesta cuestión (L. 115, § 2, D. de verb. oblig.). La de los Sahinos,que yo he seguido, me parece más conforme al espíritu y a la sen-cillez de nuestro Derecho francés.

212. Es una regla común a todas las condiciones de las obli-gaciones, que deben pasar por cumplidas cuando el deudor que seha obligado bajo esta condición impide el cumplimiento: Quicum-que sub conditione obligatus, curaverit conditio existeret, nihi-lominus obligatus (L. 85, § 7, D. de verb. oblig.). Pro impleta ha-betur conditio cum per eum fiat stat qui, si impleta esset, debitu-rus esset (L. 81, § 1, D. de cond. et dem.). Esto es una consecuen-cia de esta regía de Derecho: In omnibus causis pro facto accipiturid in quo per aliunz 'nora fit, quominus fiat (L. 39, n. de reg.juris.).

No se puede, sin embargo, decir que es por el hecho del deu-dor que una condición no ha sido cumplida, y que en consecuenciadebe reputarse por cumplida, cuando no es más que de una maneraindirecta, y sin intención de impedir el cumplimiento, que se haopuesto al mismo un cierto obstáculo. Es por esto que Pablo dice,por lo que hace a las condiciones opuestas a los legados : Non omneab hceredis persona interveniens impedimenticm statu libero, proexpleta conditione cedit (L. 3$, D. de statu libero).

Por ejemplo, si un testador a quien yo he heredado os habíalegado una casa, si dentro del año de su muerte dabais al acreedorde Pedro una cierta suma para cuyo pago le tenía en la cárcel; yque siendo vuestro acreedor, por sumas considerables, he embarga-do vuestros muebles para pagarme, bien que el embargo que os hehecho os haya puesto fuera de estado de dar la suma al acreedorde Pedro, y de cumplir la condición puesta a vuestro legado, nome será por lo dicho reputada haber, por mi estado, impedido elcumplimiento, y no se reputará tampoco como cumplido, pues noes sino de una manera indirecta que lo he hecho : el embargo mío

126 R. J. POT BIZR

no ha sido hecho con la idea de impediros el cumplir la condiciónque se os había puesto; yo no he querido más que cobrar por unavía legítima lo que me debíais.

Observad también a este fin una diferencia entre las condi-dones cuyo cumplimiento es momentáneo, y aquellas que no secumplen sino por una sucesión de tiempo. Las primeras se reputancumplidas tan pronto el acreedor condicional, habiéndose presen-tado para cumplir la condición, se ha visto impedido de hacerlopor el deudor, lo que no sucede para las otras. Por ejemplo, Si mehubiese obligado a alguna cosa para con un viñador, bajo la con-dición de que me are diez jornales, y que habiéndose presentadopara trabajar, yo le hubiese reenviado, no se reputaría cumplidasino en parte, y sólo por un día: no se reputaría por entero cum-plida hasta haberse presentado durante diez días consecutivos, di-ferentes (t... 20, § 5, o. dicto titulo).

213. Por lo que hace a la regia relativa a las condiciones po-testativas, que deben pasar por cumplidas cuando no se refierenmás que a aquel a quien un difunto deja alguna cosa bajo estacondición; es una regla que tiene lugar para las últimas volunta-des, y que no debe aplicarse a las condiciones de los compromisoscontratados por actos entre vivos. Por ejemplo, si alguien os legauna cierta suma, si dentro del año de su muerte dais libertad avuestro negro Jaime; la condición se reputa cumplida. y el legadose os debe, si la muerte de Jaime sucede a poco de la del testador,os impide, por lo tanto, ejecutar y cumplir la condición (1,.. 54,§ 2, D. de lel. 1). Mas si alguien por una condición entre vos yél. se ha obligado, bajo una igual condición, a daros una ciertasuma, »yo no pienso que la suma os sea debida si la muerte sobre-viene al negro impidiéndoos el cumplimiento de la condición.

La razón de esta diferencia consiste, en que las últimas vo-luntades son susceptibles de una interpretación más lata. Por locontrario, los contratos no deben entenderse que quantum sonara;y la interpretación, en la duda, se hace siempre contra aquel paracon quien la obligación ha sido contratada: Ambiguitas contra sti-pulatorem est (1.,. 26, p. de v. dub.), por cuanto a él debe imputarsesi el acto no se ha explicado de una manera bastante clara, no ha-biendo dependido más que de él, puesto que él estaba presente, elexplicarse mejor (r.. 39, D. de pact.; L. 99, de verb. oblig.). Es poresto que según este principio, cuando por un acto entre vivos, al-guien se ha obligado para conmigo bajo esta condición que yolibertase a mi negro; en la duda de si la obligación ha sido con-tratada, aun para el caso de que no dependa más que de mi sulibertad, la interpretación debe hacerse contra mí; y yo no podréexigir lo que me ha sido prometido bajo esta condición, aunque


la muerte del negro acaecisla antes de que yo haya podido cum-plirla, me haya impedido hacerla. Esta decisión tendrá lugar auncuando hubiese hecho algunos preparativos, como si, por ejemplo,hubiese llamado al negro que estaba en un campo lejano paraemanciparle delante del juez de mi domicilio, y que hubiese muer-to en el camino: no podría exigir lo que me ha sido prometidobajo la condición de su libertad, pero sí podría reclamar la in-demnización del gasto que hubiese hecho para hacerle venir.

214. Otro tanto sucede respecto a la regla que concierne alas condiciones mixtas. Si alguien me ha prometido una ciertasuma si me casaba con una tal, su prima, yo no pienso que lasuma me fuera debida, si estando yo dispuesto a celebrar el ma-trimonio, ella lo rehusara; cuando me hubiese hecho un legadobajo una tal condición, la condición se presume cumplida (1,. 31,D. de cand. et dem.).

IV. De la posibilidad del cumplimiento de las condiciones

215. El cumplimiento de las condiciones es indivisible, aunen el caso de que lo que hace el objeto de la condición es algunacosa divisible. Por ejemplo, .que alguien me haya legado una ciertaheredad, sí yo daba una cierta suma a su heredero; o que por unatransacción alguien se hubiese obligado a dejarme una heredad li-tigiosa entre él y yo si le daba una cierta suma dentro de un ciertotiempo. Bien que esta condición tenga por objeto alguna cosa in-divisible, no habiendo nada más divisible que una cantidad de di-nero, empero el cumplimiento de esta condición es indivisible enese sentido, que el legado que se me ha hecho bajo esta condición,y la obligación que ha sido contratada para conmigo bajo esta con-dición quedará en suspenso hasta el cumplimiento total de la condi-ción, sin que el cumplimiento parcial pueda dar por parte anuladaal legado, ni hacer nacer por parte la obligación (1..L. 23 y 56, D. decond. et dem.).

216. Dumoulin se decide por la indivisibilidad de la condi-ción en el ejemplo siguiente: Cuatro herederos de un deudor hansido condenados a pagar cierta suma, con sobreseimiento de dosarios para el pago, si dan caución en el mes. Dumoulin sostiene quelos tres herederos, que han dado caución en el mes, cada uno porsu parte, no gozarán del término, si su coheredero no ha, igual-mente, dado caución por su parte. Su razón es, que el acreedor es,en este ejemplo, la parte más favorecida, puesto que es él el quesufre de un término no convenido que es acordado a sus deudores,de donde se deduce que la condición, bajo la cual se ha acordado.

128 R. J. POTHIER

el término por el juez, debe ser interpretada a su favor y con todorigor contra los deudores (Motín., Tr. de div. et id., p. 3, n9 534y siguientes).

Si el cuarto heredero, en lugar de dar caución por su parte,la ha pagado, no es dudoso, que los tres que han dado caución, cadauno por su parte, deben gozar del sobreseimiento acordado por lasentencia. El acreedor en ese caso, tiene caución por todo lo que esdebido (Molin., ibid., n9 542).

217. La condición fijada a un legado se divide, cuando el le-gado no tiene efecto más que por una parte. Por ejemplo, si mehan legado una suma bajo la condición de dar a alguien ciertasuma y que ese legado sea reducido al tercio, porque el sobreplusno pertenecía al testador que se creía sin embargo propietario deltotal, no solamente no sería Obligado más que a donar el tercio deesa suma para cumplir la condición sino que si había dado ya eltotal, tendría la repetición del sobreplus (Ved. 1, 43; 1, 44; S 9,ff. de cond. et dem.).

I y. Del efecto de las condiciones

218. El efecto de la condición es el de suspender la obliga-eión hasta tanto que la condición se haya cumplido, o se reputacomo habiéndose cumplido. Hasta ese momento nada es debido; nohay más que esperanza de que habrá una deuda: Pendente condi-tione nondum debetur, sed spes est debitum iri. Es por esto que elpago hecho por error antes riel cumplimiento de la condición, estásujeto a repetición, conditione indebiti (L. 16, D. de cond.

219. Si la cosa que es objeto de la obligación condicional pe-rece enteramente antes del cumplimiento de la condición, inútil-mente se esperará el cumplimiento en lo sucesivo, pues el cumpli-miento de la condición no puede confirmar la obligación de lo queno existe, por cuanto no puede haber obligación sin una cosa queconstituya su objeto. Si la cosa existe al tiempo del cumplimientode la condición, el cumplimiento de la condición tiene ese efecto,que la cosa es debida en el estado en que se encuentra: el acree-dor aprovecha el aumento sobrevenido a la cosa, si es que haaumentado, y sufre el deterioro y disminución que ha sobrevenido,con tal que no haya sucedido por falta del deudor (L. 8, D. de per.et con:. reí vend.).

220. Este cumplimiento de la condición tiene un efecto re-troactivo para cuando el tiempo en que el compromiso ha sidocontratado: y el derecho que resulta del compromiso se reputa ha-


ber sido adquirido por aquel con quien se ha contratado, desde eltiempo del contrato (1.1.„ 18 y 144, § 1, D. de regia. juris.).

De donde resulta que si el acreedor muriese antes de la exis-tencia de la condición, bien que no se haya formado todavía underecho de crédito, sino una simple esperanza, sin embargo, si lacondición existe después de su muerte, se reputará haber transmi-tido a su heredero el derecho de crédito resultante deI compromisocontratado para con él : porque por medio del efecto retroactivo dela condición, el derecho le será reportado como habiéndolo adqui-rido desde el tiempo del contrato, y por consiguiente haber sidotransmitido a su heredero.

Otra cosa sucede en cuanto a las condiciones opuestas a loslegados. La razón de esta diferencia está, que no siendo hecho ellegado más que a la persona del legatario, la condición no puedeexistir más que para su provecho; en lugar de que, aquel que con-trata, para sí y para sus herederos, la condición puede existir enprovecho de los herederos, aun después de la muerte del acreedor(supra, no 208; V. Cuj. d. L 18).

221. Es todavía una consecuencia del efecto retroactivo delas condiciones, el que si el compromiso condicional ha sido con-tratado por un acto que dé hipoteca, la hipoteca se reputará comohabiéndose adquirido desde el día del contrato, bien que la condi-ción no haya existido sino mucho tiempo después.

222. Aun cuando el acreedor condicional no tiene derechoalguno antes del cumplimiento de la condición, sin embargo, es ad-mitido para hacer todos los actos conservadores del derecho queespera tener un día. Por ejemplo, puede formar oposición al de-creto de las heredades que serian hipotecadas a su crédito, si lacondición bajo la cual se ha contratado se cumpliera. Se le pondráen orden por lo que respecta a ese crédito condicional ; mas nopodrá tocar la suma por la cual habrá sido colocado, sino despuésdel cumplimiento de la condición. El crédito puro y simple, faltode fondos, si la colocación de ese crédito condicional fuese con-firmada por el cumplimiento de la condición, cobrará esperandosu orden, dándole caución que reportará su provecho caso delcumplimiento de la condición.

VI. Cuando una obligación ha sido contraída bajo varias condiciones.yes necesario que todos la cumplan?

223. Esta cuestión se decide por una distinción. Cuando va-rias condiciones han sido puestas por una particular disyuntiva,como cuando me comprometo a alguna cosa para con vos, si un

130 R. J. POTHIER

tal buque llega a buen puerto, o si soy nombrado a tal empleo;basta que una de las condiciones sea cumplida, para que la obliga-ción sea perfecta. Mas cuando las condiciones han sido puestascon una partícula conjuntiva, como cuando se dice, si un tal buquellega, y si yo soy nombrado para tal empleo, es necesario que to-das las condiciones se cumplan; y si una sola falta de cumplimien-to, la obligación no existe (T.,. 129, D. de verb. oblig.).

Observad, empero, que en los testamentos, y aun en los actosentre vivos, las partículas disyuntivas se toman en un sentido co-pulativo, cuando es evidente que han sido tomadas en su sentidopor el testador o por los contratantes: como cuando Vil padre tiotro pariente ha gravado la sustitución de su hijo u otro parienteen esos términos: si muere sin hijos o sin haber hecho testamento,etcétera. Es evidente, que. en esta sustitución, sea que haya sidoconsignada en un testamento, o en una donación entre vivos, lapartícula disyuntiva o ha sido entendida por el testador o donadorbajo un sentido copulativo y que la sustitución no debe abrirsesino para el cumplimiento de las dos condiciones (Facit., L. 6,Cod. inst. et subst.).

ARTlC1.11.,0 II

DE LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS, Y DE LAS OBLIGACIONES QUESE RESUELVEN BAJO UNA CIERTA CONDICION, Y DE AQUELLAS

CUYA DURACION SE HA LIMITADO A UN CIERTO TIEMPO

224. Las condiciones resolutorias son aquellas que se ponen,no para suspender la obligación hasta su cumplimiento, sino parahacerlas cesar cuando se cumplen. Una obligación contratada bajouna condición resolutoria, es, pues, perfecta, desde el instante delcontrito: el acreedor puede perseguir el pago. Mas si, antes de quehaya sido satisfecha, o que el deudor haya sido requerido para quelo hiciera, la condición bajo la cual se ha convenido que deberíaresolverse, se cumple, la obligación cesará.

Esta diferencia entre las condiciones resolutorias y las sus-pensivas, de que se ha hablado en el artículo precedente, se pon-drá claro por un ejemplo. Vos habéis prestado a Pedro, por ordenmía, una suma de mil escudos, y yo me he comprometido a devol-vérosla, si un tal buque, sobre el que llevo una fuerte participación,llega a buen puerto en las Indias. Esta condición es una condiciónsuspensiva, que suspende mi obligación : yo no soy todavía deudor,y no lo soy sino hasta tanto que se haya cumplido por el retornodel buque. Mas si yo me he comprometido con Pedro por vuestracuenta, hasta a /a vuelta del buque, es decir, a la carga de que mi


obligación no durará más que hasta la vuelta del buque, la condi-ción del retorno del buque en este caso no es más que una condiciónresolutoria, que no impide que mi compromiso no sea perfectodesde el primer instante del contrato, y que en consecuencia no po-dáis exigir de mí el pago de esta suma. Todo el efecto de estacondición está en que si el buque llega antes de que yo haya sal-dado, o se me haya requerido para que salde mi obligación, elcumplimiento de la condición hará cesar mi obligación.

225. De la misma manera que la duración de una obligaciónpuede limitarse hasta el cumplimiento del suceso que implica unacierta condición, de la misma manera puede limitarse hasta ciertotiempo. Por ejemplo, si yo he dado caución por Pedro para convos durante tres arios, quedaré libre de mi obligación cuando expi-re ese tiempo.

226. Observad, empero, que cuando el deudor, antes de laexpiración del mandato, o antes del cumplimiento de la condiciónque debe resolver su obligación, se le ha puesto, por interpelaciónjudicial en demora de cumplirla, su obligación no puede ya resol-verse de dicha manera (L. 59, § 5, D. mand.). La razón es evidente:el acreedor no debe sufrir una demora injusta en que se ha obli-gado a su deudor a saldar su obligación, cuando subsistía, y esedeudor no debe aprovecharse de dicha demora.

Véase infra, parte ni, cap. vil, art. 29, lo que decimos de lamanera como se extinguen las obligaciones por una condición re-solutoria, o por la expiración de un término resolutorio.

ARTÍCULO III

MI, TERMINO PARA EL PAGO

227. Una obligación puede contratarse con un término, osin término. Cuando se contrata sin término, el acreedor puedeexigir su pago inmediatamente; cuando contiene un término, nopuede exigirlo sino a la expiración del mismo.

1 I. Qué es un término para pagar. y sus diferentes especies

228. El término es un espacio de tiempo concedido al deu-dor para saldar su obligación.

Hay términos expresados que resultan de una convención ex-presa, como cuando me obligo a pagaros una cierta suma dentrode un cierto tiempo : otros hay que resultan tácitamente de la na-

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turaleza de la cosa que constituye el objeto del compromiso, o dellugar en que se ha convenido que la cosa se pagará. Por ejemplo,si un empresario se compromete a construirme una casa, deboesperar la estación favorable para exigirle que cumpla su compro-miso; si alguien se ha obligado en Orleáns a mandar una cosa aRoma a mi corresponsal, el compromiso contiene tácitamente eltérmino del tiempo que es necesario para enviar dicha cosa aRoma.

229. El término es de Derecho o de gracia. Es el Derechocuando forma parte de la convención que ha formado, ya sea quelo contenga de un modo tácito o expreso; es deg rada, cuando noforma parte de la misma; puta, cuando ha sido acordado despuéspor el príncipe o por el juez, por requirirniento del deudor.

f II. Del efecto del término, y en qué difiere de le condición

230. El término difiere de la condición, en que la condiciónsuspende el compromiso que debe formar la convención; el tér-mino, por el contrario, no suspende el compromiso, más difieresolamente de la ejecución. Aquel que ha prometido bajo condiciónno es deudor hasta el cumplimiento de la condición, hay sólo unaesperanza de que llegará a serio, de donde se sigue que si porerror pagara antes de la condición, podría repetir lo que él ha pa-gado, corno cosa no debida, como lo hemos visto en el artículoprecedentes.

Por el contrario, aquel que debe dentro un cierto término queno ha caído todavía, es verdaderamente deudor, y si paga antesdel término, no podrá repetir, por cuanto habrá pagado lo queefectivamente debía; más bien que sea deudor, no se puede, hastael cumplimiento del término, exigir de él lo que debe.

Algunas veces, empero, el verbo deber se torna más estricta-mente, por lo que se puede actualmente exigir, y en ese sentidose dice: Quien tiene plazo, nada debe.

231. El plazo difiere el pago de la deuda hasta tanto queaquel se haya enteramente cumplido. Así, si yo he prometido pagaruna cierta suma este año, no se podrá todavía exigírmela el últimodía del año, por cuanto ese último día forma parte del término(r... 42, D. de verb. oblig.).

232. Este efecto del término, de impedir al acreedor el exigirla deuda hasta tanto que haya expirado, es común al término deDerecho y al término de gracia.

El término de Derecho tiene otro efecto que le es 'particular,


a saber, que impide la compensación de la deuda hasta tanto quehaya expirado.

Por ejemplo, yo os he prestado, en 19 de enero de 1870, milescudos que vos os habéis obligado a pagarme en 19 de enerode 1781. Después, habéis heredado de mi acreedor una suma igualde mil escudos que yo debía sin plazo. Vos me pedís el pago deesta suma en el mes de julio de 1780; Yo no podría oponeros encompensación de la deuda de mil escudos que vos me debéis, losque vos debéis pagarme en 19 de enero de 1781; pues siendo lacompensación su pago, sería de mi parte quereros obligar antesdel tiempo señalado a pagarme, lo que sería contra lo estipuladoen la convención.

No sucede lo mismo cuando se trata del término de gracia:pues, si detiene las reclamaciones del acreedor no excluye la com-pensación. Por ejemplo, yo os he prestado, en 19 de enero de 1780,mil escudos pagaderos a voluntad, y vos habéis obtenido del prín-cipe o del juez, término hasta el 19 de enero de 1781 ; si por haberheredado de mi acreedor una suma igual, vos me la pedís en elmes de julio de 1780, el término de gracia que os ha sido con-cedido no impedirá que yo no pueda oponeros la compensación dela suma igual que me debéis. Ese término de gracia sólo tieneefecto para detener las reclamaciones de rigor, y no para las decompensación: Aliud est mien diem obligationis non venisse, aliudhunwnitatis gratia tempus indulgeri solutionis (z. 16, § 1, o. decompeles.).

233. Nos falta observar tocante al efecto del término, quepresumiéndose opuesto en favor del deudor (L. 17, D. R. j.), eldeudor puede resistir el pago antes de expirar el término; mas elacreedor no puede resistirse a recibirlo, si el deudor quiere pagar(L. 70, de solut.; L. 17 de regui. juris.); a menos que no parezcapor las circunstancias, que el tiempo de pago ha sido convenido enfavor del acreedor lo mismo que en favor del deudor.

El término de pago consignado en las letras de cambio, se re-puta opuesto lo mismo en favor del acreedor propietario de laletra, que el deudor (Declaración del 28 de noviembre de 1712).

g III. De los casos en que se puede exigir la deuda antes de terminarel plazo

234. El término concedido por el acreedor al deudor, seconsidera que tiene por fundamento la confianza en su sol-vencia; cuando ese fundamento desaparece, el efecto del tér-mino cesa.

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235. De donde se sigue, 19, que cuando d deudor se ha pre-sentado en quiebra, y que el precio de sus bienes se distribuyeentre los acreedores, el acreedor puede cobrar, aun cuando no hayaexpirado el término de la deuda. Hay todavía otra diferencia entreel término y la condición; pues el acreedor condicional en ese casono tiene derecho a cobrar, sino sólo de obligar a los otros acree-dores que cobraran, a que se obliguen de reportar a su provecho,si en lo sucesivo existe la condición.

236. Observad que si, entre varios deudores solidarios, hayalgunos que se declaren en quiebra, el acreedor puede exigir elpago de aquellos antes de término, pero no de aquellos cuya sol-vencia es reconocida. La solvencia debe disfrutar del término, yaun para ello no está obligado a dar una caución en reemplazo desus codeudores quebrados. Eso es lo que ha sido juzgado por sen-tencia de 29 de febrero de 1592, citada por Ana Robert, tv, 6. Larazón está en que ese deudor que ha quedado solvente, no puede,sin su consentimiento, ser obligado a más de lo que él quería obli-garse. No se puede, pues, obligarle a dar una caución que no estáobligado a dar: la quiebra de sus codeudores siendo el hecho desus codeudores, y no el suyo, no puede serle perjudicial, según laregla memo ex alteras facto prwgravari debet.

De donde se sigue, 29, que el acreedor hipotecario que ha for-mado oposición al decreto de la heredad, o al sello del oficio queIe estaba hipotecado, y que se encuentra en orden de ser útilmentecolocado, puede exigir, sobre el precio de la dicha heredad u oficio,el pago de su crédito, bien que el término de ese paPo no hayatodavía caído, por cuanto su derecho de hipoteca sobre el quebahía apoyado la confianza que le había decidido a conceder un tér-mino a su deudor, desapareciendo, el efecto del término debe cesar.

IV. Del término unido a las condiciones

237. Las convenciones comprenden algunas veces una con-dición y un término. Es necesario, en ese caso, examinar si eltérmino no es opuesto a la condición, o si lo está también a ladisposición. En el primer caso, cuando la condición se ha cum-plido, no se aguarda el fin del plazo del término para exigir ladeuda. Por ejemplo, si se dice, si yo me caso de aquí a tres años,vos me pagaréis 100 libras, y que yo me case seis meses des-pués, yo podré exigiros inmediatamente las 100 libras sin aguardarla expiración del término de tres años. Igualmente si nosotros he-mos convenido que me daríais una cierta suma en caso de que yono fuese a Italia antes del mes de mayo, la suma se os podría re-clamar tan pronto fuese un hecho por mi muerte de que va noiría a Italia (I. 10, D. de verb. oblig.), sin que haya necesidad de


aguardar hasta el mes de mayo; por cuanto su término no ha sidopuesto más que a la condición, y no a la disposición. Mas si porlo contrario se hubiese dicho : Si yo me caso de aquí al 10 de enerode 1771, por entonces me daréis 100 libras; esas palabras. por en-tonces, dan a entender que el término se ha puesto lo mismo a ladisposición que a la condición, es por esto que, bien que yo hayacumplido la condición casándome, no podría exigir la suma pro-metida hasta la expiración del término (L. 4, § I, D. de cond. eldem. Vide Parid.; Inst., tit. de verb. oblig. n9 3; et tit, de cond. etdem. números 10 y 11).

ARTíCULO IV

DEL LuclAR cONVENDDO PARA EL PAGO

238. Cuando la convención señala un cierto lugar donde el-pago deba hacerse, ese lugar se reputa convenido para la utilidaddel acreedor, tanto como para la del deudor: es por esto que eldeudor no puede obligar al acreedor a recibir la suma en otraparte. /s qui cerio loco dare prouzissit, mullo alio loco quam in quopromissit, solvere invito stipulatore potest (L. 9, D. de eo quodcerio loco).

Mas según los principios del Derecho romano, el acreedor po-día pedir el pago a su deudor en otro lugar que aquel que se hu-biera convenido para el pago: puta, al lugar del domicilio deldeudor, o en el lugar del contrato, cuando en él se encontrase, dán-dose razón uno y otro del perjuicio que uno v otro sufrirían deque el pago no se hiciera en el sitio convenido. Esta era la materiade la acción de eo quod cerio loco (Vid. tit. D. de eo quod cerioloco).

239. Esta acción no tiene uso entre nosotros, y el acreedorno puede obligar al deudor a pagar fuera del sitio convenido, ytampoco el deudor a recibir la deuda en otra parte. Antomne, detit., dice: Hic titulus non servatur in Gallia.

De donde deduce que cuando el acreedor no habita en el lugardonde se debe hacer el pago, debe tener en el mismo un domicilioelegido donde el pago pueda serle hecho; de otra manera no puedeponer al deudor en demora de que lo haga. Ese domicilio elegidoha de noti ficarse al deudor, o por la convención, o por una signi-ficación jurídica. Caso que el acreedor no tenga domicilio, el deu-dor que quiera pagar, puede citarlo para que señale uno ; de locontrario le será permitido al deudor abonar en el lugar en quese encuentre.

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240. El deudor no puede, a la verdad, ser obligado a pagaren otra parte que en el lugar designado; y caso de que así no lohaga, se puede, si el crédito no es ejecutivo, ejecutar los bienes,en cualquier lugar en que se encuentren; y aun si es consular,puede encarcelarle donde quiera que le encuentre, como ha sidoejecutado por sentencia citada por Mornac (ad. L. 1, D. de eo quodceot loco).

241. Resta observar que si la convención lleva dos diferen-tes lugares para el pago, y que la indicación se haya hecho por una.partícula disconjuntiva, el pago debe hacerse por mitad en uno yotro lugar (1... a, § 4, D. de eo quod certo loco). Si es por una dis-yuntiva, el pago debe hacerse por el total en uno de esos dos lu-gares, a elección del deudor: Genera1iter definit Scavola petitoremhabere electionem ubi petat; reum ubi solvat, scilicet ante petitio-nem (1,. 2, § 3, D. dicto titulo). Véase, sobre el lugar donde el pagaha de hacerse, lo que se dirá en parte ni, cap. 1, art. 59.

ARTÍCULO V

DE LAS OBLIGACIONES CONTRATADAS CON LA CLÁUSULA DE PODER.PAGAR A UNA PERSONA INDICADA O CON LA DE PODER PAGAR

CIERTA COSA EN LUGAR DE LA COSA DEBIDA

242. Regularmente el pago de una deuda no puede hacersea otra persona que a la del acreedor, sin su consentimiento. Es,pues, una cualidad accidental de una obligación, cuando es contra-tada con facultad de pagar a otra persona que la indicada por laconvención. (Véase todo lo que diremos en parte ni, capítulo r,art. 29, § 4).

243. Tampoco se puede pagar regularmente al acreedor, sin.su consentimiento, otra cosa que la debida y que constituye el obje-to de la obligación. Sin embargo, la obligación se contrata algunasveces con la facultad de pagar alguna otra cosa en lugar de aque-lla que es debida; como cuando yo he dado mis viñas a un viñadorpor 300 libras de arrendamiento anual, que podrá pagarme en vinode su cosecha, sobre el precio que se venderá cuando la vendimia,pues bien que sea una suma de 300 libras las que me debe miarrendatario, sin embargo, puede darme vino en su lugar.

De la misma manera, si alguien me ha legado su casa, comono prefiriera su heredero pagarme 3.000 libras en su lugar, el he-redero al aceptar la sucesión contrata conmigo, ex qua.si contractu,


la obligación de darme la casa del difunto, mas con la facultadde poderme pagar 3.000 libras en su lugar.

244. No se deben confundir esas obligaciones con las obli-gaciones alternativas, de que trataremos en el siguiente artículo.En esas, todas las cosas prometidas bajo la alternativa son todasdebidas; mas en la obligación contratada con la facultad de pagaruna cosa en lugar de aquella que constituye el objeto de la obli-gación, no hay más que una cosa debida. La que el deudor tienela facultad de pagar no es debida; pues no está in obligatione sinoin facultate solutionis, como en el ejemplo del legado de la casadel testador, hecho con la facultad de pagar 3.000 libras en sulugar, la única cosa que se debe es la casa.

De donde se sigue: 19, que el acreedor no tiene derecho a pe-dir más que esta casa, y no las 3.000 libras bien que el deudorpueda, antes y después de la demanda de la casa, pagar las3.000 libras.

De ahí se deduce, 29, que si la casa se pierde o es tragada porun temblor de tierra, el deudor queda enteramente liberado.

De donde se sigue, 30, que el crédito que resulta de ese legado,es un crédito inmobiliario, aun cuando el deudor tomase la deci-sión de pagarme una suma de 3X0 libras para liberarse; pues lanaturaleza de un crédito se regula por la naturaleza de la cosadebida. Es por esto que si el legado me hubiese sido hecho por miabuelo durante una comunidad de bienes con mi mujer, yo tendréla inversión de las 3.000 libras pagadas durante esta comunidadpor el heredero, puesto que esta suma es el rescate de una casa,y por consiguiente, de un crédito inmobiliario, el cual, resultandode un legado que me ha hecho mi abuelo, ya era mío.

ARTÍCULO VI

DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

245. Una obligación alternativa es aquella por la cual alguiense obliga a dar o hacer varias cosas, con la carga de que el pagode una de esas cosas le absolverá de todas las demás: como si yome hubiese obligado a daros un caballo o veinte escudos, o biensi me hubiese obligado a construiros una casa, o a pagaros cienpistolas, etcétera.

Cuando alguien se ha obligado a pagar dos diferentes parti-das de dinero bajo una partícula disyuntiva, la obligación no espor esto alternativa, y sólo es deudor de la menor : Si ita stipulatusfuero decem aut quinque dará spondes, quinque debentur (z. 12,D. de verb. oblig.).

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246. Para que una obligación sea alternativa, es necesarioque dos o más cosas hayan sido prometidas con una disyuntiva.Cuando varias cosas han sido prometidas bajo una conjuntiva, haytantas obligaciones como cosas (z. 29, D. de verb. °Nig.); y eldeudor no es totalmente liberado sino por el pago de todas: mascuando han sido prometidas bajo una alternativa, bien que seantodas debidas, sin embargo, no hay más que una sola obligación(L. 27, D. de leg. 20) que pueda absolverse por el pago de una de

esas cosas: Alterius solutio totam obligationem interimit (Adde,gloss. ad L. 25, D. de peCUM. const.).

247. El deudor tiene la elección de la cosa que querrá pagar(L. 25, D. de colar, empt.), a menos que no se haya convenido enque será el acreedor quien la tendrá. Es una conveniencia de laregla de interpretación consignada (supra, n9 97).

El deudor puede, en verdad, pagar de las cosas que debe laque quiera; pero no puede pagar 1a mitad de cada una de ellas.Por ejemplo, si se ha obligado a entregarme 60 libras, o veinteminas de trigo, o bien veinte escudos, o una cierta fanega de tie-rra, no podrá darme la mitad de la suma de dinero y la mitadde la tierra. Igualmente cuando el acreedor tiene la elección nopuede exigir una parte de una de las cosas y parte de la otra(1... 8, § 1, D. de leg. 19).

En las rentas y pensiones anuales alternativas, como si se tra-tara de una renta del treinta libras o un moyo de trigo por cadaaño, el deudor puede escoger cada año una de las dos cosas; yaunque haya pagado el primer año la suma de dinero, puede optaren el segundo arlo por el moya de trigo, y viceversa (L. 21, § 6,D. de att. empt.).

248. Del principio establecido por nosotros, de que las cosascomprendidas en una obligación alternativa son todas debidas, sinque empero ninguna de ellas lo sea en particular, se sigue: 19, quepara que la demanda del acreedor sea regular, debe pedir las doscosas, no a la verdad conjuntamente, sino bajo la alternativa bajola cual le son debidas. Si él pedía solamente una de esas cosas, sudemanda no sería regular, por cuanto ninguna de las dos le esdebida en particular, sino que las dos le son debidas bajo una al-ternativa. Si empero, por una cláusula particular, la elección fueseconcedida al acreedor, entonces podría solamente pedir una de lasdos cosas.

249. De donde se sigue, 29, que una obligación no es alter-nativa cuando una de las dos cosas que han sido prometidas noera susceptible de la obligación que ha sido contratada; mas en ese


caso la obligación es una obligación determinada de aquella que erasusceptible de serlo. Es besándose en ese fundamento que se diceen la ley 72, § 4, de solut, que si alguien me ha prometido•bajouna alternativa dos cosas de las que una ya me pertenece, no tienefacultad de pagármela en lugar de otra, bien que haya cesado des-pués de pertenecerme, por cuanto no siendo esta cosa, cuando elcontrato, susceptible de la obligación que ha sido contratada paraconmigo, C1.4111 res sua nemini possit, no hay más que la otra queme sea debida.

250. De donde se sigue de nuestro principio, 39, que cuandovarias cosas son debidas bajo una alternativa, la extinción de unade las dichas cosas no extingue la obligación: pues siendo todasdebidas, la obligación subsiste en aquellas que quedan, y no pue-den cesar de ser debidas más que por el pago de una de ellas.

Por la misma razón, si el acreedor de las dichas cosas, que loes ex causa lucrativa, deviniese propietario de una de las dichas co-sas ex alía causa lucrativa, la obligación que no puede subsistir enrelación de la cosa de que ha devenido su propietario, subsiste porlo que toca a las otras (L. 16, de verb. oblig.).

Cuando una de las dos cosas debidas bajo una alternativa pe-rece, en ese caso ¿se puede recibir del deudor el ofrecimiento depagar el precio de la cosa que ha perecido para evitarse el pagaraquella que ha quedado? No; pues no existiendo la cosa perecida,ya no es debida, y no siendo debida sino la que queda, esta es, porconsiguiente, la única que puede ser pagada (L. 2, § 3, v. quiStichum., D. de ea quod certo loco; L. 34, § 6, D. de toar. empt.;L. 95, § 1, D. de solut.). La ley 47, § 3, D. de leg. 19, parece con-traria a esta decisión. Se dice: que si dos esclavos habían sido le-gados en una alternativa y uno de los dos moría, el heredero esta-ba obligado a dar aquel que quedaba, pero añade, o tal vez el pre-cio de aquel que había muerto —fortassis vel mortui pretiwna--.Mas esta decisión como observa acertadamente Dumolin (Tract.de divid. et individ., part. 29, n9 150), debe restringirse al casoaquel que parecería por las circustancias, que tal había sido la vo-luntad del testador, lo que indica el término fortassis.

251. No importa que una de las dos cosas comprendidas bajola alternativa haya perecido sin falta ni culpa del deudor, y antesde demora alguna por su parte, o bien que haya perecido por suculpa, o estando en demora. En uno y otro caso, la que queda es laúnica cosa que demora debida, y el deudor no es recibido a of re-cer el precio de aquella que ya no subsiste (d. 1. 95, D. de salsa.).Nec obstat que cuando cuando una cosa ha perecido por la faltadel deudor o después de su demora, no se reputa considerándose

140 R. J. POTFIIER

todavía como debida, por el precio que el deudor debe en ese casoen lugar de la cosa (1,.. 82, § 1, D. de verb. et passim.).

La respuesta está, en que, la que no ha sido establecida másque en favor del acreedor en el caso de la obligación de una cosadeterminadamente debida, no puede ser opuesta al acreedor en elcaso de la obligación alternativa: la falta ni la demora del deudorno deben perjudicar al acreedor. Ahora bien; Ie perjudicarían yle harían cambiar de condición, si el deudor, que puede todavíacumplir su obligación en una de las dos cosas que le quedan, fueserecibido a ofrecer en dinero el precio de aquella que ha perecido;precio que el acreedor no se vería obligado a recibir si las doscosas subsistieran.

252. Cuando las dos cosas han perecido sucesivamente porfalta del deudor o después de su demora, el deudor, bien que tu-viese !a elección de dar aquella de las dos que quisiera, no tieneel mismo derecho a pagar el precio que querrá de una de las dos;pues por la extinción de la primera ha quedado deudor determi-nado de la que quedaba; y de aquí quedaba determinadamente elprecio de aquella que ha perecido la última.

Cuando la primera ha perecido por su falta, y que aquella quequeda ha perecido también, pero sin falta, y antes de que hayaestado en demora; aunque sutilmente considerado el punto, pareceque debe declarársele quito de las dos, sin embargo, la equidadquiere que sea tenido, en ese caso, responsable del precio de aque-Ha que ha perecido por su falta (d. t. 95, § 1).

253. Cuando por la convención la elección ha sido concedidaal acreedor, tiene la elección de la cosa que queda o del precio dela cosa que ha perecido por falta del deudor ; de otra suerte estafalta le sería perjudicial, si aquella que ha perecido fuese más pre-ciosa. (Véase Molin., Tr. de div. et id., p. 29, números 152 y 154.)

254. De donde se sigue, de nuestro principio, 49, que entanto que las cosas que son alternativamente debidas, subsisten, laobligación demora indeterminada e incierta ; y no queda determi-nada por una u otra de las dos cosas de que se componía la obli-gación, más que por el pago que se hace de una de ellas. De dondese sigue también que cuando un inmueble y una cosa mobiliariason debidas dentro de una alternativa, la naturaleza de ese créditoqueda en suspenso. Si el deudor da el inmueble, el crédito se re-putará haber sido un crédito inmobiliario, si da el mueble, se re-putará haber sido mobiliario. En eso la obligación alternativa di-fiere de la obligación determinada de una cierta cosa, con facul-tad de dar otra en su lugar. (Véase supra, n'} 244, in fine.)


255. Habiendo un testador legado a un tal por su testa-mento un cierto y determinado cuadro, ha, después, por un codi-cilo, cambiado esta disposición, legando al mismo legatario esecuadro, o una suma de quinientas libras. No habiéndose encon-trado ese codicilo cuando _la muerte del testador, el heredero haentregado al legatario el cuadro que creía únicamente deberle; des-pués, habiéndose encontrado el codicilo, y el heredero por él mismosabido que no debía el cuadro sino en la alternativa de entregaruna suma de quinientas libras, cita al legatario para la devolucióndel cuadro, ofreciendo pagarle la dicha suma. ¿Está bien fundadala demanda? Las dos escuelas romanas están divididas en estacuestión. Celso, que pertenecía a la escuela de los Proculeyos, de-cide en la ley 19, D. de ley. 29, por la negativa. La razón de estadecisión la funda en que las cosas comprendidas bajo una obliga-ción alternativa siendo todas debidas, el pago que se ha hecho allegatario del cuadro legado, es el pago de una cosa debida, y por con-siguiente es un pago válido, que no puede estar sujeto a repetición.

Por lo contrario, Juliano, que pertenecía a la escuela de losSahinos, decide en la ley 32, § fin. D, de cond. indeb., que ha lugara la repetición cuando un deudor ha pagado lo que creía por errordeber, de un modo determinado, bien que no fuera deudor quede una cosa indeterminada de un cierto género o que él fuese deu-dor de esta cosa, mas bajo la alternativa de otra cosa.

La razón en que se funda esta decisión está, en que el ino-cente error en que ha estado el deudor acerca de la cualidad de suobligación, no debe en modo alguno agravar ni perjudicar su obli-gación, despojándola de la elección que tenía de pagar la suma enlugar del cuadro. Por lo que hace a la razón allegada por la opinióncontraria, se responde a la misma diciendo que ha lugar a la repeti-ción que se llama condictio indebiti, no solamente cuando se ha paga-do lo que no se debía en modo alguno, sino cuando se ha pagado másed lo que se debra (L. 1, § 1, Cod. de cond. ind. et passim.). Ahorabien, ese plus se estima, non solum quantitate debiti, sed et causa(Instit., tit. de act., § 34, ven. hinc autem.). Es por esto que, en elcaso propuesto, aquel que ha pagado una cosa como determinada-mente debida, bien que no la debiera sino bajo la alternativa de oteacosa, ha pagado más de lo que debía, y ese pago ha de quedar sujetoa repetición, ofreciendo la otra cosa que tenía derecho a pagar enlugar de aquella que ha pagado. Esta última opinión es mucho másequitativa que la primera, pues restituye a cada uno lo que le pertene-ce. Es por esto que entendemos que Durnoulin decide muy bien (Tr.de div. et id., p. 24, n9 135 y sigs.) cuando dice que hay que seguirla.

256. Durnoulin (n9 130 y siguientes) lleva un cierto tempe-ramento a esta decisión, y es, que cuando el acreedor no ha indu-

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cido el deudor al error en que cae, y que él ha recibido de buenafe, la repetición no puede tener lugar en su contra sino en el casode que le pase al acreedor algún perjuicio, y mediante que se leponga en el mismo estado en que estaba antes del pago. La razónestá en que esta acción no se ha fundado más que en una razónde equidad : Ha.c condicho ex bono et cequo introducta (L. 66, D.condictione in deb.). Y no se funda más que en esta regla de equi-dad, que no Ie es dado a uno enriqucerse a costa de otro. Es poresto que no tiene fugar más que hasta la consecuencia de lo queha aprovechado aquel que ha recibido (L. 65, §§ 71 y 8, o. dictotitulo). Según esos principios, es necesario decidir en la especiepropuesta, que si el legatario ha vendido de buena fe la cosa queIe ha sido entregada, el heredero no puede tener repetición contraél más que por aquello que él ha vendido de más de la suma queel heredero tenía que pagar en su lugar.

Según los mismos principios, si el deudor ha pagado al acree-dor una suma de dinero que creía deberle de un modo determi-nado, bien que no la debiere más que bajo la alternativa de otracosa, el deudor no debe ser fácilmente admitido a repetir esta su-ma, ofreciendo dar otra cosa, cuando ya el acreedor ha gastadoesta cantidad, y que no hay una grande desproporción de valorentre la suma que ha recibido y la otra cosa.

257. Hay otra cuestión respecto a la cual también están di-vididas las dos escuelas. Aquel que debe dos cosas bajo una alter-nativa, engañado por una precipitación del notario, que habíaescrito y en lugar de o que es lo que se encontraba en el original,ha pagado las dos cosas a la vez y al mismo tiempo; después hadescubierto que él no debía más que una de las dichas cosas, a suelección. No es dudoso que él tiene derecho a la repetición de unade las cosas: mas, ¿ puede repetir de las dos, la que él querrá?Celso, citado por Ulpiano en la ley 26, § 13, in fin., D. de cond. id.,pensaba que era en este caso el acreedor quien tenia el derecho deretener de las dos cosas la que quisiera. Juliano, por lo contrario,según manifiesta Justiniano en la ley penúltima (Cod., hoc titulo),pensaba que el deudor tenía derecho de repetir de aquellas doscosas la que quisiera a su elección. La opinión de Celso, a lo queparece, se fundaba en este razonamiento: Las cosas que están com-prendidas en una obligación alternativa siendo todas debidas, eldeudor que ha pagado una y otra, no puede decir de un modo de-terminado cuál de las dos no era debida. No puede, pues, repetirninguna de las dos determinadamente, como no debía : solamentetiene la repetición de una de las dos de un modo indeterminado,por cuanto ha pagado más de lo que él debía, pagando las dos co-


sas, bien que él no debiera más que una de las dos. El acreedorconvirtiéndose a su vez en deudor en relación a la restitución quees debida de una de las dos cosas, es a él, en cualidad de deudor,a quien debe pertenecer la elección de devolver aquella de las doscosas que más prefiera. Este razonamiento, en que creemos fundabala opinión de Celso, no es más que pura sutileza.

La opinión de Juliano se funda en la equidad. La acción con- ,dirtio inclebiti es una especie de restitución en entero que la equi-dad concede contra un pago equivocado. Ahora bien, es de natura-leza de todas las restituciones contra un acto, que las partes serepongan en el mismo estado en que estaban antes: de donde sesigue que el deudor que ha pagado las dos cosas, ignorando que élno tenía obligación de pagar de las dos cosas más que aquella quequisiera, débese admitir por esta acción en el derecho que teníaantes del pago, de no pagar más que aquella que quisiera, y porconsiguiente a repetir de las dos la que guste. Esta última opinióncomo más equitativa, fué abrazada por Papiniano, y, en fin, con-firmada por la constitución de Justiniano (z. penull. Cod., dictotitulo).

Observad que el deudor no tiene en ese caso el derecho auna de las dos cosas que ha pagado más que en el caso de quesubsistan las dos. Si una de ellas hubiese dejado de subsistir des-pués del pago, no habría lugar a la restitución, como lo decide Ju-liano en la ley 32 (D. dicto titulo). La razón es evidente: la accióncondicho indebiti repone las partes en el mismo estado de antesde hacerse el pago. Ahora bien, si el pago debía aun hacerse, eldeudor no podría prescindir de pagar aquella cosa que se encon-traría ser la única de las dos cosas debidas; por lo tanto en esecaso debe quedar in soluto delante del acreedor, y el deudor no pue-de repetirla.

Sobre la indivisibilidad del pago de las obligaciones alternati-vas, véase lo que se dice infra, parte tu, cap. I, art. 69, § 3.

ARTÍCUI,0 VII

DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS ENTRE VARIOS ACREEDORES

258. Regularmente cuando alguien contrata la obligación deuna sola y misma cosa para con varios, cada uno de aquellos paracon quienes la ha contratado no es acreedor de esta cosa más quepor su parte; mas puede contratarse por el total para con cadaunu de ellos, cuando esta es la intención de las partes ; de maneraque cada uno de aquellos para con quienes la obligación se ha con-tratado sea acreedor por el total, y que, sin embargo, el pago hecho

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a uno de ellos exonere al deudor para con todos, a esto se llamasolidaridad de la obligación. Y a los acreedores se les llama correicredendi, correi stipulandi.

259. Puede citarse como ejemplo de esta obligación solida-ria, la que nace de una disposición testamentaria, que se hubiesehecho en los siguientes términos : Mi heredero dará a los Carme-litas o a los Jacobinos una suma de cien libras. El heredero no debe,en este caso, más que una sola, suma ; mas debe esta suma por ente-ro a cada uno de los dos conventos, que son coacreedores solida-rios, y así vemos que el pago que haga de la dicha suma a uno delos dos conventos, le descargará para uno y otro (L. 16, D. de le-gat. 29). Esta solidaridad entre varios acreedores es de un usomuy raro entre nosotros; es necesario no confundirlo con la indi-visibilidad de la obligación, de la que hablaremos infra.

260. Los efectos de esta solidaridad entre los acreedores son:19 Que cada uno de los acreedores siendo acreedor por el to-

tal, puede por consiguiente pedir el total, y, si la obligación esejecutoria, constreñir al deudor por el total.

29 El reconocimiento de la deuda hecho para con uno de losacreedores interrumpe la prescripción por el total de Ja deuda, ypor consiguiente, aprovecha a los otros acreedores (L. fin. Cod.de duobus reis.).

39 El pago hecho a uno de los acreedores extingue toda ladeuda; pues siendo ese acreedor, acreedor por el total, el pago deltotal le ha sido hecho de una manera válida, y ese pago exoneraal deudor respecto a todos los demás. Pues aunque haya variosacreedores, no hay, empero, más que una deuda, que debe extin-guir el pago total hecho a uno de los acreedores.

Es de elección del deudor pagar a aquel a quien quiera de losacreedores solidarios en tanto que la cosa sea entera; mas si unode los acreedores le hubiese requerido ante los tribunales, en estecaso no podrá pagar más que a él. Ex duobus reis stip:dandi, sisetnel unus egerit, aletri promissor offerendo pecuniant, nihil agit(L. 16, D. de duobus reis).

49 Cada uno de los acreedores, siéndolo por el total, puede,antes que haya sido prevenido por las diligencias de alguno de susacreedores, remitir la cuenta al deudor y liberarle por todos, ya quelo mismo que el pago del total hecho a uno de los acreedores soli-darios libera al deudor hacia todos, lo mismo el envio del total quese hace como pago, hecho por uno de los acreedores, debe liberarlepor todos. (Acceptilatione unius, tolo solvitur obligatio; L. 2, D. deduob. reí:.)

TRATADO DE LAS OBT,,IGACIONES 145

ARTÍCULO VIII

DE LA SOLMARIDAD POR PARTE DE LOS DEUDORES

1 1. Qué ea obligación solidaria por parte de loe deudores

261. Una obligación es solidaria por parte de aquellos quela han contratado, cuando cada uno se obliga por el total ; de ma-nera, empero, que el pago hecho por uno de ellos descargue a to-dos los otros.

Aquellos que se obligan de esta manera son aquellos a quienesse llama correi deberrdi.

De la misma manera que la solidaridad por parte de los acree-dores consiste en que la obligación de una misma cosa contratadapara con varias personas es contratada para con cada una de ellas,por el total, ni más ni menos como si cada uno de ellos fuera elúnico acreedor, salvo, empero, que el pago hecho a uno de ellosexonera a los otros ; de la misma manera la solidaridad por partede los deudores consiste en que la obligación de una misma cosaes contratada para cada uno, por el total, de una manera tan com-pleta como si cada uno de ellos fuera el único deudor, salvo, em-pero, que el pago hecho por uno de ellos exonera a los demás.

262. Para que una obligación sea solidaria, no basta siempreque cada uno de los deudores sea deudor de toda la cosa, que eslo que sucede en relación de la obligación indivisible y no suscep-tible de partes, bien que no haya sido contratada solidariamente ; esnecesario que cada uno de los deudores toturn et totaliter debeat,es decir, que es necesario que cada uno se haya obligado tambiéntotalmente a la prestación de la cosa, como si hubiese sólo contra-tado la obligación.

263. Es necesario, sobre todo, que los deudores se hayanobligado a la prestación de la misma cosa. No será, pues, una obli-gación solidaria de las personas, sino que serán dos obligaciones,si dos personas se obligaban para con otra por diferentes cosas.

Mas, con tal que ellas se hayan obligado cada una totalmentea una misma cosa, bien que se hayan obligado de un modo dife-rente, no por esto dejan de ser codeudores solidarios, correi de-bendi; puta, si uno se ha obligado pura y simplemente, y elotro se ha obligado solamente bajo condición, o ha tomado un ntazopara el pago; o bien si se han obligado a pagar en diferentes lu-gares (L. 7; L. 9, § 2, n. de duobus reis).

Se dirá tal vez que repugna que una sola y misma obligación

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tenga cualidades opuestas ; que sea pura y simple en relación a unode los deudores, y condicional respecto a otro. La respuesta dice,que la obligación solidaria, es en verdad, una, en relación a la cosa.que de ella es objeto, el sujeto y la materia; mas está compuestade tantos lazos cuantas son las personas diferentes que la han con-tratado; y estas personas siendo diferentes entre sí, los lazos queIas obligan son otros tantos lazos diferentes, que pueden, por con-siguiente, tener cualidades distintas. Que es lo que quiere decirPapiniano cuando dice: £t si maxime paren: causam suscipiuntnihilominus in cujusgue persona, pro pria singulorum consistit obli-gatu (dicto libro, 9, § 2). La obligación es una con relación a suobjeto, que es la cosa debida; mas con relación a las personas quela han contratado, puede decirse que hay tantas obligaciones comopersonas obligadas.

264. Cuando varias personas contratan una deuda solidaria-mente, no es más que frente del acreedor que cada una de ellases deudora del total; mas entre ellas la deuda se divide, y cada una.de ellas es deudora de por sí, en cuanto a la parte solamente queha tenido por causa la deuda. Supongamos, por ejemplo, que dospersonas juntas hayan pedido a préstamo una cantidad de dinero,habiéndose obligado solidariamente a su devolución ; o bien quehayan comprado una cosa, para cuvo pago se han obligado solida-riamente para con el vendedor; sí ellas han dividido entre sí deuna manera igual la cantidad tomada a préstamo o la cosa com-prada, cada una de ellas, bien que deudora del total frente delacreedor, no es enfrente de su codeudor, más que deudor de por síde la mitad. Si Io hubiesen dividido de un modo desigual, puta,que uno de ellos hubiese retirado los dos tercios de la cantidad to-mada a préstamo o hubiese habido los dos tercios en la cosa com-prada, de modo que la otra persona no hubiese recibido en uno yotro caso más que un tercio, la que habrá recibido los dos terciosserá deudora por sí de los dos tercios, y la otra solamente por untercio. Si sólo a una de ellas aprovecha el contrato, y que la otrano se haya obligado solidariamente con ella, más que para compla-cerla, sólo de entre ellos el que haya aprovechado la cosa es sudeudor ; la otra, bien que deudora principal enfrente del acreedor,no es para con su codeudor, con quien se ha obligado para com-placerlo, sino lo que es una caución frente del deudor principalque ha afianzado.

Igualmente, si la deuda solidaria procede de un delito come-tido por cuatro particulares, cada uno es ciertamente deudor soli-dario enfrente de la persona contra quien se ha cometido el delito 7mas entre sí cada uno es deudor de la parte que ha tenido en eldelito, es decir, cada uno por su cuarto.

'TRATADO DE LAS OELICACIONE% 147

TI En cual caso I obligación de varios deudores se reputa aolidarla

265. La solidaridad puede estipularse en todos los contratosde cualquier especie que sean (1,. 9, D. de duob. reis). Mas, por locomún, hay que expresarla ; si no cuando varios han contratadouna obligación para con alguien, se presume que cada uno no hacontratado sino por su parte. Esto es lo que decide Papiniano enla ley 11 (§ 2, D. de duobus reis); y es lo que ha sido confirmadopor Justiniano en la Novela 99. La razón está en que la interpre-tación de las obligaciones se hace, en la duda, en favor de los deu-dores, como ya se ha visto en otra parte. Según ese principio, enel caso de una heredad que pertenezca a cuatro propietarios, ha-biéndola vendido tres solidariamente, y habiendo prometido hacerratificar la venta por el cuarto propietario; se ha juzgado que elcuarto, al ratificar, no podía reputársele como habiendo vendidosolidariamente, por cuanto los otros tres habían prometido por él,que accedería al contrato de venta ; mas no se había expresado queaccederían los cuatro solidariamente.

266. Sin embargo, hay ciertas casos en que tiene lugar la so-lidaridad para varios deudores de una misma cosa, bien que no lahayan expresamente estipulado.

El primer caso es cuando los asociados comerciales contratanalguna obligación para hacer su comercio.

Esta decisión es propia de nuestro Derecho francés (Ordenan-za de comercio de 1673, t. 4, art. 79).

Dos mercaderes que juntos compren un lote de mercancías,bien que no tengan formada sociedad entre ellos, se les reputa porel efecto de esa compra, corno tales. y vienen obligados solidaria-mente. aunque la solidaridad no se haya expresado. Bornier, sobreel dicho artículo, cita una sentencia del parlamento de Tolosa quelo ha juzgado así, ganando por dicha circunstancia fuerza de ley(véase supra, p. r, cap. r, art. 59, n9 83).

267. El segundo caso, aquel en que varios deudores de unamisma cosa se han obligado solidariamente aunque la solidaridadno haya sido expresada, es el de la obligación que contratan variostutores que se encargan de una misma tutela; o bien de aquellasque contratan varias personas que se encargan de alguna adminis-tración pública tales son los concejales. fabricantes y administra-dores de hospitales. Esas cargas son solidarias, según la disposi-ción de las leyes que se siguen entre nosotros en este particular,cuando no hay uso en contrario.

Las leyes romanas concedían a los tutores que no habían gi-rado el beneficio de orden y de discusión, que consiste en poder

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enviar al menor cuando sale de tutela, a discutir a sus riesgos eltutor que había cuidado de la gerencia. Acordaban también a lostutores que hab:an girado conjuntamente, el beneficio de división,cuantos todos tran solventes. Mas esas excepciones concedidas alos tutores y otros administradores, no están en uso entre nosotros.Es por esto que, cuando Dumoulín (Tract. de divid. el individ.,part.. 3, 166), dice que los tutores tienen ese beneficio de divisiónpor el pago de su cuenta de tutela, fuera del único caso en queson deudores ex dolo, eso debe entenderse en ese sentido, que tie-nen ese beneficio según las leyes romanas, en aquellos puntos en quelas leyes romanas se practican en este particular.

268. El tercer caso de obligación solidaria se da en relaciónde aquellos que concurren en la perpetración de un delito: que escuando todos vienen obligados solidariamente a la reparación.

No pueden oponer excepción alguna de discusión, ni de divi-sión, siendo de ellas indignos.

269. Puede resultar también de los testamentos una obliga-ción solidaria, cuando el testador ha expresamente declarado quecargaba solidariamente a sus herederos u otros sucesores, la pres-tación del legado.

Aun sin que la solidaridad se haya expresado por el testa-mento, aquellos que el testador ha cargado con el legado son obli-gados solidariamente, cuando el testador se ha servido de una dis-yuntiva para hacerles el encargo, como cuando ha dicho: Mi hijoPedro, o ni hijo Jaime, darán diez escudos a un Tal. Que es loque decide la ley 8 (§ 1, n. de leg. lo): Si ita scriptura sit: L. Ti-tius heres nieus, aut 111(evius lucres meus, decem Seio dato: rungutro velit, Seius aget, ut si Cm» uno actum sil et solutum. alter li-beretur, guasi si duo rei promittendi in solidum obligati fuissent.Sin embargo, Durnoulin pretende (Trad. de div. et id., part. 3,números 153 - 155), que esta obligación no es una obligación per-fectamente solidaría ; que es muy cierto que cada uno de los grava-dos es responsable por el total de la prestación del legado, y queen eso se parecen a codeudores solidarios; pero que no son verda-deros codeudores solidarios, y que su obligación no tiene los otrosefectos de las obligaciones solidarias. Por ejemplo, si dos herederosestuviesen gravados de esta manera por el legado de un cierto cuer-po que hubiese precedido por el hecho de uno de los dos, no piensaque el otro fuese responsable de esta pérdida, como lo sería un co-deudor solidario (infra, rig 273). En eso Dumoulin se separa de laopinión común, enseriada por Bartolo sobre la dicha ley, y por losotros doctores que reconocen en la especie de esta ley una verda-dera obligación solidaria. Dumoulin se funda en esos términos


quasi si duo rel, etcétera, lo que indica, dice él, que los dos herede-ros no son, en el ejemplo de la ley citada, verdaderamente correi,el adverbio quasi siendo adverbiunt improprietatis. Yo me inclinomás a la opinión de Bartola: siendo los herederos, en el caso encuestión, deudores del total, no por la cualidad de la cosa debida,sino por la voluntad del testador, que ha querido que ellos fuesenencargados cada uno por el total de la prestación del legado, suobligación me parece tener todos los caracteres de una verdaderaobligación solidaria, y yo no veo nada que la diferencie de la mis-ma. El término quasi no me parece deber tomarse pro adverbio int-proprietatis: más me parece que se toma por quernadmoduin, enese sentido. Esos dos herederos se han obligado solidariamente, lomismo que si ellos se hubiesen obligado solidariamente por unaestipulación. Pues no es únicamente por las estipulaciones que sepueden contratar las obligaciones solidarias: Non tantum verbisstipulationis, sed et ccrteris contractibus duo rei primittendi fieripossunt (e. 9, D. de duobus reis); v los testamentos, lo mismo quelos contratos, pueden formar esas obligaciones.

§ III. De los efectos de la solidaridad entre varios deudores

270. Esos efectos son : 19, que el acreedor pueda dirigirse acualquiera de los deudores solidarios, y exigirle por demanda, si ladeuda no estriba más que en, acción, o por vía de apremio, si estribaen ejecución, el total de lo que le es debido. Esto es una consecuen-cia necesaria del hecho de que cada uno de los deudores solidarioses deudor del total.

Yo ni siquiera pienso que los codeudores que se han obli-gado solidariamente tengan entre ellos el beneficio de división, estoes, que aquel de ellos a quien el acreedor pide el total, sea reci-bible, al ofrecer su parte en su petición de que se remita al acreedora los otros deudores por cada una de sus partes, en cuanto seansolventes. Las actas notariales, por lo común, encierran la cláu-sula de toda renuncia al beneficio de división; y aun cuandono existiera dicha cláusula de renuncia a esta excepción dedivisión, yo no pienso que ella tuviese lugar. La ley 47 (y. lo-ca fi) señala que es muy justo rehusarla: Quaniquant fortassesit justius, etcétera.

Es verdad que la Novela concede a los codeudores solidariosque se han afianzado mutuamente alterno fidejussione obligatis;mas yo no veo que se siga entre nosotros. No se concede al deu-dor solidario a quien se persigue por el total, otro beneficio queaquel de poder requerir la subrogación, o cesión de las accionesdel acreedor, contra sus codeudores solidarios. (Véase sobre estasubrogación infra, parte ire cap. I, art. 69, § 2).

150 a. J. POTHIER

271. Observad que la elección que hace el acreedor de unode sus deudores contra quien dirige sus reclamaciones, no liberaa los otros, en tanto no sea pagado; y aun puede cesar sus recla-maciones contra el primero a quien se ha dirigido, y accionar alos otros, y aun si quiere dirigirse contra todos a la vez (L. 28,Cod. de fidej.).

272. 29 La interpelación que se hace a uno de los deudoressolidarios suspende la prescripción contra todos los otros (L. fin.,Cod. de duobus reís). Esto es todavía una consecuencia del hechode que cada uno de los deudores es deudor total. Pues el acree-dor, al interpelarle, le ha interpelado por el total de la deuda. Ha,pues, suspendido la prescripción por el total de la deuda, aun enrelación a los deudores que no han sido interpelados, quienes nopodrían oponer una prescripción contra el acreedor, fundándose enque no había usado de su derecho para el recobro de la deuda, de laque eran todos responsables; y no pueden pretenderla, puesto quela deuda de que son responsables es la misma que aquella por lacual su codeudor ha sido interpelado por el total.

273. 39 Por la misma razón, cuando la cosa debida ha pe-recido por el hecho o la falta de uno de los deudores solidarios,o después de haber estado en demora de entregarle, la deuda seperpetúa no tan sólo contra ese deudor, sino contra todos sus co-deudores, quienes son todos solidarios del pago que se debe alacreedor por el precio de dicha cosa; pues la deuda de cada uno deellos siendo una sola y única deuda, no puede subsistir para conuno, sin alcanzar a los otros, que es lo que decide la ley (penuil.D. de duobus reis): Ez duobus reis ejusdem Stichi promittendifactis alterius factum alteri quo que nocet. Por ejemplo, si Pedro yPablo me han vendido solidariamente un cierto caballo, y que antesde serme entregado, muera por culpa de Pedro, Pablo quedará de-biéndomelo lo mismo que Pedro, y podré pedirle el valor del caba-llo lo mismo que a Pedro, quedándole a él. empero, el recurso dereclamar contra Pedro; en lugar de que sí ellos hubiesen vendidosin solidaridad, Pedro sería el único responsable de su falta; yPablo por la muerte del caballo, aunque ocurrida por la falta dePedro, quedaría enteramente libre de su obligación, y por esto noquedaría siendo menos acreedor, de lo que lo era antes, de la mi-tad del precio por el que habían vendido el caballo, como si el ca-ballo hubiese muerto por caso puramente fortuito (Durnoulin,Tract. de div. et id., p. 3, n9 126).

Observad que el hecho, la falta, o la demora de uno de losdeudores solidarios perjudica, a la verdad, a sus codeudores, adconservandam et perpetuendam obligationem; es decir, al efecto de


que no sean descargados de su obligación por la pérdida de la cosa,sino que vengan obligados a pagar su precio, que es lo que pres-cribe en los siguientes términos la ley (penult. n. de duobus reis):Alterius factum alteri quo que nocet. Mas la falta, el hecho o lademora de uno de ellos no perjudica a los otros ad augendarn ipso-rum obligationem; es decir, que no hay más que aquel que ha co-metido la falta, o que ha sido puesto en demora, que debe ser res-ponsable de los daños y perjuicios que puedan resultar de lainejecución de la obligación, amén del valor de la cosa debida. Encuanto al otro deudor que no ha cometido falta alguna, y que noha sido puesto en demora, no es responsable de otra cosa más quede pagar el precio de la cosa que ha perecido por la falta o des-pués de la demora de su codeudor ; su obligación podía ciertamenteperpetuarse por la falta o mora de su codeudor. Por la mismarazón, sólo aquel que ha sido puesto en mora, es quien debe serresponsable de los daños y perjuicios debidos por el retardo y lademora. Es en ese sentido que la ley 32( § penult. n de usuris) dice:Si duo rei promittendi sita, alterius mora alteri non nocet.

Dumoulin restringe la decisión de esta ley a los daños- per-juicios que no han sido expresamente estipulados. Si lo hubiesensido, ambos serían de ellos responsables, pues el hecho o la demorade uno de ellos hacía existir la condición de la inejecución de laobligación bajo la cual se habían todos obligado a los dichos dañosy perjuicios (Dumoulin, ibid., n9 127).

274. 49 El pago hecho por uno de los deudores libera a to-dos los otros. Es una consecuencia de que siendo la deuda solidaria,no es más que una sola deuda de una misma cosa de la que hayvarios deudores.

No solamente el pago real, sino toda otra clase de pago debetener ese efecto. Es por esto que, por ejemplo, si uno de los deu-dores solidarios, perseguido por el acreedor, la ha opuesto, en com-pensación de la suma que se le pedía, una suma igual que le debía,e1 acreedor, sus codeudores quedarán libres por esta compensación,como lo quedarían por efecto del pago real de la cosa.

Pedro y Pablo son mis deudores solidarios por una suma de1.000 libras ; luego yo estoy obligado para con Pedro, deudor poruna suma igual de 1.000 libras ; si he demandado a Pedro por elpago de las 1.000 libras que me deben él y Pablo, y que él me hayapuesto la compensación de las 1.000 libras que yo le debo, segúnlo que acabamos de decir, esta compensación equivalente al pago,la deuda de 1.000 libras que me era debida solidariamente por Pe-dro y Pablo, queda por esta compensación extinguida frente deuno y de otro. Mas si yo no he perseguido a Pedro, y que persigaa Pablo por el pago de dicha suma, ¿Pablo podría oponerme en

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compensación Ja deuda de 1.000 libras que debo a su codeudor?Papiniano, en la ley 10 (D. de duobus reis) decide por la nega-tiva Si duo reí prornittendi socii non sint, non prodent alteri, quodstipulator alteri reo pecuniam debet.

Sin embargo, Domat, en sus leyes civiles (p. 1, L. 3, t. 3, s. t,art. 8/) decide contra ese texto, que Pablo podrá oponer la com-pensación de lo que yo debo a Pedro por la parte de que Pedro-es responsable de la deuda con Pablo, y no por el resto. Larazón se funda en que Pedro no debiéndome ya esta parte dela deuda de la que me era responsable, por medio de la compen-sación de la deuda que él tenía derecho a oponerme, no se debeobligar a Pablo a pagar por Pedro, esta parte, de la cual está quitopor la compensación. Esta razón no es del todo concluyente, puescuando un deudor solidario paga el total de la deuda, no es másque enfrente de sus codeudores que se le reputa pagar por elloslas partes que cada uno debían de dichas deudas, no siendo res-ponsables de la deuda los codeudores, cada uno, más que por suparte; mas siendo un deudor solidario frente del acreedor deudorpor el total, cuando paga el total, no es enfrente deI acreedor queél ha pagado las partes de sus codeudores ; él ha pagado lo que élmismo debía, y por consiguiente no puede oponer más que lo quea él le es debido, y no lo que se debe a sus codeudores; y es sobreesta razón que se funda la decisión de Papiniano. Puede decirse enfavor de la de Domat, que evita una reclamación ; pues cuandoPablo me habrá pagado por el total la deuda que solidariamenten-te debía con Pedro, Pablo podrá recurrir contra Pedro por la par-te de que me era responsable; y por esta parte secuestrará de entremis manos lo que yo debía a Pedro, y me hará devolver, hastaconcurrencia de esta parte, lo que yo habría recibido. Esta últimarazón es la que en la práctica aconseja que se siga la decisión de-Domat.

275_ La renuncia que el acreedor hará de la deuda en favorde uno de los deudores solidarios, extinguirá la de los otros, sipareciera que el acreedor por dicha renuncia tiene intención deextinguir la deuda total.

Si pareciera que su intención ha sido solamente extinguir ladeuda en cuanto a la parte por la cual a quien el ha hecho graciase había obligado para con sus codeudores, y descargar el plus dela deuda de la persona de ese deudor ; la deuda no dejará por esto desubsistir, por lo que monte, para las personas de sus codeudores.

Quid? si el acreedor, por la descarga que ha hecho de su deu-dor, hubiese declarado expresamente que entendía descargar sola-mente la persona de ese deudor y conservar entero su crédito con-tra los otros codeudores, ¿podría, mediante dicha protesta, exigir


el total de los otros deudores, sin deducción alguna de la parte deaquel que ha sido descargado? Yo pienso que no podría hacerlo.La razón la fundo en que siendo deudores solidarios, no se ha-bían obligado solidariamente, sino tan sólo por su partes, si nohubiesen contado que al pagar el total tenían recurso contra suscodeudores, que tendrían por efecto de esta cesión de acciones delacreedor por las otras partes. No es sino bajo la carga tácita deesta cesión de acciones, que ellos se han obligado solidariamente,y por consiguiente el acreedor no tiene derecho a exigir el totala cada uno de ellos más que a cargo de esta cesión de acciones.Repellitur exceptiane redendarunt actianum. (Véase lo que se hadicho respecto de la cuestión de acciones infra, part. 3, cap. re,art. 69, § 2.)

Cuando hay varios deudores solidarios, y el acreedor ha des-cargado uno de ellos, ¿pierde enteramente la solidaridad? ¿o puedeobrar contra cada uno de los otros solidariamente y bajo la deduc-ción tan sólo de la parte de aquel que ha descargado, y de lo queaquel a quien ha descargado había tenido que llevar por su parte,de las porciones de aquellos de entre ellos que fueran insolventes?Por ejemplo, si yo tuviera seis deudores solidarios, y he descargadouno de ellos, quedando, por consiguiente, cinco de quienes uno esinsolvente, ¿no puedo obrar contra cada uno de los otros más quepor su sexto? ¿o puedo obrar contra cada uno de los solventes porel total, bajo la deducción únicamente del sexto a que estaba obli-gado aquel a quien he descargado, y de la parte de que habría sidoresponsable en la porción de la insolvencia? Yo pienso que haypara ello razón ; pues ese deudor contra quien yo obro no puedepretender contra mi otra deducción que de aquello que pierde pordefecto de cesión de acción contra aquel a quien yo he descargado;ahora bien, la cesión de acción contra aquel a quien yo he descar-gado no le habría dado más que el derecho de repetir de él su por-ción, y de hacerle contribuyente de los insolventes, como lo vere-mos infra n9 281.

276. Cuando uno de los deudores solidarios se ha convertidoen único heredero del acreedor, la deuda, no por esto queda extin-guida para los otros deudores; pues la confusión magis personaradebitoris eximit ab obligatione, guara extinguit obligationera. Masese deudor, convertido en heredero del acreedor, no puede exigirlade los otros deudores que bajo la deducción de la parte a que ve-nia obligado enfrente de ellos ; y si hay algún insolvente, debe, ade-más, llevar la carga de la parte que le toque en la porción de! in-solvente. Lo mismo se da en el caso inverso, esto es, cuando elacreedor se ha convertido en único heredero de uno de los deudo-res solidarios.

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IV. De la renuncia de la solidaridad

277. El derecho de solidaridad que un acreedor tiene contravarios deudores de una misma deuda, siendo un derecho estable-cido en su favor, no es dudoso que según la máxima cuique licetjurit in suum favorem introducto renuntiare, un acreedor mayorque tiene la libre disposición de sus bienes puede renunciar al de-recho de solidaridad. Puede renunciar, ya sea en favor de todoslos deudores, consintiendo que la deuda se divida entre todos ellos ;ya en favor de uno de los deudores a quien libera de la solidaridad,conservando su derecho de solidaridad contra los otros, de ma-nera, sin embargo, que la exención que ha dado a uno de ellos, noperjudique a los otros, corno se ha observado en el n9 276.

Puede renunciar por una convención expresa o tácita. Se re-puta que ha renunciado tácitamente cuando admite a cualquiera delos deudores a pagar la deuda, por su parte nominativamente. Estoes lo que decide la ley 18 (Cod. de pact.): Si creditores vestros,PARTE debiti admisse quemquam vestrum pro sua persona solven-tem probaveritis, aditus rector provincia', pro sua gravitate, nealter pro altero exigatur, providebit.

La razón está en que cuando el acreedor da recibo en los si-guientes términos a uno de sus codeudores solidarios: He recibidode un tal la cantidad de... por su parte, le reconoce deudor de ladeuda por una parte; y por consiguiente consiente que no sea mássolidario, por lo mismo que son dos cosas opuestas ser deudor paruna parte, y ser deudor solidario.

Esta decisión no tiene lugar si el recibo por el cual declara elacreedor haber recibido de un tal por su parte, contiene una formalreserva por lo que se refiere a la solidaridad ; pues los términosformales de los cuales el acreedor se reserva su derecho de soli-daridad, destruyen las consecuencias que se quisieran deducir delos térmirios por su parte, empleados en el recibo, y de los que sequisiera deducir la renuncia a la solidaridad. Y aun cuando se con-sintiera que estos términos, por .su parte, fueran también formalesen favor de la renuncia a la solidaridad, que la reserva expresa dela solidaridad formal contra esta renuncia, no se seguiría otra co-sa, sino que estos términos, Par su parte, y los otros, sin perjuiciode la solidaridad, se destruirían recíprocamente, y que el recibodebería considerarse como si no contuviera ni los unos ni los otros;en cuyo caso no puede perjudicar al derecho de solidaridad. Estees el razonamiento que hace Alciat (ad. d. 1. 18).

Tal vez se opondrá que en este recibo, los términos, sin per-juicio de la solidaridad, deben entenderse como una reserva que elacreedor hace de su derecho de solidaridad contra los otros codeu-dores, y no contra aquel a quien ha dado recibo, creyendo conciliar-

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los por este medio con los términos por su parte empleados en elrecibo. Esta explicación no tiene valor alguno. Cuando en un re-cibo, como en todo otro acto, se reserva derechos, sin decir contraquien, es natural que eso se entienda de los derechos que se tienencontra aquel con quien se trata, o a quien se da recibo, y no deaquellos que uno tiene contra de otros. Se concilian de una maneramás natural los términos, por su parte, con la reserva de solida-.ridad, diciendo que en ese caso el acreedor que ha renovado suderecho de solidaridad ha entendido por esos términos, por su par-te, no una parte de la cual ese deudor será considerado enfrentede su acreedor, sino por la parte por la cual ese deudor es efectiva-mente responsable de la deuda enfrente de sus codeudores; cuyaparte el acreedor ha tenido a bien recibir de él en dicho momento,salvo exigirle el resto, en virtud del derecho de solidaridad quetiene contra él y que se reserva. Este punto ha sido juzgado asípor sentencia de 6 de setiembre de 1712, publicada en el tomosexto del Journal des Audiences.

Cuando e! recibo lleva sin perjuicio de mis derechos, es lo mis-mo que si dijera, sin perjuicio de la solidaridad; pues el derechode solidaridad va comprendido en la generalidad de los términos,sin perjuicio de mis derechos; y es precisamente el derecho cuyareserva tiene mayor relación con el recibo que doy, y que sirve decorrectivo a los términos por su parte, empleados en mi recibo(AIciat, ad dict. leg.).

Cuando el acreedor ha dado a uno de sus codeudores solida-rios recibo puro y simple por una cierta suma que constituye pre-cisamente aquella de que el deudor es responsable frente de suscodeudores, sin expresar que la ha recibido por su parte, ¿puedereputarse que el acreedor ha renunciado a su derecho de solidari-dad? Yo pienso que no debe reputarse como habiéndolo renuncia-do, y que la decisión de la ley Si creditores, antes citada, debe res-tringirse para su caso, que aquel en que uno de los codeudores hasido expresamente obligado a pagar su parte personal, ex parte propersona sua, y que es por esta expresión escrita en el recibo queel acreedor recibe por la parte de ese deudor, que se saca la pre-sunción de la renuncia a la solidaridad. Mas si el acreedor ha que-rido recibir de uno de sus deudores una parte de su deuda, que esedeudor solidario le debe por el total, no se debe de esto solo con-cluir que ha querido descargarla de la solidaridad; pues no hay enese caso necesidad alguna de sacar esta consecuencia: y no debededucirse sin necesidad, pues no puede presumirse que personaalguna renuncie a sus derechos: nemo facile donare presumitur.Que es lo que decide la ley 8 (§ 1, D. de leg. 19) en el ejemplo dedos herederos gravados por el testador solidariamente por la pres-tación de un legado. Pomponio decide para ese caso que el lega-

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tarjo que ha pedido, o ha recibido la parte de uno de los codeudo-res, no por eso se le debe reputar como habiéndole descargado dela solidaridad, y que se le puede exigir el resto. Quid si ab alteropartem petieretf Libertum erit ab alterutro religuum petere: idemerit et si alter partem solvisset. Bacquet, en su Tratado de los de-rechos de Justicia, cap. xxu, n9 245, y Pasnage, en Tratado de hi-potecas, parte 29, 49, son de nuestra opinión.

BartoIo pretende que en ese caso hay una diferencia entre losdeudores solidarios por testamento, y aquellos que lo son por unacto entre vivos, mas esta distinción no se funda en ninguna razónsólida.

Observad que los términos de la ley, idem erit et, si alter par-tem solvisset, deben entenderse en el caso en que el acreedor, sinhaber hecho demanda alguna, recibe voluntariamente de uno delos deudores solidarios la cantidad a que asciende lo que ese deu-dor debía por su parte, sin decir en er recibo por su parte, comoveremos.

Cuando un acreedor ha requerido a uno de los deudores soli-darios para que le pagara tal cantidad por su parte de la deuda, ocuando se le ha citado para pagar su parte de la deuda, ¿se le re-puta por esto haber dividido su deuda y haber ese deudor eximidode la solidaridad? Los doctores se han dividido en esta cuestión :Baldo está por la afirmativa, y Bartolo por la negativa. Para laafirmativa se dirá que parece haber razón para decirlo, en su caso,como cuando el caso de la ley Si creditores, antes citada. En el casode la ley, el acreedor que ha expresado en términos formales en elrecibo que ha dado a uno de los deudores solidarios, que él habíarecibido tal suma por su parte, por esos términos ha reconocido yconsentido que no fuese deudor sino por su parte, y por consi-guiente, que no fuera más deudor solidario, siendo dos cosas opues-tas, ser deudor por una parte, y ser deudor solidario. Ahora bien,cuando un acreedor ha expresado en el requerimiento hecho a unode los deudores solidarios, o en la demanda que ha presentadocontra él, que le pide una tal suma por su parte; fno puede decirseigualmente por esos términos por su parte, que ha consentido enque ese deudor no fuese más solidario? Por consiguiente parecehaber en ese caso la misma razón para decidir que el acreedor leha eximido de la solidaridad, que es el caso de la ley Si credit ores.Por lo contrario, por la negativa, hay costumbre de alegar la leyReos (23, Cod. de fid.) y la ley 8 (§ 1, D. de leg. 19), que vamosa citar. La ley Reos no me parece en modo alguno decidir la cues-tión; más la ley 8 (§ 1), decide formalmente que un deudor soli-dario no está libre de la solidaridad por la petición que le ha hechoel acreedor de pagar su parte: puesto que decide que el acreedor,no obstante la demanda, no ha quedado excluido de pedir el resto


a uno u otro de los acreedores, y por consiguiente, también a aquela quien había antes pedido su parte: Quid si ab altero partem pe-tierit? Liberum erit ab alterutro reliquum petere. La razón está enque siendo contratadas las deudas mediante el concurso de las vo-luntades del acreedor y del deudor, la renuncia no puede hacersemás que por un consentimiento contrario a las mismas partes(part. 3, cap. rir, art. 19, § 3). De donde se sigue que suponiendoque la demanda hecha a uno de los deudores solidarios de pagarsu parte, encerrara tina voluntad del acreedor para librarle de lasolidaridad, sin que la voluntad del deudor haya concurrido a igualfin que la del acreedor ; en tanto que el deudor no se haya adhe-rido a esa demanda, y ofrecido, por consiguiente, pagar su parte,esta demanda no puede hacer adquirir al acreedor derecho alguno,ni eximirle de la solidaridad, ni por consiguiente impedir al acree-dor aumentar sus conclusiones contra él, y pedirle el total de ladeuda. En ello ese ejemplo difiere del de la ley Si creditores, enla que la voluntad del deudor que paga su parte de la deuda a!acreedor, que quiere contentarse de ella, concurre con la del acree-dor para la renuncia del resto.

Cuando el deudor, demandado para que pague su parte, antesque el acreedor haya aumentado sus conclusiones contra él, ha pa-gado su parte, o ha ofrecido tan sólo pagarla, me parece que enese caso hay una entera paridad de razón para decidir lo mismoque para el caso de la ley Si creditores, en favor de la descarga dela solidaridad. Es por esto que yo pienso que esos últimos términosde la ley 8 (§ 1, "D. de leg. 19) identque erit et si alter partem sol-visset, que constituyen un versículo separado en ese párrafo, debenser restringidos al caso de un pago voluntario hecho sin que el re-cibo exprese que el acreedor ha pagado por su parte, y no debenentenderse de un pago hecho en consecuencia de demanda con-tra el deudor por el pago de su parte. Igualmente, cuando median-te la demanda del acreedor contra uno de sus deudores solidariospor el pago de su parte, ha intervenido sentencia que le condenaa pagar su parte, el acreedor ya no puede pedirle el resto: la sen-tencia condenatoria suple a ese efecto la voluntad del deudor parala aceptación de la renuncia del resto : curn in judicis quasi conha-'rus, et judicatum quandarn novationen inducat. Esto es la opi-nión de Basquet (ibid., 119 247).

278. Cuando hay más de dos deudores solidarios, el recibodado a uno de ellos por una cantidad con expresión de que es porel pago de su párte, descarga de la solidaridad a todos los deudo-res, o únicamente a aquel a quien se ha dado? También en estacuestión se han dividido los doctores. Los antiguos doctores esta-ban por la afirmativa, y se fundaban en la ley Si creditores. arriba

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citada. Pedro de Létoile, llamado Stella, célebre profesor de laUniversidad de Orleáns, ha sido el primero, según dice Alciat (adde leg.), que ha sostenido la negativa. Su parecer parece ser el me-jor y el más conforme a los principios de Derecho. La ley Si credi-lores, bien entendida, no Ie es contraria. Esta ley se funda sobreuna convención que se presume tácitamente intervenida para librarde la solidaridad, entre el acreedor y aquel de los deudores a quienha dado finiquito. Ahora bien, es uno de los más constantes prin-cipios en Derecho que las convenciones no pueden hacer adquirirotros derechos más que a las partes que en las mismas intervienen(sufra, no 85, et seg.), de donde se sigue que aquella no ha podidoprocurar la descarga de la solidaridad que al deudor a quien elacreedor ha dado finiquito, que es el único con quien él ha tratado,y que no la ha podido procurar a los otros deudores, con quienesel acreedor no ha celebrado a dicho fin convención alguna : la bon-dad que el acreedor ha tenido por uno de sus deudores, admitién-dole a pagar su deuda solamente, no debe serle perjudicial enfrentede los otros. Bonitas creditoris —dice Alciat— (ad h. 1.) non debetesse ei captiosa. La ley Si creditores, en que se fundan los antiguosdoctores, no tiene relación alguna con esta cuestión; y aun pareceque para el ejemplo de dicha ley no habría más que dos deudoressolidarios; pues si hubiera habido varios, el emperador hubiese di-cho: Rector providebit ne untes pro czeteris exigatur, designan dosdeudores solamente, y se entienden en ese sentido, ne alter qui sol-vit, pro altero qui nondum solvit, exigatur.

Esta decisión debe seguirse con el siguiente temperamento,que si entre los deudores que quedasen, hubiese alguno que fuerainsolvente, esos deudores deberían ser descargados de la parte quea aquel a quien se ha descargado de la solidaridad, hubiera llevadodel insolvente; pues que, no debiendo aprovecharse de la exención,tampoco es justo que esta les perjudique. Es necesario confesar,sin embargo, que Bacquet (ibid., n9 445), luego de haber dicho quela opinión de Létoile le parecía de equidad, confiesa que la opinióncontraria, que es la de los antiguos doctores, se sigue en el Chateletde París ; mas yo creo que es un error que hay necesidad de re-formar, si es que ya no se ha hecho.

Cuando el acreedor ha hecho condenar a uno de los deudoressolidarios a pagar su parte de la deuda, se debe, según los mismosprincipios, decidir que esta sentencia no debe eximir de la solida-ridad a los otros deudores : cum res judicata aliis non prosit; y quesolamente pueden pedir en el caso de que hubiera un insolventeentre ellos, que el acreedor les dé razón y deducción de la parteque aquel que ha sido descargado, habría debido llevar de esta in-solvencia.


279. Queda todavía un cuestión, que es la de saber, si, cuan-do hay varios deudores solidarios de una renta, el recibo que elacreedor da a uno de ellos de una tal suma de su parte de las ren-tas devengadas, si le libra de la solidaridad en lo futuro, o si tansólo por las rentas vencidas, y por las cuales se ha dado recibo, yno para el porvenir. Esta decisión se funda en el principio arribaestablecido, que Nento facie prtesuntitur donare. De donde se si-gue que no se debe sacar del recibo dado por el acreedor, la con-secuencia de que él haya querido descargar el deudor de la solida-ridad de la renta en lo futuro, caso de que haya necesidad de co-brarla. Ahora bien, no hay necesidad alguna; pues de que el acree-dor haya querido permitir a ese deudor pagar, por su parte, lasrentas que habían caido, y por los cuales habla dado recibo por suparte, se sigue solamente que el acreedor ha querido descargarlede solidaridad por las dichas rentas; mas no se sigue en modo al-guno que haya querido eximirle de la solidaridad, ni aun para lofuturo (Alciat, Bacotiet, ibid., n9 246). Pero aun en ese caso, comoobserva Bacquet (ibid.), ese deudor no habría adquirido el derechode rescatar la renta tan sólo por su parte: pues de que el acreedorhaya querido descargarle de la solidaridad del pago de los atrasos,no se sigue en modo alguno que haya igualmente consentido en ladivisión de la percepción de su renta.

§ V. De la cesión de bus acciones del acreedor, que tlene derecho a pedirun deudor solidario que pague el total de la deuda

280. El deudor solidario que paga el total, puede no extin-guir absolutamente la deuda más que por la parte de deuda de queestá obligado a parar de por sí, sin recurso alguno, (Véase suhra,n9 264.) Tiene el derecho de hacer ceder las acciones del acreedorpor el resto contra sus deudores ; y por medio de esta cesión deacciones, se le reputa en cierto modo más bien comprando el cré-dito del acreedor por el resto contra su codeudores, mejor que nohaberle pagado: Creditor non in solutunt acre bit, sed quodarnmodonomen creditoris vendidit (L. 36, D. de fidejus.).

El acreedor no puede rechazar esta subrogación o cesión desus acciones al deudor solidario que para el total, cuando él se lapida: y aun si estuviera fuera de estado de poder cederlas contraalguien, causaría perjuicio a su derecho de solidaridad, como se hadicho supra.

Hay más, cuando el deudor ha, por el acto del pago, requeridola subrogación, aun cuando el acreedor se la hubiese expresamentenegado, el deudor, según nuestros usos, no por esto deja de gozarde esta subrogación, sin verse obligado a perseguir al acreedor paraobligarle a la concesión. La ley suple, en ese caso, a lo que el

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acreedor habría debido hacer, y subroga por sí misma al deudorque ha requerido la subrogación, en todos los derechos y accionesdel acreedor.

¿Quid, si el deudor hubiese pagado sin requerir la subroga-ción? No podría luego hacerse subrogar en las acciones del acree-dor; pues el pago puro y simple que hubiese hecho, habiendo ex-tinguido enteramente el crédito y todas las acciones y derechos quedel mismo resultan, no permite, por lo tanto, ceder en lo sucesivolo que ya no existe: Si post solutum, sine ullo pacto. omne quodex causa tutela debeatur actiones post aliquod intervallum cessa,sint,nihil ea cessione actum, ruin mulla actio superfuit (r.,. 76, D.de solut.).

Los doctores, entre otros textos de Derecho, tienen costumbrede citar esta ley para decidir que la subrogación no se hace de ple-no derecho, si no es requerida por el pago que hace el deudor so-lidario, o una caución, o cualquiera otra persona que sea que pa-gue lo que ella debe por otros, o con otros; y ese texto pareceefectivamente resolver el caso en términos bastante formales. Sinembargo, Dumoulin, en la primera de sus lecciones que dió en Dole,ha pretendido, contra el parecer de todos los doctores, que un co-deudor solidario, una caución, y en general todos aquellos que pa-gaban lo que ellos debían con otros o por otros, estaban, al pngar,subrogados de pleno derecho, bien que no hubiesen requerido lasubrogación. La razón se fundaba en que se debe siempre pre-sumir que no se ha pagado sino con la carga de esta subroeaciónque tenían derecho a exigir, pues no debe presumirse que personaalguna renuncie a sus derechos. Y pretende que esta ley 76 no .seda, como todos han pensado, para el caso de un tutor que ha pa-gado el saldo que -debía solidariamente con sus cotutores, sinpedir la subrogación contra aquellos; sino que se da para el casode un amigo de un tutor que ha papado por él. sin estar oblieadoa dicha deuda. Dumoulin pretende que sólo para este caso no haysubrogación, cuando el recibo no hace mención de ella, por cuanto,en ese caso el acreedor no estando obligado a ceder sus acciones,no se puede suponer esta cesión de acciones como no se haya expre-samente convenido : mas todas las veces que aquel que ha pagadotenía interés de pagar, tenia derecho, por consiguiente, a hacersesubrogar en las acciones del acreedor contra aquellos por quieno con quien era deudor de lo que ha pagado, y en estos casos sedebe siempre —dice Dumoulin—, reputarse como subrogado. bienque no haya pedido la subrogación. Y funda su opinión, principal-mente, en la ley 1 (§ 13, D. de tut. et rat.), que entiende en unsentido completamente diferente del modo con que siempre ha sidointerpretado. Pues se dice: Si forte qui ex facto alterius tutoriscondemnatus prcestiterit, vel ex communi gesto, net ei mandatcr

TRATADO DE LAS 013LIOACIONES 161

nort actiones, constitum est a D. Pio et ab imperatore nostro elpatre ejus, utilem actionem tutori adversus contutorern dandam;mientras que el texto se entiende ordinariamente de 1a acción utilisnegotiorum gestorum, que esas constituciones conceden en ese casoal tutor contra sus cotutores; por cuya acción habría incurrido endefecto, por cuanto ese tutor, pagando a lo que había sido conde-nado en su propio nombre, non cotutoris, sed magis proprium ne-gotium gessisse videbatur. Dumoulin, por lo contrario, entiende esetexto de la acción de la tutela que el menor tenía contra el otrotutor, que es el llamado utitis, por cuanto la ley, uti/itate ita sua-dente, en defecto de una cesión expresa, subroga el tutor que hapagado.

Esta opinión de Durnoulin no ha prevalecido, y se continúaenseñando en las escuelas y practicando por los tribunales, que uncodeudor solidario, y lo mismo para las cauciones, que para aque-llos que pagaban lo que debían con otros o por otros, no estabansubrogados a las acciones del acreedor sino cuando habían seguidola subrogación. La razón está en que, según el principio.confesadopor el mismo Dumoulin, no hay subrogación de pleno derecho, amenos que la ley no la explique: non. transeunt actiones, nisi incasi bus jure expressis. Ahora bien, Dumoulin no puede encontrartexto alguno de Derecho que establezca en ese caso la subrogación;la ley 1 (§ 13, D. de tut. et rat., distr.), que es el principal funda-mento de su opinión, no la establece en modo alguno, no habiendonecesidad alguna de entender ese texto en el sentido que DumoulinIe entiende de una acción utilis tutela., a la cual el tutor que hapagado ha sido subrogado; y ese texto puede entenderse en unsentido mucho más natural, por la acción utills negotiorum gesto-rum. Bien lejos pues de que ese texto establezca la subrogación, sehace en ese caso de pleno derecho, por lo contrario él supone queno se hace. Este es también el sentido natural que presenta laley 76 (n. de solut.). La interpretación que da Dumoulin a estaley no está conforme con el sentido natural. La ley 39 (n. de fidej.)y la ley 11 (Cod., dicto titulo) sufren todavía menor réplica. Esasleyes deciden que el fiador que ha faltado, al pagar, en hacersesubrogar, no tiene acción contra sus fiadores ; lo que supone bienclaramente que no está subrogado por pleno derecho sin seguir lasubrogación ; pues si lo fuera, hubiera sido inútil consultar al empe-rador Alejandro, para saber si tenía una acción. En vano se dice,por la opinión de Dumoulin, que el deudor solidario teniendo elderecho de hacerse subrogar en las acciones del acreedor contrasus codeudores, no debe presumirse corno habiendo renunciado aese derecho, pues nunca se ha de presumir en persona alguna talrenuncia. La suposición está, en que ese derecho que consiste enuna simple facultad que él tiene de requerir la subrogación, de la

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que puede usar o no usar, no basta que se presuma el que no harenunciado a su derecho, es necesario que parezca haberse usadode esta facultad; lo que no aparece, si no lo ha declarado. El deu-dor, que paga, teniendo otro motivo para pagar que el de adquirirla subrogación, a saber, el de evitar las exigencias del acreedor, oel de liberar su persona y sus bienes, el pago que hace sin requerirla subrogación, establece únicamente que él ha querido exceptuarse,y no adquirir la subrogación. Por otra parte, aun cuando se supu-siera una voluntad en adquirirla, esta voluntad guardada en suinterior no sería suficiente; consistiendo su derecho en la facultadde requerirla, la subrogación no puede tener lugar sin que hayarequerimiento. Es verdad que la ley la concede en defecto del acree-dor: mas para que se pueda decir que es en defecto del acreedor,es necesario que el acreedor haya sido puesto en demora de con-cederla, por el requerimiento que se Ie ha debido hacer. Es porestas razones que los autores modernos han continuado siguiendola opinión común.

Renusson (Tratado de las subrogaciones, cap. vn, n9 68. ycap. Ix,no 7) sostiene esta última opinión, que ha sido seguida porla jurisprudencia, establecido por los tribunales. Una de ellas tienela fecha de 26 de agosto de 1706, publicada en el tomo v del Dia-rio de las Audiencias, que juzgó que una caución habiendo pagadosin requerir la subrogación, no se había subrogado a las accionesdel acreedor, y que en consecuencia no tenía acción alguna contrala mujer del deudor que se había obligado para con el acreedor areintegrar su marido en la cárcel, o a pagar por él.

Hay, empero, ciertos casos conforme a los cuales la subroga-ción es de pleno derecho. (Véase nuestra Introducción al título 20de la Constitución de Orleáns, cap. 1, sec. v.)

281. El deudor solidario, que al pagar ha requerido la sub-rogación, es por el resto de lo que él mismo debía y sin recurso,subrogado en las acciones del acreedor, no sólo contra sus codeu-dores, sino contra sus cauciones, si es que las han dado al acreedor ;es subrogado también a todos los privilegios, y a todos los derechosde hipotecas unidos a las acciones del acreedor ; y puede ejercerlascon el mismo título contra un tercero, corno había podido hacerloel acreedor, de quien es el procurator in rem suam.

Cuando hay varios codeudores, como, por ejemplo, cuando unaobligación ha sido contratada solidariamente por cuatro particula-res, es una cuestión controvertida entre los doctores, ¿si uno de loscuatro, habiendo pagado el total del crédito con subrogación, pue-de obrar solidariamente contra cada uno de los codeudores bajola deducción únicamente del cuarto de que era responsable por símismo, y por el cual no podría ser subrogado, o si no podía obrar


contra cada uno de ellos más que por su cuarto? La cuestión seha resuelto desde muy antiguo conforme a 1a primera opinión.Efectivamente, parece desde luego que siendo el deudor, por silb-rogación, el procurator in reo/ suam del acreedor, puede ejercer lasacciones del acreedor solidariamente contra cada uno de los deu-dores, de la misma manera que el acreedor podría hacerlo por símismo. Sin embargo, las nuevas decisiones han sido conformes ala segunda opinión. El autor del Tournd du Palais (tomo i , p. 615de la edición de 1701) contiene una decisión de 22 de febrerode 1650, seguida de otra de 5 de setiembre de 1674 del dicho tenor.La razón se funda en que de otro modo habría un círculo deacciones; pues aquel de mis codeudores a quien yo hubiese hechopagar el total del crédito, deducida mi parte, tendría derecho, alpagar, de ser parcialmente subrogado en las acciones del acreedor,bajo la deducción de la parte de la que él mismo es responsable,y en virtud de esta subrogación, tendría derecho a exigir de mí,bajo la deducción de su parte, lo que él me habría pagado, puestoque yo mismo soy responsable de la solidaridad. Yo no podría de-cir, para defenderme de ese círculo, que ya no soy deudor, porcuanto he pagado al acreedor ; pues por medio de la subrogación,el pago que he hecho no extingue la deuda más que por la partede que era responsable por mí mismo, y no por el resto; por mediode la subrogación, más bien he adquirido el crédito del acreedor,por el resto, que no lo he saldado. Mas habiéndome reembolsadopor mi codeudor que habría también requerido la subrogación, estecrédito por el resto, y bajo la deducción de la parte de la que élmismo es responsable, pasaría a la persona de ese codeudor; ya nosería yo, sino él quien sería el Procurador in rem suant del acree-dor, y quien, bajo esta cualidad, tendría derecho de ejercer contramí las acciones del acreedor por el resto, y de hacerme devolver loque él me ha pagado.

Cuando habiendo pagado el total con subrogación, se encuen-tra entre mis codeudores alguno que es insolvente, y de quien yono puedo recobrar la parte por la que es responsable de la deuda,esta insolvencia debe repartirse entre aquellos que son solventesy yo; la equidad no permite que habiendo saldado sólo la deudacomún, cargue sólo con esta insolvencia.

§ VI. De las acciones que el deudor solidario que ]la pagado sin subroga-ción puede tener por su parte contra sus codeudores

282. Bien que un deudor solidario haya omitido, al pagar, elrequerir la subrogación, no se encuentra por esto desprovisto detodo recurso, pues tiene por su propio derecho una acción para

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repetir la parte de que cada uno de los codeudores es responsablede la deuda en cuestión.

Esta acción es diferente, según las diferentes causas de dondeproceda la deuda.

Cuando la deuda solidaria es contratada por varias personaspara un negocio común ; como cuando varias personas han hechoen común la adquisición de una heredad, en pago de cuyo precio sehan obligado solidariamente; o cuando han tomado a préstamo unasuma que han empleado en negocios comunes o entrambos, o quese la han dividido entre ellos, y para cuya restitución sé han obli-gado solidariamente; en este caso y otros semejantes, aquel de losdeudores solidarios que ha pagado el total, tiene contra cada unode los codeudores la acción pro socio.

Tiene esta acción contra cada uno de ellos por la parte quecada uno de ellos ha tenido en el negocio común que ha dado lugara esta deuda, por consiguiente, cada uno de ellos debe ser respon-sable de la deuda por esta parte.

Si alguno de entre ellos fuera insolvente, aquel que ha pagadoel total tiene, además, acción contra cada uno de aquellos que sonsolventes, para ser pagado de lo que cada uno de ellos debe Cargarde esta insolvencia ; y cada uno de ellos debe llevar la prorrata dela parte que él ha tenido en la sociedad ; pues la insolvencia de unasociado es una pérdida para la sociedad; esta pérdida debe recaerpor consiguiente sobre cada uno de los asociados, por 1a parte queél tiene en la sociedad.

La dicho se pondrá claro por un ejemplo. Seis personas : Pe-dro, Pablo, Jaime, Andrés, Juan y Tomás adquieren juntos unlote de mercancías, por la suma de 1.000 libras, para cuyo pagose obligan solidariamente para con el vendedor. Por la divisiónque hacen entre ellos, Pedro toma la mitad por su cuenta, cargán-dose la mitad del precio; los otros cinco se dividen la mitad entreellos por partes iguales. Tomás paga al acreedor todo el precio sinsubrogación ; Andrés es insolvente. Tomás que ha pagado la deudapor entero, tiene recurso contra sus codeudores solventes ; primero,por la parte de que cada uno es responsable de la deuda; a saber,contra Pedro por 500 libras, y contra Pablo, Jaime y Juan por100 libras cada uno; y además tiene recurso contra cada uno delos dichos cuatro codeudores solventes, por la parte que cada unode ellos debe llevar de la del insolvente, según la repartición quedebe hacerse de ella entre ellos, a prorrata de lo que cada uno eraresponsable de la deuda. Así la porción de la deuda de que es res-ponsable Pedro, siendo quíntupla de la que cada uno de los otrosdeudores es responsable, debe llevar de las 100 libras, porción delinsolvente, una parte que sea el quíntuplo de aquella que cada unode los otros deudores solventes debe llevar; y a este efecto es ne-

TRATADO DE ZAS asticAeloNts 165

cesario dividir esta suma de 100 libras en nueve partes o novenos,que hacen 100 libras 2 dineros y 2 novenos de dinero, y repetir aPedro 5 novenos, o sean 55 libras 1 sueldo. Tomás, que ha saldadola deuda, tendrá, pues, derecho contra Pedro por las 55 libras y1 sueldo, y contra cada uno de los otros: Pablo, Jaime y Juan, ten-drá recurso por 11 libras 2 dineros.

Cuando el negocio, por el cual ha sido contratada la deudapor varios que se han obligado solidariamente, no concierne másque a uno de entre ellos, bien que sean todos enfrente del acreedordeudores principales; sin embargo, entre ellos, aquel a quien e! ne-gocio concierna es el deudor principal, y los otros son como susfiadores. Por ejemplo: Si Pedro, Jaime y Juan toman a préstamouna cantidad de dinero, que se obligan solidariamente a devolver,y que Pedro ha retenido la suma de dinero, Pedro es frente desus codeudores el sólo deudor principal; si él que salda la deuda,no tiene recurso alguno contra sus codeudores, que sólo se habíanhecho deudores para complacerle. Por lo contrario, es Jaime quiensalda la deuda, Jaime tendrá la acción mandati contra Pedro, pararepetirla enteramente en él, de la misma manera que una caucióntiene la acción mandati contra el deudor principal, cuando ha sal-dado la deuda.

Mas en caso de insolvencia de Pedro, Jaime que ha pagadoel total, ¿tendrá la acción contra Juan para repetir .de él la mitad?Eso depende de la decisión de la cuestión, si el fiador tiene accióncontra sus codeudores. (Véase esta cuestión infra, cap. vI, sec. vi',art. O.)

Cuando la deuda solidaria tiene por causa una donación, puta,cuando dos o tres personas tienen por contrato de matrimonio dadoa un tal una cierta suma, que se han obligado solidariamente apagarle, y que uno de ellos ha pagado el total, en ese caso no puedehaber lugar a la acción pro socio contra los codeudores, pues sepuede muy bien contratar sociedad comprando juntos, y vendiendojuntos, mas no dando juntos, por cuanto la sociedad es por su na-turaleza un contrato que se hace Incri in commune querendi causa.La acción que tiene en ese caso contra sus codeudores, aquel queha pagado el total, es la acción mandati: pues en esta especie, cadauno de los donadores es un donador y deudor por sí mismo de suparte. Lo es, además, por sus codonadores, como su caución y sumandatario; y tiene, por consiguiente, contra ellos, por ese resto,la acción mandati, lo mismo que la tiene una caución.

Cuando la deuda solidaria procede de un delito, puta, cuandovarías han sido condenados solidariamente para con alguien al pagode una cierta suma por la reparación civil de un delito que juntoshan cometido, aquel que ha pagado el total no puede tener contrasus codeudores ni la acción pro socio, ni la acción mandati: Nec

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enim ulla societas mcdeficiorum (1,. 1, § 14, D. hd. et rat.). Necsocietas, aut mandaturn flagitiosa' reí ullas vires habet (z. 35, § 2,contr. empt.). Reí turpis nullunt mandatum est (E„ 6, § 9, D. mand.).Según los escrupulosos principios de los jurisconsultos romanos,el deudor que ha pagado el total, no tiene en ese caso recurso al-guno contra sus codeudores.

Nuestra práctica francesa, más indulgente, concede en esecaso una acción a aquel que ha pagado el total, contra cada unode sus codeudores, para percibir de él su parte (véase Papan, L. 24,t. xtr, n9 4). Esta acción no nace del delito que juntos han come-tido: nemo enim ex delicto consequi potest actionem; nace del pagoque ha hecho de una deuda que Ie era común con sus codeudores,y de la equidad, que no permite que sus codeudores se aprovechena sus expensas de la extinción de una deuda de la que eran tanresponsable corno él. Es una especie de acción utilis negotiorumgestorum, fundada en las mismas razones de equidad, acerca delas cuales se ha fundado la acción que nosotros damos en nuestrajurisprudencia al fiador que ha pagado contra sus fiadores. (Véaselo que se dice infra, cap. vi , sec. vil, art. 49.)

CAPÍTULO IV

De algunas especies particulares de obligaciones consideradas en relacióna las cosas que constituyen su objeto 167Sección I. De la obligación de una cosa indeterminada de un cierto género 167Sección II. De las obligaciones divisibles y de las obligaciones indivisibles 172

CAPÍTULO IV

DE' ALGUNAS ESPECIES PARTICULARES DE OBLIGA-CIONES CONSIDERADAS EN RELACION A LAS

COSAS QUE CONSTITUYEN SU OBJETO

Entre las divisiones de las obligaciones por relación a las co-sas que constituyen su objeto, que hemos hecho supra, cap. i, § 3,hemos dicho que había obligaciones de una cosa cierta, como de untal caballo; y obligaciones de una cosa incierta e indeterminada deun cierto género, puta, la de un caballo indeterminado.

Hemos dicho también que había obligaciones divisibles, v otrasindivisibles. Trataremos aquí en una primera sección de la especieparticular de obligación de una cosa indeterminada de un ciertogénero; y en una segunda sección de las obligaciones divisiblese indivisibles.

SECCIÓN PRIMERA

DE LA 013LIGACION DE UNA COSA INDETERMINADADE UN CIERTO

283. Lo que en absoluto es indeterminado, no puede serobjeto de una obligación (sufra, n° 131). Por ejemplo, si yo oshe prometido dar alguna cosa, sin decir qué, no resulta de estapromesa obligación alguna. Mas se puede contratar la obligaciónde una cosa indeterminada de un cierto género de cosas: comocuando uno se obliga para con alguien a darle un caballo, una camacompleta, un par de pistolas, sin determinar qué caballo, ni quécama, ni qué pistolas. El individuo que constituye el objeto de esasobligaciones es indeterminado, mas el género en que se ha de to-mar el individuo es cierto y determinado: esas obligaciones sonindeterminadas, quoad individuum, bien que ellas tengan quoad ge-nus un objeto determinado.

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Esas obligaciones son más o menos indeterminadas, según queel género en que la cosa deba tomarse, es más o menos general.Por ejemplo, si alguien se ha obligado a darme un caballo de suyeguada, la obligación quedando limitada a su yeguada, es menosindeterminada que no si estuviera simplemente obligado a darme uncaballo.

En esas obligaciones, cada una de las cosas comprendidas bajoel género de que la cosa debida deba tomarse es in facultate solu-fiords, con tal que sea buena, leal y corriente, sed non obligatione;pues no hay, en verdad, individuo alguno a quien el deudor nopueda pagar, mas no hay ninguno que en particular se le puedademandar.

Hay sí, una de las cosas de ese género que es debida, pues laobligación debe tener un objeto: mas esta cosa no es individuoalguno in concreto; es una cosa de ese género considerada inabstracto, por una idea trascendente que hace abstracción de losindividuos que componen el género; es una cosa incierta, indeter-minada que no se determina más que por el pago válido que sehaga por uno de sus individuos.

Es verdad que esta cosa considerada de esta suerte, hasta tan-to que sea determinada por el pago, es una cosa que no subsistemás que en el entendimiento; pero nosotros hemos visto supra,qué seres intelectuales podían ser objeto de las obligaciones, lasobligaciones siendo por si mismas seres intelectuales.

Esta idea que nosotros darnos tomándola de Dumoulin (Trad.de div. et indiv., p. 2, qua'st. 5), del objeto de la obligación de unacosa de un cierto género, parece más natural y más verdadera quela de aquellos que piensan que esas obligaciones tienen por objetotodos los individuos contenidos en el género, de manera que cadauno de todos esos individuos es debido non quidem determinate,mas bajo una especie de condición si alia res ejus generis non sal-vatur,

De esos principios se sigue, 19, que cuando una cosa de uncierto género es debida indeterminadamente, el acreedor no estábien fundado al pedir determinadamente alguna de esas cosas com-prendidas bajo ese género; sino que debe pedir en general e inde-terminadamente una de esas cosas.

Se sigue, 20, que la pérdida de las cosas de ese género acae-cida después de la obligación, no caerían sobre el acreedor ; pueslas cosas que perecen no son las que le eran debidas, y basta porlo tanto que subsista una de ellas, sea en la parte que fuese, paraque la obligación subsista.

Observad, empero, que si el deudor, para saldar su obligación,hubiese ofrecido al acreedor una de las cosas de ese género, buena,leal y corriente, y hubiese, por una notificación judicial, puesto al


acreedor en demora de recibirla, la pérdida que ocurriera despuéssobre esta cosa caería sobre el acreedor, pues el deudor no debesufrir de la demora en que ha estado el acreedor : por cuanto ladeuda, de indeterminada que era, había pasado, por el ofrecimien-to de la cosa debida, a deuda determinada (r.,. 84, § 3, D. de ley. 19).

284. Sobre las cosas que el deudor de una cosa de un ciertogénero puede válidamente ofrecer para saldar su obligación, obser-vad que es necesario que sean buenas y leales 33, in fine, D. desolut.), es decir, que no tengan defecto alguno notable. Por ejem-plo, aquel que es deudor de un caballo indeterminadamente, nopuede ser admitido a entregar un caballo tuerto, cojo, sarnoso,asmático, etcétera, ni un caballo muy viejo. De lo demás, con talque la cosa no tenga defecto alguno notable y que de la mismapueda transferir la propiedad irrevocable al acreedor, puede dar lacosa que quiera (L. 72, § 5, D. de solut.).

285. ¿Podría dar una cosa que no habría podido ser ofre-cida al acreedor de una manera válida, y con quien ha sido con-tratada la obligación? Por ejemplo, si me he obligado a daros uncaballo indeterminado, ¿puedo exonerarme de la obligación dán-doos un caballo que os pertenecía cuando el contrato, y que, ha-biendo sido después vendido, hubiese venido a mi poder? Durnou-lin decide por la afirmativa; y en eso esta obligación difiere deaquella por la cual yo os habría prometido ese caballo bajo laalternativa de otra cosa; pues, en este último caso, mi obligaciónno habiendo podido subsistir por relación a una cosa que os per-teneciera, no había más que la otra que os fuera debida, y aquellaes por consiguiente la única que yo puedo pagar. Mas en la obli-gación de un caballo indeterminado, no siendo debido individuoalguno, y los caballos no siendo todos que in facultate solutionis,mejor que in. obligatione, basta que al tiempo del pago, el caballoque yo os doy para saldar mi obligación no os pertenezca, y mepertenezca, para que os pueda ser válidamente pagado. Esto eslo que decide de una manera terminante Marcelo en la ley 72(§ 4, D. de solut.): Ei qui hontinem dani stipulatus est, unum etiamex his qui tunc stipulatori servierant dando, pro missor liberatur,

Es necesario convenir, sin embargo, que la ley 66 (§ 3, n. deley. 20), que es de Papiniano, decide lo contrario: Q Ittl111 duobustestamentis homo generat•nt legatur, qui solvente altero legatariifactus est, quamvis pasteo sit alienatus, ab altero lurrede ídem solvinon poterit, eadem que ratio stipulationis est; hominis enim lega-tum, orationis compendio, singulos homines continent; utque abinitio non consistit in his qui legatarii fuerunt, ita frustra solvitur

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cujus dominium postea legatarius acleptus, est, tanyPtsi dominus essedesierit.

Dumoulin (Tract. de div. et indiv., p. 2*, tis' 102), conformea su costumbre de someter las leyes a sus decisiones, da tormentoa la ley citada. Dice que la decisión de esta ley debe restringirseal caso particular de dos legados hechos de una cosa de un ciertogénero por dos testadores a la misma personl, o de dos promesasgratuitas de una cosa de un cierto género, revestidas de la formade la estipulación, hechas por dos donadores a una misma persona;que es por una razón particular que en este caso la misma cosaque ha sido pagada al legatario o al donatario, en ejecución delprimer legado o de la primera donación, no puede darse como pagoo ejecución del otro legado o donación, ne scilicet videretur offendijuris regula: Non possunt dua, causa, lucrativa, in eadem se eteadem persona concurrere; mas que no debe hacerse de esta leyuna decisión genera': que en todas las obligaciones de un ciertogénero, las cosas de este género que, cuando la obligación ha sidocontratada, pertenecían a aquel con quien ha Çido contratada, o quele han pertenecido después, deben reputarse como exceptuadas deesta obligación, y no pueden en consecuencia serle pagadas. bienque ya no Ie pertenezcan. En fin, dice que esta ley, los términoshorninis legatum, orationis compendio, sin gulos homines continet,no significan que todos los esclavos del mundo estén cada uno inobligatione legati, bajo esta condición, si alius non solvatur; sinoque significan solamente, que todos los esclavos del mundo estánin facultate solutionis, y que los legados no pueden ser salvadosni ejecutados in singulis hominibus. Esta interpretación me parececontraria al sentido natural del texto ; yo prefiero, reconociendoque existe una verdadera antinomia entre esta ley y la ley 72. comolo han reconocido Faber y Bachovius. abandonar la decisiónde Papiniano, como fundada sobre el falso principio que la obli-gación de una cosa de un cierto género contiene, alternate et ara-tionis compendio, la de todos los individuos que de ella son sus-ceptibles, y atenerme a la decisión de Marcelo, en la ley 72 (de so-lut.); la misma cosa dice Papiniano en Ia ley 66 (n. de leg. 19),si bien hace un cambio en el texto de esta ley 66; mas el final delpárrafo demuestra la falsedad de esta innovación en el texto, quepor otra parte se hace sin fundamento.

286. Cuando el deudor de una cosa de un cierto género hapagado una cierta cosa que él creía por error ser debida determi-nadamente, tiene derecho a la repetición, ofreciendo dar otra;pues no habiendo dado esta cosa en pago de su obligación de unacosa de un cierto género, sino como persuadido falsamente que éldebía esta cosa de un modo determinado, ha pagado lo que no de-


bia, y, por consiguiente, locus est condictioni indebiti (n. 32, § 3,D. de cond. indeb.).

Sobre la indivisibilidad del pago de las obligaciones de uncierto género, véase infra, part. 3, cap. t, art. 6% § 3.

287. Sea que la obligación sea generis generalissimi, comocuando alguien se ha obligado a dar un caballo en general ; sea quela obligación sea generis subalterni, aut generis limitati, como cuan-do alguien se ha obligado a dar uno de sus caballos, todo lo quenosotros hemos dicho hasta este momento tiene lugar, con tal quela convención no contenga cláusula alguna que quite la elección aldeudor.

Mas cuando, por una cláusula particular de la convención, laelección se concede al acreedor; como cuando alguien se ha obli-gado para conmigo a darme uno de los perros de su trailla a mielección ; en ese caso bien que esta convención encierre principal-mente la obligación pura y simple de un perro indeterminado, sinembargo, se puede decir también, que en virtud de la cláusula queme concede la elección, cada uno de los perros de la trailla deldeudor me son debidos, bajo una especie de condición, caso de queyo le eligiera ; puesto que en virtud de esta cláusula, no hay nin-guno que yo no tenga derecho a exigir. Es por esto que el deudorestá en ese caso obligado a conservármelos todos hasta tanto queyo haya hecho mi elección ; y hasta en ese tiempo no puede, sincontravenir a su obligación, disponer de ninguno (Arg., L. 3, D.

qui et a quib. nian.) : Si indistincte horno sit legatus, non potesthaTes, quosdam manumittendo, evertere jus electionis; nam quo-dam modo singuli sub conditione legati videntur.

No se puede decir lo mismo cuando el deudor tiene la elec-ción, que cada individuo está comprendido en la obligación en elcaso de que el deudor eligiere darle más bien uno que otro; puesno está en su facultad pagar una cosa mejor que no otra, sino elderecho de exigirla, que en esto consiste la obligación. Esta es ladiferencia que establece Dumoulin (Tract. de div. et indiv., p. 2,números 112 - 114) entre los casos en que se da la elección alacreedor, y en los que se da al deudor.

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SECCIÓN II

DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES Y DE LASOBLIGACIONES INDIVISIBLES

ARTÍCULO PRIMERO

CUALES SON OBLIGACIONES DIVISIBLES Y CUALES SON LAS OBLIGA-CIONES INDIVISIBLES

I. Qué- es una obligación divisible y qué es una obligación indivisible

288. Una obligación divisible es aquella que se puede dividir.Una obligación indivisible es aquella que no se puede dividir.Una obligación no es menos divisible; aunque sea actualmen-

te indivisible; pues basta, para que sea divisoria, que pueda ser di-visible (Dumoulin, Tract. de div. et indiv., p. 3, n9 7 y siguientes).

Por ejemplo, cuando yo contrato sólo para con vos la obliga-ción de pagaros una suma de mil escudos, esta obligación es indi-visible; pero es divisoria, por cuanto puede dividirse, y que se di-vidirá en efecto entre mis herederos si dejo varios, caso de quemuera antes de habérseme hecho efectiva la deuda.

Igualmente la obligación solidaria que contratan varias per-sonas de pagar a alguien una suma de diez escudos, no deja poresto de ser una obligación divisoria.

El efecto de la solidaridad está en que ella no esté, en laactualidad, dividida entre los deudores solidarios; mas su obliga-ción no es por esto menos una obligación divisible, por cuanto pue-de dividirse, y por cuanto se dividirá en efecto entre sus here-deros.

289. Es necesario ver ahora cuáles son las obligaciones quese pueden dividir, y cuáles las que no se puede.

Una obligación puede dividirse y es divisible cuando la cosadebida, lo que constituye su materia y objeto, es susceptible de di-visión y de partes por las cuales pueda ser pagada; y al contrariola obligación es indivisible, y no puede dividirse, cuando la cosadebida no es susceptible de división y de partes, y no puede serpagada sino en total.

La división de que aquí tratarnos no es la división física queconsiste in solutione continuitatis, tal como la del madero que sedivida en dos; sino la de una división civil, y propia del comerciode las cosas.

Hay dos especies de divisiones civiles, una que se hace en


partes reales y divididas; otra que se hace en partes intelectualese indivisibles. Cuando se divide un solar, un campo, en dos, plan-tando en medio un mojón, es una división de la primera especie;las partes de este solar separadas una de otra por el mojón, sonpartes reales y divididas.

Cuando un hombre que era propietario de ese solar, o de otracualquiera cosa, muere, y deja dos herederos que continúan la di-visión de la heredad quedándose cada uno mitad indivisa, es unadivisión de la segunda especie. Las partes que resultan de estadivisión, y que pertenecen a cada uno de los herederos, son partesindivisas, que no son reales, y que no subsisten más que in jureet intellecta.

1,as cosas que no son susceptibles de la primera especie dedivisión no dejan de serlo por la segunda. Por ejemplo, un ca-ballo, un plato de plata, no son susceptibles de la primera especiede división; pues esas cosas no son susceptibles, sin la destrucciónde su sustancia, de partes reales y divisibles; mas son susceptiblesde la segunda especie de división, por cuanto esas cosas puedenpertenecer a varias personas por una parte indivisible.

Basta que una cosa sea susceptible de esta segunda división,bien que no lo sea de la primera, para que la obligación de dar estacosa sea una división divisible. Eso es lo que resulta de la ley 9(§ 1, D. de solztt.), donde se dice: Qui Stichum debet, parte Stichidata, in reliquam partem tenetur. Según ese texto, la obligaciónde dar el esclavo Stichus es una obligación divisible, puesto quepuede mediante el consentimiento del acreedor, saldarse por par-tes, bien que este esclavo no sea susceptible de la primera división(Dumoulin, ibid., p. 3, n9 5; p. 2, números 200 y 201).

Las cosas indivisibles son aquellas que no son susceptibles nide partes reales, ni aun de partes intelectuales, tales son la mayorparte de los derechos de servidumbres prediales: que pro parteacquisi non possunt.

La obligación de dar una cosa de esta naturaleza es una obli-gación indivisible (Dumoulin, ibid., p. 2, n9 201).

290. La misma regla que acabamos de exponer para juzgarsi las obligaciones in dando son divisibles o indivisibles, debe tam-bién servir en relación a las obligaciones de in faciendo ved in nonfaciendo. Varios doctores habían pensado que esas obligacioneseran indivisibles indistintamente; mas Dumoulin (ibid., p. 2, n9 203y siguientes) ha demostrado que no eran menos divisibles qué lasobligaciones in dando, a menos que el hecho que constituye suobjeto no fuese de naturaleza de no poderse saldar, como cuandoyo me obligo a construiros una casa, etcétera. Mas si el hechoque constituye el objeto de la obligación puede saldarse por partes,

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como si yo me hubiese obligado a haceros poseer una cosa quepuede ser poseída por partes, la obligación sería divisible: esta esla quinta de las claves de Durnoulin Onznis obligatio eticon factidividua est, nisi quatenus de contrario apparet (Dumoulin, ibid.,p. 3, n9 112).

Igualmente la obligación in non faciendo será divisible cuan-do aquello que yo me he obligado a no hacer se hará por una par-te, y por otra no; tal es la obligación amplios non agi ad aliquiddividuunt; como cuando me he comprometido para con vos a noinquietar el poseedor de una heredad a quien vos debéis garantía;esta es una obligación in non faciendo, que es divisible, puesto quese puede satisfacer en parte. Puedo también contravenirla en partereivindicando solamente una parte de esta heredad, y satisfacer enparte, absteniéndome de reivindicar la otra parte.

291. Observad que es la misma cosa o el rnisnio hecho el queconstituye el objeto de la obligación, que se debe considerar paradecidir si la obligación es divisible o indivisible, y no por la uti-lidad que reporta al acreedor de la obligación contratada a su pro-vecho ni el detrimento: onus et dinzinutio patrintonii, que de elloresulta para el deudor; de otro modo no habría obligación algunaque no fuera divisible. Es por esto que, por ejemplo, si los dos pro-pietarios de una casa se han obligado para con los dos propietariosde la casa vecina, a imponerse sobre su casa una servidumbre útila la casa vecina, esta obligación es individual porque el Derecho deservidumbre que constituye su objeto es algo indivisible, bien quela utilidad que de él resulte para cada uno de ellos para con quie-nes ha sido contratada, y el detrimento que sufren aquellos que lohan contratado, se evalúe en una suma que es divisible. Eso es loque enseña Dumoulin (ibid., p. 2, n9 119) : Com Inc effectus —di-ce— si quid rentotunz et separatunt a substantia obligationis et reidebita., non dicitur, obligatio dividua sed individua, penes effec-tont, sed secundunt se et secunduin notorant rei inmediate in eanzdeducta,.

U. De las direientes especies de Indivisibilidad

292. Dumoulin (ibid., p. 3, n9 57 y siguientes, y n9 75) dis-tingue muy bien tres especies de indivisibilidad; la que es absoluta,a la que llama individuum contractu; la que llama indivisibilidadde la obligación, individttunt obligatione; y la que llama indivisibi-lidad de pago, individuunz solutione.

La indivisibilidad absoluta que Dumoulin llama individountcontracto es cuando una cosa, por su naturaleza, no es susceptiblede partes, de un modo tal, que no podría ser estipulada o prome-

'MATADO DE LAS OBLIGACIONES 175

tida por partes; tales son los derechos de servidumbres reales, co-mo, por ejemplo, un derecho de paso. Es imposible concebir partesen un derecho de paso, y, por consiguiente, no se podría estipularni prometer tales cosas en parte.

293. La segunda indivisibilidad es la que Dumoulin llama in-divíduum obligatione. Todo lo que es individuum contractu lo esobligatione; mas hay ciertas cosas que, bien que hubiesen podidoser en absoluto estipuladas o prometidas en parte, y por consi-guiente, bien que no sean individua, contractu, sin embargo, en lamanera, en el modo como han sido consideradas por las partes con-tratantes, tienen alguna cosa de indivisibles, que hace que no pue-dan ser debidas por partes.

Se puede citar como ejemplo de esta indivisibilidad la obliga-ción de la construcción de una casa o de un barco. Esta obligaciónno es indivisible contractu, pues no es posible que se contrate enparte. Yo puedo convenir con un albañil que me contsruirá en par-te la casa que tengo ganas de hacer construir ; puta, que no elevarálos muros más que hasta el primer techo. Más bien que la cons-trucción de una casa no sea indivisible contractu, es de ordinariaindivisible obligatione; pues cuando alguien hace un contrato conun arquitecto para que le construya una casa, la construcción de lacasa, que constituye el objeto de la obligación, es, por la maneracomo es considerada por las partes contratantes, algo de indivisible,et quod nullam recipit partiuni prrestationem. Es verdad que estaconstrucción no puede hacerse que por partes y sucesivamente; mas,no es el hecho pasajero de La construcción el que constituye elobjeto de la obligación, es la obra misma consumada, es domusconstruenda. No pudiendo, pues, haber casa sin que esté entera-mente construida, la forma y cualidad de la casa no pueden resul-tar que de la conclusión de la obra, y no puede haber partes de unacosa que todavía no existe; de donde se sigue que la obligaciónde construir una casa no puede cumplirse más que por la construc-ción entera de la casa, y, por consiguiente, esta obligación no essusceptible de partes y no puede cumplirse por partes; que es loque quiere decir el jurisconsulto en la ley 80 (§ 1, D. ad leg. Falcid.),en la cual para probar que la obligación de construir una obra,como un teatro, unos baños, es indivisible, pone la siguiente razón:Neque enim ullum balneum, aut theatrum, aut stadittm fecisse in-telligitur, qui et propriam formarn quae ex consummatione con-tingit, non dederit.

Por la misma razón se dice en la ley 85 (§ 2, n. de verb. obl.)que la obligación de la construcción de una obra es individual:Singuli lueredes in solidum tenentur, quia operis effectus in partesscindi non potest. OPUS —dice Dumoulin— fit pro parte realiter

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et naturaliter: sed si illud OPUS FIERI refras ad effectunt et prtr-stationent ejus quod debetur, tune verunt non erit per partes fie-rit, quia parte fabrica, facta, non es debitur libertatis in ea parte;simplex enint fabricatio et operatio transiens non dedetur, sed opuseffectum cujus pars non est, fabrine pars, 04in Mina' sint partesdontus qua nondunt est: ?ice sum stipulatus fabrican', sed fieridonunt, id est tale opus sub taui forma constonmatunt, quod anteperfectionem non subsistit, nec unas actu partes habet (Dumoulin,Tract. de divid, et indiv., p. 3, n9 76). También se puede aqui de-ducir la ley 5 (n. de verb. signif.) que dice que opere beato con-ducto significani non leyou id est operationent, sed Cutosélegga idest ex opere facto corpus oliquod factuin.

Ciertas circunstancias con las cuales se contrata la obligaciónde una cosa pueden también hacer la obligación indivisible, bienque Ia cosa en sí y separada de esas circunstancias, sea muy divi-sible. Tal es la obligación que yo contrataría con alguien de pro-curarle dar sitio para que pueda construir el lagar que quiere colo-car en el mismo; bien que el solar que yo he prometido sea en síalgo de indivisible; sin embargo, siendo debido no como un solarimpliciter, sino como un solar destinado a colocar un lagar, y espor esto que se transforma en algo indivisible, por cuanto nadapuede separarse del mismo sin que cese de haber sitio propio paracolocar un lagar, v sin que cese en consecuencia de ser la cosa queera el objeto de la obligación (Durnoulin, ibid., p. 2, n9 314).

294. En suma, la obligación indivisible natura et contractues la obligación de una cosa que en si misma por su naturaleza, ybajo cualquier especie que se le considere, no es susceptible de par-tes; la obligación indivisible obligatione, es la obligación de unacosa que considerada bajo el respecto en que constituye el objetode la obligación, no es susceptible de partes.

Es evidente que esas obligaciones son indivisibles, sea contractt.sea obligatione, lo son también solutione; pues no se puede paga'por partes lo que no es susceptible de partes.

295. Hay una tercera especie de indivisibilidad que se llamaindividuum solutione tantum.

Es la que no concierne sino al pago de la obligación, y no ala obligación misma, cuando la cosa debida es por sí misma divi-sible y susceptible de partes, y puede ser debida por partes, seaa los diferentes herederos del acreedor, sea por los diferentes he-rederos del deudor, mas no puede ser pagada por partes.

Citaremos en el artículo siguiente varios ejemplos de esta espe.cie de indivisibilidad, donde nosotros trataremos de la naturalezzy de los efectos de las obligaciones divisibles, a cuya clase perte.

TRATADO DZ ZAS 03341GACIONES 177

nezcan propiamente Ias obligaciones en cuales se encuentra estaespecie de indivisibilidad, puesto que no concierne a la obligaciónmisma, aunque, sin embargo, la ley 2 (§ 1, D. de verb. oblig.) hagade ellas una especie intermediaria entre las obligaciones divisiblesy las indivisibles.

§ ni. De varias especies de obligaciones respecto a las cuales se preguntasi son divisibles o indivisibles

De la obligación de entregar un campo

296. Lea obligación de entregar un campo, fundum tradi, esuna obligación divisible; pues esa tradición puede hacerse por par-tes; pues puedo entregar del mismo ora una parte y después otra.Siendo, pues, el hecho que constituye el objeto de esta obligaciónun hecho divisible, no se puede dudar, según los principios quehemos establecido, que esta obligación no sea divisible. Nuestradecisión se encuentra confirmada por los textos de Derecho ; puesaunque la obligación de un comociatario sea la obligación de remi-tir una cosa obligatio ron tradi, sin embargo, la ley 3 (§ 3, D. com-mod.) decide que los herederos vienen por lo general obligados,por la parte tan solo de que son herederos, que es lo que constituyeel carácter de las obligaciones divisibles : Horedes ejus qui commo-datum accepit, pro ea parte qua hwres est, convenitur. Es verdadque esta obligación del ccrmodatario, bien que divisible quoadgationem, es indivisible por lo menos quoad solutionem, más fácil-mente se pueden dar ejemplos de obligaciones tradirem, fundumtradi, que son divisibles aun, quoad obligationem; tal es el que daDumoulin (p. 2, no 305). Yo transijo con una parte adversa lademanda en reivindicación de una cierta heredad que ella ha dadoen contra mía, y yo me obligo por esta transacción para con ellaa dejársela sin garantía alguna de mi parte; esta obligación, quees una obligación fundum tradi, es divisible, aun quoad solutionem,y si yo muero antes de haber transcurrido el plazo, dejando cuatroherederos, cada uno de mis herederos se emancipa de esta obliga-ción, abandonando la heredad por la parte que le ha tocado en lasucesión.

La ley 72 (o. de verb. oblig.) parece, sin embargo, diametral-mente contraria a nuestra decisión, pues la obligación fundum tra-di se encuentra formalmente aducida como un ejemplo de obliga-ción indivisible, con las obligaciones fossam fodiri, insuiamfabrican, vei si quid simile, que son indivisibles, tan: obligationequam solutione. Dumoulin (p. 2, no 278, ad. no 359), después dehaber aducido diecisiete opiniones diferentes de doctores para laconciliación de esta ley, aduce la suya, a la que es necesario ate-

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nerse. Precisa, y con razón, que este ejemplo de obligación fundumtradi no debe entenderse indistintamente de toda obligación por lacual uno se obliga a entregar un campo, con circunstancias quehacen indivisible la obligación; como, por ejemplo, si queriendoconstruir mi casa, y no teniendo sitio para colocar los materialesnecesarios que he de hacer venir para ella, convengo con mi ve-cino que me dará el uso de su campo o solar para que me sirvaa dicho efecto; esta obligación es una obligación funclum tradi,non simpliciter, sed ad certurn usum finemque principaliter consi-deratum in contrahendo; y este fin hace indivisible esta obligaciónfundum tradi, pues una obligación es indivisible cuando lo queconstituye su objeto no es susceptible de prestación particular: cumid jus quod in obligationem deductum est, non nisi in solidumprirstari potest, lo que se tneuentra en la especie propuesta ; pueseste campo o pieza de tierra debiéndoseme entregar para servir dedepósito de materiales sólo para este fin me puede ser entregadapor el total, puesto que una parte que no fuera bastante grandepara colocar mis materiales, no podría servir al fin, por el cualdebía serme entregada. Durnoulin cita todavía otros ejemplos(números 312 - 315).

§ IV. De la obligación de una jornada de trabajo

297. La obligación de una jornada es indivisible, de la mismamanera que la obligación de construir una casa; pues aunque elservicio de una jornada no sea en sí algo indivisible, sin embargo,la obligación se contrata corno una cosa indivisible, y que no puedesaldarse parcialmente; es por esto que Ulpiano dice : Nec promitti,nec so/vi, nec deben, nec peti pro parte poterit opera (L.15, D. deoper. libert.).

Igualmente Pomponio, en la ley 3 (§ 1, D. de opert. libert.)decide que el servicio de una jornada no puede saldarse parcial-mente, esto es, por un cierto número de horas, y que en conse-cuencia el deudor de una jornada que habrá trabajado hasta amediodía, y se ha retirado, no habrá en modo alguno cumplidosu obligación, y quedará siendo deudor de la jornada: Non par:opere per horas so/vi potest, quia id est officii diurni, neque etliberto, qui ser harás duntarat meridianis presto fuisset, liberatioejus dici contigit. Mas luego que habrá pagado la jornada de quequeda siendo deudor, podrá pedir el precio del medio jornal queno debía.

Por lo demás, Dumoulin (ibid., p. 2, n9 355 y sigts.) nota muybien que esta indivisibilidad de la obligación de un jornal no esque una indivisibilidad de obligación, y no una indivisibilidad abso-hita, o una indivisibilidad contractu; pues nada me impide que uno


me pueda contratar la obligación de una parte del jornal, corno deun medio jornal. Es verdad que la ley 15 (§ 1, de oper. liber.)dice: Nec promitti pro parte opera potest. Mas es una pura suti-lidad. El jurisconsulto toma opera por officium diurnum, según ladefinición de la ley 1 (u. dicto titulo) que cánsidera, según estaidea, corno indivisible, oor cuanto si vos dividís, ya no es officiumdiurmon, es officium horarium.

§ V. De la obligación de hacer alguna obra

298. Nosotros entendemos aquí por obra, effectio transiensin opus specificum permanens, según la expresión de Dumoulin(ibid., p. 2, n9 361) ; y nosotros ya hemos visto más arriba (n9 292)que la obligación de hacer un trabajo tornado en ese sentido, talcomo la obligación de construir una casa, hacer una estatua, pintarun cuadro, era una obligación indivisible, bien que no de esa indi-visibilidad absoluta que hemos llamado con Dumoulin indivisibili-dad contractu, sino de la simple indivisibilidad de obligación.

§ VI. De la obligación de dar Una cierta surca legada para la construcciónde un hospital, o por cualquier otro fin

299. La obligación que resulta de ese legado es divisibre,puesto que es la obligación de dar una suma de dinero. Lo que seañade por el testamento, para construir un hospital, no expresa tnásque el motivo que ha tenido el testador al hacer dicho legado; esratio legandii mas ese motivo no estando de todo punto unido a

la disposición, ratio legandi non cohceret legato 72, § 6. D. decond. et dem.), no puede, por consiguiente, influir sobre la natu-raleza del legado, ni sobre la obligación que de la misma resulte.

Si el testador hubiese encargado a sus herederos la construc-ción de un hospital en determinada villa, empleando en la mismauna cierta cantidad de dinero, la obligación que tuviera por objetola construcción del hospital sería indivisible. Es a esta última espe-cie que se debe aplicar la ley 2 (§ 3, D. de leg. 39). (Véase Du-moulin, ibid., p. 2, ng 368 y siguientes.)

ARTÍCULO TI

DE LA NATURALEZA Y DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONESDIVISIBLES

§ I. Principios generales

300. Se llama divisible una obligación, COMO ya hemos he-cho notar, no porque actualmente lo sea, sino por cuanto puede

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dividirse. Es por esto que, por divisible que sea la cosa dividida,la obligación, antes de ser dividida, es indivisa, y no puede sal-darse por partes, como lo veremos infra (p. 3, cap. 1, art. 30, § 2).

Es necesario, pues, poner cuidado en no confundir la indivi-sión y la indivisibilidad; esta es la primera de las claves de Du-rnoulin (Tr. de div. et indiv., p. 3, no 7 y sigts., y n0 112).

Esta división de la obligación se hace o de la parte del deudor,o de Ja parte del acreedor, y algunas veces de uno y otro a la vez.La obligación es dividida de la parte del acreedor, cuando dejavarios herederos. Cada uno de los herederos es acreedor solamentede su parte; de donde se sigue que no puede exigir este créditomás que por esta parte, y que no puede dar recibo más que poresta parte, a menos que no tenga poder de sus coherederos pararecibir las de ellos; de donde se sigue igualmente que el deudorpueda pagar separadamente a cada uno de sus herederos la parteque se le debe.

La obligación se divide igualmente del lado del deudor, cuan-do deja varios herederos; cada uno de los herederos de su deudorno es responsable de la deuda más que por su parte; y por loordinario, cada uno de los herederos puede obligar al acreedora recibir la deuda por su parte.

I/. Modificaciones del primer efecto de la división de la obligacióndel lado del deudor

301. El principio que hemos establecido de que en las obli-gaciones divisibles cada heredero del deudor no es responsable dela deuda más que por la parte de que es heredero, recibe variasexcepciones y modificaciones.

La primera, en consideración a las deudas hipotecarias. Enese caso, cuando ¡os herederos del deudor son poseedores de in-muebles hipotecados a la deuda; aun cuando la deuda se dividaentre ellos, y que en consecuencia no son responsables de la acciónpersonal que resulta de la obligación del difunto, más que por laparte de que son herederos; sin embargo, se les puede perseguirhipotecariamente por el total de esta deuda, como posesores de bie-nes que están hipotecados. Véase lo que hemos dicho sobre esteparticular en nuestra Introducción al titulo 20 de la costumbre deOrleáns, cap. 1, sec. In.

302. La segunda es en consideración de las deudas de uncierto cuerpo que el difunto ha dejado en sucesión. Cuando el di-funto ha dejado herederos de diferentes especies, los unos a losinmuebles y adquisiciones, los otros a los propios, no son todosresponsables de la deuda de ese cierto cuerpo: sólo lo son los he-

TRATADO DE LAS OBLIGACIONtS 181

rederos de aquella parte del patrimonio de que forme parte. Larazón está en que ni el mismo difunto sería responsable de ella,caso de que viviera en la actualidad, sino en cuanto la poseyeratodavía, o que hubiera cesado por su culpa o por su voluntad deposeerla; los herederos del patrimonio, pues, de que forma parteel cierto cuerpo, que por consiguiente jamás lo han poseído, ninunca han dejado de poseerle, no pueden ser responsables de ladeuda de este cierto cuerpo, ni pueden ser considerados respon-sables en mayor grado de lo que lo sería el difunto a quien repre-sentan: sólo, pues, los herederos del patrimonio en que se encuen-tra ese cierto cuerpo, son los únicos responsables del mismo.

Mas, si por la división entre los herederos de ese patrimonio,ese cierto cuerpo debido por el difunto a alguien, hubiese sidocomprendido en el lote que tocó a uno de ellos, los otros, no poresto, quedan descargados de esta deuda, pues ni aun cuando hu-biesen encargado a aquel de entre ellos a quien el lote de ese ciertocuerpo ha caído, de saldar la deuda en el momento en que fueraexigible, como ya una vez habían sido responsables de esta deuda,no han podido por ese hecho, al comprenderla entre la masa debienes que luego se han repartido entre ellos, descargarse de laobligación de entregarla al acreedor.

303. La tercera modificación concierne todavía a las deudasde un cierto cuerpo. Bien que la deuda de un cierto.cuerpo se di-vida entre los herederos del deudor que sucederán a la especie debienes de que forman parte, y que aun después de la división, porla cual ese cierto cuerpo ha caído en el lote de uno de ellos, cadauno de sus herederos continúa siendo el deudor por su parte, comoacabamos de verlo más arriba; sin embargo, aquel en cuyo lotehaya caído, puede ser perseguido por el pago del total, con tal quela sentencia se dé para él y sus coherederos, o por defecto, en con-tra de ellos, si no le han encargado dicha deuda.

La razón que para ello da Dumoulin es la siguiente : aun cuan-do la acción que nace de esta deuda, esté dividida contra cada unode los herederos del deudor, sin embargo, como la ejecución deesta acción debe hacerse por el total en contra de aquel de entreellos que por la división ha resultado ser el único poseedor, se sigueque puede ser condenado a entregar dicha cosa por el total : Quiaquamvis actio mere sit personalis, tamen ex-mai° judicati in rentscripta est, et divisio non debet impedire _dm futuri ju-dicii, necexecutionem in rem et in ejus possessorem, salvo contra heredesrecursu (Dumoulin, p. 2, n9 84).

Esta decisión tiene lugar cuando es en su cualidad de here-dero y por la división de la sucesión que este heredero por partedel deudor, se encuentra poseer por entero la cosa debida. Otra

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cosa sería si fuera de por sí que la poseyera : en ese caso no seríadeudor de ella, y no se le podría condenar a pagar más que la partepor la que es su heredero. Puédese sacar argumento de la ley 86(§ 3, D. de leg. 19): Si fundus ab omnibus hceredibus legatus sit,qui unius hayedes esset; is cujus fundus esset, non amplius (mainpartem suam prcestabit, cceteri in reliquas partes tenebuntur.

Nosotros acabamos de ver que cuando el heredero por partedel deudor de un cierto cuerpo, resultaba, por esta su cualidad deheredero, estar en posesión por el total de esta cosa, podía sercondenado a la prestación del total, con tal que la sentencia fuesedada junto con sus coherederos, conforme lo enseña Dumoulin(ibid., n9 84). Este autor va más lejos (ibid., p. 3, raQ 242), puesdecide que el heredero puede condenarse, aun sin que sus cohere-deros se hayan unido en la causa, cuando es evidente que no te-nían motivo de defensa alguna. Esto es lo que decide respecto alcaso de un vendedor que habiendo vendido una cosa a entregardentro del mes, y habiendo recibido el precio, muere dentro deltérmino señalado dejando varios herederos: y lo que dice es, queJa venta y el pago del precio siendo constantes, aquel de los he-rederos en quien se da la cosa, debe antes de expirar el término,condenársela a entregarla, sin que se le reciba para poner en cau-sa a sus coherederos.

304. La cuarta modificación se da, cuando la deuda consisteen la simple restitución de una cosa de la que el acreedor es pro-pietario, y de la que el deudor no tiene más que la simple detenta-ción. Aunque la cosa sea divisible y que en consecuencia la deudaLo sea también ; sin embargo, aquel de los herederos del deudorrespecto de quien se debe la cosa, es responsable, por el total, deesta restitución. Por ejemplo, si se os ha prestado o dado en de-pósito una biblioteca, bien que esta deuda sea divisible, aquel devuestros herederos en quien se dé, será responsable de ella por eltotal, esto es, de la restitución de esta biblioteca : Hírres ejus quicommodatum accepit, pro ea parte qua fueres est convenitur, nisiforte habuit totius reí facultatem restituenda., nec faciat: tunc enimcondemnatur in solidum, quasi hac boni judicis arbitrio conveniat(L. 3, § 3, D. commod.).

La razón está en que este heredero que tiene para con él lacosa entera, teniendo la facultad de devolverla, y no teniendo paraesto necesidad de aguardar el consentimiento de sus coherederos,que no tienen derecho alguno sobre de la cosa, y a los cuales nopuede ser menos que ventajosa la devolución, por cuanto les des-carga de la responsabilidad en que están de que así se haga, labuena fe no permite que rehuse esta restitución, que es lo que insinúael jurisconsulto en los siguientes términos: Quirt hor boni judicis


arbitrio conveniat. Si este heredero no es responsable más que porsu parte hereditaria, ex prima el primitiva obligatione depositi autcommodati, quo dividua est, es responsable por el total de esta res-titución que está en su poder, ex obligatione accessoria prrestandibonam fidem, siendo como es la obligación de la buena fe indivi-sible: neque ertim bona fides potest prrestari pro parte. Esta estodavía otra de las claves de Dumoulin: L,ex 12 tabularumnon dividit obligationes, etiam dividuas, quatenus res piciunt bonamfidem; unde obligatio, etiam dividua, ad officium bonte fidei obli-gat in solidum, concurrente prtvstandi, et quatenus concurrit, etquandocurnque hoc contigerit (Durnoulin, p. 3, n9 112).

305. Una quinta modificación consiste en que aquel de losherederos por cuyo hecho o falta haya perecido la cosa, es res-ponsable del total de la deuda. La razón se saca del principio deDumoulin, que dice que la obligación principal rem dividuam dandies divisible a la verdad ; mas si la obligación accesoria prcestandibonam fidem et diligentiam, que se añade, es indivisible, bajo esteaspecto cada uno de los herederos es responsable in solidum: necertim pro parte diligentia prcestari potest; de donde se sigue queaquel de los herederos que ha faltado, y por cuyo hecho o faltala cosa ha perecido, debe ser responsable del total. Según esosprincipios, si alguien se ha obligado para conmigo a dejarme dis-frutar de una heredad, sea por un arriendo que me haya hecho,sea por la venta que me ha hecho de un derecho de usufructo dela dicha heredad, y que a la vez haya dejado cuatro herederos; siuno de los herederos, sin tener derecho alguno de por sí en estaheredad, me perjudica injustamente en el disfrute del total de estaheredad, será responsable por el total de los daños y perjuicios queme cause, y no tan sólo por la parte de la que él es heredero; puesaunque la obligación principal de hacerme disfrutar es divisible,la obligación accesoria prestandi bonam fidem, que obliga a nocausar perjuicio alguno, es indivisible, y pasa por consiguiente acada uno de los herederos por el total; así el heredero que con-traviniese debe ser responsable de los daños y perjuicios por eltotal.

De aquí esta máxima, que un heredero no puede ser, en ver-dad, perseguido por una deuda divisible, sino en cuanto a la partede ella de que es heredero, cuando no es perseguido más que poresta sola cualidad de heredero, y por el hecho del difunto; maspuede ser perseguido por el total, cuando es perseguido por su pro-pio hecho: Muitant refert unttnt heredem debitoris teneri secun-daria obligatione ttt hceredem tantum; id est ex facto ved non factodefuncti tantum; an yero ut ipsum, id est ex suo facto proprio velnon facto (Dumoulin, ibid., p. 3, no 5).

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306. gri relación a los otros herederos que no han concurri-do por hecho alguno, ni por falta alguna de su parte, en la pérdidade la cosa debida, estos son exonerados de toda responsalálidad;pues este heredero es responsable de la deuda, ni más ni menos decomo lo era el difunto. El difunto sólo hubiera quedado exoneradode la pérdida de la cosa, en el caso de que acaeciera sin culpa suya;el heredero debe, pues, igualmente quedar libre de toda respon-sabilidad por la pérdida de la cosa ocurrida sin culpa del difuntoni suya propia. El heredero es responsable, claro está, de las faltasdel difunto; mas no lo es del hecho de sus coherederos, que eslo que deciden las leyes 9 y 10 (n. depas.): In depositi actione, siex facto difuncti agatur, adversus unan/ ex pluribus hceredibus proparte hareditaria acere debeo; si yero ex suo delicto pro parte nonayo; incito quia cestirnatio refertur ad dolum quem in solidum ipseadmisit, nec adversus colueredes qui dolo carent, actio competit.Pablo decide la misma cosa para el préstamo de uso (t. 17, § 2,conintod.; Dumoulin, ibid., p. 3, números 439 y 440).

Si uno hubiese estipulado una pena en caso de que la cosa nofuese entregada, en ese caso, bien que ella hubiese perecido porla falta de uno de ellos, y sin el hecho ni la falta de los otros, nopor esto dejarán de estar sujetos a la pena, cada uno por su parte;pues la obligación de pagar la suma convenida por la pena, esuna segunda obligación que el difunto ha contratado, y que escondicional; y tiene por condición la ejecución de la primera. Losherederos del difunto habiendo cada uno sucedido a esta segundaobligación bajo la misma condición; en cuanto a la parte por lacual son herederos del difunto, son, pues, responsables, cada unopor su parte hereditaria, de pagar esta suma, en el caso de la exis-tencia de la condición, es decir, en el caso en que la primera obli-gación no sea ejecutada, sea por el hecho o por la falta del difunto,sea por la de uno cualquiera de sus herederos; salvo su recurso con-tra aquel de sus coherederos por el hecho de quién la cosa haperecido. Esto es lo que enseña Dumoulin, quien dice que los co-herederos de aquel, por el hecho de quien la cosa ha perecido, sonresponsables en ese caso de la pena: Non immediate ex facto etculpa dolosi, sed ejus occasione a tan quam ex mentí< conditionis,ex obligatione difuncti qua, in eos sub conditione descendit (Du-rnoulin, ibid., r19 440).

Es de ese caso que entiende hablar Pablo en la ley 44 (§ 5,o. fam. ere.) cuando dice: Si re/iqui propter factun: unius tener;ca.perint, tan-quam conditio stiptdationis hareditarie extiterit, ha-bebunt familia erciscunda, judicium cum eo propter que» cont-missa .s-it estipulatio.

Observad que para que la contravención de uno de los cohe-rederos caiga sobre sus coherederos, es necesario que haya una se-

'TRATADO DE ZAS OBLIGACIONES 185

gunda convención expresa, por la cual el difunto se haya obligadoal pago de una cierta pena, en caso de inejecución de la obligaciónprincipal, o por la cual se haya obligado a darlos y perjuicios encaso de contravención por él o por sus herederos. Mas no basta poreso que se diga al final del acta, que todas las partes se hanobligado a todo el contenido del acta, a cargo de todos los gastos,daños y perjuicios; pues esta cláusula no contiene una segundaobligación : licec clausula iii hil novi addit, cum su ex stylb com-muni ad confirmandum tantum, secundum ntateriam subjectam, etejus limites (Dumoulin, ibid., ri9 442).

Tal vez se pondrá contra la distinción de Dumoulin que entodas las convenciones que contienen una obligación principal, sedebe siempre sobrentender una segunda convención tácita accesoriade la primera, por la cual el deudor se compromete a daños y per-juicios, en caso de contravención por su parte o por la de susherederos en la obligación principal; que esta segunda convencióntácita debe tener el mismo efecto que si fuera expresada. La res-puesta está en que es falso que se deba suponer esta segunda con-vención cuando no es manifiesta. Si el deudor que contraviene asu obligación principal es responsable de daños y perjuicios de re-sultas de su contravención, no es en virtud de segunda convenciónalguna que se deba suponer, por lo que vendrá obligado al pagode daños y perjuicios, sino únicamente por cuanto esta obligaciónde daños y perjuicios está contenida en la obligación principal yque esta obligación principal, ex pro pria natura, se convierte con-tra el contraventor en una obligación de daños y perjuicios. Mas enese caso, cuando es uno de los herederos del deudor quien contra-viene, no son responsables de daños ni perjuicios de ninguna clase;pues esos herederos son a la verdad responsables de Tos hechos deldifunto que representan, y de su propio hecho; pero no lo son delos hechos de su coheredero, como ya hemos observado más arriba.

307. Cuando la cosa ha perecido por el hecho o el dolo devarios de entre los herederos, cada uno de ellos es responsable so-lidariamente: Nec enint —dice Dumoulin—, qui peccavit, ex eorelevani debet, quod peccati habet consortem.

Si, empero, esos herederos hubieran, cada uno por un hechoparticular, perdido o extraviado diferentes partes de la cosa de-bida, cada uno de ellos no sería responsable más que de la pérdidao extravío de la parte que han extraviado o perdido; pues en esecaso: unusquisque non in solidum, sed in parte duntaxat doluntantisit. Que es lo que decide Marcelo en la ley 22 (D. deposie.):Si duo heredes rent apud defunctum depositaria dolo intervenerint,quodam casu in partes duntarat tenebuntur: nam si diviserunt de-cem mihia, que apud defunctum fuerant, et quina minio, singuli

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abstulerint, et uterque solvendo est, in partes adstricti erunt; quodsi qua. species dolo earum interversa fuerit, in solidum conveniripoterunt; nam certe verum est in solidum quemque dolo fecisse.

Observad por lo que se refiere a la primera especie de la ley 22,que se dice: si uterque solvencia est; pues si uno de los dos here-deros fuera insolvente, aquel de los dos que hubiese sido solvente,caería en falta, no sólo por relación a su mitad, si que también enrelación a la otra mitad, por cuanto no debía dividir con un in-solvente la suma que el difunto había dejado en depósito. Si laobligación de restituir una cantidad fuera una obligación divisible,la obligación accesoria de guardarla y de conservarla de buena fe,sería una obligación indivisible, de la que cada uno de ellos seríaresponsable por el total, y a la cual el heredero solvente habríacontravenido, no solamente por lo que hace a la mitad nue él debíapagar, si que también por relación a la otra que ha dejado a mer-ced de su coheredero insolvente.

308. Una sexta excepción es la de que aun cuando nna obli-gación es divisible, uno de los herederos del deudor puede serresponsable por el total, sea por una convención. sea por el tPqta-mento del difunto que le hubiese encargado de ella, o por oficiodel juez encargado de la división de los bienes de la sucesión. Entodos esos casos, uno de los herederos es responsable de la deudapor el total, sin que los otros herederos cesen de serio con él, cadauno por su parte.

309. De todas esas modificaciones resulta, que aliud est «numex pluribus sive principalibus sive hceredibus teneri in solidum,aliud obligationem esse individuam. Es la tercera de las claves denumoulin (ibid., p. 3, n9 112).

310. Fuera de este caso, cada heredero o deudor no es res-ponsable de las deudas divisibles, más que por la parte de que esheredero; y ni siquiera es responsable subsidiariamente del resto,caso de insolvencia de sus coherederos. La ley 2 (Cod. de licered.act.) que decide que cada heredero no es responsable de las deudasdel difunto, más que por su parte, no distingue en poco ni en mu-cho si todos los herederos son solventes o no. Esto se deriva de lamisma idea de la cualidad del heredero. Un heredero es aquel quesucede en los derechos activos y pasivos, es decir, en las deudasy obligaciones del difunto. Anuel ore no es heredero más ( -me norparte, no hereda más que dicha parte; no es responsable más quepor esta parte; la insolvencia de los coherederos sobreviene, masno por esto se le hace sucesor por el total en los derechos del


difunto; él no pasa de serio por su parte, y, por consiguiente, sólopor su parte ha de ser y es responsable.

Se opone que las deudas, siendo una carga de los bienes, de-ben saldarse por el total sobre los bienes que retiene este herederoen parte. La respuesta es esta : que la universalidad total de losbienes es la que está obligada del total de las deudas; y que porlo tanto las porciones de esta universalidad no están gravadas másque de una parte proporcional de las deudas. Se insiste, diciendo:Si el deudor hubiese disipado la mitad de sus bienes, la otra mitadque le quedaría, quedaría gravada con el total de las deudas; puescuando uno de los herederos del deudor ha disipado la mitad, laotra mitad que pertenece al otro heredero debe igualmente quedarobligada del total de las deudas. Niego la consecuencia. Cuandoel deudor ha disipado la mitad de sus bienes, lo que le resta es eltotal de los bienes de la persona obligada por el total de la deuda,y, por consiguiente, el total de las deudas es una carga para lo queresta de los bienes; mas cuando mi coheredero ha disipado la mitadque le ha tocado, la que yo poseo no es en modo alguno más quela porción de una herencia dividida por mitad, y, por ,consiguiente,no soy personalmente responsable de la otra mitad; esta porción,pues, sólo debe carga' con la mitad de las deudas. Todavía se in-siste, y se dice, que eI acreedor no debe sufrir de la multiplicidadde los herederos que su deudor deja : por lo que, la disipación dela mitad de sus bienes, hecha por uno de sus herederos, no debehacerle perder la mitad de su deuda, puesto que si el deudor o únicoheredero del deudor hubiese perdido esta mitad de bienes, el acree-dor no perdería nada de su deuda. La respuesta es esta, que no esque ex accidenti que el acreedor sufra en ese caso de la mul-tiplicidad de los herederos que ha dejado el deudor; y podía evi-tar el perjuicio embargando los bienes de la sucesión antes de quela división fuera hecha, o bien vigilando la efectividad de supago.

Esta decisión de que el heredero por parte no es responsablede las deudas más que por los porciones de sus coherederos queson insolventes, atm cuando su proporción sería más que sufi-ciente para saldar el total, habiendo sido deducida de los principiosde la razón natural, y de la misma cualidad del heredero, debe te-ner Jugar en el fuero de la conciencia lo mismo que en el fueroexterior (Dumoulin, ibid., p. 2, n° 82).

311. Ese principio de que un heredero no es responsable dela insolvencia de sus coherederos, recibe varias excepciones. Laprimera, que no sufre dificultad, es cuando, por dolo y por el hechode un heredero no ha podido hacerse pagar el acreedor de los otrosherederos que han resultado insolventes; puta, porque este he-

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redero se ha hecho pasar por el solo heredero (Dumoulin, ibid.,in fine, n9 85).

Dumoulin cita como segundo caso de excepción aquel en queun padre dejaría por herederos dos hijos, de los cuales el uno hu-biese disipado ya por adelantado lo que hubiese recibido por ade-lantado de la sucesión, y a quien, en razón de lo que hay que des-contarle por su parte, le quedara de la sucesión de su padre muchomenos activo, del que se necesita para pagar las deudas de estasucesión, de las que él se ha hecho responsable al ser declaradoheredero. El otro hijo debe responder en ese caso, a los acree-dores de la sucesión, de la parte de las deudas de que es insolventesu hermano, aun cuando los acreedores no hubiesen tenido la pre-caución de embargar los bienes de la sucesión antes de la división.La razón se funda en que habiendo recogido ese hijo casi todo elactivo de los bienes dejados por el difunto, por causa de lo quea su hermano se le ha tenido que descontar por lo que había yarecibido en vida de su padre, es justo que no lo aproveche a expen-sas de íos acreedores de la sucesión, del hecho de que su hermanocon mal acierto se haya presentado como heredero; en ese casohay lugar a presumir una solución entre los das hermanos, y quees en vista de descargarse de una porción de deudas, y de defrau-dar los acreedores, que el heredero solvente ha comprometido asu hermano a que se presentase como heredero. Hoc est injustum—dice Dumoulin— nec suspicione ¿ollusionis vacat. (Ibid., n9 93,in fine.)

Este autor (n9 92) aduce como tercera excepción el caso enque el acreedor hubiese hecho un préstamo al difunto, que hubiesesido la causa de la fortuna del difunto; en ese caso el herederosolvente siendo en cierto modo deudor al acreedor de que él recojade la sucesión una herencia opulenta, no debe dejar al acreedorque pierda la parte de su crédito de que es responsable un co-heredero insolvente. Esta decisión de Durnoulin tiene sus dificul-tades. Yo confieso que la gratitud la exige; mas la gratitud sóloforma obligaciones imperfectas, que no obligan en el fuero externo.

Del segundo efecto de la división de la deuda, que consisteen. que puede pagarse por partes

312. Nosotros hemos visto que uno de los efectos de la di-visión de la deuda, sea que fuese del lado del acreedor, sea quaviniera del lado del deudor, era el que el pago de la deuda podíahacerse por partes; a saber, por las partes que son debidas a cadauno de los herederos del acreedor, y por aquellas debidas por cadauno de los herederos del deudor. Ese principio tiene tambiénsus excepciones y sus modificaciones: Non pro ¡'ter individuitatem


obligationís, sed propter incongruitatem. solutionis, dice Dumoulin;es decir, no porque el pago parcial de una obligación divisible nosea siempre, hablando en. absoluto, posible; pues, puesto que lacosa debida tiene dos partes, es una consecuencia necesaria el quepuede ser pagada por partes; mas si el pago de las obligacionesalguna vez no se debe hacer por partes, es por cuanto el pagoparcial no es siempre equitativo: Aliud quippe individuitas obliga-tionis, aliud incongruitas solutionis. Esta es la cuarta clave de Du.-rnoulin (Ibid., p. 3, n9 112).

313. El primer caso según el cual el pago parcial de unadeuda, bien que divisible, no es válido, es el caso de las deudasalternativas, o de 1as cosas indeterminadas. Por ejemplo, si aquelque es deudor de una tal cosa, o de una suma de diez mil libras,deja dos herederos, uno de ellos no será admitido a pagar la mi-tad de tina de las dos cosas hasta tanto que el otro heredero paguetambién la otra mitad de la misma cosa; pues si uno de los here-deros hubiese pagado la mitad, por ejemplo, de la casa, y el otroquisiera pagar la mitad de la cantidad, resultaría para el compra-dor un verdadero perjuicio, puesto que él ha de recibir en pagouna de las dos cosas, y no dos mitades de dos cosas diferentes.Por esta misma razón, aun cuando el acreedor hubiese recibidovoluntariamente la mitad de una de las dos cosas, puta, la mitadde la cantidad, ese pago no recibiría su perfección, ni aun por estamitad, hasta tanto que se hubiese pagado la otra mitad; y si elotro le diera la mitad de la casa, habría lugar a la repetición delo que aquel hubiese pagado en dinero (infra, p. 3, n° 525).

Lo mismo resulta cuando se trata de cosas indeterminadas ;como, cuando, si el difunto debiera indeterminadamente una fa-nega de tierra; uno de los acreedores no es recibible caso de quevenga a ofrecer al acreedor la mitad de una cierta fanega de tierra,sino hasta tanto que el otro heredero dé también en pago la mitadde otra fanega; de otro modo resultaría un perjuicio al acreedora quien se debe una fanega de tierra, más bien que la mitad dedos diferentes fanegas. Esto es lo que resulta de las leyes 85(§ 4, y r. 2, § 2, D. de verb. oblig.; Dumoulin, p. 2, ne 125).

Esta indivisión de pago ha de tener lugar no sólo cuando ladeuda ha sido dividida de parte del deudor, sino que tambiéncuando la deuda ha sido igualmente debida por parte del acreedorque ha dejado varios herederos; pues es del interés de esos here-deros del acreedor el recibir una sola cosa que les es debida, y queno sea común más que entre ellos, mejor que no porciones de di-ferentes cosas que tendrían en común con extraños (Durnonlin,ibid., p. 2, n9 130).

Cuando uno de los herederos del deudor queda libre por su

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parte de la deuda, sea por la renuncia que de ella haya hecho elacreedor o por cualquier otro modo, nada impide entonces que elotro heredero no 'pueda pagar una de las dos cosas que debe pormitad a su elección (dicto libro, 2, § 3). La razón que impide elpago parcial cesa; pues que yo no puedo temer que el pago sehaga en porciones de diferentes cosas.

Observad que en el texto citado, después de las palabras : sitomen horninem stipulatus, cum uno ex hayedibus ego. es necesariosuplir: et vitus fuero per injuriara judicis. (Véase Cujas, ad. I.;Dumoulin, ibid., p. 2, ng 188).

Observad también que la indivisión del pago de una deudaalternativa cesa de tener lugar cuando esta deuda, por extinciónde una de las dos cosas cesa de ser alternativa y se convierte sdeuna manera determinada en la cosa que queda; en ese caso nadaimpide que esta cosa no pueda ser pagada por partes, ya sea porlos diferentes herederos del deudor, ya sea por los diferentes he-rederos del acreedor.

314. El segundo caso conforme al cual el pago de una obli-gación, bien que indivisible es dividida entre varios herederos deldeudor, no puede hacerse por partes, es cuando uno se ha conve-nido al contratar la obligación, o después. Empero, se podríadudar si esta convención es válida, por cuanto la ley 56 (§ 1, deverb. oblig.) decide que una persona no puede, al contratar, hacerque uno de sus herederos venga obligado por su deuda por unamayor parte que aquella por la cual él será heredero. Te et Titiumhecredem tuum decem daturum spondes: Titii persona supervacuecomprehensa est: sive enint solus Iteres extiterit, in solidum tene-bitur; sive Pro Parte, eodent modo quo creteri colurredes ejus obli-gabitur. Es decir, que él será responsable, no obstante esta cláu-sula de la estipulación, por la parte únicamente de que él serádeudor ; y la razón está, en que no siendo heredero del contratantemás que por esta parte, y siendo, por consiguiente, extraño, enrelación a las otras partes, él no ha podido ser obligado por lasotras partes que por la promesa del contratante, según el principiode derecho, que: Nemo nisi de se promittere potest, non de ex-tramo.

A pesar de ello, Durnoulin decide con razón que se puedeválidamente convenir que una deuda no podrá saldarse por partespor los diferentes herederos del deudor; y señaló acertadamenteque esta convención es muy diferente del ejemplo de la ley antescitada, la cual cae sobre la sustancia misma de la obligación, enlugar de que esta convención no concierne que a la manera decómo se hará el pago : Non concernit substantiarn obligationis, sedraedura; undo quemadrnodura potest in praludicium keredum de-


terminani locus et tempus solutioni, ila et modus (Dumoulin,p. 2, números 30 y .31). Esta convención no impide que uno delos herederos del deudor no sea responsable más que por su partede la deuda ; mas el caso está en que no puede hacer el pago quede la cosa entera, conjuntamente con sus coherederos: de maneraque los ofrecimientos que hiciera de dar su parte, serian insufi-cientes para satisfacer, aun por su parte, a la obligación de quees responsable, sí sus coherederos no ofrecían igualmente la suya.(Véase infra, n9 316.)

31.5. Esta convención —que la deuda no podrá ser pagadapor partes— impide ciertamente que los herederos del deudor .nopuedan pagarla por partes; mas no impide que no pueda ser pa-gada por partes a los diferentes herederos del acreedor.

El deudor no puede de un modo válido pagar a cada uno deellos por su parte; y si pagara el total a uno de ellos, no por estoquedaría libre respecto a los otros.

Sin embargo, se puede también convenir que uno de los he-rederos del acreedor podrá exigir el total, y que se podrá pagarleel total ; en cuyo caso el pago que se le hace, exime al deudor paracon codos los herederos del acreedor, y así aquel a quien se haceel pago es como el delegado propuesto por las partes, o como,adjectus solutionis gratia (Dumoulin, ,ibid., n9 33).

316. El tercer caso conforme al cual la deuda, bien que di-vidida entre los herederos del deudor, no debe en modo algunosaldarse por partes, es cuando, sin que haya convención, resultade la naturaleza del compromiso o de la cosa que constituye elobjeto, o del fin que se han propuesto en el contrato, que el espí-ritu de los contratantes ha sido el de que las deudas no puedan sal-darse por partes. Eso se presume fácilmente cuando la cosa queconstituye el objeto de la convención es susceptible, a la verdad,de partes intelectuales, y es, por consiguiente divisible, bien queno pueda ser dividida en partes iguales (Durnoulin, p. 3, n9 223),

Eso se presume aun en relación de las cosas que pueden di-vidirse en partes reales, cuando no pueden serlo, sin que resulteun perjuicio al acreedor.

Por ejemplo, si yo he comprado o tomado en arriendo unacierta heredad; bien que esta heredad sea susceptible de división,sin embargo, uno de los herederos de aquel que me la ha vendidoo dado en arriendo no sería recibido si viniera a ofrecerme suparte indivisible o dividida de esta heredad, para satisfacer la obli-gación que tiene para conmigo, si sus coherederos no estaban asu lado y dispuestos a satisfacer las suyas, por cuanto la divisiónde esta heredad me causaría perjuicio; yo no la he comprado o

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tomado en arriendo más que para tenerla en total, o para disfru-tarla en total, pues no había tomado en arriendo o comprado másque una parte.

El fin que los contratantes se han propuesto, puede tambiénimpedir el pago parcial, aun de las deudas por una cantidad dedinero. Por ejemplo, si por una transacción vos os habéis obligadoa pagarme una suma de mil escudos, con declaración que es porsacarme de la cárcel, donde yo he estado detenido por la dichasuma por un acreedor, y que poco después habéis muerto dejandocuatro herederos; uno de esos herederos no sería recibido si vi-niera a ofrecerme por separado el cuarto de dicha suma, que nopuede procurar la libertad de mi persona, que es la que ha sidodel contrato, y que yo no podría conservar de un modo seguroen la cárcel, aguardando el pago del resto (Durnoulin, p. 2.'n9 40).

317. En todos los casos hasta aquí citados, según los cualesuna obligación, bien que en sí misma sea divisible, no puede, sinembargo, satisfacerse por partes, el acreedor no puede, a la ver-dad, penar a los herederos de su deuda en demora, más que diri-giendo la demanda contra todos.; la demanda que baria a uno deellos de pagarle el total, no sería válida, y no Ie pondría en de-mora, puesto que la obligación, siendo divisible, no debe el total ;pero aunque uno de los herederos no sea deudor más que de laparte por la cual es heredero, y no pueda ser perseguido por eltotal, sin embargo, la división de pago impide que no pueda ofre-cer de un modo válido la parte de que es deudor, si el resto no esofrecido al mismo tiempo por sus coherederos. Es por esto que ta-les ofrecimientos parciales no solamente no ponen al acreedor endemora de recibir, y no detienen la marcha de los intereses, si ladeuda es de aquellas que los produzcan ; mas si el heredero queha hecho estos ofrecimientos hubiese estado antes puesto en de-mora por una demanda contra todos los herederos, sus imperfec-tos ofrecimientos no purgarían su demora, ni impedirían que noestuviera sujeto, enfrente del acreedor, a todas las penas que re-sultan de la demora; salvo recurso contra sus coherederos (Du-moulin, ibid., p. 2, n9 243).

Observad que una renta constituida que no tiene hipoteca, sedivide entre los herederos del deudor corno las otras deudas; cadauno de los herederos no está obligado a continuarla y a pagar lasrentas más que en cuanto a la parte de que es heredero; empero,la facultad de rescate bajo la que ha sido constituída, no se dividetampoco. Nosotros hemos tratado esta materia en nuestro Tra-tado del contrato de constitución de renta (cap. yu, part. 2. art. 29;véase Dumoulin, Tract. de di. rt part. 2, números 207 y 209y part. 3, ti9 23 y siguientes).


1 /V. Del caso en que la división de la deuda se hace lo mismo por partedel acreedor, que por la del deudor

318. Cuando la deuda ha sufrido división, tanto de la partedel acreedor como por la del deudor; puta, si el acreedor ha dejadocuatro herederos, y que el difunto haya dejado igualmente otrostantos, cada uno de los herederos del deudor, quien por la divi-sión ocurrida por parte del deudor, no es responsable más que delcuarto, puede pagar de un modo dividido, y por consiguiente, porel cuarto de que tan sólo es deudor, el cuarto que es debido acada uno de los herederos del acreedor ; es decir, que pagará acada uno de ellos el cuarto del cuarto que es una dieciseisava partedel total.

1 V. Si la reunión de las porciones, sea de los herederos del acreedor, seade los herederos del deudor, en una sola persona, hace cesar

la facultad de pagar la deuda por partes

319. La decisión de esta cuestión depende del siguiente prin-cipio. La división de la deuda, que se hace por la muerte delacreedor o del deudor, que deja varios herederos, no hace de unadeuda varias deudas; sino que asigna solamente a cada uno delos herederos, ya sea del acreedor, va sea del deudor, porciones deesta deuda, que no las tenía antes, pero que era susceptible de te-nerlas. Es en eso sólo que consiste esta división ; nunca existe másde una deuda, unum debitum; la ley 9, D. de pactis lo dice en tér-minos formales. Efectivamente, los diferentes herederos del acree-dor no son acreedores más que de la deuda que ha sido contratadapara con el difunto ; los diferentes herederos del deudor no sondeudores que de aquella que ha sido contratada por el difunto.No hay, pues, siempre más que una deuda; mas (y es en esto queconsiste la división') esta deuda, que era indivisible y no conteníaporción alguna, tanto que no había más que una persona que fue-ra la deudora, y una sola que fuera la acreedora, se encuentratener ahora partes, y ser debida por partes, sea a cada uno de losherederos del acreedor, sea por cada uno de los herederos deldeudor.

De ese principio nace la decisión de la cuestión. Las porcionesde la deuda en que consta la división de esta deuda, siendo produ-cidas por la multiplicidad de las Personas a quienes la deuda esdebida, cuando el deudor ha dejado varios herederos, o por lamultiplicidad de las personas a quienes es debida la deuda, cuandoel deudor ha dejado varias, se sigue de aquí que cuando esta mul-tiplicidad de personas cesa, cesa de haber partes en la deuda: ces-

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sante causa cessat effectus; y por consiguiente, la división de ladeuda cesa, si no puede ser pagada por partes.

Si, pues, un deudor o un acreedor ha dejado varios herede-ros, y que el cohabiente de los herederos haya sido el mismo solodeudor de todos los precedentes, la deuda cesaba de poder ser pa-gada por porciones, por cuanto, no encontrándose más que unsolo acreedor y un solo deudor de la deuda, no hay ya partes en ladeuda.

En vano se dice que el deudor habiendo una vez adquirido elderecho de pagar por partes, cuando el acreedor ha dejado variosherederos, no puede ya perderlo; que la obligación en que cadauno de los herederos del acreedor estaba de recibir su porción se-paradamente, debe pasar al que sobreviva que ha sucedido a todaslas obligaciones de los precedentes. Eso sería cierto si esta facul-tad de pagar por partes fuera intrínseca a la obligación y no fuera,por lo contrario, únicamente dependiente de la circunstancia ex-trínseca de la multiplicidad de las personas a quien o por quien ladeuda es debida, de modo que cesando esta circunstancia, su efectodebe cesar. (Véase Dumoulin, ibid., p. 2, no 18 y siguientes.)

Esta decisión no tiene lugar cuando el último supervivientede varios herederos del deudor ha recocido, a la verdad, la he-rencia de los precedentes, mas bajo beneficio de inventario; puesese beneficio impidiendo la confusión de los patrimonios de lassucesiones y de aquel del heredero beneficiario, impide tambiénla reunión de las Porciones de la deuda_ El sobreviviente debeesparadamente y aisladamente la porción de la deuda de que es depor si responsable, y aquella de que es resnonsable como herederobeneficiario de los precedentes, puesto que es responsable de la unasobre sus propios bienes, y oue de las otras no lo es más eme sobrede los bienes de las sucesiones de los precedentes nue ahora bene-ficia. Ahora bien, siendo responsable de las diferentes porcionesde la deuda por aislado y separado, es una consecuencia naturalla de que tenga derecho para saldarks por separado; esta es la.opinión de Dumoulin p. 2, n9 22).

320. La reunión de las porciones de los deudores del acree-dor en una sola persona hace cesar la facultad de patrar por por-ciones. hágase dicha reunión de la manera que se quiera, no so-lamente cuando uno de esos herederos ha devenido heredero detodos los otros, sino también cuando la ha adquirido por cesión delos derechos de los otros.

Quid, ¿si no hubiera cesión? ¿Cuándo uno de los herederosno tuviera más que la procuración de todos los otros coherederospara exigir la deuda, o bien se hubiese dado a un tercero k pro-curación de todos, podría rehusar el pago de una porción? Parece


que no lo podría; pues en este caso no hay remisión; hay efecti-vamente varias personas a quienes la deuda es debida por la partede cada uno de ellos, y por consiguiente, parece que la deuda po-dría pagarse por porciones. No obstante esta razón, Dumoulin(P. 2, n9 25) decide que ese procurador de todos los herederospuede rehusar el recibo del pago de la deuda si se le hace porpartes. He aquí la razón. De la misma manera que cuando la deu-da se divide entre los herederos del deudor, esta división se hacepor interés de esos deudores, a fin de que no sean responsablescada uno de ellos, de la deuda, más que por la parte de que sonherederos, pudiendo exonerarse de la misma, pagando su parte;de la misma manera cuando la deuda se divide entre los herederosdel acreedor, a fin de que cadá uno de ellos no tenga necesidadde esperar a sus coherederos para exigir y recibir su porción. Loscoherederos del acreedor pueden, pues, no usar del derecho queopera esta división de la deuda, que no es más que en su favor,según esta máxima de derecho : Unocuique libertan est juri in fa-vorem suurn introducto renuntiare: y por consiguiente, aquel quetiene la representación de todos los herederos puede rehusar el re-cibir la deuda por partes.

321. Todo lo que nosotros hemos dicho al presente tiene lu-gar cuando las porciones de varios herederos de un sólo acreedoro de un sólo deudor se reunen en una misma persona. Es necesariodecidir de otra manera, cuando una deuda ha sido ante todo con-tratada para con dos acreedores o por dos deudores, sin solida-ridad, y cada uno por su porción. nn ese caso hay verdaderamentedos deudas distintas y separadas; y no cesan de serio, aunarle unode los acreedores, o uno de los dos deudores, haya heredado alotro; y es por esto cine el poder de pagarlas separadamente subsis-te siempre (Dumoulin, ibid.. rig 29).

VI. Diferencia entre la deuda de varios cuerpos determinados. y la devarias cosas Indeterminadas, tocante a la manera de su divIalón

322. Cuando la deuda es de varios cuerpos ciertos y deter-minados, puta, de una tal faneea de tierra y de tal otra, y nue ladeuda se divida, puta, por la muerte del acreedor, que ha dejadodos herederos, la división se hace in partes sincodarutn rentan. Eldeudor no debe una de las das faneeas a uno de los dos herederos,y la otra fanega al otro deudor; sino que debe a cada uno de losherederos la mitad de una y otra fanega, dejando a sus herederosel cuidado de dividírselas entre ellos.

Otra cosa sucede cuando la deuda es de dos cosas indetermi-nadas; puta, si en el ejemplo propuesto un deudor hubiese debido,

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no una tal fanega, sino dos fanegas indeterminadamente. En esecaso debería a cada uno de los herederos del acreedor una fanega,y no la mitad de dos fanegas; la división no se hace in partes sin-gularum rent" sino numericamente Numero dividitur obligatio.Esta es la decisión de las leyes 54 (o. de verb. oblig., y 29, D. desolut.).

ARTÍCULO III

DE LA NATURALEZA Y DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONESINDIVISIBLES

I. Principios generales sobre la naturaleza de las obligaciones indivisibles

323. Siendo la obligación indivisible la obligación de una cosa ode un hecho que no es susceptible ni de partes reales, ni de partes in-telectuales, es tina consecuencia necesaria que, cuando dos o variaspersonas han contratado una deuda de esta especie, bien que ellas nola hayan contratado solidariamente tan gliallt correi debendi, sin em-bargo, cada uno de los obligados es deudor del total de la cosa o delhecho que hace el objeto de la obligación ; pues no puede ser deu-dor solamente por una parte, puesto que se supone que esta cosao este hecho no es susceptible de partes.

Por la misma razón, cuando la persona que ha contratado unatal deuda, deja varios herederos, cada uno de los herederos esdeudor del total de la cosa, no pudiendo ser deudor por parte delo que no es susceptible de ellas : Ea gua, in partes dividi non pos-sunt, solido a singulis lurredibus debentur (L. 192, a, de reg. jur.).

Igualmente, cuando el acreedor de una deuda ha dejado va-rios herederos, la cosa es debida por el total a cada uno de los he-rederos; no pudiendo serio por partes, puesto que no es suscep-tible de ellas.

324. En eso la indivisibilidad de la obligación conviene conla solidaridad ; pero difiere principalmente de la misma en cuantoque, en la indivisibilidad de la obligación, lo que hace que cada unode los deudores sea deudor del total, viene de la cualidad de la cosadebida que no es susceptible de partes; esta indivisibilidad es unacualidad real de la obligación, que pasa con esta cualidad a losherederos, y que hace que cada uno de los herederos del deudorsea deudor por el total. Por lo contrario, la solidaridad viniendodel hecho de las personas que se han obligado cada una por eltotal, esta solidaridad es una cualidad personal que no impide queesta obligación solidaria no se divida entre los herederos de cada


uno de los deudores solidarios que la han contratado, y entre losherederos del acreedor para con quien ha sido contratada; que eslo que explica perfectamente Dumoulin con su energía ordinaria:

correis credendi vel debendi guatitas distributiva seueativa solidi, personalis est, et non transit in haYede nec ad turre-des, inter quos active vel pasive dividitur; sed guatitas solidi inindividuis realis est; quia non personis ut illa correorum, sed obli-gationi ipsi et mi debita, adhceret, et transit ad hayedes, et in sin-gulorum lurredes singulos in solidum (Dumoulin, ibid., part. 2,n9 222).

325. De aquí nace otra diferencia entre la indivisibilidad yla solidaridad. No procediendo esta de la cualidad de la cosa de-bida, sino del hecho personal de los codeudores que han contratadocada uno toda la obligación, no solamente esos codeudores sondeudores de la cosa por el total, sino que también son deudorestotaliter. Bien que la obligación primitiva que ellos han contratadosolidariamente venga a convertirsl, por su inejecución, en unaobligación secundaria, ellos son responsables solidariamente de estaobligación secundaria, tanto corno lo eran de la primitiva. Porejemplo, si dos empresarios se han obligado para conmigo solida-riamente a construirme una casa en cierto tiempo; en caso de in-ejecución de esta obligación primitiva, serán responsables cada unosolidariamente de los daños y perjuicios, en que queda convertidala obligación primitiva.

Poir lo contrario, cuando la obligación no es solidaria, sinoindivisible, como cuando varias personas se han obligado sin soli-daridad a alguna cosa indivisible; en ese caso no procediendo laindivisibilidad más que de la cualidad de la; cosa debida que no essusceptible de partes, los deudores de una tal obligación son, a laverdad, cada uno deudores del total, no pudiendo ser deudores delas partes de una cosa que no es susceptible de partes: sin guli so-lidum debela; mas no habiencicIse obligado solidariamente, nondebent totaliter. Aliud est —dice Durnoulin (p. 3. n9 112)— quentteneri ad. No siendo deudor por el total que a causa de la cualidadde la cosa debida que no es susceptible de partes, si la obligaciónprimitiva viniere a convertirse en obligación secundaria de unacosa divisible, esos deudores no serían responsables cada uno másque por su parte. Por ejemplo, si dos empresarios, sin solidaridad,se han obligado para conmigo a construirme una casa, bien quecada uno de ellos sea responsable por el total de la obligación pri-mitiva, por cuanto tiene por objeto un hecho que no es susceptiblede partes, sin embargo, en caso de inejecución de esta obligación,ellos no serán responsables cada uno más que por su -parte de laobligación secundaria de daños y perjuicios en que se ha coriver-

198 R. J. POTHIER

tido la obligación primitiva; por cuanto esos dalos y perjuiciosconsisten en una cantidad de dinero que es divisible. De aquí resultaque: Longe aliud est plures teneri ad idem in solidum, et aliadobligationem esse individuam. Esta es todavía una de las claves deDumoulin (ibid.).

Es necesario decir la misma cosa por lo que hace a varios he-rederos de un acreedor de una cosa indivisible. Son acreedores deltotal : sin gulis solidum debetur, mas no lo son totaliter como loson los acreedores solidarios a quienes llamamos correi credendi;y aliud est pluribus deberi idem in solidum, aliud obligationem esseindividuam. Todc esto va a ponerse in decursu en los párrafos si-guientes.

326. De ese principio, que aliud est debere totum, aliud es:debere totaliter, se sigue que una obligación indivisible no deja poresto de sufrir disminución. Por ejemplo, si mi pariente, por sutestamento, me ha gravado para con Pedro de un derecho de ser-vidumbre sobre mi heredad; y que no quede de su sucesión unavez pagadas todas las deudas, más que una suma de doscientaslibras, y que ese derecho de servidumbre sea del valor de trescien-tas libras; aunque ese legado y la obligación que del mismo resultasean indivisibles, el derecho de servidumbre que constituye suobjeto es indivisible; empero como yo no soy responsable de estaobligación :m'afilen sino tan sólo hasta concurrencia de doscientaslibras que son las que me quedan de la sucesión, ese legado y estaobligación, bien que indivisibles, sufrirán disminución, ¿lo, a laverdad, por relación a la misma cosa que es legada y que no essusceptible de partes, sino por relación a su valor; es por estoque yo deberé al legatario un derecho completo de servidumbre,mas a cargo de que no podrá exiairmelo. sino dándome ri7ón dela suma por lo que de más, vale de las doscientas libras de lo queyo soy responsable por el legado (Arg., L. 76, D. de leg. 29).

1 II. Del efecto de la indivisibilidad de la obligación in dando aut infaciendo, con relación a loa herederoe del acreedor

327. Cuando la obligación es indivisible, cada heredero delacreedor siendo acreedor de toda la cosa, resulta que cada uno delos herederos puede presentar la demanda por toda la cosa contrael deudor.

Por ejemplo, si alguien se comprometiera para conmigo a ha-cerme constituir, para la utilidad de mi heredad un derecho depaso por la suya o por cualquiera otra heredad vecina; siendo esederecho indivisible, cada uno de mis herederos podrá presentar lademanda por el total contra el deudor (L. 2, § 2, D. de verb. oblig.).


Igualmente si alguien se comprometiera para conmigo a ha-cerme un cuadro, o a construirme una casa, cada uno de mis he-rederos puede pedirle que haga el cuadro en entero, o que cons-truya toda la casa.

Mas como cada uno de mis herederos, bien que acreedor detoda la cosa, no es, sin embargo, acreedor totaliter; si a conse-cuencia de la demanda presentada sobre la realización de toda lacosa, que uno de mis herederos hubiese dado contra el deudor, aese deudor, por no cumplir con su obligación, se le condena apagar daños y perjuicios, el heredero no podrá exigírselos sinopara aquella parte de que él es heredero; pues, aunque acreedorde toda la cosa, no es, sin embargo, acreedor más que como miheredero, por parte. Si tiene derecho a pedir toda la cosa, es queJa cosa no puede ser perdida por partes, no siendo susceptible deellas ; mas convirtiéndose la obligación de esta cosa indivisible porinejecución, en una obligación de daños y perjuicios sólo por laparte de que es heredero (t.. 25, § 9, D. fam. ecrise.)

En eso son diferentes los herederos del acreedor de una deu-da indivisible, de los acreedores solidarios llamados correi corren-di. Siendo cada uno de esos acreedores no tan sólo de la cosa debida,sino del totaliter; si a consecuencia de la demanda del acreedor, eldeudor no cumple su obligación, debe ser condenado para con élal total de los daños y perjuicios.

328. De que el heredero por parte de una deuda indivisible,aunque acreedor de toda la cosa, no lo es, empero, totaliter, sesigue también que no puede hacer renuncia por entero de la deu-da, como podría hacerlo un acreedor solidario (t.. 13, § 12, D. deaccept.).

Es por esto que si el acreedor de una deuda indivisible hadejado dos herederos, y que uno de ellos hubiese renunciado ladeuda en la parte que le concierne, el deudor no quedarla por estolibre respecto del otro. Sin embargo, esta renuncia tendrá efecto.El otro heredero podrá, a la verdad, pedir al deudor la cosa porentero ; mas no podrá hacerlo sin ofrecer indemnización por lamitad de la cosa cedida por el otro heredero; pues la cosa debida,aunque indivisible de por sí, tiene, sin embargo, una estimación,la cual es divisible, y a la que se puede recurrir en ese caso; esuna modificación que recibe en ese caso la indivisibilidad de ladeuda.

No bastaría al deudor ofrecer a aquel que no ha renunciadoa su derecho, la mitad del precio de la cosa debida. pues este he-redero es acreedor de la cosa misma, y su coheredero, al hacerrenuncia de su derecho, no ha podido perjudicar al de su heredero.Esto es lo que enseña Dumoulin (Tr. de div, et bid., p. 3, n9 189) :

200 R. J. POT HIER

Stipulator servitutis reliquit duos heredes, quorum unus acceptofecit promissori... debet alteri heredum totam servitutem, sednon totaliter zapote deducenda cestimatione dimidie paras... sedcujus est electio? Breviter dico cceditoris, videlicet alterus heredis,quia cohceres etiam vendendo et pretium recipiendo nocere nonpotnit, nisi in -efusione pretii si hic hceres noluit fu: suum ven-dere; igitur gratis remittendo non potest in plus nocere.

329. La misma cosa debe tener lugar cuando el deudor, ha-biéndose convertido en heredero por mitad del acreedor, el otrole pida la cosa entera, ofreciendo satisfacerle la otra mitad previaestimación de la misma.

330. Todo lo que hemos dicho de varios herederos de unacreedor de una cosa indivisible, recibe aplicación para con losvarios acreedores no solidarios, para con quienes se hubiera con-tratado una tal deuda.

§ ni. Del efecto de las obllgaclonea fn ciando aut in luciendo-

en reIaclan a loa herederos del deudor

331. Cuando la deuda es indivisible, cada uno de los here-deros del deudor siendo deudor de la cosa entera, resulta que sepuede presentar la petición contra cada uno de los herederos porla cosa entera. Mas como no es deudor totaliter, sino que lo escomo heredero por parte del deudor, y conjuntamente con suscoherederos, se sigue de aquí que una vez emplazado, se puedepedir un plazo para apelar y poner en causa a sus coherederos, sinque se le pueda condenar aisladamente, corno no sea por su culpa,esto es, por no haber puesto a los otros en causa. Dumoulin fundaesta decisión en la ley 11 (§ 23, n. de la ley 39): Si in opere civi-tatis faciendo relictunt sit, ununiguntque, heredo» iu solidi teneriD. Margus et Verus Proculce rescripserunt: tempus lamen co-heredi Proculre, quent Procula vocari desideravit, ut secunz curaretopus fieri, prestiterunt, intra quod mittat ad opus faciendztm post-quam so!~ Proculam voluerunt facere, imputaturam sumptumcoheredi (Durnoulin, ibid., p. 3, números 90 y 104, y p. 2, ny 169y siguientes).

En eso sus coherederos son diferentes de los coobligados so-lidariamente, llamados correi debe ndi, los cuales deben cada unototam reni et totaliter„ y no son recibidos en consecuencia (si noes por gracia que, a la verdad, siempre se concede) a pedir unplazo para meter sus coherederos en causa ; sino que están obli-gados a pagar tan pronto son para ello requeridos, y no puedenpedir otra cosa al acreedor más que la cesión de sus acciones con-


tra sus coobligados, en cuanto le hayan pagado. Durnodin esta-blece esta diferencia (ibid., p. 3, n9 107).

332. Hay más. Cuando el heredero que es emplazado por elacreedor de una deuda indivisible, no es heredero más que por unapequeña parte, y que haya un heredero por una parte máyor, puta,si conforme a las costumbres de Anjou, Turena y otras semejan-tes, el acreedor emplazara un segundón que no es heredero másque por una pequeña parte, el mayor noble siendo el principal he-redero, en ese caso el heredero emplazado, no solamente puedepedir plazo para asignar a sus coherederos, sino que puede pediral mismo acreedor que llame en causa al principal heredero, conofrecimiento de que por su parte contribuirá a lo que se pide (Du-moulin, ibid., n9 105).

333. Por lo demás, sobre el efecto de la obligación indivisi-ble, in dando vei in faciendo, por relación a los herederos del deu-dor, es necesario distinguir con Dumoulin tres casos : o esta deudaes de tal naturaleza que no puede saldarse más que por el únicodeudor emplazado por el acreedor; o es de naturaleza de las queno se puede saldar por separado, sin previa citación; o bien esde naturaleza tal, que no se puede saldar más que por todos con-juntamente.

Se puede citar como ejemplo del primer caso la deuda de unaservidumbre de vista o de paso que el difunto ha prometido im-poner sobre una de sus heredades, que ha caído en suerte a uno desus herederos. No hay más que este heredero a quien en suerte hacaído dicha heredad al hacer la división de la herencia, que puedasaldar dicha deuda, por cuanto una servidumbre no puede ser im-puesta más que por el propietario de la heredad. En este casoserá el único que venga condenado a la prestación de dicho de-recho de servidumbre y podrá verse obligado a imponérselo porsentencia que ordene que, caso de que no lo haga, la sentenciavaldrá por título de constitución de dicha servidumbre (Dumoulin,p. 3, n9 100) ; salvo el recurso o indemnización que le deban suscoherederos, si cuando se hizo la división de la herencia no letoca la carga de saldar dicha deuda.

334. Se puede citar como ejemplo del segundo caso la deudade igual servidumbre que el difunto se hubiere obligado a hacerobtener a cualquiera sobre la heredad de un tercero. La cosa queconstituye el objeto de esta obligación es una cosa indivisible, quepor su naturaleza puede saldarse separadamente por cada uno delos herederos del deudor : pues es posible a cada uno de ellos, porlo menos natura, acomodarse con el propietario de la heredad, res-

202 R. J. POTHIER

pecto a la cual el difunto había prometido a su acreedor hacerleobtener un derecho de servidumbre. El acreedor podría, pues, pe-dir ese derecho de servidumbre por el total a cada uno de los he-rederos del deudor, puesto que ese derecho siendo indivisible, cadauno de ellos es responsable de la deuda por el total. Mas comoeste heredero bien que deudor de ese derecho de servidumbre porel total no es, sin embargo, responsable totaliter y sí lo es con-juntamente con sus coherederos, puede pedir un plazo para po-nerles en causa, a fin de que él y sus herederos conjuntamente ha-gan que obtenga el acreedor eI derecho de servidumbre que se ledebe; o bien que, caso de que no lo obtenga, sean todos condenadosal pago de daños y perjuicios del acreedor ; y una vez todos con-denados, no serán responsables más que por sus partes, por cuan-to esta obligación de daños y perjuicios es divisible.

Si descuida llamar a su colaboradores, y queda solo en causa,será condenado sólo a hacer nue el acreedor obtenga el derecho deservidumbre ofrecido por el difunto; y caso de que no sea posible,se le condenará a él sólo al pago de daños y perjuicios, salvo elrecurso que le queda contra sus coherederos; en ese caso él esresponsable quasi ex facto proprio, por haberse encargado solo dela causa, ct non tantum quasi barres.

Observad que esta condena en daño y perjuicios debe tenerlugar, aun cuando los herederos de aquel que ha prometido estaservidumbre estuvieran dispuestos a comprarla del pi opietarin dela heredad de la que el difunto había prometido la lervidumbre,y que ese propietario no quisiera concederla a ningún precio ; puescomo hemos visto en otro lugar, basta que lo que se ha ofrecidosea posible, aunque no esté en poder del difunto que la ha prome-tido y de sus herederos, para que la obligación sea válida, y dé lu-gar por su inejecución a daños y perjuicios : anuel que ha con-tratado la obligación debe imputarse el haberse hecho fuerte, te-merariamente, de ese tercero.

Un segundo ejemplo tenemos en el caso de la obligacion queyo hubiese contratado para con alguien de hacerle construir unacasa en su terreno. Esta obligación es indivisible; el acreedor pue-de concluir contra cada uno de mis herederos, a que sean conde-nados a construir el edificio por entero. Mas como cada heredero,aunque deudor de toda la construcción del edificio, no lo es memoscomo deudor solidario, cada uno de ellos tiene derecho de requerirque sus coherederos sean puestos en causa; y estando todos encausa, sin descuidar el llenar la obligación, suya es la colpa, y porlo tanto vendrán condenados al pago de daños y perjuicios cadauno por su parte hereditaria.

Por lo demás, aquellos que estaban prontos a concurrir, noserán por esto también menos condenados a pagar daños y perjui-


rios de lo que lo serán aquellos que rehusen hacerlo, salvo recursocontra ellos; por cuanto cada uno de ellos está obligado a construireI edificio entero, y que es una cosa que cada uno de ellos puedehacer separadamente.

Si uno de los herederos emplazado para que proceda a laconstrucción entera del edificio, no hiciera poner en causa a suscoherederos, podríasele condenar al pago de daños y perjuicios porel total, en caso de inejecución de la obligación; pues es por suculpa si él no ha puesto en causa a sus coherederos.

335. Falta hablar del tercer caso, conforme al cual la deudaindivisible no puede saldarse sino conjuntamente por todos losobligados. Corno ejemplo, se puede citar el caso en que alguien,por una transacción, se hubiese obligado para con vos a constituirsobre su heredad un derecho de paso para ir a la vuestra, poraquella parte de su heredad que él indicaría. Si este hombre antesde haber cumplido esta obligación, muere, y deja varios herederosentre los cuales esta heredad es común, la obligación de imponerel derecho de pasaje al cual ellos suceden, es una obligación in-divisible, que no puede saldarse que conjuntamente por todos losdichos herederos ; por cuanto un derecho de servidumbre no pu-diendo imponerse en una heredad más que por todos aquellos queson de ella propietarios (L. 2, D. de serv.; L. 18, o. comm. prced.).

En el caso de esta especie de obligación, si uno de los he-rederos declara que él está pronto en cuanto esté en su poder, allenar la obligación, y que sólo depende del otro heredera el quepueda cumplirse, sólo el que rehuse es quien debe ser condenadoa daños y perjuicios por resultado de la inejecución, pues aquelque ofrece no está en demora y no debe ser condenado (Dumoulin,ibid., p. 39, n9 95).

Si hubiera habido estipulada una pena en caso de inejecuciónde la obligación, el coobligado o el coheredero que no hubiese esta-do en demora, no dejaría por esto de estar sujeto por su parte ala pena, por demora del otro: non immediate, sed ejus occasioneet tan quam ex conditionis eventu, de la misma manera que en lasobligaciones divisibles, salvo su recurso contra su coobligado.

336. Observad que la ley 25 (§ 19, a. fam. ere.) no contienenada contrario a todas las distinciones que nosotros hemos hechohasta el presente; pues, como lo nota Durnoulin (ibid.. p. 3, n9 99),ese texto no supone que el heredero por parte del deudor de unacosa indivisible esté siempre e indistintamente obligado a pagar laestimación por el total, en caso de inejecución ; sino que decidesolamente que en el caso en que fuera responsable, puta, cuandose ha dejado condenar sin llamar sus coherederos que eran tan res-

204 R. J. POTHIER

ponsables como él, tiene contra ellos la acción familia, erciscunde,para hacerse dar satisfacción en el momento de 1a división.

1 IV. Del efecto de las obligaciones Individuales in non. laciendo

337. Cuando alguien se ha obligado para con otro a no haceralguna cosa, si lo que él se ha obligado a no hacer, es una cosaindivisible, puta, si se ha obligado para con su vecino a no impe-dirle el paso por sus heredades, la contravención hecha por unosólo de sus herederos da lugar a la acción del acreedor contra to-dos los herederos, para que se le hagan prohibiciones, y sean con-denados a darlos y perjuicios; con esta diferencia, que aquel queha hecho la contravención debe ser condenado por el total, quianon tenentur tantunt tan quam hweres, sed tan quam ipse et ex factoproprio, y que los otros herederos deben ser condenados solamen-te en cuanto a la parte por la cual son ellos herederos, y salvo surecurso contra aquel que ha hecho la contravención, para ser obli-gado a pagar en descargo suyo, o a indemnizarlos, si se han vistoobligados a pagar. No son responsables solidariamente -:onno aquelque ha contravenido, sino tan sólo por su parte : quia tenenturhceredes. Es en ese sentido que Dumoulin enseña que ha de enten-derse la ley 2 (§ 5, D. de verb. oblig.): Si stipulatus fuero per tenon fieri, neque per luereduni tuunt, quoininus ire agere le-ceat, et unus ex pluribus lueredibus prohibuerit, tenentur etheredes ejus, sed familia erciscunda, repetent ab eo praestiterint

ibid., p. 34, no 168 y siguientes).Por lo demás, frente del acreedor, aquellos que no han con-

travenido son responsables por su parte de la contravención desu coheredero; y en eso las obligaciones in non faciendo difierende las obligaciones in faciendo; pues cuando la obligación con-siste en hacer alguna cosa indivisible, que no puede hacerse sepa-radamente por cada uno de los dos herederos del deudor, sino quedebe ser hecha por entrambos a la vez, y que uno de ellos se pre-sente para hacerlo, mientras que el otro rehusa concurrir, nosotroshemos visto más arriba (n° 335) que, en opinión de Dumoulin,el acreedor no tenía acción contra aquel que no se había puestoen demora, sino contra aquel que había rehusado.

La razón de esta diferencia está en que es la demora del deu-dor la que da lugar a la acción en las obligaciones in faciendo; dedonde se sigue que no pueden tener lugar contra aquel que estádipuesto, quanduln in se est, a llenar las obligaciones, y que, porconsiguiente, no está en demora. Por lo contrario, en las obliga-ciones in non faciendo, es el hecho mismo de que habían prome-tido abstenerse él y sus herederos, el que da lugar a la acción delacreedor ; y es por esto que basta que uno de los herederos del


deudor haya hecho eso, para que haya lugar a la acción contra to-dos. Se debe suponer que tal ha sido la intención de los contra-tantes, por cuanto de otra manera aquel, para quien el deudor seha obligado a no hacer alguna cosa, no tendría sus seguridades, ysucedería a menudo cuando se habría hecho precisamente lo quese habría estipulado que no se haría, que no podría obrar contrapersona alguna, falto de saber quién lo hubiera hecho, no siendoa menudo fácil, cuando una cosa es hecha, saber por quien ha sidohecha; en lugar de que en las obligaciones que consisten en haceralguna cosa, no se puede ignorar aquel que está en demora de ha-cerla, por la interpelación que se le hace.

Dumoulin (part. 1, n° 27) da a los herederos que no han con-travenido, la excepción de discusión, por la que pueden obligar alacreedor a discutir previamente a sus riesgos quien es el que hacontravenido.

CAPITULO VDe ¿as obligarloaes penales

Av. I. De la naturaleza de las obligaciones 207ART. U. ¿Cuándo ha lugar a la obligación penal? 215

§ L Del caso en que la cláusula penal haya sido afusdida a laobligación de no hacer una coila 215

f U. Del caso en que la cláusula penal haya Sido añadida a laobligación de dar o de hacer alguna cosa 216

Aar. III. Si el deudor puede, saldando por partes su obligación, evitarla pena por partes 217

ART. IV. Si se incurre en la pena por el total y por todos los herederosdel deudor, por la contravención de uno de ellos 220§ I. Decisión de la Cuestión en relación de las obligaciones la-

divisibles 223§U. Decisión de la cuestión con relación a las obligaciones divi-

sibles 223Aar. V. Si se incurre en la pena por el total, y para con todas loa deu-

dores del acreedor, per la contravención de uno de ellos 229

CAPÍTULO V

DE LAS OBLIGACIONES PENALES

338. La obligación penal, es, como lo hemos visto en otrolugar, la que nace de la cláusula de una convención en virtud dela cual una persona, para asegurar la ejecución de un primer com-promiso, se obliga, en forma de pena, a alguna cosa en casode inejecución de ese compromiso. Por ejemplo, si me hubieseisprestado un caballo para hacer un viaje, con la obligación de de-volvéroslo sano y salvo, o pagaros cincuenta pistolas, caso de queno os lo devolviera, es una obligación con la cláusula penal.

Para tratar esta materia con orden, luego de haber expuestoen el primer artículo los principios generales sobre la naturalezade las obligaciones penales, veremos en el segundo cuando ha lugara la pena; examinaremos en el tercero si puede el deudor, satis-faciendo en parte su obligación, evitar en algo la pena; discutire-mos en la cuarta si se incurre en la pena por el total, y por todoslos herederos del deudor, por caso de contravención de uno deellos; y en el quinto, si la contravención hecha para con uno delos acreedores hace incurrir la pena por el total, y para con todoslos dichos herederos.

ARTICULO PRIMERO

DE LA NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES PENALES

pautopio runzrao

339. Siendo la obligación penal, por su naturaleza, acceso-ria a una obligación primitiva y principal, la nulidad de ella entrañala nulidad de la obligación penal. La razón está en que es de la.naturaleza de las cosas el no poder subsistir sin la cosa principal:Quuin causa principalis non consistit, ne ea guidern gua, seguunturlocurn obtinent (L. 129, §, n. de regul jur.). Por otra parte, siendo

208 R. J. POTHIER

la obligación penal la obligación de una pena estipulada en casode inejecución de la obligación primitiva, si la obligación primitivano es válida, la obligación penal no puede tener lugar, por cuantono puede haber pena en la inejecución de una obligación, que nosiendo válida, no podía ser ejecutada.

La ley 69 (D. de verb. oblig.) contiene un ejemplo de nuestradecisión : vos me habéis prometido darme, o restituirme un ciertoesclavo que ignorabáis que hubiera muerto, o pagarme una ciertasuma por vía de pena, caso de que faltarais, esto es, si no me lodabais o me lo restituíais. UIpiano decide que la obligación de lapena no es más válida que la obligación principal, que, siendo laobligación de una cosa imposible, no puede tener valor. Si homomortuus sisti non potest, 71CC PCrila rei imposibilis cónimittatur,queniculmodum si quis StwInina mortuuni dare estipulatus, si datusnon esset, pcenam stipula,tur.

340. Ese principio, que la nulidad de la obligación primitivaentraña la de la obligación penal, sufre excepción, en el caso deuna obligación para cuyo cumplimiento aquel para con quien hasido contratada no tiene interés alguno apreciable: puta, cum quisalteri stipulatus est. Hemos visto más arriba (n9 54) que estaobligación era nula; sin embargo, la obligación penal que se leañade, es válida. Alteri stipulari nemo potest... Plane si qui velithoc facere, pcenam stipulari convenient, uf nisi ita factum sicut cocomprehensum; committatur pa,tur stipulatio etiam ei cujus nihilinterest, etcétera (Instituta, tit. de inut. stip, § 18). La razónestá en que la obligación principal no es nula en este caso que porcuanto el deudor puede impunemente contravenir a la misma, nopudiendo en este caso pretender aquel para con quien ha sido con-tratada, en caso de inejecución, indemnización de daños y perjui-cios; la obligación penal que se añade purga ese vicio, impidiendoal deudor el que pueda contravenir a la misma impunemente.

Igualmente, bien que no pueda válidamente prometer el hechode otro, la obligación penal añadida a una convención, por la cualalguien ha prometido el hecho de un tercero, es válida, por cuantola cláusula penal hace ver que aquel que ha prometido no teniendosimplemente intención de prometer el hecho de ese tercero, sinola de asegurarse del mismo ; y por consiguiente ha prometido nonde alio, sed de se. (Supra, n9 56.)

Frain, en su Colección de sentencias del Parlamento de Bre-taña, cita una de 12 de enero de 1621, dada conforme a ese prin-cipio. El pariente de un canónigo que había ofendido al obispo deSaint-Malo, había prometido al obispo, que el canónigo, durantecuatro meses; no parecería por la ciudad, obligándose a pagar, casode contravención, una suma de 300 libras. Habiendo sucedido el

TRATADO DE LAS 011LIGAC/ONES 209

caso de infracción, la convención fué reputada válida, y la penase hizo efectiva.

PRINCIPIO BERtYNDO

341. La nulidad de la obligación penal no entraña la de laobligación primitiva. La razón está en que en rigor, lo accesoriono puede subsistir sin lo principal; mas lo principal no dependedel accesorio y puede subsistir sin él. Que es lo que decide laley 97 (o. de verb. oblig.): Si stipulatus sum te sisti, nisi stiteris,hippocentaurum dan, perinde erit atque si te sisti solummodo sti-pulatus essern; y como dice Pablo en la ley 126 (§ 3, dicto titulo):Detracta prima stipulatione, prior nuinet uti/is.

parrrcrpio TERCZRO

342. La obligación penal tiene por fin asegurar la obligaciónprincipal.

De donde debe concluirse que la intención de los contratantesno ha sido ni de extinguir, ni de resolver por la obligación penalla obligación principal, ni fundirla en la obligación penal (L. 122.§ 2, D. de verb. oblig.).

Por esto es que si se ha dado lugar a la obligación penal porla demora en la cual ha estado el deudor en ejecutar la obligaciónprincipal, el acreedor puede, en lugar de pedir la cosa estipulada.perseguir la ejecución de la obligación principal (L. 28, D. de art.cmpt.; L. 122, § 2, D. de verb. oblig. et Possini.).

Es por esto que cuando, al estipular una cierta suma en casode inejecución de una primera obligación, la intención de las par-tes ha sido que en su caso, tan pronto como el deudor haya sidopuesto en demora de satisfacer a la primera obligación, no se debaya otra cosa Inás que la suma convenida, por cuanto dicha esti-pulación no es una estipulación penal; la obligación que de elloresulta no es una obligación penal, si que también una obligacióntan principal como la primera, cuyas partes han tenido intenciónde hacer novación. (Véanse lo que se dice infra. part. 3, cap. II,art. 49, § 2.)

CUARTO PRINCIPIO

343. Esta pena es estipulada con la intención de indemnizaral acreedor de la inejecución de la obligación principal; es por con-siguiente compensatoria de los daños y perjuicios que sufre porla inejecución de la obligación principal.

Se sigue de eso que debe en ese caso escoger, o bien perseguirla ejecución de la obligación principal, o la pena; que' debe con-tentarse de una o de otra, y que no puede exigir las dos.

210 a. J. POTRIER

Sin embargo, como la obligación penal no puede ocasionarperjuicio alguno a la obligación principal; si la pena que el acree-dor ha percibido por la inejecución de la obligación principal nole indemnizaba de un modo suficiente, no dejaría por esto, aunquehubiese percibido esta pena, de poder demandar los daños y per-juicios que resultaran de la inejecución de la obligación principal,imputando y teniendo en cuenta sobre los dichos daños y perjui-dos, la pena que ya hubiese percibido; esta es la decisión de lasleyes 28 (o. de act. empt.), 41 y 42 (D. Pro socio).

Por lo demás, el juez no ha de ser fácil en escuchar al acree-dor que pretenda que la pena que ha percibido no le indemnizalo bastante por la inejecución de la obligación; pues habiendo laspartes fijado por la pena, y por sí mismas, la indemnización dedaños y perjuicios que resultarían de la inejecución de la conven-ción, el acreedor, al pedir una mayor cantidad por daños y per-juicios, parece revenir contra una estimación que el mismo ha he-cho, en lo que no parece creíble, a menos de que no tenga en lamano la prueba de que el daño por él sufrido no exceda la penaconvenida, como en el siguiente caso: Si un mercader me ha pres-tado su carruaje, a condición de que se le devolvería tal día, porcuanto tendrá del mismo necesidad para conducir sus mercancíasa una cierta feria, bajo pena de 30 libras caso de que no se Iedevuelva en el día indicado; ese mercader a quien yo he ofrecidodevolvérsele. puede no contentarse con la dicha suma de 30 libras,si con la prueba en la mano demuestra que el alquiler del carruajeque ha tenido que procurarse a dicho efecto, le ha costado 50 li-bras, y que el precio común de los carruajes para ir a esta feriaera el de 50 libras en el tiempo en que yo debía devolverle elsuyo.

344. De la misma manera que la cláusula.penal no quita aaquel que ha estipulado la pena la acción que nace del compromisoprincipal, de la misma manera no le quita las excepciones que po-drían de ello resultar.

Por ejemplo, si he convenido con un menor que luego ha sidomayor, que no revendría contra la venta de una heredad que mehizo estando en su minoría, habiendo estipulado de él una ciertasuma para caso de que contraviniera a la conversión; si luego me.emplaza para obtener órdenes de rescisión contra dicha alienación,la cláusula penal insertada en nuestro convenio no impediría elque yo no pueda oponer a su demanda el fin de no recibir 1 que

1 Traducimos literalmente el término fina de flan recevoir, que el pro-pio Pothier define como "ciertas causas que impiden al acreedor ser escu-chado en justicia para exigir su crédito o deuda". Pothier incluye la pres-cripción al lado de la excepción de sosa juzgada y del juramento decisorio


resulta del compromiso principal que se ha contratado y es el deno atacar dicha venta. Mas como aquel que ha estipulado lapena no puede percibir la pena y lo que se encierra en el com-promiso principal; si yo uso del fin de no recibir, y que lahaga declarar no recibible, yo no podría exigir de él la pena quehe estipulado; y viceversa, si yo he exigido de él la pena, yo nopodría usar dei fin de no recibir. Que es lo que resulta de la ley 10(§ 1, D. de pact.).

La decisión de esta ley nada tiene de contraria a la de laley 122 (§ 6, D. de verb. oblig.), citada infra en el artículo si-guiente (n9 349). Cuando yo he celebrado un convenio, bajo unacierta pena, con vos que ya sois mayor, que no reclamaríais contrala venta de una heredad que me hicisteis cuando vuestra minoría,el objeto de esta convención es procurarme la liberación de un actorescisorio que vos efectivamente teníais contra mi ; es por esto queal oponeros la excepción perentoria que resulta de dicha convención,haciéndoos en consecuencia declarar no recibible en vuestra acción,yo me he procurado la liberación de esta acción, no puedo, pues,por consiguiente, reclamar la pena, pues de otra suerte yo lo ten-dría todo a la vez, es decir, la cosa y la pena, lo que no puede ser.Tal es el caso de la ley 10 (§ 1, D. de pact.), que acabamos de ci-tar; la de la ley 122, que se nos ha opuesto, es muy diferente.Después de una división que es por sí misma válida, y no sujetapor lo tanto a acción alguna rescisoria, bajo el temor de tener quesufrir un proceso, bien que mal fundado, nos hemos convenido,bajo una cierta pena, a no accionar en contra. El objeto de esta con-vención no es, pues, como para el caso que precede, el procurarmela liberación de alguna acción revisoria que vos tuvierais contraesta división, puesto que no teníais ninguna; el solo objeto de estaconvención es el de no sufrir un proceso; es por esto porque, sivos me lo instáis, aunque yo haya obtenido el que se rehuse vuestrademanda, habrá lugar a la pena ; pues la sola cosa que constituíael objeto de nuestra convención era el de no sufrir un proceso,aunque mal fundado, habiéndomelo, pues, hecho sufrir, tener' ra-zón en decir que me habéis privado de lo que hacía el objeto denuestra convención: de donde se sigue que hay lugar a la pena_

345. Nuestra regla, de que el acreedor no puede tenerlo todoa la vez, lo principal y la pena, sufre excepción, no sólo cuandose ha dicho expresamente en la cláusula penal, que caso de queel deudor no cumpla su obligación dentro de un cierto tiempo se

del deudor, en la categoría de "fines de no recibir" (Tercera parte, cap. VII.de esta obra). Este término es quizás equivalente a las excepciones perento-rias admitidas por los Códigos de procedimiento civil en vigencia en lospaíses hispanoamericanos. (Nota del traductor.)

212 R. J. POT II IZA

incurrirá y se deberá la pena, sin perjuicio de la obligación prin-cipal; lo que se expresaba por sus términos: rati ~net:te pacto(1,. 16, D. do trans.), sino que todas las veces que parezca que lapena es estipulada por separación de lo que el acreedor debe su-frir, no de la inejecución absoluta de la obligación, sino del simpleretardo en la ejecución de la obligación; pues en ese caso el acree-dor que ha sufrido el retardo puede recibir lo principal y la pena.

pantano pulen°

346. La pena estipulada en caso de inejecución de una obli-gación, puede ser reducida y moderada por el juez cuando le pa-rezca excesiva.

Ese principio lo deducimos de una decisión de Dumoulin, desu tratado De eo quod interest (nº 159 y siguientes). El lo funda,en que la naturaleza de la pena es la de suplir los daños y per-juicios que podrían pretenderse por el acreedor en caso de ineje-cución de la obligación. Pues —dice-- de la misma manera, quecuando el acreedor hace subir a una suma excesiva los daños yperjuicios que pretende sufrir de la inejecución de la obligación,el juez ha de reducirla, y que la ley única --Cod. de sent. qua, proeo quod interest prof.— no permite que exceda del doble valor dela cosa que constituye el objeto de la obligación primitiva; de lamisma manera cuando la pena estipulada en lugar de daños y per-juicios, es excesiva, debe reducirse; pues esta pena puede muybien, a la verdad, exceder la suma a que suben los daños y per-juicios, y aun ser debida en el caso aquel en que el acreedor no lossufriera, por lo mismo que es estipulada para evitar la discusiónde hecho, si el acreedor ha sufrido efectivamente, y a cuánto subelo que ha sufrido; pero teniendo cuenta de los daños y perjuiciosdel acreedor, pues es contraria a su naturaleza el que pueda lle-varse más allá de los límites de lo que la ley prescribe para dañosy perjuicios. Si la ley antes citada los restringe, y no permite quese pretendan ultra duplum, aun en el caso según el cual la ineje-cución del contrato habría efectivamente causado una más grandepérdida al acreedor, que por ese medio se encuentra versariindamno, con mayor razón se debe moderar la pena excesiva por lacual el deudor se ha sometido enteramente, cuando el acreedor noha sufrido pérdida alguna, o que si la ha sufrido, está muy por lobajo de la pena estipulada, y por consiguiente, en el caso en quecertat de lucro captando. En fin, Dumoulin se funda en el textode la dicha ley única —Cod. de sent. pro ea quod interest, etcé-tera—, que por lo general de sus términos parece comprender in-teresse conventionale, lo mismo que toda otra especie de daños }-perjuicios.

TRATADO DE LAS 013L/CACIONES 213

Azon ha sido de una opinión contraria a la de Dumoulin, ydecide que tina pena convencional estipulada en sustitución de da-ños y perjuicios, no está sujeta a moderación alguna. Puede de-cirse, según su sentimiento, que hay una diferencia entre el interésconvencional y los daños y perjuicios que no se reglan más quepor el contrato. Por lo que toca a esos, es verdad que el deudor, alcontratar Ja obligación primitiva, se le reputa haber contratado laobligación secundaria de daños y perjuicios que resultarían por lainejecución de la obligación primitiva, mas hay lugar para presu-mir que no ha entendido obligarse in immensum por daños y per-juicios, sino solamente infra justum modurn, y hasta concurrenciade la suma por la cual creia que racionalmente podían subir ; masno puede decirse la misma cosa del interés convencional, pues uóiest evidens voluntas, non reliquitur prcesumptionis locus. Por ex-cesiva que sea la suma estipulada para formar la pena, en casode inejecución de la convención, el deudor no puede oponer queél ha entendido obligarse por ella, cuando la cláusula del contratoes expresa. No obstante esas razones, la decisión de Dumoulin pa-rece más equitativa. Cuando un deudor se somete a una pena exce-siva, en caso de inejecución de la obligación primitiva que él hacontratado, hay lugar a presumir, que es la falsa confianza de queél no faltara a esta obligación primitiva, la que le lleva a some-terse a una pena tan excesiva ; que él dice no comprometerse a nada,al someterse a la misma, por cuanto está en disposición de no so-meterse a ella si creía que el caso de esta pena podía llegar; queasí el consentimiento que él da a la obligación de una pena tanexcesiva, siendo un consentimiento fundado en un error y en unailusión que se ha hecho, no es un consentimiento válido; es poresto que estas penas excesivas deben reducirse al valor racionala que pueden subir lo más alto los daños y perjuicios que resul-tarían de la inejecución de la obligación primitiva. Esta decisión hade tener lugar en los contratos conmutativos, por cuanto la equi-dad que debe reinar en esos contratos, no permitiendo que unade las partes se enriquezca a expensas de la otra, sería contrarioa que el acreedor se enriqueciera a expensas del deudor, exi-giéndole una pena demasiado excesiva, y de un modo ma-nifiesto superior al daño sufrido por la inejecución de la obliga-ción primitiva. Esta decisión igualmente ha de tener lugar en lasdonaciones : cura nemini sua liberalitas debeat esse captiosa.

El texto de las Institutas, en el título de inut. stip. (§ 20), nocontiene más que la ley 38 (§ 17, n. verb. oblig.) que no decidenada contra la decisión de Dumoulin; pues de que se diga: Pm-nam CUlit quis stipulatur, non inspicitur quod intersit ejus, sedqua' sit quantitas in conditione stiptdati-onis, se sigue solamenteque la pena puede ser debida, aunque aquel que la ha estipulado

214 R. J. POTRIER

no sufra nada de la inejecución de la obligación primitiva o suframenos; mas no se sigue en modo alguno que esta pena pueda serinmensa, y no tener proporción alguna con lo que hace el objetode la obligación primitiva.

Por lo que toca a la ley 56 (de eviet.), que supone que sepuede estipular en un contrato de venta la restitución del triple,o aun del cuádruplo del precio en caso de evicción, se responde deun modo diferente. Noodt pretende que las palabras triplum autcuadruphim son una glosa que no es del texto, y que, por consi-guiente, deben quitarse. Dumoulin (ibid., n: 167 y siguientes) estáen lo cierto cuando dice, que no es cuestión en esta ley de lo quese puede estipular de un modo válido en caso de evicción, y queasí no debe concluirse que se pueda siempre e indistintamente entodos los contratos de venta estipular válidamente la restitución deltriple o del cuádruplo del precio en caso de evicción; que solamentese debe concluir que esta estipulación puede tener lugar algunasveces en los contratos de venta; y esos casos son aquellos en loscuales una cosa ha sido vendida, no pura y simplemente, sino bajolas circunstancias del riesgo que pueda sufrir el comprador, poruna gran parte de sus otros bienes, en caso de evicción de la cosavendida, cuyo riesgo ha sido previsto y conocido por las partescontratantes, como en el siguiente ejemplo: Yo vendo a Un mer-cader, un poco antes del tiempo de la feria, una habitación, condeclaración en el contrato que ha de servir para meter dentro susmercancías. El riesgo que corre el comprador, en caso de evicciónen los tiempos de la feria, de no encontrar local en la feria ni paracomprar ni para alquilar, y por consiguiente, de no poder vendersus mercancías, es un riesgo de un darlo previsto en el tiempo delcontrato por los contratantes, que puede sobrepasar de mucho elprecio del local, y al cual se somete el vendedor ; es por esto queen ese caso los daños y perjuicios que no se hayan fijado por elcontrato podrían estimarse más allá del doble, del triple y del cuá-druplo de la cosa vendida. Igualmente se puede en el mismo casoestipular una pena, es decir, más de doble del precio de esa cosa;y la pena en ese caso no se juzgara excesiva por no haber propor-ción con el precio de la cosa vendida, con tal que ella lo tenga conel perjuicio que el comprador ha sufrido por no haber podido ven-der sus mercancías, puesto que fué para prevenir este perjuicio quefué estipulada.

347. Nos falta observar que si la pena que suple los dañosy perjuicios ordinarios es reducible, cuando es excesiva, con mayorrazón las penas estipuladas en caso de defecto de pago de una sumade dinero, u etra cosa que se consume por el uso, deben reducirsea la tasa legítima de !os intereses cire suplen, o rechazárseles ente-


ramente, cuando se dé el caso en que se den cuando no es permi-tido estipulados.

AaTicuto II

¿GUA/4D° HA LUGAR A LA OBLIOACION PENAL?

4 I. Del caso en que la ellueula penal haya sido añadida a la obligaciónde no hacer una cosa.

348. Es evidente que en ese caso ha lugar a la obligación pe-nal, y que la pena es debida tan pronto a que e! que se había obli-gado bajo esta pena, a no hacer alguna cosa, ha hecho lo que sehabía obligado a no hacer.

349. ¿Es necesario que el hecho que da lugar a la obliga-ción penal, haya tenido efecto? Eso depende de la intención quese suponga en las partes.

Supongamos que al final de una acta de división o de trans-acción que nosotros hemos hecho, nos hemos prometido recíproca-mente no reclamar en contra, bajo pena por el contraventor-pagar una cierta cantidad al otro; después vos habéis presentadouna demanda en contra mia para hacer declarar nulo el acto. Roademanda, aunque no tenga efecto, y que el no ha lugar haya sidopronunciado. da lugar a la pena contra vos (Arg., t. 122. 6. D.de verb oblig.). La razón está que al estipular de vos, bajo una-cierta pena, que vos no reclamaríais contra la acta, lo nue yo heentendido era, no precisamente que vos causarais daño al,runo adicha acta, la cual, siendo válida en sí misma, no era suscenriblede sufrirlo, aun cuando no lo hubiese estipulado; lo que he enten-dido estipular de vos ha sido más bien que no me haríais n"OreS0

-alguno. - gasta. pues, que me hayáis intentado un proceso, aunquelo hayáis perdido, para que haya lugar a la pena. En ese caso nose puede decir crue en ese ejemplo yo me haga parar a la vez laobligación principal y la pena. lo que sería contrario al cuartoprincipio que nosotros hemos establecido en el artículo precedente;-pues la obligación principal que vos habéis contratado para crin-migo de no accionar contra el acta, y a la que la acción penal estabaunida, tenía por objeto el que vos no me hariais un proceso. Yono he sido satisfecho, puesto que vos habéis intentado hacérmelo;por consiguiente. puedo exigir la pena.

Por lo contrario, si yo he estipulado con vos, bajo una ciertapena, que no alquilaríais vuestra casa vecina a la que yo mino. a•obrero alguno que se sirva del martillo, el arriendo que vos hubie-seis hecho con un cerrajero, si no se ejecutaba, no daba lugar a

216 R. J. POTHIER

pena alguna; puesto que lo que yo me he propuesto al estipularcon vos, era que no me causarais la incomodidad del ruido quehacen dichos obreros. No habiendo sido ejecutado el arriendo, nose me ha causado incomodidad alguna, por lo tanto, no puede darlugar a la pena.

Por la misma razón, Papiniano decide en la ley 6 (D. de verb..ex port.) que cuando un esclavo ha sido vendido a condición deque el comprador no lo emancipara, bajo una cierta pena si lo ha-cía, el acto nulo de la emancipación, no da lugar a la pena.

1 II. Del caso en que la cláusula penal haya sido atadida a la obligaciónde dar o de hacer alguna cosa

350. En ese caso ha lugar a la pena, cuando el deudor hasido puesto en demora de dar o de hacer lo que ha prometido. Lasleyes romanas hacen una distinción, entre si la convención con-tiene un término prefijo dentro del cual deba el deudor dar o ha-cer lo que se ha convenido o si no le contiene. En el primer caso,deciden que la pena se debe de pleno derecho tan pronto ha expi-rado el término, sin que sea necesario hacer interpelación algunaal deudor, y sin que pudiera quedar descargada de la misma aun-que ofreciera después de expirado el plazo, satisfacer la obligaciónprincipal (1,. 23, D. de obl. et act.).

La expiración del término parecía a los jurisconsultos roma-nos de tal manera suficiente para dar lugar a la pena, sin que hu-biera necesidad de constreñir de otra manera al deudor, que dabanlugar a la misma aun en el caso de que el deudor hubiera muertoantes de dicho término sin dejar heredero, y por consiguiente, aun-que no se encontrara persona alguna a quien se pudiera poner endemora de pagar ; esta es la decisión de la ley 77 (D. de verb. oblig.).

Hay más; la ley 113 (de verb. oblig.) decide que cuando laobligación a la cual se ha añadido la cláusula penal, consiste enhacer una cosa dentro de un cierto tiempo, la pena se debe, aunantes de la expiración del término, tan pronto resulta cierto quela obra no puede hacerse dentro del término que se hubiera des-pués concedido al deudor, no le descargaría de la pena en que hu-biere incurrido antes de esta prorrogación.

En el segundo caso, cuando Ja obligación de dar a hacer algu-na cosa no contiene de una manera determinada un término enque debe cumplirse, en ese caso la ley 122 (§ 2) decide que noha lugar a la pena que por la litis contestación sobre la demandadel acreedor.

Según nuestros usos, sea que la obligación primitiva contengaun término dentro del cual debe cumplirse, sea que no contenga


ninguno, es necesario por lo común 1 una interpelación judicial paraponer al deudor en demora, y para dar, en consecuencia, lugar ala pena.

Sólo nos falta observar que no puede haber lugar a la penacuando es por el hecho del acreedor, que el deudor se ha vistoobligado a no cumplir su obligación (1.. 122, § 3, de verb. oblig.).

ARTÍCULO III

ea u DEUDOR PUEDE, SALDANDO POR PARTES BU OBLIOACION.EVITAR LA PENA POR PARTES

351. Un deudor no puede pagar a su acreedor, a pesar suyo,parte de lo que le debe, en tanto que su obligación, aunque divi-sible, está todavía indivisa, como lo veremos infra (p. 3, cap. I,art. 39, § 2). Es por esto que los ofrecimientos que liará a suacreedor de pagar por parte lo que le debe, no pueden evitarle par-te alguna de la pena estipulada en caso de inejecución, si el acree-dor rehusa el pago parcial.

Mas si el acreedor ha recibido voluntariamente parte de sudeuda, ¿habrá lugar a la pena por el total, en caso de defecto depago de la parte que resta a pagar? Ulpiano en la ley 9 (§ 1,D. .ri guis caution. in jud.) decide que bien que la sutilidad del de-recho, parece ser que la pena debería abonarse por el total, sinembargo, es de equidad que no lo sea más que por la parte quefalta abonar de la obligación principal. La verdadera razón deesta decisión está en la que da Durnoulin, y que hemos citado másarriba, a saber, que reputándose la pena como una indemnizaciónpor 1a inejecución de la obligación principal, el acreedor no puederecibir una y otra cosa. Cuando, pues, el acreedor ha sido pagadopor partes, no puede recibir la pena sino también por partes, puesde otro modo recibiría una y otra lo que no debe ser. Esta es ladécima de las claves de Dumoulin en su Tratado de div. et ind.,(p. 3, ri.9 112) : /n omnibus sive individuis, sive dividuis, pcenanon committitur, nisi pro parte contraventionis efficacis, nec potestexigi cut>: principali; sed creditor non tenentur partem principanset partem pcetur o,ccipere.

Eso se pondrá claro por medio de un ejemplo. Al vendermeuna alquería desprovista del ganado necesario para hacerla valer,vos os habéis obligado a suministrarme dos pares de bueyes, bajopena de 500 libras en daños y perjuicios para el caso de que de-jareis de suministrármelos. En ese caso no podéis obligarme a re-cibir un par de bueyes, puesto que no vengo obligado a recibir

1 Digo por lo común, pues hay casos en que la pena, lo mismo quelos dados y perjuicios, pueden estar incursos sin interpelactón.—Suprs, ris 147.

218 a. J. POTRIZR

por partes lo que me es debido; por consiguiente, la oferta que mehacéis de un par de bueyes, si no los quiero recibir, no impediránpor esto que vos no seáis responsable para conmigo de entera penao sea de las 500 libras; mas si yo voluntariamente recibo uno de—los pares de bueyes que vos me debéis, caso de que no podáisdarme el otro par, yo no podría pediros más que la mitad de lapena, pues habiendo recibido una parte de la que constituía elobjeto de la obligación principal, yo no puedo recibir la pena entera,por cuanto no puedo cobrar lo uno y lo otro.

352. Nuestro principio de que la pena no es debida más quepor la parte por la cual la obligación principal no ha sido ejecu-tada, tiene lugar, ya sea aue vos os hayáis comprometido por unatal pena, en caso de que hicierais tal cosa; sea que vos me lo hu-bieseis prometido, para el caso de que un tercero hiciera tal cosa.Por ejemplo, si vos os hubieseis hecho garante, bajo pena de pa-garme cien escudos, de que Pedro no reivindicaría de mí una he-redad, la pena no se me debería más que por mitad, caso de CitlePedro no la reivindicase más que por mitad, a menos ch- nue noapareciera de una intención contraria a las partes (Dumoulin,ibid., p. 3, no 531).

353. Esas decisiones tienen sobre todo lugar con reIación,alas obligaciones de las cosas divisibles. Parecen como que no pue-dan recibir aplicación a las obligaciones de las cosas indivisibles,sin einbaran, se aplican airruna que otra vez.

lo Bien nue el ejercicio de una servidumbre predial sea al-guna cosa indivisible, y nue en consecuencia, la ohliración nuecontrata el poseedor de la heredad nue sirve, de sufrir el eie-cjciode la -servidumbre sea una oblirración individual: sin embarrn,cuando esta servidumbre se ha limitado a un cierto fin termina enaleo nue es divisible, la pena se dividirá, si este fin ha sido 11.nadoen parte: y no tendrá higar nye por la parte en que armella nohaya sido llenada; eso se comprenderá rneior nor un eiemolo.

Yo tengo una heredad crue tiene un derecho de servidumbre so-bre la vuestra, cuyo derecho consiste en que los poseedores de laheredad sirviente están obligados en tiemno de la vendimia. de nli-frir el que mi gente transporte mi vendimia por esta heredad, balopena de cien escudos en caso de perjuicio hecho a mi derecho deservidumbre. En este ejemplo, si después de haber dejado pasarla mitad de la vendimia. me impedís el transporte del resto porvuestra heredad, no habríais incurrido en la nena de cien escudosmás que por mitad: pues, aunque la servidumbre de paso sea indi-visible, y que la obligación de sufrir el ejercicio de esta servidum-bre sea la obligación de alguna cosa indivisible, sin embargo, corno


esta servidumbre se limita a un fin, que es el transporte de mivendimia, y que mi vendimia es una cosa divisible, no se puededejar de convenir que yo he disfrutado en parte del fin por el cualla servidumbre se ha impuesto, por cuanto me habéis dejado pasarla mitad de mi cosecha, por vuestra heredad. Yo no podría, pues,pedir más que la mitad de la pena; pues yo no puedo percibirlapor el total, y disfrutar en parte de la utilidad de mi derecho deservidumbre; pues no puedo tener uno y otro a la vez. Esto es loque enseña Dumoulin en el ejemplo que acabamos de citar : Quia—dice— hire servitus de se individua, dividuatur, ex accidentiex fine dividuo... et debet judicari secundurn regulan& dividuorum(Dumoulin, ibid., p. 3, n9 369).

354. 29 Nuestros principios reciben todavía alguna aplica-ción, aun para con las obligaciones indivisibles, en el caso siguien-te y otros análogos. Vos os habéis comprometido por un tratado,bajo una cierta pena, a hacerme constituir un derecho de servi-dumbre de paso sobre una heredad de la que vos tenéis el usu-fructo, y aue es vecina de la mía, haciéndoos garante de los pro-pietarios. Tres de los propietarios ratifican, uno sólo se niega aimponer la servidumbre. La pena, en verdad, me es debida porentero, pues la negativa de un sólo propietario a imponer la servi-dumbre, impide que en modo alguno pueda imponerse, no obstan-te la ratificación de los otros tres, por cuanto un derecho de ser-vidumbre no puede imponerse por parte, sino por el consentimien-to de todos los propietarios, mas como esta ratificación, aunque seadel todo inútil para imponer un derecho real de servidumbre sobrela heredad, tiene, sin embargo, un efecto, que consiste en obligarpersonalmente a aquellos que han ratificado el que me dejen pasarpor su heredad, yo no puedo exigir toda la pena, como no sea de-sistiendo de mi derecho que resulta de esta obligación; de otromodo yo no podría exigir más que una parte de la pena, no pu-diendo percibirlo todo a la vez. y al mismo tiempo Percibir algungcosa de la obligación principal (Dumoulin, ibid., p. 3, números 472y 473).

355. Nuestro principio de que la pena no es debida más crueen proporción de la parte por la cual la obligación principal no hasido ejecutada, tiene lugar, aun cuando la pena consistiera en al-guna cosa indivisible. Finge: Yo os he vendido una heredad, dela que me habéis pagado su precio al contado, excepto cincuentapistolas que os habéis obligado a pagarme dentro de un año, ha-biendo convenido entre nosotros dos nue en defecto del pago dedicha suma, me concederías en sustitución de la misma, un derechode vista sobre una casa de vuestra propiedad, vecina de la mía.

220 R. j. POTHIER

Yo he recibido de vos veinte y cinco pistolas; falto de pago porel resto, yo no puedo exigir Ja pena por el total, sino tan sólo porla mitad, por cuanto la obligación principal no ha sido ejecutada;y como la pena consiste en un derecho de servidumbre, que es in-divisible, y no susceptible de partes, es necesario que al pedirosque me concedáis ese derecho de servidumbre, yo os ofrezca pagarla mitad del valor no siéndome la pena debida más que por mitad.(Dumoulin, ibid., p. 3, n9 523 y siguientes. Véase supra.)

Arrictn,o IVSI BE INCURRE EN LA PENA POR EL TOTAL Y POR TODOS LOS BEBE-

DEROS DEL DEUDOR. POR LA CONTRAVENCION DE UNO DE ELLOS

Es necesario distinguir en este punto entre las obligacionesindivisibles y las obligaciones divisibles.

§ I. Decisión de la cuestión en relación de las obligaciones

356. Cuando la obligación primitiva que ha sido contratadabajo una cláusula penal es la obligación de una cosa indivisible, lacontravención hecha a esta obligación por uno sólo de los herede-ros del deudor, da lugar a toda la pena, no sólo contra aquel queha. dado lugar a la pena por su contravención, si que también con-tra todos sus coherederos, que son todos responsables de esta penapor la parte de que son herederos, salvo su recurso contra aquelque, por su contravención, ha dado lugar a la pena para que lesexima de responsabilidad.

Por ejemplo, cuando uno se ha obligado para conmigo a de-jarme pasar por su heredad, contigua a la casa que yo ocupo, entanto que yo ocupe esta casa, bajo pena de diez lifiras de daños yperjuicios en caso de que me lo impida. Si uno de los herederosde mi deudor me cierra el paso, aunque sin la participación y con-tra la voluntad de sus coherederos, la pena entera de diez librasdeberá hacérseme efectiva; y lo será contra cada uno de los he-rederos de mi deudor, que serán responsables cada uno por suparte hereditaria; pues en lo que constituye el objeto de la obliga-ción primitiva, siendo indivisible, no siendo susceptible de partes,la contravención hecha por uno de Tos deudores del deudor hechaa esta obligación, es una contravención a toda la obligación; y porconsiguiente, hace incurrir en toda la pena a todos aquellos queson reputados como herederos del deudor, que se han obligado aesta pena en caso de contravención.

Esta es la decisión de Catón, en la ley 4 (§ 1, D. de verb. oblig.).Cato scribit: Poema certm pecunice promissa si quid aliter sit fac-

TRATADO I3Z LAS OBLIGACIONES 221

turn, mortuo promissore, si ex pluribus heredibus unus contraquant cautam sit, ferecit, aun ab omnibus lueredibus penan: con:-mitti pro portione hereditaria, aut ab uno por portione sua. Abomnibus, si id factum de quo ea:41mns est individuum uf, velutiiter fieri, quia quod in partes dividi non potest, ab omnibus quo-dam modo factum videtur. Y más abajo: Omites commisisse vi-dentur, quod nisi in solidum peccari poterit, ilIam stiptdationemper te non fieri quominus mihi me agere liceat.

El jurisconsulto Paulo decide la misma cosa en la ley 85(§ 3, D., id. tit.) : Quoniam licet ab uno prohibeor non tamen inparten: prohibeor; y añade: sed cceteri famiUam ercircundce judiciosarcient damnum.

No siendo los herederos responsables, cada uno, más que porla parte de que es heredero, son en esto diferentes de los deudoressolidarios, que son deudores de la pena por el total, cuando en ellaincurre uno de ellos, como lo son de lo principal.

357. ¿Puede el acreedor pedir la pena entera a aquel de losherederos que ha faltado a lo pactado? La razón de la duda estáen que la ley no lo dice, sino que por lo contrario dice que la penaes debida por todos los herederos, por su porción hereditaria sola-mente. Se añade que la contravención del heredero no da lugar ala deuda de la pena, que en tanto que esta contravención es cornola condición, bajo la cual la pena ha sido contratada por el difunto;siendo una deuda del difunto, y una deuda divisible, el herederono puede ser responsable sino por la porción por la cual es heredero,y por la cual sucede en esta cualidad a las deudas del difunto.

Es necesario decidir, sin embargo, que el heredero que con-traviene a la obligación indivisible contratada por el difunto, esdeudor de la pena por el total. No se puede dudar que no sea res-ponsable por lo menos oblicuamente o indirectamente; pues estan-do obligado a indemnizar a sus coherederos de las partes de queson responsables, el acreedor debe ser admitido para evitar el círcu-lo de acciones, a pedirle la pena, no solamente por su parte, sinopor las de sus coherederos de que él tiene la responsabilidad deexonerar, y por consiguiente por el total,

Dumoulin (p. 3, no 173 y 174 et Passim alibi) va más lejos:sostiene que este heredero debe la pena por el total, no solamenteoblicuamente, sino aun directamente, pues la obligación primitiva,suponiéndose indivisible, es deudor de ella por el total, y deudorbajo la pena convenida; ahora bien, su contravención a una obli-gación de la que él es responsable por el total debe hacerle incu-rrir en toda la pena. Eso se prueba por medio de un argumentosacado de la ley 9 (D. depos.), que nosotros hemos citado másarriba. Donde se decide que el heredero por parte del depositario,

222 R. J. POTIIIER

que, por su hecho ha causado la pérdida de la cosa dada en depó-sito al difunto, es responsable por el total de los daños e interesespara con quien han sido dados en depósito. En efecto, aunque laobligación principal de restituir la cosa depositada sea una obli-gación divisible, la obligación accesoria de la prestación de la buenafe por Ja conservación de la cosa depositada es una obligación in-divisible, de la que cada uno de los herederos del depositario esresponsable por el total, y que le hace deudor por el total de losdaños y perjuicios del acreedor cuando contravienen a la misma.Si un heredero por parte, que contraviene por su hecho a una obli-gación indivisible del difunto, es deudor por el total de los dañosy perjuicios, debe serlo también por el total de la pena. puesto quela pena viene en lugar de daños y perjuicios, y no es más que laliquidación convenida por las mismas partes. Tal es el razonamien-to de Durnoufin.

Respecto a la primera objeción, sacada deI párrafo de Catón,he aquí la respuesta. Cuando Catón decide que, en las obligacionesindivisible, la contravención hecha por uno de los herederos haceincurrir la pena contra cada uno de ellos por sus posesiones here-ditarias, no entiende hablar más de los herederos que no han par-ticipado a la contravención. Por lo que toca a la segunda objeción,que consiste en decir que la obligación de la pena, siendo una obli-gación divisible contratada por el difunto, cada heredero no puedeser responsable más que por la parte de lo que es heredero, la res-puesta de Dunnoulin es, que eso es verdad, cuando el heredero noes responsable que como heredero, tan quam haTes; más cuando esresponsable uf ipse et ex proprio facto, no es responsable más quepor el total; y esa es una de las claves para decidir las cuestionessobre esta materia: Aliud est teneri lueredem; aliud ten en ut ipsum.(Dumoulin, 7'r. de div. et indiv., p. 3, n9 5 y 112.)

358. Cuando la contravención de una obligación indivisiblees hecha por uno de los herederos del deudor, el heredero que hahecho la contravención, siendo responsable de la pena por el total,es necesario, por la misma razón decidir, que si la contravenciónha sido hecho por varios herederos, cada uno de ellos es solidaria-mente responsable de la pena, pues las contravenciones de sus co-herederos no disminuyen la suya. Nec qui peccavit, ea- eo relevanidebet, quod peccati consortem habuit; multitud° peccantium nonexonerat, sed potíus aggravat (Dumoulin, ibid., p. 3, n9 148).

359. Todo lo que hemos dicho en ese párrafo en relación alos herederos del deudor de una deuda indivisible recibe aplicaciónen relación de varios deudores principales, quienes han contratadopor junto sin solidaridad, y bajo una pena, una obligación indi-


visible; la contravención hecha por uno de ellos obliga a los otrosa la prestación de la pena, cada uno por su parte individual, salvoese recurso; pues obliga por el total a aquel que la hace_ Cuandola contravención ha sido hecha por varios, obliga solidariamente.

1 IX. Deelaión de la cuestión en relación a las obligaciones divisibles

360. Cuando la obligación primitiva que ha sido contratadabajo una cláusula penal, es la obligación de un hecho divisible, Ca-tón en el párrafo arriba citado, parece decidir que aquel de losherederos del deudor que contraviene a esta obligación, incurresólo en la pena por la parte de que es heredero: Si de ea coutuin-sut quod divisionent recipiat, veluti antplius non agi, aun Turredemqui adversus ea facit, pro portione sua solunt pamain conunittere.

Se puede explicar de esta manera el caso de la ley : una per-sona se ha comprometido para conmigo bajo pena de 300 libras,a consentir en la sentencia de un árbitro que había dado por malfundada una demanda suya por la cual pretendía ser mi acreedorpor una cantidad de diez moyos de trigo. Uno de sus herederosque lo es por una quinta parte, ha renovado la contestación, contrala fe de dicha convención, y me pide la quinta parte de los diezmoyos de trigo, que el árbitro habla decidido que yo no debla; eneste caso incurre sólo en la pena convenida, pero no más que porla quinta porción de lo que él es heredero. La razón está en quela obligación es divisible-; y este heredero no habiendo podido con-travenir más que por la parte por la cual es resoonsahle, no puedeser responsable de la pena más que por esta parte; sus coherede-ros, quienes, lejos de contravenir a esta obligación, han satisfechola misma por su parte, dando su aquiescencia a la sentencia delárbitro, no pueden ser responsables de la dicha pena; por otraparte, el acreedor que está satisfecho por lo que toca a la parteprincipal de la obligación, no puede exigir la pena por su parte,no pudiendo a la vez cobrar la obligación principal y la pena, comolo hemos visto más arriba (nq 343 y siguientes).

El párrafo Si sortern, de la ley 4 (§ dicto tu.), parece contra-rio a esta decisión de Catón.

Decídese en él que cuando uno de los herederos del deudorha satisfecho la obligación por la parte de que era responsable, nodeja por esto de incurrir en la pena si el coheredero no satisfaceigualmente a la misma; salvo el recurso que le queda contra esecoheredero que ha hecho que incurriera en la pena, por no satis-facer por su parte la obligación: Si sanen!, promiseris. a si ea so-uta non esset, pa.nant; ettantsi unus ex ha,redis tuis portionern

suant ex sorte solverit, nihilominus pcenant connnittet. atina portiocohcreredis solvatur... Sede a coluarede ei satisfieri debet, nec

224 a. J. POTHIER

enitn aliud in his stipulationibus sine injuria stipulatoris constituipotest_

Los intérpretes, tanto antiguos como modernos, se han esfor-zado en conciliar esos dos textos. Dumoulin cita diferentes conci-liaciones de los antiguos intérpretes, refutándolas todas.

Es preciso atenerse, empero, a las de Cujas y Dumoulin (Tr.de div. et indiv., p. 1, n9 62 y siguientes) que se deben reunir enuna sola y decir: Cuando la obligación es indivisible, ton. solutionequant obligatione, cuando la intención de las partes, al añadir lacláusula penal, ha sido simplemente la de asegurar la ejecución dela obligación, y no la de impedir que el pago no pueda hacerse porpartes por los diferentes herederos del deudor, no pudiendo cum-plirlo de otra manera que cada uno por la parte de que es here-dero; en ese caso la decisión de Catón ha lugar; aquel de los here-deros que contraviene a la obligación, debe sólo incurrir de lapena, y sólo por la parte de que es heredero. El caso citado en elpárrafo de Catón --amplius non agi— es de esos hechos divisiblestans sobajo/u, quam obligatione, y que por la naturaleza de las co-sas, no pueden cumplirse por los diferentes herederos de aquel queha contratado el compromiso, más que por la parte de que cadauno es heredero; pues no sucediendo cada uno de sus herederosmás que por su parte en el derecho y a la pretensión a que se obligóel difunto de no ejercer, cada uno de los herederos no puede con-travenir o ejecutar dicho compromiso más que por su parte, reno-vando o no esta pretensión por la parte que tiene en el mismo.

Por lo contrario, cuando la obligación es divisible, en verdad,quoad obligationem, más indivisible, quoad solutionem, y que laintención de las partes ha sido al añadir la cláusula penal, que e!pago no pueda hacerse más que por el total, y no por partes; enese caso cada uno de los herederos, al satisfacer por su parte a laobligación primitiva, no evitará el incurrir en pena; y es a ese casoa lo que se debe constreñir el párrafo Si sortem, que se conciliócon el párrafo citado de Catón.

Dumoulin (ibid., p. 1, n9 72) da por ejemplo de la decisióndel párrafo Si sortem, el caso de un negociante que ha estipuladode su deudor una cierta suma en forma de pena caso de que lasuma principal que se le deba no Ie sea entregada en cierto lugar,cuando cese cierta feria.

Los ofrecimientos que uno de los deudores hiciera para entre-garle parte de dicha cantidad, no deben impedir que la pena nosea debida por el total, falto de ofrecer el total, por cuanto esenegociante no pudiendo hacer los negocios que pensaba hacer enla feria que con _el total de la suma que se le debe, la intención delas partes ha sido, el estipular la pena, que se incurriera en ellapor el total, caso de que faltare el pago de la suma debida, y no

TRATADO DE LAS 0131.,IGAcierNts 225

obstante el pago parcial que de la misma se hubiera hecho; puesese pago parcial no puede reparar ni aun por parte el daño que elacreedor sufre por el retardo del resto del pago, y es por las repa-raciones de ese daño que la pena ha sido estipulada. Observadtambién que en la especie del párrafo Si sortem, la pena es esti-pulada por el retardo de la ejecución, y no por la inejecución, espor esto que el acreedor debe recibir lo principal y la pena.

La ley 85 (§ 6, dicto tit.) se encuentra también en el caso deuna obligación divisible, a la verdad, quadri obligationem, más in-divisible quoad solutionem; y se dice en el caso de esta estipulación:Si fundus Titianus datus non erit, centunt dan; nisi totus deturpena committitur centum; nec prodest partes fundi tradere cessanteuno, quemadmodum net prodest ad liberanolum ignus, partes cre-ditore solvere. Aunque la obligación de dar fundum Titianum seauna obligación divisible quoad obligationem por cuanto el acreedorteniendo interés de no cobrar por parte del fundo de Ticiano, y nohabiendo entendido adquirirlo por el total, es por esto que si unode los herederos del deudor está en demora de dar su parte de esaheredad, las ofertas de los otros deudores de dar las suyas, la mis-ma cesión que de ellas hubiesen hecho al acreedor, que no las hu-biera aceptado sino atendiendo y contando sobre la cesión del res-to, no impediría, empero, al acreedor el desistir de las partes dela heredad que hubiese recibido; puesto que no puede tener lo unoy lo (Jim.

361. En el caso del párrafo Si sortem, cuando uno de losherederos por parte del deudor, por no satisfacer la obligación pri-mitiva va por la parte de que es responsable ha hecho incurrir lapena contra los otros que estaban prontos a satisfacer su partes,¿incurre él mismo en esta pena por el total? No incurre en elladirectamente más que por la parte de que es heredero; pues nosiendo responsable de la obligación primitiva que por esta parte,no puede haber contravenido el mismo que por esta parte; no pue-de, pues, incurrir por esta .parte en la pena, que debe ser propor-cional a la contravención. En eso las obligaciones divisibles difie-ren de las indivisibles. Mas aunque no sea responsable directa-mente de la pena que por su parte, es responsable indirectamentepor el total; pues sus coherederos que estaban prontos a cum-plir la obligación por su parte, habiendo incurrido en la pena,por la demora en que ha puesto dicho derecho en satisfacer lasuya; este heredero se le considerará para con ellos, juditioerciscunde, en el caso de quitarles de responsabilidad (dicto § Sisortem); y para evitar un circuito de acciones inútiles, el acreedorpuede ser recibido a exigir la pena de este heredero, no sólo porla parte de que es responsable directamente, sino también por las

226 a. J. POTHIER

de sus coherederos, de los que está obligado a eximirles, y porconsiguiente, por el total.

362. Hasta el presente hemos hablado del caso aquel en queel heredero por parte ha dejado de satisfacer una obligación divi-sible del difunto, por la parte de la que era responsable ; el ejemplodel párrafo de Catón, y el del párrafo Si sostem, aunque diferentesentre sí, como ya lo hemos observado, se encuentra uno y otro enese caso. Otro caso se puede suponer, acerca del cual no tenemostexto alguno de derecho; y es aquel en que el heredero por partede aquel que hubiese contratado bajo una cláusula penal una obli-gación divisible contraviniere por la parte de que es heredero, a.esta obligación del difunto.

Por ejemplo: una persona ha arrendado su heredad a un tal,y deja cuatro herederos, de los cuales uno ha expulsado el arren-dador por el total. Sobre este caso nacen dos cuestiones : la pri-mera es la de saber si en ese caso dicho heredero incurre en la.pena por el total; la segunda, si ha incurrido no sólo contra él, sique también contra sus coherederos por su parte hereditaria. Larazón de la duda sobre entrambas cuestiones, está en que no siendoresponsable este heredero más que como heredero por la parte queha heredado, de la conservación del arriendo, debe ser consideradopor las otras partes como un extraño; el perjuicio que cause alarrendador, no lo causa más que como heredero y por su parte;haciéndolo pues, como un extraño para con las otras partes, dedonde se concluye que de la misma manera que el perjuicio queun extraño sin derecho hubiese causado al arrendador, no habríadado lugar a pena ni contra ese extraño, que sería solamente res-ponsable de daños y perjuicios, ni contra los herederos del arren-dador, que sólo se hubieran visto en el caso de hacer entrega dela finca, a proporción del defecto de disfrute, en caso de insol-vencia de aquel que hubiere causado el perjuicio, de la mismamanera, en ese caso el heredero no ha incurrido más que en parteen esa pena, esto es, por la parte de la que es heredero; debe sí,solamente ser responsable de los daños y perjuicios por el resto,y la pena no debe caer con mayor razón contra sus coherederos.Sin embargo, Dumoulin, que agita estas cuestiones (Tr. de div, etindiv., p. 3, n9 412 y siguientes), decide que en este caso el here-dero por parte incurre en la pena por el total, y aunque en ella seincurre contra sus coherederos, por la parte de que cada uno esheredero. Para eitablecer su decisión, )' para refutar al mismo tiem-po el razonamiento que acabamos de citar, distingue en esta obli-gación de conservación del arriendo, y en todas las otras obliga-ciones divisibles, dos especies de obligaciones ; la principal, tal co-mo es, en ese ejemplo, la de la conservación del arriendo, y que es


divisible; y la obligación accesoria, que es la obligación de la pres-tación de la buena fe, que es indivisible, y de la que en consecuen-cia cada heredero es responsable por el total. El heredero porparte del arrendatario, que expulsa al arrendador, no era, en ver-dad, resPonsable de la obligación principal más que por su parte;mas era responsable por el total y de un modo indiviso de la pres-tación de la buena fe. Esta buena fe le obligaba a no causar per-juicio alguno en el goce del arrendador de su contrato, no sólo porsu parte, si que también por las otras partes. Al expulsar al arren-dador del total, no debe, pues, considerársele simplemente comohabiendo - pecado en calidad de extraño, por relación a las otraspartes, sino como habiendo contravenido a la obligación de la pres-tación de la buena fe, de la que era responsable como heredero,aun en relación a las otras partes. Esta contravención, dándose,pues, una contravención, aun en relación, a las otras partes, y porconsiguiente. para con el total de una obligación hereditaria, con-tratada por el difunto bajo la pena contenida en la convención,debe dar lugar al total de la pena contra el heredero que ha con-travenido a ella; tal es la decisión de Dumoulin para la primeracuestión. Durnoulin confirma esta decisión por razonamientos. Sifuese verdad —dice-- que este heredero al expulsar totalmente alarrendador no debiese ser considerado más que contraviniendo sólopor su parte, y corno no habiendo faltado para los otros más quecomo un extraño, se seguiría de aquí que el arrendador no tendríala razón de esta contravención por las dichas partes, la hipotecaque resulta de un contrato con los bienes del difunto. Se seguiríaque aun si el arriendo hubiese pasado bajo un sello atributivo de ju-risdicción, tal como el del Chatelet de Orleáns el arrendador nopodría emplazar este heredero que le había expulsado, no solamen-te por su parte, sino por las otras partes, y por el total, en unaobligación hereditaria; y por consiguiente, debe ser responsable,naturalmente, por el total de la pena convenida en caso de con-travención.

Respecto a la segunda cuestión, Dumoulin, por la misma ra-zón, decide que incurre en la pena no sólo este heredero, sino quetambién cada uno de sus coherederos, por la parte de que son he-rederos; pues por la cláusula penal eI difunto se ha obligado, ély todos sus herederos, al pago de la pena, en caso de contraven-ción a la obligación primitiva. Basta, pues, que haya habido unacontravención para que se pueda decir que la condición bajo lacual ha sido contratada esta obligación de la pena, ha existido, ypor consiguiente para que todos los herederos del difunto seanresponsables de ella.

Si el difunto hubiese dado garantías in omnem causan:, deque la garantía se extendiera tanto a la obligación primitiva como

228 a. I. Po'rniza.

a la obligación penal, el hecho de este heredero que ha expulsadoal arrendador, hubiese obligado a los fiadores a la prestación dela pena; con mayor razón, pues, debe obligar a sus coherederosque heredan esta obligación con la calidad de deudores princi-pales.

363. Esta decisión sobre la segunda cuestión tiene lugar auncuando aquel de los herederos que ha expulsado al arrendadorfuera el único responsable de la obligación primitiva de la conven-ción del arriendo, como en el caso siguiente: Yo he dado en arrien-do un propio paterno a un arrendador bajo pena de 200 libras encaso de que yo no le dejara disfrutarlo. Dejo un heredero de esepropio paterno, y varios otros herederos en otra linea de bienes.Este heredero paterno, impide por su hecho al arrendador dichodisfrute, puta, vendiendo la heredad sin cargar al adquirente laconservación del arriendo. Aunque este heredero fuera sólo res-ponsable de la obligación primitiva de la conservación del arriendo,según los principios expuestos más arriba (n9 302), por cuantoesta obligación sólo es la obligación de un cuerpo cierto a la queha heredado; sin embargo, su contravención a esta obligación haráincurrir en la pena a todos los herederos, por la parte de que cadauno es heredero; pues la deuda de la pena es la deuda de unacantidad de dinero, contratada por el difunto bajo la condición deesta contravención, en cuya deuda, por consiguiente, todos los he-rederos del difunto heredan. Por lo demás, les queda recurso con-tra aquel que ha sido autor de la contravención (Dumoulin, ibid.,p. 3, n9 430).

364. He aquí otro caso. Un usufructuario ha hecho un con-trato de arriendo de una heredad de la que tenía el usufructo, ca-llando su cualidad de usufructuario, y dándose por su propietario,estipulando además una pena de 200 libras para el caso de que nodejara al arrendador el disfrute de la heredad. Muere y deja cua-tro herederos de quienes uno es el heredero de dicha propiedad,y en calidad de tal expulsa al arrendador. Ha lugar a la pena con-tra los cuatro herederos ; mas aquel que lo ha expulsado no esresponsable más que por su parte, y no está obligado como en elcaso que precede a indemnizar a los otros, pues teniendo, en sucualidad de propietario, el derecho de disfrutar de su heredad, noha pecado contra la buena fe: Dolo non facit qui jure suo utitur ;él no es responsable de la inejecución del arriendo y de la penaque por su cualidad de heredero, y por consiguiente, sólo por suparte hereditaria (Durnoulin, ibid., p. 3, n9 432).


ARTICULO V

SI SE INCURRE EN LA PENA POR EL TOTAL, Y PARA CON TODOS LOSDEUDORES DEL ACREEDOR, POR LA CONTRAVENCION DE UNO DE ELLOS

365. Pablo, en la ley 2 (§ fin, de verb. oblig.), decide estacuestión por el ejemplo de una estipulación penal opuesta a unaobligación primitiva indivisible. Finge: Vos os habéis, por unatransacción, obligado para conmigo a dejarme pasar a mi y a misherederos por vuestro parque, tanto a pie como a caballo, y conbestias de carga, bajo pena de 12 libras en caso de que contravi-nierais a vuestra obligación. Muero y dejo cuatro herederos. Voshabéis impedido la entrada del parque a uno de los cuatro here-deros, y se la habéis permitido a los otros tres. Pablo decide enese caso siendo hecha la contravención a una obligación indivisible,y no susceptible de partes no puede ser una contravención parcial,que de esta suerte la pena a la cual da lugar, parecerá, según lasutilidad del derecho, haberse incurrido en ella por el total enprovecho de todos los herederos a quienes se rehusa la entrada,y sólo por su parte hereditaria. Si stipulator decesserit, qui stipu-latus erit sibi hayedique suo agere licere, et units ex heredibus ejusprohibeatur, si pena stipulationi sit adjecta, in solidum committetur;sed qui non sunt prohibí!, dolí exceptione summovebentur (dicto §).La razón está en que la equidad no permite que los tres herederosa quienes el deudor ha concedido la entrada en su parque, puedanal mismo tiempo percibir todo el provecho de la ejecución de laobligación, y percibir la pena estipulada para la inejecución deesta obligación, ni que ellos puedan quejarse de la contravenciónque el deudor ha hecho a su obligación para con su coheredero, acuya contravención no tenían interés alguno. No debet aliquis ha-bese sintul simplementum obligationis, et penam contraventionis;et pena qua, subrogatur loco ejus quod interest, non debet com-mitti his qui /ion sunt prohibiti, e! quorum india interest cohere-dera ipsorum esse prohibitum (Dumoulin, ibid., p. 1, números 32y 35). La ley 3 (§ 1, dicto título) parece contraria. La respuestaestá en que Ulpiano no habla según las sutilezas del derecho.

La contravención hecha a la obligación por el deudor paracon uno de los herederos, no da lugar a la pena más que para coneste heredero, y por su parte hereditaria solamente, aunque laobligación primitiva fuese indivisible; con mayor razón, pues, sedebe decidir la misma cosa, cuando la obligación primitiva es unaobligación divisible.

CAPÍTULO VI

De las obligaciones accesorias de los fiadores, y otros que acceden a la deun deudor principal 231Sección I. De la naturaleza de la caución. Definición de las cauciones o fianzasy los corolarios que de ellas se derivan 231Sección II. División de los fiadores o cauciones 249Sección III. De las cualidades que deben tener las cauciones 249Sección IV. Por quién, para con quién por que clase de obligaciones y cómopuede ser hecha la caución 254Sección V. De la extensión de las finanzas 259Sección VI. De qué manera se extinguen las cauciones y las diferentes excepcionesque la ley concede a las cauciones 261Sección VII. Del derecho que tiene la caución contra el principal deudor y contrasus cofiadores 275

CAMTULO W

DE LAS OBLIGACIONES ACCESORIAS DE LOS FIADO-RES Y OTRAS QUE ACCEDEN A LA DE UN

DEUDOR PRINCIPAL

Este capítulo se divide en ocho secciones, de las que las sieteprimeras corresponden a las fianzas. Nosotros trataremos en laprimera, de la naturaleza de la caución. Veremos en la segunda,cuáles son las diferentes especies de cauciones. En la tercera, tra-taremos de las cualidades que deben tener las cauciones. En lacuarta veremos, por quién y para quién, por qué especie de obliga-ción y cómo se contratan las fianzas. En la quinta, a qué se extien-den. En la sexta, trataremos de la manera cómo se extinguen lasfianzas, y de las diferentes excepciones que la ley concede a lascauciones. Veremos en la séptima, las acciones que de por sí tienela caución contra el deudor principal y sus fiadores. La octava yúltima sección tratará de las otras especies de obligaciones acce-sorias.

Snccrem PanritaA

DE LA NATURALEZA DE LA CAUCION. DEFINICION DE LASCAUCIONES O FIANZAS Y LOS COROLARIOS

QUE DE ELLAS SE DERIVAN

366. La caución es un contrato por el cual alguien se obligapor un deudor para con el acreedor, a pagarle en todo o en partelo que aquel deudor le debe, al sucederle en su obligación.

Se llama caución o fiador aquel que contrata una tal obli-gación.

La caución, además del contrato que interviene entre la cau-ción y el acreedor para con quien se obliga la caución, encierratambién, muy a menudo, otro contrato, que se reputa; interviene,

232 R. J. POTRIER

por lo menos tácitamente, entre la caución y el deudor por quienla caución se obliga; y ese contrato es el contrato del mandato,que se reputa que interviene siempre cuando es mediante el con-sentimiento y voluntad del deudor principal que el fiador se obligapor él, según esta regla de derecho: Semper qui non prohibet prose intervenire, mandare creditur (L. 60, D. de R. J.). Cuando lala fianza se ha hecho sin saberlo el deudor a quien se ha garan-tido, no puede reputársele como habiendo un contrato entre la cau-ción y ese deudor; mas se le reputa intervenir entre ellos la espe-cie de un cuasi contrato que se llama negotiarum gestorum. Nos-otros trataremos de las obligaciones que nacen de ese contrato demandato, o del cuasi contrato negotiarum gestorum, en la séptimasección de este capitulo.

El contrato que interviene entre la caución y el acreedor paracon quien ella se obliga, no es de la clase de los contratos de be-neficencia; pues el acreedor no recibe, por este contrato, nada másde lo que Ie es debido; no se procura sino una seguridad por loque se le debe, sin la cual no habría contratado con el deudor prin-cipal, o no le hubiese concedido el término que ahora le concede;mas la caución contiene un beneficio en relación al deudor paracon quien se obliga el fiador.

De la definición que nosotros acabarnos de dar de la fianzay de los fiadores, derivan varios corolarios.

COROLARIO Paila:no

367. Siendo la obligación de los fiadores, según nuestra de-finición, una obligación accesoria a la del deudor principal, resultaque es de la esencia de la obligación de los fiadores el que hayauna obligación de un deudor principal válida; por consiguiente,si aquel por quien el fiador se ha obligado para con vos no eravuestro deudor, el fiador no vendrá obligado, por cuanto la obli-gación accesoria no puede subsistir sin una obligación principal,según la siguiente regla de derecho: Cum causa principalis nonconsistit, ne ea quidem quce seguuntur locurn habent t.. 178,de R. J.)

COROLARIO SECT-714D0

368. Una segunda consecuencia de nuestra definición, es lade que el fiador, al obligarse por alguien, no le descarga por estode su obligación, sino que contrata una que sucede a la suya, conlo que el fiador difiere en eso de aquel que se llama en derechoexpromissor, que se obliga para con el acreedor; de manera queel acreedor lo acepta por deudor en lugar del otro a quien des-carga.


COROLARIO TERCURO

369. Resulta de nuestra definición que el fiador no puedede una manera válida obligarse más que a la prestación de la cosamisma por la cual se ha obligado el deudor principal, o a la pres-tación de una parte de esta misma cosa; por cuanto si alguien debecaución por mi, por cien moyos de trigo, en favor de una personaque me debía 2.000 libras, esa caución sería nula (r.,. 24, D. de fid.):Quia in alioli rent quam qua' credita est fidejussor obligar i nonpotest; quia, non ut restimatio rerum qua mercis numero habenturin pecunia numerata fieri potest, itct pecunia quo que inerce esti-mando est.

Contra viceversa, se puede de una manera válida dar cauciónpara conmigo por una suma de 2.000 libras, en favor de aquel queme debe cien moyos de trigo; pues siendo el dinero la estimacióncamón de todas las cosas, aquel que me debe una cantidad de cienrnoyos de trigo, que valen 2.000 libras, me debe efectivamente yverdaderamente 2.000 libras, y por consiguiente, aquel que se obli-ga por él para conmigo a pagarme 2.000 libras no se obliga a unacosa diferente de lo que me debe mi deudor principal.

370. Si alguien se hubiese obligado para conmigo a darmeuna cierta heredad, y que otro le afianzase por el usufructo deesta heredad, ¿sería válida la caución? Si; pues siendo el usufructoun derecho que se me debe en esta heredad, forma, en cierto modo,parte de la cosa que me es debida, y por consiguiente, no se puededecir que la caución se hubiese obligado a alguna cosa diferentede la cosa debida por el deudor principal. Eso es lo que decideGayo en la ley 70 (§ 2, D. de fidejuss.): In eo —dice él— videturdubitatio esse, usufructus pars rei .sit an proprium quiddant? Sedcum usufructus, fundi jus est, incivile est fidejussorem ex suapromissione non teneri.

COROLARIO CUARTO

371. Resulta de esta definición, que la caución no puedeobligarse de un modo válido a más de lo que el deudor principalestá obligado; y como lo más, se estima no sólo quantitate, sinotambién, die, loco, conditione, modo, resulta que el fiador no puedeobligarse a condiciones más duras de lo que lo está el principalobligado; pues la obligación accesoria no puede sobrepujar a laprincipal; pero puede, sí, obligarse a condiciones menos duras. Quees lo que decide la ley 8 (§ 7, n. de fidejuss.): alud commune, estin universis qui pro aliis obligantur, quod ei fuerint in durioremcousani adijibiti, placuit eos oinnino non obligan; in leviorent pla-ne causain accipi possunt,

234 R. J. POTHIER

Resulta de ese principio, que si alguien ha hecho fianza poruna suma determinada, puta, por una suma de 300 libras, por undeudor cuya deuda no hubiese sido todavía liquidada; el señala-miento de la caución por una suma de 300 libras, debe reputarsecomo no habiéndose hecho más que en favor de la caución, y sóloal efecto de que sí, por la liquidación que se hará, la deuda su-biera a una mayor suma, la caución no sería responsable más quepor .300 libras. Mas si por la liquidación la deuda principal fueraliquidada a una suma menor, puta, a 250 libras, la caución, que nopuede deber más de lo que debe el principal deudor, no será deu-dora más que de la suma de 250 libras; y si hubiese pagado la de300 libras consignada en su fianza, tendría derecho a que se lerestituya el excedente, esto es, tendría el derecho de repetir lo pa-gado de más.

¿Puede el acreedor en ese caso, antes de la liquidación de ladeuda, contravenir al fiador al pago de la suma de 300 libras, porprovisión, no obstante que ella pide que se proceda a la liquida-ción de la deuda, que sostiene no deber por una tan grande suma?La costumbre de Bretaña (art. 189), decide por la afirmativa;mas esta decisión no debe seguirse fuera de su territorio; pues se-gún el principio que acabamos de exponer, la caución no pudiendoser responsable por más de lo que lo es el deudor principal, nodebe ser limitada al pago de la deuda de preferencia al deudorprincipal; por cuanto este sólo lo está mediante la liquidación dela deuda (Ord. de 1661, tit. 33, art. 29), por lo tanto, la cauciónno debe ser restringida antes al pago. D'Argentre, en su nota alartículo de la Costumbre arriba citada, conviene que su disposiciónes contraria al derecho, contra jus romanum; y en su comentarioal articulo 206 de la antigua Costumbre, de donde se saca aquel,.dice: Hic se auctores consuetudines produnt non jurisconsultos.

372. Según ese principio, cuando el deudor principal se haobligado pura y simplemente, la caución se obliga válidamente apagar en un corto tiempo o bajo una cierta condición; mas por locontrario si el deudor principal no se ha obligado más que bajouna cierta condición que esté todavía pendiente, o bajo un ciertotérmino que no haya todavía expirado, el fiador no puede obli-garse a pagar por él al primer requerimiento del acreedor (DictoL. 8, § 7).

Observad que si la caución nada expresa debe sobreentenderseel término o condición limitada en la obligación principal ; de lamisma manera que se ha decidido en la ley 67 (o. de tit.) que ellugar del pago, expresado en la obligación principal, es sobreenten-dido en la fianza.


373. Si el deudor principal se ha obligado a pagar dentrode un término, la fianza puede obligarse a pagar dentro del mismotérmino o más tarde; pero no puede obligarse a pagar en un tér-mino más corto.

De donde se sigue que cuando el deudor principal se ha obli-gado a pagar dentro de un cierto término, y que la caución se obli-ga bajo una cierta condición a pagar tan pronto como la condiciónserá cumplida, la caución no será válida si la condición se cum-pliera antes que el término, en que el deudor principal ha de pagar,hubiese expirado (1.. 16, § 5, dicto tit.). Pues si la caución fueseválida, el fiador estaría obligado a pagar antes que la deuda pu-diera ser exigida al deudor principal, y por consiguiente, in divi-sorent causa" lo que no puede ser.

Cuando un deudor principal se ha obligado bajo una condi-ción, la caución puede igualmente obligarse bajo la misma cau-ción, y bajo otra conjuntamente ; pues en ese caso la condición dela caución es mejor que aquella del deudor, puesto que no puedeser obligada sin que antes no se hayan cumplido las dichas doscondiciones. Si la caución se obliga bajo la alternativa de la con-dición, bajo la cual el deudor principal se ha obligado, y se-gún otra condición, o simplemente bajo una caución diferente,la caución será válida, si la condición bajo la cual el deudor prin-cipal se ha obligado llega primero; mas si es la otra la que llegaprimero, la caución no será válida, por cuanto no se puede obligarla caución antes de que lo haya sido el deudor principal (z. 77,partes y § D. de fidejuss.).

374. El lugar del pago puede también hacer más dura laobligación ; es por esto que si la caución permitía pagar en un lu-gar más lejano de aquel en que el deudor principal debe pagar. lacaución no seria válida, como prestada bajo una condición másdura que la obligación principal (Dicto L. 16, §§ 1 y 2).

375. Si alguien en nuestras colonias se hubiere obligado paracon otro a darle uno u otro de dos ciertos negros, puta, Jaime oJuan, quienes poco más o menos fueran de un mismo precio, Jacaución por la cual el fiador se obligaría por el deudor a dar deun modo determinado a Juan, ¿sería válida ? La ley 54 (n. de fi--dejuss.) decide que es válida y que la condición de la caución es,en este caso, mejor que aquella del deudor principal, puesto quela caución puede ser liberada por la muerte de Juan, mientras queel deudor principal sólo puede serio por la muerte de uno y otro.

Contra, si el deudor principal se hubiese obligado a dar aJuan de un modo determinado, la caución por la cual el fiador seobliga a dar a Juan o Jaime no sería válida, no sólo por la razón

236 R. J. POTHIZR

antes citada, es decir, que esta obligación alternativa es más duraque la obligación determinada de Juan, sino que, todavía, por otrarazón, cual es que si la caución escogía el dar a Jaime, se encon-traría debiendo otra cosa de lo que debía dar el deudor principal,que no era deudor más que de Juan; lo que no puede ser. (Supra,n9 369.) Esta es la decisión de la ley 8 (§ 8, D. de tit.).

Eso no hay que temerlo en el caso precedente, en el que eldeudor principal ha prometido Juan o Jaime, y la caución Juandeterminadamente; pues en este caso si el deudor principal ofrecea Juan al acreedor, y le constituye en demora de recibirlo, deter-minando por esa elección su obligación; la obligación de dar aJaime, se exime de la obligación de dar a Juan, libra por consi-guiente a su fiador: rtam reo liberato, liberantur fidejussores. Elfiador, que no había accedido que a la obligación de dar a Juanya no debe nada. Si por lo contrario ese deudor principal hubiereofrecido a Juan, debería la misma cosa que su fiador; no puede,pues, llegar en este caso que el deudor principal y la caución de-ban cosas diferente

Si el deudor principal se hubiese obligado a dar los negrosJuan o Jaime, a elección del acreedor, la caución se obligaría váli-damente a dar uno de ellos aquel que se reclamara (dicto libro 8,§ 10) ; pues el acreedor conservando siempre su elección contra eldeudor principal hasta el momento del pago, el deudor será siem-pre deudor de una de las dos cosas, y por consiguiente, de aquellaque la caución quiera.

376. Hay cuestión sobre si la caución es enteramente nula,cuando la caución se ha obligado a más que el deudor principal,o si es nula solamente en la que excede la obligación principal. Pa-rece que los jurisconsultos romanos han pensado que era entera-mente nula, aunque Dumoulin (ad. L. SI, si stipulandi, § sed simi-

§ 30 y siguientes) haya querido hacer decir lo contrario; esoresulta evidentemente de estos términos de la ley 8 (§ 7), arribacitada: placuit eos oinino non obligan. Es verdad que Holvander,en su edición lee: non omnino; pero es de su autoridad privadaese cambio de lección, contra la fe de los ejemplares y contra laautoridad de los intérpretes griegos, que han traducido esos tér-minos: omnino non por obev(.7)A.cog id est, nullo modo. Eso mismoresulta de los otros textos arriba citados. La razón que aduce Con-nanus (Com. Jun, tig 68) de este modo de sentir de los juriscon-sultos romanos, es que siendo una caución de una manera esencialuna obligación accesoria de la obligación principal, y siendo de laesencia de una obligación el no contener nada más de lo que con-tenga la principal, una fianza por la cual uno se obliga a algunacosa de más, peca en su forma esencial, y debe, por consiguiente,


declararse absolutamente nula. Este razonamiento, acerca del cualhay motivo para pensar que los jurisconsultos romanos se han apo-yado, es más sutil que sólido. De que una caución es un accesoriode la obligación principal, se sigue solamente que cuando la cau-ción se ha obligado a más, no es válidamente obligada a ese plus;pero nada impide el que lo sea hasta concurrencia de lo a que eldeudor principal se ha obligado; pues queriendo obligarse a unasuma mayor, ha querido obligarse a la suma por la cual el deudorprincipal se ha obligado. Por cuanto, pues, las leyes romanos no sesiguen en nuestras provincias más que cuando se las encuentra deconformidad con la ley natural, pienso yo que uno no debe sepa-rarse de ellas y decidir que una caución que se ha obligado porla mayor suma de la que hay inscrita en la obligación principal, oque se ha obligado a pagar de presente lo que el deudor principalno debía pagar sino hasta dentro cierto término o bajo determinadacondición, se ha obligado a pagar válidamente la suma inscrita enla obligación principal, en los términos y condiciones consignados.La costumbre de Bretaña (art. 118) ha seguido este modo de ver;y Wissembach (ad Tr. de fid.,n9 10) conviene que, aunque con-trarios a los textos de derecho, se signe en la práctica.

377. El principio que nosotros hemos establecido de que elfiador no puede obligarse a condiciones más duras de aquellas enque lo está el deudor principal —in duriorem causam-- debe en-derse en relación a lo .que es debido, y a lo que constituye el objetode la obligación. El fiador no puede, a la verdad, deber más de loque el deudor debe: guantitate, die, loco, conditione. modo; masen cuanto a la cualidad del lazo, puede ser obligado de un modomás estrecho y duro.

Por ejemplo: P Según los principios del Derecho romano elfiador que accede a una obligación puramente natural está másestrechamente obligado que el deudor principal, puesto que puedeser obligado a pagar cuando el deudor principal no puede serlo, noteniendo el acreedor acción alguna contra él.

29 Según los principios del mismo Derecho romano, cuandoalguien ha garantido un deudor que tiene la que se llama excep-tionenm competenti e: como si un tal hubiese hecho fianza por unpadre contra su hijo que es su acreedor; el fiador está más estre-chamente obligado que no lo está el deudor principal, puesto queaquel puede ser obligado con todo rigor al pago de la deuda; mien-tras que el deudor principal no puede serlo, sino hasta concurren-cia de lo que Ie quedara, dejándole lo que le es necesario para susubsistencia 173, D. de reg. jur.).

39 El fiador de un menor está con frecuencia más estrecha-mente obligado que el deudor principal, que puede si ha sido le-

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sionado, exigir la restitución contra su obligación; en lugar de queel fiador se ha obligado sin esperanza alguna de restitución (t. 13,de aun., t. 1, Cod. de fidejuss. minar.).

49 Según nuestros usos, una caución judicial puede exigirseaun por cárcel, bien que el deudor principal no esté sujeto a ella;puta, si se trata, por ejemplo, de un sacerdote, un menor, una mu-jer o un septuagenario; está pues, por consiguiente, más estrecha-mente ligado, y en cuanto a la cualidad del lazo más duramenteobligado.

cozor-taio QuINT0

378. Resulta de nuestra definición, que siendo la caución unaobligación accesoria a la del principal deudor, Ja extinción de laobligación principal entraña también la extinción de la caución,puesto que es de la naturaleza de las cosas accesorias el que nopuedan subsistir sin la cosa principal. Todas las veces, pues, queel deudor principal es liberado de cualquier manera que sea, nosólo por el pago real que hubiese hecho de la deuda o por la com-pensación de la deuda, sino que también de cualquiera otra mane-ra que sea, el fiador se encontrará igualmente libre de toda respon-sabilidad; pues, siendo la esencia de la caución el que el fiadoresté obligado por un deudor principal, no puede ser obligado cuan-do no existe deudor principal por quien se obligue.

379. Igualmente la caución se declara quita por la novaciónque se hace de la deuda; pues la caución no puede ser responsablede la primera deuda, por la cual ha sido caución del deudor, puestoque ya no subsiste, habiéndose extinguido por la novación. Nopuede tampoco ser responsable de la deuda en que se ha conver-tido la primera, puesto que esta nueva deuda no es aquella a laque él ha accedido: novatione legitime perfecta debiti in alium spe-ciem translati, prioris contractus fidejussores, vel mandatores libe-ratos esse non ambigitur, si modo in seguenti se non obligaverint(z. 4, Cod. de fidejuss.).

380. Igualmente cuando el deudor principal deviene únicoheredero puro y simple del acreedor, o viceversa, cuando el acree-dor deviene único heredero puro y simple del deudor principal: ocuando una misma persona deviene sucesivamente heredera de unao de otra, los fiadores quedan quitos y libres, por cuanto desapa-rece el deudor principal, por la confusión que se hace de las cuali-dades del acreedor y del deudor, las que encontrándose reunidasen una misma persona, se destruyen mutuamente, por cuanto nadiepuede ser acreedor ni deudor de sí mismo.


Otra cosa sería si el deudor no hubiese devenido heredero delacreedor sino mediante beneficio de inventario, o viceversa; puesuno de los efectos del beneficio de inventario es el de impedir laconfusión de las cualidades y de distinguir la persona del herederobeneficiario de la del acreedor porque es siempre deudor por lasucesión beneficiaria ; esas cauciones no se entienden finiquitadas,puesto que hay un deudor principal.

Cuando el acreedor hereda a su deudor, no a titulo de here-dero, sino a título de donatario universal, o de legatario universalo de desheredación o de confiscación; como en todos esos casos noes responsable de las deudas indefinidamente, sino tan sólo hastaconcurrencia del valor de los bienes que hereda, pues la confusiónno puede hacerse más que hasta esta concurrencia; de ello se sigueque las cauciones no se descargan más que hasta esta concurrencia;y que si no hay en los bienes que ha dejado el deudor de qué pagartoda la deuda, los fiadores vienen obligados a pagar el resto; masel acreedor no puede perseguirlos hasta tanto que el otro se hayaapoderado de los bienes que hereda.

Cuando el deudor deviene heredero puro y simplemente delacreedor, a la verdad, pero sólo en parte, o viceversa, la confu-sión no va sino hasta a la porción de la que él es heredero, y suscauciones sólo se declararán quitas por esta porción.

331. Cuando el deudor no queda liberado por pleno derecho,sino por alguna excepción que puede oponer contra la demandadel acreedor, ¿los fiadores pueden oponerse a los mismos fines deno recibir que puede oponer el deudor principal? Es necesario so-bre este particular distinguir entre las excepciones de no recibirque se llaman exc eptiones M persona" y las que se llaman exce p-:iones in rent. Las excepciones in personas son aquellas que están

.fundadas sobre alguna razón que es personal al deudor principal,las excepciones in rent, son aquellas que se llaman así, por cuantono se fundan en razón alguna que sea personal al deudor principal,sino en la cosa misma, es decir, sobre la misma deuda.

Esas excepciones in rem pueden ser opuestas a las cauciones,lo mismo que por el deudor principal : Rei cohwrentes, exceptionesetiam fidejussoribus competunt (L. 7, § 1, n. de except.); y es deesas excepciones de las que hay que entender lo que se dice en laley 19 (o. dicto titulo): Omnes exceptiones que reo contpetunt,fidejussori quoque, etiam invito reo, competunt.

Tal es la excepción clel dolo o de la violencia, tal es tambiénla excepción de cosa juzgada o de juramento decisorio (dicto I.,§ 1) ; pues siendo fundadas esas excepciones sobre lo que se ha de-cidido por la sentencia o por el juramento decisorio, esto es, quela cosa no es debida, son excepciones que caen sobre la cosa, y no

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sobre razón alguna que sea personal al deudor principal; y porconsiguiente, son excepciones no in personam, sino in ron, NT esasúltimas excepciones pueden ser opuestas por las cauciones, lomismo que por el deudor principal con quien la cosa ha sido juz-gada, o a quien se ha diferido el juramento. Nec obstat regula ju-ris, que la cosa juzgada, lo mismo que el juramento decisorio nopuede hacer adquirir derechos a quienes no han sido partes (L. 2,Cod. Quib. res jud. non noc.; t. 3, § 3, D. de jurefur.); pues estaregla no debe entenderse de aquellos cuyo derecho está esencial-mente ligado con aquel de la persona que ha sido parte; tales sonlas cauciones en relación al principal deudor.

Cuando un deudor principal, por una transacción con el acree-dor sobre la legitimidad de la deuda, ha convenido pagarla, mascon la carga de que se le concederá un plazo de tres dios; la excep-ción que esta convención da contra el acreedor, si hacía diligenciasantes del término, es también una excepción in rens.; pues se fundasobre la cosa misma; se funda sobre la duda que había de la legi-timidad de la deuda; duda sobre la que se ha transigido. Estaexcepción puede por consiguiente oponerse por los fiadores lo mis-mo que por el deudor principal, aunque no hayan sido partes enla transacción. De aquí nace una cuestión: se pregunta si el deu-dor, por una nueva convención con el acreedor, puede en perjui-cio de los fiadores, permitir al acreedor que exija su crédito antesdel término consignado en la primera convención. Pablo en laley 22 (§ 2, D. de pact.) decide formalmente que lo puede [aun-que algunos intérpretes, para conciliar ese texto con la ley (fin.D. dicto titulo) que decide lo contrario hayan forzado al textopara hacerle decir otra cosa]. La razón de la decisión dePablo está, en que el derecho que resulta de la primera convenciónhabiendo sido formado por el solo concurso de las voluntades delacreedor y del deudor sin que los fiadores hayan intervenido paranada, puede destruirse por un consentimiento contrario: cunt qucequeeodetn modo dissolvantur quo colligata sunt. Por lo contrario, Fu-rio-Anthiarto decide que la nueva convención no puede privar alos fiadores de /a excepción que han adquirido por la primera(1. fin. D. de pact.), y yo pienso que hay que atenerse a esta de-cisión; la razón alegada por Pablo no puede tener lugar sino cuan-do no hay un derecho adquirido por un tercero. Algunos intérpre-tes, de quienes en otro tiempo he seguido su opinión para conciliarFurio-Anthiano con Pablo, dicen que la decisión de Purio no tie-ne lugar más que en el caso aquel en que los 'fiadores han ratificadoy aceptado la primera convención. No se dice en esta ley que losfiadores hayan aceptado la primera convención, ni siquiera puedesuponerse; pues que, al suponerlo, Furio hubiese puesto en cues-tión lo que no habría podido dar lugar a cuestión.


Pasemos ahora a las excepciones in personam. Esas excepcio-nes, que se fundan sobre la insolvencia o la poca solvencia del deu-dor principal, y sobre el privilegio personal que tiene de no poderser obligado sobre su peculio no pueden ser opuestas por las cau-ciones. Eso es lo que nosotros aprendemos de la ley 7 (D. except.),que enseña que la excepción concedida a un deudor, tal como pa-dre o madre, marido, patrono o asociado del acreedor, que no pue-de ser restringido al pago, y por lo tanto, tampoco puede seropuesto a las cauciones. La razón es evidente. El estado de pobre-za de ese deudor principal.no se libra de su obligación, por cuantosi en el porvenir mejorara de posesión se le podría constreñir.

En el ínterin su obligación no deja por esto de subsistir entodo su valor, y sirve de fundamento suficiente para el de lascauciones. Su estado de pobreza no lo destruye, detiene solamentesu ejecución que tiene de no poder ser obligado a pagar ; mas estaexcepción fundándose sobre la cualidad de padre o de marido deque es personal no puede oponerse a sus cauciones.

Lo mismo resulta de la excepción de la cesión de bienes;cuando el deudor principal ha hecho una cesión de bienes, y éstosno han bastado a pagar lo que debía, no por esto queda exoneradopor el resto (n. 1, Cod. qui. bon. tel.), y su obligación, que sub-siste por el resto, es un fundamento suficiente a la obligación desus cauciones por el resto. Sin embargo, en tanto no ha adquiridonuevos bienes en más de lo que le es necesario para su subsisten-cia, puede oponer contra las diligencias que se hagan contra él porsu acreedor una excepción que resulta de la cesión que ha he-cho de sus bienes (L. 3, Cod. de bon. author jud. possid.; L. 4,D. de cess. bonor.). Es evidente que esta excepción se fundasobre una razón de favor que es personal aI deudor; es la exceptiin personam, que sus cauciones no pueden oponer.

Yo pienso que sucede otro tanto por la excepción que nace deun contrato de moratoria a que se habrá visto obligado a accederun acreedor, y por el cual se concede al deudor una rebaja de unaparte de la deuda, y ciertos plazos para el pago de la que resta.Creo que la excepción que da ese contrato aI deudor principal,contra la demanda que se presente en contra suya antes del términoconcedido por dicho contrato o no contra la demanda de aquelloque él le ha rebajado por dicho contrato, debe pasar a los fiadores,y que estos pueden ser perseguidos incontinenti por el pago deltotal del crédito; pues es evidente que esta excepción es una ex-cepción in persona" que no se concede al deudor más que en con-sideración de su estado de pobreza que le es personal. Las reba-jas concedidas por el contrato de prórroga no habiendo sido acor-dadas animo donandi, sino por necesidad, la excepción que resultade ese contrato, lo mismo que la del precedente, no causa perjuicio

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alguno a la obligación civil; la obligación natural, por lo que faltaa pagar, subsiste en toda su integridad, y sirve de fundamento su-ficiente a la obligación de los fiadores. Esta razón sirve de res-puesta a aquella que se alega en primer lugar por !a opinión con-traria, que consiste en decir que es de la esencia de la cauciónque el fiador no puede ser obligado a más de lo que lo está el deu-dor principal. En cuanto al segundo medio que se alega por la opi-nión contraria, que consiste en decir que si el fiador no se apro-vecha del contrato de prórroga, y podía obligársele a pagar el totalde la deuda, sucedería indirectamente que el deudor principal nolo aprovecharía personalmente, a causa del recurso que tiene encontra según el fiador cuando ha• pagado el total ; la respuesta .estáen que eso no puede suceder, por cuanto el fiador que ha pagadoel total, es, en su calidad de acreedor de esta suma para su indem-nización, obligado, lo mismo que los otros acreedores, a accederal contrato de prórroga, y de hacer sobre esta indemnización al deu-dor principal las rebajas consignadas en dicho contrato. Es nece-sario, empero, convenir que la opinión contraria está autorizadapor dos antiguas sentencias citadas por Basnage, de las cuales. unaes del parlamento de París y la otra del parlamento de Normandía-Esta última es la 114 de las reproducidas por Montholon; mas yono pienso que la decisión de dichas sentencias debe seguirse, porlas razones antes expuestas. Esta decisión me parece opuesta a lanaturaleza de la caución, que es un acto al cual un acreedor ha re-currido para su seguridad, contra el riesgo de la insolvencia delacreedor principal, ahora bien, ¿qué sería de esta securidad, si elacreedor no tuviese el derecho de exigir de la caución lo nue 1ainsolvencia del deudor principal le obligaría a remitir al deudorprincipal ? Nuestro modo de ver está conforme con el artículo XIIIde las decisiones que Mr. de Lamoignon expresa sobre ese tí-tulo.

Cuando hubiese existido un contrato entre un acreedor y eldeudor principal, mediante el cual el acreedor, para gratificar eldeudor principal, hubiese convenido con él no pedirle el pago dela deuda ; si el acreedor, en lo sucesivo, pidiera el paco a los fia-dores, los fiadores podrían, en verdad, oponerle la excepción queresulta del contrato que había celebrado con el deudor principal.Mas según el antiguo Derecho romano, las canciones no tenían esederecho sino por cuanto la demanda presentada contra las caucio-nes reflejábase contra e! deudor principal, que estaba obligado asaldarlas: actiotze contraria tnandati, aut negotiorutn gestorum; espor esto que, en e! caso en ove la demanda dada contra las cau-dones no hubiese debido reflejarse contra e! deudor nrincioal,puta, por cuanto esas cauciones lo había garantido donandi animo,con protesta de no repetir nada contra el deudor principal de lo


que ellos se habrían obligado a pagar por él, las cauciones no pu-diendo en ese caso, según los principios del antiguo Derecho, opo-ner la excepción que nace del contrato intervenido entre el acreedory el deudor principal ; por cuanto esta convención y la excepciónque resulta siendo fundadas sobre la consideración personal queel acreedor ha tenido por el deudor principal a quien ha queridogratificar, es tina excepción in personam, que no pertenece en modoalguno a las cauciones. Eso es lo que nosotros aprendemos por laley 32 (P. de pact.), donde se dice: Quod dictunt est. si cunt reopacturn sit ut non petatur, fidejussori quo que competere exceP-tionem, propter rei personara placuit,ne mandati juditio convenia-tur, igitur si mandati actio nulla sit, forte si donandi animo fide-jusserit, dicendunt est non prodesse exceptionem fidejussori.

Aun cuando la caución fuera una caución ordinaria que tienerecurso contra el deudor principal por lo mismo que se ha obligadoa pagar por él, no podría, según los principios del Derecho roma-no, oponer la excepción que nace del trato intervenido entre elacreedor y el deudor principal, si por esta convención el acreedor,al prometer no pedir el pago de la deuda al deudor principal, sehubiese expresamente reservado poderle pedir la caución : Debito-ri fidejussoribus Proficiet, nisi hoc actum est. ut dum-taxat a reo non petatur, a fideiussore petatur tunc enint fidejussorexceptione non utetur (t.. 21, § 5, in fin. 22. D. dicto titulo).

Cujas en su comentario sobre dicho párrafo 5 observa muybien que en eso los fiadores difieren de aquellos que se llaman enDerecho ~datares pecunia cadendce; pues, si a vuestra requi-sición, yo hubiese prestado a alguien una suma de dinero, yo nopodría en lo sucesivo, conviniendo con el deudor que no Ie pediríanada por el pago de la deuda, reservarme de una manera válidael poder pedírsela. Y nos da la siguiente razón para esta diferencia.Cuando mediando vuestra instancia he prestado una suma a untal, por la naturaleza del contrato que ha intervenido 'entre nos-otros, yo me he obligado a cederos la caución que nace del prés-tamo que yo he hecho en ejecución de vuestro mandato; por cuantotodo mandatario estando obligado, actione mandati directa, a tenercuenta del mandato de todo lo que él ha adquirido al ejecutar elmandato; pues, cuando por mí hecho me he puesto fuera de estadode poder cumplir mi obligación para con vos, y de poder cederosla acción que nace del préstamo que he hecho al deudor, sea con-viniendo con el deudor no pedirle nada, sea dejándole. por mi cul-pa, que se haya desistido de la demanda contra ese deudor, sea decualquiera otra manera que sea, yo no puedo ser recibido a repetircontra vos —actione mandati contraria— la suma que he prestadopor vuestra orden a ese deudor (L. 95, § /'en., n. de solut.); pueses un principio común a todos los contratos sinalagmáticos que la

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parte que falta a su obligación no es recibida a reclamar de la otraparte el cumplimiento de la suya.

No sucede lo mismo con los fiadores. Un acreedor, según losprincipios del Derecho romano, como observa Cujas (ad. dicto §),no contrata obligación ninguna para con los fiadores de conservar-les sus acciones contra el deudor principal, contra de quien tienenya una y principal de por sí. Es por una pura razón de equidadque él no puede rehusar la cesión a la caución, cuando hace el pago;mas no está obligado a cederla sino tal como la posee, y en tantoque la tiene; es por esto que la convención que él ha tenido con eldeudor, por la cual ha hecho ineficaces sus acciones contra él, nole excluyen de poder pedir al fiador el pago de la deuda.

Tal era el antiguo Derecho, que, como observa Cujas (addicto § 5), no puede tener lugar después de la Novela de Justinia-no: Jure novo —dice Cujas— haud facile procedere potest; pueshabiendo Justiniano, por su Novela, concedido a los fiadores laexcepción de excusión —beneficium ordinis— que consiste en elderecho que él les da, de que cuando se vean perseguidos por elacreedor, puedan remitirle a que ante todo reclame contra el deu-dor principal, y a excusar a este efecto sus bienes, y es evidenteque no puede hacerlo hoy día el acreedor, al convenirse con el deu-dor en no reclamarle el pago de la deuda, reservarse el poder pe-dirla a sus fiadores; pues no puede por su hecho, privarles delderecho y de la excepción que la ley les da.

Según los principios del Derecho francés, además de esta ra-zón sacada de la Novela, para que un acreedor no pueda, al con-venir con el deudor el no reclamarle el pago de la deuda, reser-varse el poder pedirle a los fiadores, hay otra que no es menosdecisiva; y se deduce de la diferencia de los principios del Derechoromano, y de los nuestros acerca de los simples pactos.

Según los principios del Derecho romano, sólo las obligacio-nes que hubiesen sido formadas por el consentimiento de los pac-tos, podían destruirse por un consentimiento contrario. En rela-ción de todas las otras, cuando el acreedor quisiera hacer rebajaal deudor no podría hacerlo sino por la forma de la aceptilacióno simple, o aquilina. Sin eso la convención que habría hecho conel deudor de no exigirle la deuda no seria más que un simple pac-to, que no podría destruir la obligación del deudor; pues de lamisma manera que un simple pacto no puede producir una obliga-ción civil, tampoco puede destruirla. Es verdad que esta convencióndaba al deudor una excepción por excluir al acreedor de la de-manda que hubiere dado en contra suya, y contra la fe deI con-trato; mas el deudor no tenía esa excepción que de la equidadpretoriana, contra el rigor del Derecho; la obligación que habíacontratado no le dejaba subsistir ipso jure en su persona, y era un


fundamento suficiente para conservar la de los fiadores que a ellahabían accedido.

Lo mismo sucedía cuando el acreedor se había convenido porliberalidad, en conceder un cierto término a su deudor, que habíaprimero contratado una obligación pura y simple y sin términoalguno. Esta convención no era más que un simple pacto, que nodaba al deudor más que una excepción contra la demanda que elacreedor, contra la fe del contrato, había presentado antes de tér-mino; mas, si por el contrario, el acreedor hubiese declarado queno entendía conceder término sino al deudor y no a las cauciones,este contrato, según los principios del antiguo Derecho, no les im-pediría obrar contra las cauciones antes de término; y antes nopodían oponerle el principio de Derecho, de que es de la natura-leza y de la esencia del contrato que la caución no está obligada amás de lo que lo está el deudor principal y que tenga los mismostérminos de pago; pues el contrato por el cual el término ha sidoconcedido al deudor, no siendo más que un simple pacto, no hapodido causar perjuicio a su obligación, ni disminuirla; subsistepro ipso jure, tal como ha sido contratada, como obligación puray simple y sin término, y deja por sí misma subsistir la de lascauciones. Si el deudor puede disfrutar del término que le ha sidoconcedido por la convención, no es más que por una excepción quetiene de la equidad pretoriana, contra el rigor del Derecho, y queno siendo fundada más que sobre una consideración personal porel deudor, no pasa a sus fiadores.

Esos principios de Derecho romano sobre el efecto de los sim-ples pactos no se sacan del Derecho natural, y no se fundan másque en sutilidades muy opuestas al espíritu y a la sencillez de nues-tro Derecho francés. Nosotros no conocemos la solemnidad de laaceptación; todas las convenciones pueden producir obligacionesciviles, extinguirlas y modificarlas. Cuando un acreedor tiene uncontrato con el deudor por el cual se obliga a no exigirle la deuda,este contrato, según la sencillez de nuestro Derecho francés, liberade pleno derecho al deudor ; es por esto que el acreedor no puedede un modo válido reservarse el poder pedir el pago a los fiadores ;pues la dicha liberación entraña necesariamente la de las cauciones.

Igualmente, conforme a nuestro Derecho, cuando después delcontrato un acreedor concede por liberalidad un cierto término depago a su deudor, no puede de un modo válido excluir de sus tér-minos a los fiadores; pues teniendo el contrato el efecto de mo-dificar de pleno derecho la obligación del deudor, y de una obli-gación pura y simple hacer una obligación con un término de pago,la obligación de las cauciones recibe necesariamente la misma mo-dificación, y tiene el mismo término de pago que tiene la obliga-ción del deudor principal.

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Sí en el caso de un contrato de prórroga hecho entre los acree-dores y el deudor, los fiadores no disfrutan de las rebajas y de lostérminos concedidos al deudor por el contrato, como lo hemos di-cho más arriba, es que las rebajas y los plazos que se concedenal deudor para ese contrato no caen más que sobre la obligacióncivil, la obligación natural queda entera, y como consecuencia deella el mismo deudor, si le ocurría la comodidad de pagar, no po-dría ante el fuero de la conciencia, disfrutar de las rebajas ni delos plazos que le han sido concedidos. Basta esta obligación natu-ral, como ya hemos dicho, para servir de fundamento a la de ¡ascauciones; mas cuando un acreedor, de plena voluntad y por li-beralidad, ha descargado a su deudor, o le ha concedido término,no estando ya obligado el deudor, ni naturalmente, ni civilmente,a pagar la suma que le ha perdonado, o antes de término, es unaconsecuencia de ese estado de cosas el que los fiadores no tenganmayor responsabilidad.

382. Cuando el deudor principal se hace restituir contra suobligación, por órdenes de rescisión. ¿la rescisión de su obligaciónentraña la rescisión de las cauciones? Es necesario hacer la mismadistinción que hemos hecho en punto a las excepciones. Si la res-titución se funda sobre algún vicio real de la obligación, como so-bre el dolo, la violencia, el error, lesión enorme la rescisión de laobligación principal entraña la de los fiadores. Si, por el contrario,la restitución se funda sobre razones que sean personales al deu-dor principal, como, por ejemplo, sobre su menor edad, en ese casola rescisión que obtiene de su obligación no entraña para nada lade los fiadores; el deudor principal no adquiere, por la restjtu-ción, más que una defensa nue- le es personal contra su deudor,la cual, no obstante la rescisión, subsiste en algún modo --eatura-iiter--- y es un sujeto bastante para que pueda acceder al mismola obligación de los fiadores, que es lo que se decide por la ley 13(P. dr ininorib.); y de un modo más terminante por la ley 1 (Cad.de fidejuss.).

Hay, empero, un caso conforme al cual la rescisión de la obli-gación principal, aunque por simple causa de minoridad, entrañala de los fiadores; y es cuando el deudor principal se ha obligadobajo una cualidad que ha destruido la rescisión ; como si se hubieseobligado en cualidad de heredero, y que se hiciera restitución con-tra su aceptación en lo sucesivo; pues no estando el deudor prin-cipal obligado de por si, sino bajo una cualidad de heredero queya no tiene, y que ha perdido por la rescisión de su aceptación dela herencia, ya no es deudor, ni aun naturaliter; su obligación adhe-rida a esta cualidad que queda destruida, ya no subsiste; eso es loque se decide en la ley 59 (D. de acquir. lupred.).


383. La regla que nosotros hemos establecido, conforme a lacual la extinción de la obligación principal entrañaría la del fia-dor, sufre una especie de excepción en el caso en que la cosa debidahubiese perecido por el hecho o la falta del fiador, o después queél ha sido constituido en demora; en ese caso, aunque la obliga-ción del deudor principal a quien no se ha puesto en demora, sehaya extinguido por la extinción de la cosa que sustituía el objeto,el fiador queda obligado. Eso es lo que decide la ley 32 (§ 5, deusur.): Si fidejussor solus moral« fecerit, reus non tenetur, sicutisi Stichuin promissurn occiderit; sed UTILIS ACTIO in hunc (fide-ju.ssoreni) dabitur.

Lo que ha sido establecido contra el principio de Derecho,que no permite que la obligación del fiador puede subsistir despuésde la extinción de la obligación principal, es lo que nos indica eljurisconsulto, al decirnos que en ese caso la acción que tiene lugarcontra el fiador es una acción útil (actio utilis); es decir, que seda, contra tenorein juris, ita suadente utilitate et cequitate, por for-ma de daños y perjuicios y en castigo de la falta o demora delfiador.

COROLARIO SEXTO

384. De que el fiador, según nuestra definición sea aquel quese obligue por otro, o que accede a la obligación de otros, los ju-risconsultos romanos habían sacado esta consecuencia, que todaslas veces que en las dos cualidades del deudor principal y del fia-dor de ese deudor, se encontrasen reunidas en una misma persona,lo que sucede cuando el fiador hereda al deudor principal; o vi-ceversa, cuando el deudor principal deviene heredero del fiador,o cuando un tercero es declarado heredero de uno y otro; en todosesos casos la cualidad del deudor principal destruye la del fiador ;por lo mismo que siendo esencialmente un fiador . aquel que seobliga por otro, no puede ser fiador de sí mismo; de donde con-cluían que en todos esos casos, la obligación de la caución quedabaextinguida, y que nada quedaba ya de la obligación principal(L. 93, § 2, et fin. D. de solut.; L. 5, D. de fid.; L. 24, Cod. defide].).

De lo que deducían que si el fiador hubiese dado el mismoun fiador que accediera a su obligación, en todos esos casos laobligación de ese fiador quedaba extinguida por la extinción de ladel fiador, que era como una obligación principal frente de la delfiador (L. 38, § fin. D. scsiut.).

Según nuestra usanza, no se para mientes en esta, sutilidad ; yun certificador de caución, que es fidejussor fidejussoris no quedadescargado porque el fiador que ha certificado haya devenido he-

248 R. J. POTHIER

redéro del principal deudor, o viceversa. Hay tanto mayor mo-tivo para pensarlo, cuanto que los jurisconsultos romanos se ha-bían dividido en dos opiniones sobre esta cuestión (dicto ley 93„§ fin.). Por lo demás, aun cuando se decidiera, según el Derechoromano, que se haría en ese caso confusión de la obligación delfiador, las hipotecas dadas por ese fiador, no dejarían por esto.de subsistir; pues las hipotecas no se extinguen más que por elpago; y esta confusión, que, según la sutilidad, desobliga al fiadoren su cualidad de fiador, no equivale a un pago; eso es lo que.decide en dicho ley 38 (§

Cuando la caución deviene heredera de su fiador, a induda-ble que en ese caso no se hace confusión ninguna, y que las dos.obligaciones subsisten, aunque reunidas en una misma persona.(1... 21 § 1, o. de fidej.); de la misma manera que las dos obli-gaciones subsisten, cuando un deudor principal hereda a su co-deudor principal (L. 5, D. de lit.).

385. De que sea de esencia de la obligación de los fiadoresacceder a la obligación de un deudor principal, no es necesario con-cluir que se extinga cuando el deudor principal muere sin dejarherederos. La razón de la duda se fundaría en que no queda deu-dor alguno principal de la obligación a la que el fiador pueda pa-recer como que acceda. La razón de decidir, y que al mismo tiempopuede servir de respuesta a esta objeción, está en que la sucesiónde su deudor principal aunque vacante, la representa, y tiene lugarde su persona, según la regla: Hcereditas jacens persona defunctivicem sustinet; y por consiguiente queda, a lo menos, fictione juris,un deudor principal, a cuya obligación accede, por tanto, la de losfiadores.

Viceversa, cuando el acreedor de quien se ha dado cauciónmuere, y deja vacante la sustitución, esta sucesión le representa,y es una persona ficticia para con quien la fianza continúa sub-sistiendo.

386. Cuando la fianza se ha hecho para un acreedor segúnuna cierta cualidad suya, la caución subsiste para con las personasa quienes pasa dicha cualidad. Por ejemplo, si yo he hecho fianzapor una sucesión para con el heredero, por su cualidad de herede-ro, y ese heredero restituye después la sucesión a un heredero fi-deicomisario en la persona de quien la cualidad de heredero y to-dos los derechos hereditarios han pasado, la caución subsiste paracon el heredero fideicomisario (L. 21, D. de fid.).


SECCIÓN II

DIVISION DE LOS FIADORES O CAUCIONES

387, Nosotros hemos visto, que en nuestro Derecho francéstres diferentes maneras de cauciones o fiadores: las cauciones pu-ramente convencionales, las legales y las judiciales.

Las convencionales son aquellas que intervienen por la con-vención de las partes en los diferentes contratos; como en los con-tratos de préstamo, de venta, de alquiler y otros semejantes. Porejemplo, una persona toma a préstamo dinero, y da una cauciónpor la que se obliga para con el prestamista a la restitución de la.cosa prestada; o bien compra una cosa, o la toma a alquiler, y dauna caución por la que se obliga al pago del precio por la cosaalquilada; tales cauciones se llaman cauciones convencionales; noes ni la ley ni el juez quien ordena esas cauciones; es la sola con-vención de las partes que les hace intervenir, porque el que tomaa préstamo, el comprador, el que alquila, han convenido con elprestamista, el vendedor, el inquilino a darles caución.

Las cauciones legales son aquellas que la ley manda dar, talescomo las que un donatario mutuo u otro usufructuario está obli-gado a dar para disfrutar de los bienes de los que le han dado olegado el usufructo, etcétera.

Las cauciones judiciales son aquellas que previenen los jue-ces: corno cuando el juez ordena que una persona recibiera provi-sionalmente una cantidad, dando garantía de que la devolverá, sillegara este caso.

SEccióN

DE LAS CUALIDADES QUE DEBEN TENER LAS CAUCIONES

§1. De las cualidades que debe tener una persona para contratar unafianza valida

388. Es necesario, ante todo, que la caución sea capaz decontratar y de obligarse como caución.

Todos aquellos que son incapaces de contratar, tales como los.locos, los que están inhabilitados, los pupilos, las mujeres casadas,cuando no están autorizadas, las religiosas, no pueden ser fiadores.

389. Por Derecho romano, las mujeres no podían obligarsecomo cauciones por los negocios de los otros; un senado-consultoanulaba su obligación.

Justiniano, por su Novela 134, cap. vrn, había permitido a

250 R. J. POTEITER

las mujeres, al obligarse, el que pudieran renunciar a la excepciónque les daba el senado-consulto.

Ese derecho ha sido seguido en otro tiempo en Francia; mascomo la cláusula de renuncia del senado-consulto velleio, que erade estilo en las actas de los notarios, hacía inútil el efecto, y quedel mismo no podían resultar más que pleitos, le pareció bien alrey Enrique tv, por su edicto de 1646, abrogar enteramente el de-recho del senado-consulto velleio; y en consecuencia no tiene ya lu-gar en todo el resorte del parlamento de París, donde se ha regis-trado dicho edicto.

En Normandía, donde no lo ha sido, el derecho de velleio seobserva en todo su rigor; y la Novela que permite a las mujeressu renuncia, no se observa.

En vista de esta diversidad de jurisprudencia, se debe seguirla ley del lugar del domicilio que tuviera la mujer cuando contratela fianza; pues las leyes que reglan las obligaciones de las perso-nas, tal como la veIesiana, que no permite a la mujer el que se obli-gue por otro, son estatutos personales. que ejercen su empeño sobretodas las personas que están sometidas al mismo por el domicilioque tienen en su territoric y en cualquier lugar que contraten. Espor esto que si una mujer domiciliada en Normandía se diera encaución por alguien, aunque el acto de la fianza se hubiese pasadoen París, donde el velleiano es abrogado, la fianza sería nula.

Mas aunque una mujer se haya casado en Normandía, si sumarido traslada su domicilio a París, esta mujer habiendo cesadopor efecto de dicha traslación de domicilio, de estar sometida a lasleyes de Normandía, las fianzas que contratase después de estetraslado de domicilio serían válidas.

La obligación personal que una normanda contrata al presen-tarse como fiadora, siendo nula, es una consecúencia el que la hi-poteca de sus bienes, bajo la que se ha obligado, sea igualmentenula, aunque estén situados en París; la hipoteca no puede subsis-tir sin la obligación personal de la que ella es lo accesorio.

Viceversa, si una parisiense hubiese hecho fianza por un actopasado delante de notario, sus bienes, aunque en Normandía, se-rían hipotecados; por cuanto esta hipoteca es una consecuenciade la obligación que ha contratado por un acto auténtico.

Se hará tal vez esta objeción : Convenimos —se dirá— en queel velleiano es un estatuto personal en cuanto a su primera parte,por lo que prohibe a las mujeres obligar sus personas por otro;mas hay una segunda parte, por la que les prohibe también obligarsus bienes por la deuda de otro. El velleiano que tiene por objetoesta segunda parte de las cosas, es, en cuanto a esta segunda parteun estatuto real ; y según la naturaleza de los estatutos reales,ejerce su imperio sobre todas las cosas situadas en el territorio


donde está en vigor, cualesquiera que sea la persona a quien dichascosas pertenecen; pues, anula la obligación que una mujer, aunqueno personalmente sometida a su imperio, hace de sus bienes colo-cados en Normandía, un motivo de la deuda de otro.

Mi respuesta es, que este argumento prueba solamente, que siuna parisiense, sin darse como fiadora, y sin obligarse personal-mente, obligaba sus bienes situados en Normandía, por la deudade otro, esta obligación sería nula ; por cuanto e! velleiano, obser-vado en Normandía, que tiene imperio sobre las cosas en dichacomarca situadas, impide la obligación por la deuda de otro; mascuando la obligación de los dichos bienes no es más que una con-secuencia de la obligación personal que una parisiense ha contra-'tado por un acto delante de notario, la ley de Normandía no puedeanularla; pues esta ley, no teniendo imperio alguna sobre la obli-gación personal de una parisiense, no puede tenerla sobre aquelloque no es más que lo accesorio.

No siendo el velleiano más que un estatuto personal, por loque toca a la primera parte, y siendo estatuto real en cuanto a lasegunda parte, se sigue que una mujer normanda puede, sin darsecomo caución, y sin contratar obligación alguna personal, obligaren favor de la deuda de otro los bienes que ella tiene (y que estánfuera de Normandía), en una provincia donde esté abrogado elvelleiano; pues los estatutos reales no ejercen su imperio más quesobre las cosas situadas en su territorio.

390. Los menores, aunque emancipados, no se obligan váli-damente como cauciones por los negocios ajenos; pues la emanci-pación no les da más que el poder de administrar sus bienes; yes evidente que la fianza por los negocios de otro no forma partede esta administración.

Eso tiene lugar, aun en relación con un menor mercader quesaliera garante de otro mercader por un negocio comercial en queno tuviera interés alguno; pues su cualidad de mercader no le dael poder de contratar sin esperanza de restitución, más que porlos negocios de su comercio; ahora bien, un negocio de otro mer-cader por el cual él no tiene interés alguno, no es un negocio desus operaciones mercantiles (I3asnage, Tratado de las hipotecas,parte II, cap. ; Despeisses, Tratado de las hipotecas, s. 1).

Por la misma razón, un menor que, por dispensa del principal,ejerciera una carga pública, no es por esto menos restituible con-tra la caución que hubiese contratado; pues la dispensa del prínsipeno le hace reputar mayor, más que por aquello que concierne a lacarga pública que le permite poseer ; de donde se sigue que sólolos compromisos relativos a la administración de esta carga, sonlos -que puede contratar sin esperanza de sustitución. Esos prin-

252 a. I. POTHIZR

Cipios son ciertos, a pesar de una sentencia contraria citada porDespeisses (ibid.).

Hay dos casos en extremo favorables, conforme a los cualesla fianza de un menor puede ser válida. Por ejemplo, se ha juz-gado un menor no restituible contra su fianza, para sacar su padrede la cárcel.

La fianza de un menor hecha por esta causa debe sobre todoser confirmada, cuando el padre no tenía facultad de cesión de losbienes para salir de la cárcel, y cuando su fianza no causaba unperjuicio ni una lesión enorme en la fortuna del hijo. Mas si elpadre tuviera la vía de la cesión de los bienes, debe subvenir alhijo menor que ha tenido la docilidad de sufrir, en beneficio desu padre, una caución considerable, y que no era de todo puntonecesaria. Se puede también entrar en consideraciones sobre la edaddel menor ; aquel que estuviera en una edad próxima a la mayoredad, débesele admitir con mayor dificultad a ser restituido contrasu fianza hecha por dicha causa, que no cuando se trate de unoque esté en edad menor. Basnage pretende que para la fianza deun menor no estuviese en ese caso sujeta a caución, sería necesarioque el menor tuviera, cuando sufrió dicha fianza, por lo menosdieciocho años, que es la edad de la pubertad completa. que esaquella en que conforme a la Novela 115 (cap. 3, § 13), los hijosestaban obligados bajo pena de desheredación a rescatar a sus pa-dres cautivos, y al efecto cita una sentencia que anula una cauciónhecha con dicha causa, por un menor de dieciséis años. En todosesos casos se tiene mucho cuidado en las diferentes circunstancias,de donde nace la variedad de sentencias reproducidas por Brodeauy Louet (z. a. ch. 9).

I II. De las cualidades requeridas para que una persona pueda ser recibidaa titulo de caución

391. Cuando un deudor se ha obligado, por la ley, por eljuez, o por un simple pacto a dar a su acreedor una garantía; paraque esta sea rescindible, no basta que tenga esta primera cualidadrequerida que ante todo se exige, y que consiste en que sea ca-paz de obligarse como caución, además es necesario:

P Que esta caución sea solvente, y tenga un capital sufi-ciente para responder de la obligación a la cual accede.

Cuando el acreedor a quien la caución se presente, contestesu solvencia, la caución debe justificarse presentando los títulos delos inmuebles que posea; si no, la caución debe rechazarse.

Para juzgar de la solvencia de una caución, y si los bienesson suficiente para responder de la deuda, no se toma en conside-ración generalmente sus bienes muebles, por cuanto estos se enaje-

TRATADO DE LAS OBT<IGACIONES 253

nan fácilmente, y no son susceptibles de hipoteca; sin embargo,cuando la deuda es módica, y que no debe durar mucho tiempo,se admiten como cauciones mercaderes que tienen un comercioacreditado aunque su fortuna no consista más que en bienes mue-bles (Besnage, ibid.).

Tampoco se toman en cuenta los bienes muebles litigiosos, niaquellos que están situados en un país muy lejano, por cuanto suevaluación sería demasiado difícil (Besnage, ibid.).

29 La caución ha de estar domiciliada en el lugar donde hade darse, es decir, dentro de la extensión de la jurisdicción, a fin deque la justipreciación sea fácil: Fidefussor locuples videtur nontantum ex fo,cultatibus, sed ex conveniendi facilitate (L. 2, D. Quid.satis.). Es, sin embargo, bajo este concepto, más indulgente para losque por la ley o por mandato del juez han de dar caución, que nopor aquellos que se someten a ella de un modo voluntario; esosno deben ser recibidos a alegar que no la encuentran en el lugar,por cuanto se someten voluntariamente a darla: sibi imputare de-bent; se debe fácilmente admitir a los otros a dar por caución per-sonas de su país, cuando no pueden darlas en el lugar donde lacaución deba darse (Besnage, ibid., Despeisses,

39 Por la misma razón, si se presentaba por caución una per-sona poderosa, el acreedor podría rechazarla. Se podría tambiénrechazar una persona que, por su derecho de committimus, pudieseemplazar. el acreedor delante de otra jurisdicción, o a un militarque se encontrara en el caso de obtener órdenes del Estado (Bes-na.ge, Tratado de las hipotecas, parte ti, cap. II).

Es todavía una cualidad requerida en las personas que se pre-sentan para cauciones judiciales, el que estén sujetas a la penacarcelaria. Es por esto que se pueden rechazar como a caucionesjudiciales las mujeres, los eclesiásticos, que han recibido órdenessagradas, y los septuagenarios, por cuanto no están sujetos a dichapena.

Para la forma de recepción de las cauciones, véase la Orde-nanza de 1667, n. 28.

f M. De los casos en que un deudor está obligado a dar nueva cauciónen lugar de aquella que ha sido recibida

392. Si la caución tuviese las cualidades requeridas al pres-tarse, pero que luego cesara de tenerlas; puta, si de solvente queera se hubiera convertido en insolvente, ¿ el deudor estaría obliga-do a dar nueva caución? Es necesario distinguir : si es una cauciónlegal o judicial estará obligado: Si medio tempore calamitas insignesfidejussoribus, ved magna inopia accidit, causa cognita, ex integrosatisdandum erit (L. 10, § 1, qui satis. cog.; L. 4, o. de stipul.

254 R. J. POTIIIER

Si es una caución convencional, es necesario subdistinguir. Siyo me he obligado a dar una caución indeterminada, y que en eje-ciición de esta obligación he dado una que luego ha resultado in-solvente, es necesario que yo dé una nueva ; mas si he contratadoante todo bajo la caución de un tal, o que este resulte luego insol-vente, no se me puede obligar a dar otro, por cuanto yo no heprometido dar por caución más que aquel que yo he dado.

393. Nos falta examinar la cuestión de saber, si aquel quees responsable de dar una caución, puede ser admitido a dar en sulugar prendas suficientes para responder de la deuda.

Por la negativa se alegó esta máxima de Derecho: aliud Proalio invito creditori solvi non potest; máxima que tiene lugar cuan-do la misma cosa que se ofrecerá será mejor ; de donde parece de-ducirse que el acreedor a quien se debe una caución no está obli-gado a recibir en lugar suyo objetos en su lugar. No obstante esasrazones, se debe ser fácil en permitir a aquel que debe una caucióndar prendas en lugar de ella, cuando no puede dar la caución ; porcuanto aquel a quien se debe la caución no teniendo otro interésque el de procurarse una securidad, y encontrando en esas prendastanto o más de lo que se le debe: cum plus cautiones sit in re orean:in persona, el tutius sit pignori incumb ere, quam in personan:agere, lo que sería de su parte un puro mal humor el rehusar enlugar de la caución las prendas ofrecidas, si lo que se .le ofrecelo puede guardar sin embarazo, ni peligro alguno (Basnage, ibid.).

Sacción IV

POR QUIÉN, PARA CON QUIÉN, POR QUÉ CLASE DE OBLI-GACION Y COMO PUEDE SER HECHA LA CAUCION

I. Por quién y para con quién

394. Uno puede darse en caución por cualquier deudor seael que sea, aun por una sucesión vacante: cum persona' vicem su-stineat (1.. 22, D. de fidej.), e igualmente para con cualquier acree-dor que sea de aquel por quien uno se obliga. También se puedeser garante por impúberes, locos, incapacitados, por aquellas cau-sas en que dichas personas pueden ser. sin hecho alguno de su par-te, válidamente obligadas. Por ejemplo, si yo he útilmente admi-nistrado los negocios de un impúber o de un incapacitado, ese im-púber y ese incapacitado estando en ese caso obligado para con-migo, ex quasí contractu, a devolverme las sumas que yo he gas-tado por sus negocios, y que han sido empleadas en su provecho,


se puede en cuanto a las dichas sumas, dárseme caución por ellas_Es en ese sentido que Cujas enseña cómo debe entenderse laley 25 (u. de fidejussor), que dice: Si quis pro pu pillo sine tutorisauctoritate obligato, prodigove, vel furioso fidejusserit, magis esseut ei non subveniatur. Esta explicación hace desaparecer la con-tradicción que Besnage encuentra entre esta ley y la ley 6 (D. deverb, oblig.), que dice: /s cid bonis interdictum est... non potestpromittendo obligan, et ideo nec fidejussor pro eo interoenire po-test; pues en lugar de que en el ejemplo precedente debe supo-ponerse al incapacitado válidamente obligado; por lo contrario enel presente caso, el incapacitado no está obligado, por cuanto esincapaz de contratar, de donde se sigue que su caución no lo es,por cuanto no puede haber fianza sin una obligación principal(su Pro, n9 366). Cayo establece claramente nuestra distinción enla ley 70 (§ u. de fidejuss.): Si a furioso —dice--- stipulatus fue-ris, non posse le fidejussorem accipere cerium est... Quod si profurioso jure obligato fidejussorern acceperis, tenetur fidejussor.

Es evidente que uno no puede dar fianza por sí mismo (L. 21,§ 2, D. dicto titulo) ni para consigo mismo.

395. Uno no puede darse en caución más que para con elacreedor de aquel a quien se garantiza; la fianza que se contratarecon aquel que no fuera su acreedor, aunque tuviera poder pararecibir la deuda, no sería válida (L. 23, D. de tu.).

§ u. Por qué ciase de obligación

306. Uno puede dar caución para toda clase de obligacio-nes: Pidejussor arciPi potest. auotirs est aligua obligatio civilis velnoturalis, cid apPlicetur L. 16. § 3, D. dicto titulo).

Observad que las obligaciones naturales por las cuales se diceen dicho texto que pueden intervenir las cauciones, son aquellaspor las cuales la ley civil no concede acción *tina; tales cornoaquellas que se formaban por un simple pacto, o que eran contra-tadas por esclavos, y que por otra parte no eran reprobadas Por laley; pues una caución no puede intervenir útilmente por obliga-ciones reprobadas por las leves, aunque obliguen en el fuero dela conciencia, y que puedan en ese sentido ser llamadas obligacio-nes naturales.

Es sobre ese principio que las lei,es deciden nue una cauciónno puede vátidarnente acceder a la obligación de una mujer nue seha oblip.ado contra la Prohibición del senado-consulto velleiano(L. 16, § 1, n. ad sen. ve!.; L. 14. Cod.. dicto titulo). Pues aunqueen el fuero de la conciencia esta muier esté nblifrada a cumplir suobligación, sin embargo, esta obligación habiendo sido contratada

256 R. J. POTHIER

contra la prohibición de la ley, está considerada ante el fuero ex-terno como nula, y no puede, por consiguiente, servir de funda-mento a la obligación de una caución. La ley, al anular la obligaciónde la mujer, anula todo lo que de ella depende, y por consiguiente,las cauciones que son los accesorios. Este es el sentido de los tér-minos de la ley 16 (§ 1) : quia totam obligationent senatus improbat.

Me parece que debe decidirse la misma cosa en relación a lacaución que alguien puede haber dado por una mujer bajo la po-testad marital, que ha contratado una obligación sin la autoriza-ción competente. Aun se debe decidir el caso a fortiori; pues laley no anulaba que per exceptio-nent la obligación de la mujer quese había obligado contra el velleiano; mas se puede decir que, se-gún nuestro Derecho consuetudinario, la mujer que ha contratadosin estar autorizada, aunque puede ser válido el contrato ante elfuero de la conciencia, es nulo, aun ipso jure, ante el fuero externo,puesto que nuestras costumbres las declaran absolutamente inhábi-les para contratar, e incapaces de obligarse. Mujer casada NO PUE-DE OBLIGARSE (d. Paris, art. 234) ; NO PUEDE contratar en modoalguno (Orleáns, art. 194). Domat (Tit. de scautions, sección 1,ri9 4) es de una opinión contraria a la nuestra; y Besnage cita unasentencia del parlamento de Borgoña, publicada por Bouvot, porla que se declara válida una caución dada en favor de una mujerque había contratado sin estar autorizada por su marido; pero yocreo que no debe seguirse la jurisprudencia sentada por esa senten-cia. La distinción sobre la que Besnage quiere fundar esa decisión,está, en si la obligación principal es nula ratione rei in obligatio-nen: deductw, o si es ratione persona', lo que no me parece bas-tante sólido; una obligación, de cualquier manera que sea nula,sea ratione rei, sea ratione persona', no es una verdadera obliga-ción; y es de la naturaleza de las cauciones el que no pueden sub-sistir si hay una verdadera obligación principal (sufra, nº 367).No se debe comparar la mujer bajo la autoridad marital con elmenor. La obligación de un menor, no es nula; la vía de restituciónque las leyes le conceden contra su obligación supone una obliga-ción; existe pues, una, a la cual pueden acceder las cauciones. Masla obligación de una mujer bajo la potestad marital, que contratasin autorización es absolutamente nula; no hay, pues, obligaciónalguna a la que haya podido acceder la caución.

Mas si alguien se hubiese obligado conjuntamente con unamujer no autorizada, no como caución de esta mujer, sino comodeudora principal, la nulidad de la obligación de la mujer no en-trañaría la nulidad de la suya. Por ejemplo, si una mujer, sin estarautorizada, y yo, os hemos tomado a préstamo una suma que hacobrado la mujer, y que nosotros nos hemos obligado solidaria-mente a devolveros; la mujer no será. responsable para con vos,


caso de haber disipado dicha suma; pero yo no estoy menos obli-gado a devolvérosla, por cuanto me he convertido en deudor prin-cipal puesto que yo también os he pedido el préstamo; no siendonecesario que yo haya recibido el dinero para que se me considerecomo quien os ha pedido el préstamo, basta que vos le hayáis real-mente entregado a aquella mujer mediante mi consentimiento.

Las obligaciones contrarias a las buenas costumbres siendonulas, no pueden garantirse. Por ejemplo, si alguien, al encargar-me que cometiera un crimen, se hubiese 'obligado a indemnizarmede todas las consecuencias que ese crimen podría traer, a darmeuna cierta recompensa, no se podría de un modo válido garantizaruna tal obligación, que, siendo contraria a las buenas costumbres,es nula, y no puede ser, por consiguiente, objeto de una caución.Es en este sentido que se dice maieficiarunt fidejussorent accipinon posse; mas se puede válidamente afianzar a aquel que ha co-metido el delito para la reparación del daño que ha causado (L. 70,§ fin, de fidejussor).

397. Puede darse caución de la obligación de un hecho per-sonal cuya prestación no puede hacerse más que por el deudorprincipal (L. 8, § 2, D. de op. lib.); pues esta obligación se con-vierte, por su inejecución, en una obligación de daños y perjuiciosque la caución puede pagar; lo que basta para que la fianza seacontratada válidamente.

398. No permite el Derecho romano que una mujer recibade su marido una caución por la restitución de su dote; esta des-confianza para con aquel a quien ella sometía y confiaba su per-sona, habia parecido a los emperadores que ofendía el bien parecer(LL. 1 y 2, Cod. de fid. vel mand. dot.). Esas leyes no se observanentre nosotros.

399. Puede darse caución no sólo por una obligación prin-cipal, si que también por otra caución: Pro fidejussore fidefusso-rum accipi posse neguaquam dubium est (r... 8, § 12).

Nuestros certificadores de cauciones son especies de caucio-nes de cauciones.

400. En fin, se puede dar como caución, no tan sólo por unaobligación que ya se haya contratado, sino por una obligación quedeba contratarse, aunque en aquel momento no lo esté: adhiberifidejussor tam futura' quam prcesenti obligationi potest (1,. 6,§ fin., dicto titulo); de manera, sin embargo, que la obligación queresulte de esta fianza, no empieza a correr más que del día en quese contratara la obligación principal, puesto que es de su esencia

258 R. J. POTHIER

el que no pueda subsistir sin una obligación principal. Según esosprincipios, deseo yo desde hoy darme para con vos como garantepor una suma de mil escudos que vos os proponéis prestar a Pe-dro; mas la obligación que resultara de esa fianza no principiaráa tener efecto sino a contar del día en que vos habréis efectiva-mente hecho dicho préstamo a Pedro; en tanto que vos no se lo ha-yáis hecho, y que la cosa quede entera, yo podré cambiar de vo-luntad, haciendo constar que vos no hacéis el préstamo a Pedro,y que yo no entiendo ya ser su fiador (Besnage, Tr. des hyp.,parte xi, cap. vi ).

III. Cómo se contratan las flamas

401. Por el Derecho romano, la caución no se contrataba másque por estipulación. La estipulación no es de uso entre nosotros.La caución puede hacerse por un simple contrato, sea por ante no-tario, sea por escritura privada, sea verbalmente; salvo que si elobjeto es de un valor de más de cien libras, la prueba por testigosde la convención verbal no es admisible.

402. Aunque la fianza puede hacerse por una letra misivay aun verbalmente, es necesario, empero, mucha atención para no,tomar por caución lo que dice o escribe una persona, a menos deque use éste de un modo bien claro sin intención de comprometer-se como garantía. Porque si yo os he dicho o escrito por carta,que un hombre que os pedía dinero a préstamo era solvente, nopuede tomarse esto por una declaración de garantía; pues con elloyo no he podido llevar otro objeto que el de aseguraros que yo lecreía solvente, pero no el de obligarme por él. Según esos prin-cipios, se ha juzgado por una sentencia publicada por Papiniana(4, 12), que los siguientes términos de una carta escrita al dueñode un pupilaje, a saber : Que un tal pondrá su hijo en pensión envuestra casa; es un hombre probo que os pagará corriente, no en-r1c..ra obligación alguna. Según el mismo principio, si yo acompa-iko una c rsona en rasa de un merearler para comprarle tales ocuales 1,..:neros, el mercader no dL. el que yo medé por garante de dicha persona.

Aunque una persona haya entrado en un asunto pagando porotra, aunque sea su hijo, es decir, pagando parte de su deuda, nopuede concluirsi. de aquí que él haya querido garantizar el resto.de la deuda (I. 4, Cod. ne itxor pro inarito, etcétera).

Si se presentara con una obligación que se ha suscrito en mipresencia, y que yo también la hubiese firmado, no se podría deello concluir eI que yo me hubiese dado por caución; sino que debe


reputárseme como no habiéndola suscrito sino como testigo ( L. 6,Cod. de fidej.).

403. Cuando el deudor se ha obligado a prestar caución, seapor contrato, sea por la ley, el acreedor puede exigir que la cau-ción se obligue por ante notario.

Las cauciones judiciales se obligan en la escribanía del tribu-nal, por un acto que recibe el escribano.

404. No importa que la fianza se contrate al mismo tiempoque la obligación principal, o en tiempo diferente, antes o des-pués.

No es necesario que aquel a quien se caucione dé su consen-timiento (z. 30, D. de tit.).

SECCIÓN V

DE LA EXTENSION DE LAS FIANZAS

405. Para juzgar de la extensión de la obligación de la cau-ción, es necesario poner mucha atención en los términos de lafianza.

Cuando la fianza expresa por qué cantidad, por qué causa seda la caución, su obligación no se extiende más que a la cantidadque ha sido convenida. Por ejemplo, si alguien se ha dado en cau-ción para conmigo, por cuenta de mi arrendador, por el pago delimporte de su arriendo, no está obligado a las otras condicionesdel mismo, tales como las que se señalasen de los daños que hubiesecausado en la finca, del reembolso de los adelantos que le hubiesehecho, etcétera.

Si alguien se ha dado como caución por la suma principal quedebía el principal obligado, no será responsable de los interesesque produce esta suma (L. 67, § 1, D. de tit.).

Por lo contrario, cuando los términos de la fianza son gene-rales e indefinidos, el fiador se reputa haberse obligado a todaslas obligaciones del principal deudor, que resulten del contrato aque accede ; se le reputa haberle caucionado in ontnent causam.

Por ejemplo, si la caución por la cual alguien se ha dado paraconmigo como caución de mi arrendador, dice en términos gene-rales que se ha dado corno en caución del contrato, será respon-sable no sólo del pago del arriendo, si que también de todas lasobligaciones del mismo, como, por ejemplo, de lo que echará aperder, de la devolución de adelantos, o de los muebles que hu-biese dejado al arrendador para la explotación de la fianza, dotes

260 a. 3. POTIIIER

Prodiorum (L. 52, § 2, L. d. tit.) de los daños y perjuicios por lasanticipaciones que el arrendador habrá dejado hacer, etcétera.

Aquel que presta caución en términos generales, es tambiénresponsable de lo principal debido por aquel por quien se ha obli-gado, si que también de todos los intereses que se le deban (L. 2,§§ 11 y 12, D. de adm. rey. ad civit. pertin.; L. 57, n. local.).

Es responsable no sólo de aquellos que se deben ex rei natura,sino aun de aquellos que produce la demora en que se ha puestoel deudor principal. Paulus respondit, si in omnem causan: con-ductionis se obligavit, eum quo que exemplo coloni; tardiusruin per moran coloni pensionum /'restare debere usuras (dictoley 54).

Debe también ser responsable de los gastos hechos contra elprincipal obligado; pues sus gastos son un accesorio de la deuda;pero sólo debe serlo a contar del día en que le han sido denuncia-das las diligencias; lo que se ha establecido para impedir que unono anime a un fiador con gastos, que se harían a menudo sin élsaberlo, y que puede evitar pagando, en cuanto se le dé aviso. Espor esto que hasta tanto que las diligencias le sean denunciadas,no debe ser responsable más que de la primera citación, o del pri-mer acto de la demanda.

406. Por extensa que sea en general la caución, no se ex-tiende más que a las obligaciones que nacen del contrato mismopor el que la caución se ha obligado, y no por aquellas que pudie-ran nacer o nazcan de una causa extraña.

He aquí un ejemplo: Un acreedor en nuestras colonias haprestado dinero a un tal, y para mayor seguridad, el deudor le hadado en garantía un negro que sabía que era ladrón, pero sin ad-vertir al acreedor. El negro roba al acreedor a quien ha sido dadocomo garantía. El acreedor puede pedir contraria pignoratitiaactiene, contra el deudor que no le ha advertido; mas la cauciónno se extenderá a los daños e intereses que nazcan de una cauciónextraña al préstamo por el cual se ha comisionado al deudor: Eaactio fidejussorem onerare non poterit, cum non pro pignore, sedpro pecunia mutua fidem mema obliget (r,. 54, n. de fidejuss.).

Por la misma razón, aquel que ha dado su caución por unadministrador de rentas públicas, no está obligado más que a larestitución de los fondos públicos, y no de las multas a las cualesse puede condenar al administrador por malversación de los cau-dales, o por faltas en su administración. Esto es lo que decidió elemperador Severo : Fidejussores magistratura in pcenam velmulctam non conveniri debere de crevit (1,. 68, u. d. tit.). Y en gene-ral, en cualquier caso que sea, la caución no se extiende a las penasa Ias cuales el deudor ha sido condenado offide Jndi.is, propter


suarn contumatiam; pues es una causa extraña al contrato: Nondebet imputari fidejussoribus, quod ille reus pro/ter nant peenamprwstitit (1,. 73, D. d. tit.).

SECCIÓN VI

DE QUÉ MANERA SE EXTINGUEN LAS CAUCIONES, Y LASDIFERENTES EXCEPCIONES QUE LA LEY CONCEDE

A LAS CAUCIONES

ARTICULO PRI MERO

DE QUÉ MANERA SE EXTINGUEN LAS CAUCIONES

407. La obligación que resulte de la caución se extingue:19 De todas las diferentes maneras como se extinguen todas

las obligaciones; nosotros las citaremos infra., parte in.29 Es de la naturaleza de las cauciones, lo mismo que de

todas las obligaciones accesorias, el que la extinción de la obliga-ción principal entraña la extinción de las cauciones, y la liberaciónde las cauciones (supra, n9 378 y siguientes).

39 Queda liberada la caución cuando el acreedor se ha pues-to por su hecho fuera de estado de poderle ceder sus accionescontra alguno de sus deudores principales, de quien o quienes tu-viese interés la caución en ser subrogada (infra, parte ni, cap. I,art. 6, § 2).

49 Cuando el acreedor ha recibido voluntariamente del deudoralguna heredad en pago de una suma de dinero que le es debida,¿ la caución queda liberada aunque mucho después, sufra evicciónpor esta heredad? La razón de la duda está en que el pago no esen este caso válido, no habiendo transferido a aquel a quien hasido hecho la propiedad de la cosa (infra, p. ni, cap. i, art. 39, §. 3).

Por consiguiente, la obligación principal subsiste; de dondeparece seguirse que la de las cauciones debe subsistir. Basset (Iv,22, 5) inserta una sentencia de su parlamento que así lo dispuso.No obstante estas razones, y aunque no se puede negar que el pagoen este caso no es válido, y que la obligación principal subsiste, hasido juzgado asi por las sentencias reproducidas por Besnage(Tratado de las hipotecas, p. u, cap. fin.) que el acreedor fueraen ese caso no recibible a obrar contra las cauciones, si duranteese tiempo el deudor principal hubiese resultado insolvente. La de-cisión de tales sentencias se funda sobre esta regla de equidad queNEMO ex alterius facto pnegravari debet.

La caución no debe sufrir perjuicio por arreglo alguno quehaya intervenido entre el acreedor y el deudor principal. Ahora

262 a. j. POTHIER

bien, si en este ejemplo el arrendador fuese recibido a obrar con-tra la caución, habría sufrido perjuicio del arreglo por el cual elacreedor ha tomado en pago dicha heredad ; pues el acreedor, poreste arreglo, ha quitado el medio a la caución de poder, al pagaral acreedor mientras que el deudor era solvente, de repetir de esedeudor la suma de lo que se había hecho responsable.

Quid, si e! acreedor hubiese simplemente concedido al deudoruna prórroga de término por el pago, y que durante el tiempo deesta prórroga el deudor hubiese devenido insolvente, ¿la cauciónpodría resistirse a pagar? Vinnio (Q. illustr,, 11, 42) sostiene lanegativa. Este caso es muy diferente del que antes hemos citado.En el caso precedente, la dación de esta heredad dada en pago,habiendo hecho que hasta el tiempo de la evicción la deuda pare-ciera como saldada, con tal arreglo ha quitado todo medio a lacaución de proveer a la indemnización de su caución, aun en el casoen que se hubiese apercibido que la fortuna del deudor que -hagarantizado principiare a flojear ; pues no puede pedir a ese deu-dor que le descargaba de su garantía, que pareciera saldado de lamisma manera que la deuda principal, si uno se apercibía que sufortuna principiaba a descomponerse: Si bona dilapidani cceperit(L. 10, Cod. ~mi.). La caución no puede, pues, pretender queesta prórroga de término concedido al deudor le haga daño, puespor lo contrario le aprovecha.

La obligación de la garantía se extinguía también, según losprincipios del Derecho romano, por la confusión de que hemoshablado (supra, n9 384) ; lo expresado no tiene lugar entre nos-otros.

Las diligencias hechas por el acreedor contra el deudor prin-cipal no liberan por esto la caución, que queda siempre obligadahasta el momento del pago (r.„. 28, Cod. de fidej.). Es por esto queel acreedor puede abandonar las diligencias principales contra eldeudor principal, para perseguir la caución; mas por lo común lacaución puede oponerle la excepción de excusión, de la que vamosa tratar a continuación.

ARTÍCULO II

DE LA EXCEPODoN DE EXCESION

1. Origen de eae derecho

408. Según el Derecho que estaba en uso antes de la No-vela 4 de Justiniano, el acreedor podía exigir de los garantes elpago de lo que le era debido, antes de dirigirse al deudor princi-pal: Jure nostro —dice Antonino Caracalla en la ley 5 (Cod. de


fidej.)— est potestas creditori, relicto reo, eligetuii fidejussores,nisi inter contrahentes aliad placitutn doceatur.

Los emperadores Diocleciano y Maximiano deciden la mismacosa en la ley 19. El Código de Justiniano (dicto titulo, de Nov.,cap. t) ha concedido a los fiadores la excepción que se llama deexcusión o excepción de orden, es decir, la excepción por la cualpueden remitir al acreedor que les pide el pago de su derecho, aexcusar antes los bienes del deudor principal. Ese derecho de laNovela se sigue entre nosotros, pero no para con todas las caucio-nes, ni para todos los casos.

1 H. Qué clase de cauciones pueden oponer excepción de excueión

409. Las cauciones judiciales no pueden oponer esta excep-ción (Louet, letra F, 23).

Las cauciones por las fincas del rey tampoco son admitidashoy día a poner dicha excepción, aunque la Ordenanza de Luis xm,del año 1513, se lo haya concedido. Esa jurisprudencia se habíaintroducido desde el tiempo de Mr. Le Bret, quien aduce esta ra-zón, que se presumen esas cauciones como siendo secretamente losasociados del arrendador deudor principal (Le Bret, Plaid, 42in fin.).

En fin las cauciones que por su fianza han renunciado a esaexcepción no puede después oponerla: Unicuique enim licet juriin favorem suunt introducto renuntiare.

¿ Se reputa que la caución ha renunciado a dicha excepción,cuando se dice en la fianza, que se obliga como el deudor princi-pal? Los autores parecen divididos sobre esta cuestión. Se citanantiguas sentencias del parlamento de París, que han juzgado queeso no basta, y que la renuncia a esa excepción ha de ser expresa.Basnage, en su Tratado de las hipotecas, dice que la jurisprudenciade Normandía es la siguiente : que dichos términos bastan paraconstar la renuncia a la excepción de excusión, y que no se debecreer que se hayan empleado dichos términos para que nada sig-nifiquen; eso está conforme con las reglas de la interpretación delas convenciones (supra, no 92).

La renuncia a las excepciones de excusión y de división nodel:tu i:-se de esos términos que se encontrarían al final de laacta de caución, prometiendo, obligándose y renunciado, etcétera.Ese término renunciando, vago e indeterminado, sin que expresea que renuncian las partes, no puede mirarse más que como unavana fórmula, que nada significa: Ea quce sunt styli, non operan -.tur. Esta decisión tiene lugar, aun cuando en el original de la escri-tura el notario hubiese extendido esta cláusula de renunciando,etcétera, y hubiese expresado la renuncia a las excepciones de di-

264 R. J. POTHIER

visión y de excusión. Dumoulin (Tr. usur. quast., 7, in fin.) dicehaberlo hecho juzgar así por sentencia firme; la razón está en queel notario no puede, por lo que ha añadido a la escritura, aumentarlas obligaciones de las partes (infra, p. ni, cap. I, art. 39, al prin-cipio).

§UI. n qué caso el acreedor está obligado a la exeuaión, y cuando ha deoponerse la excepción de exención

410. El acreedor no está obligado a la excusión en todos loscasos, y se puede sobre este punto establecer por principio que elacreedor no está obligado a una excusión que sería muy difícil.

Es por esta razón que la Novela, al conceder a los fiadores elbeneficio de excusión, exceptúa el caso en que el deudor principalestá ausente; a menos de que el fiador no ofreciera presentarlodentro un breve plazo que Ie sería concedido por una vez por eljuez.

Esta excepción que la Novela pone al beneficio de excusiónno tiene lugar entre nosotros, como lo observa muy bien Loyseau.Las razones en que se funda están sacadas de la dificultad, segúnel procedimiento romano, de excusar un ausente; que no tienenaplicación entre nosotros. Las citaciones y requerimientos a do-micilio, que, según nuestra ley de procedimientos, tienen el mismoefecto que si fueran hechas a la persona misma, hacen la excusióndel deudor principal, aun en caso de ausencia, tan fácil como siestuviera presente.

411. El acreedor no está obligado a excusar el principal deu-dor antes que el fiador, sino cuando el fiador lo pida, y oponga laexcepción de excusión ; es por esto que, aunque el acreedor no hayaexcusado el deudor principal, su petición y sus diligencias contrael fiador están bien dirigidas hasta tanto que el fiador haya opues-to la excepción de excusión.

Es en consecuencia de esos principios que ha sido juzgado, pordecreto de 19 de setiembre de 1705, citado por Bretonnier, que eljuez no podía de oficio ordenar dicha excusión.

Esta excepción de excusión es del número de las excepcionesdilatorias, puesto que no tiende más que a diferir la acción delacreedor contra el fiador hasta después del tiempo de la excusión,sin excluirle enteramente. Esto porque según la regla común a lasexcepciones dilatorias (L. 12, Cod, de except,), debe oponerse antesde la contestación de la causa. Si el fiador ha contestado el fondo,sin oponerse, no será recibible, siendo como es reputado, al de-fender el fondo, como habiendo renunciado voluntariamente a estaexcepción (Guy Pape, y los doctores por él citados, q. 50). Sin em-


bargo, en un caso se le podría recibir, a saber, si los bienes, deque pide la excusión no hubiesen tocado al deudor principal sinodespués de la contestación de la causa; puta, por una caución quehubiere heredado después; pues la regla de que las excepciones di-latorias deben oponerse antes de la contestación en causa, no pue-de tener lugar más que para las excepciones ya nacidas, y no enrelación de aquellas que no han nacido hasta después ; pues al de-fensor no se le puede reputar cuando no ha defendido más queel fondo, como habiendo renunciado a las excepciones que no hannacido sino después (Guthieres, y los doctores por él citados, Tract.de colar. jurat., xxii, 18).

IV. ¿Qué clase le bienes está obligado a excusar el acreedor?

412. Cuando se opone la excusión, el acreedor, si no tienetítulo ejecutivo contra el deudor principal, debe citarlo y obtenercontra él sentencia condenatoria. En virtud de esta sentencia, o sinasignación, en virtud de su título ejecutivo, si le tiene, debe pro-ceder por ejecución contra el deudor principal, y secuestrar y eje-cutar los muebles que estén en la misma casa del deudor.

Si no los hay, o no los hay en bastante número para que pue-da asentarse una ejecución, el alguacil debe constar por medio deuna información verbal la falta de muebles; y esa informaciónreemplaza la excusión

Por lo que hace a los otros bienes muebles e inmuebles quepodría tener el deudor principal, no estando obligado el acreedora conocerlos, no está obligado a excusarlos, si no le son indicadospor la caución. Esta indicación debe hacerse en una vez; y debecomprender todos los bienes del deudor, que se quiera que excuseel acreedor. Pero no será recibible, después de la excusión de aque-llos que se han indicado, a indicar otros (Lamoignon. Sentencias,título De las excusiones, art. 90, decreto de 20 de enero de 1701.citado por Bretonnier sobre Henrys, tomo 4, 34).

413. La excusión no ha de ser muy difícil, el acreedor nopuede estar obligado a la excusión de los bienes del deudor queestén fuera del reino. M. de Lamoignon quería que ni tan sólopudiera estar obligado a la excusión de aquellos que estuvieran si-tuados en los limites de otro parlamento (Lamoignon. Sentencias,ibid.).

El acreedor no está obligado tampoco a la excusión de losbienes litigiosos del deudor ; pues no está obligado a sostener pro-ceso alguno, ni a esperar su conclusión para ser pagado ; lo que estodavía una consecuencia del mismo principio de que la excusiónno ha de ser ni demasiado larga ni demasiado corta.

266 R. J. POTHIER

Por la misma razón; no está obligado a excusar los bienes hi-potecarios por el principal deudor, cuando el principal deudor losha alienado, y son poseídos por un tercero; son, por lo contrario,esos terceros detentores quienes tienen derecho de remitir a laexcusión del deudor principal y de sus cauciones los acreedoresque dieran contra ellos la acción hipotecaria (o. Novel., cap. n).

No sucede lo mismo respecto de aquellos que han heredadoa título universal en los bienes del deudor principal, como son losdonatarios y legatarios universales, también el fisco, cuando he-reda al deudor principal a título de desheredamiento o de confis-cación. Los herederos universales sunt loco keredis; ocupan el lu-gar de herederos del deudor principal, y le representan ; deben,pues, en consecuencia ser excusionados de la misma manera quehabrían debido serlo el deudor principal, hasta concurrencia de lode que son responsables por sus deudas.

Cuando varios deudores principales han contratado una obli-gación solidaria, y que uno de ellos ha dado a un tercero por cau-ción, se pregunta si esta caución puede obligar al acreedor a ex-cusionar no sólo aquel de los deudores por quien se ha dado caución,si que también a todos los otros deudores principales.

Yo pienso que puede ser así; y basta para convencerse de ello,examinar cuál es la razón sobre la que se funda la excepción dela exeusión. No es que se presuma que la caución no haya te-nido intención de obligarse más que por defecto, y en caso de in-solvencia de aquel por quien responde: esta intención debe expre-sarse; y cuando no lo esté, no se presume, y la obligación es puray simple. Si esta presunción tuviese lugar en las cauciones ordi-narias, el derecho que tendría la caución de remitir el acreedor ala excusión del deudor principal sería un derecho que tendría enrigor de justicia; el acreedor no tendría acción contra la cauciónantes que la insolvencia del deudor principal hubiese sido consta-tada por la excusión; ahora bien, todos convienen que la excepción de excusión que la ley concede a la caución, no se le concedemás que como pura gracia, y que la demanda del acreedor contrala caución procede en rigor, y es bien fundada, aunque el deudorprincipal sea solvente, y no haya sido excusionado; es necesario,pues, buscar otra razón para esta excepción de excusión, y no hayotra que la siguiente, a saber : que es equitativo que una deuda, encuanto se pueda, sea pagada de preferencia por aquellos que sonverdaderos deudores, y que han aprovechado del contrato, que nopor aquellos que son deudores de otro; que siempre hay disgustoen pagar por otro; y es por esto que hay humanidad en que elacreedor, cuando le es la cosa poco más o menos indiferente, evitetal disgusto a la caución y se haga pagar de preferencia por susverdaderos deudores, y no por ella. Esta es la razón que Quinti-


liano (Declam., 273) da del beneficio de excusión. Luego de ha-ber dicho que es una cosa miserable para una caución el verse obli-gada a pagar por otra —miserabile est— concluye que un acreedorno se porta bien causando tal disgusto al fiador, en tanto puedehacerse pagar por el verdadero deudor: Non aliter salvo pudore.ad sponsorum venit creditar, qua,» si recipere n debitore non pos-sil. Ahora bien, es evidente que esas razones militan para obligaral acreedor, no sólo a la excusión de aquel de los deudores solida-rios por quien la caución ha respondido, sino a la de todos los co-deudores principales; pues la caución de aquel de los deudores porquien se ha dado la caución, si que también de los otros deudoresprincipales. Puédese también decir que aquel que se ha dado porcaución por uno de varios deudores solidarios, es también en cier-to modo caución de los otros ; pues la obligación de todos sus deu-dores no siendo más que una obligación, al accederse a la obliga-ción de aquel por quien uno se ha dado en caución, se accede a lade todos.

V. A expensas de quien debe hacerse la exclusión

414. La excusión se hace a riesgo y peligro del fiador queha concedido que se hiciera; y luego la de los bienes inmuebles nopuede hacerse sin grandes gastos, el acreedor puede pedir que elfiador le suministre el dinero necesario para poder hacerlo. Estaes una regla general para todos los casos en que se opone la excep-ción de excusión (Iournal des Atidiencies, t. 1, libro v, cap. xxv) ;que es una consecuencia de nuestro .principio.

VI. ¿El acreedor que ha descuidado el hacer la eacusión, es responsablede la insolvencia del deudor?

415. Queda todavía una cuestión por examinar.El acreedor a quien el fiador a opuesto la excepción de excu-

sión, y no ha juzgado oportuno hacerlo tan pronto. y ha dejadopasar varios años, durante los cuales el deudor ha pasado a insol-vente, ¿podría, ya, en este estado de excusión, revenir contra elfiador? Yo creo al acreedor bien fundado, y que la caución nopuede oponerle excepción alguna, bajo el pretexto de que nohizo a tiempo la excusión de los bienes del deudor principala la que ha sido remitido. La razón está que el Derecho que daa las cauciones la excepción de excusión que le concede la Novela.se limita a detener las diligencias del acreedor contra ellas, entanto que no se ha provisto todavía contra el deudor principal, vque no ha discutido sus bienes. El beneficio de esta Novela selimita a que, como se dice, Creditor non primunt ad fidejussorem

268 R. J. POTHIER

asa sponsorem accedat. Basta, pues, que el acreedor no persigalas cauciones antes de haber perseguido el deudor principal y dis-cuta sus bienes; el acreedor puede hacer esta excusión cuando me-jor Ie parezca y nada hay que le obligue a hacerlo cuando de ellagusten las cauciones. Habiendo fijado la ley el tiempo según elcual un acreedor puede ejercer sus acciones, el fiador no puede fi-jarle un plazo más corto del que la ley le concede: Nemo invitusagere compellitur (loto tit. Cod.) uf nemo invitus, etcétera. Credi-tar ad petítionem debití urgeni »anime potest (L. 20, Cod. de pign.).Pues si el deudor principal, a cuya excusión ha sido remitido elacreedor, ha devenido después insolvente, la caución no debe que-jarse de que el acreedor no Ie haya perseguido cuando no lo era,por lo mismo que no estaba obligado a ello; y la caución si teníanoticias de que se acercaba ese caso de insolvencia, podía ocurrira ella, persiguiendo ella misma al deudor principal, como era desu derecho, tan pronto ha sido emplazada (infra, n9 441). Henrys(tomo u, lib. 4, art. 34) es de nuestro modo de ver, y la autorizapor sentencia dada en un caso análogo, y asegura, que de su tiem-po, era la opinión general del tribunal de París. La costumbre deBretaña, artículo 192, contiene una disposición contraria. Yo creoque debe dejarse limitada a su territorio. D'Argentré, sobre esteartículo, dice, que esta disposición sacada de la antigua costumbreha sido conservada, cuando su reforma, contra su opinión.

No hemos tratado la cuestión sino en consideración a los fia-dores ordinarios ; mas si el fiador ordinario se hubiese obligadosolamente a pagar lo que el acreedor no pudiera sacar deI deudorprincipal, in id quod servari non poterit, e! acreedor que hubiesetenido el medio, durante un tiempo dado, de hacerse pagar, no se-ría admitido fácilmente cerca del deudor, a presentar demandacontra el fiador si al cabo de un tiempo tan largo hubiese devenidoinsolvente (t.. 41, D. dicto titulo); por cuanto ese fiador que nose ha obligado más que a lo que el acreedor no podría sacar, leopondría que él ha podido de una manera muy fácil sacar del deu-dor principal lo que le era debido, y que en consecuencia nada Iedebe (L. 41, D. dicto título).

ART f cuLo IIIDE LA EXCEPOION DE DIVISION

I. Origen de ese derecho

416. Cuando varias personas se prestan a ser fiadores de undeudor principal por la misma deuda, se reputan como haoiéndoseobligado cada una de ellas por toda la deuda: Si piltres sint fide-


jussores, quotquot erunt numero, singuli in solidum tenetur (Jus-tiniano, tit. de fidej., § 4).

En eso se diferencian los varios fiadores de los varios deudo-res principales, quienes no son reputados más que como obligán-dose cada uno por su parte en el conjunto, si la solidaridad no estáexpresada. La razón de la diferencia está, en que es de la natu-raleza de la caución el obligarse a todo lo que se obliga el deudorprincipal ; y por consiguiente cada uno de aquellos que presta lafianza está reputado como habiendo contratado dicho compromiso,a menos de que no declare expresamente que él no se obliga másque por parte, esta es la razón que alega Vinnio (Select. quest.,libro II, cap. XL).

El emperador Adrian° introdujo una modificación en esta so-lidaridad, por la excepción de división que concede a los fiadores;el fiador a quien el acreedor pide toda la deuda obtiene, por estaexcepción, que el acreedor esté obligado a dividir y partir su de-manda entre él y sus cofiadores, cuando son solventes, y que enconsecuencia sea recibido a pagar al acreedor su parte, salvo alacreedor el acudir por el resto contra los otros. Ese derecho hasido adoptado en nuestra práctica francesa.

1 II. ¿Quiénes son aquellos que pueden o no pueden oponer la excepciónde división?

417. Hay algunas cauciones que no pueden oponer esta ex-cepción; tales son las cauciones por los fondos reales. (Véase Le-bret, Informe 52, in fin.).

También se excluyen las cauciones judiciales; esta es la opi-nión de Besnage. Las cauciones que por su fianza han renunciadoa esta excepción, tampoco la tienen.

Cuando se dice por la fianza que los fiadores se han obligadosolidariamente y como deudores principales, esta cláusula, ¿seimputa, como conteniendo una renuncia a la excepción de división?Aquellos que piensan que esta cláusula no contiene una renunciaa la excepción de excusión, deben también pensar, que tampococontiene renuncia alguna para la división; mas las razones que noshan llevado a creer que contenía una renuncia a la excepción deexcusión, y que nosotros hemos citado (supra, ng 409), nos llevana creer también que contiene asimismo la renuncia a la divi-sión.

En fin, las leyes rehusan la excepción de división a las cau-cinnes que han principiado por negar de mala fe su fianza: infi-ciantibus ausilium divisionis non es! indulgendunt (z. 10, § 1, D.de fidej.).

270 R. j. POTHIER

418. No tan sólo las cauciones por si mismas, sino sus he-rederos. pueden usar de esta excepción.

El fiador de la caución, que es .fidejussor fidejussoris, puedetambién oponer las mismas excepciones que había podido oponerla caución que él ha garantido; y por consiguiente puede oponeresta excepción y pedir la división de la deuda entre él y los fia-dores de aquel a quien él ha garantido.

m. ¿Quiénes son aquellos entre quienes la deuda ha de quedar indivisa?

419. El fiador puede pedir la división de la acción entre ély los otros fiadores, que son igualmente fiadores principales. Masno podría pedir que fuera dividida entre él y su fiador ; pues es élmismo un deudor principal frente de su fiador (L. 28, § 4, D. defidejuss.).

420. Es necesario también que aquellos, con quienes el fiadorpide la división de la acción del acreedor sean cofiadores del mismodeudor. Si dos deudores solidarios de una misma deuda hubiesendado cada uno un fiador, el fiador de uno de sus deudores no po-dría pedir 011e la acción fuera dividida entre él y el fiador del otrodeudor solidario; pues aunque fueran fiadores de una misma deu-da, no siendo fiadores de un mismo deudor, no son propiamentecofiadores ; esta es la decisión de las leyes 43 y 51 (§ 2, D. dirt. hl.).

421. En fin, es necesario que los cofiadores, con los cualesel fiador pide la división de la acción, sean solventes, y se reputaque lo son, si, no siéndolo por si mismos. lo son por sus fiadores;esto es lo aue decide la ley 27 (§ 2) : Si ameratur an solvenao silprincifialis fidejussor, etiam vires sequentis fidejussoris ei aggre-gandre sunt.

Por lo demás, si mi fiador fuera solvente cuando la contes-tación en causa, y que por consecuencia la acción del acreedor ha-ya sido dividida entre él y yo, aunque luego después de la contes-tación en causa, haya devenido insolvente, el acreedor no podríarevenir en contra mía Dor su parte; esta es la decisión de Paniria-no (t.,. 51, § 4 y 52, § 1).

En eso la excepción de división difiere de la de excusión. Larazón de la diferencia viene de la diferente naturaleza de las ex-cepciones. La de la excusión no es más que dilatoria; no hace másque diferir la acción del acreedor contra el fiador, luego de queel acreedor haya hecho excosión el deudor principal; en lugar deque la excepción de división disfruta de la naturaleza de Ias excep-ciones perentorias, prescribe enteramente, cuando ha lugar, la accióndel acreedor contra el deudor que la ha opuesto, y es por esto que


el acreedor no puede revenir nuevamente contra él aun cuandodespués los co fiadores resultaran insolventes.

Hay más; aunque cuando la demanda del acreedor, mi cofia-dor fuera ya insolvente, si el acreedor ha dividido voluntariamentesu acción, pidiéndonos a cada uno nuestra parte. no podría ya pe-dirme la parte de mi cofiador insolvente; esta es la decisión deGordiano en la ley 16 (Cod. dicto titulo).

422. Con tal que mi cofiador sea solvente, aunque el términoo la condición bajo la cual se ha obligado no haya todavía finido;yo puedo, sin embargo, pedir que la acción sea por previsión di-vidida entre él y yo; salvo al acreedor el revenir en contra mía porla parte de ese fiador, si al vencimiento del término o de la con-dición no era solvente (L. 27, D. de fidej.); y con mayor razón sila condición bajo la cual se ha obligado perdiera algo de su valor.

423. La demanda del acreedor no deberá dividirse sino cuan-do los fiadores son solventes, si hay contestación entre el acreedory el fiador que pida la división sobre el hecho de la solvencia delos cofiadores, el fiador es recibido, ofreciendo pagar su parte, apedir que antes de saldar el resto, el acreedor venga obligado adiscutir los cofiadores; pero será por cuenta y riesgo de ese fiador.

424. Yo no puedo oponer la excepción de división, si mi co-fiador vive fuera del reino; pues esta excepción es una gracia quela ley no le concede mientras que el acreedor no sufra de ello granperjuicio (Papiniano, x, 4, 15).

IV. ¿Puede dividirse una fianza con una caución que no ha sido contra-tada de un modo vál!do, y con una caución menor?

425. Cuando yo me he obligado dando caución por alguien,con una persona que era incapaz para contratar una tal obligación,como lo eran, por ejemplo, entre los romanos, todas las mujeres,yo no puedo evitar el pagar el total de la deuda al acreedor, comosi yo fuera el único fiador; por cuanto no puede considerarse lapersona incapaz que se ha constituido conmigo como fiadora. Eneste caso no se distingue si yo he contratado mi caución antes deesta persona incapaz, o si yo la he contratado conjuntamente odespués.

No resulta lo mismo, según el Derecho romano, citando yome he dado como fiador junto con un menor, que se hace resti-tuir más tarde, por serlo contra su obligación .Yo no soy respon-sable del total de la deuda más que en el caso en que yo hubiereante todo sufrido solo la caución sin contar con el menor, que se

272 R. J. POTHIER

ha dado por caución hasta después, a la misma persona que yo;mas si nosotros nos hemos dado juntos por caución, la restituciónque él obtiene contra su obligación, no debe, según el Derecho ro-mano, hacerme cargar solo con la deuda que yo había entendidoque él pagaría junto conmigo (1.,. 48. § 1, D. de fidej.).

Papiniano alega sobre este particular esta razón de diferenciaentre una mujer y un menor. Aquel que presta caución conjunta-mente con una mujer, no ha debido contar con la mujer para par-tir la obligación, puesto que no podía ignorar que era de ella inca-paz, cut,: ignorare non debuerit mulierem frustra intercedere. Perono sucede lo mismo con aquel que se ha dado por fiador junto conun menor; propter —dice Papiniano-- incertum otatis et restitu-tionis, por cuanto él podía ignorar que fuera menor, o esperar queno revendría contra su obligación; le tocaba al acreedor mejor quea él, el informarse de su edad cuando le ha admitido por fiador,y es al acreedor mejor que no él quien debe sufrir de la restituciónque el menor ha obtenido contra su obligación (dicta L. 48, § 1).

Por mucho que sea el respeto que yo tenga por las decisionesdel gran Papiniano, esta me parece ofrecer sus dudas. Siendo va-rios fiadores, como lo hemos dicho más arriba, deudores de todala deuda, la división que concede la constitución de Adriano, cuan-do son todos solventes, no es más que una gracia que no se le debeconceder en perjuicio del acreedor. Esta razón que hace que se merehuse la división de la deuda con mi co fiador, cuando ha deve-nido insolvente, debe hacerla rehusar con mi cofiador que se hahecho restituir contra su fianza. No hay mayor razón para con-cederla a uno que a otro ; yo no he debido contar más con uno quecon otro; si yo he podido prever la insolvencia, con mayor razónhe podido todavía prever la restitución. No se puede decir que elacreedor haya querido encargarse de ese riesgo aceptando la cau-ción de un menor, pues no estando contento con la caución de esemenor, y habiendo exigido que se le juntara otra fianza, pruebapor lo contrario que ha buscado la mayor seguridad contra la res-titución, y que no ha querido encargarse de su riesgo.

Esas razones me parecen suficientes para decidir indistinta-mente contra la autoridad de la ley , romana, que la restitución obte-nida por causa de minoría por mi cofiador, debe, de la misma ma-nera que su insolvencia, cargarme con la totalidad de la deuda.

Hay más; si, antes que mi fiador menor hubiese recurrido altribunal contra su caución, y fuera perseguido por el acreedor, yle opusiera la excepción de división, pienso que seria de equidadel que no pudiera ser obligado a dividir su acción entre su cofiadormenor y yo, sino bajo la reserva de dirigirse contra mí, en el casoen que ese menor se hiciera restituir contra su caución.

Mas si el acreedor hubiese consentido en la división de su


acción sin reserva alguna, hay lugar para pensar que en ese casohabía tomado sobre si el riesgo de la restitución del menor, y queno tendría recurso alguno en contra de uno.

§ V. ¿Guando puede oponerse la excepción de división?

426. Se suscita una cuestión sobre si la ejecución de divisiónno puede oponerse antes de la contestación de la demanda. Algu-nos doctores antiguos, corno Pedro de Btlleperche, Cynus y otros,eran de esa opinión, mas la contraria, que es la seguida por Vinnio(Select. quest., I. XL), es la más verdadera; y se funda sobre eltexto formal de la ley 10 (§ 1, Cod, h. tu. tít.): ...dividatur actisinter eos qui solvendo sunt, ante con demnationern ex ordine soletpostulan. Basta, conforme a los términos de esta ley, pedir la di-visión de la acción antes de la sentencia, y por consiguiente, esose puede antes de la contestación en causa. En efecto, esta excep-ción goza más de las excepciones perentorias que de las dilatorias,puesto que ella tiende a excluir enteramente la acción del acreedorcontra aquel que la oponga por parte de sus cofiadores. El textode las Institutas (tit. de fid., § 4), sobre el que se fundan los queson de contrario sentimiento, nada prueba. Esta ley dice que todoslos fiadores han de ser solventes cuando la contestación en el plei-to para que haya lugar a la división de la acción ; mas no se siguede aquí que esta división no pueda pedirse después.

La ley 10 (§ 1, D. de fid.), donde se dice que la caveión queha negado su fianza no es recibible a oponer la excepción de divi-sión, no es por esto contraria a nuestra división; pues esta nega-tiva hecha de mala fe la que le hace indigno de esta gracia y no-admitible en esta excepción, y no la litiscontestación. La litiscon-testación que interviene entre el acreedor y la caución, no suponeque la fianza haya negado su caución : ha podido intervenir sobretoda otra cosa, puta, sobre haber sostenido la caución que la deudaera saldada, o que había alguna excepción que hacía al acree-dor no recibible en su demanda. Algunos doctores han dado en elexceso contrario, decidiendo que la excepción de división puede seropuesta aun después del juicio condenatorio, a ejemplo de la ex-cepción cedendarunt actionum, y de las excepciones s. c. Macedo-niani et s. c. Velleiani. Esta opinión está destruida por la ley 10(§ 1, Cod. de find.), en la que se dice que las cauciones puedenproponer la excepción de división antes del juicio condenatorio:autem condemnationem; por lo tanto, no lo pueden hacer después.En relación a los ejemplos que se aducen de las excepciones quepueden oponerse aún después del juicio, la razón está en que hayuna gran diferencia entre la excepción de división y la excepción.cedendarum actionum. Esta no ataca la sentencia, ni el derecho

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que adquiere el acreedor por esta sentencia; y cuando la cauciónque se ha dado para con él la ha pagado, no hay interés alguno enrehusarle la caución de sus acciones; en lugar de que la excepciónde división, si se proponía después del juicio condenatorio, atacaríaesa sentencia, y el derecho que por ella adquiere el acreedor, puestoque tiende a restringir a una parte el derecho que adquiere el acree-dor por ese juicio, de exigir el total de la deuda de la caución aque ha sido condenado para con él. En cuanto a lo que se decidepor las excepciones s. c. Macedoniani, s. c. Valleizimi, es un derechoespecial fundado sobre el favor de esas excepciones y sobre unaespecie de interés público, ad ccercendos fceneratores, et ad sub-veniendum sexui muliebri. Ese derecho singular no puede pues adu-cirse en consecuencia, y no puede ser extendido a la excepción dedivisión, ni a las otras excepciones perentorias (Vinnio, ibid.).

Cuando la sentencia condenatoria es suspendida por una ape-lación, se puede decir que no hay condena, hasta tanto que no in-terveiTa una sentencia definitiva; de donde se sigue que la causa.pucw,r 'mitirse, en causa de apelación, a oponerse a la excepciónde división. Esta es la opinión de los doctores citados por Brune-man L. 10, Cod. de fid.); esta es también la opinión deVinnic.

VI. Del defecto de la excepción de división

427. El efecto de la excepción de división es el de obligaral juez a hacer la división de la deuda entre los fiadores que sonsolventes, y de restringir por ese medio a la parte solamente delfiador que se ha opuesto a la división, la demanda que se ha dadocontra él.

Antes que se haya dictado esta división de la deuda por eljuez sobre la excepción de división o que haya sido hecha volun-tariamente por el acreedor, por la demanda que habría dado con-tra cada uno de los fiadores por su parte (1,. 16, Cod. de fidej.):cada uno de los fiadores es verdadero deudor del total de la deuda.Por esto, si uno de ellos ha pagado cI total, no puede tener contrael acreedor repetición alguna de las partes de sus cofiadores (r„. 49,§ 1, D. de defid.); pues debía en verdad el total que ha pagado, yno usando de la excepción de división de que podía usar, pleniusfidem exsolvit. Mas después que la división de la deuda ha sidopronunciada, la deuda está de tal manera dividida, que aun cuandouno de los fiadores entre quienes la deuda ha sido dividida se con-virtiera desde luego en insolvente, el acreedor no tendría recursoaleno contra los otros por la parte de este insolvente (r,. 15, § 4,

file].).tiueda una cuestión por examinar. Si el fiador que ha pedido


la división de la acción del acreedor entre él y su fiador, ha pa-gado antes una parte de la deuda, ¿debe pagar la mitad de lo queresta a deber, sin imputar nada de lo que ha pagado? Papinianolo había decidido así: Eam enim quantitatem inter eos convenit di-vidi, quam litis tempore debent. Esta decisión aunque conformecon el rigor del principio, no ha sido seguida; se ha encontradomás equitativo conceder al fiador la facultad de imputar sobre laparte de la que él es responsable de la deuda lo que ha pagado,que no obligarle a pagar el resto de su parte del total de la deuda,y cargar la otra entera a su eofiador ; sed humanius est —dice el ano-tador— si et alter solvendo sit, per exceptionem ei qui solvit suc-curri (dicto ley 51, § 1).

ARTÍCULO IV

DE LA CESION DE ACCIONES, O DE LA SUBROGACION A QUE ESTAOBLIGADO El, ACREEDOR A CONCEDER AL FIADOR QUE PAGA

428. Un tercer beneficio que las leyes conceden al fiador, esque cuando paga, puede requerir al acreedor que le subrogue entodos sus derechos, acciones, hipotecas, tanto contra el deudorprincipal que él ha garantido, como contra todas las otras personasque sean responsables de dicha deuda. Esto es lo que resulta dela ley 17 (D. de fid.; L. 21, Cod. dicto titulo) y de muchos otrostextos. Véase sobre esta cesión de acciones, y sobre la experienciaque tiene el fiador que se ha puesto por su hecho fuera del estadode cederlas (infra, parte m, cap. I, art. 69, § 2).

SEccióN VII

DEL DERECHO QUE TIENE LA CAUCION CONTRA EL PRINCI-PAL DEUDOR Y CONTRA SUS COFIADORZS

429. La caución tiene recurso contra el deudor principal des-pués de haber pagado. Nosotros trataremos de ese recurso en elprimer artículo. Igualmente hay casos en los cuales la caución tieneacción contra el deudor principal, aun antes de pagar; de esto ha-blaremos en el segundo artículo. En el tercero trataremos la cues-tión particular, de si la caución de una renta constituida puede obli-gar al deudor, al cabo de un cierto tiempo, al rescate de la renta.Y en el cuarto trataremos del derecho de la caución contra suscofiadores.

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ART í C OLO PRIMERO

DM RECURRO DE LA CAUCION CONTRA Eti DEUDOR PRINCIPAL, LUEGOQUE RA PAGADO

/, ¿Cuáles son las acciones que tiene la caución contra el deudor principal,luego que ha pagado?

430. Si luego de haber pagado la caución, se hace subrogaren los derechos y acciones del acreedor, puede ejercerlos contra eldeudor, de la misma manera que hubiera podido hacerlo el acree-dor. Si descuida adquirir esta subrogación, no deja por esto detener de por sí una acción común contra el deudor principal, parahacerse reembolsar lo que ha pagado por él.

Esta acción es la acción mandatí contraria, si es con la aquies-cencia y conciencia del deudor principal como ha sido garantida;pues ese consentimiento del deudor principal encierra un contratotácito de mandato, según esta regla de Derecho: Semper qui nonprohibet pro se intervenire, mandare creditur (L. 60, D. de R. 3..).Si la caución se ha obligado por el deudor principal sin su con-sentimiento, no puede tener contra él la acción mandati: sino quetiene contra él la acción contraria negotiorum gestorum, que tieneel mismo efecto.

§ II. ¿Qué pago da lugar a seas acciones?

431. No importa que la caución haya pagado en consecuen-cia de una sentencia condenatoria o voluntariamente y sin sen-tencia; pues en uno y en otro caso, utililiter debitorís negotiumgessit. Ha obligado al deudor la exoneración de su deuda v, porconsiguiente, debe reembolsarla de lo que le ha costado para pro-curársela.

No importa que eI pago haya sido un pago real o una com-pensación, o una novación. En todos esos casos, la caución tienederecho a pedir que el deudor principal la reembolse, sea de lasuma que ella ha pagado, sea de aquella que ha compensado, seade aquella que se ha obligado a pagar para extinguir la obligacióndel principal deudor.

432. Si el acreedor por consideración a la caución, ha hechorebaja de la deuda a título puramente gratuito, la caución no pue-de pedir nada al principal deudor que ha aprovechado esta rebaja,por cuanto no ha costado nada a la caución. Si la renuncia fuesehecha por recompensa de los servicios que la caución ha hechoal acreedor, la caución podría hacerse reembolsar de esta suma

TRATADO DE ZAS OBLICACIONUS 277

por el deudor principal ; pues, en ese caso, ha costado a la cau-ción la recompensa que habría podido esperar de sus servicios, porlo que sufre la compensación por la deuda de ese deudor principala la que ha accedido corno caución. Esta es la disposición de laley 12 (n. mandat.). Y eso está conforme con esta máxima de laley 26 (§ 4, D. dicto titulo): Sciendum est non plus fidejussorernconsegui debere mandati judicio, guarn quod solverit.

3 M. Tres condiciones para que el pago hecho por la caución dé lugar aacción contra el deudor principal

433. Para que el pago hecho por la caución dé lugar a esasacciones, es necesario:

19 Que la caución no haya por su demora descuidado algunaexcepción que hubiese podido oponer al acreedor.

29 Que el pago haya sido válido, y haya exonerado al deu-dor principal.

39 Que el deudor principal no haya pagado una segunda vezpor culpa de la caución.

pananu, coNnzeusse

434. Para que la caución que ha pagado tenga recurso con-tra el deudor principal, es necesario que no haya descuidado porsu culpa el oponer los fines de no recibir, si es que tuviere algunosque oponer contra el acreedor. Por ejemplo: si alguien me ha ga-rantido por el precio de una heredad que he comprado, y que te-niendo conocimiento de que he sido despojado de esta heredad,pago, sin embargo, el precio a mi vendedor para quien se ha dadoen caución por mí, no tendrá recurso alguno en contra mía; porcuanto podía dispensarse de pagar oponiendo al acreedor la excep-ción que resultaba del despojo, y, por consiguiente, la excepciónque de él resultaba contra la petición de precio que le ha hechoel vendedor, ya estaré obligado a devolverle lo que ha pagado, salvomi recurso contra mi vendedor ; pues no es por su culpa sí no haopuesto una excepción de la que no tenía conocimiento, sino yoquien estoy en falta por no haberle dado aviso. La ley 29 (o. mand.)establece esos principios para un caso semejante al que hemos in-dicado. Por lo demás, sólo la ignorancia de hecho es lo que puedeen ese caso excusar la caución, otra cosa sería la ignorancia dederecho. Finge: Yo he comprado bajo vuestra caución una casaque yo creía subsistir, y que había sido destruida por un incendioantes del contrato; aunque vos hubiérais después sabido el incen-dio, vos habéis pagado eI precio que creíais que era debido por

278 R. J. POTIIIRR

error de derecho; por lo tanto no podéis tener recurso alguno encontra mía (dicto ley 29, § 1).

435. Si la caución tuviese un fin de no recibir a oponer con-tra el acreedor, pero que fuese tal que honrosamente no pudieraoponerlo, en ese caso la caución no está, en verdad, obligada a opo-nerla; pero tampoco puede privar al deudor de la facultad de ha-cerlo. Es por esto, porque debe dejarse citar para el pago, y lla-mar en causa aI deudor principal, a fin de que pueda oponerlo sile parecía bien; y caso de no hacerlo, la caución no tendría recursoalguno contra el deudor principal de lo que ella hubiere pagado.Eso es lo que resulta de la ley 48 (n. mand.) y la ley 10 (§ 12,dicto titulo).

Se puede citar como ejemplo de esos fines de no recibir queno pueden oponerse decentemente, el que se puede oponer al acree-dor de una renta constituida que he dejado que se acumulara du-rante cinco años.

436. La regla que nosotros hemos establecido, de que la cau-ción, para tener recurso contra el deudor principal, debe no haberomitido por su culpa el oponer los fines de no recibir que podíaoponer, sufre excepción, cuando Ios fines de no recibir le fueranpersonales, y que no pudieran ser opuestos más que por el deudorprincipal. Por ejemplo: si la caución que me ha garantido hastaa un cierto tiempo, paga por mí antes de su tiempo, bien que ellahubiese podido dispensarse de pagar, no por esto dejará de tenerrecurso en contra mía, por cuanto ha pagado por mí lo que yo nohabré podido evitar. Esta es la decisión de la ley 29 (§ 6, D. mand.):Ouatnquam enim ¡am liberatus solverit, fidem implevit. Basta queella me haya procurado a sus expensas la liberación, para que yodeba indemnizarlo; de otro modo yo me haría rico a sus expensas,lo que no permite la equidad : Neminem cequulni est cum aiteriusdetrimento locupletari.

SEGITNDA CONDICIÓN

437. Para que la caución tenga recurso contra el deudorprincipal, es necesario que el pago que se haga sea válido; porquesi aquel que me debe un caballo de un modo indeterminado me hadado caución, y que esta caución, en su día, me dé un caballo queresulte luego no ser de su pertenencia, la caución no tendrá re-curso contra el deudor principal; por cuanto el pago que ha hechono es válido, y. por consiguiente, no ha procurado al principal deu-dor su liberación.


438. Esta regla sufre excepción para el caso en que la cau-ción perseguida por el acreedor pagara, por ignorar que el deudorprincipal había ya pagado; pues, aunque ese pago hecho por lacaución, siendo el pago de una suma que había cesado de ser de-bida, no sea un pago válido, sin embargo, la caución no dejará detener recurso, actione mandati contraria, contra el deudor princi-pal, para ser reembolsado de la suma que él ha pagado, que gravasolamente por la caución de subrogar el deudor principal en suacción de repetición contra el acreedor que pueda ser insolvente,para que el deudor principal se haga pagar como pueda. Esa es ladecisión de la ley 29 (§ 2, L. mand.). El deudor principal está enmora por no haber advertido a la caución que había pagado.

Esta decisión no debe tener lugar cuando la caución ha garan-tido al deudor principal sin su consentimiento; pues, en ese caso,el deudor principal no incurre en falta por no haber advertidodel pago al fiador de cuya fianza no tenía conocimiento.

TERCERA CONDICIÓN

439. Un tercer caso que se presenta es cuando la cauciónque ha pagado no tiene recurso alguno contra el deudor principalpor la suma que ha pagado, y es cuando por su culpa, por no ha-ber advertido al deudor principal, ese deudor ha pagado por se-gunda vez al acreedor ; empero, puede por lo menos pedir que eldeudor Ie ceda su acción para repetir contra el acreedor que harecibido lo que ya no era debido. Esa es la decisión de la ley 29(§ 3, D. mand.).

Según nuestros usos, esas cesiones se suplen, y se permitiráen ese caso a la caución repetir recta via del acreedor lo que hu-biese recibido por segunda vez.

IV. Cuando la caución que ha pagado puede ejercer su recurso

440. Regularmente la caución que ha pagado puede ejerceracción en recurso contra el deudor principal tan pronto haya pa-gado por él ; mas si hubiera pagado antes de que el término hu-biera vencido, no podría presentar recurso contra él sino despuésde haber expirado el plazo ; pues no debe por su hecho privarledel término que tiene derecho a disfrutar (t.. 22, § 1; L. 51, D.mand.).

S V. Cuándo hay varios deudores principales, ¿tiene la caución acción contracada uno de ellos, y por cuánto?

441. Puede la caución, por la acción contraria mandati o porla acción contraria negotiorum gestorum, obrar contra cada uno

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de los deudores principales que ha garantido, para la devolucióndel total de lo que ha pagado; pues cada uno de esos deudoresprincipales siendo deudor del total de la deuda para con el acree-dor, la caución, al darse como caución para cada uno de ellos, alpagar, ha liberado a cada uno por el total; y por consiguiente, tienederecho a pedir solidariamente contra cada uno de ellos el reem-bolso del total de lo que ha pagado, y los intereses hasta el díade su demanda.

Si en lo que la caución ha pagado había intereses y atrasos,esos intereses y atrasos forman un capital para la caución que losha pagado, frente del deudor para quien los ha pagado, y los inte-reses no son debidos a la caución más que a contar del día de sudemanda.

Observad, empero, que por la suma que ha pagado por susintereses y atrasos, la caución que se ha hecho subrogar en los de-rechos del acreedor, será colocada sobre Tos bienes del deudor con-tra quien ejerce su recurso, en el mismo rango en que sería colo-cado el acreedor, si no hubiese sido pagado; pero por lo que serefiere a los intereses de dicha cantidad, que nosotros decimos serledebidos desde el día de su demanda, como no es que de por sique tiene derecho a pretenderla, no. será colocada sino a contardel día en que pase el acta de indemnización delante del notario, siel deudor la ha pasado, y si no, del día de la condena que contraél obliga.

La caución que exige de uno de los deudores principales queha garantido el total de la deuda que ha pagado, debe ceder a esedeudor no sólo las acciones que tenga de por si contra los otrosdeudores, sino también las acciones del acreedor, en las cuales hadebido hacerse subrogar pagándole. Si la caución, al pagar al acree-dor ha descuidado el requerir esta subrogación que ha puesto fuerade estado de poder procurar la subrogación a aquel de los deudo-res principales de quien exige el total de la deuda que ha pagado,ese deudor podrá, al ofrecer el reembolso por su parte, obtener,per oppositam exceptionem cedendarum actionwm, el goce de lademanda de la caución por las partes de los otros deudores prin-cipales.

Eso tendría lugar si el deudor tuviera efectivamente interés entener la subrogación de las acciones del acreedor; mas si no tu-viera interés alguno en esta subrogación, si la subrogación en lasacciones que la caución tiene de por sí le da la misma ventaja sobrelos bienes de sus codeudores, que la subrogación en las accionesdel acreedor, en ese caso no es admisible la demanda de que la cau-ción no haya requerido al pagar, la subrogación por las accionesdel acreedor, y si no pueda procurársela, y por consiguiente, nodebe admitirse en la excepción cedendarum actionum,


Eso es lo que se comprenderá por el siguiente ejemplo. Finge:Varios deudores han tomado a préstamo solidariamente, una sumaa un acreedor, bajo mi garantía; y me ha dado cada uno un com-promiso de indemnidad ante notario, extendido en la misma fechaque la obligación que han contraído para con el acreedor. Yo hesaldado esta deuda sin requerir la subrogación en las acciones delacreedor, y pido el reembolso por el total a uno de los deudores.Es evidente que no puede quejarse de que yo no pueda procurarlela subrogación en las acciones del acreedor; pues la acción que yotengo contra los codeudores, y en la que estoy pronto a subrogarle,teniendo una hipoteca que resulta de la escritura de indemnidad deigual fecha que la hipoteca de las acciones del acreedor, la subro-gación a esta acción que yo le ofrezco, le da la misma ventaja so-bre los bienes de sus codeudores, que le habría otorgado la subro-gación en los del acreedor, y por consiguiente, le reduce sin inte-rés alguno, a que no pueda quejarse de que yo no se la haya po-dido dar.

Cuando la caución no se ha dado por garantía sino por unode los deudores solidarios, y no por los otros, tiene, luego que hapagado la deuda, sólo acción directa contra aquel a quien ha ga-rantido; puede solamente, como ejerciendo los derechos y accionesde su deudor, ejercer aquellos que ese deudor, al saldar su deuda,habría podido ejercer contra ellos, y de la misma manera que loshabría ejercido; para lo que, véase supra no 281.

ARTÍCUI,0 II

DE LOS CABOS EN QUE LA CAUCION TIENE ACCION CONTRA EL DEUDORPRINCIPAL AUN ANTI13 DE HABER PAGADO

442. La ley 10 (Cod. inand.) no reconoce más que tres ca-sos, según los cuales una caución puede, antes de haber saldadola deuda, obrar contra el deudor a quien ha garantido, para quele indemnice. Si pro ea contra quam supplicas fidejussor, seu rnan-datar intercessisti, et llegue condemnatus es, neque bona sua eamdilapidare postea ccepisse comprobare possis, uf tibi justam metuen-di causam prcebeat; neque ab initio ita te obligationem suscepisse,ut eam possis et ante solutionem convenire, nulla ratione, ante-quam satis creditori pro ea feceris, eam ad solutionem urgeni cer-tum est (d. 1. 10).

El primer ejemplo citado en esta ley, es cuando la caución hasido condenada a pagar, si neque condemnatus es.

Según nuestra práctica francesa, la caución no está obligadaa esperar a que haya sido condenada. Tan pronto es demandadapor el acreedor, puede emplazar al deudor principal como su fia-

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dor, para que se le obligue a saldar la cuenta; y debe hacerlo, ysi no lo hace, el deudor no está obligado a saldar de la cauciónlos gastos hechos antes de que haya sido llamada en autos, sinosolamente del acto de la demanda originaria, y de los gastos hechosdespués de haber sido entablado el pleito.

El deudor a quien la caución no ha llamado, puede aún algu-nas veces resistirse a saldar por lo principal, a cuyo pago ha sidocondenada la caución, cuando le asistía medios de defensa contrala demanda del acreedor que insta, si hubiese sido citado, llamadoen el pleito (supra, ri9 433).

El segundo caso es cuando el deudor principal está en quiebraese caso la caución, aunque no haya todavía pagado, puede hacersituación, neque pasten bona sua dilapidare comprobare possis; enembargar parte de los bienes del deudor principal, a fin de queresponda de la fianza que ha dado por él.

El tercer caso expresado por esta ley, es cuando el deudorse ha obligado a llevar a la caución la descarga de su caución den-tro un determinado tiempo; en ese caso después del plazo expirado,la caución puede obrar contra el deudor principal, para que tengaesta descarga, o el dinero suficiente para pagar al acreedor.

La ley dice: neque ab initis, porque según los principios delDerecho romano, esta convención debía intervenir desde el tiempodel mandato; las convenciones que no intervienen sino después delcontrato, no son más que simples pactos que, según las sutilezasdel Derecho romano, no pueden producir acción alguna. (Véase inPand. Justin., tit, de partis, n9 34.) No admitiéndose esas sutilezasen nuestro Derecho, no importa que la convención haya interve-nido desde el tiempo del contrato o después.

La ley 38 (§ 2, mand.) cita un cuarto caso: is diureus M so-lutione cessavit. Según esta ley, aunque no hubiera cláusula algunapor la cual el deudor principal se hubiera obligado a hacer liberarla caución de su fianza dentro de un cierto tiempo; la caución, sinembargo, cuya obligación dura todavía después un tiempo consi-derable, puede emplazar al deudor principal para que le procurela descarga.

La ley, por este término diu, designa un plazo largo; pero sindeterminarlo de una manera precisa. Bartolo lo calcula en dos otres años; varios cuentan hasta diez años desde la época de la cau-ción. Nada se puede decidir sobre este particular, eso debe depen-der de las circunstancias, y dejarse al arbitrio del juez (pl. ad.d. 1. 38).

443. Cuando la obligación a la cual una caución ha accedido,debe durar por su naturaleza un cierto tiempo, por largo que sea,y la caución no puede pedir, durante todo eso tiempo, que el deu-


dor principal le haga descargar; pues habiendo conocido o debidoconocer la naturaleza de la obligación a la cual ha accedido, hadebido contar que permanecería obligada durante todo ese tiempo;es por esto que aquel que se ha dado en caución por un tutor porla gestión de su tutela, no puede pedir al tutor, en tanto que duresu tutela, que le libere de su caución, por cuanto la obligación queresulta de la administración de su tutela, no puede terminar antesdel fin de la tutela.

Por la misma razón, aquel que se ha dado por caución respectoa un marido para la devolución de la dote de su mujer, no puedepedir a ese marido, en tanto que dure el matrimonio, le libre desu fianza, por cuanto la obligación de la restitución de la dote esde naturaleza de las que no pueden saldarse sino después de Ia di-solución del matrimonio.

ARTÍCULO III

13I LA CAUCION DE UNA RENTA PUEDE OBLIGAR AL DEUDORAL RESCATE

444. 0 bien ha habido un contrato entre la caución y el deu-dor principal por el que se obligue al deudor de liberar de sucaución al cabo de un determinado tiempo convenido entre las par-tes, o bien no ha habido sobre este particular contrato alguno. Elprimer caso ofrece menos dificultades; aunque no deje de ofreceralguna dificultad aparente. Se puede decir que una tal convenciónno es válida, como siendo contraria a la naturaleza de las rentasconstituidas, por cuanto es de su esencia que el deudor no puedajamás ser obligado a rescatarlas; se añade que tales contratos, sifueran permitidos, abrirían la vía a los fraudes de los acreedores,quienes, para tener facultad para obligar al rescate a los deudoresde rentas que se constituyeran en favor suyo, no adquiría la rentaque bajo la condición secreta de que se hiciera intervenir una cau-ción adherida a las mismas, con quien el deudor tuviera formadoun contrato para rescatar la deuda al cabo de un cierto tiempo;y, por ese medio, sus acreedores se harían indistintamente con ren-tas usurarias sin vender sus fondos y su principal. A pesar deestas razones, Dumoulin (Trad. de usur., 30) decide que esta con-vención es válida, que la caución puede, al cabo de un tiempoconvenido, exigir del deudor principal que le haga liberar de sucaución, y que para este efecto sea obligado a reembolsar la renta.Si se opone contra esta convención, que es de la esencia de las ren-tas constituidas, el que el deudor no pueda ser forzado a rescatar-las, la respuesta es que, a la verdad, es de la ciencia de esas rentasel que el deudor no pueda ser obligado por el acreedor a reernbol-

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sanas; pero nada impide el que no pueda ser obligado a ello porun tercero. Es la perfecta venta de la cantidad principal que hapagado para la adquisición de la renta, lo que marca la esencia dela renta constituida; empero, basta por esta venta, que el acreedorde la renta no se haya retenido el derecho de poder exigirla; yque no pueda jamás obligar al deudor; pues es indiferente que eldeudor pueda verse obligado a ello por un tercero. En cuanto a lasegunda objeción respecto del fraude, la respuesta es que no sepresume. Es verdad que el permiso para esta convención puede daralguna vez ocasión a la clase de fraudes antes mencionada, lo quees un inconveniente: mas si bajo el pretexto de este inconveniente,ese contrato, que en sí mismo nada tiene que no sea muy lícito,fuera prohibido, resultaría un mayor daño, como es el que a menudohabría personas que se encontraría sin el dinero de que tienen ne-cesidad para sus negocios, por no encontrar fiadores que quisierancontratar una obligación cuya duración no tendría límites.

El segundo caso, que es aquel en el que no ha habido conven-ción alguna entre el deudor principal y la caución, existen mayo-res dificultades. Dumoulin (ibid.) decide que en ese caso la cauciónno puede, al cabo de un tiempo largo. sea el que sea, obligar al deudorprincipal a reembolsarle la renta, para descargarle de su fianza; porcuanto la naturaleza de la renta siendo la de durar perpetuamente,hasta que plazca al deudor rescatarla, la caución de tal naturalezay que ha querido garantizarla, se ha sometido a contratar una obli-gación perpetua, como lo es la renta: Non obstat —dice-- quod diuvel perpetuo rentanebit in obligatione, quia hoc est de natura obli-gationis, et sic prcevisum fuit, et tamen fide jussit; et se perpetuoobligavit, simplex autem promissio indernnitatis intelligitur secun-dum naturam obligationis principalis. Así —añade— aquel que haga,ytizado al que ha tomado en arriendo una heredad por el tér-mino de ochenta arios, contrata una fianza de esta duración ; deigual suerte las cauciones de una tutela, que las cauciones de unmarido para la restitución de la dote, contratan fianzas que debendurar tanto como la tutela o el matrimonio, y de las que no puedendescargarse antes : esta es la jurisprudencia del Parlamento de To-losa, confirmada por CateIan (tomo II, libro y, cap. xxr). Noobstante esas razones, en el tribunal se cree, que aun en el caso enque no ha habido convención entre el principal deudor y la cau-ción, cuando la caución se ha obligado a ruegos del deudor y quesu caución dure desde un tiempo muy considerable, desde diez ariospor lo menos, la caución está bien fundada al pedir al deudor prin-cipal que le libere de ella, reembolsándole la renta dentro un ciertotiempo que fijará el juez. La razón está en que si una renta es denaturaleza de durar hasta que sea reembolsada, es también de na-turaleza de poder ser siempre reembolsada. Si la caución por un


tomador por arriendo a largos arios, por un tutor, o un marido,para la restitución de la dote, no puede ser descargada después d¿haber expirado el arriendo, o después de la expiración del tiempode la tutela o del matrimonio, es que es de la naturaleza de esasobligaciones el no poder acabar más pronto. Es por esto que, aquelque se ha dado por caución por esas clases de obligaciones, ha de-bido contar que la obligación de su fianza no acabaría más pronto;pero las rentas constituidas pudiendo ser reembolsables, y reembol-sándose con gran frecuencia, aquel que se ha dado en caución porel deudor, ha contado que el deudor reembolsaría la renta, y quesu caución no sería eterna: es por esto que, cuando dura dema-siado tiempo, debe ser recibido a pedir que el deudor le descarguereembolsando la renta; esa es la opinión de Besnage (p. 2, cap. y).Lacombe cita una sentencia dada por él.

El derecho que resulta del convenio por el que el deudor sedeclara responsable del pago de la renta, dentro de un cierto tiem-po convenido, para descargar la caución, en rigor no se ejerce. Espor esto que, si la caución, después de la expiración del tiempoconvenido, persigue al deudor para lograr su reembolso, el juezdebe ser fácil en conceder al deudor una prórroga de tiempo parasatisfacer a esta obligación cuando el deudor no tiene la como-didad de hacerlo incontinenti (Dumoulin, ibid.).

445. Cuando el fiador que se ha convenido con el deudorprincipal en que reembolsaría la renta dentro de un cierto tiempoha sustituido al único heredero del acreedor de la renta; o cuandohabiendo devenido heredero por parte, la renta ha caído por la di-visión en su lote; es evidente que no puede exigir del deudor prin-cipal el reembolso de la renta; pues su caución se encuentra en esecaso extinguida, no pudiendo ser caución para consigo mismo. Nopuede, pues, ser recibible al pedir que el deudor le exima de unafianza que ya no subsiste, y de la que él se encuentra libre.

¿Quid, si la renta por la cual se ha dado en caución para conel difunto ha caído en el lote de su coheredero, o que la divisiónno se haya hecho todavía? Dumoulin (ibid.) decide que si la cau-ción no ha devenido heredera del acreedor que por una pequeñaparte, puede, en uno y otro caso, ejercer el derecho que tiene depor sí de obligar ai deudor a procurarle la liberación de su fianza,reembolsándole la renta; mas si ha devenido heredero del acreedorpor una parte considerable, como por una mitad o tercio, no puede,ni en uno ni en otro caso, exigir del deudor esta descarga. La ra-zón que da para ello es que la caución, al ser heredera por unaporción considerable de la renta, ha pasado a ser acreedora de estarenta por una porción considerable; y que esta cualidad de acree-dor por una parte considerable de la renta, que ella tiene, o que

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ha tenido antes de la división, resiste al derecho de exigir del deu-dor el reembolso, para procurarse la descarga de su caución; tantomás cuanto que le es o que le ha sido fácil procurarse de otra ma-nera esta descarga, haciendo caer por Ja división esta renta ensu lote.

Difícilmente podríamos consentir esta decisión de Dumoulin;sobre todo en el caso en que la renta cayera por entero por la di-visión al coheredero de la caución; pues, según los principios denuestra jurisprudencia sobre el efecto declarativo y retroactivo delas divisiones, que no estaban tan bien establecidos en tiempo deDumoulin como lo están hoy día, un heredero no se reputa habersucedido al difunto más que por los efectos que le han correspon-dido cuando la división, esto es, por su lote.

La caución, pues, se reputa como no habiendo jamás accedidoa la renta por la cual se dió en caución para el difunto, habiendorecaído esta renta por entero en el lote de su coheredero. No tiene,pues, y se reputa como no habiéndola tenido jamás por parte al-guna, la cualidad de acreedor de esta renta. Nada puede, por lotanto, impedirle el ejercer el derecho que ha tenido de por sí, deexigir del deudor que le reembolse para procurarle la liberaciónde su caución. En cuanto a lo que añade Dumoulin, que ha sidofácil a la caución el procurarse de otra manera la descarga de sucaución, haciendo caer la renta en su lote, respondo: 19 Que esono dependía enteramente de la caución; su coheredero, a quienesta renta podía convenir más que el resto de la herencia, habíapodido exigir que la suerte decidiera sobre la misma. 29 Auncuando eso hubiese dependido de la caución, yo no veo que estu-viese obligada, para dar gusto al deudor, a tomar esta renta mejorque otros efectos de la sucesión que podían convenirle más, o seriemás ventajosos.

El caso de no haberse hecho la partición ofrece mayor difi-cultad; para ese caso me inclino a creer que sobre la demanda que.presentara la caución para el reembolso de la renta, debería sobre-seerse hasta que estuviera hecha la división; pues no es equitativoque la caución persiga al deudor por el reembolso, cuando tiene-esperanza de adquirir la descarga de su caución por la división,que puede hacer caer en su lote dicha renta.

¿Quid, si la división una vez hecha resultara que la renta que-dara en común entre la caución y su coheredero? Convengo queen ese caso la cualidad que tiene la caución de acreedor por unaparte de esta renta, Ie impide el poder exigir del deudor que hagael reembolso total de la renta; más ¿por qué no podría, a la vezque declarando que consiente en que se le continúe por la parteque le ha caído en la división, exigir el que se le reem-bolse por la parte que pertenece a su coheredero, a fin de-


eximirse para con él de dicha caución? Yo no veo la razónque pueda impedirlo.

La caución cesa de tener derecho para exigir que el deudorprincipal haga el rescate de la renta, no sólo cuando es a titulo comopropietario y acreedor de la renta, sino también cuando lo es porcualquier titulo que sea, ya sea universal, ya particular; puta, comosi pasara a donatario o legatario particular de la renta; pues notiene derecho a pedir el rescate como no sea para descargarse desu caución, y no tiene necesidad de ser liberado de ella cuando seha convertido en propietario de dicha renta sea por el conceptoque fuera, puesto que desde ese momento su caución termina, porcuanto nadie puede ser caución de sí mismo.

Si el derecho de propiedad de la renta que la caución ha ad-quirido no fuera más que un derecho resoluble; puta, si fuera do-natario o legatario de esta renta, a cargo de sustitución; la obli-gación de su caución estaría en ese caso más bien suspendida queextinguida; pues reviviría cuando su derecho de propiedad vinieraa resolverse, puta, por la apertura de la sustitución. Es por estoporque la caución no podría, en verdad, exigir el rescate de larenta durante el tiempo que de ella sería propietario, mas si suderecho de propiedad viniera a resolverse, y en consecuencia laobligación de su caución viniera a revivir, para con aquel a quienha pasado la propiedad de la renta, el derecho a pedir el principaldeudor que rescate la renta, para que se le libre de su fianza, debeigualmente revivir ; y el tiempo dentro del que está obligado a ha-cer el rescate, que había cesado de tener mientras que la cauciónera la propietaria de la renta, principiaría a correr de nuevo.

Mas si la caución que ha pasado a ser propietaria de la rentacesa de ser propietaria de ella por una venta voluntaria que de lamisma ha hecho, y no por la resolución de su derecho, la obligaciónde su caución no revive, ni por consiguiente el derecho de exigirdel deudor el rescate de la renta (Dumoulin, ibid., quest. 26,n9 249).

Si Ja caución hubiese hecho ella misma el rescate de la rentaaunque se hubiese hecho subrogar en el derecho del acreedor, yque por medio de esta subrogación hubiese podido hacerla subsis-tir contra el deudor, podría, sin embargo, no haciendo uso de dichasubrogación, repetir del deudor la suma principal que ha pagadopor dicho rescate. La razón está, en que su mandatario puede re-petir actione nuandati contraria, todo lo que el negocio de que élse ha encargado le ha obligado a desembolsar, quid quid ex causamandati ipsi inculpabiliter abest (y. Pand. Justin., tit. inand. , tifl 53y siguientes). Ahora bien, es la fianza que el garante ha dado aruegos deI deudor, lo que Ie ha obligado a hacer un rescate, paraponer fin a su obligación : pues por esta suma ipsi abest ex causa

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mandati, et quidem incuipabititer; el deudor principal no puededesaprobar este gasto, puesto que él se había obligado a hacer élmismo el rescate, para poner fin su mandatario a la obligación dela caución, si la caución no la hubiese hecho por sí misma; puesese deudor principal no puede negarse a la repetición de esta suma(Dumoulin, ibid., qucest. 30).

Sea que la caución haya dado dinero por el rescate de la ren-ta, sea que, de consentimiento del acreedor, le haya dado algunacosa equivalente a la suma con que podía rescatarse, tiene la repe-tición de esta suma contra el acreedor principal; pues en uno yotro caso ¡psi ex causa mandati abest.

Observad que si la caución hubiese hecho el rescate de la ren-ta antes de la expiración del tiempo según el cual el deudor se ha-bía obligado al rescate, no podría tener lugar la repetición sino alexpirar dicho tiempo; y aun después de ese tiempo esta repeticiónno debe ejercerse con rigor, y cuando se pida, el juez ha de serfácil en conceder un plazo al deudor para hacerse con dinero.

Hemos dicho que la caución que ha rescatado la renta, no po-día tener la repetición del dinero del rescate contra el deudor prin-cipal a quien ha garantido, más que en cuanto no cesara la subro-gación que se le ha concedido para hacer revivir la renta; esto,¿por qué? Pues porque lo contrario parecerá que la caución teniendodos cualidades, duarum personarum vices sustinens, podría ejercera la vez los derechos diferentes que resultan de esas dos cualida-des, a saber, el de exigir la continuación de la renta, como subro-gado en los derechos del acreedor, y el que tiene de por sí, de exi-gir que el deudor principal rescate la renta. Parece que lo puedetanto más, cuanto que el deudor principal por ello no sufre per-juicio alguno; puesto que si la caución no hubiese hecho el rescate,la caución podría exigir de él, que él la hiciera; y no obstante estademanda de la caución, no por esto dejaría de ser responsable delpago de los atrasos al acreedor hasta tanto que lo hubiese hecho;ahora bien, a él le es indiferente pagarlos a la caución subrogadaen los derechos del acreedor o al acreedor. No obstante estas ra-zones, Dumoulin (qmrst. 29) decide que la caución que quierausar del derecho de subrogación y hacerse servir la renta, no pue-de ya desde aquel momento usar del derecho que tenia de exigirel rescate, por cuanto son dos derechos absolutamente incompati-bles. El acreedor de una renta constituida, o aquel que quiera ejer-cer los derechos de ella, está por esta cualidad obligado de procu-rar al deudor el libre goce del capital principal de la renta por todoel tiempo que le plazca al deudor, lo que es contradictorio con elderecho de exigir el capital principal.

Durnoulin (qucrst. 30. n9 247) lleva ese temperamento a sudecisión; que si la caución, en la ignorancia de derecho en que es-


taba, por lo que no sabía que podía acumular el derecho de hacerservir en provecho suyo la renta, y el de exigir su rescate, hubieserecibido un año o dos de los atrasos, no dejaría por esto de poderser recibida a exigir el rescate, ofreciendo renunciar a la subro-gación en los derechos del acreedor, y de imputar en consecuenciasobre el capital principal, los atrasos recibidos.

ARTÍCULO IV

DE I.A.J3 ACCIONES DE LA CAUCION CONTRA SUS COPIADORES

446. Una caución puede ejercer contra sus cofiadores lasacciones del acreedor, cuando ha tenido la precaución de hacersesubrogar; mas según las leyes romanas, no tiene de por si acciónalguna contra ellos, aun en el caso en que hubiera pagado la deuda:esta es la decisión de la ley 39 (D. de fid.; L. 2, Cod. dicto titulo).

Los jurisconsultos romanos se han fundado en el principiosiguiente: cuando varias personas prestan garantía de un deudor,no contratan entre sí obligación ninguna: cada una de ellas no tie-ne otra intención que la de obligar al deudor principal; cada unade ellas no se propone hacer más que el negocio del deudor prin-cipal, y no el de sus cof ¡adores : Sotius rei principaiis negotiumgerit; non alter alterius negotium gerit.

Ese principio es verdad y aun se puede decir evidente, masla consecuencia que los jurisconsultos romanos han sacado delmismo, de que un fiador jamás pueda, sin subrogación de accio-nes, tener acción alguna de recurso contra sus cofiadores, auncuando haya pagado la deuda entera, de la que eran todos respon-sables, es una consecuencia demasiado dura, y que no hemos admi-tido en nuestra jurisprudencia. Por lo contrario, nuestros juris-consultos franceses han pensado que la caución que ha pagadotoda la deuda, puede, sin subrogación de acciones, repetir una par-te de cada uno de sus cofiarlores. Esta era la opinión de D'Ar-gentre, sobre el artículo 213 de la antigua costumbre de Bretaña,y de ella se ha hecho una disposición en la época de su reforma(art. 194).

Esta acción no nace de la fianza que el fiador ha dado consus cofiadores, puesto que para dicha fianza no han contratadoobligación alguna entre ellos, según el principio arriba establecido,no nace, pues, más que del pago que el fiador ha hecho de toda ladeuda, y de la equidad, que no permite que sus cofiadores, que eranresponsables de la deuda como él, se aprovechen a sus expensas delgasto que él ha hecho. Esta acción no es la verdadera acción nego-tiorum gestorum; ese fiador que ha pagado la deuda entera, ha-biendo pagado la que efectivamente debía, ha saldado su propia

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obligación, proprium negotium gessit, ntagis quam cofidefussorum;mas esta acción es una acción utilis negotiorum gestorum, gua, nonsubtili juris ratione,9 sed es sola utilitatis et aguitatis ratione pro-ficiscitur; por cuanto, aunque ese fiador, ipsus inspecto pro posito,al pagar la deuda entera, hiciera más bien su propio negocio queel de sus cofiadores, empero, effectu inspecto, habiendo, en cuantoal efecto, girado el negocio de sus cofiadores, al mismo tiempo quehacía el suyo, habiéndoles, por el pago que él ha hecho, liberadode una deuda que les era común con él, la equidad exigía que lle-vasen su parte de ese pago, del que se han aprovechado tantocomo él.

Hay algunos autores que han ido mucho más lejos, y que hansostenido que en el caso dé insolvencia del deudor principal, unfiador tenía acción de por sí, contra sus cofiadores, no sólo des-pués de haber pagado al acreedor, para repetir de ellos las partesque habrían tenido que abonar al acreedor; sino que aun antes dehaber pagado, cada uno de los fiadores tenía acción contra los co-fiadores para que contribuyeran con él al pago de la suma quejuntos debían al acreedor. Han llegado hasta decir, que en el casode insolvencia de un deudor de renta constituida, un fiador quese encontraba desde hacía mucho tiempo como responsable de estarenta, tenía acción contra sus cofiadores, para que fueran obliga-dos a contribuir con él al pago de esta renta. Véase Besnage (Tra-tado de las hipotecas, p. 2, cap. vr) que cita algunas sentencias delParlamento de Normandía que ha dictado en este sentido ; yBrodeau sobre Lonet (letra F, cap. 27) que también cita una sen-tencia dee Parlamento de París. Mas a mí se me figura que susautores han ido demasiado lejos. Concedo que cuando uno de los-fiadores es perseguido por el acreedor, ese fiador ejerza su accióncontra sus cofiadores, para hacerles suministrar a cada uno partede la suma pedida, cuyo pago haría que cesasen las diligencias; oen su defecto, serían responsables, cada uno por su parte de losgastos hechos después que las diligencias les han sido denunciadas.Esta acción nace de las gestiones hechas contra ese fiador, y de laequidad, que no permite que entre varios que igualmente se hancomprometido a ser responsables de una deuda, uno sufra más.perjuicio que el otro. Esta razón de equidad es la que hace admi-tir un fiador conminado para el pago a pedir al acreedor que di-vida su acción y sus actuaciones entre todos los fiadores, lo que ledebe igualmente hacer admitir el que pida a sus cofiadores que con-tribuyan, cada uno por su parte, al pago de la deuda, y falto deello, al pago de los gastos hechos después que las diligencias leshan sido denunciadas. Debe ser admitido a presentar esta deman-da, aun cuando haya renunciado al beneficio de división, o quehaya sido excluido del mismo por la propia naturaleza de la deuda


garantida; por cuanto esta renuncia y esta exclusión no tlenen lu-gar más que en favor del acreedor.

Mientras el fiador no es perseguido para que pague, no tieneacción alguna contra sus cofiadores para obligarles a contribuir conél al pago de la deuda; pues los fiadores, según el principio esta-blecido anteriormente, no habiendo entendido contratar entre ellosobligación alguna, aquella de donde nace la acción que uno de ellostiene contra sus cofiadores cuando es perseguido, no está fundadamás que en una razón de equidad, que nace de las diligencias mis-mas que se dirigen contra él; de donde se sigue que no puede tenerninguna cuando es demandado. Con mayor razón el fiador de unarenta no puede, en caso de insolvencia del deudor principal, teneracción contra sus cofiadores, para obligarles a contribuir con élal rescate de la renta; ¿pues de qué obligación podría nacer estaacción? Cuando el fiador la ha rescatado, no puede pedir otra cosaa sus cofiadores, que la continuación de la renta cada uno por suparte; pues la acción que tiene contra ellos no pudiendo nacer dela regla de equidad, que no permite que sus cofiadores no retirendel rescate otro provecho que la extinción de la presentación deuna renta, no pueden ser responsables de otra cosa más que de con-tinuar, cada uno por su parte, una renta igual a aquella de la queel rescate les ha emancipado para con el acreedor.

Una caución que ha pagado una deuda exigible o ha rescatadouna renta, tiene acción contra las otras cauciones principales, y encaso de insolvencia de algunos de entre ellos, contra los certifica-dores de esta caución insolvente, que bajo este punto de vista larepresenten; mas no tiene acción alguna contra sus propios certi-ficadores que se la han certificado; pues el certificador es el fia-dor de la caución frente de sus propios certificadores, ocupa ellugar de un deudor principal, est instar reí principalis.

Por la misma razón, cuando el certificador ha pagado, tienerecurso por el total contra la caución que ha certificado.

Szcción VIII

DE VARIAS OTRAS ESPECIES DE OBLIGACIONES ACCESORIAS

ARTÍCULO PRIMERO

DE LA OBLIOACION DE AQUELLOS QUE SE LLAMAN MANDATARIOS

447. Aquel por orden de quien yo he prestado dinero a al-guien, se le llama en Derecho mandator pecunia, credencia. (lototit., D. de fidej. et Matid.).

Cuando vos me dais la orden de prestar una cierta cantidad

CAPÍTULO VIDe las obligaciones accesorias de los fiadores, y otros que acceden a la deun deudor principalSección VIII. De varias otras especies de obligaciones accesorias 291Sección IX. Del pacto constitutae pecuniae . 301


garantida; por cuanto esta renuncia y esta exclusión no tlenen lu-gar más que en favor del acreedor.

Mientras el fiador no es perseguido para que pague, no tieneacción alguna contra sus cofiadores para obligarles a contribuir conél al pago de la deuda; pues los fiadores, según el principio esta-blecido anteriormente, no habiendo entendido contratar entre ellosobligación alguna, aquella de donde nace la acción que uno de ellostiene contra sus cofiadores cuando es perseguido, no está fundadamás que en una razón de equidad, que nace de las diligencias mis-mas que se dirigen contra él; de donde se sigue que no puede tenerninguna cuando es demandado. Con mayor razón el fiador de unarenta no puede, en caso de insolvencia del deudor principal, teneracción contra sus cofiadores, para obligarles a contribuir con élal rescate de la renta; ¿pues de qué obligación podría nacer estaacción? Cuando el fiador la ha rescatado, no puede pedir otra cosaa sus cofiadores, que la continuación de la renta cada uno por suparte; pues la acción que tiene contra ellos no pudiendo nacer dela regla de equidad, que no permite que sus cofiadores no retirendel rescate otro provecho que la extinción de la presentación deuna renta, no pueden ser responsables de otra cosa más que de con-tinuar, cada uno por su parte, una renta igual a aquella de la queel rescate les ha emancipado para con el acreedor.

Una caución que ha pagado una deuda exigible o ha rescatadouna renta, tiene acción contra las otras cauciones principales, y encaso de insolvencia de algunos de entre ellos, contra los certifica-dores de esta caución insolvente, que bajo este punto de vista larepresenten; mas no tiene acción alguna contra sus propios certi-ficadores que se la han certificado; pues el certificador es el fia-dor de la caución frente de sus propios certificadores, ocupa ellugar de un deudor principal, est instar reí principalis.

Por la misma razón, cuando el certificador ha pagado, tienerecurso por el total contra la caución que ha certificado.

Szcción VIII

DE VARIAS OTRAS ESPECIES DE OBLIGACIONES ACCESORIAS

ARTÍCULO PRIMERO

DE LA OBLIOACION DE AQUELLOS QUE SE LLAMAN MANDATARIOS

447. Aquel por orden de quien yo he prestado dinero a al-guien, se le llama en Derecho mandator pecunia, credencia. (lototit., D. de fidej. et Matid.).

Cuando vos me dais la orden de prestar una cierta cantidad

292 R. J. POTHIZR

de dinero a Pedro, esta orden, que yo me encargo de ejecutar, en-cierra en sí un contrato de mandato entre nosotros.

Según los principios del contrato de mandato, estando el man-datario obligado para con el mandante, actione mandati directa, aponer en su conocimiento todo lo que él tiene ex causa mandati, yoestoy, por ese contrato, en mi cualidad de mandatario, obligado,actione tnandati directa, para con vos que sois el mandante, a ce-deros la acción que nace del préstamo de la cantidad de dinero queyo he hecho en ejecución de vuestro mandato, y que yo tengo porconsecuencia ex causa nuzndati.

De vuestra parte estáis obligado para conmigo, actione man-dati contraria a reembolsarme y a indemnizarme de la suma quehe desembolsado para ejecutar vuestro mandato, al prestarla porvuestra orden a Pedro. Por esta obligación vos sois respecto a míresponsable de Pedro por la deuda que él ha contratado por elpréstamo que yo le he hecho.

En eso los dos ntandatores pecunia, credencir convienen conlos fiadores.

Es necesario, sin embargo, no confundidos, pues hay una di-ferencia esencial entre unos y otros.

La obligación de un fiador no es otra que un simple accesorioa la obligación del deudor principal, la cual tiene por causa la dela obligación del deudor principal. Por ejemplo: cuando vos meprestáis caución a mí por una suma que yo he prestado a Pedroo por una suma que Pedro me debe por el precio de una cosa quele he vendido, la fianza que vos contratáis no es más que unasimple acción a la obligación de Pedro; la causa de vuestra obli-gación, lo mismo que la de Pedro, a la cual vos habéis accedido,es la venta o préstamos que yo he hecho a Pedro.

No es lo mismo respecto a la obligación que vos contratáisrespecto a mí, por la orden que me dais de prestar una cierta can-tidad a Pedro; es verdad que tiene el mismo objeto que aquellaque Pedro contrata para consigo por el préstamo que yo le hehecho, por orden vuestra. La suma de dinero que vos me debéisreembolsar, actione inandati contraria, no es una suma igual, mases precisamente la misma suma que me es debida por Pedro; y nome es permitido recibirla de vos y de él, según la regla: Bona fidesnon fratitur ut idem bis exigatur (L. 57, de D. R. j.). Mas aunquevuestra obligación tenga el mismo objeto que la de Pedro, aunquela suma que me es debida por vos y por él, sea una sola y unamisma cosa de la que Pedro es el deudor más principal, puesto quede ella es por si mismo el deudor absoluto, y que vos sois de elladeudor mejor que por él por vos, sin embargo, vuestra obligaciónno es una pura accesión a la de Pedro; sino que tiene una causadiferente de la que tiene la obligación de Pedro, que es el contrato

TRATADO DE LAS 0131,ICACIONES 293

de mandato que ha intervenido entre nosotros. Ese contrato no esun simple contrato accesorio, como lo es una fianza; es un con-trato principal: vuestra obligación que nace de ese contrato, quees una obligación ex causa mandati; tiene, pues, una causa distin-ta de la de la obligación de Pedro, que es mi deudor ex causa

De esos principios sobre la diferencia de la obligación de unmarulator pecunia, credencia, y de la de un simple fiador, se sigueesta diferencia entre una y otra, que cuando un simple fiador hapagado la deuda por la cual se ha dado en caución, sin requerir, alhacer el pago la cesión de las acciones del acreedor contra el deu-dor principal, que han sido extinguidas para su pago, pues su deu-da, no siendo solamente una deuda de la misma cosa, sino que esprecisamente la misma deuda que la del deudor principal, a la queno ha hecho más que acceder, el pago que él ha hecho ha extin-guido la deuda del deudor principal.

Por lo contrario, cuando un ~adatar pecunia credendce, pororden de quien yo he prestado una cierta suma a un tercero, puta,a Pedro, me reembolsa dicha suma, aunque no haya requerido lacesión de mis acciones contra Pedro, el pago que él me ha hechono extingue más que su obligación, y la de Pedro no queda extin-guida: yo quedo, no obstante ese pago, acreedor de Pedro, ex cau-sa mutui; no al efecto de que yo pueda exigir para mi provechola suma que me es debida por Pedro ex causa mutui, habiéndoseya pagado ex causa mando-ti; pero yo quedo siendo su acreedor, alefecto de poder ceder los derechos de ese crédito a mi mandatariocuando él lo requiera, por cuanto yo estoy obligado para con él,obligo-tienes mandati directa. Que es lo que aprendemos en laIey 28 (n. mand.): Papinianus oit mandatorem debitoris solventernipso jure reum non liberare; propter enim mandatum suunt solvitel sus nomine; ideo que mandatori actiones putat adversus reir'«cedi debe-re; bien que no haya requerido esta cesión cuando el pago.

Fuera de esas diferencias, los mandatores pecunia credendceconvienen con las cauciones o fiadores: aunque la obligación con-traria mandati, que ellos contratan para con aquel que ha prestadoa alguien una cantidad de dinero por su orden, no sea del todo,como lo es, una caución, una pura accesión a la obligación del deu-dor a quien la suma ha sido prestada por su orden, y que tengapro priam causam, es, empero. lo mismo que la de las cauciones,accesoria a la obligación de ese deudor, y depende de ella; no es,empero, válida que en tanto que la obligación de ese deudor esválida; los ~dolores, lo mismo que las cauciones, pueden oponertodas las excepciones in rcnz, que podría oponer el deudor a quienla cosa ha sido prestada por orden suya (L. 22, D. de fidej,).

La extinción de la obligación de ese deudor, de cualquier rna-

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nera que se haga, sea por el pago real de la suma prestada, sea porla compensación, la novación, las rebajas, la confusión, extinguela obligación de esos mandatores, de la misma manera que la de lascauciones.

La Novela 4 (§ 1) les ha dado, lo mismo que a las cauciones,la excepción de excusión. Todo lo que nosotros hemos dicho deesta excepción (supra, sec. 6, art. 2) se aplica a los mandatoreslo mismo que a los fiadores.

Para que un tal sea reputado numdator pecunia credencia, yresponsable, por consiguiente, para conmigo de la cantidad de di-nero que yo he prestado a un tercero por su orden, es necesarioque lo que él me ha dicho o escrito encierre un verdadero manda-to, por el cual él me ha encargado de prestar la suma a esta per-sona sin intención de indemnizarme de ella. Mas si en un convenio,habiendo dicho que yo tenía una suma de mil escudos para colocarcon objeto de constituir una renta, vos me habéis dicho que Pedrodesearía encontrar dinero para dicho fin, y que vos creáis buenoel empleo, esos términos no envuelven un mandato, sino un simpleconsejo, que no os hace contratar para conmigo obligación algunasegún esta regla de derecho: Consilii non fraudulenti nulla est obli-gatio, nisi dolus intervenerit (L. 47, 13. de Reg. Jur.).

Observad, empero, que para que un consejo no obligue a aquelque lo da, es necesario que haya sido dado de buena fe; es porlo que añade la ley: nisi dolus intervenerit : pues si vos teníais co-nocimiento de la mala situación de los negocios de Pedro, cuandome habéis aconsejado que le diera mi dinero, sería esto un dolopor vuestra parte, que os obligaría, por lo menos en el fuero dela conciencia, a indemnizarme por lo que yo perdería por la in-solvencia de Pedro.

Podríais ser aún de ella responsable en el fuero externo, siyo tuviera una prueba bien evidente que habíais tenido conoci-miento de ello. Igualmente no se debe tomar por un ~daturascredencia, pecunia, lo que no es más que una simple recomendación.Por ejemplo, si vos habéis dicho: Pedro, nuestro común amigo,tiene necesidad de que vos le prestéis una cantidad, os le reco-miendo; estas palabras no constituyen un mandato, sino una sim-ple recomendación que no tiene el carácter de obligatoria (t.. 12,§ 13, n.

Otra cosa sería si yo os hubiese dicho: Pedro tiene necesidadde determinada cantidad de dinero, pero no hallándome en este mo-mento en disposición de prestársela, os ruego que se las prestéis enmi lugar: esto sería un verdadero mandato.

Para que un mandator pecunia credendce esté obligado a in-dcmnizaros del dinero que vos habéis prestado a un tercero por suorden, es necesario que vos os hayáis encerrado exactamente den-


tro de las términus de su mandato: Diligenter enim fines mandaticustodiendi sunt (1.,. 5, D. ~net.). Si, pues, habéis hecho otra cosa'de lo que prevenía vuestro mandato, puta, si habiándoos dadoorden de prestar una cierta cantidad de dinero a Pedro, vos se la.habéis dado a constitución de renta, o viceversa, Si, vos habien-do dado orden de dársela a constitución de renta, vos se la habéisdado a título de préstamo, yo no quedaré obligado para con vos,pues una constitución de renta y un préstamo. siendo cosas dife-rentes, no se puede decir que vos hayáis hecho lo que estaba pre-venido por mi mandato.

Si yo os había dado orden de prestar una cierta cantidad aPedro, puta, 500 libras, y que vos le habéis prestado 600 libras ;•la suma de 500 libras de mi mandato, estando contenida en la de600 libras, que vos le habéis prestado, según esta regla de Derecho:

eo quod plus sit, semper inest et minus (1... 110, n. de Reg. Jur.),hay verdad en decir que vos habéis hecho lo que estaba consignadoen un mandato, y que en consecuencia yo estoy obligado para convos, obligationi mandati contraria, por Pedro. hasta concurrenciade esta suma de 500 libras. Por lo que toca a ,las otras 100 librasde exceso entregadas, habiendo traspasado los límites de mi man-dato, yo no estoy obligado para con vos por este excedente.

Viceversa, si vos habéis prestado a Pedro una suma menorque la consignada en mi mandato, yo quedo obligado para con vos,por Pedro, puesto que habéis ejecutado parte de mi mandato.

Si habéis hecho lo que en verdad estaba consignado en mimandato, mas de manera distinta de lo que en el mismo estabaprescrito, yo no quedaré obligado para con vos. Por ejemplo, si laorden que os he dado de prestar una suma a Pedro, contenía ladisposición que vos pidierais garantía por dicha cantidad, y quevos no lo hayáis hecho; o que se dijera que levantaríais testimonioante notario, al efecto de adquirir una hipoteca sobre sus bienes,y que vas os hayáis contentado con un recibo, en todos esos casosy otros semejantes, \O no quedaré obligado para con vos, por cuan-to no habéis seguido lo que estaba prevenido en la orden que oshabía dado (t.. 7, Cod. de fide j.).

Contra viceversa, si yo hubiese dado orden de prestar a Pedro-una cierta suma, bajo un simple recibo, sin exigir de él ni prenda,ni caución, y que vos le hayáis hecho suscribir una obligación antenotario por la suma que vos Ie habéis prestado por mi orden, yque vos mismo habéis exigido de él prenda o caución, yo no puedoen ese caso quejarme de que vos no os hayáis encerrado escrupu-losamente dentro de los términos de mi mandato, pues habéis he-cho lo que en él se hallaba contenido al hacer a Pedro el préstamoque yo os había dado orden de hacerle; y lo que habéis hecho demás, siendo ventajoso para mí, no tengo porque quejarme.

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Si he dado orden de prestar una cierta cantidad a Pedro puray simplemente, y que al prestársela, le hayáis concedido un términopara el pago, o la facultad de pagar alguna cosa en su lugar, yono contrataría obligación alguna para con vos, pues que haciéndoledicha concesión, habéis traspasado los límites de mi mandato. Yono me he obligado, obligationti mandatti contraria, a reembolsarosla suma que os he dado orden de prestarle, que en tanto que vosestéis en situación de cederme, luego de que yo os haya reembol-sado dicha suma, las acciones contra Pedro, por las que puedo, tanpronto quisiera, exigir dicha suma a Pedro, sin que pudierais dar-me otra cosa en su lugar; de modo que vos os habéis puesto porlos términos y facultades que habéis concedido a Pedro, fuera desituación para poderme ceder esas acciones, por lo que yo no quedopara con vos siendo responsable del préstamo que habéis hecho aPedro.

Por lo contrario, si yo os hubiese dado orden de prestar aPedro una cierta suma, dándole un cierto plazo para su devolu-ción, y que vos se la hayáis prestado sin concederle término algu-no, quedaré obligado para con vos por dicha suma, pero sin quevos podáis exigírmela sino hasta después del término consignadoen mi mandato. Por lo demás, yo no puedo quejarme de que vosno hayáis concedido a Pedro el plazo señalado en mi mandato;pues con tal que vos no podáis exigirme la suma que a la expira-ción del término, me es indiferente el que podáis exigirlo más tardeo más temprano del deudor principal.

ARTICUI,p II

DE LA. OBLIOACION DE LOB COMITENTEB

Trataremos en este artículo de las siguientes materias: 19, enqué sentido los comitentes acceden a las obligaciones de los contra-tos de sus principales, y en qué difieren de los otros deudoresaccesorios; 29, en qué casos ha lugar esta obligación de los corni-tentes ; 39, hablaremos del efecto de esta obligación; 49, de laobligación accesoria de los comitentes a los que nacen de los de-litos de sus principales.

§ I. En qué sentido las comitentes acceden a las obligaciones de los con-tratos de sus comisionados. y ea qué difieren de los otros deudores

accesorios

448. Cuando un negociante ha comisionado a un sujeto paratratar con una casa de comercio, o con un naviero ; lo mismo quecuando los arrendadores del rey han delegado en alguien la direc-

TRATADO DE tAS ORT,ICAC0NE8 297

ción de una oficina, en todos los compromisos que el comisionadocontrate, aunque sea en su propio nombre, por los negocios a loscuales ha sido propuesto, se obliga como deudor principal; y almismo tiempo obliga su comitente como deudor accesorio: pues sereputa a ese comitente, por la comisión que él le ha dado, habercometido por adelantado todos los compromisos que contratara, portodos los negocios para los cuales le había propuesto, y de los quese ha hecho responsable.

Esos comitentes son deudores accesorios de una especie dife-rente de las cauciones y de los rnandatores pecunia. credende. Es-tos de ordinario, accediendo a la obligación del deudor principal,se obligan por el negocio del deudor principal, y no por su propionegocio; por el contrario el comitente al acceder a los contratosde un comisionado, hace su propio negocio mejor que no el desus delegados. Si en el contrato del comisionado éste por los com-promisos que por el mismo contrata, da lugar a que se le considerecomo el deudor principal, y el comitente como un deudor acceso-rio, es por cuanto el contrato pasa sólo con el comitente; el comi-tente que a menudo no tiene ni siquiera conocimiento del contrato,no hace más que acceder por una adhesión general que se reputahaber hecho por adelantado a los contratos que hiciera su comi-sionado, al delegarlo para tales negocios. Mas esos contratos delcomisionado, constituyen mejor que su negocio el negocio del co-mitente; y en lugar de que los fiadores y los mandatores pecuniacredende deben ser indemnizados por el deudor principal, de lasobligaciones que ellos contratan, es por el contrario el comitentequien debe indemnizar a su comisionado.

U. ¿En qué casos hay lugar a la obligación accesoria de los comitentes?

449. Para que tenga lugar esta obligación accesoria del co-mitente, es necesario que el comisionado haya contratado en nom-bre propio, pero para los negocios del comitente; mas cuando con-trata en la cualidad de factor o de encargado o procurador de sucomitente, no es él quien contrata, sino su comitente quien contratapor su ministerio (supra, nu 74) ; el comisionado en este caso nose obliga, es únicamente el comitente, quien por el ministerio desu delegado, contrata una obligación principal.

Cuando el delegado contrata en su propio nombre, por cuyarazón obliga a su comitente, es necesario que el contrato conciernalos negocios para los cuales ha sido comisionado, y que ese dele-gado no exceda los límites de su comisión (z. 1, §§ 7 y 12, deexer. art.).

Tales son los contratos de venta y de compra de mercancíasque hace un comisionado a una casa de comercio, las compras que

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hace el capitán de un buque, para el equipo o reparación de subuque, etcétera.

La petición de dinero hecha por un comisionado, también sereputa hecha por los negocios, a los cuales ha sido comisionado yobligan en consecuencia al comitente, cuando e! contrato de em-préstito contiene una declaración de la causa, por la cual se ha he-cho el empréstito, y que esta causa concierne efectivamente losnegocios a los cuales está delegado dicho comisionado.

Por ejemplo: si el capitán de un buque mercante después dehaber sufrido una tempestad o un combate que ha causado averíasen su buque, toma puerto y pide prestada una cantidad de dinero,con declaración de que la toma para reparación de su buque, elnegociante que lo ha nombrado, será responsable de dicho em-préstito.

También se dice que el comitente está en ese caso obligado auncuando el comisionado hubiese malgastado el dinero, y hubiese de-jado de emplearlo para el fin que lo ha tomado; con tal que ladeclaración hecha por el contrato de empréstito sea verosímil, yque la suma tomada a préstamo no exceda en mucho la que esnecesaria para el negocio, por el cual se ha declarado debía em-plearse (L. 1, §§ 8 y 9; L. 7, princip. et § 1, D. de exerc. est.).

Los comisionados obligan a sus comitentes en tanto que sucomisión dura; y se reputa que dura siempre hasta el momentode su revocación y que la revocación haya sido hecha pública.

Aunque regularmente todo mandato acaba por la muerte delmandante, sin embargo las conveniencias del comercio han esta-blecido que la comisión de esas personas dure aún después de lamuerte del negociante que los ha comisionado, hasta tanto que seanrevocados por el heredero u otros sucesores; y al contratar en ne-gocios por los cuales había, sido delegado, obliga al heredero delnegociante que le nombró, o a su sucesión vacante, caso de nohaberle dejado (L. 17, §§ y 3; II L. instit. art.).

Por la misma razón, el comisionado en la dirección de unaoficina de negocios, obliga a los sucesores de los coherederos quele han nombrado, en tanto no es revocado.

ru. Del efecto de laa obligaciones accesorias de loa comitentes

450. Esta obligación se entiende a todo lo que encierra ladirección de una oficina, son responsables solidariamente de las obli-gaciones accesorias de la obligación principal a la que acceden ; espor esto que esta ;Aligación del comitente se extingue cuando ladel comisionado se extingue, sea por el pago, sea por la novación(1,. 13, § 1, A. de inst. art.) o de cualquiera otra manera que sea.El comitente puede oponer todas las excepciónes in rem y fines de


no recibir que puede oponer el comisionado. No puede oponer elvicio de la obligación de su comitente, que nazca de alguna inca-pacidad personal de ese comisionado; pues el comitente que lo hapropuesto no puede argüir su propio hecho y su elección: es poresto que, aunque impúber al contratar, no se obliga válidamente,ne quidem naturaliterl, si no es quatenus locupletior !rictus est,y que en consecuencia, las cauciones no pueden intervenir 2 en sufavor; sin embargo, cuando un mercader ha delegado su negocioen un impúber, es responsable, institoria actione, de las obligacionesque nacen de los contratos hechos por este impúber, sin poderoponer el defecto de edad de aquel que los ha hecho: Pupillus inai-tor obligad eum qui eum prceposuit, institoria actione, quoniamimputare debet qui eum prceposuit (1.. 7, § fin. D. de inst. act.).

451. En lo que concierne la ejecución de acción institoria,que nace de la obligación accesoria de los comitentes, hay algunasdiferencias que observar entre ellos y los fiadores.

Cuando varios negociantes o varios arrendadores del príncipehan dado a un tal para su comercio, el mando de un buque, o ladirección de una oficina, son responsables solidariamente de las obli-gaciones de su comisionado (L. 1, § fin.; L. 2, D. de excerc. act.),y no tienen el beneficio de división entre ellos, que se concede alos fiadores. Con tanto mayor motivo hay que seguir lo dicho entrenosotros, cuanto que, según nuestra jurisprudencia, los asociadosson responsables solidariamente de todos los compromisos relativosa su sociedad.

452. Los fiadores, y hasta los mondadores pecunia credendce,tienen el beneficio de excusión que les concede la Novela de Jus-tiniano, y de la que hemos tratado supra (sec. 6, art. 2Ç), por cuan-to ellos han contratado su obligación más bien que para los nego-cios deI deudor principal, que no por los suyos propios; mas laobligación que un comitente contrata ex contractu institoris, siendouna obligación que ese comitente contrata por sus propios nego-

1 La ley 59 (s. de obUsr. et tico lo dice formalmente. Ya sé, sin em.bargo, que esta es una cuestión controvertida. Nosotros hemos seguido elmodo de ver de Cujas. Véase en Pand. Justin., después del ne 17, deItítulo ,de °Nig. et act., donde nosotros hemos expuesto con todo dete-nimiento las razones de nuestra opinión y las objeciones que se le hacen.Por obligación natural, nosotros entendemos aquella que en el fuero de laconciencia está reconocida como obligación, y a lurte effeetus; puesnosotros no dejamos de convenir que un impúber, potestatí pro:chi:x.3, sicomprende bastante la que ha hecho, puede obligarse en el fuero de la con-ciencia.

2 Cujas dice que la ley 127 (s. de yerre obl.,) que indica lo contrarío,debe entenderse para el caso en que el impúber aproveche del contrato.

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cios, no tiene el beneficio de excusión, aun cuando hubiera ya in-demnizado a su comisionado, y le hubiese remitido fondos con quepagar; mas en ese caso el acreedor debe, si se le requiere cuandoel pago, concederle la cesión de sus acciones.

Las ordenanzas de marina (tít. 8, art. 29) conceden un bene-ficio particular de los compromisos contratados por el capitán quehan delegado para el mando del buque, abandonando a los acree-dores el buque y el flete.

1 IV. De la obligación accesoria de los comitentes que nace de los delito&de sus comisionados

453. No es sólo al contratar, que los comisionados obli-gan a sus comitentes. Quien quiera que sea que nombre a untal para tales funciones, es responsable de los delitos y cuasi de-litos que su comisionado cometiera en el ejercicio de las funcionesa las cuales ha sido obligado (L. 5, § 8, D. de inst. art.); y si sonvarios los que le han propuesto, son todos responsables sólidamen-te sin excepción ninguna de división ni de excusión. Por ejemplo:si un empleado en consumos al desempeñar sus funciones en casa deun tabernero, te maltratase, o le causase daño en sus efectos, losarrendadores reales que le nombraron son responsables de su delitoy vienen obligados al pago de los darlos y perjuicios a los cuales serásu empleado condenado, salvo el recurso contra él, por cuanto di-cho empleado cometió su delito durante el ejercicio de sus fun-ciones. Si el empleado hubiese maltratado o robado a alguien fuerade sus funciones, los que le nombraron no tendrían responsabilidadalguna por causa de su delito.

Esta obligación del comitente es una obligación accesoria ala obligación principal del empleado que ha cometido el delito.

Se extiende a todo lo que la obligación principal contiene porlos daños y perjuicios debidos a aquel contra quien se ha cometidoel delito; mas el comitente no es responsable del mismo más quecivilmente, aunque eI que lo hubiera cometido debiera pagarlo cor-poralmente. Los comitentes no pueden oponer contra la acción quedel mismo nace, ni la excepción de división ni la de excusión: sola-mente pueden, al pagar, requerir la cesión de las acciones delacreedor.

1 V. De los padres de familia y de loe amos

454. Otra especie de obligación accesoi ia, es la de los padresde familia, responsables de los delitos de sus hijos menores y desus mujeres, cuando no los han impedido pudiendo hacerlo.

Se presume que se ha podido impedir el delito, cuando se ha


cometido en su presencia. Cuando ha sido hecho en su ausencia, esnecesario juzgar conforme a las circunstancias, si el padre ha po-dido o no impedir el delito. Por ejemplo: si un ni'ño querellándosecon un camarada suyo, le hiere con su espada, aunque sea fuera dela presencia de su padre, cl padre puede ser responsable de su de-lito, como habiendo podido impedirlo; lo podía, haciendo que suhijo no llevara espada, sobre todo si por temperamento era pen-denciero.

455. Lo que nosotros decimos de los padres, se aplica a lasmadres, cuando por la muerte de sus maridos están bajo su potes-tad. Igualmente puede aplicarse a los preceptores, maestros y atodos aquellos que tienen niños bajo su dirección y cuidado.

456. Los amos son también responsables de los delitos de suscriados, cuando no los han impedido pudiéndolo.

Son también responsables de aquellos que no han podido im-pedir, cuando los criados los han cometido dentro del circulo desus funciones. Por ejemplo: si vuestro cochero al dirigir vuestracarroza, ha causado algún perjuicio, por brutalidad o por imperi-cia, sois civilmente responsable, salvo vuestro recurso contra él, quees el deudor principal.

Los padres y los amos no son responsables de los compromisosque contraen sus hijos o domésticos al contratar, a menos que nosea justificado que ellos los habían comisionado para tal oficio o ad-ministración, con el que tengan relación los compromisos contrata-dos por sus hijos o criados. Por ejemplo: si estuviera justificadoque yo tenía la costumbre de pagar a los tratantes los suministrosque daban a mi hija, o a mi cocinera para que provean la casa, eltratante estará bien fundado si me pide el pago de lo que mi dichahija o mi dicha cocinera ha comprado en su casa en nombre mío;a menos que yo probase que les había advertido que cesaran sussuministros, o a menos que lo suministrado no excediera de mucholo que es necesario para la provisión de mi casa. En caso de que eltratante no pueda probar este uso, debe ser absuelto de su deman-da, afirmando que cuando yo enviaba a mi hija o a mi cocinera acomprar provisiones, les daba dinero para pagarlas. (Sentencia delDiario de las Audiencias, tomo v.)

sEeciórz IX

DEL PACTO COYSTITU7'_€ PECUNLE

457. El pacto constituta, pecunia, es una especie de obligaciónaccesoria que se ha añadido a una primera obligación, y que no seha contratado más que para corroborarla.

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El pacto constitutce pecunia, entre los romanos era una con-vención por la cual alguien asignaba a un-acreedor un cierto díao un cierto tiempo en que prometía pagar ; solvendce pecunia cons-tituebat. Diem. Eso es lo que resulta de los términos del edicto deconstituta pecunia.

La palabra pecunia, en ese edicto como en la ley de las DoceTablas y en los otros edictos de los pretores, se torna por todas lascosas, tanto corporales como incorporales, que componen los bienesde los particulares y que pueden ser objeto de las obligacionesPecunia, nomine non solutn numerata pecunia, sed onines res tan:soli quam mobiles, et tan% corpora quam jure continetur (L. 222;n. de v. P.). Pecunnia appellatione rem significani Proculus act.(L. 4, n. de tit.).

Yegún nuestros usos, el pacto consiituta Pecunia puede defi-nirse sencillamente, diciendo que es una convención por la cual al-guien promete pagar a un acreedor.

458. Se puede hacer esta promesa a su propio acreedor o alacreedor de otro.

Cuando alguien, por este pacto, promete a su propio acreedorpagarle, nace una nueva obligación que no destruye la primera deque era responsable, pero a la que accede; y por esta multiplicaciónde obligaciones el derecho del acreedor se encuentra robustecido.

En eso el derecho de crédito personal es diferente del derechode dominio y de propiedad. Cuando yo tengo, en virtud de algúntítulo, el dominio y la plena propiedad de cierta cosa, yo no puedoadquirir ese dominio en virtud de otro título: Daminium non potestnisi ex una causa contigere (L. 3, § 4, L. de acq. poss.).

Por el contrario, aunque yo sea ya acreedor de una cosa envirtud de un título, yo puedo todavía con el tiempo devenir acreedorde la misma cosa, ya sea del mismo deudor que se obligara de nuevoa dármela, ya de otros deudores.

Paulo, en Ja ley 159, de Reg Jur., observa esta diferencia entreel derecho de dominio y el de crédito personal: Non ut ex pluribuscausis idem nobis debeni potest ita ex pluribus causis idem pot estnostrum esse.

459. ¿A qué, se dirá, puede ser útil al acreedor la nueva obli-gación que contrata para con el deudor por el pacto constituta, pecu-nia,' Le es útil en uno y otro fuero. En lo que concierne al fuerointerno, cuanto más múltiples son las obligaciones del deudor, ma-yor será su infidelidad si no las salda, y por consiguiente, el derechoque tiene el acreedor de esperar la ejecución, tanto más fuerte. PorJo que hace al fuero externo, cuando fa obligación del deudor aquien por ese pacto se había prometido pagar al acreedor era una


obligación puramente natural, como lo eran, entre los romanos, to-das aquellas que no estaban formadas más que por simples pactosno revestidos de estipulación; es evidente, en ese caso, que la obli-gación que el deudor contrataba por el pacto constituta, pecunia eramuy útil al acreedor, puesto que le daba una acción contra el deu-dor, para constreñirle a cumplir la obligación que nace de ese pacto :Quaníam grave est fide,'" pallere (t. 1, D. de pee. const.).

Cuando la obligación del deudor que, por ese pacto, había pro-metido a su acreedor pagarle era una obligación civil que le dabauna acción, la obligación y la acción que nadan de ese pacto no leeran en verdad necesarias : el pacto no era por esto menos inútil,y parecía como que se le interponía en relación a las obligacionesciviles, lo mismo que por relación a las obligaciones naturales: Debi-tum ex quacum que causa constitui potest, ex quocumque contra--tu, etc. (Z. Z, § 6, et seq. de court. pee.). Ese pacto servía, sobretodo, para determinar el tiempo conforme al cual debía hacerse elpago, cuando nada se había dicho sobre el particular en el contrato,y esta determinación servía, según los principios del Derecho rotna-no, para poner de pleno derecho, por el solo transcurso de ese tiem-po, al deudor en demora, cuando no había satisfecho su obligación ;en lugar de que cuando no se había determinado tiempo alguno, eldeudor no podía ser puesto en demora que por la litis contestación.

460. Aun en el caso de que el acreedor no tuviera necesidaddel pacto constitutee pecunice, para fijar el tiempo del pago, que seencontraba ya fijado y determinado por el contrato, decide Ulpianoque el pacto pueda todavía tener alguna utilidad: Si ir qui et jurecivil% et pratorio dedebat, in diem sit obligatus, aut constituendoteneatur. habet utilitaten, ut ex die obligatus constituendo seeadem die soluturum teneatur (L. 3, § 2, D. et tit.).

Para comprender en qué podía consistir esta utilidad, es nece-sario tener presente que, según los principios del antiguo Derechoromano, las acciones dependían de fórmulas casuísticas, de las quela menor inobservancia hacía perder al acreedor su derecho de ac-ción. Era útil, por consiguiente, tener varias acciones para el cré-dito de una misma cosa, a fin de que si, por defecto de forma, sellegaba a perder una, se tuviera el recurso de otra; es por esto que,bien que la obligación fuera una obligación civil, que diese unaacción al acreedor, el pacto constitutce pecuniw que daba una nue-va acción no era de todo punto inútil.

461. Los pactos constituta, pecunia, que tenían por objeto de-terminar un cierto día o un cierto término dentro del cual alguiense obligaba para con el acreedor a pagarle lo que le debía, no estánen uso entre nosotros, pues esta determinación del tiempo dentro

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del cual debía hacerse el pago, que según los principios del Derechoromano, era útil al acreedor para que el deudor fuese más fácil-mente constituido en demora, no es, por lo general, según los prin-cipios de nuestro Derecho francés, de utilidad alguna al acreedor,puesto que, según los principios del Derecho francés, sea que hayaun cierto término para el pago, sea que no exista, el deudor no pue-de por lo común ser puesto en demora más que por una interpela-ción judicial, es decir, por una demanda ejecutiva: o cuando no haytítulo ejecutivo en el crédito, por un mandamiento judicial.

Sin embargo, tenernos entre nosotros contratos a los que tam-bién se pueden llamar constitutte pecunia, por los cuales se prometea un acreedor pagarle lo que se le debe. Tales son aquellos por loscuales los herederos de un deudor pasan un nuevo título con elacreedor, obligándose a pagarle lo que ellos le deben en calidad deherederos. La nueva obligación que resulta, y que se añade a lacontratada por el difunto, a la cual sus herederos han sucedido, esútil al acreedor, puesto que le da el derecho de ejecución que no ledaba la obligación contratada por el difunto.

Acerca de esta parte veremos: 19 lo que es necesario para suvalidez; 29 si encierra necesariamente un término dentro del cualdeba hacerse el pago; 29 si por ese pacto uno se obliga a más o aotra cosa, o diferentemente que cuando la primera obligación ; 49 cuáles la obligación que nace de ese pacto. Nosotros diremos alguna cosa,en un quinto párrafo del pacto por medio del cual se promete a unacreedor darle ciertas seguridades.

1 I. De lo que es necessario para la validez del pacto conetitutce pecunias

462. Resulta de la definición que hemos dado del pacto cons-Muta pecunia., que supone la preexistencia de una deuda que sepromete pagar a aquel que es de ella acreedor. Es por esto que, sipor error yo me obligo al pago de una determinada suma que creíadeberos por mí o por otro, habiéndose después descubierto el error,no podéis exigir el pago, por cuanto el pacto es nulo, falto de unadeuda que constituye su fundamento: Hactenus constitutum valebit,si quuod constituitur debitud sit (L. 2, D. de const. pec.)

¿Quid, si yo os he prometido pagaros una suma que he decla-rado deberos, aunque desde entonces tuviera conocimiento de queno os la debía? Esta convención no puede ser válida como pactoconstituta pecunia, falto de una deuda que constituya su funda-mento; en ese caso lo que contiene es una donación que yo os hequerido hacer; que no puede ser válida si no viene revestida de lasformas que la ley civil requiere para que las donaciones sean vá-lidas.


463. Cuando la deuda de la que se ha prometido el pago porel pacto constitutcr pecunice estuviera suspendida por una condiciónbajo la cual se hubiera contratado, lo que todavía no se había cum-plido, bien que entonces no existiera todavía la deuda., sin embargo,si luego se cumpliera la obligación, el pacto sería válido, pues lascondiciones, cuando son cumplidas, tienen un efecto retroactivo paracon el tiempo del contrato; así la deuda se reputara haber existidodesde el tiempo en que fué contratada, y por consiguiente desde eltiempo del pacto constituta, pecunia', que no ha intervenido hastadespués (r... 19, D. et tit.).

Mas si la condición desapareciera, el pacto seria válido, puesencierra necesariamente la condición bajo la cual la deuda ha deser cumplida, aunque las partes no se hayan explicado sobre dichopunto.

¿Quid, si yo os había prometido expresamente pagar, aun enel caso de que la condición no existiera? La promesa de pagar enese caso no es válida como pacto constituta pecunia, falto de unadeuda que sirva de fundamento para ello; contiene, sí, para el casode deliquio, una donación que no puede ser válida si el acto no estáajustado a las formas de las donaciones entre vivos.

464. No importa de qué manera sea debido lo que se prometepagaros por el pacto constitute pecunia, pues de cualquier maneraque os sea debido lo que yo prometo pagaros, aunque no sea másque por una obligación puramente natural, no es una donación loque yo os hago, es un pago que prometo haceros, y por consiguientees la verdadera especie del pacto canstitutcr pecunia..

¿Quid si la deuda fuera de aquellas que están expresamentereprobadas por la ley civil, el pacto camtitutce pecunia' por el cualuno se habrá obligado a pagar, será válido? Yo pienso que si estadeuda fuera reprobada por la ley civil, no por un vicio de causa dedonde hubiera nacido, sino por incapacidad de la persona que la hacontratado y a quien la ley civil prohibía contrato alguno, y que estaincapacidad no subsistiera ya cuando el pacto, el pacto no poresto dejaría de ser válido.

Por ejemplo, cuando una mujer, estando bajo la potencia ma-rital, toma a préstamo una suma que no ha sido para su provecho,yo pienso que si quedaba viuda se le podría obligar a pagar en vir-tud de dicho pacto, pues aunque esta deuda sea reprobada por laley civil que la declara nula, basta con que sea debida en el fuerode la conciencia para que el pago que de ella se haga por dicha mu-jer sea un verdadero pago y no una donación. De donde se sigueque la convención por la cual ella ha prometido pagarla no conteníauna donación, sino una promesa de pagar ; y por consiguiente es unverdadero pacto constitutce pecunia, lo que esa mujer ha podido vá-

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lidan-tente hacer, puesto que ella era entonces libre y capaz de obli-garse. Se opondrá lo que nosotros hemos decidido supra (n. 396),que esta obligación no puede servir de fundamento a una caución.Pues, se dirá, que no puede, por la misma razón, servir de funda-mento al pacto constitutce pecunia..

Respondo que hay una gran diferencia entre uno y otro. Unacaución no es una simple adhesión a la obligación del deudor prin-cipal, la obligación de una caución no puede subsistir sola, por símisma; es necesario que haya una obligación principal de la quesea ella accesoria. Ahora bien, una obligación que la ley civil re-prueba y que declara absolutamente nula, no es susceptible de acce-sorios y no puede, en consecuencia, servir de materia a una caución.El derecho que yo adquiera contra vos, cuando vos me prestáiscaución por cuenta de otro, no siendo más que una extensión dederecho que yo tengo contra aquel a quien vos habéis garantido,si yo no tengo ninguno contra él, la ley declarando su obligaciónabsolutamente nula no puede tener acción alguna contra vos.

No sucede lo mismo por lo que hace al pacto constituta, pecu-nia.. Si se dice que la obligación que nace de ella es accesoria a laobligación principal que uno se obliga a saldar, no se obliga sino eneste sentido, de que está añadida a la obligación principal. No esuna obligación lo que puede ser, como lo es una garantía, una sim-ple adhesión a la obligación principal ; es una obligación que subsis-te por sí misma, proprius viribus, y aun algunas veces después quela obligación principal ha dejado de existir, como lo veremos infrapor la ley 12, § 2, 1). d. tít.

Si es de la esencia del pacto constituto pecunia el que preexistauna deuda, no es porque deba tener por objeto un pago, sin lo cualno contendría una donación. Ahora bien, para que ese pacto no con-tenga una donación, y que tenga por objeto un pago, basta que ladeuda que se promete pagar por ese pacto sea debida a lo menos enel fuero de la conciencia, y que en consecuencia tenga un justo mo-tivo para hacer el pago, sea el que sea, por el fuero externo, aunquedeclarado nulo por la ley civil.

465. Observad empero que para la validez del pacto consti-tutr pecunia., por el cual uno ha prometido pagar algunas de susdeudas reprobadas y declaradas nulas por la ley civil, es necesariaque esta deuda no sea reprobada por un vicio de la causa de dondenace, sino solamente por una incapacidad civil de contratarla en Iapersona que la ha contratado, y que esta incapacidad no subsistemás en esta persona cuando el pacto, por el cual promete pagar, quetal era el caso de aquella de la que acabamos de citar el ejemplo_Mas si la deuda que uno ha prometido por el pacto constituta. pe-cunice fuera una deuda que la ley civil reprobara por un vicio de


la causa de donde nace; puta, si es una deuda contraída por gastoshechos en un garito, aunque sea debido en el fuero de la concienciay que el pago que de ella se hiciera seria válido, sin embargo el pactopor el cual se ha prometido al dueño del figón no sería válido, ni sele atendería si se presentara reclamando el pago. La razón está enque el vicio de la causa de esta deuda subsiste siempre: sea que elduefio del garito pida el pago en virtud de la primera obligación queha contratado aquel que ha hecho el gasto en su taberna, sea que lopida en virtud de ese pacto, siempre será la demanda de una deudacontraída en un garito, que no se escuchará en justicia.

466. Cuando la deuda no sea deuda más que por las sutilezasdel derecho, tal como la que resultaría de una promesa que voshubieseis extraído sin causa, y por violencia, de la que no soyresponsable ni en el fuero externo, por medio de la excepción por lacual puedo defenderme, ni en el fuero de la conciencia, no puede,pues, servir de fundamento al pacto constitutce pecunia:Si quis taus-tituerit quod ¡une civil dedebat, jure prcetorio non debet, id est, perexceptionent aut constituendo teneatur 1' Est verusn non teneri quiadebita juribusl non est pecunia quo constituta est (L. 3, § 2, n. depec. const.). La razón está en que siendo de la esencia del pactoconstitufre pecuniace, el que tenga por objeto el pago de una deuda,una tal deuda de la que no puede hacerse un pago válido, no puedeservir de fundamento a ese pacto; pues, o el pago se hace por errory no es válido, puesto que ha lugar a la repetición de la cosa pagada(L. 26, § 3, L. cond. id.), o el pago se ha hecho con consentimientode vicio de la deuda, y en ese caso es más bien una donación queun pago, según esta regla: Cujus per erraren: dad conditio est,ejus per errorein dati donatio est, (L. 53, D. de Rey. Jur.). Ahorabien una donación no puede ser objeto de un pacto constituta pecu-nia', no puede ser más que el pago de una deuda.

467. Es a la verdad necesario, como lo hemos visto hasta elpresente, para que el pacto constituta" pecunia' sea válido, que cuan-do ese pacto exista una deuda que se prometa por ese pacto. Mas laexistencia de la cosa que se promete pagar por ese pacto no es siem-pre por esto necesaria; pues si esta cosa hubiera perecido por elhecho o por la falta de aquel que era el deudor, o después que lehubiese puesto en demora, la cosa continuaría en ese caso siendodebida, aunque hubiese cesado de existir, como lo veremos (infra,part. in, cap. vi , art. 39) ; lo que basta para que el pacto constituí-a'pecunia' por el cual se promete pagar esta cosa, aunque no exista

1 Id est, neo lure natural, nec quoad effeetum tare cvffl, propter04101mm.

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ya cuando el pacto, sea válido, y oblige a aquel que ha hecho la pro-mesa de pagar el precio de dicha cosa. Eso es lo que decide Juliano:Promissor hominis, homine morka quuum per eun staret quominustraderetur, si hominem daturuni se constituerit, de consitute pe-cunia, tenebitur ut pretium ejus solvat (1.. 23, D. de lit.).

468. Con tal que cuando el pacto exista una deuda de la cualel pago sea el objeto, no importa, para la validez del pacto, que seael deudor quien prometa pagarlo, o que sea otra persona la queprometa pagar por él : Et quod ego deber', tu constituendo tenebe-ris (L. 5, § 2, de tu.).

Ni siquiera es necesario que el consentimiento del deudor in-tervenga cuando otro se obliga por ese pacto a pagar por él lo queél debe: podría todavía hacer ese pacto a pesar suyo, pues de lamisma manera que se puede pagar por alguien sin su consentimien-to y aun a pesar suyo (L. 42, D. de salud), de la misma manera sepuede obligar uno a pagar por alguien sin su consentimiento, y auna pesar suyo. Eso es lo que enseña Ulpiano: Utrum presente debi-tare, ant absente constituat quis, parvi reten: Hoc amplios etiam

unde falsam putat opinionem. Labeonis existimatis, sipostquam qui constituit pro alio, dominus et denuntiet tse solvat,exceptionem dandam. Net immerito; nam cum semel sil obligatusqui canstituit, factud debitares non debet eum excusare (1‹. 27,§ de tit.).

Puedo en verdad, por el pacto constitute pecunia', prometerpagar lo que sea debido por otro; mas es preciso, para que el pactosea válido, que prometa pagarlo como cosa debida por aquel queefectivamente es su deudor. Si yo prometiese pagar como creyén-dome deudor, el pacto no sería válido, si yo no fuera realmente eldeudor (L. 2, D. de tít.).

469. De la misma manera que un pago es válido, no sola-mente cuando es hecho por un acreedor, sino cuando es hecho aotro de su orden o de su consentimiento, de la misma manera esepacto es válido, sea que se prometa al mismo acreedor pagarle, seaa otra persona, con tal que sea mediante su consentimiento. Es deesta manera cómo hay que entender lo que dice Ulpiano: Quod cons-tituitor, in rem exactom est; non utique ut is cuí constituitur creditorsit; nam quod tibi debetur, si mihi constituitor debetur (t. 5, § 2) ;con tal que, como acabamos de decirlo, sea mediante el consenti-miento de su acreedor. Mas si se prometía pagar a otro no seríaválido, aun cuando fuera a aquel a quien se había querido válida-mente pagar: Titio stipuler; Titio constitui uso nomine. Eso es loque enseña Ulpiano : Si mihi aut non posse Julianos ait; quia nonhalet petitionem, tametsi ei solvi possit (L.7, § 1, D. de (it.).


II. SI el puto constitutce pecuniw encierra necesariamente 1121 términodentro del cual se promete pagar

470. Entre los romanos, como ya lo hemos visto más arriba,el pacto constitutce pecunia, encerraba por lo común un cierto díao un cierto término, dentro del cual se prometía pagar. Esa palabraconstitutum parecía de tal modo encerrar la idea de un término depago, que se había dudado si el pacto constituta, pecunia podía serválido cuando no había término alguno expresado. Eso es lo quenos enseña Ulpiano, quien, sin embargo, piensa que el pacto, en esecaso, no deja por esto de ser válido, pero que debe sobreentenderseen el mismo un término por lo menos de ocho días (L. 21, § 1,D. de tit.).

Esta decisión no debe, según mi opinión, tener lugar más quecuando las partes no hubieran estipulado acerca del tiempo del pago,en el contrato por el cual la deuda se hubiese contratado, que en elpacto constitute pecunia, por el cual uno se ha obligado a pagarla;mas si el contrato indicaba el tiempo dentro del cual debía ser paga-do, yo pienso que las partes que no se han explicado por el pactoconstituta, pecunia, deben presumirse haberse convenido desde elmismo tiempo en que se formó el contrato.

Ese principio de Derecho romano, de que el pacto constitutapecunia' debe contener siempre un cierto término, expreso o tácito,dentro del que deberá hacerse el pago que se promete hacer, notiene lugar entre nosotros, según lo que hemos observado al prin-cipiar esta sección.

1 III. SI ise puede, por el pacto oonstitutze pecunia, obligarse a más de loque es debido, o a otra cosa de lo que es debido, u obligarse

de una manera diferente

471. No es necesario, para la validez deI pacto constitutce pe-cunia, que se prometa por ese pacto pagar precisamente la mismasuma que se debe ; puede también ser por una suma menor: Si quisvigenti debens, decem constituit se soluturum, tenebitur (r... 13, D. depec. const.). Observad que en ese caso, aunque el deudor no searesponsable ex pacto constituta, pecunia que in decem no deja poresto de quedar deudor por la suma entera, ex pristinot obligatione;el pacto constituía. pecunia, no destruye ni en parte la primera obli-gación, pues no hace más que acceder a la misma.

472. Se puede también prometer válidamente, por el pactoconstituía pecunia, pagar una suma menor de aquella que es debi-da, mas no se puede válidamente prometer una suma mayor, y sise hace, el pacto no será válido más que hasta la suma debida ;

310 R. J. POT IIIER

v. g.: Si quis centum aureos deberes, ducentos constituat, in centumtan ~modo lene (uf (L. 2, § 1, D. de (it.).

La razón está en que lo que se ha dado además de la suma de-bida, no será un pago, sino una donación. Ahora bien, como ya lohemos indicado varias veces, el pacto constitut« pecuni« no puedeser válido más que como promesa de pagar, pero no como donación.

Por idéntica razón, si alguien hubiese prometido por ese pactopagar otra cosa que la suma que debía, el pacto no valdría sino pordicha cantidad: Si dicem dcbeantur, et decem et stichum constituat,pote.« dici decem tantum modo nomine teneri (1.,. 21).

473. No es menos necesario, para la validez del pacto consti-tutee pecunia., que uno se obligue a pagar la misma cosa que es de-bida: se puede prometer, sin embargo, válidamente pagar otra cosaen su lugar ; y este vago es válido cuando el acreedor lo consiente,como lo veremos (infra, part. nr, n. 531). Eso es lo que enseñaUlpiano: An potest constitui aliud quam quod debetur quresitumest f Sed cum ¡am placet rem pro se solvi posse, nihil prohibe: etaliud pro debito constituí (z. 1, § 5, D. de (it.).

474. Ese pacto de pagar otra cosa que aquella que es debidapuede hacerse válidamente, no sólo por el deudor, sino por un ter-cero que prometa pagar esta otra cosa en nombre del deudor; puesde la misma manera que un tercero puede válidamente pagar porel deudor otra cosa en lugar de la que debe, cuando el acreedorlo consiente, puede también prometer válidamente por ese pactohacer dicho pago. Esta es la diferencia que existe entre este pacto yla caución, pues como lo hemos visto (supra, n. 369) una cauciónno puede obligar válidamente a otra cosa que la que es debida porel deudor principal : In alían: rem (markt qua. credita ets fidejussorobligani non potest (t. 42, D. de fidej.). La razón de la diferenciaestá en que una caución no es más que una simple adhesión de lacaución a la obligación del deudor principal ; no puede, pues, tenerun objeto diferente. Por el contrario, el pacto constitutre Pecuniresupone la preexistencia y pago de una deuda ; mas no es por estoun objeto diferente del de la obligación principal, pues el pago dela deuda principal, que constituye el objeto de ese pacto, pudiendohacerse, mediante el consentimiento del acreedor en otra cosa quela que es debida, se puede prometer por ese pacto pagar otra cosaque la que se debe, en cuyo caso el pacto tiene otra objeto que el dela obligación principal. Otra prueba de que el pacto constitutre pecu-nire no es una simple adhesión a la obligación principal, es que laobligación que nace de ese pacto subsiste alguna vez después quela obligación principal queda extinguida, como lo veremos en elpárrafo siguiente.

TRATADO DE ZAS OBZIGACION/S 311

475. Uno puede obligarse por ese pacto de un modo dife-rente que por la obligación principal. Por ejemplo: se puede poreste pacto obligarse a pagar en otro lugar que aquel que designala obligación principal: Hum qui Ephesi promisit se soluturum, siconstituit olio loco se soluturum, :intik:ter tenetur (1,. 4, D. dictotitulo).

Ese pacto por el cual se promete pagar dentro de un términomás corto es válido, sea que se haya interpuesto por el deudor, seaque se haya intepuesto por un tercero que promete pagar por él,como lo notó muy bien Acurcio, al glosar dicha ley.

Aun se puede, por ese pacto, obligarse a pagar en un tér-mino más corto que el que marca la obligación principal : Sed etsiciteriore die constitwat se soluturum, similiter tenetur (t.. 4, ff.,dicto titulo).

Eso no es contrario al principio del Derecho que nosotros he-mos citado supra (n9 371) : Illud commune est in universis qui prochis obligantur, quod si fuerint in divisorem adhibiti, placuit eosontnino non obligani (z. 8, § 7, de fidej.); pues ese principio notiene lugar más que en relación a aquellos de quienes la obligaciónno es más que una pura adhesión a la del deudor principal, talesson los fiadores; mas la obligación que se contrata por el pactoconstitutw pecunia', aunque debe tener por objeto el pago de unaobligación preexistente, no es, como ya lo hemos visto, una puraaccesión a esta obligación ; puesto que, como ya sabemos, uno pue-de obligarse por ese pacto a dar otra cosa de la que es debida, contal que se prometa darla en pago y en lugar de aquella que es de-bida. De la misma manera, con tal que el pacto no tenga otro objetoque el pago de la deuda, uno puede por ese pacto obligarse másestrechamente a hacer ese pago de lo que no se había obligado eldeudor por la obligación principal, y por consiguiente a hacerlodentro de un plazo más corto. Acurcio observa oportunamenteacerca de esta ley, que aquel que se obliga por ese pacto, al quellama reus constituta, pecunia', se diferencia esencialmente en estodel fiador.

No puedo aprobar el modo de ver de Cujas, quien, en su co-mentario sobre Paulo ad Ed. sobre esta ley, reprende a Acurciopor haber distinguido la reus constitutce pecunia', del fiador, soste-niendo que el fiador puede, lo mismo que la reus constituta• pecu-nia', obligarse a pagar dentro de un término más corto del que nose había obligado a pagar el deudor principal, y que no se encon-trará en parte alguna, una ley que lo prohiba. Opino que basta quelas leyes digan en general que los fiadores no pueden obligarse indivisaron causan, para que se pueda afirmar que no pueden obli-garse a pagar dentro de un término más corto del que se obligóel deudor principal: pues es evidente que la condición de aquel que

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se ha obligado a pagar hit et nunc y sin término, es más pura queaquella de aquel que tiene un término; y es cierto, decir, que seobliga a más, puesto que lo más se estima non solum guantitate;sino PIE, conditione, loco, etcétera. Hay más; la ley 16 (§ 5. D. defidej.) decide expresamente que si alguien ha garantido bajo unacierta condición, un deudor principal que estaba obligado a pagaral cabo de un cierto término, y que la condición se cumpla antesdel término, la caución no estará obligada. ¿No es esto decir deuna manera bien expresa que una caución no puede ser obligadaa pagar sin término, cuando el deudor principal tiene término pararealizar el pago?

476. La ley 8 (n. de pec. const.) nos ofrece otro ejemplo delprincipio, de que tino puede obligarse de un modo diferente y demás estricta manera por el pacto constituke pecunice que por laobligación principal. Decide que yo puedo válidamente convenirpor ese pacto, que se me pagara a mí solo lo que, por la obligaciónprincipal, debiérase pagar o a mí, o en manos de otra persona ; loque no se podría si se tratara de una fianza : la condición de la cau-ción que se privaría de la facultad que tiene el deudor de pagarentre las manos de otra persona, sería más dura que la del deudorprincipal (L. 34, D. de fidej).

Cujas en la misma obra (ad Ieg. 10 y 13) dice que esta leydebe restringirse en ese caso, es decir, cuando es el mismo deudorquien me promete por ese pacto pagarme a mí solo lo que se medebía pagar a mí, o en manos de otra persona; y que un tercerono podría hacer ese pacto, por cuanto no puede mejor que un fia-dor obligarse in divisorem causan:. Yo pienso, por el contrario,que ese pacto no siendo una pura adhesión a la obligación princi-pal, un tercero puede por ese pacto obligarse in divisorem causam,como lo hemos indicado anteriormente.

477. Falta observar que en los nuevos títulos que pasan a losherederos, y por los que se obligan al pago de lo que era debidopor el difunto, puede sí, en verdad, según los principios que aca-barnos de citar, oponer para ese pago cláusula diferente que aque-llas que se han consignado en el título primordial ; mas es necesariopara eso que declaren que entienden en eso innovar al título pri-mordial; de otra manera, todo lo que en los pactos se encuentradiferente de lo que está consignado por el título primordial se pre-sume haberse introducido por error, y no es válido; puesto que sepresume que la intención de los que han pasado ¡os pactos, es lade reconocer y confirmar lo que se consigna en el título primordial,sin innovar ni introducir novación alguna. (Véase infra n9 778.)


1 IV. Del efecto del pacto conatitutce pecunice, y de la obligación que delmismo nace

PRINCIPIO PRIMERO

478. El pacto constitutce pecunia., que tiene por objeto el pagode una obligación preexistente, no contiene novación alguna; pro-duce una nueva obligación que no extingue la primera, pero sí ala que accede.

PRINCIPIO SEGUNDO

Aunque el pacto constituta pecunia no extinga la primeraobligación, lleva a la misma algunas veces cambios o modificacio-nes; lo que, sin embargo, según la sutilidad de los principios delDerecho romano, no se hacía ipso jure, sino por exceptionent.

Parmcwio %Tacazo

Aunque la obligación que nace del pacto constituta pecuniaaccede a la primera, no es, empero, una pura adhesión a la primeraobligación: subsiste por si misma, y aun algunas veces continúasubsistiendo después de la extinción de la primera.

PRINCIPIO CUARTO

El pago de una de esas obligaciones extingue y salda las dos.

479. El primero de nuestros principios no necesita explica-ción alguna.

El segundo se podrá aclarar por medio de ejemplos.

PRIMER EJEMPLO

Hemos visto en el artículo precedente, que se podría por elpacto constitutcy pecunke prometer pagar en lugar de la suma ocosa debida, otra cosa de la que es debida. Supongamos que mideudor por una suma de treinta pistolas. ha prometido darme porTodos los Santos seis pipotes de vino de su cosecha en pago de lasuma de treinta pistolas, que me debía; ese pacto no destruye enlo más mínimo la primera obligación. Yo puedo en virtud de la pri-mera obligación, pedir a mi deudor la suma de treinta pistolas ; ymi petición procede ipso jure. Mas como por el pacto yo he con-venido que él podría pagarme, en lugar de esta suma, seis pipotesde vino de su cosecha, puede per excePtionem pacti, al ofrecer losdichos seis pipotes de vino, pedir la nulidad de mi demanda, o sea

314 R. S. POTHIRR

las treinta pistolas. Por medio de esta excepción que él puede opo-nerme, su primera obligación, que era una pura obligación, puray simple de pagarme precisamente la suma de treinta pistolas, re-cibe por el pacto una modificación, y envuelve una obligación detreinta pistolas, con la facultad de pagar los seis pipotes de vino ensu lugar.

El acreedor, siéndolo de las treinta pistolas en virtud de laprimera obligación, y acreedor de los seis pipotes de vino en vir-tud de la que nace del pacto constituta, pecunia., puede intentar laacción que nace del pacto, y pedir los seis pipotes de vino; mas siel deudor prefiriera mejor pagar las treinta pistolas, podría, ofre-ciendo las treinta pistolas, hacer que cesara la demanda de los pi-potes de vino; por cuanto, según el cuarto de nuestro principios,el pago de las treinta pistolas que salda la primera obligación saldalas dos.

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480. Si siendo vuestro deudor por una suma que os debopagar a vos sólo y en vuestro domicilio, os he prometido, por elpacto constitutcr pecunia., pagar en vuestras manos, o en las devuestro corresponsal, en un punto menos distante, ese pacto llevaen mi favor una modificación a la obligación, por cuanto en lugarde estar precisamente obligado a pagaros en vuestro domicilio yen vuestras manos, adquiero por ese pacto la facultad de poderpagar a vuestro corresponsal, y en lugar que me es más cómodo,lo que no se permitía, empero, según las sutilezas del Derecho ro-mano, sino por exceptionem: Si quis pecunia», constituerit tibi autTitio; etsi stricto jure, priori" actione pecunia constituta manetobligatus, etiamsi Titio solvent, tamen per exceptionem 42djuratur(1‹. 30, D. de pec. const.).

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481. Cuando por el pago constituta, pecunia, mi deudor haprometido pagarme dentro de un determinado tiempo la suma queél me debía sin término, o dentro de un plazo más corto, ese pactolleva una modificación a su primera obligación, y la hace pagaderaen el término consignado por ese pacto: pues yo estoy considerado

1 Cujas ha reemplazado esta palabra priori por la palabra proprio,que no tiene sentido; por medio de esta concesión. el sentido del texto esclaro. Aunque el deudor que ha pagado en las manos de Titus queda siem-pre, stricto fure, deudor de la primera obligación, que no ito pagadera másque entre las manos del acreedor, sin embargo, ese pago le descarga perexceptionem dolí out poen, por cuanto puede oponer al acreedor que lohace en virtud del permiso que le ha sido concedido por el pacto.


como habiéndole concedido por ese pacto el término dentro del cualha prometido pagarme ; lo que debe hacerme irrecibible si antespidiera el pago, aun por la acción que nace de la primera obli-gación.

Otra cosa seria si fuera un tercero quien hubiese prometidopagarme por vos dentro de un cierto término lo que vos me debéissin plazo fijo, o dentro un término más corto. Ese pacto no intro-duciría cambio alguno en vuestra obligación y no impediría el queos pidiera, antes del término consignado en la acta, lo que vos medebéis ; pues no es a vos a quien yo he concedido el término con-signado en dicha acta, puesto que no formabais parte en la misma.

482. Hay, sin embargo, casos según los cuales podéis apro-vechar indirectamente el pacto que ha hecho un tercero que ha pro-metido pagar por vos: tal es el caso en que el tercero habráprometido pagar por vos una cierta cantidad en lugar de la cosa quevos debíais. Por ese pacto adquirís indirectamente, aunque no seáisparte en el mismo, la facultad de libera ros de vuestra obligaciónpor el pago de la suma que importa; pues teniendo todos autori-zación para hacer en nombre del deudor el pago de lo que es de-bido por otro, cuando tienen algún interés en hacer ese pago, bastaque vos tengáis interés en el pago de la suma que el tercero se haobligado a pagar por el pacto constituter pecunia en lugar de lacosa que vos debíais, para que se os admita para hacerlo, en nom-bre de ese tercero, y al extinguirse su obligación, os liberáis tam-bién de la vuestra; pues, según el principio cuarto que hemos esta-blecido, el pago de una de las obligaciones extingue las dos.

Por la idéntica razón, si un tercero ha prometido por ese pactopagar en otro lugar que aquel donde eI deudor tenía obligación depagar, o si ha prometido pagar al acreedor, o entre las manos deotra persona, lo que el deudor no podía pagar más que en las ma-nos del acreedor, el deudor puede aprovechar indirectamente esepacto, haciendo en nombre de ese tercero el pago en el punto dondele es permitido por el pacto constituta. pecunia de hacerlo, y enlas manos de la persona a la cual le es permitido pagar ; y al hacerese pago por ese tercero os libráis de vuestra obligación por la queestabais obligado a pagar precisamente en las manos del acreedoro en otro lugar, pues según el cuarto principio del pago de la obli-gación que nace del pacto constituta, pecunice, extingue la primeray viceversa.

483. Hemos citado varios ejemplos de Tos cambios y modi-ficaciones que la primera obligación puede recibir por el pactoconstitutw pecunia en provecho del deudor; y lo mismo puede su-ceder en provecho del acreedor.

316 a. J. poTuiza

He aquí un ejemplo. Cuando aquel que me era deudor por unacantidad que debía pagarme a mí directamente o en las manos deotra persona, me prometía, por el pacto constitutce pecunice pagár-mela sólo a mí, la primera obligación recibía por ese pacto un cam-bio en provecho del acreedor; pues, en lugar de ser una obligacióncon la facultad de pagar en las manos de otra persona, devenía porese pacto una obligación que sólo podía ser saldada pagándome amí mismo: Si mihi aut Titia dare obligatus; postea quam soli ynihite soluturum constituistis, olveris Titio, nihilorninus mihi teneberis(L. 8, D. de const. pecuni.); pues por ese pacto se considera quehabéis renunciado a la facultad que vos habíais reservado por vues-tra primera obligación, de pagar de manos de Titius; es por estoque el pago que le habéis hecho no es válido.

Otra cosa seria si fuera un tercero quien me hubiese prome-tido hacer este pago en nombre vuestro: pues ese pacto del quevos no formabais parte, no ha podido quitaros la facultad que te-níais de entregar el dinero de Titius.

484. He aquí un caso por el cual el pacto constituta pecunia,introduce cambios en la primera obligación, tanto por la parte delacreedor como por la del deudor ; y es cuando aquel que me eradeudor de dos cosas bajo una alternativa, me ha prometido pagar-me determinadamente una de las dos. Ese pacto lleva, por relaciónal acreedor, un cambio a la primera obligación, en esto que, dealternativa que era por ese pacto, que determina la cosa que eldeudor ha prometido pagar, da al acreedor el derecho de exigir estacosa determinadamente, sin que el deudor pueda tener de aquelmomento en adelante la elección de pagar la otra. Eso es lo queenseña Papiniano: Illud aut alud debuit, et constituir alterum autvel alterum quod non constituit solvere possit, quasetum est? Diri,non esse audiendum, si velit hodie fidem constituto rei frangere(1,. 25, D. dicto titulo).

La primera obligación recibe también en ese caso un cambiopor lo que hace al deudor, pues siendo por ese pacto determinadala sola cosa que el deudor ha prometido pagar, el deudor podráadquirir la liberación de su obligación por la extinción de esta cosasobrevenida sin su falta antes de su demora; en lugar de que antespor ele pacto su obligación no habría podido extinguirse más quepor la extinción de las dos cosas.

485. El tercer principio que hemos establecido, esto es, quela obligación que nace del pacto constitutcr pecunia, no es otra queuna pura adhesión a la primera, resulta probado de lo que nosotroshemos dicho en los artículos precedentes: y podía tener un objetodiferente; como cuando uno promete por ese pacto pagar otra


cosa distinta en lugar de aquella que es debida por la primeraobligación.

Eso resulta también del hecho de que pueda ser contratadabajo condiciones más duras ; como cuando se promete pagar den-tro un término más corto que aquel que se había consignado en laprimera obligación (Supra, n9 476).

Lo que prueba todavía con mayor evidencia, que la obligaciónque nace del pacto no es más que una simple adhesión a la primeraobligación, que uno se ha obligado a pagar por ese pacto, es quesubsiste por sí misma, es que puede continuar subsistiendo despuésde la extinción de esta primera obligación.

Eso es lo que enseña Ulpiano: Si quid debitum tunc fuit quumconstitueretur nunc non su, nihilominus tenet constitutum; quia re-trorsum se actio refert; In-oinde temporali artione obligatum;constituendo Ceisus et fulianus teneri deben, licet post constitutumdies temporalis actionis exierit. Quare etsi post (cm pus obligationisse soluturum constituit, ad huc idem Julianus petat, quoniam extempore constituir quo eral obligatio, licet in id (cm pus quo nontenebatur (r.,. 18, § 1, D. de pec. const.).

La glosa cita como ejemplo de esta decisión el caso en que unvendedor hubiera, por un pacto constitute pecunia', prometido alcomprador pagarle una cierta suma por la indemnización de unvicio de la cosa vendida, de Ja que era responsable para con élactione estimatoria. Según la decisión de esta ley, la obligación quenace de ese pacto de pagar esta suma, dura aún después de losseis meses que duraba la acción <estimatoria; y se hubiera podidopor el mismo pacto asignar, para el pago de la suma, un día qucno hubiese terminado sino después de la expiración del término deseis meses de la acción wstimatoria.

En el ejemplo que se cita la glosa, se puede decir que aunquela acción cestimatoria sea extinta por la expiración del plazo delos seis meses, queda, sin embargo, después de ese tiempo, una obli-gación natural de indemnizar al comprador, la cual puede ser objetodel pago que el vendedor ha prometido hacer por el pacto ccoisti-turce pecunia.

Quid, si la deuda para el pago de la que ha intervenido elpacto constitutce pecunia?, y que exista en tiempo del dicho pactoha sido después extinguida de otro modo que por un pago real oficticio, de manera que no subsista ya obligación ninguna ni natu-ral ni civil, ¿la obligación contratada por el pacto constitute pecu-nia', para el pago de esta deuda continuará subsistiendo? Sí. Estoes lo que decide Paulo en la ley 18 (§ 2, D. de per, const.), donde sedice que si un padre, deudor, para con el acreedor de su hijo, dela suma que se encontraba a la sazón en el peculio de su hijo,ha prometido al acreedor por ese pacto pagarle esa suma, continúa

318 R. J. POTHIER

debiéndola en virtud de ese pacto, aunque la obligación de peculiode la que él era responsable, y en pago es de la cual había prome-tido pagar esta suma, se haya extinguido, y no exista ya el peculiode su hijo: licet interierit peculium, non tomen liberatur.

He aquí otros ejemplos más conformes con nuestros usos.Yo he prestado caución respecto de vos por Pedro y por una

suma de mil libras que os debía, a cargo de que la obligación demi caución no durara sino dos años, al cabo de los que estaré librede toda responsabilidad. Antes de expirar los dos arios, y por con-siguiente cuando, mi obligación subsistía, Jaime os ha prometidopagar en mi nombre dicha suma, y al efecto os señala para el pagode dicha cantidad, un término que vence después de los dos añosdel plazo concedido. ¿Está obligado Jaime a pagar antes de expirarlos dos años por el pacto constituter pecunice7

La razón de la duda está en que no estando obligado más quepor la cláusula de que mi obligación no durara sino dos años, y conla condición de quedar libre de ella después de este tiempo, no sub-siste deuda natural ni civil, que pueda servir de materia al pagoque él ha prometido hacer por mí. La razón de decidir que la obli-gación de Jaime continúa subsistiendo, a pesar de la extinción demi deuda, en pago de la cual había prometido daros la suma demil libras, es que se debe juzgar de la existencia de la deuda porel pago de la cual se ha interpuesto el pacto canstitutce pecunia', porel tiempo en que ese pacto se ha interpuesto. Si, en el tiempo enque ha sido interpuesto yo os debía verdaderamente la suma demil libras, para cuyo pago Jaime os ha prometido satisfacerlas porsu cuenta, el pacto se ha interpuesto de una manera válida; Jaimeha contratado, por lo tanto, válidamente la obligación de pagarosesta suma.

No importa que después mi deuda se haya extinguido, la queél ha contratado subsiste.

Si quid debitum tunc fuit quurn constitueretur, nunc non sit,tenet corestituturn; QUIA RETIORSUM SE ACTIO REPERT.

Se objetará: El se ha obligado a pagar mi deuda, por lo tantono puede pagarla cuando éste ha sido ya extinguido; por lo tanto,su obligación puede subsistir, pues ha quedado reducida a una con-dición algo imposible. A ello contesto que es, a la verdad, en pagode mi deuda que él se ha obligado para con vos a pagaros mil li-bras, y para esto es necesario que yo os las debiera; pero despuésque él ha contratado la obligación, el pago que él debe hacer yhace de dicha suma es eI pago de su propia deuda; y sólo indirec-tamente puede decirse que sería el pago de la suma, si es que sub-sistiera todavía.

He aquí otro ejemplo: Un tercero se ha obligado para convos a pagaros en mi nombre treinta pistolas, en cambio de un cier-


to caballo que yo os debía; aunque después mi obligación se hayaextinguido por la muerte del caballo, la del tercero subsiste siempre.

Este caso es deI todo diferente de aquel en que una personaque era deudora de un cierto caballo, caso de que no prefiriera dartreinta pistolas en su lugar. En ese caso, la muerte del caballo lalibera enteramente de su obligación por cuanto en ese caso sólo elcaballo es debido; las treinta pistolas no son más que in facultatesolutionis. Mas en nuestro caso, el tercero era verdaderamente deu-dor de las treinta pistolas ; no era del caballo, sino de la suma detreinta pistolas de lo que era verdaderamente deudor ; es por estoque la muerte del caballo, que extingue mi obligación, no extinguela suya.

486. La obligación que nace del pacto consatutte pecunia,puede continuar después de la extinción de la obligación principalpor cuyo pago se ha interpuesto el pacto; mas, es necesario paraeso, como ya lo hemos observado, que haya sido extinguida de otramanera que por un pago real o ficticio; pues según el cuarto denuestros principios, el pago de una de las obligaciones, sea de laobligación principal, sea del pacto, extingue las dos.

487. La razón del cuarto principio es evidente. Lo que se pro-mete por el pacto constitutce pecunia', habiéndose prometido en pagade la obligación principal, esta promesa, cuando se efectúa para elpago que se hace, encierra un pago de la obligación principal. EIpago de lo que ha sido prometido por el pacto se considera comode las dos obligaciones, y extingue, por consiguiente, una y otra.

Viceversa, el pago de la obligación principal extingue la delpacto, no pudiendo él admitirle si quiere pedir el pago, pues lo quele ha sido prometido en virtud de ese pacto, no habiéndosele pro-metido y no siéndole debido más que por el pago de la obligaciónprincipal; si después de haber sido pagado en otra parte la obliga-ción principal, se hacía pagar todavía de lo que le ha sido prometidopor el pacto constitute pecunia., se haría pagar dos veces la obli-gación principal, lo que no permite la buena fe: Bona fides nonparitur ut bis idem exigatur (t. 57, D. de Reg. Jur.). No puedehacer pagar dos veces una misma deuda.

488. Este principio, que el pago de una de las obligacionesextingue las dos, es exacto, no sólo cuando el pago ha sido pro-cedente de la compensación, donación y aun de condonación. Elacreedor se libra por la compensación de! pago de una deuda iguala la compensada; y por lo mismo se halla ya satisfecho de lo quese debía; por la donación se halla satisfecho de la deuda antiguapor la nueva que se contrae en su favor: luego en ninguno de estos.

320 R. J. POTHIZR

casos puede exigir que se le pague lo que se le había prometidopor el pacto constituía" pecunia', pues entonces sería exigir de verasel pago.

Lo mismo sucede en el caso de condonación ; pues aunque enese caso nada haya recibido, hasta que él mismo se haya dado porsatisfecho de la obligación principal, para que no pueda pedir elque se le pague por segunda vez.

489. Nuestro principio tiene lugar cuando lo que ha sido pro-metido por el pacto constitutee pecunia ha sido prometido para elpago de todo lo que era debido por la obligación principal. Cuandono se ha prometido pagar más que una parte, el pago de lo que hasido prometido no extingue la obligación más que por esta parte.Por ejemplo, si siendo vuestro deudor por veinte pistolas, he pro-metido que si otro se ofrece pagaros quince dentro un cierto tiem-po, el pago de las quince pistolas prometidas por el pago, no extin-guirá la obligación principal más que hasta concurrencia de lasquince pistolas y quedaría subsistente en cuanto a las cinco res-tantes.

490. Nos falta observar en relación de la obligación consti-tutee pecunia', que según la ley 16 (o. de pec. const.), cuando dospersonas han prometido pagar lo que debía un tercero, deberíanresponder solidariamente de la deuda, y en esto se parecen a losfiadores (supra, no 416) ; mas tienen, lo mismo que éstos, la ex-cepción de división, cuando son solventes fin. cod. de pec. const.).Tiene también el derecho de excusión según el parecer de Flaloan-der, que opina que están comprendidos en el capítulo i de la No-vela

1 V. De la especie de pacto por el cual ea promete al acreedor darle ciertasseguridades

491. Es una especie de pacto constitutat pecunia cuando sepromete al acreedor, no pagarle, sino darle, dentro de cierto plazo,algunas garantías, como prendas, hipotecas, fianza: Si quis consti-tuerit se ignus daturu" debes hoc constitutum adraitit (1.,. 14,§ 2, o. de pec. const.). El efecto de ese pago es que aquel que haprometido por ese pacto dar ciertas seguridades, puede, caso deque las diera, ser obligado al pago de la deuda, aun antes del ven-cimiento del plazo en que debe ser pagado; y si es un censo, se lepuede obligar a redimirlo.

492. Aquel que ha prometido por ese pacto dar por fiadoruna cierta persona; queda libre de su obligación, si antes de haber

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES 321.

satisfecho, y de haber sido puesto en demora para satisfacer, mu-riese el fiador (d. 1. 14, § 2). La razón está en que su obligaciónes imposible por la muerte de esta persona que ya no puede darfianza.

Otra cosa sería si la persona designada en el pacto rehusaradar la fianza: Si nolit fidejubere, puta teneri cum qui constituit,nisi aliud actum est (dicto §). La razón es que para que mi obli-gación sea válida, basta que la caución sea un hecho posible en si,aunque no me sea posible, por la negativa que me da dicha persona;es, pues, culpa mía, si yo he prometido lo que no podía cumplir.Eso está conforme con los principios establecidos en el número 136.

TERCERA PARTEDE LOS DIFERENTES MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES,

Y DE LAS EXCEPCIONES Y PRESCRIPCIONES

CAPÍTULO IDel pago real y de la consignación 325ART. I ¿Por quién debe hacerse el pago? 325ART. II. ¿A quién debe hacerse el pago? 329ART. III. Qué cosa debe pagarse, cómo, y en que estado 338ART. IV. ¿Cuándo debe verificarse el pago? 344ART. V ¿Dónde debe hacerse el pago y a expensas de quién? 344ART. VI Del efecto de los pagos 346ART. VII. Reglas que deben observarse para los descuentos 354ART. VIII. De la consignación y de los ofrecimientos de pago 359

TERCERA PARTE

DE LOS DIFERENTES MODOS DE EXTINGUIRSELAS OBLIGACIONES Y DE LAS EXCEPCIONES

Y PRESCRIPCIONES

CAPITULO PRIMERO

DEL PAGO REAL Y DE LA CONSIGNACION

493. Las obligaciones pueden extinguirse de diferentes ma-neras: por el pago real, por la consignación, por la compensación,por la confusión, por la novación, por la condonación y por extin-ción de la cosa debida.

Las obligaciones que se han contratado bajo condición reso-lutoria, se extinguen por la existencia de esta condición; algunasde ellas por la muerte del deudor o del acreedor.

494. El pago real es el cumplimiento real de lo que uno seha obligado a dar o hacer. Cuando la obligación es de hacer algunacosa, el pago real de esta obligación consiste en hacer la cosa queuno se ha obligado a hacer.

Cuando la obligación es de dar alguna cosa, el pago es la tras-ladón de la propiedad de esta cosa.

Es evidente que aquel que ha satisfecho su obligación quedalibre de ella: de donde se sigue que el pago real, que no es otracosa que el cumplimiento de la obligación, es la manera más natu-ral de extinguir la obligación.

Nosotros trataremos en los dos primeros artículos de este ca-pítulo, por quién y a quién debe hacerse el pago; en el tercero,qué cosa se ha de pagar, cómo y en qué estado; en los capítuloscuarto y quinto, cuándo debe hacerse el pago, dónde y a expensasde quién. Trataremos en el sexto, del efecto de los pagos. El sép-timo contendrá las reglas sobre las imputaciones. En fin, en eloctavo, trataremos de la consignación y de los ofrecimientos depago.

ARTÍCULO PRI M ERO

¿POR QUIEN DEBE HACERSE EL PAGO?

495. Cuando la obligación es de dar alguna cosa, consistien-do el pago, como hemos dicho, en la dación o traslación de la

325 R. J. POTHIER

propiedad de la cosa, se sigue de aquí que para que el pago seaválido, es necesario que haya sido hecho por una persona capaz detransferir la propiedad de la cosa que él ha pagado.

De donde se sigue que el pago no es válido, si no es hechopor el propietario de la cosa que ha sido pagada, o mediante suconsentimiento; pues de otro modo, aquel que paga no puedetransferir al acreedor a quien ha hecho el pago, la propiedad dela cosa: Nemo plus juris in alium transferre potest gua,» ipsehabet (t. 54, a de reg. juris.).

Según ese principio, aunque la deuda del difunto fuese deuna cosa determinada, sí uno de los herederos del difunto paga lacosa sin ponocimiento de sus coherederos, no la paga de una ma-nera válida más que por su parte, según la sutilidad del Derecho,por cuanto no es propietario de las otras partes que pertenecen asus coherederos; mas en cuanto al efecto, ese pago es válido; amenos de que la cosa no fuera debida bajo la alternativa de otracosa, o con la facultad de pagar otra cosa en su lugar ; de otromodo los coherederos están obligados a rectificar ese pago, queestarán obligados a hacer por si mismos si no lo hubiese hecho:Quod utiliter gestum est, necesse est abud judicem pro rato haberi(L. 9, a de neg. gest.; Dumoulin, Tract. de div. et id., p. u,números 166y 169).

Si la deuda no consistiera in dando, sino en la simple restitu-ción de una cosa de la que el difunto no tenía más que la meradetención, huta, lo que le había sido prestado o dado en depósito,la restitución que de ella hiciese uno de sus herederos a quien lacosa fuera debida, sería un pago válido, aun ipso jure, sin el con-sentimiento de los otros herederos; pues esos coherederos no te-niendo dererho alguno sobre esta cosa, ni interés alguno en impe-dir la restitución, su consentimiento es supefluo (Dumoulin,

496. De la misma manera que no es válido el pago de unacosa si el que la ha pagado no era su propietario, de la misma ma-nera no lo es, si, aunque fuera su propietario, si por algún defectopersonal fuera incapaz de vender. Por esta razón el pago de unacosa no es válido si lo hace una mujer que esté bajo la potestaddel marido si no tiene su autorización, o por un menor que estébajo la potestad del tutor (L. 14, § fin. D. de solut.).

497. Cuando el pago hecho por una persona que no fuera supropietario de la cosa pagada, o que no tuviera capacidad paravender, es una cantidad de dinero, u otra cosa fungible, consumidade buena fe por el acreedor, es válido hecho el pago (dicto §). Larazón está en que la consumación o uso, equivale a la traslaciónde dominio. En efecto, la traslación de la propiedad no habrá dado


nada de más al acreedor ; él ha usado de esta cosa y la ha consu-mido como lo hubiera hecho si la propiedad de la misma le hu-biese sido transferida. No está tampoco sujeto a la repetición dela suma de dinero, o a otra cosa que hubiera consumido de buenafe, que hubiere podido hacer siendo su legítimo propietario; puesno hay contra él reivindicación, la cual no puede instarse, sino con-tra el poseedor o contra aquel que haya dejado de poseer porsúplica.

498. Aunque el pago de la cosa cuya propiedad no ha sidotransferida al acreedor, no sea válido, sin embargo, mientras latiene en su poder no puede reclamar de su deudor ; es necesarioque la cosa haya sido contestada, o que él ofrezca devolverla aldeudor (I,. 94, Lb. de solut.).

499. Para que el pago sea válido, no es necesario que sea eldeudor, o alguien encargado por él, que pague, cualquiera que seaque haga el pago, aun cuando no tuviera ningún poder del deudor,aun cuando hiciera el pago pese a él, siempre que lo haga en nom-bre y en finiquito del deudor y que sea capaz de transferir la pro-piedad de la cosa que paga, el pago es válido. Opera la extinciónde la obligación y libera, aun pese a él, al deudor. Es lo que de-cide Gayo (t.. 53, D. de solut.): Solvere pro invito et ignoranteet ignorante cuique licet, cum sit jure civili constitutunt licere etiamignoran tis invitique meliorent conditionern facere. La. ley 53 con-tiene la misma decisión. La ley 40 (u. dicto titulo) y la ley 39(D. de neg. gest.) deciden la misma cosa.

Si el pago no se hubiese hecho en nombre del verdadero deu-dor, no sería válido. De la misma manera que si alguien me paga,en su nombre, una cantidad creyendo ser su deudor, aunque seadebida por otro, ese pago no extingue en modo alguno la obligacióndel verdadero deudor, y yo vengo obligado a restituir la suma aaquel que me la ha pagado por error.

Esta decisión tiene lugar conforme a la sutilidad del Derecho;aun en el caso en que me hubieseis pagado en vuestro nombre unasuma que no me debíais y por orden del verdadero deudor. Perosi yo pedía el pago de esta suma a mi verdadero deudor, él podíadefenderse llamándoos a la causa, haciéndoos declarar que esta sumaque vos habéis pagado mal en vuestro nombre y de sus dineros,queda en mi poder en pago de lo que él me debía, quedando, porconsiguiente, libre y descargado de la demanda. Si fuerais vos quienpresentaseis contra mi la demanda en repetición de esta suma quevos habéis pagado, como habiéndomela pagado sin deberla, yo po-dría hacer que se desechara vuestra demanda, haciendo intervenirmi deudor, que haría ordenar que habiéndoos sido entregada esta

328 R. 3. POTHI£R

suma que él ha suministrado, para pagármela en su nombre, guar-dándola quedaba como saldo de su deuda.

Aunque el pago de una suma o cosa que me fuera debida, nosea válida, cuando aquel no me la debía me la ha pagado eitpropio nombre; si en lo sucesivo deviene el mismo deudor, el pagoresulta válido por esa condición, si no ipso jure, o lo menos perexeeptionem doli (L. 25, D. de solut.).

500. El principio que nosotros hemos establecido, de que elpago es válido, sea quien fuera el que lo haga, con tal que sea he-cho en nombre del deudor, no sufre dificultad, cuando el acreedorha querido recibirlo. La cuestión de saber si un extraño que no tienepoder, ni cualidad para gestionar los negocios del deudor, ni inte-rés para saldar la deuda, puedé obligar al acreedor a recibir elpago que él le ofrece en nombre de su deudor. Las leyes arribacitadas no deciden esta cuestión; dicen sólo que el pago hecho ennombre del deudor, sea por quien fuera, libera al deudor; pero nodeciden si el acreedor puede ser obligado, o no, a recibir el pago.Es necesario buscar la decisión de esta cuestión en la ley 72 (§ 2,D. de solut.), que decide que los ofrecimientos hechos al acreedorpor una persona sea Ia que fuere en nombre del deudor, aunquefuera sin saberlo éste, pone al acreedor en demora de recibir. Deesto se debe sacar la regla de que las ofertas hechas al acreedor ennombre del deudor, son válidas, y ponen al acreedor en demora:cuando el deudor tiene interés en ese pago; como cuando esos of re-cimientos son hechos para detener los procedimientos que ha prin-cipiado ya el acreedor, o cuanto son hechos para evitar intereses,o para extinguir unas hipotecas. Mas si el pago ofrecido no procu-rase ventaja alguna al deudor, y no tuviera más efecto que el dehacerle cambiar de acreedor, esas ofertas no deberían atenderse(Véase Dumoulin, Tr. ad usur., g. 45).

Es cierto en toda su extensión el principio sentado en las obli-gaciones de dar, pues no le interesa al acreedor quien fuere el quele da la cosa que se le deba.

Respecto a las obligaciones de hacer alguna cosa, nuestra reglano tiene siempre lugar; cuando el hecho que es objeto de la obli-gación lo es de tal naturaleza que no importa al acreedor quienhace el pago. Por ejemplo: si un labrador se hubiere obligado atrabajar en mis tierras, otro lo hiciera en cumplimiento de aquellaobligación.

No sucede lo mismo con las obligaciones en las cuales se con-sidera ante todo la habilidad y el talento personal del obrero quecontrata la obligación; esta obligación no puede saldarse más quepor el deudor (1,. 31, D. de solut.). Por ejemplo, si yo he hechoun contrato con un pintor para que ejecutare un techo, no puede


eludir su obligación haciéndolo pintar por otro sin mi consenti-miento.

ARTíCUI.,0

¿A QUIEN DEBE HACERSE EL. PAGO?

501. El pago para ser válido, debe hacerse al acreedor, o alque tenga poder por él, o facultad por la ley para cobrar.

1. Dei pago hecho al acreedor

502. Nosotros entendemos por acreedor no tan sólo a la per-sona misma con quien el deudor ha contratado, si que igualmentesus herederos y todos aquellos que han heredado el crédito, aun-que sea a título singular. En el caso de que el acreedor ha dejadovarios herederos, cada uno de ellos es únicamente acreedor por laporción hereditaria, y sólo se le puede pagar la parte que le co-rresponde, a menos de que tenga poder para recibir el total. Aquela quien el acreedor ha cedido su crédito cualquiera qua sea el tí-tulo, venta, donación, legado, se hace acreedor por la notificación,y entonces no sería válido el pago.

Igualmente, cuando por una sentencia, un deudor detenido hasido condenado a pagar al denunciante, lo que le debe, y que elarresto ha sido declarado por consentido por el acreedor de estearrestado, el denunciante obtiene por esta sentencia los derechos deacreedor del arrestado, y el pago que hace el detenido a ese denun-ciante, es válido.

503. Algunas veces se reputa por acreedor aquel de quien setiene justo motivo para considerarle como tal, aunque sea otra per-sona el verdadero acreedor ; y el pago hecho a ese acreedor putati-vo es válido, como si hubiese sido hecho al verdadero acreedor.

Por ejemplo: vos estáis en posesión de una tierra por legítimouso de un mayorazgo; un censatario que os pague las anualida-des hará un pago legítimo; aun cuando el verdadero propietarioaparezca después y se haga restituir las tierras, no podrá exigirnuevamente el pago. La razón está en que se presume propietarioal que posee una cosa, ínterin no se presente el que lo sea verda-dero. La buena fe del que pagó el censo y la negligencia del ver-dadero dueño, hacen válido el pago de las anualidades. Por lamisma razón, los pagos hechos a aquel que está en legítima pose-sión de una sucesión, son válidos, aunque la sucesión no le per-tenezca. El heredero podrá, así, exigir cuentas de lo recibidoal poseedor.

Con mayor razón es válido el pago hecho a un heredero que

330 R. 5. POTRIER

luego pidiese la restitución por entero contra la adición de la he-rencia.

504. Para que el pago hecho al acreedor, o a los que les sus-tituyen en sus derechos, sea válido, es necesario que la personasea capaz para administrar sus bienes. Es por esto que si el acree-dor fuera, por ejemplo, un menor, un inhabilitado, una mujer bajola potestad marital, el pago que se le hiciera no sería válido,y no valdría a! deudor su liberación y, por tanto, continuaríaobligado.

Empero, si ese acreedor, o su tutor o curador, bajo el pre-texto de la nulidad de ese pago, pidiera ser pagado una segundavez, y que eI deudor pudiera justificar que ese acreedor se haaprovechado de la suma pagada y que ese provecho subsistía to-davía cuando la demanda ; puta, si sus deudas han sido saldadas,sí sus casas han sido reparadas, debería desecharse la demanda delacreedor, como contraria a la buena fe, que no permite que nadiese aproveche o se enriquezca a expensas de otro: Neminent (requiso:,est curn alterius damno locupletaris.

Observad que si la suma ha sido empleada para comprarleuna cosa que le era necesaria, bien que esta cosa haya perecidodespués por un caso fortuito antes de la demanda, no por esto sele reputa, cuando la demanda, como habiéndose aprovechado dedicha cosa; pues en la suposición que la cosa le era necesaria, deno haber empleado para comprarla la suma que le había sido pa-gada, hubiese tenido que emplear a dicho efecto otras cantidadesque por dicho medio ha conservado: Hoc ipso quo non est pauperiorfactus, locupletior est (L. 47, § 1, D. de solut.).

Si la suma ha sido empleada para comprar cosas que no erannecesarias al acreedor, se le recibirá en su demanda si no subsis-ten; y si subsisten, todavía podrá recibírsele, si ofrece. abandonar-las al deudor (d. 1. 47, princ.; L. 4, D. de excep.).

505. El pago que hace el deudor a su acreedor, en perjuiciode un concurso de acreedores que hubiese embargado sus bienes, esválido con respecto a su acreedor; pero no lo es en cuanto los acree-dores del concurso que pueden obligar al deudor que lo verifiqueotra vez, si se estima que son válidos los embargos; quedándole,empero, el recurso de acudir contra su acreedor, a quien ha pagadocon perjuicio del embargo.

Por lo demás, aunque un hombre esté bajo un decreto de en-carcelación, sus deudores pueden pagarle de un modo válido, entanto que no esté sujeto a embargo alguno (L. 46, § 6, D. de jur.fisc.; L. 45. D. de solut.).


5II. De aquellos que tienen poder del acreedor para cobrar

506. El pago hecho a aquellos que tienen poder del acreedorde cobrar por él, se reputa hecho al acreedor mismo. Ley 180 (o. dereg. jur.) : Quod jussu alterius solvitur, pro eo est quasi ipsi so-lutunt esset.

507. De esta regla se sigue: 19, que no importa la personaa quien el acreedor dé poder para recibir; y asi aun cuando fueraun menor, un religioso, el pago será válido. La razón está en quereputándose el pago como hecho a aquel que ha dado poder, la per-sona de éste es la que debe atenderse, y no la del que lo ha re-cibido; y a él se debe imputar el perjuicio si ha elegido mal la per-sona (L. 4, Cod. de solut.).

508. 29 Se sigue de esta regla que se puede pagar válida-mente no sólo a aquel que tiene el poder de la misma persona delacreedor, sino que también a aquel que lo hubiera recibido de unoque tuviese facultad legal para cobrar por dicho acreedor. Porejemplo: si el acreedor es un menor, o una mujer casada, el pagohecho a aquel que tiene poder del tutor o marido, es válido (L. 96,p. de soba.).

509. 39 Se sigue de esta regla, que el pago hecho a aquelque tiene el poder de la misma persona del acreedor, no es válidomás que en tanto que hubiese podido ser hecho de una manera vá-lida al mismo acreedor. Es por esto que si el acreedor es un menoro un inhabilitado, el pago que se hiciese a su apoderado no seráválido.

510. El pago hecho a uno que ha recibido poder, no es vá-lido sino mientras su poder dura cuando se verifica el pago. Poresto si un acreedor ha dado poder a alguien Para cobrar duranteel tiempo de su ausencia, el pago hecho a esta persona después desu regreso, no será válido, por cuanto el poder ya no subsiste.

El pago hecho después de la revocación del poder tampocoserá válido ; mas para esto es necesario que el deudor que ha pa-gado después de la revocación haya tenido conocimiento de la re-vocación, o que le haya sido notificada de un modo bastante paraque adquiera dicho conocimiento ; de otra suerte el pago hecho,aunque lo haya sido después de la revocación, será válido (t.. 12,§ 2; L. 34, § 3; L. 51, D. de solut.).

La razón estriba en que el error del deudor que paga despuésde la revocación del mandato es hijo de la falta del acreedor quedebía advertir al deudor de esta revocación, y no del deudor, quien

332 R. J. POTHIER

en vista de unos poderes para cobrar, y sin noticia de su revoca-ción, tenía justo motivo para pagar. Es por esto que no es justoque el deudor sufra perjuicio alguno por dicho error, ni puedeverse obligado a pagar dos veces; el acreedor debe sufrir las con-secuencias de su negligencia.

Este caso es muy diferente de aquel en que un deudor hubiesepagado mediante 1a presentación de un falso acreedor; pues, enese caso, no hay falta por parte del acreedor; la falta es del deu-dor por no haberse informado debidamente de la verdad del po-der. Es por esto que tal pago es nulo y sin efecto (L. 34, § 4, D. desol uf.)

511. El poder expira también por la muerte del acreedor quelo otorgó, o por su cambio de estado; puta, si es una mujer, por sumatrimonio ; y por consiguiente, el pago hecho a aquel que tieneese poder no es válido, si se hace después de la muerte del acreedorque otorgó dicho poder (L. 108, D. de solut.), o después del cambiode estado (arag., L. 58, § 1).

Mas si la muerte o cambio de estado no fueran conocidoscuando el pago. la buena fe del deudor lo haría válido (L. 32, D.dicto titulo).

512. El poder otorgado por aquel que tenía cualidad pararecibir por el acreedor, expira cuando cesa dicha cualidad. Por ejem-plo, si el tutor de un menor ha dado poder para cobrar de los deu-dores de un menor, no se podrá pagar, luego que termine la tutela,a ese apoderado, por cuanto la cualidad de aquel que otorgó dichopoder ha cesado, y ni aun a él mismo se podría pagar. Esta es unaconsecuencia de la ley 180 (u. de v. juris.).

513. Sólo nos falta observar que no importa que el poder seaespecial o simplemente general amnium negatiorunt, para que el pagohecho a aquel que tiene dicho poder sea válido (L. 12, de solut,).

Sin embargo, si fuese un procurador ad Ktes no considera quelos poderes se extiendan a cobrar las deudas (L. 86, D. de solut.).

Es una cuestión célebre la de si el poder que nosotros damospara contratar como para alquilar una cosa, encierra los de cobrarel precio de la venta o del alquiler. BartoIo sostiene la afirmativa,y le siguen Fachin cont. 94). Yo encuentro más admisible laopinión de Wissembach, (ad tít., D. de solut., n.9 14), quien juzgaque el poder para vender no encierra el poder para cobrar, a menosde que existan tales circunstancias que den lugar para presumirlo.La ley r § 12, D. de exerc. art., me parece decisiva en favoreceresta opinión. Se dice en ella que aquel que está consagrado a bordode un buque sólo para tratar del precio del pasaje con el pasajero,


no tiene poder para recibir el precio convenido. No se puede decir,pues, de una manera más formal, que el poder para vender o alqui-lar una cosa no contiene la facultad para recibir el precio. Por lodemás, puede haber circunstancias conforme a las cuales aquel quetiene poder para vender deba presumírsele con poder bastante pararecibir el precio. Por ejemplo, si existen en una ciudad ciertos ven-dedores públicos, que tienen la costumbre de llevar por las casaslos géneros cuya venta se les encarga, y de recibir de los compra-dores el precio de ellos; en este caso el encargo hecho a uno de ellospara vender una cosa, comprende también el de cobrar el precioque se diera por dicha cosa.

/B. De aquelloa a quienea da la ley la facultad para cobrar

514. El pago hecho a quien da la ley facultad para cobrar poreI acreedor, es válido. La ley da esta cualidad a los tutores, pararecibir lo que se debe a los menores; a los curadores respecto de losinhabilitados; a los maridos, lo de sus mujeres, sí de ellas no estánseparados; a los recaudadores de los hospitales, parroquias, etcétera,lo que es debido a los dichos hospitales, etcétera. Esas personas tie-nen cualidad para recibir no sólo hasta las rentas de los bienes delas personas de las que tienen la administración, si que tambiénlos capitales de dichas rentas, cuando juzguen conveniente reembol-sarlos, sin que para este efecto sea necesario que intervenga paranada la autorización del juez, y las personas que han pagado quedanperfectamente libres. La ley 25 (Cod. de adm. tut.), que exigía eldecreto del juez para poner el deudor a cubierto, en caso de insol-vencia del tutor a quien hubiese pagado, no es observada entre nos-otros.

515. La mera razón de parentesco no es una cualidad sufi-ciente para recibir lo que Ie es debido a su allegado.

Es por esto que ni el padre puede cobrar lo que se debe a suhijo que no esté ya bajo su potestad, ni el hijo puede recibir lo quees debido a su padre, ni el marido puede recibir lo que es de su mu-jer si viven separados, ni menos todavía puede la mujer lo que sedebe a su marido (L. 22, D. hoc tit.; L. u, Cod., hoc. tit.).

§ IV. De aquellas a quienes da el contrato cualidad para cobrar

516. Algunas veces en el contrato por el cual una persona seobliga a pagar alguna cosa a otra, hay indicada una tercera personaque podrá cobrar como si fuera el propio acreedor. Una tal personatiene cualidad por el mismo convenio para recibir por el acreedor,y por consiguiente el pago que se le haga es tan válido como si se

334 R. I. POTIfIER

hubiese hecho al mismo acreedor. Esas terceras personas son aque-llos a quienes llaman los jurisconsultos romanos adjecti solutionisgratia.

Esas terceras personas son, por lo general, acreedores del acree-dor que les indica. Por ejemplo : vos me vendéis una heredad por elprecio de diez mil libras, y por el contrato se dice que yo pagaseesta suma en saldo a un tercero que es vuestro acreedor por igualsuma.

Alguna vez también la persona a quien yo os indico no es miacreedor, entonces cobrará por éste en clase de mandatario, o bienla recibirá como mi donatario, caso de que yo tenga intención dedársela.

De esta clase son los adjecti solutionis gratia de quienes sehabla en las leyes romanas.

517. Se puede también indicar a un tercero para pagar, nosólo la misma cosa que el deudor se obliga a pagar a su acreedor,sí que también una cosa diferente ; como si yo os alquilara el derechode pacer vuestros puercos en mi boEque, con la obligación de pagar-me la suma de treinta libras o bien de dar un cerdo de peso de tan-tas libras a un viiiaclor de tal lugar. En ese caso, el pago del cerdohecho a mi viñador os libera para conmigo de Ias treinta libras queme debíais (L. 34, § 2, D. de solut.; L. 141, § o. de verb. oblig.).

518. La suma que se indica por un contrato como debiéndosepagar a un tercero, puede ser menor que aquella que el deudor seobliga por el contrato a pagar al acreedor.

De aquí nace la cuestión promovida en la ley 98, § 5, D. de so-lut., sobre si en tal caso el pago de la cantidad menor hecha a esetercero libra enteramente al deudor para con el acreedor, o sola-mente hasta concurrencia de esta suma. En esta cuestión debenatenderse las circunstancias y cuál ha sido la intención de las partes ;mas, a menos que lo contrario no parezca evidente, la presunción esque la intención de las partes ha sido que el pago de la suma menorhecho a la persona indicada no libraría al deudor más que hastaa concurrencia de esta suma.

519. La indicación que se hace de una tercera persona parapagar, puede comprender un lugar o un tiempo diferente del en quese debe pagar la cosa al mismo acreedor.

Por ejemplo : yo pienso convenir en que vos me paguéis unasuma en mi domicilio de Orleáns, o a mi banquero de París. Igual-mente puedo convenir en que vos me pagaréis tal suma, o a mí mis-mo cuando tal feria, o en una tal época pasada la dicha feria. Vice-versa, yo puedo convenir que vos me pagaréis una tal suma o a mí


en el tiempo de tal feria, o a un tal antes del tiempo de dicha feria(t.. 98, §§ 4 y 6, D. de solut.; L. 141, § 6, D. de verb. oblig.).

520. Se puede también hacer depender de una condición laindicación, aunque la obligación sea, pura y simple ; mas si la obliga-ción dependiera de una condición, la indicación, aun cuando hubiesesido hecha nura y simplemente, o bajo otra condición, dependeríanecesariamente de la condición de la que se hace depender la obliga-ción. Pues no se puede hacer pago alguno válido a una persona indi-cada, como no sea de una cosa debida, y no puede ser debida si lacondición de 1a obligación no existe (1... 141, §§ 7 y 8, D. de verb_oblig,).

No sucede lo mismo respecto a los plazos : el pago puede ha-cerse válidamente antes del término, la indicación de pagar a untercero no está necesariamente sometida al término que yo he con-cedido a mi deudor para pagarme. Es por esto que yo puedo, alcontratar, permitir a mi deudor que pague a un tercero, con tal queél lo haga dentro del mes, aunque yo le conceda el término de dosmeses (§ L. 98, § 4).

.521. El pago hecho a la persona indicada es válido, no sólocuando es hecho por el deudor, sino por otra persona, sea la quefuere 59, vers. et a folio D. de solut.).

522. Ese derecho que tiene el deudor de pagar la suma a lapersona indicada, pasa a los herederos del deudor. Y tienen ese dere-cho, aun cuando se hubiese omitido el mencionarlo en el nuevo títuloconvenido, porque en esas circunstancias no se presume novación,a no ser que se exprese.

523. Por lo común sólo se puede pagar a la persona indicadaen el contrato, y no a sus herederos u otras personas que la repre-senten (L. 55, D. de verb. oblig.; L. 81, D. de solut.).

Sin embargo, cuando un vendedor indica a uno de sus acreedo-res para que el comprador le pague el precio, dicho pago puede ha-cerse válidamente no sólo a la misma persona del acreedor, sí quetambién a los herederos de ese acreedor, o a los que hubiesen here-dado el crédito. La razón está en que bajo esta indicación no sólose atiende a la persona indicada como su cualidad de acreedor, laque ha sido considerada por el interés .rjue el vendedor tenía que sesaldara por él dicho crédito, y por aquel que tenía el comprador depagar al acreedor para ser subrogado en los derechos e hipotecas deese acreedor.

324. Cesan de poder pagar de un modo válido a la personaindicada cuando cambia de estado. Es por esto que si la persona

336 R. J. POTEIÉR

a quien, por el contrato, se ha indicado que se debían pagar ha per-dido después los derechos civiles, yo no podría pagarle de un modoválido (t.. 38, de solut.), aunque el acreedor me hubiese indicadouna persona que entonces se hubiera hallado en aquel estado, y esen ese sentido que se debe entender la ley 95 (§ 6, dicto titulo), queparece contraria. (Vide Cujac. in comment. ad Papin., ad. h. 1.).La razón de esta diferencia está en que se puede presumir que elacreedor no hubiera querido que se pagara a aquella persona si hu-biese previsto que perdería el estado civil. Mas, cuando, a contar dela época del contrato, ya dicha persona había muerto civilmente,sabiéndolo el acreedor, la voluntad del acreedor de que se puedapagar aunque no disfrute del estado civil no puede reputarse comoambigua.

Lo mismo debe decidirse si se hubiese indicado pagar a unapersona y que después fuera inhabilitada, o pasara bajo poder ma-rital, o hiciera bancarrota. En todos esos casos el deudor no puedepagarle de un modo válido, pues la presunción está en que jamásse la hubiera indicado, caso de prever que podían llegar dichas cir-cunstancias.

525. Aquel a quien el acreedor en el contrato ha indicado parael pago, es muy diferente de un mero apoderado. La facultad de pa-gar a un apoderado cesa por la renovación del poder notificada aldeudor, que el acreedor puede hacer cuando lo tenga por convenien-te. La razón es porque los poderes se fundan en un mandato confe-rido por la sola voluntad del acreedor sin la intervención del deu-dor, y, por consiguiente, por la ley general de los mandatos, puede re-vocarse a voluntad del mandante y sin ajena intervención, y en fuer-za de esta sola voluntad cesará la facultad de parar al mandatario.

Por el contrario, la facultad de pagar a la persona indicada enel convenio, teniundo su fundamento en el mismo contrato de queforma parte, puede derogarse sólo por el consentimiento de las dospartes, y el acreedor no puede privar de ella al deudor, quien puede,a pesar del acreedor, según la ley del contrato, pasar a la personaque le ha sido indicada (t. 12, § 3; L. 106, n. de solut.).

Sin embargo, si el acreedor alegara que tiene razones para queel pago se haga a la persona indicada por el contrato, y que el deudorno tuviera interés alguno en pagar a esta persona o al mismo acree-dor, o a cualquiera otra persona que él le indicara en lugar de laconsignada en el contrato, sería por parte del deudor una obstinaciónirracional el querer pagar entre las manos de la persona indicada;obstinación que la justicia no debería aprobar.

526. Por el Derecho romano, la facultad de pagar a la per-sona indicada por el contrato, cesa, cuando haya sido contestado el


pleito (L. 57, § 1, D. de solut.), lo que no está fundado más quesobre una sutileza, que, opino, no debe ser seguida en nuestro De-recho.

527. No es dudoso que el pago hecho de una parte de la deudaa la persona misma del acreedor no hace cesar la facultad de pagarla parte restante a la persona indicada (L. 71, D. de solut.).

V. ¿De qué manera el pago hecho a la persona que no tenia ni poder.ni facultad legal para recibir, puede hacerse válido?

528. El pago hecho a una persona que no tuviera habilitaciónlegal, ni poder para cobrar, resulta válido por la ratificación y apro-bación del acreedor (L. 12, § 4, D, de solut.; i,. 12, Cod. dicto titulo;L. 24, D. de neg. gest.).

Teniendo las ratificaciones un efecto retroactivo, según la reglaRatihabitio mandato comParatur (d. L. 12, § 4), el pago se repu-tará válido a contar del tiempo en que se hizo. Es por esto que sialguno hubiese prestado fianza en favor de mis deudores, con lacláusula de que su garantía no durara más que hasta el 19 de enerode 1770, y que pasada dicha fecha quedara libre y quito de plenoderecho, el pago que él haga durante el curso del año 1769 a unapersona que no tenía poder mío, será válido, y no podrá repetir lasuma pagada, aunque yo no haya ratificado ese pago hasta 1770,tiempo señalado para terminar su caución, caso de no haberse paga-do ; pues, por medio del efecto retroactivo de mi ratificación, el pagoes válido desde el día en que se hizo, y lo ha sido durante un plazoen que su obligación subsistía (t. 71, § 1, D. de solut.).

Según el mismo principio, si yo soy deudor de una suma demil libras a Pedro y Pablo, acreedores solidarios, y hubiese pagadoesta suma en primer lugar a una persona que la ha recibido por Pe-dro, sin poder alguno suyo, y que la haya pagado una segunda veza Pablo, la validez del pago hecho a Pablo dependerá de la ratifica-ción de Pedro. El primer pago será válido si Pedro lo ratifica; y elpago hecho a Pedro será nulo, reputándose como el pago hecho deuna deuda saldada. Si Pedro no ratifica, el primer pago no seráválido, siéndolo sólo el pago hecho a Pablo (L. 58, § 2, D. de (it.).

529. El segundo caso en que un pago resulta válido, auncuando se haya hecho a una persona que no tenía cualidad pararecibir, es cuando la suma pagada resulta en lo sucesivo en beneficiodel acreedor (L. 28; L. 34, § 9, D. de solut.); puta, si ha servidopara liberar al acreedor de lo que él debía (L. 66, verbo sed excep-iione, D. dicto titulo).

El tercer caso es si esta persona a quien el pago ha sido hecho

338 R. y. POTHIER

deviene heredera del acreedor o hereda cualquiera que sea su títuloel crédito en cuestión (L. 99, § 4, n. dicto titulo).

ARTICULO III

QUÉ COBA DEBE PAGAFtSE, CÓMO, Y EN QUE ESTADO

15 I. ¿Puede pagarse una cosa por otra?

530. Por lo regular es preciso pagar la misma cosa debida;y un deudor no puede obligar a su acreedor a recibir en pago otracosa en su lugar (L. 16, Cod. de solut.).

No observamos en absoluto la Novela 4 (cap. 3), que permiteal deudor de una suma de dinero, y que no tiene ni dinero, ni mue-bles para hacerlo, obligar a su acreedor a recibir en pago la he-rencia por la estimación que se haga, si no prefiere el acreedorencontrarle un comprador.

531. No sólo no puede el deudor obligar al acreedor a recibir enpago otra cosa que lo que le es debido, sino que, si por error elacreedor, creyendo recibir lo que le era debido, hubiese recibidootra cosa, el pago no sería válido, y el acreedor podría, ofreciendodevolver lo recibido, exigir la cosa que se le debe (z. 50, D. de solut.).

Si el acreedor hubiese admitido en pago de lo que le era debido,otra cosa, será válido (L. 17, Cod. de solut.), a menos que no hu-biera lugar a la restitución contra ese pago en caso de lesión, me-nor edad, dolo (L. 26, D. de lib. leg.).

532. El deudor puede algunas veces obligar al acreedor a reci-bir en pago de lo que le es debido otra cosa; a saber, cuando dichafacultad le ha sido concedida, ya sea por el contrato, ya sea poralguna convención posterior (L. 57; L. 96, t. 2, D. de solut.).

Para el Derecho romano, esta facultad cesa, cuando, a pedidodel acreedor hay excusión en causa (dicto L. 57), lo que, a mi pa-recer, no debe seguirse en nuestro Derecho.

533. Esos pactos de pagar alguna cosa en lugar de lo que esdebido, se presumen siempre hechos en favor del deudor. Por loque se deja siempre al deudor que pueda pagar la misma suma de-bida, sin que el acreedor pueda exigir otra cosa.

Es por esto que si un marido recibe una cierta suma en dote,por cuya seguridad obliga ciertas heredades, y que se diga quecuando la disolución del matrimonio la mujer las recibirá en pagode su dote, esta convención no impide al marido o a sus herederos


el retener dichas heredades ofreciendo la suma recibida en dote,cuya restitución es debida (L. 45, D. de solut.).

Por la misma razón, si yo he arrendado un viñedo por unasuma de 500 libras por año, pagadera en vinos de los que se reco-jan, la facultad de pagar en vinos se reputa como favorable al arren-dador; y yo no podría obligarle a que me diera vino, si me ofrecíapagar en dinero la suma de 500 libras, precio del arriendo. Mas siuna vez hecho el pago de una cosa en lugar de la otra, y la cosa, seala que fuere, se hubiera consumido, el deudor no sería admitidoa pedir la restitución, ofreciendo, por ejemplo, pagar la cantidaddebida (L. 10; L. 24, Cod. de solut.).

§ II. ¿Está obligado el acreedor a r/gclbir por partes lo que se le debe?

534. Aunque una deuda sea indivisible, mientras que no estédividida el acreedor no viene obligado a recibir por partes lo quese le »debe.

Es fundándose en ese principio que Modestino decide en laley 41 (§ 1, n. de usur.), que si no existe una cláusula en el contratopor la cual se prevenga que el deudor podrá pagar por partes laconsignación de una parte no detiene el curso de los intereses inclu-sos por la parte consignada. Evidente es que si el acreedor estuvieseobligado a recibir por partes lo que le es debido, la consignación deuna parte fuera válida y los intereses cesarían en cuanto a ella,porque pagada una deuda en parte no corren los intereses sino porlo que resta pagar, según decide la ley 4 (Cod. de comp.), y lo queenseña el buen sentido.

¿Qué interés, se dirá, tiene un acreedor para rehusar a su deu-dor la comodidad de pagar por partes? La respuesta está en que unotiene interés en recibir de una vez una gruesa suma con la cual seda movimiento a los negocios, mejor que no sumas pequeñas enépocas diferentes, que se gastan desapercibidamente a medida quese recogen. Per otra parte, es un embarazo para el acreedor el llenarsus libros con apuntaciones de pequeñas partidas que motivan nue-vos cálculos (Dumoulin, Tr. de div. et incl., p. 2, n9 14).

No le basta tampoco al deudor, para quedar libre, entregar todala cantidad debida, cuando van a ella anexos intereses, pues tiene quepagar éstos juntos con el capital.

535. Cuando varias personas han dado fianza por un deudor,aunque tengan entre si el beneficio de la división, en tanto que elacreedor no le cite para el pago, cada una de ellas no puede obligarlea recibir el pago por partes. La razón es porque la deuda no quedadividida de pleno derecho por la fianza, sino que las personas porella obligadas puedan por medio de una excepción pedir esta divi-

340 a. J. POTIIItFt

sión ; y las excepciones no pueden oponerse hasta después de unemplazamiento judicial. No quedando, pues, dividida semejante deu-da, es evidente que el acreedor no está obligado a recibirla por partes.

El emplazamiento hecho por el fiador al acreedor para obli-garle a que reciba su parte, a menos de preferir librarlo de su com-promiso, no es procedente sea cual fuere el tiempo que estuvieseobligado dicho fiador ; porque contra el deudor abonado y no contrael acreedor tiene el fiador su acción mandati por obligarle a que lelibre de la fianza. Tampoco procedería este emplazamiento auncuando el fiador alegase que su abonado y los demás cofiadoresamenazaban quiebra, porque en tal caso el acreedor no tiene másrecurso que pagar toda la deuda y hacerse ceder las acciones por elacreedor.

Dumoulin (Tract. de div. et id., n9 57) va más lejos : esto es,aun cuando la obligación de los fiadores está dividida entre ellos depleno derecho: puta, si tres personas hubiesen dado, cada una deellas por una tercera parte, fianza por un deudor, piensa que aunen este caso la caución que no es perseguida por el pago no puedeforzar al acreedor a recibir el pago de su tercera parte, por cuanto,dice, la obligación de las cauciones no puede causar indirectamenteperjuicio a la obligación principal, y hacerla pagadera por partes,antes de que esté dividida.

Yo pienso que Dumoulin extrema su opinión ; en efecto, noestando dicha caución obligada más que por una tercera parte, debetener la. facultad de liberarse pagándola, que es todo lo que ella debe;pues se permite a todo deudor liberarse ofreciendo todo lo que éldebe. Y pienso aún que el deudor principal que no podría en sunombre pagar por partes, podría pagar por una de las cauciones eltercio que debe dicha caución. Teniendo el deudor interés de pagarpor esta caución, a fin de descargarse de la indemnización que éldebe, al acreedor no puede rehusar ese pago. Dumoulin (ibid., no 50)conviene que ésta es la opinión general de los doctores, aunque élsea de opinión contraria.

536. La regla de que no se puede obligar al acreedor a reci-bir por partes lo que se le debe, en tanto que la deuda no se hubiesetodavía dividido, recibe excepción cuando por una cláusula del con-trato se previene que la suma debida era dividida en un cierto nú-mero de pagas, o cuando en consideración de la pobreza del deudorel juez lo ha establecido así por sentencia definitiva.

Cuando no se hubiera fijado la cantidad que deberá abonarse encada plazo, se entiende que las pagas han de hacerse por partesiguales. Por ejemplo : si me hubiese obligado a pagar 10.000 escu-dos en cuatro plazos, cada pago debería ser de una cuarta parte,a menos que quisiera pagar dos o más a la vez.


Cuando el acuerdo señala que el pago se hará en dos lugaresdiferentes que están unidos por una conjuntiva, como si dijeramosque yo pagaría en Orleáns en mi domicilio, y en París en el domi-cilio de mi banquero, esta cláusula incluye la de que el pago sehará por mitades en cada uno de dichos lugares. Secus, si la par-tícula es disyuntiva, es decir, si dijera, yo pagaré en París o enOrleáns, el acreedor no está obligado a cobrar más que un solopago, en uno de los dichos lugares que escogerá el deudor.

537. Nuestra regla sufre una segunda excepción, a saber,cuando hubiese duda sobre la cantidad debida; pues en este casoel acreedor puede ser obligado a recibir la cantidad líquida, sin per-juicio de recibir después lo que resultase además de ella. La ley 31,D. de reb. cred., quiere, en ese caso, que el acreedor pueda ser obli-gado a recibir la suma de la cual me he hecho relicuatario, sin per-juicio del plus, mientras se aguarda la decisión de la contestación.Siendo esta decisión muy equitativa, se deja a la prudencia del juezordenar ese pago provisional cuando el deudor lo pide.

538. Sufre la regia una tercera excepción en caso de compen-sación, pues un acreedor está obligado a abonar a su deudor cual-quier cantidad que le deba.

53Q Aquel que es acreedor de una persona por diferentesdeudas, está obligado a recibir el pago de cualquiera de ellas que sudeudor le ofrece.

Por la misma razón, el deudor de varias anualidades de uncenso puede obligar al acreedor a recibir el pago de un ario, aunqueno le ofrezca al mismo tiempo el pago de las otras anualidades, puestodos esos términos son otras tantas deudas diferentes ; el acreedorno puede, sin embargo, verse obligado a recibir los últimos ariosantes de Ios precedentes: Ne rationis ejus conturbentur (Dumoulin,ibid., rr9 44). Siguiendo ese principio, Dumoulin (ibid.) decide queun enfiteuta, sujeto por la cláusula de arrendamiento a perdersu derecho por el cese de pago de tres años de renta, puede evitaresa pena ofreciendo el pago de un año antes de que expire el tercero,

1 III. Mato puede entregarse la cosa debida?

540. El pago de una cosa no se hace sino transfiriendo alacreedor, por medio de la tradición, el dominio irrevocable de estacosa: Non videntur data guate ea tentpore quo dantur, accipientisnon fiunt (L. 167, D. de v. juris.).

De donde se sigue, corno ya se ha dicho en el artículo 19, queel pago de una cosa no es válido cuando no pertenece a aquel que le

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da en pago sin consentimiento de su propietario. Sin embargo, esepago puede ser válido por la prescripción, o cuando el deudor quela entregó adquiriese su dominio por la herencia, donación, etcé-tera; porque en estos casos lo sucedido posteriormente suple lo quefalta al principio al hacerse el pago (t.. 69, a,. 78, L. 94, § 2, D. desolut.). .

541. Mas cuando un acreedor recibe en pago por error supropia cosa, el pago que se le ha hecho es de tal manera nulo quenunca jamás puede resultar válido; porque Quod rneurn est, ampliusln.eurn esse non potes!.

542. Cuando el pago se hace a un tercero, de orden del acree-dor, es necesario igualmente que la propiedad de la cosa que espagada sea transferida, o al acreedor, cuando en su nombre la reci-biese el tercero, o bien a éste, cuando la intención del acreedor hasido que él se hiciese dueño.

De donde se sigue que cuando yo he dado orden a aquel queme ha vendido una heredad de hacer entrega de la misma a mimujer, a quien voluntariamente se la ha dado, el pago o la entregaque él hace por mi orden a mi mujer, no habiendo podido transfe-rir su propiedad a mi mujer, por cuanto las donaciones entre ma-rido y mujer están prohibidas por la ley ; ni a mí, pues mi mujerno la había recibido para mí, mi vendedor queda propietario de laheredad de que ha hecho entrega a mi mujer. Ese pago, pues, de noconsiderarse más que la sutileza del derecho, no sería válidos noliberaría a mi deudor ; mas si en ese caso no le ha liberadd ipso jure,y según la utilidad del Derecho, se ha liberado per exceptionernpor cuanto la buena fe no permite que yo le pida una heredad quepor mi culpa se ha puesto en el estado de no poderme entregar, aldarle orden para que la entregara a mi mujer. En este caso, loúnico que debe hacer es cederme su derecho de reivindicación, se-gún resulta de la ley 26 (n. de dono!., inter vir, et uxor), y de laley 38 (§ 1, n. de solut.).

Según nuestros usos, no es necesario que mi deudor me sub-roge de su derecho de reivindicación, la justicia me subroga depleno derecho.

Poco más o menos hay que explicar aún de la ley 34 (§ 7,n. de solut.). Ver esta explicación en las notas sobre esta ley inPandect. Justin. de solut. (no 27).

543. Para que el pago sea válido, no basta que la propiedadsea transferida al acreedor; es necesario que lo sea de una manerairrevocable; pues no es en verdad transferirla el hacerlo de mane-


ra que pueda después quitárseme, según esta regla de Derecho:Quod evincitur,,in bonis non est (L. 190, n. de v. jur.).

Por ejemplo, si la cosa dada en pago estuviera gravada conhipotecas, ya fuera que fuese esta cosa en sí misma la que fueradebida, ya que la dicha cosa hubiese sido dada en pago de unasuma, el deudor no quedaría por ese pago libre de su deuda sinoquitase las dichas hipotecas (u,. 20, 69 y 98, n, de solut.). Por-que el dominio transferido no es, en tal caso, absoluto e irre-vocable.

Si, por una cláusula del contrato, el deudor, que se había obli-gado a dar una cosa cierta con los riesgos de determinadas eviccio-nes, o que la cosa fuese declarada por el contrato como estando porsu naturaleza sujeta a ciertas evicciones, esta circunstancia entoncesno impide la validez del pago mientras no haya otras evicciones quelas declaradas.

1 IV. ¿En qué estado debe ser pagada la cosa?

544. Cuando la deuda es de un cierto y determinado cuerpo,la cosa puede darse por pagada, cualquiera que sea el estado en quese encuentre, con tal que los deterioros que hayan sobrevenido des-pués del contrato no lo hayan sido por falta o hecho del deudor, nide aquellas personas de quienes es él mismo responsable, tales comosus criados, obreros, etcétera.

Si es por causa fortuita o por el hecho de un extranjero quela cosa ha sido deteriorada, el deudor puede válidamente pagarlaen el estado en que se encuentre. No está obligado a otra cosa,sino es a ceder a su acreedor las acciones que pueda tener contraaquél que ha causado el dafío y cuando no las ceda, el juez subro-gará al acreedor que sufre de este daño.

No es lo mismo cuando la deuda es de un cuerpo indetermi-nado, como si un comerciante en caballos ha prometido por con-trato de matrimonio a su yerno, darle un caballo corno parte dela dote de su hija, sin especificar qué caballo. Si uno de sus caba-llos se ha quedado tuerto o se ha puesto sarnoso, no podrá darlopara pagar su deuda, debe dar uno que no tenga ningún vicio no-table (1,. 33, in fin., D. de solut.). Si se hubiera obligado a dar asu yerno determinado caballo, se liberaría de su obligación, dándo-selo tal como se encuentra.

545. No sucede lo mismo cuando se trata de la deuda de uncuerpo indeterminado, pues entonces se debe entregar tal queno tenga vicio o defecto de importancia (L. 33, in fin., D. desolut.),

344 R. J. POTHIER

ARTÍCULO IV

¿CUANDO DEBE VERIFICARSE EL PAGO?

546. Es evidente que no puede hacerse el pago de una cosaantes que no sea debida, pues en tanto que no exista todavía la deudano puede haber pago de la misma. De donde se sigue que cuandouna deuda quede suspendida, por cuanto la condición bajo que hasido contratada no se ha cumplido aún, el pago no puede hacerse.No solamente el deudor no puede ser obligado a pagar, ni el acree-dor obligado a recibir antes del cumplimiento de la condición; massi el deudor, ignorando la condición, hubiese pagado por error, ten-dría la repetición per condictionem indebiti; pues es verdad que enese caso habría pagado lo que todavía no debía. El cumplimiento dela condición puede validar un pago nulo en su principio, a causa desu efecto retroactivo que hace presumir debida la cosa desde eltiempo del contrato (supra, no 220; L, 16, 13. de cond. indebit.).

547. No sucede lo mismo respecto de la época del pago quepor lo que hace a la condición, pues la época no tiene el efecto desuspender la deuda, sino solamente la de contener su exigibilidad(supra, n9 230). El pago hecho antes de término es válido (z. 1,.§ 1, D. de cond. et des.).

Esta regla sufre, sin embargo, algunas excepciones. Por ejem-plo, si habiendo un testador legado una cantidad a un menor, sipara impedir que éste no la disipara, hubiese ordenado que no seríapagada sino cuando entrara en la mayor edad, el heredero del quelo hubiese pagado antes, no quedaría liberado en caso de insol-vencia del tutor (Véase L, 15, P. de aun. (eg., y lo que nosotroshemos dicho: p. ut, cap. in, art. 39).

ARTÍCULO

¿DONDE DIME HACERSE FJ., PAGO Y A EXPIMAS DE QUIÉN?

f I. ¿Dónde debe hacerse el pago?

548. Cuando por el contrato hay un punto convenido dondedebe hacerse el pago, debe hacerse en dicho punto. Si no hay lugardesignado, y que la deuda sea de un cierto cuerpo, el pago debehacerse en el lugar donde se encuentra la cosa. Por ejemplo, si yohe vendido a un negociante el vino de mi cosecha, en mi granja,es en donde debo recibir el pago y adonde él debe enviarlo a buscary cargarlo a su costa, entregándole yo la llave de la bodega. Estoestá conforme a la ley 47 (§ 1, D. de leg. 1): Si quidem Certunicertunt corpus legatunt est... ibi prostabitur ubi relictunt est.


Si el deudor, después del contrato, hubiese transportado lacosa del lugar donde estaba a otro, de modo que resultara para el.acreedor más dispendioso el hacerse cargo de la misma, el acreedorpodría pretender por vía de indemnización de gastos y perjuicios,lo que le costaría de más el transporte de la cosa de lo que le hu-biera costado si está no hubiese sido movida del lugar primero,pues el deudor no puede en modo alguno empeorar la condicióndel acreedor.

.549. Si la deuda no es la de un cierto y determinado cuerpo,sino de una cosa indeterminada, como si me diese un par de guan-tes, una cierta suma de dinero, cantidad de trigo, de vino, etcétera,el lugar del pago no podrá ser, en ese caso el lugar donde la cosase encuentra, puesto que su indeterminación impide que se puedaseñalar lugar alguno sea el que sea. Cuál será, pues?

La ley antes citada dice que en ese caso la cosa debe ser pa-gada en el punto en que ha sido pedida, ibi petitur; es decir, en ellugar del domicilio del deudor (Dumoulin. Tr. de usur., q. 9).

La razón se funda en que los contratos sobre las cosas, en re-lación de las cuales las partes no han estipulado, deben interpre-tarse en favor del deudor, in cujus potestate fuit legem apertimdicere (supra, n9 97) ; se sigue de ahí que debe señalarse el lugarque sea menos oneroso al deudor.

Nuestro principio, de que las cosas indeterminadas son paga-deras en el domicilio del deudor, cuando no hay ningún lugar depago designado por el acuerdo, sufre una excepción, cuando con-curren dos casos, a saber: cuando los domicilios del acreedor y deldeudor no están muy alejados el uno del otro, puta, cuando se do-micilian en la misma ciudad y cuando la cosa debida consiste enuna suma de dinero o en alguna otra cosa, que puede ser enviadao llevada sin gasto a la casa del acreedor (Dumoulin, ibid.). Eldeudor debe, en esos casos, esa deferencia que no le cuesta nada..En caso de no pagar al acreedor, éste podrá hacerle un llamamien-to a su deudor en su domicilio, el que deberá los gastos y el deudorpodrá pagar al ujier que le ha hecho el llamamiento.

Aun cuando en la escritura se expresara que la cosa se entre-garía en la casa del acreedor, si éste, después del contrato hubiesetrasladado el domicilio a un pueblo lejano, cuando en la época delcontrato lo tenía en la misma población o a cierta distancia de ladel deudor; podría éste, con justo motivo, pedir que el acreedoreligiese por domicilio el mismo lugar en que lo tenía antes, puesno debía sufrir perjuicio con el cambio de domicilio: Nemo, alteriusfacto pregravari debet.

(Véase, acerca del lugar del pago, lo que se ha dicho en la p. Ir;cap. ni, art. 49.)

346 R. j. POTHIER

§ II. ¿A expensas de quién se ha de hacer el pago?

550. El pago se hace a expensas del deudor, es por esto que,si quiere una escritura auténtica, deberá pagar al notario.

ARTÍ CULO VI

DEL EFECTO DE LOS PAGOS

551. El efecto del pago es el de extinguir la obligación, ytodo lo que es accesorio a la misma, liberando a todos aquellos queson de ella deudores (t. 43, D. de solut.).

§ I. Si un sólo pago puede extinguir varias obligaciones

552. Algunas veces un solo pago puede extinguir varias obli-gaciones; eso sucede cuando la cosa que se da como saldo de unaobligación es la cosa misma que era objeto de otra obligación.

Por ejemplo, yo he convenido con vos el venderos, en pagode la suma que me habéis prestado, la cosa que os había dado enprenda, ese pago que os hago de esta cosa, extingue a un mismotiempo la obligación que resulta del préstamo que me habíais he-cho y la que resulta de la venta que yo os he hecho de dicha cosa(1,. 44, D. de solut.); porque ella era objeto de las dos obligaciones.

553. Esta regla tiene lugar en obligaciones que tengan dife-rentes acreedores. Por ejemplo, si os debían diez mil libras, yo lashe pagado por orden vuestra a vuestro acreedor, quien me debíaigual suma, ese pago extingue al mismo tiempo dos obligaciones:la mía y la vuestra (1,.. 64, D. dicto titulo).

Ese pago contiene dos pagos, juris effectu; pues es como si yoos debiese la suma, y que vos la hubieseis pagado en seguida avuestro acreedor (t. 3, § 12, D. don. int. vir. et u.ror.).

554. Esta regla tiene lugar también en relación con los di-ferentes deudores.

Por ejemplo, si por vuestro mandato he prestado una cantidada Pedro, el pago que me hace éste de la cantidad que le he pres-tado, extingue al mismo tierno°, la obligación de Pedro, y la obli-gación que resulta de la orden que me habéis dado.

Los que nosotros acabamos de decir, no tiene lugar más queen eI caso aquel en que el deudor que ha pagado no tenía derechopara hacerse ceder las acciones del acreedor contra el deudor dela otra obligación. Mas en el caso contrario, cuando aquel que hapagado tenía derecho para hacerse ceder los derechos y acciones


del acreedor contra el deudor de la otra obligación, al pagar noextingue más que su obligación; la otra subsiste, no al efecto deque el acreedor pueda hacerse pagar una segunda vez, sino al efectode que pueda ceder la acción que de ella nace a aquel a quien élla debe ceder.

Por ejemplo, en el mismo caso arriba mencionado, si el queme ordenó prestara el dinero, lo pagara a fin de librarse de laresponsabilidad que por su mandato ha contraído, se extinguirá suobligación, pero nunca la del que recibió el préstamo, en que sub-sistirá, no para que pueda exigir un segundo pago, sino sólo paraque pueda ceder las acciones al mandante (r.,. 95, § 10, D. SOltd.;L. 8, nwndat.).

Esta cesión de acciones contra el deudor de una obligación di-ferente, puede hacerse ex intervallo, en lo que difiere de aquellaque se hace contra los codeudores de la misma obligación, de laque ahora vamos a hablar en el siguiente párrafo.

II. BI el pago Beello por uno de los deudores extingue la obligación detodos los otros deudores de la misma obligación; y de la cesión de acciones

555. Si el pago de una obligación puede extinguir otra dife-rente, pero que tiene el mismo objeto, como hemos visto en elpárrafo precedente; con mayor razón, el pago hecho por uno delos deudores de una misma obligación debe liberar todos los otrosdeudores de esta obligación, ya sean accesorios, como son los fia-dores.

556. Esta regla recibe una limitación en el caso de la cesiónde acciones, pues si uno de los codeudores o de las cauciones, alpagar la deuda, se ha hecho ceder los derechos y acciones del acree-dor, la deuda no se reputa como extinguida frente de aquelloscontra quien las acciones del acreedor le han sido cedidas.

Pueden resultar de esta cesión de acciones varias cuestiones:14 ¿Quiénes son aquellos que, al pagar una deuda, tienen derechoa hacerse ceder las acciones del acreedor contra los otros deudoresque de ella son responsables? 24 ¿Queda de tal suerte obligado elacreedor a esta cesión de acciones, que no sea recibible a exigir sucrédito en todo o en parte, de aquellos a quienes estuviera obligadoa cederlas, cuando por su hecho se ha puesto fuera de estado depodérselas ceder? 3g ¿Esta cesión de acciones tiene lugar de plenoderecho, o ha de ser requerida? Y ¿cuándo puede serlo? 44 ¿Cuá-les son los efectos de esta cesión de acciones?

Sobre la primera cuestión, se debe tener por principio quetodos aquellos que son responsables de una deuda por otros, ocon otros por quienes debe ser indemnizada, sea por el todo, sea

348 R. J. POTHIER

por la parte, tienen derecho, al pagar esta deuda, de hacerse cederlas acciones del acreedor contra los otros deudores responsablesde la misma.

En virtud de este principio Juliano decide que los fiadores de-ben, al pagar, obtener la cesión de las acciones del acreedor, tantocontra el deudor principal que contra todos los otros que son res-ponsables de esta deuda: Fidejussoribus succurri solet, ut stipula-tur compellatur ei qui solidum solvere paratus est ven dere ccetero-rum nomina (L. 17, D. fidejus.).

Por la misma razón, el acreedor no puede rehusar a un deu-dor solidario, de quien exige el total de la deuda, la cesión de susacciones con los otros deudores (1,. 47, u, de locat.).

Esta obligación del acreedor de ceder sus acciones, se fundasobre esta regla de equidad, que estando obligados a amar a todoslos hombres, estamos obligados a concederles todas las cosas quetienen interés en tener, cuando se las podamos conceder sin per-juicio nuestro.

Un deudor solidario teniendo entonces un justo interés en te-ner las acciones del acreedor contra sus codeudores solidarios, parahacerles llevar su parte de una deuda en la que están incluidostambién como él, el acreedor no puede rehusárselas. Por la mismarazón, no les puede rehusar una caución y generalmente todosaquellos que están incluidos en Ia deuda, tienen interés en hacersepagar en todo o en parte por aquellos, por quién o con quién, sondeudores.

Pero cuando un extraño paga una deuda sin que le obligueny sin que tenga ningún interés en hacerlo, el acreedor no está obli-gado, si no le parece bien, a cederle sus acciones (L. 5, Cod. desolut.), ya que no tenía necesidad, puesto que nada le obligaba apagar.

Esto sufre una excepción respecto de las letras de cambio.Cuando un extraño, por servir, ya sea al girador, a alguno de losendosantes o al girado, levanta una letra de cambio, de la cual noes deudor, no solamente la cesión de las acciones del acreedor dela letra de cambio no puede serle rehusada, sino que queda sub-rogado de pleno derecho por la Ordenanza de 1673, como se veráen nuestro Tratado de las Letras de Cambio, lo que el favor delcomercio ha hecho establecer.

557- Sobre la segunda cuestión, que es saber si el acreedordebe ser excluido de su demanda, per exceptionem cadendarumactionum, contra uno de los deudores, cuando, por su acción, noestá en estado de cederle sus acciones contra los otros deudores.Esto no sufre de dificultad al respecto de los mandatores pecunia'credencia.. Papiniano lo decide en términos formales en la ley 95


§ 11, D. de solut.): Si creditor a debitare culpa sua causa cecide-rit, pro pre est ut actione mandati nihil a inandatore consequi debeat;cum ipsius vitio acciderit, ne mandatorí possit actionibus cadere.

La razón es evidente: es un principio común a todos loscontratos sinalagrnáticos, que cuando nosotros hemos contratadoobligaciones recíprocas, el uno de ellos no puede exigir que el otrocumpla su obligación, si el que lo puede por hecho propio se vereducido a la imposibilidad de poder cumplir por su parte con lasuya. Según lo establecido en este principio, y teniendo presenteque el mandato pecunice credendce el mandatario que ha prestadoel dinero, contra la obligación con el mandatario de conservarle ycederle las acciones que a él le competen contra el inutuario; claroestá que, no pudiendo cumplir por su parte con esta obligación, nopodrá tampoco exigir que el mandante cumpla con la suya. (Véasesupra, n° 445.)

¿ Deberá decidirse lo mismo respecto de los fiadores? ¿Puedeun fiador pedir que se declare no dar lugar a la demanda de suacreedor que exige de él la deuda, siendo así que no puede porhecho propio cederle sus acciones para dirigirse contra el deudor?

La ley 95 (§ 11) arriba citada, que concede esta excepción a losmandataria, pecunia, credendre, no me parece decisiva respecto delos fiadores, pues ni siquiera hay razón para ello. Aquel que haprestado una cantidad de dinero a Pablo, por orden de otro, con-trae con éste una obligación formal de cederle y de conservarle laacción que él adquiere, pero no podrá decirse lo mismo de los acree-dores respecto de los fiadores.

Si el acreedor está obligado a ceder sus acciones al fiadorcuando se le hace el pago, es sólo la equidad lo que a ello le obliga,por cuanto no tiene interés alguno en rehusarlas; mas no debeobligársele a cederlas que en tanto que las tiene, y tales como lastiene; y no debe imputársele si no las ha conservado, o si se hapuesto en estado de no poderlas ceder. Añádase otra diferencia queCujas observa (ad. t. 21, D. de pact.). Al mandante pecunice cre-dende, como no tiene en sí ninguna acción para dirigirse contra elmandatario, le es absolutamente necesaria la cesión de acciones pararecobrar lo que por otro ha pagado ; pero no sucede lo mismo res-pecto al fiador que tiene ya acciones propias para obligar al deudorprincipal a que lo indemnice; por esto, cuando fuese provechosala cesión de hipoteca, no puede, sin embargo, exigirlo. La ley 22(D. de pactis) decide lo contrario, que dice que un acreedor puedehaber celebrado un contrato con el principal, por el cual se obli-garía a no pedirle el pago de la deuda, reservándose, empero, elpedirla al fiador. En tal caso, es claro que no podrá cederle al fia-dor convenido las acciones que han caducado con el pacto. La ley 15(§ 1, D, de fidej.) me parece también decir que el acreedor que,

350 R. J. POTHIER

por su hecho, se hallase en la imposibilidad de ceder a uno de losfiadores sus acciones contra el otro, no quedaba por esto excluidoen modo alguno de la demanda. Sin embargo, a pesar de estas ra-zones, debe decidirse que, cuando el acreedor por hecho propio nopuede ceder al fiador sus acciones, va contra los demás fiadores,sea por haberse dado por satisfecho de ellos, sea por haber permitidopor negligencia que caducasen los derechos que contra los mismosle competían, puede el fiador oponerle eficazmente 1a acción ceden-darum actionum, hacer que no se 1e admita su demanda.

En cuanto a la acción contra el deudor principal: no hay nin-guna dificultad, pues, como lo hemos observado más arriba (supra,n9 371), siendo de la esencia de la fianza, que el que la presta, nopuede obligarse en más que el deudor principal; evidente es quehabiendo librado el acreedor a éste, le queda también al fiador ;-puesto que todas las acciones reales, todas las prescripciones queadquiere el principal obligado, las adquiere asimismo el fiador.Nosotros hemos respondido supra n9 381 a la ley 22 de pacas.

Igualmente debe decidirse que al acreedor no se le admite sudemanda contra uno de los fiadores, cuando por hecho propio sehalla reducido al caso de no poderle ceder las acciones contra losdemás fiadores. Pero esta exclusión del acreedor no es en la tota-lidad, sino únicamente en la parte por la que el fiador demandadohabía tenido recurso contra los demás fiadores.

La razón de esta decisión está en que cuando varias personasse obligan en común por un deudor principal, cuentan con el re-curso que les queda de dirigirse unos contra los otros; y es sólobajo esta confianza que ellos contratan el compromiso, que no hu-bieran contratado sin esto; no es, pues, justo, que el acreedor lesprive de ello por su hecho. Esta razón hace que si el fiador libradohubiese contraído su obligación posteriormente a los demás fiado-res, estos no tendrían la excepción cedendarum actionem contra elacreedor que lo hubiese librado; a este caso debe restringirse la de-cisión de la ley 15 (§ 1), arriba citada.

Lo mismo que de los fiadores, debe decidirse respecto de losdeudores. La misma confianza que tienen contra los cofiadores, latienen los deudores solidarios respecto a sus coobligados. Por estosi el acreedor les ha privado de este recurso, por no poderles cederlas acciones contra los demás codeudores, debe permitir que su de-manda sufra la deducción de aquella parte en que por hecho propioles hubiese perjudicado (supra, n0 275).

Cuando el acreedor ha dejado perder tal cual derecho de hi-poteca sobre los bienes de uno de sus deudores o fiadores, :podráel codeudor o cofiador convenido oponer la excepción cedendarumactionum? La excepción cedefularunt actionum me parece debe po-nerse sólo por un craso y punible descuido que le hace sospechoso,


y no por una mera y disculpable negligencia: 19, porque no estandoobligado a la cesión de sus acciones más que por una pura razónde equidad, no habiendo contratado bajo este supuesto para con losotros deudores y fiadores obligación precisa alguna de conservár-selas, basta que él lleve a este punto la buena fe; es decir, que nohaga nada contrario a esta obligación, para que no sea responsablepor una mera negligencia. 29 Los otros deudores y fiadores hanpodido velar a la conservación del derecho de hipoteca que se haperdido; pueden intimarle que practiquen las diligencias oportunaspara que no se perdiese. Si a pesar de ello el acreedor hubiese con-tinuado en su descuido, habría podido quejarse con justicia de él;pero habiendo sido tan descuidados como él mismo, no pueden acu-sarle de una negligencia en que han tenido también su parte y suresponsabilidad.

558. En el número 280 hemos tratado de la tercera cuestión,si la cesión de las acciones del acreedor se hace de plenoderecho, en relación a los deudores solidarios. Nosotros he-mos establecido contra la opinión de Dumoulin, que ella debíapedirse, pero que una vez pedida, no era necesario obligar al acree-dor a hacerla, puesto que la ley suple su consentimiento. Todo loexpuesto respecto de los deudores tiene lugar respecto de los fia-dores.

Esta cesión debe ser hecha o pedida dentro del tiempo mismodel pago, sin eso, habiendo el pago extinguido el crédito y las ac-ciones del acreedor, no puede hacerse la cesión de unas accionesque no existen.

Sólo los tnandatores pecunia credendce pueden ex intervallohacerse ceder las acciones del acreedor. (Véase lo expuesto, n9 446.)

Observad que hay ciertos casos, conforme a los cuales la leytransfiere los derechos y las acciones deI acreedor a la persona queha pagado la deuda, sin necesidad de pedirlos.

Como cuando un acreedor hipotecario para robustecer su de-recho sobre la hipoteca paga a otro acreedor también hipotecariolo que el deudor común le debe, o bien cuando habiendo comunidadde bienes entre marido y mujer, uno de ellos ha redimido un censaque prestaba sólo el otro.

Si un tenedor de una heredad para no caer en demora paga ladeuda afecta a ella, no ha pedido al pagar su subrogación, no dis-frutará de sus beneficios, pero tendrá por lo menos, sobre estaheredad un derecho preferente al de todos los demás acreedores aaquel a quien ha pagado. Porque librando la heredad de la hipo-teca, meliorem fecit in eo fundo cceterorutn creditorum pignoriscausatn; y esto siempre le da la excepción doli para retener la he-redad que ha librado; pues dolo faciunt, si velint cutn efus datnno

352 R. J. POTHIER

completan. Este caso es algo parecido al en que el tenedor ha he-cho mejoras necesarias en la heredad tenida.

En los demás créditos hipotecarios siempre es necesaria la ce-sión de acciones, o por lo menos su petición. Pero los créditos quetienen un privilegio personal, tales como los gastos de un funeral,de la última enfermedad, etcétera, no es necesario requerir la Sub-rogación: el privilegio anexo a esos créditos pasa de pleno derechoa aquellos que los han saldado (z. 24, § 3, D. de reb. auth. Ind. poss.alias; L. 9, § 3, P. de privil. cred.).

559. Sobre la cuarta cuestión, esto es, sobre el efecto de Iacesión de acciones, véase la ley 36 (a de fidej.). Nos enseña que elpago hecho con subrogación de derechos y acciones, se reputa noser tanto un pago como una venta, que se reputa haber hecho eseacreedor de un crédito y de todos los derechos que del mismo de-penden, a aquel que ha recibido el dinero: Non in solutum accepit,sed quodammodo nomen debitoris vendiclit (dicto ley). Por estoel crédito se reputa subsistiendo con todos sus derechos que de éldependían; y puede ejercerlos como hubiese podido hnerlo elacreedor, de quien se le considera como siendo el procurador inTC111

Esta cesión no se hace por el total más que cuando por éldebiese tener recurso por el total pagado contra el deudor principal,como cuando aquel que paga es un fiador que tiene recurso por eltotal contra el deudor principal. Pero si el recurso del que realizael pago, no debiese ser sino por una parte, siendo en los demás porsí propio y sin recurso, la subrogación tendrá únicamente lugar encuanto aquella parte; respecto de lo restante, el pago se reputarápuro y absoluto.

Por ejemplo, supongamos que hubiera cuatro codeudores deuna deuda; si uno de ellos, deudor por el total para con el acree-dores, y deudor de una cuarta solamente respecto de sus compa-ñeros, pagase dicha deuda por entero con subrogación, ésta no po-drá entenderse sino por las tres cuartas partes por las cuales lecompete el recurso, eso respecto de la otra cuarta, pues por esta sereputa extinguida ya la deuda.

560. Es cuestión importante saber si ese deudor puede en-tablar solidariamente contra cada uno de sus codeudores las accio-nes cedidas en cuanto a las tres cuartas partes. Resolvimos (supra,n9 181) respecto de los deudores solidarios, y en los mismos tér-minos debe resolverse respecto de los fiadores, puesto que existen-en ellos idénticas razones.

Nos resta observar que la subsistencia del crédito es sólo unaficción de derecho, establecida en beneficio del que paga con cesión


de acciones. Por este motivo si uno que debía un censo solidaria-mente con otros o como fiador, lo hubiese redimido haciéndose ce-der las acciones por su propietario, no puede responder de lashipotecas que sobre aquel censo tuviera, tal vez, otros acreedoresdel acreedor cedente, como lo sería un verdadero cesionario, a quienel acreedor hubiese hecho un traslado del censo. La restitución delcapital fué un verdadero pago, y ha extinguido la obligación, y porconsiguiente las hipotecas, que se extinguen rei obltigatce intenta.La subsistencia del crédito que se mejora únicamente para que ten-ga valor la cesión, no puede oponerse a este cesionario, según lamáxima: Quod in favorem alicujus introductum est, non debet con-ira ipsum retorqueri.

1 III. Del electo de los pagos parciales

561. Por lo común, el pago de una parte de lo que es debidoextingue la deuda por esta parte. Por ejemplo, si vos me debíaisdiez escudos, y me pagabais cinco, la deuda quedaba reducida a lamitad (1... 9, § 1, o. de solut.).

562. Esta regla recibe tres excepciones. La primera se re-fiere a las obligaciones alternativas, las cuales no se extinguen enparte con el pago de una porción de una de las dos cosas debidas,hasta que se haya pagado la otra porción restante. Por ejemolo,si un labrador ha prometido a su hija darle cuando su matrimonio,una tal vaca o veinte escudos, y que pague a su yerno diez, por esepago no extingue parte alguna de su obligación, en tanto que lavaca viva, o en tanto no haya pagado los diez escudos restantes.El pago que él ha hecho queda hasta dicho tiempo en suspenso, yes por los diez escudos restantes como él validara o saldara total-mente la deuda. Si juzgara a propósito pagar la vaca, el pago delos diez primeros escudos sería nulo, y podría repetir esta suma,como pagada de un modo indebido (t... 26, § 13, D. de cond. id.).

Si luego de haber pagado los diez primeros escudos murierala vaca. en este caso no podría pagarse la vaca, y pasando a serla obligación de un modo determinado la suma prometida de veinteescudos, el pago de los diez primeros escudos devendría válido, yla deuda en ese caso quedaría extinguida por mitad.

563. La segunda excepción se refiere a las obligaciones deuna cosa indeterminada, obligationes generis; es necesario decir aeste respecto lo mismo que ya hemos dicho referente a las obliga-ciones alternativas. Por ejemplo, si un labrador ha prometido asu hija al contraer matrimonio un caballo indeterminado, y quea cuenta de esta obligación le da la parte que él tiene en un cierto

354 R. 3. POTFIIER

caballo que le es común con su vecino, no queda libre en partealguna de su obligación, hasta tanto que haya podido rescatar laparte que su vecino tiene en ese caballo, y que él le haya cedido asu yerno; hasta entonces, no obstante el pago que él ha hecho dela parte que él tenía en ese caballo, bajo ofrecimiento, empero, dedevolverle aquel que él no le ha dado más que en parte (L. 9, § 1,D. de solut.).

Esas decisiones tienen lugar, ya sea que la obligación alterna-tiva, o de una cosa indeterminada, haya sido contratada por unosolo o por varios deudores, ya sea que lo haya sido para con unoo varios acreedores (L. 34, § 1, n. de :olla.; L. 26, § 14, u. de cond.

564. La tercera excepción tiene lugar cuando un deudor hadado muchas cosas en pago de una cantidad, y una de las cosasentregadas fuese vindicada. En este caso la nulidad del pago deuna parte lo anula todo, y el acreedor puede exigir el total de ladeuda, ofreciéndose a devolver a su deudor lo que le queda de lascosas recibidas en pago; porque no habría recibido un pago de estanaturaleza, a haber sabido que no podría conservarlos todos (L. 46,pr. et § 1, D. de solut.).

ARTf CULO VIIREGLAS QUE DEBEN OBSERVARSE PARA LOS DESCUENTOS

TOOL& PRIMIZA

565. El deudor, cuando paga una cantidad, tiene poder paradeclarar sobre qué deuda paga, de las varias que tiene: Quotiesclebitor ex pluri bus causis, WPIUM solvit debitum, est in arbitriosolventis, diccre quod potius debiturn voluerit solutum 1, D.de solut.).

La razón que aduce Ulpiano es evidente : Possumus enim eer-taln legem dicere oi quod solvimus (d. 1.).

Según esta regla, aunque por lo común los intereses debanpagarse antes que el capital, empero si el deudor que debía capitale intereses, al pagar una suma de dinero, ha declarado que él pa-gaba sobre el capital, el acreedor que reciba bajo esta condición nopuede en lo sucesivo contradecir su opinión (L. 102, § 1, u. desolut.).

AZGLA EZGIJNDA

566. Cuando el deudor, al pagar, no hace indicación alguna,el acreedor que lo sea por diversas causas, podrá dar la aplicación


que le parezca. Puede hacerla por él a cuenta de lo que él leda (d. 1.).

Es necesario, 19, que esta designación haya sido hecha en elacto de la entrega (1.1,. 2 y 3, D. de hoc tit.).

Es necesario, 2°, que la aplicación que hace el acreedor seaequitativa, tal como la hiciera él mismo si fuese deudor (d. 1. 1,D. de Mut.).

Bachovio (ad. trent., t. 2, disp. 2, th. 3, 1. c.) dice, que, cuan-do el acreedor destinase el dinero recibido al pago de aquellas deu-das, en cuya solución tiene el deudor menos interés, éste podráúnicamente contradecirlo, si la cosa se halla en un principio, esdecir, si aun no ha recibido del acreedor la escritura en que se se-ñale el destino que ha dado al dinero, pero no después. Pone dosrazones para aprobar este aserto: primera, porque aI aceptar laápoca admite la aplicación deI dinero, sea cual fuere la deuda a quese aplica, por cuanto volenti nulla fit injuria; segunda, porque seríainútil e irrisoria la facultad concedida la acreedor de escoger ladeuda, si debiese limitarse a aquellos, en cuya pronta solución tieneel deudor mayor interés, si éste pudiese contradecir siempre laelección hecha por el acreedor. Tal es el razonamiento que haceBashovio.

A este razonamiento se puede objetar, que para que la facul-tad de elección concedida al acreedor no sea inútil, basta que puedaserle provechosa en algún caso, y esto tiene lugar cuando le es in-diferente que una deuda se extinga primero que otra. En ese casoel acreedor tiene la elección de la imputación, cuando el deudor nola ha hecho; en lugar de que si no había ninguna imputación, dehecho, se haría sobre la deuda más antigua, o sobre de todas porcontribución; en caso de concurrencia de deudas, como nosotros loveremos luego, la imputación se hará sobre aquella cuya elecciónhabrá hecho el acreedor.

Supongamos, por ejemplo, que yo soy vuestro acreedor poruna suma de mil libras por el precio de una heredad que os hevendido en 1760, y a más de otra cantidad de mil libras por otraheredad vendida en 1770. Luego de haberme pagado los interesesde las dos cantidades, vos me pagáis una suma de mil libras, sinhacer designación sobre cual de las dos deudas entendéis vos pa-gar; os es, pues, indiferente, sobre cual de las dos se haga la im-putación, puesto que una y otra son hipotecarias, exigibles, y pro-ducen intereses; pero a mí me interesa aplicarla a la deuda de 1770,a fin de conservar mi hipoteca de 1760; pues, si yo no hacía estaimputación, sería la deuda de 1760, como la más antigua, la quese reputaría haber sido pagada.

El otro medio, opuesto por Bachovio, parece más fundado, asaber, que el deudor que, al aceptar la apoca que contiene la de-

356 R. f. POTHIER

signación de la deuda a cuyo pago se destina, parece consentir coneste destino, y por consiguiente, no podrá después reclamar.

Sin embargo, yo no creo que se deba decidir indistintamentepor la negativa; pues si el deudor es una persona que no sabe leer,o una persona de cortos alcances o un rústico, esta imputación in-troducida en el recibo no debe serle perjudicial, cuando la sumapagada igualaba o pasaba del importe de aquella de las deudas queel deudor tenía mayor interés en saldar, de tal suerte que el acree-dor no hubiera podido tener razón alguna para dispensarse de ha-cer la designación que el deudor tuviera interés en que se hiciera.Por ejemplo, yo supongo que un labrador debe de una parte a unprocurador una suma de 300 libras exigible por el precio de unaparte de una propiedad que le ha vendido, y cerca de un afio deintereses ; y que por otra parte él le debe quinientas o seiscientaslibras por salarios. Sí ese campesino entrega al procurador unasuma de cuatrocientas libras, y que ese procurador le dé recibo poresta suma, con mención de que es a cuenta de los salarios que leson debidos, es evidente que esta designación que hace sobre lossalarios, es una sorpresa que hace al deudor, y que el deudor tienederecho en pedir que a pesar de lo que se ha pagado por el recibo,el pago se impute sobre las trescientas libras que él debía por elprecio de Ja heredad, y que se declare que los intereses cesan decorrer en consecuencia desde el día en que se expida la carta depago. Por el contrario, cuando el acreedor ha podido tener razónsuficiente para dispensarse de hacer la imputación sobre aquellade las deudas que al deudor más importaba saldar, por cuanto lasuma pagada era menor que la que era debida por esta causa, yque el acreedor no estaba obligado a recibir por parte el pago deesta deuda; la designación hecha sobre otra deuda, no puede enese caso contradecirse, por cuanto en ese caso el acreedor que eradueño de rehusar el pago que se le hiciera, no lo ha aceptado másque bajo la condición de la designación que él ha hecho, y que hasido convenida entre él y el deudor.

Observad que cuando se dice expresamente en la carta de pagoque la suma se recibe a cuenta de todos los créditos del acreedor,C.1" universo cred ito, esta imputación general no se reputa compren-der más que los créditos por los cuales el acreedor tiene acción, yno los créditos puramente naturales (L. 94, § fin, de solut.).

Esta expresión me parece también no debe comprender másque los créditos cuyo término de pago hubiesen vencido.

REGIA TERCERA

567. Cuando la indicación no ha sido hecha ni por el deudorni por el acreedor. debe hacerse sobre aquella de las diferentes

TRATADO DE 4AS OBLIGACIONES 357

deudas que el deudor tuviera en aquel entonces más interés enextinguir.

Corolario primero. — La designación debe hacerse líquida eincontestable, por lo que puede ser objeto de cuestión de prefe-rencia en favor de la deuda; mejor sobre aquella cuyo pago havencido, cuando paga el deudor, que no sobre aquella cuyo términono ha vencido todavía (L. 3, § 1, L. 103, D. de solut.).

Corolario segundo. — Entre varias deudas cuyo término havencido, la imputación debe hacerse preferentemente sobre aquellapor la cual había el deudor contraído responsabilidad personal(cárcel), que no sobre las deudas puramente civiles.

Corolario tercero. — Entre las deudas civiles, la imputacióndebe hacerse con preferencia sobre aquellas que tienen interés.

Corolario cuarto. — La imputación debe hacerse más bien so-bre una deuda hipotecaria que una quirografaria (t. 97, D. de solut.).

Corolario quinto. — La imputación debe hacerse mejor sobrela deuda por la cual el deudor había dado fiadores, mejor que nosobre aquella de la que es él único responsable (d. 1. 4, in. fin.;L. 5, D. de tu.). La razón está en que al saldarla se libra dedos acreedores; el acreedor principal y el fiador a quien debeindemnizar, más ventajoso es librarse de dos acreedores quede un solo.

Corolario sexto. — Debe hacerse la imputación prefiriendo unadeuda de la que el que paga era deudor principal, a la en que élmismo debe como fiador (L. 97; d. 1. 4, dicto titulo).

Todos esos corolarios pueden recibir, por las circunstancias,excepciones que se dejan al arbitrio del juez.

Por ejemplo, si existieran dos deudas con plazo vencido unay por vencer otra, pero de tal naturaleza la primera, que para supago podría el deudor ser obligado bajo pena de prisión ; siendola otra ordinaria, y además el plazo de aquella estaba vencido; ental caso el dinero que hubiese entregado el deudor, deberá aplicarsecon preferencia a la extinción de esta misma, porque tiene dichodeudor grande interés en librarse con premura de una obligacióna cuyo cumplimiento podrían dentro pocos días compelerle, po-niéndolo preso.

De la misma manera, aun cuando la deuda que importa lapena corporal sea preferible para la imputación a las deudas pu-ramente civiles, sin embargo, si el deudor fuera un hombre a quiensu dignidad y sus riquezas diesen lugar a jactarse de que su acree-dor no usaría para con él del rigor de la pena corporal, esta deuda,si no llevase intereses, debería ceder, para la imputación, a la deudapuramente civil que los tenía.

358 R. J. POTHIER

REGLA CUARTA

568. Cuando las deudas fueran de igual naturaleza, y el deu-dor no tuviera interés alguno en saldar una de ellas con preferenciaa la otra, el descuento debe hacerse, sobre la más antigua: Si nullacausa progravet, in antiquiorem 5, o. de tit.).

Observad que entre dos deudas contraídas en un mismo día,pero con diferentes vencimientos, se reputa como la más antiguala que tiene el plazo más corto (t. 89, § 2, o. de hoc lit.).

=OLA QUINTA

569. Si las deudas fueran de la misma fecha e iguales entodas sus partes, el descuento se haría proporcionalmente a cadauna de ellas (z. 8, n. de solut.).

REGLA REATA

570. En las deudas en cuya naturaleza está el producir inte-reses, la imputación debe hacerse entre los intereses mejor que nosobre el capital : Primo in usuras, id quod solvitur, deinde in sor-tem, accepto feretur (t,. 1, Cod. hoc. tit.).

Eso tiene lugar, aun cuando la carta de pago expresara que lasuma ha sido pagada a cuenta de lo principal y de los intereses;in sorteen et usuras, pues se entiende en ese sentido, que la sumase ha recibido a cuenta de lo principal, deducidos los intereses abo-nados (t.. 5, § fin. 1). de solut.).

Observad que si la suma pagada excede lo que es debido porintereses, el sobrante se descuenta del capital, aun cuando la im-putación hubiese sido hecha expresamente sobre los intereses, sinhablar del capital (t.. 102, § fin, de solut.).

Esta decisión debe entenderse cuando el capital fuese exigible.Mas si el deudor de un censo perpetuo hubiese pagado por errormás de lo que debía, por razón de las pensiones debidas, podríarepetir lo que hubiese pagado de más; pues, propiamente hablan-do, el capital de un censo perpetuo no es debido, no lo es másque in facultate luitionis, y no se presume que el acreedor hubieseconsentido en una redención por parte.

571. La regla que nosotros hemos establecido, de que el des-cuento debe hacerse sobre los intereses antes que sobre el capital;no tiene lugar respecto de los intereses que debía en pena de su tar-danza desde el día de su emplazamiento. Esos intereses se adjudi-can como daños y perjuicios, y forman una deuda distinta del ca-pital y lo que el deudor paga, cuando no hay imputación de hecho,se imputa sobre el capital mejor que sobre los intereses el tercercorolario arriba citado.


Cuando el acreedor se paga por sí mismo el precio de una cosaque le era hipotecada, y que él ha hecho vender, se siguen parael descuento otras reglas diferentes.

Primera regla. — Dicho precio debe aplicarse para la extin-ción de la deuda, a la cual la cosa era hipotecada, mejor que nosobre de aquellas que no lo eran, cualquiera que fuera el interésque tuviera el deudor en saldarlas de preferencia a estas últimas(z. 101, § 1, D. de solut.).

NOTA. - Cuando la deuda por la cual la cosa era hipotecadatrae intereses, el acreedor satisface los intereses antes que el ca-pital (t.,. 148, dicto titulo).

Segunda regla. — Cuando la cosa estuviera obligada a dif e-rentes deudas, el descuento se haría sobre de aquella cuyo derechode hipoteca fuera más considerable. Por ejemolo, si una de las deu-das tiene una hipoteca privilegiada, y que las otras no tengan másque una hipoteca simple, el descuento se hará ante aquella que ésta.Entre dos hipotecas simples, la imputación se hará sobre la deudacuya hipoteca fuera más antigua. Si los derechos de hipoteca fueraniguales, el descuento debe hacerse sobre todas por contribución: promodo debiti (z. 96, § 3, o., dicto titulo).

ARTICULO VIII

DE LA CONSIGNACION Y DE LOS OFRECIMIENTOS DE PAGO

572. La consignación es un depósito que el deudor autori-zado por el Tribunal, hace de la cosa o de la suma que él debe,-entre las manos de un tercero.

573. La consignación no es propiamente un pago; el pago-encierra esencialmente la traslación de la propiedad de la cosa quese paga, a la persona del acreedor (supra, n9 540). Ahora bien,es evidente que la consignación no transfiere la propiedad de lacosa consignada a la persona del acreedor, por cuanto el acreedorno la puede adquirir más que recibiendo voluntariamente la cosaque le es ofrecida. Pero a pesar de esto, cuando ella es válida,equivale al pago, y excluye la deuda de la misma manera que éste:Obligatione totius debita pecunia. solemniter facta, liberationentcontingere nurnifestum est (z. 9, Cod. de solut.).

574. Para que esta consignación sea válida y equivalga a unpago, es necesario que el acreedor haya incurrido en demora de re-cibir a causa de los ofrecimientos válidos hechos en tiempo oportuno.

Para que las ofertas sean válidas, es necesario, 19, que sean

360 R. 3. POTLIIER

hechas al acreedor, si es capaz de recibir; sino a aquel que tienecualidad para recibir en lugar suyo, tal como su tutor, su curador,etcétera.

Si hubiera una persona indicada por el contrario, a quien elpago pudiera hacerse, los ofrecimientos podrían hacerse a estapersona; pues teniendo derecho el deudor, por la ley de la conven-ción, de pagar a esta persona, es una consecuencia de este derechoel que no esté obligado a ir a buscar el acreedor.

Es necesario, 29, que sean hechas por una persona capaz depagar; pues el que no es capaz de pagar no es capaz de ofrecer.

575. Es necesario, 39, que los ofrecimientos hechos sean porla suma debida, a menos de que los pactos del contrato no conce-dan la facultad al deudor de pagar por partes; de otro modo, losofrecimientos no hubieran puesto al acreedor en demora, por cuan-to no venía obligado a recibir su crédito por partes.

576. Es necesario, 49, cuando la deuda haya sido contratadabajo una condición, que esta condición ocurra; y si se ha estipu-lado un término de pago en favor del acreedor, que ese términohaya vencido, pues en tanto que el acreedor no pueda verse obligadoa recibir, los ofrecimientos que se le hagan no pueden ponerlo endemora.

577. Es necesario, 59, que esos ofrecimientos sean hechos enel punto donde debe hacerse el pago (L. 9, Cod. solut.).

Es por esto que si la suma debida se paga al acreedor en sucasa, los of recimientos no pueden ser válidos como nb se haganen ella. Si la suma es pagadera en otro lugar, la notificación puedeserle hecha al domicilio que él haya elegido para recibir; y si noha elegido domicilio, será necesario notificárselo personalmente, yen su domicilio propio, o delante del juez, para que se le obliguea elegir domicilio donde el deudor pueda hacer su pago, y de locontrario quedará autorizado el deudor para señalarlo.

Si la cosa debida es un cuerpo cierto que debe de entregarseprecisamente en el punto donde se encuentra, será necesario noti-ficarle al acreedor o personalmente o en su domicilio el día que de-ba recogerlo; y sobre esta notificación, que tiene lugar de ofreci-miento de pago, el deudor podrá obtener del juez, el permiso deponer esta cosa en depósito en un punto determinado, caso de quetenga necesidad del sitio que dicha cosa ocupa.

578. En fin, debe levantarse acta de los ofrecimientos y delrequerimiento hecho en consecuencia al acreedor para que admitie-se el pago.

TRATADO DZ ZAS OBLIGACIONES 361

Esta acta de notificación debe hacerse por un alguacil, y estarrevestida de las formalidades acostumbradas para las otras notifcaciones ; es de uso, sin embargo, el que se conceda la presencia detestigos para aseverar los ofrecimientos hechos.

No será del todo necesario, para la validez de la consignación,el que haya ido precedida de autorización judicial; pues bastará.manif estar al acreedor, si rehusara el ofrecimiento, que la cosa sedepositará en tal parte, a tal día y hora. El decreto del juez queratificará la consignación, tiene un efecto retroactivo.

579. Esta consignación debe hacerse en el día y hora indi-cados; y debe, para ser válida, ser igual a la suma debida, a menosde que no tuviera facultad por la convención, de pagar por partes.

Se levanta un acta de consignación, que contendrá la descrip-ción de las especies en que ha sido hecha, y se comunica al acreedor.

580. El efecto de la consignación es que el deudor se le repu-ta liberado por él mismo; y aunque, subtilitate juris, quede pro-pietario de las cosas consignadas, hasta tanto que hayan sido reti-radas por el acreedor, esas especies cesan de estar bajo su riesgo,pasando a estar al del acreedor, quien, de acreedor que era de una.suma, deviene acreedor de las dichas especies, tanquayn certorumcarpan" y él es acreedor, no de su deudor, que ha quedado ple-namente liberado por la consignación, si no del consignatario, quienpor la consignación se obliga, tan quam ex quasi contractu, a resti-tuir las dichas especies al acreedor, si la consignación se ha juz-gado válida, o al deudor que las ha consignado, si la consignaciónse ha declarado nula.

De donde se sigue, que el aumento o disminución que sobre-venga en la consignación, debe ser en provecho o en pérdida parael acreedor, si la consignación se ha estimado válida. Si la con-signación no se ha estimado válida, el deudor retirará las especiesen el estado en que se encuentren.

En caso de que sobrevenga un aumento después de la con-signación, y el deudor se empeñase por ella en retirar lasconsignaciones, no sería atendido. Las formas a que haya faltadoel deudor, como no se han establecido más que en favor del acree-dor, sólo el acreedor tiene derecho a quejarse, caso de que no ha-yan sido observadas.

Queda una cuestión: hecha la consignación con las formali-dades debidas, si el deudor vuelve a tomar las cosas consignadas,¿se reputará sin ningún efecto, como si no hubiese intervenidorespecto 'de los fiadores y coobligados? Por la negativa, se puededecir que la consignación, habiendo sido hecha de una manera re-gular, ha extinguido la deuda, y liberado a todos aquellos que eran

362 R. 3. POTHIER

responsables de la misma; que habiendo sido liberados esos fiado-res y esos coobligados, no puede estar al arbitrio del deudor, hacerrevivir la obligación que había quedado extinguida, retirando lasespecies consignadas. Lo mismo se decide en la ley 9(fin. D. de pact.).Si el deudor que por medio de un pacto de non petendo, ha adqui-rido para sí, sus fiadores y coobligados una excepción contra elacreedor, no puede después privarlos de este medio de defensa re-nunciando a aquel pacto; con mayoría de razón debe decidirse, queno debe quedar a la voluntad del deudor hacer revivir una obli-gación extinguida en virtud de la consignación. En fin, así comola devolución que voluntariamente hiciese el acreedor al deudor delo que le hubiese pagado, no haría revivir la deuda. de la mismamanera después de una consignación que obra los mismos efectosque el pago, en cuanto la extinción de la deuda, la recuperaciónque haga el deudor de las expresadas especies consignadas, no pue-de dar fuerza a una obligación extinguida antes. A pesar de estasrazones, Bosset menciona una sentencia dictada en 1624, en la quedecide, que en tal caso la consignación debe considerarse como nohecha, y que los coobligados y fiadores continúan en sus compro-misos. Dicho autor, considera el fallo justo, y da por razón quela consignación que se requiere para extinguir la deuda, no ha deser pasajera sino permanente, y que no haya sido revocada por elmismo que la hubiese hecho. Mas ¿no puede objetarse que tal argu-mento es una petición de principio, puesto que lo que busca essi el deudor tiene derecho a retirar las cosas consignadas. en per-juicio de los fiadores y codeudores? Debe, en mi concepto. distin-guirse el caso en que el deudor retirase lo consignado antes queel juez hubiese declarado la validez de la consignación, del caso enque lo retirase después. En el primero, considero que debe tenersecomo no hecha la consignación, y por consecuencia, continúan obli-gados los fiadores, puesto que en sí la consignación no tiene lafuerza de un pago, sino en virtud de la declaración judicial que,obrando un efecto retroactivo, hace que se reputa extinguida ladeuda, desde el momento en que la consignación se verificó. Massi ésta no hubiese sido decretada o sido confirmada por el juez, nopuede haber extinguido la deuda, ni librado a los fiadores; por estoretirada la cosa consignada, es como si hubiere intervenido. Al con-trario, confirmando este extremo el tribunal, queda de todo puntoextinguida la deuda, y en vano intentará el deudor hacerla revivir,en perjuicio de los fiadores u otros coobligados.

CAPITULO II

De la novación 363ART. I. Qué es la novación, y de sus diferentea sistemas 363ART. II. De las deudas que constituyen la materia necesaria de la

novación 361Aar. III. Qué clase de personas pueden novsr 365Aar. IV. pómo se hace la novación 365

1 1. De laa formalidades de la novación 366II. De la voluntad de novar 366

III. SI la constitución de un censo por la misma cantidad quedebía al censatario encierra esencialmente una novación 867

IV. De la necesidad que haya en la nueva obligación algo quela diferencie de la antigua 870

1 V. Si el consentinliento del antiguo deudor es necesario parala novación 870

ART. V. Del efecto de la novación 371ART. VI . De la delegación 372

1 I. Qué se entiende por delegación, y cómo se hace 3721 II. Del efecto de la delegación 3731 III. Si el delegante es responsable de la insolvencia del delegado 371

IV. Diferencia entre la delegación, traslación del crédito y lasimple indicación 815

CAPÍTULO II

DE LA NOVACION

Este capítulo se dividirá en seis artículos. Trataremos en elprimero qué es la novación y cuáles son sus diferentes especies; enel u, de las deudas que deben servirla de fundamento; en el ni, delas personas que pueden hacerla ; en el INT, cómo se hace la novación;en el v, de sus defectos; y hablaremos en el vi de la delegación, quees una especie particular de novación.

ARTÍCULO PRIMERO

QUE ES LA NOVACION, Y DE SUS DEFERENTES S/STEMAS

581. La novación es la sustitución de una nueva deuda a otrade antigua.

Esta queda extinguida por la nueva; es por esto que la nova-ción se cuenta entre los modos de extinguir una obligación.

582. La novación puede hacerse de tres maneras diferentes.La primera es aquella que se hace sin la intervención de la otra

persona, cuando un deudor contrata un nuevo compromiso para consu acreedor, a condición de que quedara libre de la antigua. Estaespecie es la que se llama simplemente novación.

583. La segunda especie es cuando interviene un nuevo deu-dor y el acreedor lo acepta, quedando éste libre.

, Aquel que se declara deudor por otro se llama expromissor;y este contrato, expromissio.

Este expromissor es muy diferente de un fiador que se llamaen Derecho adpromissor; pues aquel que presta fianza por otro nolo libra, sino que asegura tan sólo su obligación, y se constituyedeudor juntamente con él.

364 R. 5. POTHIER

584. La tercera novación es aquella que se hace por la inter-vención de un nuevo acreedor, cuando un deudor, para continuarlibre para con su antiguo acreedor, contrata algún compromiso conun nuevo acreedor.

Hay una especie particular de novación que se llama delega-ción, que a veces contiene una doble novación : de ella trataremosen el artículo /v.

Nada diremos de aquella que resulta ex litis contestatione, porcuanto los principios del Derecho romano no están entre nosotrosen vigor sobre este particular.

ART1 CULO II

DE LAS DEUDAS QUE COES ¿Tu YEN LA MATERIA NECEE3ARIADE LA NOVACION

585. Resulta de la definición que hemos dado de la novaciónque no puede haber novación sin la existencia de dos deudas, de lascuales una de ellas quede extinguida por la otra que la sustituye.

De donde se sigue que la deuda de la que se quiere hacer no-vación por otra obligación no podrá tener lugar sino cuando exis-tiera la condición (L. 8, § 1, n. de novat.).

Es por esto que si la condición faltara no habría novación, por-que no habría deuda que sustituir por otra.

Igualmente, si la deuda condicional cuya innovación se inten-taba fuera de un cierto cuerpo, y que antes de la existencia de lacosa hubiese perecido, no. habría novación, aun cuando la condiciónexistiera; pues la condición, no pudiendo confirmar la deuda deuna cosa que no existe, no habrá habido todavía una primera deudaa la cual la nueva haya podido sustituirse.

586. Viceversa, si la primera deuda no dependiera de condi-ción alguna, pero que el segundo compromiso por el cual se ha que-rido hacer novación de esta parte de la primera deuda depende deuna condición, la novación no podrá cumplirse más que por la exis-tencia de la condición del nuevo compromiso antes de la extinciónde la primera deuda (L. 14, D. de novat.).

587. El término de pago es muy diferente de la condición de ladeuda y existe ésta aunque el término de pago no haya vencido. Es poresto que se puede hacer novación de deuda cuyo término 'de pagono ha llegado todacía por otro compromiso puro y simple o de unadeuda pura y simple por otra que contendrá un término para elpago; y en uno y otro caso la novación se cumplirá ante todo, sinaguardar el vencimiento del plazo (t.. 5; L. 8, § 1, D. de novat.).

TRATAD° DE LAS OBLIGACIONES 365

588. Es a la verdad de la esencia de la novación el que hayados deudas contratadas; una después de la otra; mas para ello bastaque una haya precedido a la otra un solo instante. La novación dela primera deuda puede hacerse por la segunda, en el mismo instanteen que se contrata la primera.

Por ejemplo: si vos me vendéis una heredad por diez mil libras,y que por el mismo contrato un tercero se compromete en lugarmío a pagaros esta suma, y que vos lo aceptáis por vuestro ítnicodeudor, se debe suponer subsistente, con un momento de anticipa-ción, la obligación que contraigo de entregar el precio de la heredadque compro, y del que se hace novación por el compromiso quecontrata ese tercero de pagar ese precio en lugar mío. Aunque estadeuda que yo contrato no haya existido realmente más que duranteun instante, se hace novación de la misma desde el mismo instanteen que la he contratado. (Véase otro ejemplo en la ley 8, § 1,D. de novat.)

589. La novación es válida cualquiera que sea la naturalezade la primera deuda a la cual se ha sustituido con otra, y cualquieraque sea aquella que se le ha sustituido (L. 1, § 1, n. de novat.).

Es necesario, sin embargo, que esas obligaciones no sean deaquellas que la ley reprueba formalmente y declara nulas, pues loque es nulo no puede surtir ningún efecto. (Véase supra, part.capitulo u.)

ArricyLoQUE CLASE DE PERSONAS PUEDEN NOVAR

590. El consentimiento que otorga el acreedor a la novaciónde deuda, es en cuanto a su extinción equivalente al pago; se siguede aquí que sólo aquellos a quienes se puede pagar válidamente sonlos que pueden hacer novación de la deuda.

Pues por la misma razón que no se puede pagar de una mane-ra válida a un menor, a una mujer sin autorización de su marido,se debe decidir que esas personas no pueden hacer novación de loque se les debe (L. 3; L. 20, § 1, D. de tic.).

591. Viceversa, aquel a quien se puede pagar una deuda, pue-de también, por lo general, hacer novación: Cui recte solvitur, inetiant novare potest (L. 10, o. de novat.).

Se sigue de aquí que un acreedor solidario puede hacer nova-ción. Así lo decide Venuleyo (L. 31, § 1, n. de novat te decuya decisión me parece que debe seguirse, aunque sea Paulo deopinión contraria (t.. 27, D. de pactis.). Los intérpretes han hecho

366 R. J. POTHIE

vanos esfuerzos para conciliar estos textos. (Véase Wissembach,ad tit. novat. 10.)

592. Igualmente un tutor, un marido, pueden hacer novación(t.. 20, § 1; fin, § 1, D. dicto titulo). Un procurador general puedehacerla también. Aquel que no tiene más que ru poder particularpara cobrar de ¡os deudores no puede hacerla, por cuanto estandosu poder limitado a recibir, non debet egredi fines mandati. Lo mis-mo sucede respecto de aquellos que se llaman adjecti solutionis gratia,de quienes hemos hablado en el precedente capítulo, artículo 20, § 4,éstos no pueden hacer novación (r... 10, o. de solut.), aunque se lespueda pagar de un modo válido.

ARTÍCULO IV

COMO SE HACE LA NOVACION

1 I. De laa formalidades de la novación

593. Por el Derecho romano, la novación no se puede hacermás que por la estipulación. La forma de la estipulación no está enuso en nuestro Derecho; los simples contratos tienen la misma fuer-za que por el Derecho romano tenía la estipulación ; es por esto quela novación se hace por el simple contrato.

II. De la voluntad de novar

594. Es necesario para la novación una voluntad de hacerlaen la persona del acreedor, o en la que tiene poder bastantes suyo,o cualidad para hacer la novación en su lugar.

Por el antiguo Derecho romano esta voluntad de hacer la no-vación se presumía fácilmente; mas según la constitución de Jus-tiniano, en la última ley (Cod. de naval.), esta voluntad de hacer lanovación debe ser expresamente declarada, sin lo que no hay nova-ción, y el nuevo compromiso que se contrata se reputa como ha-biéndose hecho mejor para confirmar el primero y para acceder almismo que para extinguirlo.

La razón de esta ley se funda en que no debe fácilmente creer-se de persona alguna el que abdique los derechos que le pertenezcan.Y como la novación encierra una renuncia que hace el acreedor delprimer crédito, al cual sustituye otro, es de que la novación no debepresumirse sin que las partes se expliquen de una manera que nodeje duda.

Nosotros, sin embargo, no nos hemos ceffido, en nuestra juris-prudencia, de una manera completamente literal a esta ley, quefalla siempre que el acreedor declara en términos precisos y for-


males que el desea hacer una novación. Es suficiente que de cual-quier manera que sea, su voluntad de hacer novación parezca evi-dente, para que no pueda ser puesta en duda. Es lo que estableceD'Argentre, en el artículo 273 de la antigua Costumbre de Bretaña.

He aquí un ejemplo. Yo soy acreedor de Pedro por una sumade diez mil libras, se levanta un acta entre Juan, deudor de Pedro,y yo, por la cual se establece que Juan se obliga hacia mí a pagarmela suma de mil libras que me debe Pedro y añade que yo he que-rido, por darle gusto a Pedro, contentarme con la presente obliga-ción que es suscrita por Juan. Se debe decidir en esta especie quehay novación y que Pedro se ha descargado respecto a mí, auncuando no se haya dicho en términos formales y precisos, que yodescargo a Pedro y que acepto a obligación de Juan haciendo no-vación de la de Pedro, ya que los términos de que me he servido,que me contento con la obligación de Juan por darle gusto a Pedro,declaran suficientemente que yo he querido descargar a Pedro ycontentarme con Juan como deudor en su lugar_

MaS, a menos que no aparezca evidentemente que el acreedorha tenido intención de hacer novación, ésta no se presume. Es porlo que si, en la misma especie, habiendo hecho un embargo y arres-to sobre Juan, por culpa de Pedro mi deudor, Juan está obligadohacia mi pura y simplemente, por un acta, a pagarme la suma demil libras que me adeuda Pedro, y por la cual yo he hecho el em-bargo, sin que se haya añadido, como en la especie anterior, queyo he querido, por darle gusto a Pedro, contentarme con la obliga-ción de Juan, u otra cosa semejante, que hará conocer evidente-mente que he querido descargar a Pedro, yo no seré en absolutode haber hecho novación y Juan lo será por haber accedido a laobligación de Pedro que sigue siéndome obligado. Es lo que hasido juzgado en sentencia del Parlamento de Tolosa, reproducida.por Catelan tomo 2, 1, 5, ch. 38).

De la misma manera, si después de contraída la deuda el acree-dor otorgase al deudor un plazo para el pago, o indicase un nuevolugar para verificar el pago, o se diese al deudor la facultad de parara un tercero, o bien otra cosa en lugar de la debida, y aun cuandoel deudor se obligase a pagar una cantidad mayor, o el acreedor secontentase con otra menor, en todos estos casos, no habiéndolo de-clarado explícitamente las partes, debe decidirse que no hay nova-ción y que las partes han querido únicamente modificar, disminuiro aumentar la deuda, mas no extinguirld. sustituyéndola otra nueva.

rrt. Si la constitución de un censo por la misma cantidad que debía elcensatario encierra esencialmente una novación

595. Cuando, por un convenio entre el acreedor y el deudorpor una suma de dinero, el deudor ha constituido un censo a su

368 L j. POTRIER

acreedor por la suma que él le debía, ¿hay en ese caso, necesaria-mente, novación? Muchos son los que pretenden que en ese casono hay novación, esto es, cuando las partes no lo hubiesen dicho ex-presamente, con mayor razón todavía cuando se ha declarado expre-samente por la constitución del censo que no entendían hacer nova-ción alguna. Y pretendían que por el acto de la constitución delcenso el acreedor no da recibo de la suma que se le debe, que con-siente solamente en no exigir la suma que se le debe, en tanto lepague los intereses de esta suma, y que en consecuencia es siemprela antigua deuda la que subsiste, aunque bajo una nueva forma ; esdecir, que de exigible que era no se puede exigir en tanto el acree-dor pague las pensiones. Esta opinión me parece muy difícil desostener : es de la esencia del contrato de la constitución del censo,que es un contrato real, el que aquel que constituye el censo recibael precio de la constitución. Cuando un deudor instituye un censode mil libras, me constituye por esta suma cincuenta libras de pen-sión; es necesario, pues, que reciba la suma de mil libras por el pre-cio de la renta que me constituye, y no puede reputársele comohabiéndola recibido más que mediante la carta de pago que le doypor el censo que me constituye. Esta constitución de un censo encie-rra, pues, una carta de pago que yo le doy por dicha suma, y unacompensación de lo que me debía, con igual suma que yo debía darlepor precio del censo que me constituye; ahora bien, es evidente queesta carta de pago y esta compensación extinguen esta deuda y for-man una novación

No puede decirse que el capital del censo es el mismo créditoantiguo de mil libras que continúa subsistiendo con nueva modifica-ción; porque además de que se halla extinguido por la constitucióndel censo, como hemos indicado, debe tenerse presente que el créditode un censo lo es más bien de las pensiones que corren perpetua-mente hasta la redención que del capital, el cual, como no puedeexigirse, no es con todo rigor debido. Debe inferirse de estas razo-nes que la imposición de un censo, sirviéndole de precio una canti-dad antes debida por el mismo que lo constituye, envuelve una no-vación, aun cuando los que contratan manifestasen que no deseabanhacerla ; porque una protesta no puede impedir los efectos necesa-rios y esenciales de un acto. Si había de surtir algún efecto estacláusula sería la de impedir que se entendiesen extinguidas las hipo-tecas de la antigua deuda y hacerlas pasar a la nueva, lo que auto-riza la ley 12 (§ 5. D. Qui potior.).

Aun cuando esas razones me parecen muy fuertes para deci-dir que el acto por el cual una deuda exigible es convertida en unaconstitución de renta, contienen esencialmente una novación, sinembargo, la opinión contraria parece tener en su favor el sufragiode los autores. Lo autorizan dos sentencias que pretenden haber


juzgado la cuestión. La primera, del 13 de abril de 1683, es repro-ducida en el Journal du Palais (tomo 2, de la edifición in-fol.).

En dicha sentencia, Ligondez, deudor solidario con Sablon, deuna suma de seis mil libras, había constituido después renta, a sunombre y obligándose por Sablon y el contrato llevaba reserva dela obligación y de las hipotecas. El acreedor emplazó a Sablón, pa-ra que dé fianza o pague la dicha suma de seis mil libras. Sablonfué condenado. El comentarista infiere de esta sentencia, que se hajuzgado que un deudor de una suma de dinero puede constituirrenta por dicha suma, sin que se haga novación de su deuda. Peroyo creo que la consecuencia esta mal sacada y que los medios res-pectivos de las partes, que se mencionan en el Journad, no tocanal punto de decisión de la causa. La razón decisiva, por la cualSablon ha sido condenado por esta sentencia a pagar, o a dar fian-za, me parece ser que Ligondez habiendo pasado el contrato, en sunombre y obligándose por Sablon y el acreedor no habiendo con-sentido en la conversión de su crédito de seis mil libras en un con-trato de constitución, sino bajo la condición de que el contrato se-ría pasado por sus dos deudores, la conversión del crédito de seismil libras en un contrato de constitución, la novación y la extin-ción de este crédito que debía resultar, dependían de esta condición.Es por lo cual la negativa de Sablon de pasar el contrato, hacíafaltar la condición, no había en absoluto novación, el crédito sub-sittía y Sablon fué bien condenado por la sentencia a pagar.

La otra sentencia es del 6 de setiembre de 1712, y está repro-ducida en el tomo sexto del Journal des Audiences. En la especiede esta sentencia, varias personas habían suscrito solidariamente laobligación de pagar cierta suma. Dos habían pagado realmente sutercio, y el acreedor al recibirlo había reservado la solidaridad. Le-begue y de Vilietnenard habían, por medio de una carta, prometidopasar contrato de constitución de renta por el tercio restante, y endicha carta se decía, sin que esto pueda dañar a la solidaridad.Mucho tiempo después el acreedor exige que Montpensier, uno delos que habían pagado su tercio con la reserva de la solidaridad,pague lo restante o acceda al contrato de constitución, y la senten-cia Ie condena. Entonces, decimos, ha sido juzgado que un contratode constitución de renta, hecho por un deudor por la suma que de-bía, no implica necesariamente novación y extinción de la deudade esta suma, de otra manera, en la especie propuesta, Montpen-sier, codeudor solidario de la suma que falta por pagar y por lacual la renta ha sido constituida, hubiera sido liberado de esta deu-da por la constitución de renta, y no hubiera sido condenado por lasentencia a pagar.

No sé en qué razón ha sido fundada la decisión de la senten-cia, pero para salvar los principios podría decirse que la sentencia

370 R. J. POTHIER

no ha juzgado lo que se infiere, sino que más bien ha sentenciadopor la cláusula de reserva de solidaridad, el acreedor creía necesa-rio, haber añadido, a la conversión de su crédito en un contrato deconstitución de renta, esta condición: que todos los deudores soli-darios de esta deuda accederían al contrato de constitución, y enconsecuencia al rehusarse Montpensier a acceder, y hacer fallar esacondición, el crédito subsiste.

1 IV. De la necesidad que baya en la nueva obligación algo que la diferenciede la antigua

596. Cuando se hace la novación entre el mismo acreedor y elmismo deudor, sin intervención de nueva persona alguna, aunquese haya expresamente declarado que contiene el nuevo compromisoque las partes entienden hacer novación, es necesario, para que lanovación sea válida, que este acto contenga alguna cosa diferentede la que se ha contratado por la primera obligación; ya sea en lacalidad de la obligación como si la primera fuera determinada, y lasegunda alternativa, o viceversa; ya sea en los accidentes acceso-rios de la obligación, como por lo que hace al tiempo o al lugar delpago. También es una diferencia suficiente el que si la primera obli-gación hubiese sido contratada bajo la hipoteca de mis bienes, elque por la nueva me comprometa sin caución y sin hipotecas, oviceversa.

Si el nuevo compromiso hecho sin la intervención de otra nue-va persona no contiene nada diferente de la primera, es evidenteque ese nuevo compromiso ha sido inútilmente contratado (Justit.tit. quib. mod. toll. obl., § 4).

957. Cuando la novación se hace con la intervención de unnuevo acreedor, la diferencia de acreedor o de deudor es una dife-rencia suficiente para hacer útil la novación, y sin que sea necesariaotra intervención.

1 V. Si el consentimiento del antiguo deudor es necesario para la novación

598. La novación que se hace por la intervención de un nuevodeudor puede hacerse entre el acreedor y ese nuevo deudor, sin queel primero, cuya deuda debía extinguirse por la novación, tengaparte alguna : Liberat meis qui quod debeo prornittit, etiam si nolim(L. 8, § 5, D. de novat.).

La razón está en que la novación respecto del primer deudorno encierra otra cosa que el finiquito de una deuda por la nuevadeuda que el tercero contrata en su lugar; ahora bien, se puede sal-var la deuda de otro sin que él lo consienta, y esto lo hemos visto en


el capitulo precedente: Ignorantis enim et inviti conditio me/ior fieripotest 53, de solut.).

ARTÍCULO V

DEL EFECTO DE LA NOVACION

599. El efecto de la novación consiste en que la primera deu-da queda extinguida de la misma manera que lo quedaría por unpago real y efectivo.

Cuando uno de los varios deudores solidarios contrata sólo unnuevo compromiso con el acreedor para hacer novación del primero,la primera deuda queda extinguida, y todos sus codeudores quedantan libres como él. De la misma manera, como la extinción de laobligación principal entraña la de todas las obligaciones accesorias,la novación que se hace de la deuda principal extingue todas lasobligaciones accesorias, tales como las fianzas.

Si el acreedor quisiera conservar sus derecho sobre los otrosdeudores y los de los fiadores, bastaría que pusiera por condicióna la novación que los codeudores y los fiadores accedieran a lanueva deuda; en cuyo caso, si por su voluntad no quisieran acceder,no habría novación y el acreedor conservaría su antiguo crédito.

Del principio de que la novación extingue la antigua deuda,se sigue también que extingue las hipotecas que le eran necesarias:Novatione legitime facta liberantur hypota.ca, (L. 18, D. de novat.).

Mas el acreedor puede, por el acto mismo que contiene la no-vación, transferir a la segunda deuda las hipotecas que estabanafectas a la primera (L. 12, § 5, D. qui potior; L. 21, eod.).

Obsérvese si el nuevo crédito fuese más cuantioso que el pri-mero: la prioridad no será sino por la cantidad en el primero con-tenida, puesto que la traslación de hipotecas del antiguo al nuevocrédito no debe perjudicar a los acreedores intermediarios. Debeigualmente advertirse que la traslación de hipotecas no puede veri-ficarse sin consentimiento del dueño de las cosas hipotecadas. Estoes lo que decide Paulo en la ley 30, (D. de n-ovat.).

Obsérvase también que ese cambio de las hipotecas, del anti-guo crédito al nuevo, no puede hacerse más que con el consenti-miento de la persona a quien pertenecen las cosas hipotecadas. Enel ejemplo anterior, está claro que habéis consentido en este cam-bio de hipoteca, puesto que habéis tomado parte en el acto dondela reserva de esas hipotecas se ha estipulado. Mas si un tercero, poracta de 1770, se ha obligado hacia mí a pagarme la suma que meadeudabais por el acta de 1760, y que se diga nada más que antelos presentes, la deuda de 1760 se desquita, bajo reserva de las hi-potecas, aunque la novación puede hacerse sin que intervengais en

372 E. J. POTHIER

el acta. El cambio de la hipoteca de vuestros bienes unida a vuestradeuda de 1760 no puede hacerse a la nueva deuda de 1770, si nointervenís en el acta para consentirla. El nuevo deudor a quien lascosas hipotecadas no pertenecen, no puede, sin el dueño de ellas,hipotecarlas a la nueva deuda. Es lo que decide Paulo en la ley 30(n. de naval.): Paulus respondit, si creditor a SemPronio, animonovandi stipulatus esset, ita ut a prima obliga tione in universumdiscederetur, rursum easdem res a posteriore debitore, sine censen-su debitoris prioris, obligani non posse.

Por idénticos principios, si uno de nuestros deudores solidarioscontrae con el acreedor una nueva obligación, y se consigna en ellaque las partes entienden hacer la novación con especial reserva dehipotecas, es evidente que esta nueva reserva no puede tener efectoalguno sino con respecto a los bienes de ese deudor que contraeuna nueva deuda, no respecto de los bienes de los demás codeudo-res, puesto que nadie puede hipotecarlos sin obtener su consenti-miento. Sea cual fuere la reserva que haga el acreedor, los fiado-res de la antigua deuda no quedarán obligados por la nueva, a noser que consientan en ello.

AitTkUtO VI

DE LA DELEGACION

1 1. Qué se entiende por delegación, y cómo se hace

600. La delegación es una especie de novación por la cual elantiguo deudor, para quedar libre de su acreedor, le presenta unatercera persona que se obliga en su lugar o con el mismo acreedoro con la persona que él indica: Delegare est rice sia alium reumdare creditor, vel cui jusserit (1.,. 2, D. de ncrvat.).

De esta definición resulta que la delegación se hace por elconcurso de tres personas, y que a veces intervienen cuatro.

19 Es necesario el concurso del delegante, es decir, del anti-guo deudor, quien da a su acreedor otro deudor en su lugar.

29 De la persona del delegado que se obliga para con elacreedor, en lugar del antiguo deudor, o para con la persona indi-cada por el acreedor.

39 Del acreedor, que en consecuencia de la obligación que lapersona delegada contrata para con él, o para con la persona quele indica, libra al delegante.

Algunas veces interviene en la delegación una cuarta persona;a saber, la que el acreedor indica, y para con quien, mediante la in-dicación del acreedor y del orden del delegante, se obliga la personadelegada. Si uno de los herederos de mi censatario, a fin de librarse


del censo al dividir la hacienda, lo hubiese encargado a su cohere-dero, no habrá delegación, si no he intervenida yo aceptando lanueva obligación ; y aun cuando hubiese cobrado por mucho tiempolas pensiones del coheredero encargado del censo, no por esto seentenderá que hago renuncia a mis derechos contra el otro (arg.L. 40, § 2, D. de pact.).

1 II. Del efecto de la delegación

601. La delegación encierra una novación : la extinción de ladeuda del delegante por la nueva obligación que el delegado contraeen lugar de aquélla.

Por lo común, aún la misma delegación contiene una doblenovación, pues de ordinario la persona delegada es un deudor deldelegante, quien, para emanciparse de su obligación para con eldelegante de su obligación, contrata por orden de éste una nuevaobligación para el acreedor del delegante. En ese caso hay dos no-vaciones: se innova la obligación del deIegante con su acreedor porla intervención de un nuevo deudor y se innova también la quetenía el delegado para con el delegante, la cual se extingue con lacelebración del nuevo contrato.

602. Si la persona delegada no fuera deudora del delegante,aunque no se hubiese obligado en su lugar para con su acreedormás que en la falsa persuasión en que estaba de que era deudoradel delegante, la obligación que hubiese contratado para con eseacreedor no sería por esto menos válida, y no podría resistirse apagarla, salvo el recurso que le quedaba contra el delegante, paraque fuera obligado a liberarle. El acreedor que, por la obligaciónque contrata para con él la persona delegada, no hace más que re-tirar lo que le era debido por su antiguo deudor a quien ha des-cargado, no debe sufrir en modo alguno por este error (L. 12, D.de novat.).

Otra cosa sería si aquel en cuyo favor ha contratado su obli-gación el delegado, no fuera acreedor del delegante, va sea que lecreyese tal por error, ya que quisiese hacerle una donación. Enuno y otro caso, la persona delegada que se ha obligada para conél por error, no estaría válidamente obligada, y podría resistirse apagar, una vez descubierto el error (L. 7, D. de dol. except.; L. 2,§ 4, D. de dont.).

La razón de esta diferencia estriba en que, en este caso, aquelpara con quien la persona delegada se ha obligado, certat de lucrocaptando; mientras que la persona delegada, que por error se haobligado para con él, certat de dantno vitando.

374 R. J. POTHIER

Ahora bien ; mejor se debe atender a aquel que certat de don-no, que a aquel que certat de lucro.

Es por esto que se debe no solamente librarse de su obliga-ción contratada por error, si que concederle la repetición de lo quehubiere pagado en consecuencia conforme a esta regla de Derecho:Melius est favere repetitioni, quam adventitio lucro.

Por el contrario, en el caso precedente, el acreedor para conquien la persona delegada se ha obligado, versaretur in clamo, sila persona delegada fuera descargada de su obligación.

603. Si el delegado no se obliga sino con condición, el efectode la delegación quedará en suspenso hasta que se cumpla estacondición, y de la misma manera que en este caso depende del cum-plimiento de la condición el que la persona delegada se haya obli-gado, depende del cumplimiento de la misma obligación el que eldelegado sea liberado de su obligación, la cual no puede extin-guirse más que por la nueva obligación de la persona delegada,que debe sustituirla. La obligación de la persona delegada para conel deleg-ante depende igualmente de esta condición ; pues la personadelegada no puede quedar liberada para con el delegante sino entanto ella se obligue en su lugar para con el acreedor.

I M. SI el delegante es responsable de la Insolvencia del delegado

604. Por lo común, con la obligación válida del delegado, eldelegado quedase insolvente: pues entonces corre el riesgo delno tiene recurso contra él en el caso en que el nuevo deudor o eldelegado quedase insolvente: pues entonces corre a riesgo delacreedor.

Ese principio sufre excepción, cuando se hubiese convenido.que el delegante daría a sus riesgos, un nuevo deudor en su lugar.Paulo decide que en ese caso el acreedor puede instar actioni man-dati contrario, contra el delegante, para ser indemnizado de la sumade la cual no ha podido ser pagado por la insolvencia del nuevodeudor o delegado. Pues cuando a ruegos de mi antiguo deudorhe aceptado, a sus riesgos, otro deudor en su lugar, es un contratode mandato el que interviene entre nosotros ; yo soy su mandatarioa aceptar la delegación, y por consiguiente, debo ser indemnizadopor él de lo que él me cuesta por haberla aceptado. Ahora bien,lo que él me cuesta es la suma que por su cuenta no me ha podidopagar el deudor delegado: débeme, pues, indemnización.

Observad que es necesario para eso que no se me pueda re-prochar no haber procurado el pago, en tanto era solvente el dele-gado; pues en ese caso es por mi culpa si no he cobrado. Ahorabien, seglm las ree-,las del contrato de mandato, un mandatario no


-tiene acción para ser indemnizado más que por aquello que por suculpa hubiese sufrido.

Como no es la delegación por sí misma, sino el contrato demandato lo que se supone intervenido entre el delegante y el acree-dor, lo que hace al deIegante responsable de la insolvencia del deu-dor delegado, es al acreedor que pretende servirse de ese contratode mandato, quien debe hacer ver por escrito que ha intervenido,y que él no ha aceptado la delegación más que bajo los riesgos deldelegante. Esta convención no se supone.

Cujas (ad L. 26, § 2, D. mand. ad libr. 33, Paul ad edic.) con-signa una segunda excepción a nuestro principio, y es que, aunquela delegación no haya sido hecha a cuenta y riesgo del delegante,sin embargo, si, desde el tiempo de la delegación, ocurriera la in-solvencia del deudor, ignorándola el acreedor, el delegante deberíaquedar responsable de la misma. Esta decisión de Cujas está fun-dada en equidad: la delegación encierra entre el delegante y elacreedor un convenio de la clase de aquellas que son interesadasde una y otra parte, y en las que cada uno entiende recibir tantocomo da. La equidad de esas convenciones consiste en la igualdad ;y son inicuas cuando una de las partes da mucho, o recibe pocopor su parte. Según esos principios la delegación que vos me ha-céis dé un crédito de mil libras que os debe el insolvente Pedro, enlugar de la misma suma de la que vos me erais deudor, es mani-fiestamente inicua, pues por esta delegación recibís la gracia devuestra deuda de mil libras, cuya gracia tiene un valor real y efec-tivo de mil libras ; y por este valor de mil libras que vos recibís demí, me dais un crédito sobre un deudor insolvente, que no tienevalor ninguno, o casi ninguno; es necesario, pues, que, para repararla iniquidad del convenio, vos quedéis responsable para conmigode la insolvencia de ese deudor que he aceptado por error por deu-dor mío, en lugar vuestro.

Otra cosa sería, si, cuando se celebrase la delegación tuvieseyo noticia de la insolvencia. La delegación no encierra en ese casoun contrato de aquellos que son interesados por una y otra parte;pero encierra si un beneficio que he querido haceros, al aceptarese deudor en lugar vuestro, por insolvente que fuera. Vos no mehabéis causado perjuicio alguno, puesto que con pleno conocimien-to de causa yo he querido aceptarle: Volenti non fit injuria.

Despeises rechaza la opinión de Cujas, y pretende que a me-nos de que no haya sido expresamente convenido que el delegantedelegaba a sus riesgos, suo pericido, el acreedor no puede jamásquejarse de la insolvencia del deudor que le ha sido delegado, y queél ha querido aceptar, cualquiera que sea la ignorancia que alegueen su favor. Su razón es que de otro modo la delegación no ten-dría jamás el efecto de liberar el delegante, que es el efecto que

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debe tener por su naturaleza, puesto que el acreedor dirá siempreque ha ignorado la insolvencia del deudor que le ha sido delegado.

Esas razones pueden dar por resultado el que se rechace laopinión de Cujas en el fuero externo; pero me parece indubitableen el fuero de la conciencia.

1 IV. Diferencia entre la delegación. traslación del crédito y la alinpleIndicación

605. Nos falta observar que la delegación es diferente de latraslación de crédito, lo mismo que de la simple indicación.

La transferencia de un crédito a otra persona no contiene no-vación alguna: es el mismo crédito que pasa del cedente al cesio-nario, el cual no es, propiamente hablando, el procurator in ronsuaon del acreedor que se la ha cedido. Por otra parte, para esteacto bastan dos personas, la que cede y el cesionario, sin que hayanecesidad del consentimiento del deudor.

Nosotros trataremos de la traslación en nuestro Tratado deleúntrato de venta (parte vr, cap. ni).

La novación difiere también de la simple indicación.Cuando yo indico a mi acreedor una persona de quien él re-

cibirá el pago de la suma que yo le debo, y por la cual, para esteefecto le doy un pagaré, este acto no contiene más que un simplemandato. No contiene ni una transferencia, ni una novación; yoquedo siendo siempre el deudor de mi acreedor; la persona que leindico, contra la cual doy un libramiento, no lo cleuviene en lu-gar mío.

De la misma manera, no existe novación en el señalamientoque hace el acreedor de una persona a quien su deudor puede pa -

gar: la persona indicada no adquiere los derechos de acreedor,pues continúa siéndolo el que indicaba. (Véase supra, cap. I,art. 29, § 4.)

CAPÍTULO III

De la condonación de una deuda 377ART. I. Cómo se hace la condonación de una deuda 377ART. II. De las diferentes formas de condonaciones 381ART. III. ¿ Qué clase de personas pueden hacer condonación y a quién? 385

CAPÍTULO I II

DE LA CONDONACION DE UNA DEUDA

606. La condonación que hace el acreedor de la deuda, estambién una de las maneras que tiene una obligación para extin-guirse, pues libra al deudor de pleno derecho.

ARTÍCULO PRI M ERO

COMO SE HACE LA CONDONACION DE UNA DEUDA

§ I. SI la condonación de una deuda puede hacerse por un simple pacto

607. Según los principios del Derecho romano, había acercade ese punto una diferencia entre las obligaciones civiles que Testi',taban de los contratos consensuales, y las otras obligaciones civilesque resultaban de un contrato real, o verbal. Respecto de los contra-tos consensuales se hacía la condonación por simple pacto, y la obliga-ción quedaba extinguida (L. 35, D. de Rey. Jur.). En cuanto a lasdemás obligaciones civiles, para que la condonación las extinguierede pleno derecho, era preciso que se hiciere bajo la solemne fórmulade la aceptación simple, si provenía la obligación de estipulación,aquiliana, si era un contrato real (véase el título de acceptis, en lasInstituciones y Pandectas). El triple pacto de quedar libre el deu-dor no extinguía la obligación de pleno derecho, pero tenía el deudoruna excepción eficaz contra el acreedor que pretendía el pago deuna deuda contra la fe del pacto. Esta distinción y sutileza no sonconocidas en nuestro Derecho, y las deudas, de cualquiera clase yforma que sean, se extinguen de pleno derecho por el pacto decondonación, con tal que el acreedor tenga facultad para disponerde sus «sus, y el deudor no sea de aquellos a quienes el acreedorno puede hacer donación.

Es por lo que todo lo que se ha dicho en el título del Digesto(de accept.) sobre la forma de la aceptación, no tiene ninguna

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aplicación en nuestro Derecho francés y especialmente que la acep-tación no puede hacerse sino bajo una condición (L. 4, a de accept.).

Entre nosotros no hay nada que impida que un acreedor puedahacer depender de una condición la ren-tisión que hace de la deuda,y el efecto de tal remisión es hacer la deuda condicional, lo mismoque si hubiera sido contratada bajo una condición contraria.

f II. ¿Cuando se presume una condonación tacita?

608. La condonación de una deuda puede hacerse no sóloexpresa, sino también, cuando median algunos hechos que dan lu-gar a presumirla. Por ejemplo: si el acreedor devuelve a su deu-dor el debitorio o escritura en que se contiene la obligación, se pre-sume que le condona la deuda (L. 2, § 1, a de pact.). Si la escri-tura estaba firmada por muchos deudores solidarios, y el acreedorla devuelve a uno de ellos, hay algunos doctores que piensan quedebe únicamente presumirse una condonación personal de la deu-da a favor de aquel a quien se ha entregado la escritura, y no afavor de los demás. Por el contrario, parece, sin embargo, presu-mirse que el acreedor ha entendido condonar y extinguir entera-mente la deuda; porque si hubiera querido librar a uno solo de losdeudores, habría retenido aquel documento que le era necesariopara hacer que Tos demás Ie pagasen.

609. ¿La posesión en que se encuentra el deudor de la escri-tura da lugar a presumir que el acreedor se lo ha devuelto? Boj-ceau, apoyándose en antiguos doctores hace una distinción : diceque si el deudor alega que él ha pagado la posesión de la escritura,hace presumir el pago, a menos de que el acreedor no pruebe locontrario; mas si él alega que el acreedor le ha condonado la deu-da, 1 posesión en que está del recibo, no le parece suficiente, ydebe probar que el acreedor se lo ha entregado voluntariamente;por cuanto la condonación es una donación que no se presume se-gún esta regla: Nemo donare facile prcesutnitur. Yo no creo sólidaesta distinción, y pienso que se debe indistintamente decidir que laposesión de la escritura por el deudor debe hacer presumir que leha sido devuelta por el acreedor, o como pagada, o como condo-nada, a menos de que el acreedor no justifique lo contrario; Puta,que la escritura le ha sido robada. En vano se dirá que la donaciónno se presume; pues eso quiere decir que no se presume fácil-mente, y sin que haya un motivo suficiente para presumirla ; ahorabien, según la ley citada, hay un motivo suficiente para presumirla donación y liberación de la deuda, cuando el acreedor ha re-mitido la escritura al deudor; y la posesión de ésta por el deudordebe también hacer presumir que el acreedor se la ha devuelto,


puesto que es la vía natural por la cual la posesión ha podido pa-sar de la persona del acreedor en cuyas manos estaba, a las deldeudor. Y no es mejor el argumento sacado de la Ordenanza, quedetermina que los contratos cuyo objeto excede cien libras se prue-ben por escrito. Esta ley no ha querido excluir por aquí más quela prueba testimonial, y no las presunciones que resultan de loshechos confesados por las partes.

La distinción de Boiceau sobre la cualidad de la persona deldeudor es más fundada. Si el deudor fuera un dependiente o uncriado del acreedor en situación para poder apoderarse del recibo,la posesión en que estuviera de la escritura, no podría ser una pre-sunción suficiente, ni de la condonación, ni del pago; tampoco losería el tenedor de la escritura era un vecino a cuya casa hubiesellevado el acreedor sus efectos, en caso de un incendio.

Lo que se ha dicho respecto de la escritura de una obligaciónno debe extenderse a la copia de un contrato de constitución decenso, o de una obligación de la que exista el original en poder delnotario.

Aunque esta copia se encuentra entre las manos del deudor,no resulta una presunción suficiente del pago o de la remisión dela deuda, a menos de que no concurran otras circunstancias, puesel original que queda en casa del notario, y que no ha sido saldado,da a entender que si la copia no fué robada al acreedor, cedió a lomás, porque sabía que esto no le perjudicaba quedándose el original.

610. Tampoco hace presumir la condonación ni el pago, larestitución de las cosas que el acreedor tenía en prenda (L. 3, n. depact.); pues ha podido en eso no tener otra intención que hacerlegracia de la garantía, y no de la deuda.

611. Se presume que un acreedor ha renunciado a la soli-daridad de los deudores solidarios, cuando les ha admitido a pagarsus partes por separado. (Véase supra, 1-19 277 y siguientes).

612. En un contrato sinalagmático, si antes de que haya sidoejecutado, existe entre los contrayentes una estipulación, en virtudde la cual se declara libre al uno de ellos de su obligación, se presumetambién que el otro queda libre de su obligación recíproca. Porejemplo, si luego que vos me habéis vendido una cosa, convenimosen que yo os declaro absuelto de la obligación de entregarme lacosa vendida, se presume, que también así me absolvéis de la en-trega del precio (L. 23, D. de accept.).

613. Cuando hay dos deudas unidas, el darse el acreedor porsatisfecho de una de ellas sin reservarse los derechos en cuanto a

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la otra, no da lugar a presumirla condonada (L. 29, L. de oblig.et act.). Asimismo, en el caso de que un comerciante tenía rela-ciones con otro, en una cuenta que le presenta, no comprende uncrédito que tiene contra él, no se presume su condonación; estaomisión puede proceder de olvido y no disminuye en lo más míni-mo los derechos del acreedor.

Sin embargo, puede resultar una presunción de la condonaciónde la deuda, cuando concurren las tres siguientes circunstancias:primero, cuando el acreedor y el deudor estuvieran unidos por losvínculos de la sangre, o de una muy estrecha amistad. 29 Cuandose ha hecho más de una cuenta entre las partes, sin que ni una solavez se haya hecho mención de la deuda en cuestión. 39 En fin,cuando el acreedor ha muerto sin haberla reclamado. Del concursode esas tres circunstancias, Papiniano deduce una presunción sufi-ciente para la condonación de la deuda. Esta es la decisión de lacélebre ley Procula (26, D. de probat.).

; 11/. 81 la condonación puede hacerse por la sola voluntad del acreedor,sin contrato

614. Hemos visto que la condonación de una deuda puedehacerse válidamente por un contrato entre el acreedor y el deudor;algunos autores piensan que puede hacerse por la sola voluntaddel acreedor que declarase que condonaba la duda, con tal quefuera capaz de disponer de sus bienes. Esta es la opinión de Bar-beyrac en sus notas a Puf. fendorf.

Su razón se funda en que toda persona que puede disponerde sus bienes, puede por su sola voluntad renunciar los derechosque le pertenezcan y que pierde con esta renuncia. Paulo en laley 2 (§ 1, u. pro. der.), decide expresamente que nosotros pode-mos por nuestra sola voluntad renunciar y perder el derecho dedominio de una cosa corporal que nos pertenezca. Por la mismarazón, nosotros podemos por nuestra sola voluntad repudiar el de-recho de crédito que tuviésemos contra alguno, y como sin estederecho no puede haber deuda, es evidente que su abdicación casilleva consigo la extinción de la deuda. Según esos principios, siun acreedor de Orleáns ha escrito a su deudor de Marsella unacarta por la cual le notifica que le condona su crédito, aunque eldeudor haya muerto después de escrita la letra, esto es, antes derecibirla, queda extinguida, y el acreedor no podrá dirigirse contrasus herederos para exigirles un crédito a que ha renunciado.

Yo no creo que ese modo de ver de Barbeyrac pueda seguirseen la práctica. Convendría sin dificultad alguna con él, suponien-do un caso metafísico, esto es, un acreedor que tuviera una abso-luta voluntad de abdicar su derecho de crédito, pues en esta hipó-


tesis podría por su voluntad absoluta extinguirlo; mas cuando un-acreedor declara que hace renuncia de su crédito en favor de sudeudor, no es una voluntad absoluta de renunciar al crédito, la quese debe suponérsele, sino más bien la voluntad de agraciar a sudeudor. Ahora bien, como toda donación exige una aceptación deldonatario, se debe pensar que ese acreedor no ha entendido quererabdicar su derecho más que cuando la condonación o donación queentiende hacer a su deudor reciban su perfección por la acepta-ción de ese deudor. Es por esto que en el caso propuesto, yo piensoque debe decidirse, contra el principio de Barbeyrac, que la renun-cia de una deuda consignada en una carta no debe tener efectoalguno, si el deudor a quien se hacía condonación había muertoantes de que recibiera la carta.

Aun cuando el principio de Barbeyrac deberá seguirse, esto nopodrá ser sino cuando la renuncia sea pura y simple. Mas cuandose hace mediante ciertas condiciones, es evidente que no puede te-ner efecto antes de que el deudor haya aceptado las condiciones.

I IV. 81 puede hacerse la condonación por partes

615. La condonación de una deuda puede hacerse por el to-tal o por partes. Las leyes romanas exceptuaban en los casos enque la cosa debida no fuera susceptible de partes. Por ejemplo, sise tratase de un derecho de servidumbre (L. 13, §-1, D. de acep.).Mas, entre nosotros, nada impide que una deuda semejante no pue-da renunciarse por partes, puta, por la mitad, el tercio, etcétera;y el efecto de esta renuncia haría que no me pudierais exigir esederecho de servidumbre sin pagarme la mitad del precio, o del ter-do, etcétera.

ARTÍCULO II

DE LAS DIPER.ENTES ESPECIES DE CONDONACIONES

Pueden distinguirse dos diferentes especies de condonaciones :una, que nosotros llamaremos real; y otra, a la que daremos elnombre de descarga personal.

I. De la condonación real

616. La condonación real es cuando el acreedor declara quetiene la deuda por saldada ; o cuando firma ápoca de la misma,como si hubiese recibido el pago, aunque no lo hubiera recibido.

Esta condonación equivale al pago, y hace oue la cosa no seaya debida; y por consiguiente libera a todos aquellos que eran

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deudores de la misma, por cuanto no puede haber deudores dondeno hay cosa debida.

ti. De la condonación personal

617. La condonación o descargo personal es aquella por lacual el acreedor declara simplemente al deudor libre de su obli-gación. Este descargo magis eximít personam debitoris ab obliga-tione guarn extinguit obligationem, no extingue la deuda más queindirectamente, en el caso en que no hubiese más que un solo deu-dor, porque no puede existir deuda sin deudor.

Mas, si hay dos o varios deudores solidarios, no extingue ladeuda por haber declarado a uno de ellos libre de sus compromisos.La deuda queda extinguida, sin embargo, por la parte de aquel aquien la descarga ha sido acordada, y la otra no queda obli-gada más que por el resto. La razón ha sido ya expuestasupra, n9 557.

El descargo concedido al deudor principal importa la de losfiadores, pues en vano se le descargaría, si los fiadores no lo erana la vez, pues que tendrían recurso contra ese deudor; por otraparte, no puede haber fiadores sin un deudor principal. Esta reglarecibe, empero, una especie de excepción en las esperas y morato-rias (supra, ril> 380).

Viceversa si se declarase libre a un fiador, no lo quedaría eldeudor principal, pues la obligación del deudor depende de la deldeudor principal; mas la del deudor principal no depende de ladel fiador ; no puede haber fiador sin deudor principal; pero puedehaber un deudor principal sin fiador.

El descargo personal concedido a una caución no libra a suscofiadores (L. 23, D. de pact.; L. 15, § 1, D. de fidej.). Empero, silos cofiadores han podido contar con el recurso que les ofrecíael pagar, contra el fiador librado, a causa de haber contraído lafianza con él o después de él, es equitativo que el descargo les li-bere, en cuanto a la parte por la cual, al pagar, hubiesen tenido re-curso contra esta caución, si no hubiese sido descargada. Pues no hapodido el acreedor privarles de ese recurso, ni perjudicarles, demodo que pueden oponer por esta parte al acreedor la excepcióncedendarum actionum, como lo hemos visto supra, n9 557.

Esta decisión, de que el descargo concedido a un fiador nolibera ni al deudor principal ni a los cofiadores, tiene lugar auncuando el acreedor hubiese recibido una cantidad de dinero de lacaución para librarle de su fianza. El deudor principal no quedarápor esto descargado de nada, pues esta cantidad no se da en pago,y para venir en deducción de la deuda, sino que se da por el preciodel descargo.


§ III. 81 el acreedor puede lícitamente recibir alguna cosa del fiador parafirmarle un descargo sin descontarlo de la deuda, y varias otras

cuestiones que del mismo principio dependen

618. Lo que acabamos de decir nos recuerda la célebre cues-tión de si el acreedor puede no sólo en el fuero externo sino tam-bién en el interno, recibir alguna cantidad que le entregue el fia-dor, a fin de que se le libre de toda responsabilidad y exigir luegodel deudor principal toda la cantidad debida, sin tener en cuentalo entregado por el deudor. Durnoulin, en su Tratado de usur.(q. 34) decide que lo puede lícitamente, con tal que, cuando al de-clarar libre al fiador hubiese motivo de temer la insolvencia deldeudor principal. En eso no comete el acreedor usura alguna, puesla usura consiste en recibir alguna cosa a más de la suma pres-tada, por el precio y la recompensa del préstamo; consiste, enfin, en sacar un lucro de un oficio que debe ser gratuito. Mas eneste caso la suma que el acreedor recibe de su fiador, que poseoa más de la suma que he prestado, por habérseme devuelto luegopor entero, no es una suma que yo haya recibido por el precio ypor la recompensa del préstamo que he hecho: yo la he recibidopor una causa del todo diferente. El riesgo de la insolvencia deldeudor, que era de temer, era un riesgo que debía correrlo el fia-dor y no el acreedor. Yo quiero, sí, tomar dicho riesgo por micuenta, y descargar al fiador; pero no vengo obligado a hacerlode balde. Por ejemplo: yo era acreedor de Pedro por una suma de12.000 libras ; vos sois su fiador. Los negocios de Pedro se desba-rataron dando lugar a temer que no comprometiera una mitad omás de lo que debía. Ese riesgo era de vuestra cuenta. Vos meofrecéis 3.000 libras para que yo me encargue de se riesgo, des-cargándoos de vuestra fianza, y yo acepto vuestras ofertas. Sucededespués que los negocios de Pedro mejoran y me paga por entero,yo gano las tres mil libras que vos me habéis dado. Esta ganancia.es muy lícita; es el precio del riesgo de que me he querido encar-gar en lugar vuestro, y, por lo tanto, ni el deudor principal, ni vospodéis quej aros. No lo puede el deudor principal; pues en ello notiene interés alguno, no ha pagado más que lo que me debía, y nadamás; vos no podéis tampoco quejaros, puesto que si me habéisdado 3.000 libras, yo he corrido el riesgo al encargarme de vuestraresponsabilidad de perder mayor cantidad de lá que me dabais; esun contrato aleatorio el que ha intervenido entre nosotros, que estan lícito como los contratos de seguros marítimos. Se opondrá talvez que es un principio en materia de préstamo, de que el riesgode la insolvencia del deudor no puede dar derecho de recibir nadaque vaya más allá de lo principal que es lo debido. Yo respondoque ese principio no es exacto más que frente del deudor; el riesgo

384 R. J. POTHIER

que un acreedor corre de perder la suma que prestó por su insol-vencia, no puede darle derecho a exigir de él nada más que lo queimporte dicha suma, por cuanto el deudor pagaría eso en purapérdida para él, y no recibe nada en su lugar; por otra parte, supobreza debe ser una razón para aliviarle, mejor que no para car-garle. Mas el riesgo de la insolvencia del deudor puede dar dere-cho al acreedor para recibir alguna cosa de un tercero que estáencargado de su riesgo, cuando el acreedor se ha encargado delmismo en su lugar ; pues, ese tercero recibe alguna cosa por lo queda, eso es, por la descarga de ese riesgo.

Cuando no hay motivo para temer la insolvencia del deudor,en ese caso Dumonlin decide (ibídem), que el acreedor no puederecibir nada del fiador para librarle de la fianza. Contra esta de-cisión se opondrá, que el derecho que yo tenía contra el fiador esin banis, el cual hacía parte de mis bienes. Yo le doy ese derecho,al hacerle entrega; ¿por qué, pues, no me había de ser permitidorecibir de la misma alguna cosa en lugar de aquella que yo le doy?Respondo, que, según las reglas de la justicia conmutativa, no pue-do exigir en cambio de la cosa que he dado, más que el equivalentede esta cosa, es decir, aquello en que es apreciada; si no se apreciaen nada, nada puedo exigir por esta cosa. Ahora bien, este es, ennuestro caso, el derecho que yo tengo contra la caución, y del queyo hago entrega. Por ejemplo : yo tengo un buen crédito de cienpistolas contra Pedro, y no tengo motivo alguno para temer la in-solvencia, puesto que hay hipoteca por valor de diez veces del valorde lo que le he prestado y que me ha hipotecado. Vos sois su fia-dor, y yo os descargo de vuestra fianza: ¿a cuánto puede apre-ciarse el derecho que resultaba de esa garantía? Mi crédito, contodos los derechos que del mismo resultaban valía cien pistolas, ynada más; sin vuestra garantía de la que yo os he hecho donacióny entrega, mi crédito vale todavía la suma entera de cien pistolas,puesto que uno la supone bien asegurada; por consiguiente, el de-recho de que yo os he hecho entrega no puede apreciarse en nada;al devolvérselo, yo no sufro disminución alguna en mis bienes,y, por consiguiente, no puedo lícitamente recibir cosa alguna en sulugar.

Observad que cuando un fiador ha dado alguna cosa al acree-dor para que le libre de su fianza, se debe presumir en el fueroexterno que hay lugar para temer la insolvencia del deudor ; puesque no se presume dar sin motivo lo que da : Nemo res suas jactarefacile prceSumitur.

Aun cuando estuviera plenamente justificado, que no hubieramotivo alguno para temer que el deudor deviniera insolvente altiempo de dar eI fiador una cantidad al acreedor para que le librasede su responsabilidad; si la deuda no estuviese aún satisfecha, di-

TRATADO DE LAS onLitAcortEs 385

cho fiador no tendría la repetición de lo entregado si no se suje-taba otra vez a su obligación (Dumoulin, ibidem).

El fiador podría también en ese caso ofrecer el pago de ladeuda, imputando y haciendo deducción de lo que ha dado sinmotivo para ser descargado de su fianza; y si era de un censo delo que era fiador, esta imputación debería hacerse ante todo de laspensiones y después del capital. Puede también, al hacer el pago,exigir la subrogación en los derechos del acreedor; pues aunqueno haya sido descargada, no debe ser considerada como una per-sona enteramente extraña, puesto que hace el pago para hacersedar razón de lo que ella haya dado para quedar libre del compro-miso (Dumoulin, ibidem).

En relación del deudor principal no puede jamás repetir con-tra el acreedor lo que el acreedor ha recibido de un modo indebidopara descargar al fiador, ni retener lo más mínimo sobre la sumaque debía, cuando la pague; pues el fiador no teniendo recurso al-guno contra el deudor principal por la suma que él ha dado inde-bidamente por la descarga de su responsabilidad, el deudor prin-cipal no tiene interés alguno en el asunto.

Pero si el fiador tuviera recurso contra el deudor principal,por la suma que ha dado para descargarle de la fianza, puta, siel deudor principal se hubiere obligado para con ella a pagar ladeuda dentro de un cierto tiempo, y que de no hacerlo, le seríapermitido al fiador procurarse, como mejor pudiese, el descargode la fianza, y que entonces el deudor le indemnizaría de lo quele costase; en tal caso no hay duda que el deudor principal podríaretenerse esta cantidad al tiempo de hacer el pago, porque en vir-tud del recurso que el fiador tiene contra él, es como si él mismola hubiese entregado al deudor (Dumoulin, ibidem).

ARTICULO III

¿QUE CLASE DE PERSONAS PUEDEN HACER CONDONACION Y A QUIEN?

§ I. ¿Qué clase de personas pueden hacer condonación?

619. El acreedor cuando está en situación de disponer desus bienes, es el único que puede hacer la condonación de la deuda,o su apoderado, con poder especial para hacer dicha renuncia.

Un procurador general de todos los negocios, un tutor, uncurador, un administrador, no tiene ese derecho (L. 37, D. de pact.;L. 22, 11 de adm. tut. et passim.); pues todas estas personas no tie-nen poder y cualidad más que para administrar, y no para dar ; yla condonación es una donación.

Debe exceptuarse la condonación que se hace de parte de la

386 R. J. POTHIER

deuda a un deudor en caso de quiebra. Como no se hace con animodonandi, sino con la intención de asegurarse por ese medio el pagodel exceso de la deuda, y de no perderlo todo, puede pasar por unacto de administración, que está en las facultades de dichas per-sonas.

Las condonaciones que se hacen de una parte de los derechosseñoriales al que se presenta a pedir gracia antes de concluir laventa de la propiedad, son también actos de administración quepueden hacer; pues esas condonaciones son en ese caso composi-ciones mejor que no donaciones ; no se hacen tanto animo donandi,como para no dejar escapar el provecho, pues la negativa podríahacer que no se cerraran los tratos sobre dicha propiedad.

Los tutores y otros administradores pueden hacer semejantegracia, aun después de concluida la venta y también en los tras-pasos necesarios, con tal que no sea excesiva y estuvieran confor-mes a aquellas que los señores acostumbran a hacer. Pues aunqueuno no pueda negarse en que tales remisiones son verdaderas do-naciones, liberalitas nullo jure cogente facta, sin embargo, la cos-tumbre ha hecho de esas condonaciones, en verdad, no una obliga-ción, sino una especie de deber de cortesía . ahora bien, lasdonaciones de buen parecer no son prohibidas ni a los tutores ni aotra clase alguna de administradores (Arg., i.. 12, § 3, D. ddm. tut.).

Cuando hay varios acreedores solidarios, correi credendi, unode ellos puede sin los otros hacer condonación de la deuda; y estarenuncia descarga el deudor para con todos los acreedores, de lamisma manera que el pago real que le hubiesen hecho le hubieradescargado para con todos (t.. 13, § 12, D. de accept.).

¿A quién puede hacerse la condonación?

620. Es evidente que la condonación de una deuda no puedeser hecha más que al deudor; aun cuando se juzgara hecha a él,tanto si interviene en persona como por medio de su tutor, de sucurador, de su procurador o de otros administradores de sus bienes.

Los parientes de la línea ascendente, tienen, por la Ordenanzade 1731 (art. 79), cualidad para aceptar las donaciones hechas alos menores, aunque no estén bajo su tutela, en consecuencia pue-den aceptar válidamente la remisión que los acreedores de los me-nores quieran hacer.

621. Cuando hay varios deudores solidarios, puede el.acree-dor, por la condonación que ha hecho a uno de ellos, extinguir ladeuda y liberar a todos los otros (r... 16, D. dicto titulo). Pero esnecesario que parezca que el acreedor ha tenido intención de ex-tinguir la deuda; pues si no ha tenido intención más que de des-

TRATADO DE ZAS OBLICACIONUS 387

cargar la persona del deudor, sus codeudores no quedan liberados,excepto no sea por la parte de aquel que ha sido descargado, comose ha dicho en el párrafo precedente.

622. Siendo la condonación una donación, es necesario, paraque sea válida, que el deudor a quien ha sido hecha no sea unapersona inhabilitada por las leyes para recibir. La condonación queuna mujer hiciera en favor de su marido de lo que éste le debe,la que un enfermo hiciera a su médico, no serian válidas.

Eso no debe entenderse a las condonaciones que se haganmejor por composición que por donación, tales como aquellas quese hagan en caso de quiebra, y las composiciones por provechosseñoriales.

Aun cuando la remisión de una parte de un beneficio señorial,hecha a una persona a quien las leyes no le permiten la donación,no haya sido hecha por forma de composición, sino por pura libe-ralidad, puta, en el caso de una mutación necesaria, debe ser váliday no debe pasar por donación prohibida, siempre que no exceda delo que el señor tiene por costumbre hacer con los extraños, puta,cuando no es más que la remisión de un cuarto.

CApiTaLco

De la ocnnpensación 389I. ¿A qué deudas puede oponerse la compensación? 389

II. ¿Qué clase de deudas pueden oponerse en compensación? 3931 ni Cómo se hace la compensación, y de sus efectos 399

CAPÍTCTLO IV

DE LA COMPENSACION

623. La compensación es la extinción de las deudas de dospersonas de dos recíprocos derechos: Compensatio est debiti etcrediti inter se contributio (L. I, D. de compens.). Por ejemplo:si yo os doy una suma de 500 libras, por causa de un préstamo yal mismo tiempo soy vuestro acreedor por una suma igual de 500 li-bras, por los alquileres vencidos de mi casa; la deuda queda ex-tinguida por derecho de compensación, y viceversa, la deuda de laque me sois responsable quedará extinguida por el crédito que vostenéis en contra mío, según dice Baldo.

Quod potest brevius per unum actum expediri compensando,inccrssum protraheretur per piltres solutiones et repetitiones. Es larazón que Baldo da del derecho de compensación.

La equidad de la compensación es evidente ; y queda estable-cida por el interés común de las partes entre quienes se hace lacompensación. Es evidente que cada una de ellas tiene mayor inte-rés en compensar, que no en sacar de su bolsillo lo que deben parapagar, o emprender diligencias para hacerse abonar lo que se lesdebe. Esta es la razón que aduce Pomponio en la ley D. de com.-pens.: Ideo compensatio necessaria es!, quia interest nostra potiusnon solvere, quam solutum repetere. Añadid que la compensaciónevita un círculo inútil.

Sobre esta materia veremos: 19 Contra qué clase de deudaspuede oponerse la compensación; 29 Qué deudas pueden ser opues-tas en compensación; 39 Cómo se hace la compensación, y cuálesson sus efectos.

T. ¿A qué deudas puede opOnerse la compensación?

624. Regularmente se puede oponer la compensación a lasdeudas de las cosas que la admiten.

Las cosas susceptibles de compensación son : dinero, trigo,vino y otras cosas fungibles.

390 R. J. POTIII ER

La deuda de una cosa indeterminada de un cierto género, aun-que no entre en la serie de las cosas fungibles, es también suscep-tible de compensación. Por ejemplo : si por un convenio os hubie-rais obligado a darme un caballo, indeterminadamente; esta deuda essusceptible de compensación ; y si antes de haberlo recibido viniesea ser heredero único de la perdona que os hubiese legado un ca-ballo indeterminadamente; también es claro que podríais oponermeen compensación de vuestro deudor, esa otra deuda de un caballo deque soy deudor en calidad de heredero.

Por el contrario, cuando una cosa, aunque por su naturalezasea fungible, sea debida como un cierto y determinado cuerpo, ladeuda, no es por esto susceptible de compensación. Por ejemplo:si yo os he comprado los seis toneles de vino que habéis cosechadoeste año en vuestra viña de Saint-Denis, y que por otra parte,antes de que vos me las hayáis entregado, he devenido único he-redero de una persona que os ha legado seis toneles de vino por sutestamento, y bajo esta cualidad vuestro deudor por esta cantidadde seis toneles de vino, vos no podéis oponerme contra la deuda-de seis toneles de vino de vuestra cosecha que yo os he comprado,los seis toneles de vino de que os soy deudor; y quedaría autori-zado para reclamar que, sin guardar consideración alguna a estacompensación, se os obligue a entregarme los seis toneles de vinode vuestra cosecha que os he comprado, mediante el ofrecimientoque hiciera de haceros •dar seis toneles de buen vino, pero a mielección.

La razón está en que siendo la compensación un pago recí-proco que se hacen las dos partes, un acreedor no puede quedarobligado a recibir en compensación otra cosa que lo que él quedaríaobligado a recibir en pago; ahora bien, según la regla, aliud proalio invito creditori solvi non potest (supra, n9 530), el acreedorde un cierto y determinado cuerpo no puede quedar obligado arecibir otra cosa en pago que el cierto y determinado cuerpo quele es debido ; y no sería uno compelido a ofrecer otra cosa en pago,aunque del mismo género que el 'cierto y determinado cuerpo quese debe. Por la misma razón, no se le puede obligar a aceptar, encompensación de la deuda de un cierto y determinado cuerpo quele es debido, la deuda de cosas de un mismo género de la que él esdeudor ; la deuda, pues, de un cierto y determinado cuerpo, aunquesea de la clase de las cosas fungibles, no es, pues, susceptible decompensación.

Hay un caso, sin embargo. conforme al cual la deuda de uncierto y determinado cuerpo puede ser susceptible de compensa-ción; pues si yo fuera 'vuestro acreedor por una parte indivisa deun cierto cuerpo ; por ejemplo, si me hubieseis vendido una parteindivisa que me habíais dado de una cierta heredad, y que antes de


habérmela entregado, hubiese yo adquirido la herencia de una per-sona que fuera vuestra deudora por otra parte indivisa en la mis-ma heredad, vos podríais oponer contra la deuda de la parte de estaheredad de la que sois responsable para conmigo, la compensaciónde la deuda de una parte de la misma heredad, de la que yo soyresponsable para con vos (Sebastián de Médicis, Tract. de con:-pens., parte 1, § 3).

62.5. Cualquiera que sea la deuda podrá oponerse la compen-sación con tal que la admita la cosa debida.

Puede oponerse hasta contra la deuda de una suma debida envirtud de una condena judicial (L. 2, Cod. de eompens.).

Hay, sin embargo, algunas deudas contra las cuales no se oiríaal deudor si viniera a ofrecer una compensación:

19 En caso de despojo, no se puede oponer compensación al-guna contra la demanda de restitución de las cosas de que uno hasido despojado, según ésta tan conocida máxima: Spaiatus anteomnia restituendus. (Véase Sebastián de Médicis, Tract. de com-pens., parte 2, § 28).

29 Un depositario no es admitido a oponer compensaciónalguna contra la demanda que se Ie confiado: In causa depositicompensationi locus non est (Paulo, Sent., 11, 12 y 13).

Ese texto de Paulo debe entenderse principalmente del depó-sito irregular, del que se habla en las leyes 24, 25 (§ 1) y 26 (I, 1,u. depos.), por el cual se da a guardar una suma de dinero, paramezclarla con otras sumas que han sido depositadas por otras per-sonas, y devolver no las mismas especies, sino la misma suma. .Siel depósito fuera de los ordinarios, tal como el de un saco de di-nero sellado, no habría lugar a la compensación, no sólo por cuantoes un depósito, sino por la regla general de que las deudas de cuer-pos ciertos y determinados no son susceptibles de ella.

No puede el depositario, a la verdad, oponer contra la resti-tución del depósito que se le reclama, la compensación de los cré-ditos que tuviera contra aquel que le ha sido confiado, cuando esoscrédita tienen una causa extraña al depósito; mas cuando la causapor la cual el depositario es acreedor de aquel que le ha confiadoel depósito, procede del mismo depósito, como cuando es acreedorpor los gastos que se ha visto obligado a hacer, no sólo hay eneste caso derecho de compensación, cuando el depósito es un de-pósito irregular; si que también, cuando es un cierto cuerpo lo quees objeto del depósito, pues en este caso tiene derecho a retenerlo,quasi quodam jure pignaris, hasta tanto que,se le haya abonado-un crédito. Esta es la decisión común de los doctores citados porSebastián de Médicis (Tract. de compens., p. 1, § 19).

39 La deuda de una suma que me ha sido dada o legada para

392 a. j. POTHIER

mis alimentos, y con la cláusula de que no podría ser detenida pormis acreedores, es una deuda contra la que no se puede oponercompensación alguna; pues de la misma manera que esta cláusula.impide el que pueda ser detenida por terceros, ni ser empleada.en pago de lo que yo debiera a ese tercero; por la misma razónimpide que esta suma no pueda ser empleada por medio de la com-pensación al pago de lo que yo debiera a aquel de la cual es deudor.Sebastián de Médicis (Traa. de compens., parte 1, § 14) aduceotra razón para esta decisión, a saber : que siendo los alimentosuna cosa necesaria a la vida, sería una especie de homicidio quecometería aquel que está encargado de suministrarlos, si los rehu-saba, bajo cualquier pretexto que fuera, aun de compensación : Ne-care videtur qui alimonia denegat (1.,. 4, D. de agnosc. liber.).

49 Un censatario no puede oponer la compensación de unasuma que le fuera debida por su censista, para descargarse de laobligación que tiene de llevar o de enviar en el día y lugar acos-tumbrados, el censo que le adeuda. La razón es que la deuda delcenso no encierra solamente la deuda de una suma de dinero, sinola deI reconocimiento del señorío directo, que es algo inestimabley en consecuencia no es susceptible de compensación.

El censo no es susceptible de compensación, ni aun contra unadeuda de igual naturaleza. Por ejemplo: yo os debo por una here-dad situada en vuestro censual, tres dineros de censo, pagaderos envuestra casa señorial el día de San Martín, bajo pena de cinco dinerosde multa. Por otra parte, me debéis, por una heredad situada enel mío, la misma suma de tres dineros de censo pagaderos el mismodía bajo la pena de otros tres dineros solamente, de multa. La com-pensación no puede tener lugar en este ejemplo, y descargarnos e/uno hacia el otro de ir a pagar el censo. La razón es que la com-pensación, para que pueda tener lugar, debe dar a cada una de laspartes lo que le pertenece. Por ejemplo, si yo os debo 500 libras, yme debéis otro tanto, la compensación, por el cargo que me pro-cura de las 500 libras que os debía, me da verdaderamente las500 libras que debíais, ya que la liberación de las 500 libras que yoos debía, vale verdaderamente 500 libras. Pero en nuestro ejemplo,el descargo de reconocer vuestro señorío por la heredad que tengovuestra, no puede hacer que yo sea reconocido del mío por el quetenéis de mi propiedad, no puede entonces haber lugar en ese caso,a la compensación, ya que no puede darnos a cada uno lo que nospertenece. Por lo tanto, monumenta censuum interturbarentur (Du-moulin, in cons. Par. ad art. 85, gl. 1, n9 38).

Observad que eI censo no es susceptible de compensación enel sentido de que el censatario no puede ser descargado de ir o deenviar a pagar el censo, pero puede ser susceptible en el sentido deque el censatario, que es acreedor de una suma de dinero de su señor,

TRATADO DZ I,AS OBLICACIOnS 393

puede ir, en el día y lugar en los cuales el censo es pagadero asofrecer a su señor, en lugar de la suma de dinero que le debe porel censo, una quita de igual suma sobre lo que le es debido por suseñor, ya que satisface, al trasladarse al lugar y hacer sus of reci-mientos, la obligación de reconocer la señoría. Esta compensaciónno debe, sin embargo, ser permitida más que cuando el censo con-siste en una suma un poco considerable y no debe tener lugar para.los censos pequeños (Dumoulin, ibid.).

Se ha puesto varias veces en cuestión si el deudor, que se haobligado por juramento al pago de la deuda, puede, en el fuero dela conciencia como en el fuero exterior, oponer la compensación delo que le es debido por su acreedor. Varios doctores, sobre todo ca-nonistas, han mantenido la negativa, por una razón frívola, la deque el juramento debe ser cumplido in forma specifica. La opiniónde los que mantienen la afirmativa es la mejor. El juramento aña-dido a una obligación no sirve para otra cosa que para hacer másculpable al deudor cuando éste lo contraviene y a llevarle por eltemor de hacerle culpable de perjuro a no contravenirle, pero laobligación, aunque confirmada por juramento, sigue siendo la mis-ma y el juramento no puede impedir que sea pagada por cualquierade las maneras que las obligaciones pueden ser pagadas, y, conse-cuentemente, por la compensación (Sebastián de Médicis, Tract. decomp., parte 2, § 25).

Se puede oponer la compensación no solamente contra las deu-das de los particulares, sino aun contra las deudas que le son de-bidas a las ciudades, o a los cuerpos o comunidades. La ley 3 (Cod.de compens.) exceptúa, sin embargo, ciertas especies de deudasdebidas a las ciudades, contra las cuales no permite al deudor opo-ner ninguna compensación de lo que la ciudad le debiera.

La ley 1 (Cod., dicto titulo) admite la compensación aun con-tra el fisco, siempre, sin embargo, que tanto la deuda de la cualuno se defiende por la compensación, como la que se opone encompensación, dependan la una y la otra de la misma administra-ción u oficina: Rescriptum est compensationi in causa fiscali locumesse, si eadem statio quid debeat qua petit (de leg. 19). Por ejem-plo, yo no podría oponer en compensación de mi capitación quedebo a Orleáns, los atrasos de las rentas que me son debidas sobrelo que el fisco me deba en París.

§ II. ¿Qué clase de deudas pueden oponerse en compensación?

626. Para que una deuda pueda ser opuesta en compensa-ción es necesario: 19 Que la cosa debida sea del mismo géneroque aquella que haga el objeto de la deuda, contra la cual se oponela compensación: Compensatio debiti ex Parí specie, licet ex causa

394 R. J. POTHIER

disPari admittitur (Paulo, Sent., 1, v. 3). Por ejemplo : yo opongoen compensación una cantidad de dinero que os debo, la deudapor una igual cantidad de dinero que vos me debíais; esas deudasson, ex pari specie, la compensación será admisible, pero no lo serási quisiese compensar una deuda de dinero con otra de trigo. Larazón está en que la compensación es un pago, y así como no pue-de pagarse al acreedor otra cosa diferente de la que se le debe,tampoco se le puede obligar a recibir en compensación de su cré-dito otra cosa diferente de la que es debida.

Aunque no se pueda oponer contra la deuda de un cuerpocierto y determinado, la deuda de una cantidad, aunque de cosasdel mismo género como lo hemos visto en el número 624, contraviceversa, se puede, contra la deuda de una cantidad, oponer lacompensación de un cierto y determinado cuerpo del mismo géne-ro. Por ejemplo : si yo soy vuestro acreedor por seis toneles devino de vuestra cosecha que vos me habéis vendido, y al mismotiempo vuestro deudor por seis toneles de vino in genere, que unapersona a quien yo he heredado os ha legado, vos no podéis opo-nerme contra la deuda de los seis toneles de vino que me habéisvendido, la de los seis toneles in genere que yo os debo; por cuan-to no os es permitido pagarme más que los seis toneles de vuestrovino. Por el contrario, si vos me pedís el pago de seis toneles devino in genere, que yo os debo, yo puedo oponeros en compensa-ción la deuda de los seis toneles de vino que me habéis vendido;por cuanto si vos me los hubiereis entregado, yo podría dároslosen pago de los seis toneles de vino que vos me debíais.

Observad, empero, que esta compensación species mihi debita.ad guantitatem, depende de mi elección, y que no tiene lugar sinoa contar del día que declaro mi elección, y que opongo esta com-pensación; en vez de las compensaciones que se hacen guantitatisad guantitatem, que tienen lugar desde el instante en que el acree-dor ha devenido deudor, como lo veremos a continuación.

627. Es necesario : 29 Que la deuda que se oponga en com-pensación sea una deuda cuyo pago haya vencido : Quod in diemdebetur, non compensabitur anteguam dies venia: (L. 7, D. de com-.pens.). La razón es evidente. La compensación es un pago reci-proco que las partes se hacen; pues el deudor de la deuda cuyotérmino de pago no ha vencido todavía, no estando obligado a pa-gar, no está todavía en el caso de tener que admitir la compensa-ción contra su crédito.

El término de pago, cuyo vencimiento es necesario por la com-pensación, es el término de que goza de derecho el deudor en vir-tud del contrato. Otra cosa sucede respecto a los términos de graciaque hubieren sido concedidos. Por ejemplo : si a instancia mía se


hubiese condenado a mi deudor a pagarme la suma de 1.000 librasque le he prestado, y que el juez la haya concedido, por la sen-tencia, un plazo de tres meses para pagármela; y que un mes des-pués de esta sentencia, ese deudor habiendo devenido mi acreedor,le debiera yo una igual suma de 1.000 libras, me pidiera esta suma;yo podría oponerle en compensación la deuda de 1.000 libras queél me debía, aunque el plazo de tres meses que Ie ha sido acordadono hubiese expirado; pues ese término no es más que un plazo degracia, concedido tan sólo al efecto de detener el rigor de las eje-cuciones, pero que en modo alguno puede detener la compensa-ción: Aliud est diem obligationis non vinisse, aliud humanitatesgratia tenzpus indulgeri solutionis (t.,. 16, § 1, D. de compens.).

628. Es necesario: 39 Que la deuda que se oponga en com-pensación sea líquida (fin, § 1, Cod. de compens.).

Una deuda es líquida cuando consta lo que se debe y cuanto sedebe, cum certum est aut et quantum debeatur.

Una deuda negada no es líquida, y no puede ser opuesta encompensación, a menos que aquel que la oponga no tenga la pruebaexpedita y no esté en estado de dar justificación de la misma pron-ta y sumariamente.

Mas aun cuando constase lo que se debe como no lo fueracuanto se debe, y la liquidación dependa de una cuenta por la cualsea necesario una larga discusión, la deuda no es líquida, y no puedeoponerse en compensación.

629. Es necesario: 49 Que la deuda sea determinada. Es poresto que si alguien ha encargado a su heredero que me diera cien'pistolas o los dos caballos de su carruaje, y que yo deba una sumaigual de cien pistolas a ese heredero, yo no podría oponerle en com-pensación de las cien pistolas que le debo las cien pistolas que mehan sido legadas, en tanto que él tenga la elección de las cien pis-tolas o los dos caballos, por cuanto esta suma no es debida de unmodo determinante. Mas si el testamento me hubiera dado la elec-ción, yo podría oponerle compensación, que sin embargo no tendríalugar más que a contar del día en que yo hubiera hecho la elección:Si debeas decem millia aut hominem, olmm volet adversarios; itacompensatio admittitur; si adversarios palam dixisset, utruntset (L. 22).

630. Es necesario : 59 Que la deuda sea debida a la mismapersona que ofrece la compensación : Ejus quod non ei debetur quiconvenitur, sed alii, compensatio fieri non potest (r... 9, Cod. de tit.).

Es por esto que yo no podría oponer contra lo que yo debo lacompensación de lo que mi acreedor debe a mi padre, a mis hijas,

396 R. J. POTHIER

a aquellos de quienes yo soy tutor, curador o administrador, a mimujer con la que hay separación de bienes, etcétera.

Si yo estoy en- comunidad con ella, lo que se le debe me es enrealidad debido, por consiguiente, yo puedo oponerlo en compen-sación.

Papiano, en la ley 18 (§ 1, D. de competes.), lleva tan lejos eseprincipio, que va hasta decidir que mi acreedor no está obligadoa aceptar la compensación de lo que él deba a otro que a mí, aunqueese tercero, su acreedor, intervenga y ofrezca compensar por mí loque se le deba Creditor compensare non cogítur quod allí quam usodebed, quomvis creditor ejus, pro eo qui convenitur, proprium debí-tutti velit compensare.

Por ejemplo; vos me habéis mandado que os pague cien librasque yo os debía; vos debéis una suma igual a Pedro, yo os pre-sento una escritura por la cual Pedro consiente que la suma de cienlibras que vos le debéis venga en compensación de aquella que vosme pedís; y, en consecuencia, yo concluyo por la compensación y sa-tisfago la orden, de la que ofrezco pagar los gastos. Papiniano pre-tende que vos no estáis obligado a aceptar esta compensación ; peroBarbeyrac, en sus notas sobre Pufendorf, piensa con razón quePapiniano ha llevado demasiado lejos la sutilidad, y que la compen-sación debe ser admitida; pues siéndoos indiferente el recibir demí o de Pedro las cien libras que os debo, es injusto autorizar vues-tras diligencias en contra mía por el pago de dicho suma, cuandoPedro quiere que por mi cuenta la recibáis de sus manos, en com-pensación de la que vos le debéis.

Podríase conciliar Barbeyrac con Papiniano por medio de unadistinción. Si la suma que debo a Pedro es igual a la que vos medebéis, yo no puedo dispensarme de compensarla con la que vos medebéis, cuando hacéis intervenir a Pedro, que consiente en que ellavenga por vía de compensación; en este caso es cuando debe seguir-se la decisión de Barbevrac. Mas si la suma que yo debo a Pedro esmenor de la que vos me debéis, cualquiera ofrecimiento que haga.Pedro respecto a admitir la suma que vos le debéis en compensaciónde la que yo os debo, no os obliga, según la decisión de Papiniano,a admitir esta compensación, a menos de que yo no ofrezca al mis-mo tiempo pagar el resto: pues de otra manera sería obligaros arecibir vuestra deuda por partes, cosa a la que no estáis obligado.Sólo en el caso en que yo mismo sea vuestro acreedor por una partede la suma que os debo, es cuando la compensación tiene lugar,y tiene la virtud de extinguir, a pesar vuestro, la deuda por par-tes, y hasta la concurrencia de la suma que os debo.

El concurrir las calidades del acreedor y deudor en las mismaspersonas es lo mismo que efectúa de pleno derecho la compensación,puesto que nadie es verdadero acreedor mío, sino por lo que resulte


descontado lo que me debe, y nadie es un deudor sino por lo queresulte sacado lo que le debo.

El que tiene cedidos los derechos de acreedor no es en rigoracreedor, sino procurador in rem suam del acreedor. Sin embargo,como que lo es, en cuanto al efecto, cuando ha hecho notificar aldeudor el traspaso de los derechos, puede oponer la compensacióncomo si fuese acreedor por si mismo: In ron suant procurator da-tus, si vice mutua conveniatur, cequitate compensationis utetur (t. 18,n. de compens.).

631. La regla que acabamos de establecer, de que no podemosoponer la compensación sino de lo que nos debe a nosotros mismos,sufre excepción respecto de los fiadores. Aquel a quien se pide elpago de una cantidad que se ha obligado a pagar como fiador porotra persona, puede oponer al demandante la compensación, no saode lo que a él mismo se le debe por el demandante, si que tambiénlo que es debido por el demandante al deudor principal (L. 5,D. de tit.).

La razón está en que es de la sustancia de la fianza que el quela presente no pueda obligarse en más de lo que lo está el deudorprincipal, y que por consiguiente pueda usar de todas las mismasdefensas de que podría usar el deudor principal (supra, n9 380).Ahora bien ; el deudor principal podría oponer al acreedor la com-pensación de lo que su acreedor le debe; la caución tiene elderecho, pues, de oponer también la compensación de la mismadeuda.

No sucede lo mismo viceversa, el deudor principal no puedeoponer a su acreedor la compensación de lo que su acreedor debea sus fiadores.

¿Un deudor solidario puede oponer en compensación lo quees debido a su deudor? (Véase supra, n9 274.)

632. Es necesario: 69 Que la deuda que se oponga en com-pensación sea debida por la misma persona a quien se oponga. Porejemplo, si alguien me pide lo que le debo, no podría oponerle encompensación lo que me es debido por los menores de quienes es éltutor; y viceversa, si, en cualidad de tutor, me pide el pago de loque yo debo a sus menores, yo no podría oponerle la compensaciónde lo que él mismo me debe: Id quod pupillor•m nomine debetursi tutor petat, non posse compensatione objici ejus pecunike quamipse tutor suo nomine debet (L. 23, de tit.).

Por la misma razón, no puedo oponer a mi acreedor la com-pensación de lo que me debe su mujer, cuando hay separación debienes; pero si existe la comunidad de bienes podré oponérsela, porcuanto en este caso es responsable de las deudas de su mujer ; pues

398 R. S. POTHIER

él mismo resulta ser deudor por la comunidad de bienes que ha con-tratado con su mujer.

Cuando mi acreedor ha traspasado, yo puedo oponer al cesio-nario la compensación, no sólo de lo que él me debe, sino que tam-bién de lo que me es debido por su cedente, con tal que yo hayaprincipiado a ser acreedor de su cedente antes de la notificacióno de la aceptación de la transferencia; pues este crédito, no habien-do podido pasar antes a la persona del cesionario, según esta má-xima de nuestro Derecho francés, transport ne saisit, s'il n'estsignifie, y por consiguiente cuantos créditos haya yo adquiridocontra el cedente hasta dicha época, han extinguido o disminuidode pleno derecho su deuda, en virtud de la compensación.

Si mi crédito contra el cedente hubiese comenzado después dehabérseme notificado la cesión, la compensación no tendrá lugar,porque entonces ya habrá dejado de ser mi acreedor, y si lo era,lo era subtilitate juris, et non juris effectu.

Aunque yo fuera acreedor del cesionario desde antes de latransferencia, si, teniendo conocimiento de mi crédito, hubiera em-pero aceptado pura y simplemente la transferencia, se me reputaríacomo habiendo por mi aceptación, pura y simple, renunciado a lacompensación, y no podré oponerla al cesionario que ha contadosobre mi aceptación, salvo mi derecho de ejercer mi crédito contraeI cesionario. Esto es lo que ha sido juzgado por sentencias dictadaspor Despeisses.

633. Siguiendo los principios del Derecho romano, yo puedooponeros en compensación de lo que me debéis aquí, la suma queme debéis y que es pagadera en otro lugar haciendo razón del costode la remisión del lugar donde era pagable en este (L. 15, D. decompens.). El acreedor, siguiendo tos principios del Derecho ro-mano, teniendo la acción de eo quod certo loco, para obligar a sudeudor a pagar donde se encuentre, la suma que era pagadera enotra parte, teniendo en cuenta el costo de la remisión, es una con-secuencia que puede igualmente obligarle a compensarle. Pero estaacción de i>o quod corto loco, no siendo de uso entre nosotros y nopudiendo el acreedor exigir el pago de una suma pagadera en cier-to lugar, en otra parte que en el lugar señalado (supra, nu 239),parece que se debiera sacar la conclusión que no podría oponerleen compensación de lo que debe en otro lugar, sin embargo, Domat(parte 1, L. 4, t. 2, sec. 2, ri9 8) estima que se debe admitir estacompensación, haciendo razón del valor de la remisión. Esto pa-rece bastante equitativo, siendo la compensación muy favorable.

634. Es evidente que no puedo oponeros en competencia delo que os debo el capital de un censo perpetuo, sino solamente las


pensiones vencidas, pues el capital de un censo perpetuo no se con-sidera en rigor debida, sino sólo in facultate luitionis.

I/I. Cómo se hace 15. compensación, y de sus efectos

635. La compensación se hace de pleno derecho: Placuit idquod debetur IPSO JURE compensani (L. 21, D. de comp.). Había,empero, sobre este punto, diferencia, en el antiguo Derecho roma-no, entre las deudas que procedían de los contratos bona fidei y losque procedían de los contratos stricti juris. Esta diferencia fuéderogada por la constitución de Justiniano, la ley fin. Cod. dict.lit.: Compensationis ex ontnibus actionibus Ipso JURE fieri sanci-mus; d. I.

Cuando se dice que la compensación se hace de pleno derecho,ipso jure, eso significa que se hace por la sola virtud de la ley, sinque haya sido pronunciada por el juez, ni aun opuesta por ningunade las partes.

Así tan pronto aquel que era acreedor de una persona devieneen deudor por una suma u otra cantidad susceptible de compensa-ción con aquella de la que era acreedor, y viceversa.' tan prontoaquel que era deudor de una persona deviene su acreedor por unasuma susceptible de compensación con aquella de la que era deudor,la compensación se hace ; y las deudas respectivas quedan desdeaquel momento extinguidas hasta la debida concurrencia, por lasola virtud de la ley de la compensación.

Esta interpretación está conforme con la explicación que todoslos lexicógrafos dan en los siguientes términos: ipso jure. IPSOJURE, fieri dicitur —dice Brisson—, quod ipsa legis potestate etautoritate, abs que magistratus auxilio et sine exceptionis ope fit...Verba IPSO Juan —dice Spigelius— intelliguntur sine facto homi-vis... IPSO JURE, consistere dicitur —dice Pratejus— quod ex solalegum potestate et autoritate, magistratus opera consistit.

Nuestro principio de que la compensación extingue las deudasrespectivas ipsa juris potestate, sin que haya sido opuesta, se esta-blece no sólo por los términos ipso jure, de que se sirven las leyes,términos a los cuales no se puede dar otro sentido, sino tam-bién por los efectos que los textos de Derecho dan a la com-pensación.

Por ejemplo, Paulo (sem. 2. 5, 3) dice que si mi acreedor mepidiera la cantidad entera de que es acreedor, sin ofrecerme ladeducción de la que me es deudor, incurre por esta demanda enla pena de la plus-petición : Si totunt petat, plus petendo causa cadit;la que supone evidentemente nuestro principio, a saber, que antesque yo haya opuesto al acreedor la compensación, la deuda de la quehabía acabado por ser deudor para conmigo había ya disminuido

400 R. j. POTHIER

y extinguido su crédito hasta su concurrencia, pues de otra suerte yano estaría en el caso de la plus-petición.

Los otros efectos de la compensación que luego se citarán,establecen igualmente nuestro principio.

Respecto a los textos de Derecho que se acostumbran objetar,y en los que se habla de la compensación opuesta a un acreedor y delas compensaciones admitidas o rechazadas por el juez, nada deci-den contra nuestro principio, y de los mismos no se debe concluirel que la compensación deba ser opuesta o pronunciada para quepueda tener lugar. Es verdad que si aquel que era mi acreedor poruna cierta suma, y que luego ha devenido mi deudor por otro tanto,formulara una demanda en contra mía por el pago de esta suma,yo quedaría obligado, para defenderme de su demanda, a oponerlela compensación de la suma de la que ha devenido mi deudor; sineso el juez que vería su título de crédito, no pudiendo adivinar nipresumir el crédito que por mi parte tengo en contra suya, nodejaría de hacer justicia a su demanda.

Es por esto que se hace mención, en esos textos, de las com-pensaciones opuestas por una parte, admitidas o reprobadas por eljuez. La ley 6 (Cod de compens.), en la cual se llama a la compen-sación mutua petitio, nada dice contra nuestro principio, puesto quecon aquellas palabras se pretende dar a entender, que la simple pro-ducción del crédito respectivo que hace el reo para denlimtrar laimprocedencia de la demanda, produce la extinción de la deuda.

636. Los efectos de la compensación son consecuencias delprincipio que he establecido. Esto son :

19 Que si mi acreedor a quien he dado efectos en garantíaha devenido a ser mi deudor, yo puedo repetir los dichos efectos,ofreciendo solamente lo que yo le debo de más de lo que él me debe,la compensación que se hace de nuestras respectivas deudas hastala debida concurrencia tiene lugar de pago para el resto. Esta es ladecisión de la ley 22 (Cod. de compens.).

21' Si vos tenéis en contra mía un crédito por una cierta sumade dinero que por su naturaleza produce intereses, y que vos hubie-seis después devenido mi deudor por una cantidad de dinero, aun-que mi crédito no fuera de la naturaleza del vuestro, esto es, de losque producen intereses, sin embargo se reputaría mi crédito, envirtud de la compensación, como habiendo saldado vuestra deudahasta la debida concurrencia, a contar del día en que habéis deve-nido mi deudor ; y desde ese día hasta la debida concurrencia losintereses habrán dejado de correr. Por ejemplo, si vos fuerais miacreedor por una suma de 1.000 libras, por el precio de una heredadque vos me habías vendido y entregado y que después hubieseisdevenido único heredero de Pedro, que me debía una suma de

TRATADO DE LAS OBUCACIONES 401

BOO libras, es decir, a contar del día de la muerte de Pedro, vuestrocrédito de 1.000 libras se reputa como habiéndose saldado desdedicho día, hasta concurrencia de la dicha suma de 800 libras, sub-sistiendo sólo por las 200 libras restantes ; y desde el dicho díalos intereses, se reputarán como habiendo dejado de correr, excep-ción hecha de la dicha suma restante de 200 libras. Eso es lo quese decide por la constitución de Séptimo Severo, según la cita Ul-piano (L. 11, D. de compens.). La misma decisión se encuentra enla constitución de Alejandro (L. 4, Cod. de tit.).

Este efecto de la compensación no tiene lugar más que conmotivo de las compensaciones ordinarias, quantitatis certo ac deter-minatce ad certanz oc determinatam quantitatem, las cuales se veri-fican en virtud de la sola ley; no en las compensaciones, que notienen lugar hasta que se oponen, los intereses no deben cesarbasta aquel entonces. Por ejemplo, si vos fuerais mi acreedor ooruna suma de 1.000 libras, por el precio de una heredad que mehubieseis vendido, y que por consiguiente imputase intereses, y quedespués hubieseis devenido único heredero de Pedro, quien me halegado dos caballos de tiro y una suma de 1.000 libras que os debo,los intereses de la suma de 1.000 libras que os debo no cesaríande correr a contar del día de la muerte de Pedro, que es el día enque vos habéis devenido mi deudor por el legado que me ha hecho;no cesarán de correr más que a contar del día en que yo habré de-clarado que os cargué la suma de 1.000 libras por mí legado; no esmás que a contar de ese día que Ja compensación se hace de estasuma con aquella que yo os debo, como lo hemos observado ya(supra, n9 629).

637. 39. Aunque el acreedor no pueda ser obligado a recibirpor partes el pago de lo que se le debe (supra, nf, 533), sin embar-go, si llegase a ser deudor de su deudor por una suma menor, nopodría evitar que extinguiese su crédito en la parte por él debida,según resulta de las leyes arriba citadas.

638. 49 Si yo os debiera por tres distintos motivos la canti-dad de 3.000 libras, y que después hubiese yo devenido vuestroacreedor por la suma de 1.000 libras, la compensación del créditode 1.000 libras que he adquirido contra vos debe hacerse con aque-lla 4e las tres deudas que el deudor tiene mayor interés en saldar(supra, n9 566), la compensación debe igualmente hacerse sobreaquella de las deudas que mayor interés tenga en saldar.

Esta decisión no tiene lugar más que cuando las diferentesdeudas de las que soy vuestro deudor han precedido todas al cré-dito que luego he adquirido en vuestra cuenta. Mas, si a la vez quesoy vuestro deudor por una suma de 1.000 libras, he devenido des-

402 a. j. POTHIER

pués vuestro acreedor por una suma igual, habiendo luego contra-tado una nueva deuda para con vos, aunque fuera una deuda quetuviera mayor interés en saldar que no la primera, sin embargo po-dríais pedirme el pago, sin que yo pudiera oponeros la compensa-ción del crédito que he adquirido; este crédito habiéndose extin-guido tan pronto como lo he adquirido, por la compensación que seha hecho de pleno derecho de este crédito con la primera queteníais en contra mía. (Tindar, Tract. de compens., art. 79, in fin..Sebastián de Médicis, parte 2, § 12.)

639. Si aquel que era mi acreedor por una cierta suma hu-biese devenido después mi deudor por otro tanto, y que no obstantela compensación que ha extinguido de pleno derecho nuestros cré-ditos respectivos yo la hubiese pagado, repetiría la suma. que le hepagado, como no debida, mediante la actuación llamada conditio in-debiti. (Ulpiano, en la ley 10, § 1, D. de compens.)

Esto prueba de una manera demostrativa el principio que he-mos establecido de que la compensación se hace de pleno derecho,y extingue por la sola virtud de la ley las deudas respectivas de laspartes, sin que haya sido opuesta por ninguna de las partes nidecretada por el juez ; de otra suerte, en este caso, conforme alcual, cuando yo he pagado, la compensación no había sido ni pro-puesta ni pronunciada, no se podría decir que he pagado lo que yaya no debía.

De donde nace una cuestión que se puede hacer en la hipótesissiguiente. Yo soy vuestro deudor por una suma de 1.000 libras;luego ha devenido el único heredero de Pedro, quien era vuestro-acreedor por una suma igual, por reintegro de la división, No obs-tante la compensación de la que yo habría podido usar, os he pa-gado esta suma de 1.000 libras. En seguida vuestros bienes hansido embargados realmente por vuestros acreedores, y particular-mente aquellos que os han caído en suerte por la división que ha-béis hecho con Pedro. Yo me he opuesto al decreto, y pido sercolocado en orden por privilegio, sobre el precio de los dichos bie-nes, por el reintegro de la división que vos debéis a Pedro, a quienyo he sucedido. ¿Los otros acreedores estarían bien fundados siquisiesen oponerse? Parece corno que estén bien fundados, pues elcrédito de Pedro por ese reintegro de la división ha quedado extin-guido en el mismo momento en que yo he heredado, por virtud dela compensación que se ha hecho de este crédito que yo adquiríacontra vos con aquélla por una igual suma de 1.000 libras, que vostenías contra mi.

El pago que yo os he hecho después no ha podido revivir nues-tros respectivos créditos, que la compensación había extinguido; élno me ha podido dar otra cosa más que una simple acción en repe-

TRATADO DR LAS OBLIGACIONES 403

tición de la suma que os he pagado, como habiendo sido pagada sinser debida; y esta acción no tiene hipoteca alguna; o todo a lo mástiene una simple hipoteca del día del saldo, si es que había sidohecha por delante notario. No ha podido estar en mi poder, al pa-gares voluntariamente una deuda que ha quedado extinguida por lacompensación de esta deuda con el crédito que he adquirido encontra vuestra de revivir mi crédito y las hipotecas que al mismoestaban unidas, en perjuicio de los créditos que seguían y del dere-cho de propiedad en hipotecas que habían adquirido por la compen-sación que había extinguido, como se ha dicho, nuestros respecti-vos créditos.

No obstante estas razones, yo creo que es necesario distinguiren esta cuestión si después que la sucesión de Pedro me ha caído,pero antes de que yo hubiese tenido conocimiento de que había enesta sucesión un crédito de 1.000 libras contra vos, si yo os hepagado las 1.000 libras que vos me debíais por lo principal; puespienso que en ese caso debíanse poner en orden por privilegio porel crédito de 1.000 libras, en cuanto aquel en que he sucedido a Pe-dro, y que en ese caso se debe juzgar que no se me ha hecho com-pensación alguna. La razón está en que siendo la compensación unafracción de la ley, que finge que las partes se han pagado respecti-vamente tan pronto ellas han devenido acreedoras y deudoras a lavez unas de otras, esta ficción que se establece en favor de las par-tes entre las que la compensación se hace no debe tener lugar másque en tanto que no les sea perjudicial y que no las induzca a error,pues un beneficio de la ley no puede nunca ser perjudicial aaquel a quien la ley lo concede: Beneficium legis non debet essecaptiosum.

No se debe, pues, suponer en ese caso que haya habido unacompensación, por cuanto me sería perjudicial y me hubiera indu-cido a error, y me habría, sin culpa mía, hecho perder una suma de1 000 libras, por la que tenía una hipoteca privilegiada. Es necesariodecidir de otra suerte en el caso que yo no os hubiese pagadolas 1.000 libras que os debo de mi parte, que después que el inven-tario de la sucesión de Pedro, que me ha dado conocimiento delcrédito que esta sucesión tenía contra vos. Nada impide suponer enese caso que la compensación ha extinguido nuestros respectivoscréditos; no es en ese caso la ley de la compensación la que me hacausado perjuicio ni la que me ha inducido a error. Si yo pierdolas 1.000 libras que neciamente os he pagado, no debo quejarme dela ley de la compensación, sino de mí mismo, puesto que se me haantojado pagaros una deuda que yo sabía que había sido saldadapor la compensación ; pues no ha podido estar en nuestro poderresucitar por el pago mi crédito en fraude del derecho adquirido porlos acreedores que me seguían.

404 11. J. POTHIER

640. ¿Qué deberá decirse en la siguiente especie? Debía lacantidad de 100 pesos, y después adquiero un crédito igual contravos. Habiendo olvidado oponer la compensación a la demanda queponéis contra mi, he sido condenado a pagaros aquella cantidad,y la he pagado realmente en cumplimiento de la sentencia. ¿Mequeda algún recurso? No tiene lugar aquí la condictioporque no puede mirarse como pagado sin causa lo que se paga encumplimiento de una sentencia judicial (I,. 1, Cod. de cond. indeb.).¿No tendré, pues, ningún recurso? Es preciso decir que en estecaso, por más que según la sutilidad del Derecho se haya verifi-cado la compensación, sin embargo debe ella mirarse como si nohubiese intervenido, y el crédito por mí adquirido se reputará sub-sistente. La razón de esto es que como la compensación no ha teni-do efecto con respecto a vos, a causa de haberos sido satisfechovuestro crédito en consecuencia del fallo del tribunal, la equidad,fundamento de la compensación, no permite que ella se verifiquerespecto de mi y del crédito que tengo contra vos. (Consúltesela L. 1, in fin., o. ad Vellei.) ¿Acompañarán mi crédito las hipo-tecas que antes le aseguraban ? Debe distinguirse si puede sospecharseconcusión por mi parte o la intención de haceros cobrar en perjui-cio de vuestros acreedores, cuando he dejado de oponer la compen-sación, como si tuviese justo motivo para no saber la existencia demi crédito, entonces opino que deberá restituirse este crédito conlas hipotecas. Pero si teniendo conocimiento de él hubiese dejadode oponerle en compensación, o bien lo hubiese opuesto perfuncto-rie y sin probarlo, de manera que el juez no hubiese podido fallarrespecto de él, se me restituirá a la verdad el crédito, pero no lashipotecas anexas en perjuicio de los acreedores que me sucedieronen el orden hipotecario, y a las cuales la compensación ha dado unaprioridad de que no permite la equidad que les despoje por unaconcusión entre nosotros.

Castrino VDe la extinción de la deuda por la confusión 406

5 L ¿En qué caso se verifica esta confusión? 4055 II. Del efecto de la confusión 406

CAPÍTULO V

DE LA EXTINCION DE LA DEUDA POR LA CONFUSION

441. Se llama confusión el concurso, en un mismo sujeto, dedos cualidades que se destruyen mutuamente.

La de que aquí tratamos es el concurso de las cualidades delacreedor y edel deudor de una misma deuda en una misma persona.Nosotros veremos : 19, en qué caso se hace esta confusión; 29, cuáles su efecto.

Los jurisconsultos romanos admitían otra especie de confusiónpara el caso aquel en que una caución heredara al deudor principal,o viceversa, nada diremos de ella en este lugar, pues de la mismanos hemos ocupado (supra, part. u, cap. vi , sect. 1, coroll. 6).

I 1. ¿En qué caso se verifica cata confusión?

642; Esta confusión se hace cuando el acreedor deviene here-dero de su deudor ; o viceversa, cuando el deudor deviene herede-ro de su acreedor; pues sucediéndole el heredero en todos los dere-chos, tanto activos como pasivos, cuando el acreedor deviene herederode su deudor, deviene bajo esta cualidad deudor de la deuda de laque es por su parte el acreedor ; y viceversa, cuando el deudordeviene heredero de su acreedor, deviene, en su cualidad de herede-ro, acreedor de la misma deuda de la que es por su parte deudor.En uno y otro caso, las cualidades del acreedor y del deudor de lamisma deuda resultan concurrir en una misma persona.

Lo mismo sucede cuando el acreedor hereda al deudor cual-quiera que sea el título con que se vean sujetas sus deudas, comopor donación universal, o cuando el deudor hereda, cualquiera quesea su título, el crédito del acreedor. En todos esos casos, las cuali-dades del acreedor y del deudor de la misma deuda resultan con-currir en una misma persona.

La misma cosa sucede todavía cuando una misma personadeviene heredera del acreedor y del deudor, o sucede a uno y aotro mediante cualquier otro título universal.

La aceptación de una herencia con beneficio impide la conf u-

406 R. f. POTHIER

sión, pues es uno de los efectos del beneficio de inventario el queel heredero beneficiario y la sucesión sean considerados como dospersonas diferentes y que sus respectivos derechos no se confundan.

§II. Del «ceta dm la contusión

643. Es evidente que por las dos cualidades de acreedor y dedeudor mutuamente se destruyen al concurrir en una misma per-sona, pues no se puede ser acreedor y deudor todo a la vez, ya queuno no puede ser acreedor de sí mismo y deudor de sí mismo, dedonde resulta indirectamente la extinción de la deuda, cuando nohay otro deudor. Pues como no puede haber deuda sin deudor, y laconfusión extingue solamente en la persona que era deudora lacualidad de deudor, y no quedando en consecuencia deudor, nopuede existir deuda alguna: Non Potest esse obligatio sine personaobligata.

644. La extinción de la obligación principal que se hace porla confusión, cuando el acreedor deviene heredero del deudor prin-cipal, o viceversa, entraña también la extinción de la obligaciónde los fiadores (r.,. 38, § 1, D. de fidej.; L. 34, § 8; L. 71, n. desolut.). La razón está en que las obligaciones de los fiadores no sonmás que accesorias de la obligación del deudor principal: Fidejus-sor accedit obligationi rei principalis. De donde se sigue que nopueden subsistir cuando la obligación principal no subsiste, segúnesta regla de Derecho: Quusn principalis causa non subsistit, ne eaquidem qua, sequuntur Iocum habent (L. 129, § 1, D. de Reg. Jur.);y esta otra: Quce accessionutn locum obtinent extinguuntur, quumprincipalis res peretrepta» fuerint (r... 2, D. de pecul. leg.).

Añadid que un fiador supone un deudor principal, por quiense ha obligado; de donde se sigue que cuando, mediante la confu-sión, ya no existe deudor principal por quien se haya obligado lacaución, no puede existir la fianza. Esta es la razón que aduce laley 38 (§ 1, D. de fid.): Quia ncc reus est pro quo debeat.

Además repugna que yo esté obligado en favor de uno por elmismo; es necesario que la obligación del fiador se extinga luegoque por medio de la aceptación de la herencia del acreedor la per-sona es la misma para con quien el fiador se ha obligado: Fidejus-sores idea liberan, quia pro eodem apud eudern debere non possunt.Esta es la razón de la ley 34 (§ 8, de solut.).

645. Contra viceversa, la extinción que se hace de la obliga-ción del fiador, cuando el acreedor deviene heredero del fiador,o que éste deviene heredero del acreedor, no entraña la extinción dela obligación principal: Si creditor fidejussori haTes fuerit, val


fidejussor creditori, puto convenire con fissione obdigationis nonliberani reum, (L. 71, D. de fidejussor.) La razón de esta diferen-cia está en que la obligación accesoria no puede, a la verdad, sub-sistir sin la obligación principal; mas ésta ninguna necesidad tienede aquélla para subsistir.

En eso difiere la confusión del pago. La razón de esta dife-rencia está, en que una vez hecho el pago, la cosa ya no es debida;pues la cosa debida cesa de serio, cuando ha sido pagada por otrapersona cualquiera que ella sea. Ahora bien, no puede haber deu-dor, ni principal ni accesorio cuando no hay cosa debida; por con-siguiente, e/ pago hecho por el fiador ha dejado de deberse la cosaa que él estaba obligado, que es la misma que debía el acreedor;y como no queda otra cosa debida, es necesario que quede extin-guida la obligación del deudor principal, así como la del fiadorque ha pagado.

Digase lo mismo de la condonación real, de la compensación,de la novación y de las otras especies de liberación que equivalenal pago.

Por el contrario, la confusión hace solamente que la personadel deudor en quien resulta concurrir la cualidad del acreedor, cesade estar obligada, por cuanto no puede estarlo para consigo mis-ma: personan:, eximit ab obtigatione; pero nada impide que la obli-gación del deudor principal no subsista, aunque la caución hayacesado de estar obligada.

Por la misma razón, cuando el acreedor de dos deudores so-lidarios deviene heredero de uno de ellos, o viceversa, cuando unode ellos deviene heredero del acreedor, el otro codeudor quedaobligado.

Lo queda por el total? La ley 71 (n. de fidej.) decide que siestos deudores solidarios estaban asociados, ese deudor, que enese caso no era deudor del total más que bajo la carga de un re-curso contra aquel en cuya persona se ha hecho la confusión, noqueda obligado más que bajo la deducción de la parte por la cualhabía tenido ese recurso contra él, no siendo justo que la confu-sión le prive de ese recurso.

646. Si aquel que era acreedor de Pedro por una cierta can-tidad, me ha cedido su crédito, y que antes que Pedro ha aceptadoel traspaso, o que yo se lo haya notificado, deviene heredero dePedro, que es el deudor, habrá confusión y extinción de la deudade Pedro ; mas como era, por la cesión que me ha hecho, deudorpara conmigo de ese derecho de crédito que me había cedido, yque es por la aceptación que ha hecho de la sucesión del deudor,Y Por consiguiente por un hecho propio ha sido extinguido el mis-mo y queda obligado a darme su valor ; pues todo deudor está

408 R. J. POT HIER

obligado a pagar el precio o el valor de la cosa que debía, cuando.por un hecho propio ha cesado de existir, como lo veremos infra,n9 661.

Si el traspaso hubiese sido ya aceptado o notificado cuando micesionario ha devenido heredero del deudor, no se habrá hecho con-fusión, por cuanto no era efectivamente el acreedor, pues yo lohabíadevenido en lugar suyo.

647. Cuando el acreedor deviene heredero, no del deudor,sino de aquel que estaba obligado a saldar la deuda, en verdad nose hace confusión de la deuda, pero al menos se extingue indirec-tamente, en cuanto al efecto. Tampoco puede exigirla del deudor,habiendo heredado la obligación de garantiría y de indemnizarla_

648. Para que haya confusión total de la deuda, es necesariosque la misma persona reúna a un tiempo la cualidad del acreedory la del acreedor por el total ; de la misma manera debe reunir,no sólo la cualidad del deudor, sino que también la del deudordel total.

Si aquel que no es más que acreedor por parte devenia here-dero único del deudor, es evidente que no se haría confusión yextinción más que de la parte de la deuda de la que es acreedor;y viceversa, si el acreedor del total devenía heredero de aquel queno era más que deudor por parte, no se haría confusión más quede esta parte de la deuda.

No es por esto menos evidente que cuando el acreedor del totaldeviene uno de los herederos del deudor del total, se hace confu-sión y extinción de la deuda, solamente en cuanto a la parte porla que es heredero, y por lo que es responsable de todas las otrasdeudas de la sucesión ; mas el crédito subsiste contra sus cohere-deros, por la parte de que cada uno de ellos es responsable de Iasdeudas (L. 50, D. de fidej.; L. 1, Cad. de hared. act.).

CAPITULO VI

De la extinción de la obligación por la extinción de la cosa debida, ocuando cesa de ser susceptible de obligacidn, o bien que se pierdade manera que se ignore su paradero 409

ART. T. Exposición general de loe principios sobre esta materia: decómo se extinguen las deudas 409

ART. II. Qué clase de obligaciones se disuelven por la extinción de lacosa debida, o por dejar ésta de poderse deber 412

.ART. M. ¿Qué pérdida de la cosa debida extingue la deuda, en qué ca-sas ésta continúa. a pesar de la pérdida de la cosa y contra quién,— 414

Arr. IV. Si la obligación que se ha disuelto por la extinción de la cosadebida, queda de tal modo extinguida, que no subsista por lo quede la misma pueda quedar, n1 por los derechos ni acciones que tieneel deudor en re/ación a esta cosa 418

CAATULO VI

DE LA EXTINCION DE LA OBLIGACION POR LAEXTINCION DE LA COSA DEBIDA, O CUANDO

CESA DE SER SUSCEPTIBLE DE OBLIGACION,O BIEN QUE SE PIERDA DE MANERA QUE

SE IGNORE SU PARADERO

ARTÍCULO PRIMERO

EXPOSICION GENERAL DE LOS PRINCIPIOS SOBRE ESTA MATERIA;DE CÓMO SE EXTINGUEN LAS DEUDAS

649. No puede existir una deuda sin que haya alguna cosadebida que constituya la materia y el objeto de la obligación, dedonde se sigue que cuando la cosa que era debida perece no que-dando ya nada que sea objeto y materia de la obligación, no puedeexistir obligación. La extinción de la cosa debida importa puesnecesariamente la extinción de la obligación (r.‹. 33, 57 D. de verb.

650. Por la misma razón, si la cosa debida deja de ser sus-ceptible de ser materia y objeto de una obligación, no puede que-dar obligación alguna. Eso ocurre cuando la cosa que era debidaqueda fuera de todo comercio. Es por esto que Ulpiano dice: isqui alio!~ servum prornisit, perducto es cid libertatem, non tene-tur (r... 51, o. de verb. oblig.).

Según ese principio, si vosotros os hubierais obligado a entre-garme cierta porción de tierra y que luego, por autoridad pública,haya sido expropiada para hacer un gran camino, el crédito queyo tenía de esa cantidad de tierra queda extinguido, por cuanto ha-biendo sido puesta fuera de comercio, no es susceptible de ser elobjeto y la materia de un crédito y de una obligación ; no quedan-do pues nada que pueda ser objeto del crédito que yo tenía, enmodo alguno puede aquella subsistir.

410 R. y. POTHIZR

651. No sólo se extingue la obligación cuando su objetodeja de ser susceptible de ella, sino también cuando esta cosa queme era debida cesa de poder debérseme, aunque puede ser suscep-tible de obligación para con otro.

De ello tenemos un primer ejemplo en la ley 136 (§ 1, D. deverb. oblig.): Vos os habéis obligado a hacerme obtener por miheredad un derecho de paso por la vecina, antes que esta servidum-bre haya sido impuesta, yo he enajenado mi heredad, sin ceder alnuevo dueñ'o mi crédito por ese derecho de paso, este crédito seextingue, por cuanto el derecho de paso que constituye el objetono puede serme debido, ese derecho sólo puede ser debido al pro-pietario de la heredad.

652. Un segundo ejemplo lo tenemos, cuando aquel que esacreedor de un cierto cuerpo, en virtud de un título lucrativo, re-sulta luego su propietario por otro título igualmente lucrativo; elcrédito de esta causa se extingue en ese caso: Omnes debitores quespecien: ex causa lucrativa debent, liberan tur, quum ea species excausa lucrativa ad creditores pervenisset (z. 17, D. de oblig. et act.).

La razón se saca de nuestro principio. Cuando yo he adquiridola propiedad de la cosa que me era debida, naturalmente no puededebérseme, pues no se me puede deber lo que está en mi poder,y repugna el que uno se haya obligado a darme lo que ya poseo.No quedando, pues, nada que no pueda ser el sujeto de la obliga-ción, esta no puede subsistir.

653. Para que la deuda se extinga, cuando el acreedor haadquirido la propiedad de la cosa que le era debida, es necesarioque haya adquirido una plena y perfecta propiedad de esta cosa,sin eso la deuda subsiste, y el deudor de esta cosa está obligado arehacer al acreedor lo que falta a la perfección del derecho de pro-piedad que tiene de esta cosa.

Por ejemplo, si alguien me 'ha legado una heredad sabiendoque no era suya, y que después de su muerte, y antes de la ejecu-ción del legado, el propietario me ha hecho donación de la mismabajo reserva del usufructo, el crédito de esta heredad que yo tengocontra el heredero del testador no queda extinguido, aunque yohaya devenido propietario de la cosa que me era debida, por cuantofalta algo a la perfección de mi propiedad, a saber : el usufructode que está cargada mi heredad. El heredero del testador queda,pues, deudor de esta heredad, en ese sentido que está obligado arescatar por mí este usufructo que me falta, o a pagarme el -precio.

Si se me ha dado la plena propiedad, perc que la donación estésujeta a revocación, puta, por causa de sobrevivencia de hijos; porcuanto el donatario no poseía ninguno cuando la hizo, aun en este


caso falta todavía algo a mi propiedad según esta regla : Non vi-detur perfecte cujusgue id esse, quod ei ex causa auferri potes(L. 139, § 1, D. de regul. jur.). Es por esto que el deudor quedaobligado a hacerme conservar la heredad, en el caso aquel en quela donación que me ha sido hecha viniera en lo sucesivo a revo-carse por sobrevivencia de hijos.

654. Es necesario también que sea a título lucrativo que yohaya devenido propietario de la cosa de la que yo era acreedor paraque mi crédito se extinga. Si no es que yo la haya adquirido atitulo oneroso, puta, si me la ha vendido aquel que era mi deudor,por esta cosa no queda liberado, pues no se me puede reputar comohabiendo adquirido de un modo perfecto esta cosa, cuando he te-nido que desembolsar para la adquisición: Hactenus mihi obesseres videtur, guatenus sum prcrstaturus (L. 34, § 8, n. de leg.El crédito que yo tengo de esta cosa no deja por esto de subsistir,al efecto de hacerme reembolsar lo que me ha costado.

655. En fin, para que mi crédito se extinga cuando yo headquirido su propiedad, si bien que a título lucrativo, de la cosaque me era debida, es necesario que este crédito proceda igual-mente de un título lucrativo, pues si yo fuera acreedor a títulooneroso, puta, por título de compra, mi crédito no se extinguiríaen modo alguno (L. 19, D. oblig. et act.; Adde., L. 13, § 15, de act.enipt.).

Por ejemplo, si yo he comprado de vos una heredad que noos pertenecía, y que luego he venido a ser su propietario por la do-nación o legado que me ha hecho de la misma su verdadero pro-pietario, el crédito, que resulta de la venta que vos me habéis he-cho, no queda extinguido. La razón es que todo deudor a títulooneroso, tal como lo es un vendedor, está obligado a la garantíade la cosa que él debe, y que esta garantía consiste en la obligaciónque contrata el vendedor, de hacer que obtenga el comprador lacosa, en virtud de la venta que le ha sido hecha : Prostare emptoriron habere licere ex causa venditionis ipá-i factce. Basta, pues, queno sea en virtud de la venta que vos me habéis hecho de que yotenga la cosa, aunque yo sea por otra parte su propietario, paraque haya lugar a la garantía.

656. Una cosa que se ha perdido, de manera que se ignore suparadero, se diferencia muy poco de la que ha cesado de existir.Es por esto que, cuando esta pérdida ocurre sin culpa del deudor,como si los ladrones se la hubiesen arrebatado con una violenciairresistible, sin tener noticia del punto a que le han llevado, el deu-dor queda libre de su obligación, de la misma manera que si la

412 R. J. POTHIER

cosa hubiese cesado de existir. Sin embargo, hay diferencia entre lacosa perdida y la que ha dejado de existir; ésta como no puederevivir, libra absolutamente al deudor de su obligación, y la otraIe libra tan sólo de ella, mientras continúa perdida o no se encuen-tre de ningún modo.

Queda todavía una cuestión que resolver sobre este punto.Cuando el deudor de un cierto cuerpo, que no ha tomado a cargolos casos fortuitos, siendo sólo responsable de los accidentes quepor su falta sobrevengan, alega que la cosa por él debida ha pere-cido o se ha perdido por su culpa, o por un caso fortuito, ¿es alacreedor a quien toca probar que la pérdida ha ocurrido por faltadeI deudor? o por el contrario, ¿es el deudor quien debe probarel caso fortuito cuando pretende que ha ocurrido? Yo pienso quese debe decidir que es al deudor a quien toca hacer la prueba. Siun demandante está obligado a suministrar la prueba de lo quesirve de fundamento a su demanda, el que se defiende está obli-gado igualmente a suministrar la prueba de lo que sirve de fun-damento a su defensa ; y él lo justifica por relación al tallo delcrédito; el deudor, que opone por negativa contra esta demanda,que él está libre de la deuda de esta cosa, por el caso fortuito queha causado su pérdida, ha de justificar ese caso fortuito que sirvede fundamento a su negativa.

ARTÍCULO II

QUÉ CLASE DE OBLIGACIONES SE DISUELVEN POR LA EXTINCIONDE LA COSA DEBIDA, O POR DEJAR ESTA DE PODERSE DEBER

657. Es evidente que las obligaciones de un cierto y deter-minado cuerpo se disuelven por la extinción del mismo.

Con respecto a las obligaciones alternativas, no se disuelvenpor la extinción de una de las dos cosas que son debidas bajo unaalternativa; más esta obligación, de alternativa que era, pasó a serdeterminada por la otra que le queda. La razón está en que la obli-gación alternativa de dos cosas, ambas son debidas (supra, n9 246) ;basta que quede una, para que haya una cosa debida, y por con-siguiente, el objeto necesario de obligación.

Por ejemplo, si, teniendo vos dos caballos, os habéis obligadoa darme uno de los dos, la muerte de uno de ellos no extingue laobligación, y quedaréis debiendo el que vive: Notn jan: aliernate,sed determinate.

Lo mismo puede decirse si una de las dos cosas que me sondebidas bajo una alternativa, cesa de podérseme dar; puta, si yovengo a ser su propietario por título lucrativo; la obligación sub-siste por la otra cosa que queda: Si Stichutn ata Pamphilum


debeas, et alter ex eis tneus sit fac tus ex alia causa, reliquus debe-tur knihi a te (r.‹. 16, D. de verb. oblig.).

El principio esfablecido, de que la obligación alternativa no sedisuelve por la extinción de una de las cosas que me era debidabajo una alternativa, ni cuando cesa de podérseme deber, no tienelugar sino cuando ésto ocurre en tanto que la obligación es todavíaalternativa; mas si esta obligación hubiere sido determinada poruna de las dos cosas, puta, por el ofrecimiento que el deudor hu-biese hecho, y la demora en que hubiese puesto al acreedor pararecibirla ; en ese caso no es dudoso que la obligación quedaría ex-tinguida por la extinción que de esta cosa ocurriría (r.,. 105, D. deverb. oblig.).

658. La extinción de las obligaciones por la extinción de lacosa debida no tiene lugar cuando es una cantidad de dinero ocualquiera otra cantidad, corno tantos moyos de trigo, tantas librasde manteca, etcétera, ni sobre la de un cuerpo indeterminado, comouna vaca, un caballo, sin determinar qué vaca, qué caballo; en esecaso no puede haber extinción de la cosa debida, por cuanto nopuede haber entineión de lo que no es determinado: Genus nonperit. Es por esto que la ley 11 (Cod. si certunt pet.) decide queel deudor por una cantidad de dinero no queda libre por el incen-dio de sus efectos : Incendiunt are alieno non e:mit debitorem; puesel dinero y sus otros efectos que han perecido por el incendio noson la cosa debida; es una suma de dinero lo que se debe, y siendoindeterminada, no puede perecer. Mas si la obligación in-determi-nada se hubiese determinado por la obligación de un cierto cuerpo,por el ofrecimiento que de ella hubiese hecho el deudor, y por lademora en que le hubiese constituido el deudor, no es dudoso queesta obligación devendría desde aquel momento sujeta a extin-guirse, por la extinción del cuerpo que ha sido ofrecido.

659. Cuando la obligación no es indeterminada de una mane-ra absoluta, aunque se trate a la verdad de una cosa que lo es peroque forma parte de un número indeterminado de ciertas cosas,puede extinguirse por la extinción de todas esas cosas.

Por ejemplo: si alguien me debe una pipa de vino de las queen la actualidad tiene en su casa, y que de las mismas tenga uncentenar en su casa; en tanto que le quede una, la obligación sub-sistirá, pero se desvanecerá si se pierden todas.

Esta decisión tiene lugar, cuando los términos de la obligaciónson limitativos, y restringen la obligación a ese número de cosas.Otra cosa sería si los términos fueran solamente demostrativos.Por ejemplo: si alguien se hubiese obligado a suministrarme untonel de vino, a tomar de los de su cueva; aun cuando todos

414 R. 3. POTHIER

los toneles que estuvieran en la cueva de su deudor desapa-recieran por caso fortuito, la obligación no quedaría por esto ex-tinguida, por cuanto no está limitada a los únicos toneles que esta-ban en la cueva del deudor. Esos términos, a tomar, no son limi-tativos, no son más que demostrativos; designan solamente undesolvetur; y no caen bajo la disposición, ni la restringen; pues noconciernen más que a su ejecución. (Véase in Pandect.el título de cond. et don., x1 235.)

ARTICULO III

¿QUE -PERDIDA DE LA COSA DEBIDA EXTINGUE LA DEUDA, EN QUECASOS ESTA CONTINtrA, A PESAR DE LA PÉRDIDA DE LA COSA,

Y CONTRA QUIEN?

660. La extinción de la cosa debida extingue la deuda cuan-do la cosa ha perecido totalmente; si de ella queda alguna cosa,la deuda subsiste, por lo que resta. Por ejemplo: si yo fuera acree-dor de un rebaño que me ha sido vendido o legado, y que no que-dara más que una res, habiendo perecido las otras por causa deepidemia ; o si yo fuera acreedor de una cosa que luego hubiesesido incendiada; la deuda del rebaño subsistiría por la res quequeda, y de la misma manera subsistiría la deuda por la casa, porlo que toca a su solar y a los escombros.

661. Para que la extinción de la cosa debida extinga la deu-da, es necesario también que no ocurra por la falta del deudor, yantes de que se le haya puesto en demora para entregarla.

Si la pérdida de la cosa debida ocurre por el hecho del deudor,es evidente que la obligación no debe por esto quedar extinguida,y que debe convertirse en la obligación del precio de esta cosa;pues el deudor no puede por su hecho liberarse de su obligación,y hace perder a su acreedor su crédito.

Esta decisión tiene lugar aun cuando el deudor hubiese des-truido la cosa antes de saber que de ella fuera deudor (n. 91, § 2,D. de verb. oblig.).

662. Si la pérdida de la cosa debida ocurriera, no precisa-mente por culpa del deudor, sino por su falta, por no haber tenidotodo el cuidado, la deuda no por esto quedaría extinguida, y seconvertiría igualmente en la obligación del precio de la cosa.

Se estima bajo este aspecto de una manera diferente la faltadel deudor, según sea la naturaleza de los contratos de donde nacela obligación (supra, n9 142).

TkATADO DE LAS omicacioNEs 415

663. En fin, la pérdida de la cosa debida no extingue en mo-do alguno la obligación, cuando ocurre después que el deudor fuéconstituido en demora de entregarla (z. 82, § 1, D. de verb. oblig.).

Para que no se extinga la obligación con la pérdida, es nece-sario: 19, que suceda en tanto que la demora dure todavía. Puessi la demora del deudor hubiese sido purgada, ya sea pnr los ofre-cimientos reales que hubiese hecho al mismo acreedor, por las quehubiese puesto el mismo al acreedor en demora de recibir, ya seapor cualquiera otra convención entre el acreedor y el deudor, lapérdida de la cosa debida que ocurriera después que la demora enque estuvo el deudor fué purgada, haría caer la obligación; la de-mora del deudor habiendo sido pagada, y no subsistiendo ya, nopuede tener el efecto de perpetuar la obligación, no Obstante laextinción de la cosa debida (L. 91, § 3, D. de verb. oblig.).

664. También es necesario: 29, que la cosa no hubiese igual-mente perecido en casa del acreedor, si le hubiese sido entregadaal pedirla (L. 47, § fin, de leg.; L. 14, § 1, D. de pos.; L. 12, § 4,D. ad exhib.; L. 15, § fin, de rei vend.). Pues la demora del deudorno perpetúa la deuda, no obstante la extinción de la cosa debida,más que en forma de daños y perjuicios; si el acreedor no los hasufrido por la demora de su deudor, no se le deberán. Ahora bien,es evidente que no sufre daño ni perjuicio alguno, caso de que lacosa hubiese perecido igualmente en su casa.

Fácilmente se presumirá que la cosa no hubiera perecido enpoder del acreedor, si fuera un tratante que la hubiese compradopara venderla. Si la cosa ha perecido por el incendio del lugar endonde estaba en casa del deudor, es evidente que no hubiera pere-cido de haber sido entregada al acreedor.

No se entra en la discusión de saber si la cosa hubiese pere-cido igualmente en casa del acreedor, por lo que hace a la restitu-ción de las cosas debidas por aquellos que las han robado o usur-pado; pues indistintamente son responsables del precio de la cosa,cuando ésta ha perecido entre sus manos (L. fin. D. de cond. just.,-z. 19, D. de vi et de vi arm.): Quod ita receptum odio justi et vio-!entice. Observad también que por la que hace a las personas sereputa haberlas puesto en demora desde el día del robo, o rapto,y que, por consiguiente, no hay necesidad de demanda alguna paraponerlas en dicho estado.

665. Cuando la cosa debida ha perecido por el hecho o la.falta del deudor principal, o después de su demora, el crédito delprecio de esta cosa subsiste no solamente contra él y sus herederos,sino que también contra sus cauciones, y en general contra todosaquellos que han accedido a su obligación (L. 91, §§ 4 y 5, u. de.

416 R. J. POTRIER

verb. oblig.; 4. 58, § 1, D. de fidejuss.; L. 24, § 1, D. de usur.).Paulo da de ello esta razón: Quia in total» causar» spoponderunt.Al constituirse algún fiador por la obligación por el deudor prin-cipal, que consiste en entregar cierta cosa, se presume que tambiéncauciona las obligaciones secundarias que pueden dimanar de laprimera, como la de poner todo el cuidado necesario para la con-servación de la cosa hasta entregarla, y en general la de portarsecon toda la buena fe y puntualidad necesarias en el cumplimientode la obligación principal. Así que, siendo los fiadores responsa-bles de este cuidado, buena fe y puntualidad no deben entenderselibrados con la sola pérdida de la cosa debida, cuando esto ha acae-cido por culpa, y mala fe o poca exactitud de su abonado.

Esos principios parecen contrarios a la regla de derecho quedice: Unicuique sua mora nocet (L. 173, § 2, D. de reg. jur.);puesto que parece seguirse de esta regla, que la demora del deudorprincipal no debe perjudicar más que a él, y no a sus cauciones.Cujas y los otros intérpretes concilian esta regla con nuestros prin-cipios, por esta distinción. La demora del deudor principal nopuede perjudicar, a la verdad, a las cauciones, al efecto de aumen-tar su obligación: Non nocet ad augendam obligationem. Porejemplo: en las deudas por una cantidad de dinero, la demora deldeudor no puede perjudicar a las cauciones que se han obligadopor una cierta y determinada suma, al efecto de someterlas a losintereses que son debidos por ese deudor desde el día de la demora;pues la demora del deudor no perjudica a las cauciones ad augen-dam eorum obligationem; no puede, pues, obligar a los interesesa esas cauciones, que no están obligadas más que por la suma Prin-cipal. Este es el caso de la ley 173. Mas en las deudas de un ciertocuerpo, la demora del acreedor puede perjudicar a fiadores cuyafianza es ilimitada, aI efecto de perpetuar su obligación, y de im-pedir que no sean liberados por la pérdida de la cosa sobrevenidadespués de la demora.

666. Contra viceversa. Si la cosa ha perecido por el hecho ola falta de la caución, o después que ha sido puesta en plazo, nohabrá más que la caución la que continuará obligada al precio dela cosa, el deudor principal será liberado por la extinción de la cosa(L. 32, § fin. D. de usur.; L. 49, de verb. oblig.). La razón de estadiferencia es, que la caución es obligada por el deudor principal,pero el deudor principal no es en absoluto obligado por la caucióny en consecuencia no puede ser responsable de la obligación que lacaución ha contratado por su hecho, su falta o su plazo.

667. Si la cosa debida ha perecido por el hecho o por la faltade uno de los codeudores solidarios, o después de su demora, los


otros codeudores son responsables (L. 18, D. de duobus reis.). Véa-se lo que nosotros hemos dicho al tratar las obligaciones solidarias,supra, no 273.

Si la cosa hubiese perecido por el hecho o por la culpa de unode los herederos del deudor, o después que estuvo en mora, suscoherederos no quedarán obligados (L. 48, § 1, D. de ieg. 1); puesaunque, como bienes-habientes, sean responsables hipotecariamentedel total de la deuda, no son personalmente deudores cada unomás que por su parte; ellos no son entre sí deudores solidarios,pues uno no es responsable del otro.

668. El principio que hemos establecido, de que el deudorde un cierto cuerpo queda liberado de su obligación cuando la cosadebida ha perecido sin su hecho y sin su falta, y antes que hayasido puesto en demora, recibe excepción en el caso aquel en queel deudor se hubiese, por una cláusula particular del contrato, en-cargado del riesgo de los casos fortuitos. Por ejemplo: si yo hedado una piedra a un lapidario para que me la cortara, y que éstase haya roto sin culpa por la parte del obrero, mas por vicio delmaestro; aunque por lo general esta pérdida, que ha ocurrido sinculpa suya, y por una especie de caso fortuito, debe liberarse dela obligación que él ha contratado de devolverme dicha piedra;empero, si, por una cláusula particular de nuestro contrato, se haencargado de ese riesgo, no quedará liberado, y será responsabledel precio de esa piedra; este es el caso de la ley 13 (§ 3, D. locat.).Esas convenciones por las que un deudor se ha encargado de loscasos fortuitos, no son contrarias a la equidad que debe reinar en loscontratos, sobre todo cuando el deudor se ha encargado del riesgorecibe de la otra parte alguna cosa equivalente a la estimación delriesgo de que se ha encargado, puesto que los riesgos son suscep-tibles de apreciación. Por ejemplo: en los casos antes propuestos,el lapidario que se ha encargado del riesgo de la materia se reputahaberse indemnizado por el precio que ha pedido por su trabajo

que se supone mayor de lo que lo hubiera sido en caso contrario,esto es, si no se hubiese encargado de dicho riesgo.

Igualmente en el contrato de cornodato. Cuando el comodata-rio se obliga a la prestación de los casos fortuitos de la cosa pres-tada como en el ejemplo de la ley 4 (Cod. commod.), queda indem-nizado del peligro a que se sujeta por el uso y goce de la cosa,pues que el comodante no estaba obligado a prestársela graciosa-mente y podía dársela a alquiler.

Aun cuando el deudor que se ha encargado del riesgo de loscasos fortuitos no recibiera nada por el riesgo del que se ha en-cargado; si, al encargarme del mismo, hubiese tenido intención deejercer una liberalidad para con la otra parte, la cláusula no con-

418 R. J. poTHIER

tiene en ese caso ninguna injusticia. Si por el contrario el deudorno teniendo intención de ejercer liberalidad alguna; pero teniendoaquella de recibir tanto como da, se ha encargado de esos casos for-tuitos, la cláusula, en el fuero de la conciencia, es inicua, puestoque no se saca de tal contrato una ventaja que venga a compensarel riesgo de que se encarga; en el fuero externo, se le presumeindemnizado.

Un deudor puede encargarse, no sólo del riesgo de una ciertaespecie de casos fortuitos, como en el caso de la ley 13 (§ 5, D. delorat.), arriba citada; sino también en general puede aún todos loscasos fortuitos, por los cuates la cosa puede perecer, como en elcaso de la ley 6 (Cod. de pign. act.). Por general que sea la cláu-sula, no comprende más que aquellos que han podido ser previstospor las partes, y no por aquellos que no se han podido prever, ycon los cuales no había motivo alguno para contar (Arg., L. 1,§ 9, D. de transact.). Guthier (Trad. de contrae. jur., § 24) estimaque esta decisión debe tener lugar, aun cuando la cláusula se expre-sara en esos términos: Se encarga de todos los casos fortuitos, asíprevistos como imprevistos. Véase nuestro Tratado del contrato dealquiler (parte In, cap. 1, art. 29, § 5), donde hemos tratado conextensión de todas esas cláusulas.

Aa'rf CULO IV

SI LA OBLIGACION QUE SE HA DISUELTO POR LA EXTINCION DE LACOSA DEBIDA, QUEDA DE TAL MODO EXTINGUIDA, QUE NO

SUBSISTA POR LO QUE DE LA MISMA PUEDA QUEDAR,NI POR LOS DERECHOS NI ACCIONES QUE TIENE

EL DEUDOR EN RELACION A ESTA COSA

669. Cuando la extinción de la cosa debida no es una extin-ción total, y que quede alguna parte de esta cosa, no puede ser du-doso en ese caso que la obligación subsista por la parte que restade la cosa debida. Por ejemplo, si vos me debieseis un rebaño quehubiese perecido por epidemia, y del que no quedara más que unares; o si vos fuerais deudor para conmigo de una casa que ha sidoconsumida por el rayo, no es dudoso que vos quedáis obligado paraconmigo, por Ia res que queda del rebaño, por el solar y los mate-riales que quedan de la casa; pues la res que queda del rebaño,aunque no puede por sí sola constituir un rebaño, es, sin embargo,dentro del recto sentido una parte de ese rebaño; el solar y losmateriales que han escapado a las llamas son, igualmente, una par-te de esta casa.

Se puede pues decir en uno y otro caso, que el rebaño subsistetodavía, no totalmente, sino en parte, en la res que queda; y de


la misma manera, que la casa que me era debida subsiste todavíaen parte en lo que queda de esta casa; y esas partes que han que-dado pueden todavía constituir el sujeto de la obligación.

Mayor dificultad ofrece el caso aquel en que la extinción de lacosa debida lo ha sido totalmente, de la manera que lo que restano pueda ser mirado como una parte de esta cosa. Eso es lo quesucede cuando la cosa debida, es una cosa individual, como un ani-mal. Es una cuestión el averiguar, si en ese caso la obligación sub-siste en lo que queda de la cosa debida.

Por ejemplo, si vos me debierais un determinado buey, es unacuestión averiguar, si de ese buey que ha muerto sin culpa vuestra,puedo yo pedir la piel. La razón de la duda está en que la muertedel buey es una extinción total de la cosa que me era debida ; nose puede decir que ese buey que me era debido, subsiste todavíadespués de su muerte en alguna de sus partes; la piel de ese bueyes ciertamente algo de lo que resta de ese buey, pero no puede de-cirse que sea propiamente una parte del buey vivo que me eradebido. Habiendo, pues, una total extinción de la cosa debida, laobligación, se dice, debe igualmente haber quedado plenamente ex-tinguida; nada puedo pedir, ni aun la piel, pues no era más que elbuey lo que vos os habíais comprometido a darme. No se tratóentre nosotros de la piel que quedara después de su muerte ni nadiese me obligó por ella, y por consiguiente, yo no puedo tener derechoalguno para reclamárosla. En fin, se pretende que la ley 49 (u. dekg. II) decide esta cuestión por el acreedor: Mutuo boye qui lega-tus est, neqUe corium neque caro debetur.

No obstante esas razones, yo pienso que se debe decidir quela petición está bien fundada, aun en ese caso, para reclamar loque queda de la cosa.

19 La equidad reclama en favor de esta decisión : en efecto,cuando un buey que yo os he comprado y pagado, muere sin quesea por culpa vuestra antes de la entrega, ¿no sería una injusticiamanifiesta el que os aprovechaseis de la desgracia que yo he te-nido, reteniendo en vuestro provecho y en perjuicio mío la piel deese buey, del que vos me erais deudor? Los principios de Derechoestablecen también nuestra decisión; no puede ponerse en dudaque, de cualquiera manera que una cosa que me pertenezca hayaperecido, lo que queda de esta cosa me pertenezca igualmente:Meum est quid ex re superest (L. 49, § I, D. de v. vind.). Ahorabien, si el /lis in re, si el derecho que uno tiene en una cosa, talcomo el *minium o derecho de propiedad, continúa subsistiendodespués de la extinción de la cosa, en lo que de ella resta, ¿por quéel jus ad rem, el derecho que se tiene por relación a una cosa, elderecho de crédito de una cosa, no continuará subsistiendo igual-mente después de la extinción de la cosa, en lo que queda? De la

420 R. J. POTHIER

misma manera que meum est quod ex re mea superest, de la mismamanera mihi debetur quod ex re mihi debita superest. Esto es loque decide muy bien Bruno en su Tratado de interitu. Luego dehaber establecido que forma dat esse rei, y que destructa formasubstantiali, res interisse videtur, decide que, peremta forma, siquid ex re superest, potest durare círca illud quod rensanet, jus,caí° et obligatio.

Por lo que hace a las razones de duda propuestas más arriba,es fácil responder a ellas. Se dice:

La extinción total de la cosa debida debe extinguir totalmentela deuda, y por consiguiente, no debe quedar resto alguno de de-recho al acreedor para pedir la que quede. Respondo: Cuando laextinción de la cosa debida es tan total que nada quede, concedode buen grado que en ese caso la obligación queda totalmente ex-tinguida; mas cuando la cosa debida no ha sido totalmente extin-guida y que de ella quede alguna cosa, aunque lo que de ella quedeno sea en verdad una parte de la cosa, yo niego que una tal extin-ción sea una extinción plena y perfecta del total de la cosa. y quedeba extenderse totalmente a la obligación; yo sostengo que debesubsistir en lo que queda de dicha cosa. Es un razonamiento viciosoy una petición de principios en las razones de dar, que de haberavanzado al contrario como un principio, puesto que es precisamen-te lo que está en cuestión. En fin, se dice que el deudor está obli-gado a dar el buey que estaba vivo cuando el contrato, y que noestá obligado a dar la piel que es lo que quedara del mismo des-pués de su muerte. Respondo que él no está obligado fornuilitera dar esta piel ; pero que a ello se ha obligado impicite et eminen-ter; la obligación de dar una cosa conteniendo eminenter; todo loque esta cosa encierra y contiene, y por consiguiente, todo lo quede ella quedará después de la extinción de la cosa. Por lo que hacea la ley 49 (a de (eg. II), que se opone, donde se dice que cuandoel buey que ha sido legado ha muerto, el legatario no puede pedirni la piel, ni la carne, la respuesta está en que necesariamente sedebe suponer, que en el caso de esta ley, el buey que muere antesdel cambio del legado, es decir, durante la vida del testador, si erapuro y simple, o antes de que venciera la condición, si era condi-cional; pues si el buey no hubiera muerto más que hasta despuésdel cambio del legado, habiéndose transferido la propiedad por elvencimiento del legado, por cuanto la propiedad había sido trans-ferida cuando el vencimiento del legado al legatario, no podría serdudoso que todo lo que quedase del buey le pertenecería, según estaregla de Derecho : Meum est quod ex re mea superest, ideo que rin-dicari potest (L. 49, § 1, 11 de v. vid.). Ahora bien, suponiendo,como se debe necesariamente suponer, muerto el buey, antes delvencimiento del legado, nada se puede concluir de esta ley contra


nuestra decisión; pues si se decide por esta ley que el legatariono puede pedir lo que queda de ese buey, no es porque la muertede ese buey haya extinguido totalmente la deuda del buey, puestoque ese buey habiendo muerto antes del vencimiento del legado,esta deuda no ha podido jamás ser contratada; pero es que el le-gado no ha podido tener lugar, por lo mismo que la muerte deltestador no ha podido confirmar el legado de lo que ya no existía.

También subsiste la obligación después de la extinción de lacosa debida, en lo que era necesario. Por ejemplo, si vos erais deu-dor para conmigo de un caballo con todos sus arreos, y que mueradespués del contrato sin culpa vuestra, yo estoy bien fundado alpediros los arreos del caballo, que han quedado en vuestro poder.La ley 2 (n. de pecul. leg.) no es contraria a esta decisión. En ellase dice; Qua, arcessionurn locum obtinent extinguuntur, quumprincipales res perenipta. fuerint. La respuesta está, en que estaregla tiene lugar cuando todavía no se ha contratado obligaciónalguna. Esta ley está inclusa en el caso de un esclavo, que, habiendosido legado con su peculio, muere, antes del cumplimiento del le-gado. No habiéndose legado el peculio per se, sino como accesoriodel legado del esclavo, el legado del esclavo no teniendo efectoalguno, todo cesa a la vez ; en ese caso no se había todavía con-tratado ninguna obligación; mas cuando una vez se ha contratadouna obligación con todos sus accesorios, habiendo adquirido elacreedor un derecho, jus ad rem, por relación a los accesorios, co-mo por relación a la cosa principal, debe conservarla, aún despuésde la extinción de la cosa principal.

670. Cuando, sin culpa del deudor, la cosa que él debía haperecido, o ha sido puesta fuera de comercio, o se ha perdido demanera que no se sepa a donde ha ido a parar, si el deudor tienealgunos derechos y acciones por relación a este caso, su obligaciónsubsiste al efecto de que venga obligado a subrogar a su acreedoren los dichos derechos y acciones.

Por ejemplo, si vos fuerais deudor mío, por un caballo que, sinculpa vuestra, recibiera muerte por mano de un tercero, o bienos fuera arrebatado por la violencia, sin que se pudiera saber suparadero, vos estaríais, a la verdad, libre para conmigo respecto deese caballo ; mas vos estaríais obligado a subrogarme en las accio-nes que vos tenéis contra aquellos que lo han muerto, o arrebatado.De igual manera, si vos fuerais deudor mío por un terreno, quedespués ha sido expropiado para hacer una plaza pública, vos que-dáis libre para conmigo respecto de dicho terreno; pero vos de-béis subrogarme en la indemnización que tenéis derecho a preten-der; quedando de mi cuenta Tos gastos que tuviera que hacer paraque viniera en mi provecho.

Cartrtmo VIIDe varias otras maneras de eztInguirse Z43 obligaciones 423Airr. I. Dei tiempo 423ART. II. De las condiciones resolutorias 424ART. III. De la muerte del acreedor y del deudor 425

1 I. Reglas generales 4251 II. De los créditos que se extinguen por la muerte del acreedor 4261 XII. De los créditos que se extinguen por la muerte del deudor 428

CAPÍTULO VII

DE VARIAS OTRAS MANERAS DE EXTINGUIRSELAS OBLIGACIONES

ARTÍCULO PRIMERO

DEL TIEMPO

671. Regularmente el tiempo no extingue las obligaciones;aquellos que se obligan, se obligan a perpetuidad, ellos y sus he-rederos, hasta el perfecto cumplimiento de su obligación.

Sin embargo, se puede convenir de un modo válido que unono queda obligado sino Dor un tiempo determinado. Por ejemplo:yo puedo responder por un tal, a condición de que mi responsa-bilidad no durará más que tres arios.

Por el Derecho romano, el contrato por el cual el deudor con-venía en que no estaría obligado más que hasta un cierta tiempo,o hasta el cumplimiento de una cierta condición, aunque válida, noprocuraba, empero, al cabo de ese tiempo, ni cuando la condiciónexistía, la extinción de la deuda de pleno derecho ; pero daba aldeudor una excepción a fin de no recibir contra la demanda delacreedor, exceptionen paca, (L. 44, §§ 1 y 2, D. de oblig. et art.;L. 56, § 4, a verb. oblig.). La razón que de ello dan los juriscon-sultos, es que las obligaciones una vez contratadas no pueden ex-tinguirse más que por los modos naturales o legítimos por los quese extinguen las obligaciones, y que el espacio de tiempo o laexistencia de una condición no son una manera de extinguirlas.

Si el obligado sólo por un cierto tiempo se halla en mora depagar por una demanda presentada en justicia antes de la expi-ración del tiempo, quedaría obligado a perpetuidad y no podríalibrarse más que por el pago ; pues la demora injusta en que haestado, no debe, ni aprovechar ni perjudicar al acreedor (1.,. 59,§ 5, mandat.). Eso está conforme con esta regla de Derecho:Omnes actiones quce morte aut tempore pereunt, semel inclusce ju-ditio, salva, permanent (L. 139, D. de rey. jur.).

424 R, j. PCTIIIER

Observad que en los actos que consignan que una de las par-tes contratantes se ha obligado por un cierto tiempo, es necesariohacer atención a lo que ha sido entendido por las partes. Por ejem-plo, si Pedro os ha tomado a préstamo la suma de mil libras, quese ha obligado a devolveros a voluntad vuestra, y que se diga, queyo salía fiador por él y para con vos durante tan sólo tres años ;es evidente que el sentido de esta cláusula es, que, si durante dichotiempo yo no he sido puesto en mora de saldar dicha deuda, yoestaría al cabo del dicho plazo de tres años, libre de pleno derechode mi fianza; por cuanto la cláusula no puede en ese caso tenerotro sentido. Mas si por un arriendo de tierras que vos habéis he-cho por durante seis años, se hubiese dicho que yo había dadofianza del tomador tan sólo perr el dicho plazo de seis arias, esono significaría sino que, al cabo de seis arios yo quedaría libre deJa fianza, por las obligaciones de ese arriendo, que debían du-rar seis años y no por los arriendos que vos pudierais, luego de laexpiración del que tratamos, renovar con ese arrendador, ya seaexpresamente, ya sea por tácita reconducción.

ARTÍCUL,0

1)E LAS CONDICIONES RESOLUTOILIAS

672. De la misma manera que puede crearse una obliga-ción con el pacto de que no durará sino hasta cierto tiempo, sepuede, también, contratar con la cláusula que sólo durará hasta elcumplimiento de una cierta condición: como cuando saliendo porfiador de Pedro, he estipulado que me obligaba por él hasta elregreso de un cierto buque sobre el que tenía él un gran interés ;mi obligación no dura más que hasta la vuelta del buque, y enton-ces quedará extinguida.

1.41ámase a esta especie de condición, condición resolutoria.Véase lo que hemos dicho, supra, parte Ir, cap. III, art. 29.

En los otros contratos sinalagrnáticos que contienen recípro-cos compromisos entre cada uno de los contratantes, se pone confrecuencia la condición resolutoria de la obligación que contrateuno de los contratantes, la inejecución de algunos de los compro-misos del otro.

Por ejemplo : si yo os vendo mi vino, bajo la carga de que sivos no venís a buscarlo y pagarlo dentro los ocho primeros díassiguientes, yo quedaré libre de la obligación, esto es una condiciónresolutoria.

Según estos principios, por el mero hecho de haberse pasadoel tiempo señalado en el contrato sin haberse cumplido la condición


en el mismo contenida, le excluirá su obligación en todos los casospropuestos y en otros semejantes.

Aun cuando no se hubiese expresado en el contrato la ineje-cución de vuestro compromiso como condición resolutoria de aquelque yo he contratado para con vos, sin embargo, esta inejecuciónpuede con frecuencia producir la rescisión del negocio, y por con-siguiente, la extinción de mi obligación. Supongamos, por ejem-plo, que yo os he vendido mi biblioteca pura y simplemente, vostardáis en pagarme el precio convenido, la inejecución del com-promiso que vos habéis contratado de pagarme el precio conve-nido dará lugar a la extinción de aquel que yo he contratado deentregaros mi biblioteca. Mas esta extinción de mi compromiso nose hará de pleno derecho; no se hará por la sentencia que inter-vendrá por la citación que yo os haré, para que entendáis declararque, por no haber retirado a tiempo mi biblioteca y pagado suprecio, el contrato deviene nulo. En ese caso queda a discrecióndel juez el concederos tal plazo que estime justo para que cumpláisvuestra obligación, y transcurrido el mismo ya podré obtener sen-tencia que pronuncie la rescisión del contrato, y me descargue demi compromiso.

ARTf CULO III

DE LA MUERTE DEL ACREEDOR Y DEL DEUDOR

• I. Reglas generales

673. Regularmente los créditos no se extinguen más que porla muerte del acreedor ; pues lo que se estipula, se reputa estipu-lándose tanto para sí como para sus herederos y otros sucesoresuniversales.

Es por esto que el crédito, por la muerte del acreedor, pasaa la persona de los herederos que le suceden en todos sus dere-chos; y si no había herederos, el crédito se reputa residir en susucesión vacante, que a este fin, personcr ricem sustinet defuncti.

Igualmente la obligación no se extiende en modo alguno porla muerte del deudor ; pues que se nos reputa como habiéndonosobligado tanto por nosotros como por nuestros herederos, y otrossucesores universales. Es por esto que cuando muere el deudor, laobligación pasa a sus herederos, que suceden en todos sus dere-chos, tanto activos como pasivos; y si no deja herederos, reside enla sucesión vacante, que lo representa.

El principio de que las obligaciones pasan a los herederos deldeudor, y el derecho que de ello resulta a los herederos del acree-dor tiene lugar, no sólo en relación de las obligaciones que consis-

426 R. j. POTHIZR

ten en dar alguna cosa, si que también en relación de aquellas queconsisten en hacer alguna cosa, según la constitución de Justiniano,en la ley 13 (Cocí. de cont. el comm. stipul.).

§ II. De los créditos que se extinguen por la muerte del acreedor

674. Hay, sin embargo, ciertos créditos que se extinguenpor la muerte del acreedor, tales son aquellos que tienen por obje-to alguna cosa que sea personal al acreedor ; como si alguien seha obligado a concederme el uso de un cierto libro todas las vecesque yo se lo pida, o a acompañarme en los viajes que hiciera; esascosas que constituyen el objeto de mi crédito como que me sonpersonales, deben extinguirse y se extinguen por mi muerte.

Pero si por culpa del deudor dejara de satisfacer sus obliga-ciones, yo le hubiera hecho condenar al pago de daños y perjui-dos, este crédito de daños y perjuicios, en que se había convertidomi crédito originario pasaría a mis herederos.

Los créditos por reparaciones de injurias se extinguen tam-bién por la muerte del acreedor, cuando no ha formulado quejaalguna ni pedido justicia, durante su vida, pues se presume queen ese caso ha olvidado y perdonado la injuria (t.,. 13, D. de injur.).

Las rentas vitalicias son deudas que se extinguen por la muer-te del acreedor, si éstas se han constituido sobre su propia persona;pero sus herederos tienen derecho a los atrasos que haya hasta eldía de su muerte.

III. De los créditos que se extinguen por la muerte del deudor

675. Hay ciertas deudas que se extinguen por la muerte deldeudor. Tales son aquellas que tienen por objeto algún hecho per-sonal del deudor; como cuando alguien se ha obligado a servir aotra en cualidad de pastor, de carretero, o en otra manera cual-quiera que sea.

Si el deudor, por no haber satisfecho a esa clase de obligacio-nes, hubiese sido condenado al pago de daños y perjuicios, estaobligación que sucede a su obligación principal y originaria, pasaa. sus herederos.

Fuera del caso de esos hechos personales, aquel que ha pro-metido hacer alguna cosa y que muere sin haberla hecho, aunqueno haya estado en mora de cumplirlo, transmite su obligación asus herederos.

Por el Derecho romano las obligaciones que nacían de los de-litos se extinguían, por lo general, por la muerte del deudor ; cuan-do la demanda no hubiere sido deducida en juicio contra él du-rante su vida; y no pasaban a sus herederos, sino hasta la concu-

TRATADO DE LAS OBLICACIONES 427

rrencia de lo que ellos hubiesen aprovechado en la sucesión deldifunto.

No había más que una sola acción que se llamaba condichofurtiva, para la repetición del robo, que se daba contra el herederodel ladrón, aun cuando el heredero no hubiese aprav echado nada(L. 9, D. de cond. furt.).

Los principios del Derecho canónico son diferentes. No haymás que la pena debida por el delito que se extingue por la muertede aquel que la ha cometido; mas la obligación de reparar el dañoque alguien ha cometido por su delito pasa a sus herederos; estaes la decisión del capítulo final de sepult. y del capítulo y, x, derapt. Nosotros hemos preferido sobre ese punto, como más equi-tativos, los principios del Derecho canónico que no los del Derechoromano; y en la práctica de la abogacía, aunque los herederos deaquel que ha cometido algún delito no lo hayan aprovechado, sonresponsables de los daños y perjuicios de aquel para con quien sondebidos, aun cuando no hubiere intentado su acción contra el di-funto. Esto es lo que se confirma por Justiniano (tab. sobre lasJust., tit. de cta., § Pcznales).

CAPÍTULO VIII

De las excepciones y prescripciones de los créditos 429ART. I. Principios generales sobre las excepciones y sobre las prescripciones 429ART. II. De la prescripción de treinta años 431ART. III. De la prescripción por cuarenta años 445ART. IV. De la prescripción de seis meses y de un año que compete contra losdemandados de los mercaderes, artesanos y otras personas 447ART. V. De otras varias especies de prescripciones 453

CAPITULO VIII

DE LAS EXCEPCIONES Y PRESCRIPCIONES DE LOSCREDITOS

ARTÍCULO PRIMERO

PRINCIP/O8 GENERALES SOBRE LAS EXCEPCIONES Y SOBRE LABPRESCRIPCIONES

676. Las excepciones de los créditos, son ciertas causas queimpiden al acreedor el que sea oído en justicia para exigir sucrédito.

Una primera especie de excepción es la autoridad de la cosajuzgada. Cuando un deudor ha sido absuelto de la demanda delacreedor, resulta de ese juicio con la excepción contra el acree-dor, que le impide reclamar su crédito, a menos que apelase delmismo antes que pasara al estado de cosa juzgada; o bien que siha pasado ya a estado de cosa juzgada, reclame por la vía de sú-plica en las cosas que pueda tener expedita su vía. Este fin de norecibir es el que se llama en Derecho exceptio rei judicata,, acercadel cual véase el Digesto (tit, de except. rei jud.).

La segunda excepción es la que resulta del juramento decisoriodel deudor que ha jurado no deber nada, cuando ese juramentoha sido denunciado por el acreedor. Resulta de ese juramento unfin de no recibir que se llama exceptio jurisjurandi, que hace alacreedor no recibible a pedir su crédito, cualquiera que sea laprueba que sobrevenga después. Nosotros trataremos de ese jura-mento infra, parte Iv, cap. sec. iii, art. 19.

677. La tercera excepción de no recibir es la que resulta dellapso a que ha limitado la ley la duración de la acción quenace del crédito. Esta es la que propiamente se llama prescrip-tion, aunque el término de prescription sea un término general, que

430 R. j. POTIIIER

pueda convenir igualmente a todos Tos fines de no recibir. Y deella trataremos en el transcurso de este capítulo.

Las excepciones no extinguen el crédito, pero lo hacen inefi-caz, y hacen al acreedor no recibible para intentar la acción quenace del mismo.

Además de eso, aunque las excepciones in rei veritate, no di-suelven el crédito, sin embargo dan lugar a que se presuma extin-guido y saldado, en tanto que la excepción subsiste.

Es por esto que cuando el acreedor ha adquirido una excepcióncontra mi crédito, no sólo no puedo intentar acción contra él, sinoque ni aun puedo oponerle este crédito en compensación contra loscréditos que de su parte hubiese adquirido en contra mía, pues elfin de no recibir que subsiste contra mi crédito opera una presun-ción de la extinción de mi crédito.

Mas si mi deudor por una suma de dinero, antes de que eltiempo de la prescripción contra mi crédito hubiese cumplido,y por consiguiente antes de haber adquirido la excepción, ha pasadoa ser acreedor mío por una igual cantidad y luego, después de ha-berme cumplido el tiempo de la prescripción contra mi crédito, meme pidiera el pago de la suya, aunque no me sea permitido entablarcontra él la acción del crédito mío, podré, no obstante, oponérseloen compensación del suyo. Este es el caso de esta máxima de losdoctores: Quce temporalia sunt ad agendurn, perpetua sunt ad exci-piendum. La razón está en que haciéndose la compensación de ple-no derecho (supra, no 635) desde el instante en que vos habíaispasado a ser mi acreedor, vuestro crédito y el mío, que no habíanprescrito todavía, se han mutuamente compensado y extinguido, ynada nos debemos.

Del principio de que la excepción, en tanto que subsiste, hacepresumir que el crédito ha quedado extinguido, se sigue tambiénque sería inútil la fianza que de él se prestare subsistiendo la ex-cepción. Añádase que las mismas excepciones in reni, que puedenser opuestas contra la obligación principal por el deudor, puedenserlo por el fiador.

Las excepciones debe oponerlas el deudor, puesto que al juezno Ie corresponde suplirlas. Ellas pueden perderse por la renunciatácita o expresa del mismo; y una vez extinguidas no pueden impe-dir ni la demanda ni el curso de la instancia del crédito. El mejormodo de hacer desaparecer la excepción es el pago de la deuda, puescomo aquélla no ha extinguido a ésta no puede haber duda nueel pago será válido. Si empero fuese menor el que ha satisfecho ladeuda, tendrá derecho a la restitución contra el pago, y asimismocontra cualquiera otra especie de renuncias que hiciese de excepcio-nes que Ie competiesen.

TRATADO DE LAS OBI,IGACIONES 431

ARTíCUI,0 II

DE LA PRESCRIPCION DE TREINTA AÑOS

678. Regularmente las acciones que nacen de los créditos de-ben intentarse dentro del plazo de treinta afros. Cuando el acreedorha dejado transcurrir ese tiempo sin intentar su acción, el deudoradquiere contra él una prescripción que opone a su demanda.

I I- ¿En qué razones se funda?

679. Esta prescripción está fundada: 19, sobre una presun-ción de pago o condonación de la deuda, que resulta de esetiempo. No es regular que un acreedor descuide por tanto tiem-po el pago de su deuda, y como las presunciones se toman ex eoquod plerutnque fit (Cujas, in orca. cid tit. prob.), las leyes pre-sumen la deuda saldada o condonada.

Por otra parte el cuidado que debe tener un deudor de conser-var los recibos que prueban el pago que él ha hecho, no ha de sereterno, y se debe fijar un término a cuyo cabo se le declare ya sinobligación de presentarlos.

29 Se ha establecido también esta prescripción en pena de lanegligencia del acreedor. Habiéndole dado la ley un tiempo, du-rante el cual pueda intentar la acción que ella le dé para hacersepagar, no merece ya ser escuchada en lo sucesivo, cuando deja pasardicho tiempo.

§ II. ¿Desde qué tiempo y contra de quién corre la prescripción?

680. Resulta de lo que acabamos de decir que el tiempo de laprescripción no puede principiar a correr más que desde el día queel acreedor ha podido intentar su demanda, pues no se puede decirque haya tardado a intentarla, en tanto que esto no le era posible.De ahí toma origen la máxima: Contra non valentern agere, malarurrit prrrscriptio.

Donde se sigue que el tiempo de la prescripción no puedecorrer, en tanto que la acción no esté entablada, y el crédito depen-de aún del cumplimiento de una condición, y entonces no puede co-rrer el tiempo de la prescripción.

Aunque el derecho del acreedor se haya formado y la acciónnazca, si hay un término para el pago, el tiempo de la prescripciónno podrá principiar a correr más que desde el día del vencimientode ese término, por cuanto el acreedor no podía más pronto y deuna manera más eficaz presentan la. demanda.

Cuando una deuda es pagadera dentro de varios plazos, yo no

432 a. j. POTHIER

veo inconveniente alguno en decir que el tiempo de la prescripciónha principiado a correr del día de la expiración del primer plazo,por la parte de la deuda que era pagadera en ese término, y que nocorre por las otras partes más que a contar del día de la expiraciónde cada uno de los otros términos en que son pagaderos. Por ejem-plo: si vos me debéis tres mil libras, pagaderas en tres plazos, deaño en ario, cuyo primer pago debía hacerse en 19 de enero de 1735,el tiempo de la prescripción principiará a correr por el tercio de ladeuda después del dicho día 19 de enero de 1735; por el segundotercio, desde el lo de enero de 1736, y por el tercer tercio, del 19 deenero de 1737, y la deuda habrá prescrito por un tercio en 1765,por otro tercio en 1766 y por el resto en 1767.

681. De nuestro principio de que el tiempo de la prescripciónno puede correr más que en el caso que el acreedor no haya podidointentar su demanda, se sigue todavía que el tiempo de la prescrip-ción no puede correr más que en tanto que el matrimonio dura,contra los créditos que una mujer, aunque esté separada de bienes,tenga contra su marido, pues estando bajo su potestad está impe-dida de poder accionar contra suya durante todo ese tiempo.

Otro tanto sucede con los créditos y acciones que tuviera con-tra un tercero, si esos terceros tuviesen recurso contra el maridopara liberarse de ellos, pues en ese caso la mujer se reputa comohabiendo estado imposibilitada para obrar contra su marido, quetenía interés en impedirle que obrara, a causa de ese recurso que eldeudor tenía, en contra suya. Fuera de ese caso, el tiempo de laprescripción corre, durante el tiempo del matrimonio, contra loscréditos que la mujer tiene contra de los terceros.

El tiempo de la prescripción no puede correr contra el here-dero beneficiario por los créditos que tiene contra la sucesión be-neficiaria, puesto que no puede obrar contra sí mismo.

682. La prescripción no corre contra los menores aunque ten-gan tutor. Esta no es la regla contra non valentem agere non cu-rrit prcescriptio, puesto que tienen un tutor que puede intentar susacciones por ellos: el favor particular que merece esta edad, hahecho exceptuar los menores de la ley de la prescripción.

Cuando el acreedor deja herederos, y que unos sean mayoresy los otros menores, si el crédito tiene por objeto alto divisible(natura out salto» intellectu), como si se tratara del crédito de unacierta heredad, el tiempo de la prescripción, que no corre contra losmenores por su parte en el crédito, no dejará por esto de corrercontra los mayores por su parte.

Mas si el crédito es indivisible, como si ya hubiese prometidoa alguien el constituir en provecho de su casa un derecho de servi-


<lumbre, en tanto que haya un heredero menor el tiempo de la pres-cripción no correrá en modo alguno, ni aun contra los mayores;por cuanto siendo indivisible el crédito, esto es, no susceptible departes, no puede prescribir por partes: en esos casos es cuando sedice que el menor releva el mayor in individuis.

683. Otra cuestión : ¿el tiempo de la prescripción corre con-tra los insensatos? Esas personas están provistas de curadores o nolo están; cuando no lo están, se encuentran en el caso de la regla,contra non valentem, etcétera, y en ese caso no es dudoso que laprescripción no puede correr contra ellos. La cuestión cae, pues,sobre los insensatos provistos de curadores. Lo que se puede deciren favor suyo, para exceptuarlos de la ley de la prescripción, es quela ley ha exceptuado a los menores, aun cuando estén provistos detutores; ahora bien, esas personas son de ordinario comparadas alos menores, pues todavía son más incapaces que ellos de velar porla conservación de sus bienes : su estado es digno de compasión y dela prétección de las leyes. Es por esto que parece que la exenciónde la ley de las prescripciones, que ha sido concedida a los menores,debe extenderse a esas personas. Catelán (t. tr, t.. vi', 13) da cuen-ta de una sentencia de su Parlamento que así lo ha entendido y juz-gado.

Las razones que se pueden aportar para la opinión contraria,son que las leyes, al exceptuar a los menores de la ley de la pres-cripción, les ha concedido en eso un privilegio; ahora bien, es pro-pio de la naturaleza de los privilegios concedidos a un cierto génerode personas el que no deben extenderse a otras, ni aún siquierabajo el pretexto de puridad de razón. La ley se ha dejado llevarcon mayor facilidad a exceptuar de la ley de la prescripción eltiempo de la minoría, por cuanto ese tiempo tiene límites ciertos,en lugar de que la denuncia de una persona durando por lo comúntoda su vida, que puede subir hasta los 80 y 100 años, la prescrip-ción, tan necesaria para la tranquilidad de los ciudadanos, quedaríaa menudo suspensa durante un tiempo demasiado considerable, caso<le que los insensatos estuvieran exceptuados de la ley de la pres-cripción. Añadid que los menores, como tienen la esperanza de laedad, hay una razón para acudir en su auxilio, razón que no militaen favor de las otras personas. Se puede apoyar esta 'opinión conla autoridad de la glosa sobre el capítulo xm (extra de preeeser.),que, al reportar todos aquellos contra quienes la prescripción nocorre, no comprende entre ellos a los insensatos. Bretonnier, sobreFlenrys (t. 2, L. tv, 21), parece inclinarse en favor de ese sentido.

684. Cuando una persona está ausente en un país muy lejano,por ejemplo en las Indias, aunque la persona que estuviera cucar-

434 R. j. POTFIIER

gada de su procuración en su patria hubiera muerto y que no tu-viera otra persona que velara por sus intereses, el tiempo de laprescripción no por esto dejaría de correr contra ella; mas por estono está en el caso de la regla contra non valentem, etcétera, puespor lejos que esté no le es imposible informarse de las noticias desu país y de enviar una procuración a otra persona en susti-tución de aquella que ha muerto. (Véase Catelán, en el puntocitado.)

Pueden darse. empero, circunstancias tales que en verdad unausente haya estado imposibilitado para reclamar; cuando esto sejustifica de una manera evidente, se le puede aplicar la regla con-tra non valentem, etcétera.

685. El tiempo de la prescripción corre contra una herenciaabandonada y sin curador, pues los acreedores de esta sucesión,que tienen interés a la conservación de los derechos de esta suce-sión, estaban en el caso de hacer nombrar un curador a esta su-cesión; es por esto que no pueden servirse de la regla contéa nonvalentem. etcétera.

Henrys ha pensado que la prescripción no debía correr contralos derechos de una sucesión durante el período que la ley concedeal heredero para deliberar. Esta opinión no ha tenido partidarios:el heredero, durante ese tiempo, tenía el poder, sin que por estoestuviera obligado a tomar cualidad, de ejercer todos los actos con-servatorios y de interrumpir las prescripciones ; no se encuentra,pues, en el caso de la regla contra non valentem, etcétera.

686. La prescripción tiene lugar hasta contra los arrendado-res del rey por los créditos dependientes de los derechos que le hansido arrendados. Nec obstat, que no haya prescripción contra elrey, pues esta máxima no concierne más que a los fundos del patri-monio real, que son imprescriptibles; mas los créditos de los arren-dadores del rey, que conciernen los derechos que le han sidoarrendados, no están en el fundo del patrimonio real; no son másque los frutos, y los frutos son la propiedad de los arrendadores.

687. La prescripción de treinta arios no tiene lugar contra laiglesia, que sólo sufre la de cuarenta años, de la que hablaremosmás abajo.

Observad que es la iglesia, pero no la persona del beneficiario,a quien se exceptúa de la prescripción de treinta años. Es por estoque esta prescripción no se rechaza sino cuando se trata de losbienes de donde procede el crédito; mas los atrasos de las rentasdebidas a la iglesia, los arriendos, los provechos, ya sean feudaleso censales, y otros semejantes créditos que conciernen de pre-


ferencia a la utilidad personal del beneficiario tanto más quea la misma iglesia, están sujetos a la prescripción de treintaarios.

Cuando la iglesia hereda el crédito de un particular, debe usardel mismo derecho que éste por el tiempo que el crédito ha perte-necido a ese particular, según esta regla: Qui alterius jure utitur,eodem jure uti debet.

El tiempo de la prescripción no debe, pues, ser aumentado másque en proporción del tiempo que quedaría por transcurrir, cuandola iglesia ha heredado a un particular. Es por esto que, de la mismamanera que se añaden diez años al tiempo de la prescripción ordi-naria de treinta años, que es un tercio más del tiempo de la pres-cripción cuando ha principiado a correr contra la iglesia, de la mis-ma manera, cuando ha principiado a correr contra un particular aquien la iglesia ha heredado, se debe añadir al tiempo de la pres-cripción un tercio más deI tiempo que quedaba por transcurrircuando la iglesia ha heredado a ese particular. Por ejemplo: si hu-bieran transcurrido ya quince años contra el particular, desde queel tiempo de la prescripción principió a correr, no sería necesarioañadir diez años a los quince que faltaban a transcurrir, sino tansólo cinco anos, tercio de los quince que quedaban, y la prescripciónvencerá a los treinta y cinco años.

Viceversa. Cuando un particular ha adquirido un crédito de laiglesia, el particular debe disfrutar, por lo pasado, del privilegiode la iglesia en cuanto a la prescripción de los cuarenta arios, y eltiempo de la prescripción no debe ser reducido a la prescripción dotreinta arios más que por el porvenir. Por ejemplo : si hubiesentranscurrido veinte arios contra la iglesia cuando el particular ad-quiriera de la iglesia, no siendo el plazo de veinte años más que lamitad de aquel que es necesario contra la iglesia, sería preciso, parael cumplimiento de la prescripción, la otra mitad del tiempo, noaquel de que hay necesidad contra la iglesia, sino aquel que es nece-sario contra los particulares; es decir, que todavía se necesitaríanquince arios. Siendo el tiempo de la prescripción contra los particu-lares de un cuarto del de la prescripción contra la iglesia cuandoun particular hereda a la iglesia, se debe restar el cuarto del tiempoque quedara por correr contra la iglesia si el crédito hubiese conti-nuado siempre perteneciéndole. Es por esto que, en el caso propues-to, nosotros hemos restado cinco años del plazo de los veinte ariosque faltaban a correr contra la iglesia cuando el particular ha here-dado a la iglesia.

Las comunidades seculares tienen el mismo privilegio que laiglesia, y no prescribe para ellas sino hasta a los cuarenta años :Trongon sobre París; Lemaitre, etcétera.

436 R. J. POTHIER

M. Del efecto de la prescripción de treinta Mías

688. El efecto de la prescripción es tal que, cuando se hacumplido, puede oponerse por el deudor a la demanda del acreedorpor vía de la excepción y anular su crédito.

689. ¿Podría a lo menos el acreedor en ese caso diferir aldeudor el juramento sobre el pago? No; porque la prescripción nose ha establecido solamente sobre la presunción de pago que resultadel largo tiempo que ha transcurrido, sino que se ha establecidotambién en pena por la negligencia del acredor.

Habiendo limitado la ley el tiempo de la duración de la cesiónque concede hasta después de la expiración de ese tiempo, el acree-dor conserva su crédito, como no se haya salvado ; pero no tieneacción; no tiene ya jus persequendi in juditio quod sibi debetur,y por consiguiente no tiene derecho a exigir de su deudor el jura-mento que forma parte de ese derecho de acción.

690. Tanto si ha empezado como si ha finido la prescripcióncontra el acreedor, surte su efecto contra los herederos y otros su-cesores, ya sean por título universal o singular ; de suerte que unavez han entrado a la sucesión no les queda más tiempo para deman-dar el pago del crédito que el que tenía el deudor ; y si contra éstehubiese ya concluido, competería al deudor contra tos herederos lamisma excepción que podría oponer aquél. Esto es evidente, puessucediendo al acreedor y recibiendo de él todos los derechos quepodría tener, es evidente que no pueden recibir más de lo que a élmismo le correspondía : Nemo plus juris in olium potest transferre,etcétera.

691. Mayor dificultad presenta con respecto a un sustituto.¿Puede imputarse a éste, después de abierta la sustitución, el tiem-po que anteriormente ha corrido contra el heredero por un créditode la sucesión que forma parte de los bienes comprendidos en lasucesión de que es sustituto? El motivo de la duda está en que elsustituto no tiene ningún derecho de los bienes de aquel que estabagravado con la sustitución y contra quien el tiempo de la pres-cripción no ha corrido. Sin embargo, sea comenzada o completadala prescripción contra el heredero gravado, tiene igualmente efectoen contra suya, pues aunque el sustituido no tenga su derecho delgravado sino del testador que ha hecho la sustitución, sin embargoeste crédito pasa de la persona del gravado a la del sustituido, y nopuede pasar sino tal como se encuentra, y por consiguiente prescritaen parte o enteramente, si lo ha sido durante la vida del gravado;habiendo el gravado sido el heredero acreedor hasta la apertura de


la sustitución, es contra de él que ha de correr y ha corrido verda-deramente el tiempo de la prescripción. El gravado no habría podi-do faciendo, al disponer de este crédito, transferirlo, hipotecándolo,perjudicar al sustituido, por cuanto no puede transferirlo más quetal como se encuentra, y por consiguiente cum causa fideicontrnissi,con la carga de la sustitución; mas no puede non faciendo, nonutendo, dejar perecer la acción que dependía de este crédito. Estaes la disposición precisa de la ley 70 (§ fin., D. ad Trebell.): Si tem-poralis actio in hereditate relicta fuerit, tem pus quo heres expertiriante restitutam hereditatem potuit, imputabitur ei cui restituta fue-rit. Es verdad que esta ley no habla más que de las acciones anuales,por cuanto en tiempo del jurisconsulto de quien es esta ley, lasacciones ordinarias no estaban sujetas a la prescripción de ningúnlapso; mas después que han sido sometidas a la prescripción detreinta arios, hay la misma razón para decidirlo. Esta es tambiénla opinión de Ricard (Tratado de las substituciones, p. 2, cap.números 93 y 94).

692. La prescripción no tiene solamente efecto 9 el fueroexterno, sino también algunas veces en el fuero de la conciencia.El deudor, que no puede ignorar que no ha pagado, no puede, a laverdad, en el fuero de la conciencia, tener el recurso de la prescrip-ción; y es por eso que se llama improborum prasidium; mas comola prescripción de una presunción de que la deuda ha sido saldada,los herederos del deudor pueden, aun en el fuero de la conciencia,presumir que la deuda ha sido saldada, y servirse en consecuenciade la prescripción cuando no tienen un justo conocimiento o unjusto motivo de creer que la deuda no ha sido saldada.

IV. Cómo ee Interrumpe el tiempo de la prescripción

693_ El tiempo de la prescripción se interrumpe, o por elreconocimiento que el deudor hace de la deuda o por la interpela-ción judicial que se Ie hace.

Por cualquier acto que el deudor reconozca la deuda, este actointerrumpe el tiempo de la prescripción, ya sea que haya pasadosin él. Por ejemplo: si en el inventario de los bienes del deudorla deuda está comprendida entre el pasivo, este inventario, aunqueno se ha hecho con el acreedor, es un acto recognitivo de la deudaque interrumpe el tiempo de la prescripción.

694. Frente del deudor no importa que el acto recognitivode la deuda esté autorizado por notario o firmado por un particu-lar; pero frente a un tercero que tuviera interés en que el cré-dito prescribiera, el acto recognitivo del crédito, cuando está bajo

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suscripción privada, no será de utilidad alguna al acreedor si nolleva un testimonio anterior al cumplimiento del tiempo de la pres-cripción, data que haya sido comprobada o por la confrontación opor la muerte de alguno de aquellos que lo han suscrito; pues sin esolos actos bajo signatura privada no tienen otra data frente a untercero que la del día en que han sido representadas, lo que ha sidointroducido para impedir los fraudes a que podría dar lugar la faci-lidad de antidatar.

695. El reconocimiento verbal que hubiese hecho el deudorde la deuda, cuando exceda de 100 libras, no puede ser de utilidadalguna al acreedor, por cuanto, según la ordenanza de 1667, unono es admitido a la prueba testimonial de todas las cosas cuyoobjeto exceda de 100 libras, y de las que uno no se haya podidoprocurar una prueba por escrito. Sin embargo, yo pienso que seriarecibible en punto a denunciar el juramento del deudor, caso queefectivamente no hubiese reconocido la deuda ni en el tiempo ni dela manera que le sostienen que lo hizo. Nec obstat que el acreedor,después del tiempo de la prescripción cumplida, no puede diferir eljuramento al deudor sobre el pago, como nosotros lo hemos vistodecidido más arriba. La diferencia está en que habiéndose confe-sado por las partes que el tiempo de la prescripción ha cumplido,resulta como hecho constante el que al acreedor ya no le quedaotra acción, y que por consiguiente no tiene derecho en denunciarel juramento. Mas en este caso no se ha confesado entre las partesque el tiempo de la prescripción haya cumplido, y que el acreedorno tenga acción alguna; el acreedor, por el contrario, sostiene queha habido interrupción. Es verdad que es él a quien le toca probarlo:nam incumbit onus probandi, ei qui dicit; mas inopia probationis,puede sobre ese hecho denunciar el juramento. Si la deuda no exce-diera de 100 libras, yo pienso que el acreedor podía ser admitidoa la prueba testimonial de que el deudor ha reconocido en tal tiem-po la deuda y prometido pagar.

696. El pago de los atrasos que hace el deudor de una rentaes un reconocimiento de esta deuda; mas como los recibos están enpoder del deudor, este reconocimiento no es por lo común de uti-lidad alguna al acreedor que no puede justificarlo, a menos que nosaque de su deudor contrarrecibos o que los recibos no hayan pasa-do por ante notario y que de ellos quede la escritura pública.

El libro diario del acreedor en que hubiese inscrito los pagosque le hubiesen sido hechos, no puede servir de prueba por él, queha recibido los dichos pagos, por cuanto uno no puede ser pruebapara si mismo (z. 5, Cod. de probat.).

Si la renta fuera debida a una comunidad, como por ejemplo


a un municipio, pienso que las cuentas dadas solemnemente debenhacer fe de los dichos pagos, y por consiguiente de la interrupciónde la prescripción; pues no es verosímil que un recaudador, si nohubiese recibido en efecto las rentas, hubiese sido bastante tontopara cargarlas en la cuenta, y por lo tanto obligarse por ello a pa-garlas en lugar del deudor. Por otra parte, ya sea que el deudorhaya efectivamente pagado los atrasos de esta deuda, ya sea que,sin que él los hubiera pagado, el recaudador los hubiese cargadoen cuenta como si los hubiese recibido y dado de ello razón, en unoy otro caso la ciudad a la que se debe ha recibido los dichos réditosy ha sido servida en su renta. No puede, pues, haber lugar a laprescripción, que no tiene lugar más que cuando el acreedor no hasido servido y no haya hecho diligencia alguna para serlo. Esta esla jurisprudencia del ChateIet de Orleáns.

697. La segunda manera de interrumpir el tiempo de la pres-cripción es la interpelación judicial, hecha al deudor. Esta interpe-lación judicial, cuando el título del crédito es ejecutivo, se hace porun mandato de pagar notificado al deudor, o cuando el titulo no esejecutivo, por la citación que al efecto se le dirige.

Como uno y otro se hacen por el ministerio del alguacil deltribunal, uno y otro acto contienen una interpelación judicial; y poresto interrumpen el tiempo de la prescripción, con tal que esténrodeados de todas las formalidades de que han de estar revestidosesos actos, bajo pena de nulidad. Si uno de esos actos fuera nulopor la omisión de alguna formalidad, no interrumpiría la prescrip-ción, según la regla: Quod nullum est, nullum producit effectum.

Un aplazamiento hecho ante un juez incompetente, dentro delrigor de los principios, no interrumpe por eso la prescripción; sinembargo, cuando la competencia ha podido ser dudosa, el tribunal,al pronunciarse sobre la incompetencia del juez delante de quien seha dado la citación, remite algunas veces las partes delante del juezque debe conocer del negocio, con esta cláusula: para proceder en.el estado en que se encontraba cuando el aplazamiento. (Irnbert, 1,22, 7 y 8.)

Hay 1a siguiente diferencia entre el mandamiento y la citación:que ésta está sujeta a caducar por haberse dejado de proceder so-bre la asignación durante el tiempo de tres años; y cuando ha sidodeclarada tal, esta citación se mira como no hecha, y no puede tenerel efecto de haber interrumpido el tiempo de la prescripción. Porel contrario, el simple mandamiento, no constituyendo una instan-cia, no está sujeto a la caducación de las instancias ; v aun cuandono fuera seguido de procedimiento alguno, conserva su efecto deinterrumpir el tiempo de la prescripción y perpetúa la acción delacreedor durante tres años, desde el día de su fecha.

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698. Cuando hay varios deudores solidarios, el reconocimientode uno de ellos, o la interpelación judicial hecha a uno de ellos, in-terrumpe la prescripción para con todos los otros. Eso es lo quedecide Justiniano en la ley fin. Cod. de doubis reis, como nosotroslo hemos visto ya (supra, n9 272).

No sucede lo mismo con los varios herederos de un mismodeudor. El reconocimiento que uno de ellos hace de la deuda, o lainterpelación hecha a uno de ellos, no interrumpe el efecto de laprescripción más que por la parte de la que es personalmente deu-dor, que no impide la prescripción debida por la parte del otroheredero, quien no ha ni reconocido la deuda ni ha sido interpeladojudicialmente; pues una deuda, pudiendo extinguirse por partes,puede también prescribirse por partes.

Esto tiene lugar aun cuando la deuda fuera una deuda hipote-caría, de la que cada uno de los herederos fuera hipotecariamenteresponsable por el total. Pues no siendo cada uno de esos herederosresponsable de la deuda más que por su parte, aunque lo sea hipo-tecariarnente de la misma por el total, el acreedor, por la interpela-ción que ha hecho a uno de los dichos herederos, no ha usado de suderecho de acción personal más que por la parte de la que el dichoheredero interpelado es responsable; y no ha usado de su derechode hipoteca más que sobre la parte de los bienes que tocaran a eseheredero interpelado, mas no ha usado de su derecho de acciónpersonal que por las partes de las que los otros herederos no interpe-lados eran responsables, ni de su derecho de hipoteca sobre la partede los bienes que tocaron a los dichos herederos no interpelados.

Por consiguiente, la prescripción es adquirida por los dichosherederos no interpelados, tanto contra la acción personal que elacreedor tenía contra ellos por las partes de que eran responsablesde la deuda, que contra la hipoteca que él tenía sobre las partes delos bienes que les había tocado.

Tal vez alguien haga esta objeción : Por qué la interpelaciónde uno de los poseedores de los bienes hipotecarios a mi crédito nointerrumpe el tiempo de la prescripción contra los otros tenedoresde los bienes hipotecados al mismo crédito, de la misma manera quela interpelación judicial hecha a uno de los deudores solidariosinterrumpe el tiempo de la prescripción de mi crédito contra losotros deudores solidarios? La respuesta está en que el derecho decrédito personal que yo tengo contra varios deudores solidarios esun solo y mismo derecho personal que reside en mi persona. Es poresto que, al interpelar a uno de los deudores, yo uso de mi derechopor el total, y yo interrumpo el tiempo de la prescripción, no sólocontra el deudor a quien yo he interpelado, sino contra los otros ;pues el derecho que yo tengo contra ellos, no siendo un derechodiferente, sino precisamente el mismo que aquel que yo tengo con-


tra aquel que yo he interpelado, al usar por el total del derecho queyo tengo contra él, yo he usado de aquel que yo tengo contra ellos.

Por el contrario, los derechos de hipoteca que yo tengo en losdiferentes bienes hipotecarios a mi crédito son derechos reales; de-rechos, por consiguiente, que residen en las diferentes cosas sobrelas cuales tengo yo los dichos derechos de hipotecas, y que son, porconsecuencia, tan distintos los uno de los otros como lo son lascosas en que dichos derechos residen. Por ejemplo: cuando lacasa A y la casa B me son hipotecadas por un cierto crédito, elderecho de hipoteca que yo tengo en la casa A es un derecho tandiferente de aquel que yo tengo en la casa B, como la casa A esdiferente de la casa B. Cuando por una acción hipotecaria que yodoy contra el poseedor de la casa A uso del derecho de hipotecaque tengo en esta casa, yo no uso por ella del derecho de hipotecaque tengo en la casa B, y por consiguiente esta acción no puedeinterrumpir la prescripción de la hipoteca que tenga en la casa B.Según esos principios, la acción hipotecaria que doy contra uno delos herederos de mi deudor no interrumpe la prescripción que demis derechos de hipoteca en la parte de los bienes que este here-dero tiene de la sucesión de mi deudor; pero no interrumpe laprescripción de los derechos de hipoteca que yo tengo en las par-tes de los otros herederos.

Cuando la deuda es de una cosa indefinible, tal como lo es underecho de servidumbre predial, cada uno de los herederos, siendoen ese caso deudor personal del total, la interrupción de la prescrip-ción respecto de uno debe interrumpirla para con el otro: secus,cuando la cosa debida es susceptible de partes a lo menos de unmodo intelectual.

La interpelación judicial hecha a uno de los deudores solida-rios interrumpe la prescripción, no sólo contra los otros deudoressolidarios sino igualmente contra los herederos de los otros deu-dores solidarios; para ello hay razón.

Del mismo modo la interpelación judicial hecha a todos losherederos de uno de los deudores solidarios interrumpe la pres-cripción contra todos los otros deudores solidarios.

Mas la interpelación judicial hecha a uno de los herederosde uno de los deudores solidarios de una deuda visible, no inte-rrumpe la prescripción contra los otros deudores solidarios másque por la parte de la que este heredero interpelado es responsablede la deuda. Puta, si yo tuviera dos deudores solidarios, dequienes uno ha dejado cuatro herederos, la interpelación hecha auno de esos deudores no interrumpiría la prescripción contra elotro deudor solidario más que por el tanto de la deuda de la queera responsable el heredero que ha sido interpelado ; pues al inter-pelar este heredero, que no era responsable más que por un tanta

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de la deuda, yo no he usado de mi derecho más que por el tanto;por consiguiente, la prescripción es adquirida por el acto al otrocodeudor solidario ; y es adquirida enteramente a los coherederosde aquel que ha sido interpelado, no habiendo usado de mi derechoy de mi acción por las partes de que cada uno de ellos era res-ponsable.

699. Es una cuestión controvertida entre los autores, si lainterpelación judicial hecha al deudor principal, o el reconocimien-to de la deuda hecha por el mismo, interrumpe la prescripción con-tra los fiadores. Brunemau (ad 1. fin. Cod. de Duob. seis) y losdoctores por él citados, y entre los modernos, Catelán, sostienenla afirmativa. Pretenden que la misma razón que llevó a Justinia-no a decidirle en dicho sentido en favor de los codeudores solida-rios, milita en favor de los fiadores. Esta razón se funda en queel crédito de un acreedor contra varios deudores solidarios, siendoun solo y mismo crédito, cuando interesa judicialmente a uno deellos, aquellos que no han sido interpelados no pueden decir a eseacreedor que no haya usado del crédito que tiene en contra de ellos,puesto que el que tiene en su contra es el mismo de que he usadoal interpelar a uno de ellos. Ahora bien, dicen esos autores, la mis-ma razón milita en favor de las cauciones: el crédito que el acree-dor tiene contra ellos es aquel mismo que tenía contra el deudorprincipal, a cuya obligación los fiadores no han hecho más queacceder ; de donde se sigue que el acreedor, al usar del crédito quetiene contra el deudor principal, por la interpelación judicial queél le ha hecho, ha usado del crédito que él tiene contra las caucio-nes, por cuanto es el mismo. Se añade que si Justiniano no ha ha-blado de los fiadores, es que ellas están en cuanto a ese punto,comprendidas bajo el nombre de correi, puesto que ellos son reí,ejusdern obligationis; son codeudores del deudor principal, no, ala verdad, codeudores principales, sino codeudores accesorios de lamisma obligación.

Duperrier, y los autores por él citados, sostienen la negativa;y deciden que hay una gran diferencia entre dos fiadores y doscodeudores solidarios. Cuando yo he vendido una cosa a varioscompradores, que se han obligado solidariamente para conmigo alpago del precio, el crédito que yo tengo contra cada uno de esoscodeudores solidarios es un solo y mismo crédito, que tiene la mis-ma causa, y de donde no nace más que una sola y misma acción,que es la acción ex venditio, que yo tengo contra cada uno de ellos ;de donde se sigue que al usar de rni crédito, por la interpelaciónjudicial que yo hago a uno de ellos, uso del crédito que tengocontra todos los otros codeudores a quienes no he interpelado,por cuanto es el mismo crédito que tengo contratado. Pues lo mis-

TRATADO DR LAS 0131,ICACI0NES 443

mo, añaden, cuando se trata del deudor principal y de sus caucio-nes. El crédito que tengo contra el deudor principal, y el que tengocontra las cauciones, son en verdad créditos de una misma y solacosa ; es por esto que el pago real o ficticio de una salda las otras.Mas de que esos créditos sean los créditos de una sola y mismacosa, no por eso dejan de ser créditos distintos unos de los otros,que nacen de contratos diferentes, y que producen diferentes accio-nes. Por ejemplo, cuando yo he vendido una cosa a alguien, y éste,para seguridad del pago, me da fiadores. Aquí el precio es objetocomún del crédito que tengo contra el comprador, y del que tengocontra los fiadores, pero esto no identifica los créditos. El primeronace de un contrato de compra y venta, y produce la acción exvenditio; el segundo nace de una fianza-contrato muy diferentedel de compra y venta, y produce la acción ex stipulata, que ennada se parece a la otra. Siendo esos créditos, créditos distingui-dos, cuando el acuerdo ha cesado de su crédito contra el compra-dor deudor principal, por la interpelación judicial que él le hahecho, no se puede decir que haya usado del crédito que tenía con-tra el fiador; y por consiguiente esta interpelación no interrumpela prescripción de la deuda de la fianza. Esos autores sacan argu-mento de Ja ley fin. Cod. de duob. reis. Esta ley, al decir que elreconocimiento de uno de los deudores, o la interpelación que seles hace, interrumpe contra todos los otros, da de ello esta razón:Q1414911 ex una stirpe uno que fonte unas effluxit contractus, veldebiti cavea ex eadem actione apparuit. Ahora bien, dicen ellos, lascauciones no se encuentran en los términos de la ley; pues las cau-ciones, aunque deudoras de la misma cosa que el deudor principal,son deudoras en virtud de otro contrato, y la acción que tiene elacreedor contra de ellos es bien diferente de aquella que tiene con-tra el deudor principal.

Puédese replicar que la fianza es un contrato puramente acce-sorio; los fiadores no hacen otra cosa que acceder, por ese contrato,a la deuda del deudor principal. Este contrato no constituye pro-piamente un nuevo crédito, no hace más que dar al acreedor nue-vos deudores que acceden a la deuda del deudor principal; el cré-dito que el acreedor tiene contra ellos es el mismo crédito que tieneel deudor principal.

En cuanto a los que se oponen diciendo que por el deudorromano el acreedor tenía contra los fiadores una acción ex stipu-lata, que es una acción diferente de aquella que tenía contra eldeudor principal, respondo que de ello no se debe concluir que elcrédito contra el fiador fuese un crédito diferente de aquel que setiene contra el deudor principal; la estipulación de donde nacía laacción ex stipulata, no era por sí misma un título de crédito, noera más que un acto corroborativo de las diferentes convenciones

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en las cuales se la hacía intervenir. La estipulación por la cual seccntrataba el caucionamiento no formaba pues un nuevo crédito;no hacía más que corroborar el crédito que el acreedor tenía ya,haciendo que accedieran al mismo las cauciones.

§ V. Cómo se anula la prescripción

700. La prescripción, aunque cumplida, se anula cuando eldeudor ha reconocido la deuda, bien que eso sea después del cum-plimiento de la prescripción. Este reconocimiento lo excluye depoder oponer al acreedor la excepción que resultaba del cum-plimiento del tiempo de la prescripción, y por consiguiente, laanula.

Hay una gran diferencia entre el reconocimiento que se hacedespués del tiempo cumplido de la prescripción, al efecto de anu-larla, y el que se hace antes, al sólo efecto de interrumpirla. Esapuede hacerse no sólo por el mismo deudor, sí que también porun tutor, un curador, un apoderado general de ese deudor; puedehacerse por el deudor mismo, aunque sea menor, sin que le valgadespués la restitución por entero. Por el contrario, la otra debehacerla el mismo deudor constituido ya en mayor edad, y para serválida la hecha por un procurador, podrá tener poder especial adhoc. Una confesión semejante hecha después de cumplida ya laprescripción produce los efectos de una enajenación gratuita delderecho de excepción que da aI deudor el transcurso del tiempo,y tal enajenación no está en las facultades de un tutor, ni de uncurador, ni de un apoderado general. Otra diferencia resulta deeste mismo principio entre las dos confesiones referidas respectode las personas interesadas en una obligación. La confesión hechaantes de concluirse la prescripción, interrumpe su curso en favory en perjuicio de todos; al paso que la otra se hace cuando se haconcluido ya la prescripción, se anula únicamente en perjuicio deldeudor confesante y de sus herederos, más no de sus codeudoressolidarios, ni de sus fiadores, ni de los terceros poseedores, quehubiesen adquirido antes de tal confesión heredades sujetas a lahipoteca de la deuda confesada, ni tampoco en perjuicio de losacreedores intermediarios. Porque el deudor pudo renunciar a underecho adquirido en perjuicio propio, pero no pudo con su re-nuncia menoscabar el derecho de un tercero.

701. Si la simple confesión de la deuda destruye la prescrip-ción, con mayor razón débese decir del pago que se hubiese hechode la deuda después que el tiempo de la prescripción se ha cum-plido.

Aquel que paga, aunque sea después del tiempo en que se


hubiere cumplido la prescripción, se le reputa como habiendo pa-gado lo que debe, y no puede repetirlo.

Hay más : aquel que paga una parte de la deuda, contra lacual tenía adquirida una prescripción, se reputa que renuncia en-teramente a esa prescripción, aun para el resto de lo que debepagar (Arg., L. 7, § pen. et fin. D de s. c. Maced.); a menos deque no haya protestado, al pagar, diciendo que no ha entendido re-conocer la deuda más que por la suma que él pagaba.

Según esos principios, no es dudoso que si un censualista pa-gase alguna pensión después del tiempo del vencimiento de la pres-cripción, se destruye y queda restablecido el censo.

702. La sentencia dada contra el deudor anula también laprescripción, cuando ha pasado en fuerza de cosa juzgada, es decir,cuando ya no hay lugar a apelación alguna ; el deudor, luego deesta condición que pasa a estado de cosa juzgada, no es recibibleen oponer la prescripción, aun cuando hubiese omitido oponerla enla instancia sobre la que ha recaído la condena; pues esta condenaforma al acreedor un nuevo título.

ARTÍCULO III

DE LA PRFISCR/PCION POR CUARENTA AÑOS

703. Según las disposiciones de varias costumbres, entre cuyonúmero hay que contar nuestra costumbre de Orleáns, el deudorhipotecario, es decir, aquel que se ha obligado ante notario, y susherederos, no pueden oponer la prescripción de treinta años, sinotan sólo la de cuarenta.

Esas disposiciones están conformes con los principios del De-recho romano, y con la constitución del emperador Justiniano, quees la ley Quunt notissinti (Cod. de prcescr, trig. ve!. quadr.).

Para comprender la razón en que se funda este derecho, y por-que un deudor hipotecario no adquiere la excepción de prescrip-ción con treinta arios, como los demás deudores, debe examinarsela naturaleza de esta prescripción de treinta años.

Esta prescripción encierra dos especies : la prescripción contralos créditos personales, y la prescripción contra los derechos depropiedad y los otros derechos reales. Esas dos especies de pres-cripciones no deben confundirse; no tienen otra semejanza quela del tiempo, pero son muy diferentes sobre la manera de cómose adquieren.

La prescripción contra los créditos personales se adquiere porel deudor sin otro hecho de su parte, y resulta luego de que elacreedor, durante el tiempo definido por la ley, no ha intentado

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en modo alguno la acción que le daba su crédito, que no puedeextinguirse más que por un pago real o ficticio; pues solamenteextingue la acción que tenía el acreedor para hacerse pagar; cuyaacción, antes de esta ley, no tenía límites algunos en punto a suduración, y ahora por esta ley está reducida a treinta años. Estaacción se extingue por esta ley, non ipso jure, sino por una excep-ción, o fin de no recibir, que la ley concede al deudor contra estaacción.

La segunda prescripción es aquella por la cual aquel que haposeído durante treinta años una heredad como propia y libre detoda carga, aunque no tenga título alguno de su posesión, adquierela propiedad de esta heredad, libre de todas las cargas a que de-biese responder. Así como en la primera especie se adquiere elderecho de prescripción por el solo no uso del acreedor respectode sus derechos contra el prescribiente; por el contrario, en lasegunda se requiere un hecho, la no posesión del que la adquiere.

El deudor que hubiese él mismo hipotecado su heredad, nopodría adquirir la exención del derecho de hipoteca por esta espe-cie de prescripción. El heredero del deudor tampoco lo podía segúnesta regla: Hares succedit in virtutes et vitia possessionis defuncti(L. 11, Cod. de arg. possess.): la posesión del heredero repután-dose la misma que la del difunto. Es por esto, que bien que el deu-dor o sus herederos hubieran adquirido por la primera especie deprescripción trentenaria una excepción perentoria contra la acciónpersonal del acreedor, ellos quedarían siempre sujetos a la acciónhipotecaria de ese mismo acreedor; la heredad permanecería siem-pre hipotecada a la deuda, la que, subsiste siempre como deudanatural, y sirve de un fundamento suficiente a la hipoteca (L. 5,n. de pign. et hypot.).

Aunque Anastasio, por la ley 4 (Cod. de prcescr. trig.), hu-biese introducido la prescripción de cuarenta años contra todas lasacciones que no estuvieran sujetas a la de treinta, sin embargo, nose creía que se pudiera extender a la acción hipotecaria del acree-dor contra el deudor, por las razones que más arriba hemos de-ducido. Justiniano la estableció así en la mencionada ley Quumnotissk

704. Si el deudor, personalmente e hipotecariamente obliga-do, hubiese vendido la heredad a un tercero, ese tercero que qui-siera en la prescripción de treinta años que opondrá, comprenderel tiempo que le poseyó su causante, debería añadir a los treintaaños un tercio en más del número de años que hubiese durado eltiempo de la prescripción de su autor; pues no pudiendo su autorprescribir más que por un tiempo mayor de un tercio en más delos treinta años, no puede, por la parte de su autor prescribir por


un tiempo menor, según la regla: Qui alterius jure «Mur, eodemjure uti debet.

705. La ley Quum notissimi no ha sido adoptada para conlas hipotecas que resultaban de las obligaciones en las escriturashechas ante notario. Los deudores condenados por sentencia pres-criben por el tiempo ordinario de treinta años, aunque la Orde-nanza de Moulins haya dado hipoteca a las sentencias ; pues la leyconcede esta hipoteca mejor que a la acción personal ex judic ato,al crédito, sobre del que ha intervenido la condena. Es por estoque se extingue por la prescripción de treinta años, que extinguela acción personal ex judicato.

Lo mismo sucede respecto de todas las hipotecas legales; puesse extinguen cuando la acción personal se extingue.

706. Lo mismo puede decirse de la acción personal real porlos atrasos de la pensión de un censo de cosa raíz, derechos feu-dales y otros semejantes ; esta acción está sujeta a la prescripciónordinaria de los treinta años.

ARTICULO IV

DE LA PRESCRIPCION DE ene MESES Y DE UN ARO QUE COM:P=1C

CONTRA LOS DEMANDADOS DE LOS MERCADERES, ARTESANOSY OTRAS ~ZONAS

1 L En qué caso "Llena lugar la prescripción de oída meses

707. Según la Ordenanza de Luis XII, del año 1510 (arts. 6y 8) : "Todos los pañeros, boticarios, panaderos y otras gentes deoficio y vendedores al detalle, no son recibibles después de los seismeses desde el primer suministro, a pedir el precio, sino hay inter-pelación judicial o embargo de cuenta."

Esta Ordenanza no ha sido observada exactamente.La Costumbre de París ha hecho una distinción; no da, con-

forme a la Ordenanza de Luis XII, más que el tiempo de seis mesesa los mercaderes y artesanos que debitan pequeñas cosas y hacenpequeños trabajos, para solicitar el pago de sus créditos, despuésde algún tiempo a contar desde el día de la primera libranza, losdeclara no recibibles.

Tal es el artículo 126 de esta Costumbre: "Vendedores, gentede oficio y otros vendedores de mercaderías y artículos en general,como panaderos, pasteleros, costureras, guarnicioneros, carniceros,cordoneros, tapiceros, herreros, cocineros, y otros semejantes, nopueden iniciar acción después de pasados los seis meses, del día de

448 R. j. POTFIIER

la primera libranza de la dicha mercadería o artículo, notificacióne interpelación judicialmente hecha, cédula u obligación."

Respecto de los mercaderes y artesanos, que adeudan merca-derías más considerables y hacen trabajos más importantes, talescomo los pañeros, merceros, vendedores de comestibles, orfebres yconstructores, rapinteros, plomeros, les acuerda un año para inten-tar la demanda de lo que les es debido (art. 127).

Los boticarios tienen también un año (art. 125).

708. La Ordenanza de 1673, que es hoy a este respecto laley general deI reino, parece haber seguido la distinción de la Cos-tumbre de Paris. Lleva en el título primero, articulo 79, "que losmercaderes al por mayor y al detalle, los constructores, carpinteros,plomeros, cerrajeros, vidrieros, soladores y otros de igual calidad,están obligados a demandar el pago en el ario después de la li-branza".

Y en el articulo 89dice: "La acción será intentada en seis me-ses, para mercadería y artículo vendidos al detalle, por panaderos,pasteleros, carniceros, cocineros, costureras, cordoneros, tapiceros,guarnicioneros y otros semejantes." Bajo ese término y otros se-mejantes, están comprendidos los zapateros, salchicheros, etcétera.

709. Nuestra Costumbre de Orleáns no admite la prescripciónde seis meses más que contra las demandas por alquiler de caballosy otras bestias (art. 266).

Da expresamente, en el artículo 265, un año respecto a las de-mandas por pequeños artículos y no obstante la Ordenanza de 1673,siempre se ha conservado en esa bailia, en el uso de acordar unaño sin distinción a todos los mercaderes y artesanos, para la de-manda de sus provisiones y trabajos.

11 TI. En qué caso hay lugar a la prescripción de un arlo

710. Hay lugar a la prescripción de un ario, 19, según elDerecho común, contra las demandas de los mercaderes y artesa-nos, comprendidos en el artículo 126 de la Costumbre de París, yde los comprendidos en el artículo 79 del título primero de la Orde-nanza de 1673.

En la Costumbre de Orleáns, hay lugar a esta prescripcióncontra las demandas de todos los mercaderes y artesanos, sin nin-guna distinción de grandes o pequeños artículos, ni de grandes opequeños trabajos.

29 Contra las demandas por los salarios de médicos y ciruja-nos, según el artículo 125 de la Costumbre de París, que se observaen las Costumbres que no son explicadas.

TRATADO DR LAS ORtIGACIONES 449

3° Contra las demandas de los maestros de escuela, precep-tores, pasantes, regentes y otros para la instrucción de los niños,nuestra Costumbre de Orleáns (art. 265) tiene una disposición yes un Derecho común.

49 Para las pensiones y posadas, Orleáns (art. 265). Es tam-bién un Derecho común.

59 Para los salarios de los servidores, viñadores y otros,Orleáns (art. 265). Es también un Derecho común.

El término de servidores comprende tanto a los que sirven al-rededor de la persona del padre de familia, como para los que sir-ven para la agricultura, tales como los servidores de labor, cose-chadores, peones, sirvientes de viñadores, pastores, etcétera, los-que trabajan en las manufacturas, tales como los sirvientes de losrefinadores, los obreros que sirven en calidad de compañeros encasa de los maestros artesanos. Bajo ese término de servidores, noestán comprendidos los jornaleros que trabajan por día, los cualesno tienen más que cuarenta días para dar su demanda, como ve-TernOS.

m. En qué casos no ttenen lugar esas prescrIpc.lones

711. Esas prescripciones de seis meses y un año no tienenlugar: 1° Cuando el crédito está establecido por algún acta porescrito, ya sea ante notario, o bajo escritura privada, tales son unaobligación del deudor por acta ante notario, o una promesa bajoescritura privada, o en fin un arreglo definitivo de cuenta al finalde la memoria que contiene los artículos, o sobre el diario de unmercader, decretado y firmado por el deudor, es el sentido de lostérminos del artículo 99 (tít. i) de la Ordenanza de 1673: "El con-tenido no tendrá lugar, si no es que antes del ario o los seis meseshubiera arreglo definitivo de cuenta, cédula, obligación o contrato."En ese caso, no está sujeto más que a la prescripción de treintaaños.

712. En segundo término, esas prescripciones no tienen lu-gar, si han sido interrumpidas por una demanda en justicia inten-tada antes de que el tiempo de la prescripción expirara a quedespués no caiga en perención, esto es, común a todas las prescrip-ciones.

713. En tercer lugar, esas prescripciones de un año y de seismeses no son observadas en las jurisdicciones consulares, cuandolos artículos o trabajos de un mercader o artesano han sido hechosa otro mercader o artesano, por razón de su comercio o de su artey que las partes tienen conjuntamente cuentas corrientes sobre sus

450 R. J. POTHIE

jornales, en razón de los dichos artículos. Hay una sentencia cé-lebre, del 12 de julio de 1672, en Journal du Palais. La Costumbrede Troya (art. 201) tiene una disposición.

Por ejemplo, un zapatero, a quien un curtidor suministra cue-ro, o un carpintero, a quien un vendedor de madera le suministra,no pueden oponer esta prescripción al curtidor o al vendedor demadera que representa un jornal por el cual parece que está encuenta corriente con el zapatero o carpintero.

714. En cuarta línea, esas prescripciones no tienen lugar paralos que venden mercaderías provenientes de sus tierras como sutrigo, su vino, su madera, ya que la Ordenanza, así como tambjén.las Costumbres, no se ajustan más que a los mercaderes y personasde oficio.

Se debe a este respecto reputar burgués y no mercader, a unapersona que, aunque mercader de profesión, vende productos pro-venientes de sus tierras y de las cuales no hace en absoluto comer-cio, como si un viñatero vende vino de su cosecha.

Aunque un burgués no esté en absoluto sujeto a la prescrip-ción anual, si intenta su demanda después de un tiempo muy con-siderable, aunque menor de treinta años, contra un mercader alque hubiera vendido los productos de su tierra y que sostuvierahaberlo pagado, aunque no tuviera el finiquito, podría depender dela prudencia del juez, según las circunstancias, el absolver al de-fensor de la demanda.

1 IV. Desde cuando corren Ira prescripciones y contra quién

715. La prescripción contra la demanda de los mercaderes yartesanos, por el precio de los artículos y trabajos que han hecho,corre desde el día de cada suministro y la continuación del mismono le interrumpe en absoluto. Esto lo señalaba la Ordenanza drLuis XII, que marcaba, después del primer suministro; por la Cos-tumbre de París, que dice: después del día de la primera entrega,y en fin, la Ordenanza de 1673 (art. 91) señala expresamente quela prescripción tendrá lugar, siempre que haya continuación de su-ministro o trabajo.

La razón es que el crédito del mercader o artesano, que hahecho varios artículos o trabajos, está compuesto de otros tantoscréditos particulares que el ha hecho de artículos y trabajos, loscuales producen otras tantas acciones particulares, que comienzancada una a correr desde el día que ese mercader o artesano ha he-cho el artículo o trabajo.

716. Respecto de los médicos o cirujanos, yo pensaría que nose debería mirar el crédito de un médico o de un cirujano, que

TRATADO LIZ LAS OBLIGACIONES 451

cuida de un enfermo durante una enfermedad, como compuestode otros tantos créditos separados que el cirujano a hecho de curas,sino como un sólo y único crédito, que no ha comenzado más quecuando los cuidados del médico o cirujano han terminado, ya seapor la curación o la muerte del enfermo, que han puesto fin a laenfermedad, o cuando el médico o el cirujano han sida despedidos.Es por lo que pienso que la prescripción no debe correr más quedesde el día de la muerte del enfermo, cuando ha muerto de laenfermedad, o desde el día de la última visita o de la última cura,cuando el enfermo ha sido curado, o que el médico o cirujano hansido despedidos antes del fin de la enfermedad.

717. En las Costumbres, que no se explican en absoluto so-bre los servidores, hay lugar a pensar que se debe seguir la Orde-nanza de Luis XII, que señala que serán no recibibles para deman-dar sus servicios un año después de haber salido de la casa de susamos, y que, durante ese año, no podrán demandar más que el ser-vicio de los tres últimos años. Es la opinión de Henrys y de Bre-tonnier.

La Costumbre de París y de Orlecíns, habiendo sometido laacción de los servidores por sus salarios a la prescripción de unaño, sin distinguir si están todavía o no al servicio de sus amos,se puede sostener que la prescripción de la acción que tiene el ser-vidor por cada término de su servicio, debe correr desde el día deJa expiración de cada término. Por ejemplo, según eso, si un do-méstico trabaja por año, no podrá demandar más que el año frus-trado en el último término y el precio de sus servicios después delúltimo término, y si trabaja por mes, no podrá demandar más queel servicio de los últimos doce meses y lo que ha corrido desde elúltimo mes.

Debe decidirse lo mismo respecto a las pensiones y la instruc-ción de los niños.

718. Duplessis y Lemaitre han creído que esas prescripcionesno deberían correr contra los menores. Yo opino que corren tantocontra los menores como contra los mayores. 19 Porque los con-tratos, de donde nace la acción de los mercadehes y artesanoscontra los cuales está establecida esta prescripción, son contratosque se han hecho en su calidad de mercaderes y artesanos, es unprincipio que contratan como mayores, cuando contratan en esta ca-lidad y por el hecho de su comercio y profesión, de donde vieneque no son restituibles contra esos contratos. Entonces deben estarsujetos a la prescripción de la acción que nace de esos contratos,como lo están los mayores. 29 Esta prescripción no está estable-cida como una pena de la negligencia del acreedor, que podría ser

452 R. J. POTHIER

perdonada a un menor, sino sobre una simple presunción de pago,resultante de que no se espera ordinariamente mucho tiempo a ha-cerse pagar esa especie de deudas, esta prescripción milita igual-mente respecto a los menores que a los mayores. 39 Nuestras Cos-tumbres no exceptúan en absoluto a los menores de esta prescrip-ción, como lo hacen respecto de la prescripción treintenaria, no de-bemos exceptuarlos.

§ y. Del fundamento y del efecto de esas prescripciones

719. Esas prescripciones están únicamente fundadas sobre lapresunción del pago.

De ahí surge que el acreedor no es fatalmente no recibible, queno pueda diferir a su deudor el juramento, si la suma por él de-mandada es debida o no, es lo que decide formalmente la Orde-nanza de 1673 (tít. I, art. 10). La Costumbre de Orleáns tienetambién una disposición (art. 265). En esta, esas prescripcionesdifieren de las otras por forma de pena contra el acreedor, priván-dole enteramente de la acción.

720. El deudor, a quien el juramento le es deferido, estáobligado a jurar que la suma que le es demandada, no es debida,en caso de no jurar él, el juramento es deferido al demandante ysobre su juramento debe obtener sentencia de condena.

721. Cuando Ja viuda o los herederos de aquél a quien el su-ministro ha sido hecho son emplazados, no se les puede obligara jurar si la cosa era efectivamente debida o no por el deudordifunto, porque no se puede deferir el juramento a alguien sobrelo que no es de su acción (Ara., L. 42, D. de regid. juris.). Paulohace una máxima: Haredi ejus cum contractum est, jusjurandumdeferri non potest (Paulo, Sent., 11, 1, 4).

Pero si no pueden ser obligados a jurar precisamente que lasuma demandada no es debida, al menos la Ordenanza quiere quepueda referírseles si no tienen conocimiento de que la suma seadebida, es lo que está señalado precisamente por el artículo 10anteriormente citado. A falta para ellos de hacer ese juramento,debe ser deferido al demandante; la Ordenanza quiere aún que esejuramento pueda ser deferido a los tutores de los menores here-deros del difunto.

722. Si la viuda común rehusa a hacer ese juramento, o aúnconviene que la suma es debida, los herederos, que ofrecieran afir-mar por su parte que no tienen ningún conocimiento de que lo sea,¿deberían ser condenados? No, ya que la deuda, por la muerte del

TRATADO DE LAS OBLIGACIONZS 453

extinto, estando dividida entre la viuda y los herederos, eI jura-mento, que es deferido a la viuda, y que, sobre su negativa prestar-le es referido al demandante, no concierne más que a la parte dela deuda que es debida por la viuda, esta viuda al rehusarse a ju-rar, o aún no reconociendo la deuda, no puede obligarla más quea ella misma, no puede obligar a los herederos, puede, por su he-cho, hacer cesar la prescripción por la parte que debe, pero nopuede hacerla cesar por la parte que es debida por los herederos.

Es lo mismo, si alguno de los herederos reconoce la deuda.Este reconocimiento no le obligará más que por la parte que éldebe y no obligará en absoluto a los otros herederos que hicieranjuramento de que ellos no tienen ningún conocimiento de la deuda.

723. No solamente el acreedor tiene derecho de deferir el ju-ramento no obstante la prescripción, puede aún, cuando el objetode la demanda no excede de cien libras, ser recibido a prueba portestigos, de que el demandado ha ofrecido pagar la suma despuésde la demanda, o aún antes de la demanda, después del tiempo queél ha debido haberla pagado. La razón es que aun cuando la acción,que nace del trato, prescriba, aquella que nace de la promesa quese ha hecho de pagar, cuando es probada como puede serio, es unanueva acción, la cual no es prescrita.

ARTÍCULO V

DE OTRAS VARIAS ESPECIES DE PRESCRIPCIONES

724. La demanda de los jornaleros por el pago de sus jor-nales se prescribe por el tiempo de cuarenta días (Costumbre deOrleáns, art. 264).

Esta prescripción, así como las precedentes, está fundada so-bre la sola presunción de pago. Se presume que esas personas quetienen necesidad de su salario para vivir no esperan mucho tiempopara hacerse pagar, o al menos a demandarlo.

Es por lo que esta prescripción no excluye al demandante dedeferir el juramento al demandado, como en el caso de las prescrip-ciones de las cuales hemos hablado anteriormente, ni de ser llamadoa probar que el demandado ha prometido pagar, cuando el preciode los jornales no excede de las 100 libras.

Se pregunta si la prescripción para todas las sumas no corremás que desde el día de la última jornada. En rigor, se deberíadecir que la prescripción debe correr por el precio de cada jornada,desde el día que cada jornada termina, ya que el jornalero, habien-do podido, desde ese tiempo, demandar esa jornada, su acción por

454 a. f. POTHIER

el precio de esta jornada ha sido desde ese tiempo abierta y enconsecuencia la prescripción ha debido correr ; sin embargo, sepuede sostener que no debe correr más que desde el día de la úl-tima jornada, sobre todo si el jornalero estaba durante ese tiempomantenido por el locador, parece que comúnmente los jornalerosno demandan sus salarios sino después que el trabajo ha ter-minado.

725. La demanda de los procuradores por sus salarios seprescribe por dos arios, a contar desde el dia de la muerte de suparte o de su revocación (Sentencia de Ordenanza de 28 de marzode 1692).

El artículo segundo establece contra los procuradores otraprescripción ; señala: "que no podrán, en las causas no juzgadas,demandar sus gastos, salarios y dietas por los procedimientos he-chos antes de los seis arios precedentes inmediatamente siempreque hayan continuado ocupándose, a menos que no lo hayan hechodetener o reconocer por sus partes y con cálculo de la suma quealcanzan, cuando exceden 2.000 libras".

La sentencia no ha hablado más que de los salarios de causasno juzgadas. Respecto de los de las causas terminadas por una sen-tencia definitiva, la prescripción se dos arios debe correr desde eldía que el poder del procurador ha sido consumado por la senten-cia definitiva, lo mismo que, en Ias causas no juzgadas, corre desdeel día que ha cesado por la revocación o por el deceso de la parte.

726. No hay ninguna ley que limite el tiempo de la acciónpara los salarios de los notarios y alguaciles; sería equitativo ex-tender a esos oficiales la prescripción de seis años establecida res-pedo a los procuradores, pero no existiende ley, debe ponerse mu-cha atención a las circunstancias.

Hay otra especie de prescripción contra los procuradores yalguaciles, que resulta de la remisión que han hecho de sus comi-siones y procedimientos a sus partes; resulta de esta remisión unapresunción de pago y se dice vulgarmente en el foro: Piezas entre-gadas, piezas pagadas.

Los procuradores están obligados por los reglamentos a tenermi diario, en el cual deben inscribir los pagos que les hacen suspartes, resulta de la falta de presentación de ese diario un fin deno recibir contra la demanda que hace de sus salarios (Reglamentode la Corte de 2 de agosto de 1692).

727. La demanda de una parte para la restitución de las pie-zas de las cuales se ha encargado un ahogado o procurador, se pres-cribe por cinco años, desde el día de la fechn de la sentencia defi-


nitiva, o de la transacción y por diez años, cuando los procesos nohan sido terminados.

Esta prescripción es de la misma naturaleza y está fundadasobre la presunción de la restitución de las piezas después de eselapso, es por lo que no excluye el juramento decisorio.

Es lo mismo que aquella que milita en favor de los conseje-ros de la Corte, sus viudas y herederos. Están descargados de laspiezas de los procesos por el lapso de tres años desde el día de lasentencia, cuando el proceso ha sido juzgado, o desde el día deldeceso del consejero, o de la dimisión de su oficio, cuando no hansido juzgados.

No tenemos ley respecto de los jueces inferiores, pero no sepuede rehusarles la prescripción de cinco arios, acordada a los abo-gados y procuradores.

728. Todas esas prescripciones tienen por único fundamentola presunción del pago y no impiden al demandante diferir el ju-ramento al demandado, si es cierto que ha pagado, o si es ciertoque retiene las piezas que se le demandan.

Hay otras clases de prescripciones contra diferentes especiesde acciones, como la de diez años, contra todas las acciones resci-sorias, la de cinco arios, para los atrasos de las rentas constituidas,las de un año, contra la demanda en acción de recobrar, aquellacontra las acciones redhibitorias, de las cuales el tiempo está di f e-rentemente regulado por las Costumbres y los diferentes usos delas materias a las cuales pertenecen.

CUARTA PARTEDE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES COMO DE SUS PAGOS

CAPÍTULO I

De la prueba literal 459ART. I. De los títulos auténticos originales 459ART. II. De las escrituras privadas 463ART. III. De las copias 472ART. IV. De la distinción de los títulos en primordiales y recognitivos 477ART. V. De las cartas de pago 479

CUARTA PARTE

DE LA PRUEBA TANTO DE LAS OBLIGACIONESCOMO DE SUS PAGOS

CAPÍTULO PRIMERO

DE LA PRUEBA LITERAL

729. Aquel que pretende ser acreedor de alguno está obli-gado a probar el hecho o el contrato que ha producido su crédito,cuando este es negado; y cuando la obligación es confesada, eldeudor que pretende haberla saldado está obligado a probar elpago.

Hay dos especies de pruebas, la literal y la testimonial, de lasque trataremos por separado. La confesión y ciertas presuncionestienen también fuerza de pruebas lo mismo que el juramento.

730. La prueba literal es aquella que resulta de los escritos.Por ejemplo, las escrituras en que se extienden los contratos, eltestimonio de una sentencia cuando ella produce obligación. Laprueba literal del pago de una obligación cualquiera es la ápocaque firma el acreedor.

Las escrituras son auténticas o privadas. Se llaman auténticasaquellas que son autorizadas por un notario. Las privacia,s- sonaquellas que se hacen sin la intervención de aquel.

Estas escrituras son también originales o copias; se distinguentodavía los títulos primordiales y los títulos recognitivos. Nosotrostrataremos sumariamente de esas diferentes escrituras.

ARTICULO PRIMERO

DE LOS TITULOS AUTENTIGOS ORIGINALES

I. Qué clase de ~tura& son auténticas

731. Las escrituras auténticas son aquellas que se recibenpor una persona pública, con las solemnidades requeridas.

Es necesario que el acto sea recibido en el lugar donde estapersona tiene carácter de tal y derecho de actuar. Es por esto que

460 R. 3. POTHIER

si un notario recibiera una escritura fuera del territorio de su ju-risdicción, no sería auténtica.

732. Aunque hay reglamentos que han prohibido a los nota-rios subalternos recibir actas de otras personas que las justificablesde la jurisdicción donde están establecidos y por otros bienes quelos situados en su territorio, sin embargo, esas actas no dejan depasar por auténticas; esos reglamentos habiendo sido mirados comoleyes relativas no tienen efecto.

733. Si el notario o persona pública hubiese sido suspendidode sus funciones cuando recibiera la escritura, ésta no sería válida.

Es necesario también que se hayan observado las formálida-des requeridas; por ejemplo, que el notario se haya hecho acom-pañar por dos testigos u otro notario y que la escritura se hayahecho en papel timbrado y que sea registrada.

734. Cuando la escritura no es auténtica ya sea por la in-competencia o suspensión del notario, ya sea por defecto de forma,si está firmada por ambas partes, hace por lo menos la misma fecontra la parte que la ha firmado, que una escritura privada.

1 II. Itn qué términos hacen fe las escrituras públicas contra las partes

735. La escritura pública hace plena fe por sí sola de lo queen ella se contiene. Las formas de las personas que Ja autorizany la de las partes que la suscriben, le dan el carácter de tal; demanera que no es necesario d reconocimiento de las firmas. Auncuando estas escrituras fueran rechazadas por falsas, mientras du-rare el juicio entablado harán fe provisionalmente, y el juez de-berá decretar la ejecución provisional de lo que contienen (r.,. 2,Cod. ad 1. corn. de faci.). Esta decisión es muy sabia. El crimennunca se presume, y sería muy peligroso dejar a los deudores lafacultad de diferir por mucho tiempo el pago de sus deudas legí-timas, bajo pretexto de acusación de falsedad.

1 111. De qué cosas hacen fe las escrituras auténticas contra las partes

736. Las escrituras auténticas hacen fe principalmente con-tra las personas que las firmaron, sus herederos y aquellos quetienen deudas adquiridas; dan plena fe contra esas personas portodo lo dispositivo en ellas, es decir, de lo que constituye su objeto.

737. También hacen plena fe en lo que fuese expresado entérminos enunciativos cuando tales enunciaciones tienen un carác-


ter dispositivo. Como por ejemplo: si alguien en una escriturapública reconoce un censo en los siguientes términos: N. confiesaque la tal casa que posee está afecta a un censo de pensión anualde tanto en favor de Roberto presente a quien tiene pagadas todaslas pensiones hasta el presente vencidas, y por consiguiente, seobliga a continuar en dicho censo; estas palabras las pensiones hansido pagadas, por más Que sean enunciativas y aun que no se ex-prese que Roberto confiese haberlas recibido, sin embargo, hacenfe del pago contra Roberto que intervino en la escritura, porquetienen el carácter de dispositivas, y debía decirse en dicha escri-tura las pensiones que en realidad se debían.

738. Respecto a las enunciaciones que se encuentren en unaescritura extrañas con su parte dispositiva, pueden sólo dar lugara una semiprueba; pero no dan una prueba plena aun ni siquieracontra las personas que intervinieron en dicha escritura. Por ejem-plo: si Pedro me vende una heredad y en la escritura se dice quele proviene de la sucesión de Jaime; un tercero que como herederoen parte de Jaime, hubiere presentado en contra mía, la demandaen reivindicación de su porción en esta heredad, no podría, parafundar su demanda, probar, por esta sola enunciación que se en-cuentra en mi contrato, que esta heredad fuera efectivamente dela sucesión de Jaime, aunque interviniendo en la escritura donde seencuentra esta enunciación, por cuanto es absolutamente extrañaa la disposición de la escritura, y que yo no tenía por aquel entoncesinterés alguno en oponerme a dicha enunciación.

§ IV. De qué clase de cosas las escrituras hacen fe contra un tercero

739. Una escritura prueba contra un tercero rem ipsam, esdecir, que el convenio se celebró como allí se contiene.

Por ejemplo, una escritura de venta de una heredad prueba,aun contra un tercero, que ha habido efectivamente una venta deesta heredad, 'contratada en el tiempo consignado en la escritura.

Es por esto que, si un señor alodial ha celebrado un trato conun recaudador, que se ha obligado a hacerle pagar todos los pro-vechos señoriales que nacieran durante un cierto tiempo de sucenso, el acto que contuviera el contrato de venta de una heredadsituado dentro del censo da fe contra ese recaudador, aunque élno haya sido parte en la escritura, de que ha habido una venta deesta heredad, proba,t rem ipsam; y en consecuencia el señor puedereclamar con razón a ese recaudador, del provecho a que esta ventaha dado lugar, y de la que el recaudador ha debido hacerse pagar.

Pero ninguna escritura da fe contra un tercero que no ha in-tervenido en la escritura, de lo que en ella está enunciado.

462 R. J. POTHIER

Por ejemplo: si se ha enunciado en el contrato de venta quela casa del vendedor tiene un derecho de vista sobre la casa vecina,esta enunciación no hará prueba ninguna contra el propietario dela casa vecina, que es un tercero que no tomó parte en la escritura.

740. Esta regla sufre excepción; pues in autiquis enuntiativaprobant, aun contra los terceros, cuando sus enunciaciones estánsostenidas por una larga posesión (Cravett. de antiq. temp., parte I,cap. 1v, n9 20).

Por ejemplo: aunque el largo uso no atribuye derecho de ser-vidumbre, sin embargo, si mí casa desde hace largo tiempo haestado con posesión de derechos de vistas sobre la casa vecina, yque en los antiguos contratos de adquisición se haya enunciado quetienen ese derecho de vista esos antiguos contratos sostenidos conmi posesión darán fe del derecho de vista, contra el propietario dela casa vecina, aunque sea un tercero, y que sus autores jamáshayan sido partes en los contratos.

741. De que las escrituras auténticas prueben rem ipsam con-tra los tercerso, ¿debe concluirse que el inventario de los títulosde una sucesión, hecha por ante notario, en el que se dijera quese ha encontrado el título de una obligación por una cierta sumadebida por un tal, por causa de préstamo hecho en tal tiempo y antenotario, tal acto da fe de la deuda contra el deudor que es un ter-cero, y que no estaba presente cuando el inventario, sin que hayanecesidad de consignar el título de la obligación? No; pues de queaquel inventario pruebe rent Osan:, se sigue solamente que se haencontrado el título de una obligación; mas no se sigue que la deu-da sea debida, por cuanto el defecto de representación del titulo`de la obligación hace presumir que ha habido vicio o defecto enese privilegio que no se me representó, que impide el que puedadar fe de la deuda, o que después del inventario ha sido devueltoal deudor, cuando ha hecho el pago de lo que contenía la obli-gación.

Sin embargo, si constara que después del inventario ha ocu-rrido un incendio en la casa donde se guardaban los títulos, y queéstos hubiesen sido consumidos, la mención del título de la obli-gación consignado en el inventario podría dar fe de la deuda, comoparece decidirlo la ley 57 (D. de adm. tut.), lo que podría ocurriren el caso en que el deudor no alegara haberla pagado, o tal vezen el caso aquel en que el término de pago consignado en la enun-ciación de la obligación no hubiese todavía vencido, en cuyo casola presunción daría lugar a creer que no había sido pagada la deuda.Todo eso depende en gran parte de las circunstancias, y que poresto se deja a la prudencia del juez.


ARTÍCULO IIDE LAS ESORITUR.AS PRIVADAS

742. Hay diferentes especies de escrituras privadas: las ordi-narias que están firmadas por las partes, las que se sacan de losarchivos públicos, los libros diarios de los mercaderes, los papelesdomésticos, las escrituras sin firmar; las tarjas tienen también al-guna relación con las escrituras privadas.

5 1. De las escrituras privada& oultnariaa

743. Las escrituras privadas ordinarias dan la misma fe,contra aquellos que la han suscrito, sus herederos o sucesores, quelas escrituras auténticas; mas entre unas y otras hay la diferencia,que las últimas no están sujetas a reconocimiento alguno; mien-tras que el acteedor no puede en virtud de una escritura privadaobtener condena alguna contra aquel que la ha suscrito, sus he-rederos o sucesores, como no haya previamente hecho reconocerJa escritura.

Hay respecto de este particular una diferencia entre la per-sona que ha por sí mismo suscrito la escritura, y sus herederoso sucesores. Estos citados para reconocer la firma del difunto deque son herederos, pudiendo no reconocerla, no están obligados areconocerla, o a negarla precisamente; y sobre la declaración queellos hacen de que no la conocen, el juez ordena la verificación;en lugar de que la persona que por sí misma ha suscrito la escri-tura, no pudiendo ignorar su propia firma, debe reconocerla o ne-garla precisamente; y caso de que no la negara, el juez pronunciael reconocimiento de la escritura, como si la hubiese reconocido.

744. En las jurisdicciones consulares, cuando el defensor noestá conforme con la veracidad de la firma, los jueces-cónsules de-ben enviarla ante el juez ordinario, para proceder a su reconoci-miento, y, mientras tanto, el documento bajo firma privada no daninguna fe. Pero hay esto de particular en las jurisdicciones, queen tanto que el defensor no ha comprobado todavía la verdad dela firma, el documento de la firma privada da fe y el demandantepuede, sin ser obligado a hacer previamente el reconocimiento,obtener, en virtud de ese documento una sentencia de condena (De-claración de 15 de Intiya de 1703).

745. Hay también algo de particular respecto a las escriturasprivadas por las cuales una persona se obliga de pagar una sumapor préstamo de dinero, u otra cosa; a saber, que cuando la pro-

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mesa es escrita, por otra mano que la de la persona que la hasuscrito, es necesario, para que haga fe contra la persona que laha suscrito, que esta persona tenga, además de su firma, escritade su mano la suma que se ha obligado a pagar ; lo que se hace,por lo común, con la siguiente fórmula: Son tantos pesos.

Mas como el comercio saldría perjudicado si todas las perso-nas estuviesen obligadas a esta formalidad de escribir de su manola suma que se obligan a pagar, y habiendo un gran número depersonas que no saben más que poner su nombre, la ley exceptúade dicha disposición a los mercaderes, artistas, labradores y gen-tes del campo, contra de quienes las promesas por ellos suscritasdan fe, aunque no contengan más que su firma.

746. Cuando la suma escrita de la mano del deudor fueradel cuerpo de la cédula o promesa, es menor que la suma expre-sada en el cuerpc; de la cédula, escrita por una mano extraña; porejemplo: si por la promesa se dice: Yo reconozco deber a un tal laruina de 300 libras, y que al pie, y fuera del cuerpo de la promesa,se haya escrito de la mano del deudor : Son 200 libras, no es du-doso que la promesa no debe hacer fe más que por las 200 librasescritas por el deudor.

Si el cuerpo de la promesa estuviera escrito por entero de lamano del deudor, lo mismo que el Son, etcétera; en la duda desi es la suma expresada en el cuerpo de la acta, o la expresada enel Son, etcétera, lo que de las dos es debida, se debe, cceteris pari-bus, decidir en favor de la liberación según esta regla : Semper inobscuris quod minimun est sequimur (t. 9, D. de rey. jur.). Espor esto que, en el caso propuesto, la promesa no valdrá más quepor la suma de las 200 libras. Mas si la causa de la deuda expre-sada en el cuerpo de la promesa diera a conocer que la suma indi-cada por el cuerpo de la promesa es aquella que es verdaderamentedebida, sería necesario decirlo de otra manera. Por ejemplo, si lapromesa escrita de la mano del deudor lleva: Yo reconozco debera un tal la suma de 200 libras por quince varas de paño de Pognonque él me ha vendido y entregado, y que fuera constante que estaclase de paño fuera del precio de unas 20 libras la vara, la pro-mesa valdría por 300 libras, aunque hubiera escrito : Bueno por200 libras.

747. Es necesario seguir las mismas reglas de decisión en elcaso inverso. Cuando la suma expresada por el cuerpo de la pro-mesa es menor de la que se consigna en el bono, como cuando sedice: Reconozco deber a un tal 200 libras, y debajo: Bueno por300 libras; cczteris paribus, la presunción está en favor de la sumade 200 libras, a menos de que la expresión de la causa de la deuda


no haga conocer que es la de 300 libras, la que es efectivamentedebida.

748. Cuando alguien resulta ser y se reconoce deudor y de-positario de una cierta cantidad, según el estado de cuentas aña-dido en la escritura, es la suma que componen las especies expre-sadas en la factura, la que determina la suma debida, aunque aque-lla que esté expresada en el acto sea diferente; pues en este casohay sólo un error de cálculo.

749. Las escrituras privadas no dan fe contra aquel que lasha suscrito, cuando se encuentran en su posesión, porque esto hacepresumir, o bien que firmó el vale con la esperanza de que se rea-lizaría la entrega que no se realizó, o bien que, aunque se realizóel préstamo, fué satisfecho, y por esto se devolvió el vale. Lomismo que se dice de un vale se debe decir de los recibos.

750. Las escrituras privadas, lo mismo que las públicas, nadaprueban contra un tercero que no ha intervenido en ellas, no serque la cosa haya pasado como en ellas se expresa; y aun respectode esto hay una grande diferencia entre unas y otras, pues laspúblicas, como que tienen una fecha determinada así por razón delpapel sellado como por la intervención del notario, prueban que lacosa pasó en el tiempo que se dice; al paso que las privadas, su-jetas a ante datas por la naturaleza prueban únicamente que la cosapasó desde el día en que fueron manifestadas al tercero. Por ejem-plo: si instando yo ejecución contra la heredad de Pedro se pre-senta el que cuidaba de ella, oponiéndose a la ejecución fundadaen una cuenta celebrada a su favor por dicho Pedro, constando lacelebración en este contrato en escritura privada, aun cuando lafecha de ésta sea anterior, no sólo a mi instancia de ejecución, sinotambién a mi crédito, se desestimará su oposición; porque la escri-tura que presento, por más que pruebe la cuenta, no la pruebasino desde el día en que fué producida contra mí, y por consi-guiente, no perjudica la ejecución. Sin embargo, si alguna circuns-tancia particular hiciese constar que Ja escritura privada realmentefué hecha en el tiempo en que se dice, como si hubiese muerto des-pués alguna de las partes que la firmaron, entonces probaría contraun tercero, que la cosa pasó al menos antes de la muerte del fir-mante.

§ II. De las escrituras privadas, sacadas de los archivos públicos

751. Se llaman archivos públicos un depósito de títulos esta-blecido por autoridad de justicia. nstablecidos para conservar los

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títulos verdaderos, aseguran la autenticidad de aquellos que delmismo se sacan con tal que asegure su autenticidad el archivero.

ID. De los libros de los censores territoriales

752. No puede uno darse títulos a sí mismo; es por esto quelas escrituras que no han pasado por delante una persona pública,tales como, por ejemplo, los papeles domésticos (papiers cueille-retes), es decir, registros que un señor de censos tiene por sí mismode los censos y rentas que se le pagan anualmente, no pueden darfe de la prestación de esas rentas, ni fundar, por consiguiente, deuna manera suficiente, la demanda que daría el señor como enreconocimiento de las mismas.

Sin embargo, cuando dichos registros son antiguos y unifor-mes, suministran una seria prueba, la que añadida a otras, como,por ejemplo, a la que resultará del reconocimiento de los propie-tarios de las tierras circunvecinas, podrían establecer de un modosuficiente la demanda del señor.

753. Esos papeles domésticos y otros cualesquiera papelescensuales que no son auténticos, no dan prueba por el señor con-tra los otros ; mas dan prueba de los otros para contra él.

Es por esto que el señor me ha comprado la posesión de unaheredad, yo podría fundar mi demanda en reivindicación en con-tra de él, por medio de los registros del becerro o del registrocensual, por cuyos pareciera que hubiesen recibido el censo poresta heredad, de mí o de mi padre, a quien se dijera que ha sidodada a censo.

Mas cuando el censitario se ha servido contra el señor de lospapeles censuaIes del señor, el señor puede a su vez servirse deellos en contra suya; y en ese caso los papeles censuales del señordan prueba plena en su favor.

Sin embargo, no podrían, aun en ese caso, hacer prueba enfavor del señor, más que de los hechos que hacen relación a aque-llos por los cuales yo me he servido de dichos papeles en con-tra suya.

Por ejemplo, el señor no podría probar por esos papeles, queotra tierra que yo poseo depende también de él.

IV. De los libros de los mercaderes

754. No pudiendo nadie darse un título a sí mismo, segúnel principio que nosotros hemos establecido, de aquí se sigue quelos libros diarios de los mercaderes, en los cuales se inscribendía por día las mercaderías que venden a los diferentes particu-


lares, no pueden hacer prueba plena y entera por los suministroscontra las personas a quienes han sido hechas.

Sin embargo, el favor del comercio ha establecido que cuan-do esos libros están en regla, que se escriben día por día sin blan-co alguno, y que el comerciante es sujeto de reputación, y que sudemanda se ha dado al ario del suministro, hacen una semiprueba;y aun a menudo los jueces conceden derecho a las demandas delos mercaderes en razón de los dichos suministros, tomándolessu juramento acerca de la verdad del suministro, para suplir alo que falta a la prueba que resulta de sus libros.

Esto debe tener lugar sobre todo cuando se trate de merca-der a mercader.

755. Boiceau (parte u, cap. vin) exige que lo que resulte(lel libro del mercader sea justificado por otros indicios, como,por ejemplo, que el demandado tuviese costumbre de proveerse encasa del mercader, y de comprar al fiado.

Un tal hecho, o cualquiera otro semejante, una vez confe-sado, o en caso de negativa, probado por testigos, ese autor de-cide que se debe uno referir a la afirmación del mercader sobrelos suministros escritos en su libro.

756. También se puede añadir que, para reclamar la afir-mativa a un mercader contra un ciudadano acerca de la verdadde los suministros inscritos en su libro, es necesario que no ascien-dan a una suma demasiado considerable, y que nada tengan deinverosímiles, relativamente a las necesidades que haya podidotener de ella el demandado.

Por ejemplo, no sería creíble si se encontrara escrito en el librode un mercader, que me ha vendido y entregado diez varas de pañonegro en un ario, por cuanto yo no tengo necesidad de más paraun traje por ario, por lo que bastan cuatro varas.

757. Respecto a los pequeños mercaderes que no constitu-yen corporación, sino que son gente del bajo pueblo, Boiceau(ibid.) piensa que sus libros no deben dar fe.

758. Después de haber visto qué prueba dan los libros delos mercaderes en su favor, nos resta ver la prueba que dan con-tra los mismos. No es dudoso que dan una prueba completa con-tra ellos mismos, ya sea respecto a los contratos que ellos hanhecho, ya sea por las entregas que se les han hecho, o por lassumas que se les han pagado.

Eso tiene lugar, aun cuando la cosa hubiese sido escrita porotra mano que la de un mercader, con tal que sea un hecho in-

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dubitable que el diario es el mismo de que tiene por costumbreservirse el mercader ; pues estando ese diario en su posesión, lapresunción es que todo lo que en él se halla escrito, lo ha sidocon su consentimiento (Dumoulin, L. 3, ad. Cod, de verb. cred.).

Dumoulin (ibidem), consigna como primera limjtación a estaregla, que para que el diario de un mercader haga fe contra deél por la suma que él ha reconocido deber a alguien, es necesariode ordinario que la causa de la deuda se haya expresado, puescomo no puede haber deuda sin una causa que la haya produ-cido, y que la sola inscripción no constituye la deuda, la demandade la deuda no puede ser fundada en tanto que no aparezca causaO motivo.

Mas basta que aparezca una, a lo menos que presunción oconjetura. Es por esto que si un mercader ha escrito en su libroque debía la cantidad de tanto a un mercader, aunque no hayaexpresado la causa, su libro daré fe contra él en favor de esemercader, si ese mercader es aquel que tiene costumbre de hacerlelos suministros de su comercio; pues en ese caso la presunciónestá en que la causa de la deuda es el suministro de esas mer-cancías (Dumoulin, ibid.).

La segunda limitación que consigna Durnoulin, es que la fedebe solamente ponerse en el diario, y no en los papeles volantesque se encontraran dentro del diario.

La tercera limitación que señala, es que el diario de un mer-cader no da fe contra él en mi favor, si queriéndome servir yode un libro no quiero que a su vez se sirva él del mismo en con-tra mía, pues no se debe deducir derecho de una prueba que serechaza (DumouIin, ibid.): Nam fides scripturce est indivisibles.(Doct. ad 1. si ex fals. 42, Cod. de trans.),

Y. De has papeles domésticos de los particulares

759. Después de haber tratado de los libros de los merca-deres, se sigue por su orden el hablar de los particulares queno son mercaderes.

No ofrece duda alguna que lo que nosotros escribimos sobrenuestros papeles domésticos no puede hacer prueba en nuestrofavor contra un tal que no haya firmado: Exemplo perniciosumest, ut ei scripture credatur, qucb unsquique sibi adnotationepro pria debitorem constituit (L. 7, Cod. de probat.). Mas, ¿ha-cen prueba contra nosotros? Boiceau (parte II, cap. vn, n9 14)distingue el caso aquel en que lo que nosotros hemos escritotendía a obligarnos para con otro, y aquel que lo que nosotroshabíamos escrito tendiera a liberar nuestro deudor.

En el primer caso, por ejemplo, si yo hubiese escrito en mi


diario o en mis tablitas, que yo he tomado a préstamo veinte pis-tolas de Pedro, Boiceau (ibidem) piensa que si este reconoci-miento hecho en mi diario o en mis tablitas, está firmado por mí,da una prueba completa de la deuda en contra mía y de mis he-rederos; y que si no está firmada, no da más que una semi-prueba, que debe ser corroborada por algún indicio.

Yo encuentro plausible esta distinción de Boiceau, mas porotra razón que la que él alega. Cuando la nota que yo he hechodel préstamo sobre mi diario no está firmada, esta nota me pa-rece hecha más que para darme cuenta a mí mismo que no paraservir al acreedor de prueba del préstamo que me ha hecho; noteniendo ese acreedor documento alguno, la presunción está queél me lo ha devuelto cuando yo le he pagado, y que encontrán-dome asegurado por la restitución que me ha sido hecha de midocumento, yo he descuidado borrar esta nota, y de hacer men-ción del pago que ya hubiese hecho. Mas cuando yo he firmadesa nota, mi firma indica que he hecho esta nota con la intenciónde que sirviera al acreedor de prueba de su crédito: debe, pues,prestarle ese servicio.

Aunque yo no haya firmado la nota, *ai yo he declarado enotra parte o hecho conocer que yo lo hacía para que sirviera deprueba por el préstamo, en el caso aquel en que yo quedara endescubierto por la muerte; como cuando yo he declarado por estanota que aquel que me había hecho el préstamo no había queridorecibir de mi documento alguno ; la nota, en ese caso, aunqueno fuera firmada, debe hacer prueba de la deuda en contra míay en contra de mis herederos.

Cuando la nota aunque firmada, estuviera borrada, no daríaprueba alguna en favor del acreedor ; por el contrario, la varia-ción es una prueba que yo he devuelto la cantidad, si el acreedorno tiene de mí título alguno.

Pasemos al segundo caso, que es aquel en que lo que yo heescrito en mi diario no tiende a obligarme, sino por el contrarioa liberar mi deudor; como cuando yo he escrito en mi diario lospagos que él me ha hecho; no es en modo alguno dudoso en esecaso que lo que yo he escrito en mi diario, ya sea que yo mismolo haya firmado o no, da una plena fe contra de mi en provechode mi deudor ; pues la liberación es favorable.

§ VI. De las escrituras privadas sin firmar

760. Hay tres especies de esa clase de escrituras: 19 Loslibros diarios y capitaciones ; 29, las escrituras sobre hojas suel-tas, sin relación de continuidad, con el margen que están a con-tinuación, al margen o al respaldo de una escritura firmada;

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39, aquellas que están a continuación, al margen o al respaldo deotra escritura firmada.

Hemos hablado de los de la primera clase en el párrafo queprecede.

Las de segunda clase tienden a obligar o a liberar.Respecto a aquellas que tienden a liberar, como, por ejem-

plo, los recibos escritos por la mano del acreedor, bien que nofirmados, que se encuentran con los del deudor, aunque nosotroshayamos decidido en el párrafo precedente, que los recibos escri-tos en el diario del acreedor dan plena fe del pago, sin que seanecesario que sean firmados, yo no creo que se deba decidir de lamisma manera por lo que hace a los recibos no firmados, en pa-peles sueltos, aunque escritos por entero por la mano del acree-dor, éstos aunque estén en posesión del deudor, no dan igualmen-te una plena fe de haberse hecho el pago. La razón de esta dife-rencia está en que no es de uso y costumbre firmar los recibosque se inscriben en un diario, mientras que es de uso que el acree-dor firme los recibos que da a su deudor. Es por esto que cuandoel recibo no está firmado, se puede creer que ha sido dado aldeudor antes del pagn, puta., como un simple modelo, para queel deudor examine si aprueba la forma en que está concebido, yque el acreedor ha reservado firmado cuando lo pague. Sin em-bargo, si este recibo está dotado de manera que no falte más queJa firma; si es un recibo puro y simple, y del que no hay necesidadde hacer un modelo, en fin, si no aparece razón alguna por lacual dicho recibo haya podido llegar al deudor antes del pago;en ese caso, opino, se debe presumir que no es más que por ol-vido que no se ha firmado el recibo, y que, por lo tanto, debedar fe de haberme hecho el pago, sobre todo, si se añade el ju-ramento supletorio del deudor.

En relación a las escrituras no firmada sobre hojas sueltas,que tienden a la obligación de la persona que las ha escrito, talescomo una promesa, un acto de venta, etcétera, aunque se encuen-tren entre las manos de aquel para con quien la obligación debíaser contratada, sin embargo no hacen las mismas pruebas algunascontra la persona que las ha escrito, respecto a haberse efectiva-mente contratado la obligación; y no pasan de simples copias queno han tenido ejecución.

761. Nos falta hablar de las escrituras no firmadas, que es-tán a continuación, al margen o al dorso de un escrito firmado;esas escrituras, o tienden a la liberación o a una nueva obligación.

Respecto de aquellas que tienden a la liberación, es necesariotodavía distinguir el caso aquel en que el acta que las contenga alpie o al dorso, no haya cesado de estar un solo momento en pose-

TRATADO AZ LAS OBLIGACIONES 471

Sión del acreedor, de aquel en que estos están en posesión del deu-dor. En el primer caso, como cuando al pie o al dorso de una pro-mesa firmada por el deudor, y que está en la posesión del acreedor,se encuentran recibos de sumas recibidas a cuenta; esos recibos,aunque sin firmar ni datar, hacen una prueba plena del pago, nosólo cuando han sido escritos de Ja mano del acreedor, sino aunquelo hubiesen sido por cualquiera otra mano, aunque lo fueran porla del deudor; por cuanto es más que probable que el acreedor nohabría dejado de escribir esos recibos sobre el documento que estu-viera en su posesión, si los pagos efectivamente no Ie hubiesen sidohechos.

Hay más : aun cuando las escrituras no firmadas que estánal pie o al dorso de una escritura que está en posesión del acreedor ;y que tiende a la liberación de lo que está consignado en dicha acta,estuvieran tachadas, no por esto dejarían de dar fe: pues no debeestar en poder del acreedor, en cuya posesión está el acta, ni menostodavía en el de un heredero, destruir, tachando esta escritura, laprueba del pago que contiene.

762. Esas disposiciones tienen lugar, cuando la escritura estáen poder del deudor : ¿Quid, si la escritura está entre las manos deldeudor, puta, si al pie, al dorso, o al margen de una escritura deventa hecha en doble, que se encuentra entre las manos del com-prador, deudor del precio, se encuentran recibos no firmados?Esas escrituras hacen plena fe, si son de la mano del acreedor ;estando esos recibos en la misma acta que contiene la obligación,tiene más fuerza que los recibos no firmados, dados en una hojasuelta. Lo mismo hay que decir de los recibos no firmados, escri-tos por la mano del acreedor que estuviesen a continuación de unprecedente recibo firmado ; mas si esas escrituras son de otra manoque de la del acreedor, no estando firmadas por él, no dan fe algu-na del pago, por cuanto no se debe dejar al deudor la facultad deprocurarse la liberación de la deuda, haciendo escribir recibo enel acta que está en su posesión por persona cualquiera.

Los recibos, aunque escritos de la mano del acreedor sobre elacta que está en posesión del deudor, no darán fe si están tachados;pues natural que el deudor, en cuya posesión está el acta no loshubiera dejado tachar de haberlos efectivamente pagado; y hay lu-gar para creer que habiendo escrito el acreedor el recibo sobre pro-posiciones de pago, lo ha tachado por cuanto dichas proposicionesno se han cumplido.

763. Respecto. a las escrituras no firmadas que tienden a la'obligación, cuando expresan una relación con la escritura firmadaal pie, al dorso o al margen que se encuentran, dan fe contra el

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deudor que las ha escrito. Por ejemplo, si al pie de una promesafirmada por Pedro, por la cual reconociera que Jaime le ha pres-tado una suma de 1.000 libras, estuviera escrito por la mano dePedro, además reconozco que mi dicho señor Jaime me ha prestadotodavía 200 libras; esta escritura, bien que no firmada, daría fecontra Pedro, por cuanto por sus términos, de más, todavía, existeuna relación con el escrito que él había firmado (Boiceau, II, 2;Danty, ibidem).

De igual manera, si al pie de una escritura de venta de unagranja, firmada por ambas partes, hubiese un post scriptum escritopor la mano del vendedor, aunque no firmado, haciendo constarque los ganados de la misma están comprendidos en la cuenta, ese-post scriptum daría fe contra el vendedor.

Si estuviera escrito de otra mano, es evidente que no daría fe-contra de él, si el acto se produjera por el comprador; mas si ese-post scriptum estuviera al pie del acta que se encuentra entre lasmanos del vendedor, ese post scriptum, aunque escrito de otra ma-no, daría fe contra el vendedor; pues no hubiese dejado de meterese post scriptum al pie de un acta que estaba en su posesión, siel contenido no se hubiese convenido entre las partes.

764. Cuando las escrituras no firmadas están al dorso, 91pie o al margen de un acta, no tienen relación alguna con este acto,son semejantes a aquellas otras firmadas en hojas sueltas. (Véaselo que se ha dicho supra n9 736.)

VIL De las tal as

765. Se llaman tarjas las dos partes de un pedazo de maderadividido en dos, de los que se sirven dos personas para recordarla cantidad de suministros que uno hace al otro diariamente.

A este efecto, cada una de ellas tiene un pedazo de esa madera.Cuando se hace el suministro, se reúnen los dos maderos, y

con un cuchillo se graba una cifra que señala el número de sumi-nistros hechos.

Esas tarjas sustituyen las escrituras, y dan una especie deprueba literal de la cantidad de las mercancías suministradas, cuan-.do aquel a quien han sido suministradas presenta la muestra paraque se una a la talla.

ARTíCULODE LAS COPIAS

766. Es una regla común a todas las copias, que cuando eltítulo original subsiste, no dan fe sino cuando están conforme con


él, no debiendo los notarios, ni aun bajo pretexto de interpreta-ción añadir nada a las copias y expediciones de lo que está conte-nido en la minuta original.

Es por esto que en modo alguno puede haber cuestión en lafe que merecen las copias, cuando subsiste el título original; puessi se duda de lo que ellas contienen se puede recurrir al original.

Mayor dificultad puede haber, cuando el título original se haperdido, para averiguar que fe pueden hacer en ese caso las copias.Es necesario, ante todo, distinguir aquellas que han sido sacadaspor una persona pública, y por otra que no reúna estas circunstan-cias. Es necesario también, respecto de las primeras, distinguir tresespecies: 13, aquellas que han sido hechas por autoridad del juez, laspartes presentes o debidamente requeridas; 21, aquellas que han sidohechas sin la autoridad del juez, mas en presencia de las partes;33, aquellas que han sido hechas sin presencia de las partes, y sinque hayan sido a ellas llamadas por la autoridad del juez. Nosotrostrataremos de esas tres especies en los tres primeros párrafos. Elregistro de las insinuaciones encierra copias de la clase de aquellasque se sacan por un oficial público; de las mismas trataremos entm cuarto párrafo. En el quinto trataremos de las copias que nohan sido hechas por personas públicas; y en el sexto, de las copiasde copias.

II I. De las copias hechas por autorización del Juez, en presencia o concitación dm la parte

767. Aquel que quiera tener una copia de esta clase para quele haga vez de original, presenta su pedimento al juez, quien ponea su pie la orden para que se le saque copia del original de un talacto, en tal lugar, en tal día y en tal hora, para el que se convocanlas partes interesadas; en consecuencia de este mandato, que se no-tifica a las partes, a la vez les hace notificar que se encuentrenen el lugar, sitio y hora indicados, según previene lo mandado.

La copia que en consecuencia se saca del original por un ofi-cial público, ya sea en presencia de las partes, ya en su ausencia,luego de habérmelas citado, como dejamos dicho, para que se en-cuentren en el lugar donde debían encontrarse, es una copia quese llama una copia conforme. Y si el original, en lo sucesivo, vi-niera a perderse, da la misma fe contra las partes que han estadopresentes o citadas para que lo estuvieran, y contra sus herederoso sucesores de la que podría darla el original.

768. Observad que cuando esas copias son recientes, la men-ción que en ellas se hace del mandato del juez, y de las citacioneshechas a las partes para que se encuentren en el lugar y en el día

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y hora en que se ha de sacar la copia, no aes una prueba suficientede que estas formalidades han sido observadas. Es por esto que,para que en defecto del original la copia haga Ja prueba enteraque el original habría hecho, es necesario que aquel que de ella sesirva consigne la ordenanza del juez y las citaciones.

Mas cuando esas copias son antiguas, esta enunciación de laobservación de las formalidades es una prueba suficiente de quehan sido observadas, según esta regla: Enuntiativa in antiquis pro-bant; y entonces no es necesario reportar ni la ordenación del juez,ni las citaciones.

Para que una copia se repute como antigua, al efecto de dis-pensarle de los procedimientos que dejamos enunciados, es nece-sario que tenga al menos una antigüedad de treinta o de cuarentaarios, la misma que se requiere para suplir lo que falta a las escri-turas para dar plena fe, y de las que hablaremos infra n9 748. Bastaque tenga una antigüedad de diez arios. Es sobre ese principio quese juzga que al cabo de diez arios, un adjudicatario por decreto,cuya adjudicación es atacada, no está obligado a reportar los pro-cedimientos por los cuales ha intervenido el decreto.

769. Esas copias en forma, que, por la que ofrece a las per-sonas que han estado presentes o debidamente convocadas, dan lamisma fe que el original, no tienen, para con las otras personasque no han estado presentes, ni han sido llamadas, más que elefecto que pueden tener aquellas hechas sin parte presente ni re-clamada, de las que nosotros hablaremos infra, § 3 (Dumoulin,ibid., ne 37).

1 II, De las coplas hechas en presencia de las partes, pero sin la autoridaddel juez

770. Esas copias no son propiamente copias en forma, pues-to que no están hechas por mandato del juez ; sin embargo, tienenel mismo efecto para las partes que están presentes, y sus herede-ros y sucesores, que las copias en forma; y dan entre esas partes,aun las copias en forma, en defecto del original, la misma fe quehubiese hecho el original.

Sacan del contrato de las partes esta autoridad; pues las par-tes, por su presencia, cuando se han sacado esas copias, han con-venido tácitamente que entre sí harían vez de original. Esas copiasno hacen, empero, siempre la misma prueba que las copias en for-ma; pues, como sacan su fuerza del solo contrato entre las partes,se sigue de aquí que no pueden tenerlo en las cosas de que no estéen poder de las partes el convenir, y de las que esas partes notienen la disposición,


Es por esto que sí, sin autoridad de justicia, yo he sacado co-pia con un titular de beneficio, de un arriendo a enfiteusis de unaheredad dependiente de ese beneficio, y de las otras piezas conte-niendo las formalidades que han debido acompañarle, y que su su-cesor me reivindique esta heredad; las copias que yo he sacado enpresencia de su predecesor no darán contra el sucesor la mismafe que hubiese dado el original de dichos documentos, que luegose han perdido; ni la que habrían hecho copias sacadas en forma;pues su predecesor, que no tenía la libre disposición de las here-dades de su beneficio, no ha podido, en perjuicio de sus sucesores,convenir en que las copias que yo he sacado estaban conformes conlos originales de los actas que establecían la legitimidad de la ventade esta heredad.

III. De las coplas hechas sin la presencia de las partes. y sin que ellashayan tido llamadas por mandato judicial

771. Las copias que se sacan del original fuera de presenciade las partes, y sin que hayan sidó llamadas, no hacen por lo co-mún una prueba entera de ella respecto de lo que está contenidoen el original, en el caso de que se hubiera perdido; esta copia dasolamente un indicio o principio de prueba por escrito, que puedehacer admitir la prueba testimonial, para suplir a la que falta a,esta copia.

Esta decisión tiene lugar, ya sea que esta copia haya sido sa-cada sin mandamiento del juez, pues la misma cosa es, que hayahabido o no mandato del juez, del que no se ha hecho uso parallamar la parte, o que en realidad no le hubiese habido.

Esta decisión tiene lugar, según Dumoulin, aun cuando la co-pia fuera sacada por el mismo notario que ha recibido el original;porque el notario sólo puede dar fe de aquello que es requerido, yde lo que ve y oye al tiempo de dar fe, y corno las partes no lohan requerido para que librase copia, se considera que no ve loque ha ocurrido.

772. Todo lo que hemos dicho sufre excepción en relacióna las antiguas copias ; pues las antiguas copias de las escrituras, yasea que hayan sido sacadas por el mismo notario que ha recibidoel original, o por otro, dan fe contra todos, en defecto del original,por cuanto anuncian que ha habido un original en regla, y que inontiquis enuntiativa probant.

Se reputa por lo común una copia como antigua, cuando tienemás de treinta o cuarenta años; pues, según Dumoulin (ibid., nú-meros 81 y 82), fuera del caso de las materias que conciernen losderechos que no admiten que la posesión inmemorial y centenaria,

476 R. J. POTHIZA

en relación de las que un acto no se reputa antiguo más que cuandohan pasado cien años ; en todas las otras materias, los actos se re-putan antiguos cuando pasan treinta o cuarenta años. Aun al cabode diez años, pueden, según ese autor, pasar por antiguos: Ad so-lemnitatem prcesuntendam nisi agatur de gravi prcejudicio alteriuss-(Dumoulia, ibid., n9 83).

5 IV. Del registro de las donaciones

773. La copia de una donación que está transcrita en el re-gistro de las donaciones, no hace fe de la donación; de otro modoestaría en el poder de una persona de mala fe, el suponer una falsadonación, que haría transcribir en el registro de las donaciones,y eludir la prueba que se podría hacer de la falsedad, suprimiendoel original. Mas Boiceau (parte t, cap. u) piensa que ese registrohace a lo menos un principio de prueba por escrito, que debe ha-cer admitir la prueba testimonial de la donación. Danty opina queesta decisión sufre muchas dificultades.

774. Si la donación hubiese sido hecha bajo requerimientodel donatario, y que él le hubiera suscrito en el registro de las do-naciones, Boiceau decide que en ese caso la inscripción haría fede la donación, por la misma razón de lo que ha sido dicho antes,que las copias judiciales hechas en presencia de las partes dan lamisma fe que el original, contra la parte que ha estado presente.

V. De las coplas Informales que no se han sacado por una persona pública

775. Las copias que no se han sacado por una persona pú-blica, se llaman informales; no hacen prueba alguna, aunque seanantiguas; a lo más sólo suministran un ligero indicio.

Sin embargo, si alguien hubiese producido esta clase de copia,la otra parte se podría servir de la misma en contra suya; y haríafe contra él, por cuanto, al producirla se reputa haber reconocidola verdad, pues no se deben producir más documentos que los quese creen auténticos.

Cuando se ha sacado una copia, por un notario, pero sinobservar las formalidades de la ley, será lo mismo que si la hubiesesacado una persona privada, pues una persona pública que no seporta como tal, no debe gozar de sus prerrogativas.

5 VI. De las copias de coplas

776. Es evidente que la copia sacada no sobre el original sinosobre otra copia, aunque servato juris ardine, no puede hacer la


misma prueba que hubiese podido hacer la copia precedente de laque se ha sacado, y contra las personas solamente contra las cualesLa precedente copia hubiese podido hacer prueba.

Aun algunas veces, aunque esta segunda copia sacada sobreuna primera haya sido sacada servato juris ordine, no hace contrala misma persona la misma prueba que hubiese hecho la precedentecopia, lo que tiene lugar cuando la persona a quien se la ha opuestono tenía las mismas razones para contestar al original, cuando conella se ha sacado la primera copia, que tiene hoy para hacer dichacontestación para con la persona que ha hecho sacar la segunda.

Durnoulin (§ 8, glosa 1, n9 34) cita este ejemplo: Pedro, cria-do de uno de mis parientes de quien yo soy heredero, ha hecho,en virtud de un mandamiento del juez en presencia de mi procu-rador, sacar copia entera del testamento de ese pariente, terminadala cual ha hecho proceder a un embargo en contra mía por unlegado de cien escudos que se le había hecho por dicho testamento.Esta copia ha sido sacada sobre el original que estaba depositadoen casa de un notario. Luego se presenta Jaime, que pide la entre-ga de un legado de diez mil escudos consignado en el mismo testa-mento; y como el original se ha perdido, luego presenta un reque-rimiento al juez para que se le saque copia en mi presencia, o bienllamándoseme al acto de un modo debido, sobre de aquella quehabía sacado Pedro. Dumoulin dice, que esta copia sacada porJaime sobre aquella que sacó para Pedro no hace en contrauna prueba entera, como lo hacía en favor de Pedro aquella quePedro ha sacado del original ; por cuanto dice: nava contradicendicausa subat. Yo tengo hoy día motivos para contradecir y con-testar el original, que yo no tenía cuando Pedro hizo sacar su copia.El legado que Pedro me pedía era un legado módico de cien escu-dos; y no valía la pena que yo por causa del mismo contestase lavalidez del testamento; es por esto que yo he podido descuidar losmedios que entonces tenía para hacerlo. Mas hoy dice que Jaimeme pide diez mil escudos, yo tengo un gran interés en examinar siel original del testamento está en regla. Es por esto que, de queyo haya querido sacar copia, la copia de Pedro por la copia de untestamento en regla, no se sigue que yo deba reconocer la mismacosa en relación de la copia de Jaime, sacada sobre la de Pedro.

ARTICULO IVDE LA DISTINCION DE LOS TITULOS N PRIMORDIALES Y RECOGNITIVOS

777. El título primordial, según lo da a entender su nombre,es el primer título que se pasa entre las partes que contratan unaobligación, y que contiene esta obligación. Por ejemplo, el título

478 R. f. POTIIIER

primordial de una renta es el contrato por el cual se ha consti-tuido. Los títulos recognitivos son aquellos que han pasado luegoentre los deudores, sus herederos o sucesores.

778. Dumoulin (ibid., u. § 8, no 88) distingue dos especiesde títulos recognitivos o reconocimientos: aquellos que están en laforma que él llama ex cerio scientia, y aquellos que se llaman informa communi.

Los primeros son aquellos en que se reproduce el contextodel título primordial. Esos reconocimientos tienen eso de particu-lar, que equivalen al título primordial, en caso de que se hubiese per-dido, y prueban su existencia contra ,la persona que hizo el reco-nocimiento, con tal que ella tenga la disposición de sus derechos,contra sus herederos y sucesores ; por consiguiente, dispensan alacreedor de reputar el título primordial en el caso de haberseperdido.

Los reconocimientos in forma causa cornmuni son aquellos enque no se relata el tenor del título primordial. Esos reconocimien-tos sirven tan sólo para confirmar el título primordial, y para in-terrumpir la prescripción ; mas no confirman el título primordialque en tanto es auténtico; no prueban en modo alguno la existen-cia, y no dispensan al acreedor, de reputarlo.

Sin embargo, si hubiese varios reconocimientos conformes, delos cuales uno fuera antiguo, o aun uno sólo como fuera antiguo,en sostenida posesión, podrían equivaler al titulo primordial, y dis-pensar al acreedor de reputarlo; lo que tiene lugar, sobre todo,cuando el título primordial es muy antiguo.

779. Los reconocimientos de una y otra especie tienen eso decomún, que son relativos al título primordial; que el que reconoce,por esos reconocimientos, no se le reputa como habiendo queridocontratar obligación ninguna nueva, sino solamente reconocer laantigua que ha sido contratada por el título primordial.

Es por esto que, si por el reconocimiento se ha reconocidocoma obligado a alguna cosa de más, o diferente de la que se hallaconsignada en el título primordial, y haciendo reputar el títuloprimordial, y haciendo conocer el error que se ha deslizado en elreconocimiento quedará descargado.

Esta decisión tiene lugar, aun cuando el error se encontraseen una larga serie de reconocimientos ; siempre será necesario re-venir al título primordial cuando será reputado.

780. Si los que reconocen, por el contrario, han reconocidopor menos de Io que se ha consignado en el título primordial; sihay varios reconocimientos conformes, y que remonten a treinta


arios, que es el tiempo suficiente para operar la prescripción; o acuarenta años, cuando el acreedor es privilegiado; el acreedor, alreputar el título primordial, no podrá pretender más de lo que sehalle inscrito en los reconocimientos, por cuanto para el resto hayadquirida prescripción.

ARTf CULO VDE LAS CARTAS DE PAGO

781. De la misma manera que se hacen escrituras para queconsten las obligaciones, así mismo se hacen para la prueba de lospagos. A esos documentos se les llama recibos o cartas de pago.

Un recibo da fe de lo que contiene contra el acreedor que lolo ha dado, sus herederos u otros sucesores, ya sea que se haya,pasado por ante notario, ya sea que tenga la firma privada delacreedor.

Hay todavía ciertas cosas en las cuales un recibo es válido yhace fe sin que haya sido hecho ante notario, ni firmado por elacreedor. Véanse esos casos supra, no 760 y siguientes.

Los recibos o expresan la cantidad pagada, sin indicar lacausa de la deuda; o la causa de la deuda, sin indicar la sumapagada; o bien no expresan ni la suma que ha sido pagada; ni lacausa de la deuda; o expresan una y otra.

Los recibos que indican la suma que ha sido pagada, aunqueno la causa de la deuda, no por eso dejan de ser válidos; comocuando están concebidos en los siguientes términos : He recibidode un tal la cantidad de tanto. Dado en tal día, etcétera, y en esecaso, cuando el acreedor que lo ha dado tenía, en tiempo del recibo,varios créditos contra el deudor a quien le había dado, ese deudorpuede hacer la imputación sobre aquel que tenga mayor interés ensaldar, como lo hemos visto supra, parte ni, cap. i, art. P.

782. Los recibos que no expresan más que la causa de ladeuda, sin indicar la suma que ha sido pagada, son igualmenteválidos, y dan fe de pago de todo lo que fuera debido por la causamanifestada en el recibo, al tiempo de librarlo. Por ejemplo, siestuviera redactado de esta manera: He recibido de un tal lo queél me debía por el vino de mi casa de Saint-Denis que le he vendido;tal recibo hace fe de pago de lo que él me debía por el precio delvino de esta casa, ya sea del total, si me debía el total, ya sea de loque me restase a deber. Mas este recibo no se extiende a lo queme es debido por otras causas que aquellas que han sido expresa-das, y no hay necesidad de que yo haga una reserva expresa. Porejemplo, el recibo que yo os hubiere dado, tal como éste significa

480 R. J. POTEI£R

en el caso arriba citado, no contiene más que lo que vos me daispor el precio de vino de mi casa de Saint-Denis, y vos no podéisoponerlo contra mis créditos por el precio del vino de mis otras ca-sas, que os hubiere igualmente vendido.

Cuando la deuda cuya causa se ha expresado por el reciboes una deuda que consiste en atrasos, rentas, alquileres o arriendos,da fe del pago de todo lo que ha corrido hasta el último tér-mino del vencimiento que ha precedido la data del recibo; mas nose extiende a lo que ha corrido después. Por ejemplo, si vos éraisarrendatario de una casa que me pertenecía, cuyos alquileres sepagaban por San Juan; o deudor para conmigo de un censo pa-gadero por cada año en el día de San Juan, el recibo que yo oshubiere dado redactado en los siguientes términos: He recibido deun tal lo que él me debía por alquileres, o bien, lo que él me debíapor atrasos de ventas; hecho en 10 de diciembre de 1760; este re-cibo es válido para todos los atrasos o alquileres vencidos hastael día de San. Juan de 1760; mas no se extiende a los que han co-rrido después.

¿Quid, si el recibo no llevara fecha? El defecto de fecha, im-pidiendo en ese caso saber en qué tiempo el recibo se ha dacio, eldeudor no puede probar por este recibo cuál es el término que haprecedido al tiempo del recibo, y hasta qué término tiene pagado.En esta duda, este recibo no prueba otra cosa sino que el deu-dor ha pagado por lo menos un término; y por consiguiente, nopuede hacerlo valer más que por un término. Si era el herederodel acreedor quien hubiese dado el recibo, valdría por los términosvencidos en vida del difunto; pues no es dudoso que esos términoshan precedido el tiempo del recibo, no habiendo podido el herederodarlo sino cuando adquiera dicha cantidad, y, por consiguiente, ala muerte del difunto.

Cuando la deuda cuya causa se ha expresado por el recibo esla deuda de una suma dividida en varios términos de pago, comome hubiese prometido mi suegro darme por el dote de su hija, conquien he casado, 20.000 libras, pagaderas en cuatro plazos, de arioen año; el recibo que yo le doy, sin expresar la suma, en esostérminos: He recibido de mi padre político lo que me debía Por ladote de mi mujer, no debe igualmente comprender más que los tér-minos que hubiesen vencido cuando expedí el recibo, y no debenextenderse a los que aun están por vencer; pues aunque una sumacuyo término de pago no ha caído todavía, no deja por esto deser debida en un sentido muy variable, sin embargo, en el sentidodel lenguaje ordinario, que es aquel en que debe entenderse el re-cibo, los términos lo que él debía, no se entienden más que de loque podía exigir, y cuyo término de pago ha vencido; y es en esesentido que se dice vulgarmente: Quien tiene plazo nada debe

TRATADO DE ZAS OBIJGACIONES 481

(Soyrel). Por otra parte, no se presume que un deudor pagueantes del vencimiento.

Mucha mayor dificultad habría si el recibo estuviera concebidoen esos términos: He recibido la dote de nii mujer. Esos términosgenerales e indefinidos parecen comprender toda la dote, y porconsiguiente, también las partes cuyos términos de pago no hubie-sen vencido todavía al tiempo de librar el recibo.

783. Cuando el recibo no expresa ni la cantidad que se paga,ni le concede la deuda que ha sido saldada; como cuando está con-cebida en los siguientes términos: He recibido de un tal lo que medebía; fecha, etcétera, este recibo es un recibo general, que com-prende todas las diferentes deudas que eran debidas en el tiempode este recibo, a aquel que lo ha dado, para aquel a quien ha sidodado. Si entre esas deudas hubiese algunas que fueran exigiblesen el tiempo de la data del recibo, y otras cuyo término de pagono hubiese todavía caído, el recibo no se extenderá a esas, por lasrazones que hemos deducido ya más arriba.

Con mayor razón el recibo no debe extenderse a lo principalde las rentas debido por el deudor ; no comprenden más que losatrasos vencidos hasta el último término que ha precedido a la<lata del recibo.

Debemos también exceptuar del reciba las deudas de las queel acreedor que ha dado el recibo no tenía conocimiento al parecer.Por ejemplo, si en la época del recibo fuerais por vuestra parte miacreedor por ciertas sumas, y por otras sumas como heredero dePedro, cuya sucesión os hubiere tocado, pero de la que todavíano se había hecho el inventario; el recibo general que vos me ha-béis dado en esos términos : He recibido de un tal lo que me debía,no comprende lo que yo debo a la sucesión de Pedro; pues, comoen los tiempos de vuestro recibo vos no teníais todavía conoci-miento de los efectos de la sucesión de Pedro, aunque aquella oshubiese ya caído, vos no debéis ser reputado como comprendido ensu recibo de la deuda que vos debéis en vuestra cualidad de here-dero de Pedro, de la que al parecer vos no teníais conocimiento.

Si yo os debo ciertas cantidades por mi parte, y otras comofianza por otra persona, ¿esos términos del recibo que vos me ha-béis dado: He recibido de un tal lo que me debe, comprenden tam-bién las sumas que os debía como caución? La razón de dudar estáen que esos términos, lo que él /lie debe, tomados literalmente ensu generalidad, parecen comprenderlas; pues yo en verdad debo loque debo como caución. Sin embargo, yo pienso que se debe pre-sumir que vos no habéis entendido por esos términos, lo que él medebe, que lo que yo debo proPrio nomine, y no lo que yo os debo co-mo caución: 19, por cuanto pudiéndome negar a pagar lo que yo debo

482 R. J. POTHIER

como caución hasta después de la excusión de los principales deu-dores, yo no lo debía en cierto modo, en el sentido del lenguajeordinario, antes de la excusión y en el tiempo del recibo, 29, porcuanto tenía un recurso que ejercer en cuanto a lo que yo os hu-biera pagado por aquellos a quienes he caucionado, no es plausibleque al pagar por ellos, yo no hubiese sacado recibos particularesde las sumas que por ellos hubiese dado, y que me hubiese conten-tado con un recibo tan general.

Si entre las sumas que yo os debía en el tiempo del recibogeneral que vos me habéis dado, hubiese una consignada en undocumento que queda en vuestro poder, ¿ vendrá comprendida en elmismo? La razón de la. duda se saca. de la retención del documentoque vos me hubierais debido dar, y que no hubiera debido quedaren poder vuestro si ya la hubiese saldado. La razón de decidir queviene comprendido en el mismo, se deduce de la generalidad de lostérminos, lo que él me debe, que comprende todas las deudas queen aquel entonces debía; puede suceder que, fiándome en un recibogeneral, yo hubiese descuidado retirar mi documento, que vos hu-bieseis tal vez perdido en aquellos días.

784. La cuarta especie de recibo es aquel en que se expresaa la vez la suma que se ha pagado y la causa de la deuda saldada:éste no puede dar lugar a dificultad alguna. Si la suma pagadaexcediera de aquella que era debida por la causa expresada por elrecibo, el deudor, en el supuesto que no debiera otra cosa, tendríala repetición de este excedente, per condictionem indebiti. Si fueradeudor por otras causas se imputaría este excedente sobre aquellaque tuviere mayor interés en pagar.

La cuestión de si los recibos de uno o de varios años de atra-sos hace presumir el pago de los precedentes, será tratada infra.cap. ni, sec. Ir, art. 29.

Carter:n.oDe la prueba testimonial 483ART. 1. Principios generales sobre los casos en que esta prueba se admite 483ART. D. Principio primero. Aquel que ha podido procurarse una prueba

por escrito no es admitido a la prueba testimonial por las cosasque exceden de 100 libras 484

ART. DI. Principio segundo. Que la prueba testimonial no es admitidacontra un escrito. ni contra lo que en ella contiene 488

ART. IV. Del principio de prueba por escrito 488ART. V. Principio tercero. Aquel que no ha podido procurarse una

prueba instrumental, debe adro.itirseIe la prueba por testigos 492

ART. VI . Principio cuarto. Aquel que ha perdido por un ceso fortuitola prueba literal, debe ser admitido a la prueba testimonial 494

Ara. VIL Cómo se hace la prueba testimonial 495

ART. Vra. De la calidad de los testigos y de las tachas 498

CAPÍTULO II

DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

La prueba testimonial es aquella que se hace por las deposicio-nes de los testigos.

ARTICULO PRIMERO

PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LOS CABOS EN QUE Et3TA PRUEBASE ADMITE

785. La corrupción de las costumbres y los frecuentes ejem-plos de soborno de testigos, han hecho mucho más difícil el adrni-tir la prueba testimonial que no lo era en tiempo de los romanos.Para prevenir este soborno de los testigos, la Ordenanza de Mou-lins del ario 1566 (art. 54) ordena que todas las cosas que excedendel valor de 100 libras pasen por contrato, para las cuales se reci-birá toda clase de pruebas, excepto la de testigos .que tampoco seadmitirá en contra del tener° de los contratos.

De esas disposiciones de la Ordenanza se pueden sacar cuatroprincipios generales, que dicen los casos en los cuales la pruebatestimonial debe admitirse o rechazarse.

Esos principios son :19 Aquel que ha podido procurarse una prueba literal no es

admitido a hacer una prueba testimonial, cuando la cosa excedede 100 libras, como no haya un principio de prueba por escrito.

29 Cuando hay un acta por escrito, aquellos que han sido par-tes, ni sus herederos y sucesores, no pueden ser admitidos a la prue-ba testimonial, contra de esta acta, aun cuando la misma cosa noexcediera de 100 libras, si no hay un principio de prueba por escrito.

39 Uno es admitido a la prueba testimonial de las cosas delas que no se puede uno procurar una prueba literal, cualquiera quesea la suma a que pueda montar.

49 Igualmente, cuando por un caso fortuito e imprevisto,

484 R. J. POTHIER.

confesado entre las partes, o probado, la prueba literal ha sido per-dida, uno es admitido a la prueba testimonial, cualquiera que seala suma a que la cosa pueda montar.

ARTÍCULO II

PRINCIPIO PRIMERO

AQUEL QUE HA PODIDO PROCURARSE UNA PRUEBA POR Escarro NOR3 A1)M117:DO A LA PRUEBA TESTIMONIAL POR LAS COSAS

QUE EXCEDEN DE 100 LIBRAS

786. La Ordenanza de Moulins dice: "Ordenamos que todas" las cosas que excedan la suma o valor de 100 libras, para pagar" una vez, serán pasadas por contrato...", etcétera.

787. Se ha dudado, antes de la Ordenanza de 1667, si el de-pósito voluntario estaba comprendido en la disposición de la Orde-nanza de Moulins, que manda que se levantará acta de todas lascosas que excedan de 100 libras, excluyendo la prueba testimonial,La razón de dudar está en que no se hace por lo común acta porescrito de los depósitos; que aquel que ruega a su amigo de encar-garse de la guarda de las cosas que le ha confiado, no se atrevepor lo común a reclamar un reconocimiento a ese depositario, queno se encarga de ese depósito más que para darle gusto. No obstan-te esas razones, la Ordenanza de 1667 (tít. 20, art. 2v), ha decididoque el depósito voluntario estaba comprendido en la regla general,y que la prueba por testigos no debía ser admitida, por cuantoaquel que ha hecho el depósito ha debido o no hacer dicho depó-sito, que nada le obligaba a ello, o cuando lo ha hecho, podía pedirun reconocimiento al depositario ; si por su culpa, pues, ha dejadode hacerlo, ha de correr los riesgos de la buena fe del depositario;y debe imputarse a sí mismo el haber tenido demasiada confianzaen él, si le ha sido infiel.

788. Se ha formulado también la cuestión de si los tratoshechos en las ferias y mercados deben estar comprendidos en lasdisposiciones de la ordenanza. La razón de la duda está en queesos tratas se hacen, por lo común, verbalmente ; que no hay unnotario presente cuando se hacen, para redactarlos por escrito. Sinembargo, se ha decidido que esos contratos deben estar compren-didos en los mismos, por cuanto habiéndose hoy establecido nota-rios hasta en los más pequeños locales, y por consiguiente, en todoslos lugares en que se celebran ferias, no es muy difícil a las partes,cuando hacen un negocio a crédito, llamar a un notario para redac-


tarlo, caso de que no sepan escribir. Esta es la opinión de Boi-ceau 9).

Observad, empero, que por lo que hace a los contratos que sehacen entre mercaderes, ya sea en las ferias, ya en otra parte, losjueces-cónsules que de ellos conozcan no están constreñidos a lasdisposiciones de la ordenanza, y que por lo tanto pueden, según lascircunstancias, admitir la prueba por testigos, aunque el objetoexceda de la suma de 100 libras.

789. Cuando una persona pide daños y perjuicios que pre-tende le son debidos por la inejecución de un contrato verbal dehacer o de no hacer alguna cosa, y que es incierto si el valor deesos daños y perjuicios debe montar o no a una suma de 100 libras;el demandante, para ser admitido a la prueba testimonial del con-trato cuya inejecución da lugar a los daños y perjuicios pretendi-dos, debe ceñir su demanda por los dichos daños y perjuicios, auna suma cierta que no exceda de 100 libras.

790. Yo os pido 60 libras, resto del precio de una cosa queyo pretendo haberos vendido por el precio de 200 libras. Vos ne-gáis haberme comprado cosa alguna; ¿debo ser admitido a la prue-ba por testimonios de dicha venta? Boiceau (1, 8) decide por laafirmativa, y cita leyes que no me parecen aplicables.

791. Mas si en el uno y otro caso el demandante ofrecierala prueba testimonial, no de la venta hecha por el precio de 200 li-bras, ni del préstamo de 200 libras hecho por el difunto, sino dela promesa que le hubiese hecho el demandado de pagarle las60 libras que quedaban del precio de la venta, o las 50 libras quese le debían por su cuarto, yo pienso que se le debería recibir aprueba; pues esta promesa es una nueva convención confirmativade la primera; y el objeto de este nuevo contrato no excediendode 100 libras, nada impide que la prueba testimonial puedaadmitirse.

792. Cuando varios créditos no exceden cada uno de la sumade 100 libras, pero todos juntos sí, la prueba por testigos de todosesos créditos, ¿es recibible? Parecerá que deba serlo; pues no ha-biendo ordenado la ordenanza formular actos más que para lascosas que excedan de 100 libras, parece que no puede imputarseal demandante el no haberse procurado una prueba por escrito, yque la prueba testimonial no se le puede rehusar. Sin embargo, laOrdenanza de 1667 (tít. 20, art. 59) decide que debe rehusarse;pues el 'espíritu de la ordenanza, al prohibir esta prueba, no ha-biendo sido otro más que el de no exponer a los particulares a

486 B. J. POTRIER

los riesgos del soborno de los testigos por sumas considera-bles mayores de 100 libras, que podrían serles reclamadas porestafadores, niega la prueba, ya sea que esta suma se pretenda poruna o por varias causas, pues tan fácil es sobornar a los testigospara que declaren sobre un falso crédito, como sobre varios. Porlo que hace a la objeción, la respuesta está en que el acreedor noestá obligado a procurarse una prueba literal en tanto que sus cré-ditos no excedieran de 100 libras; mas en cuanto a aquellos queno exceden de esta suma si añade él una nueva que hace montarel total de todos sus créditos a más de 100 libras, debe en estecaso reclamar un acta de todas.

~falto III

PRINCIPIO SEGUNDO

QUE LA PRUEBA TESTIMONIAL NO ES ADIUTEDA CONTRA UN ESCRITO.NI CONTRA LO QUE EN ELLA CONTIENE

793. La prueba literal se prefiere en nuestro Derecho a latestimonial. Es por esto que no puede admitirse contra lo que estácontenido en aquella.

Por ejemplo, si yo he hecho un vale, en el que reconozco debera alguien 66 libras que me ha prestado, y que yo prometo devol-verle dentro de dos años, yo no seré recibido a probar por testigosque no he recibido más que 60, y que el resto era por interesesque él me ha hecho comprender en mi documento; pues esta prue-ba sería contraria a lo que está contenido en un escrito ; yo deboreprenderme el haber hecho o escrito dicho documento.

794. Y no sólo no puede probarse por testigos una cosa di-rectamente contraria a una escritura, sino que ni aun podría pro-barse por semejante medio, alguna cosa a más de su contenido, nilo que se pretendiese dicho al tiempo, antes o después de firmarsela escritura. Ejemplo: así es que si en una escritura no se hubiesehablado de plazo ni de lugar para el pago, no podría probarse des-pués por medio de testigos que se había convenido en un plazoo en un lugar.

795. Sería querer probar alguna cosa contra el contenido dela acta, el pedir que se prometiera la prueba de lo que está con-tenido en un apostillado o referencia sin firmar, ni a la más pe-queña rúbrica de las partes, aunque estuviera escrito por la manode un notario ; pues esas apostillas o referencias no firmadas, ni las'pequeñas rúbricas, no puede reputarse como habiendo formado

TRATADO DE LAS OBI,IGACIONZS 487

parte de la acta.. Puta, si en margen de un contrato de arrien-do por el cual el tomador se obliga a pagar 600 libras de arriendoanuales, se hubiese escrito, y a nuís seis capones, el arrenda-tario no seria recibido si quisiera probar por testigos que el toma-dor se ha convenido en pagarle además los dichos seis capones(Danty, u, 4, in fin.).

Quid, ¿si la referencia fuera escrita por la mano del tomador?Véase supra, n9 739.

796. Cuando hay un acto por escrito de un contrato, y queno se ha expresado el tiempo y el lugar donde se ha hecho, ¿sepuede admitir la prueba testimonial del tiempo y del lugar? Porejemplo, cuando un deudor pide ser admitido al beneficio de lacesión, el acreedor, para hacerle rechazar en su demanda, puéde-sele admitir a probar por testigos que el contrato que constituye lacausa de su crédito, y del que hay un acto escrito, ha sido hechoen una feria, aunque eso no conste en el acta. Danty (1, 9, in fin.)decide que puede ser admitido a esta prueba, y que esta pruebade lugar donde el mercado se ha hecho, no es una prueba contra,el contenido del acta ; el lugar y el tiempo en que aquel negociose hizo, no siendo más que las circunstancias exteriores del contra-to, no forman parte del contrato contenido en el acta. Esta deci-sión ofrece sus dificultades.

797. Estando prohibida toda prueba testimonial contra elcontenido de una escritura, una parte no sería recibible si preten-diera que se oyesen los testigos que han asistido al acto, ni aunlos notarios que lo han recibido para explicar lo que está conte-nido en el mismo, y declarar sobre lo que se convino cuando suconfección (Domat, parte 1, L. 3, t. yr, sec. u, n9 7).

798. Esta prohibición de la prueba testimonial contra la escri-tura y su contenido, tiene lugar indistintamente, aun cuando la cosaestuviera por bajo del valor de las 100 libras. La Ordenanza de 1667(t. 20, art. 29) lo expone de un modo terminante y formal.

799. Aquel que, por escritura, es deudor por una cantidadmenor de 100 libras, ¿puede ser recibido a probar por testigos elpago en todo o en parte de esta deuda? Parece que debe admitir-sele, y que la disposición de la ordenanza que prohibe la pruebapor testigos contra escrituras y su contenido, no recibiría aquíaplicación ninguna; pues el deudor, al pedir la prueba de ese pagono puede probar una cosa contraria al acta que encierra su obliga-ción; y no ataca en modo alguno esa acta, pues conviene con todolo que en ella está contenido. No es pues una prueba contra la acta

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lo que pide hacer, y de la que se puede decir que la ordenanza loha excluido. Sin embargo, yo veo que por el uso, sea por una mala.interpretación dada a la ordenanza, sea por cualquiera otra razón,se rechaza la prueba testimonial de los pagos de una deuda de laque hay un acta por escrito.

800. Observad que la ordenanza no excluye la prueba portestigos contra el contenido de las actas, que por cuanto ha estadoen poder de las partes el procurarse por otros documentos contra-rios una prueba escrita. Mas si una parte alegara contra un acto,hechos de violencia ejercidos contra la misma, para constreñirle afirmar el acta; de los hechos del dolo por las cuales se pretendieraque se había sorprendido su consentimiento, su firma, u otras co-sas semejantes ; como no ha estado en su poder tener una pruebapor escrito de esos hechos, no hay duda en que ha de ser admiti-da, a probar el lucro por testigos, aunque sea por la vía civil comose haya provisto contra dicho acto.

Con mayor razón, cuando debe procederse por la vía criminal,como cuando se alega que una escritura encierra alguna de esasenormes usuras que merecen ser perseguidas.

801. Falta observar que la prohibición de la prueba testimo-nial contra las escrituras y su contenido, nada tiene que ver con laspersonas que en ellos son parte, quienes deben imputarse el haberdejado comprender lo que en ella hay comprendido, y de no ha-berse hecho dar un contrarrecibo, o de haber omitido alguna cosade la que debía haberse comprendido ; mas esta prohibición no pue-de concernir a un tercero, en fraude de quienes se podía enunciaren esos actos cosas contrarias a la verdad de lo que ha pasado;pues no pudiendo imputarse nada a esos terceros, no se les puederehusar la prueba testimonial del fraude que se les ha hecho, pues-to que no ha estado en su poder reunir otra.

Es por esto que un señor puede ser recibido a probar portestigos contra un contrato de venta, que la heredad ha sido ven-dida por un precio más considerable de la que no ha sido expre-sado, en vista de disminuir !os provechos que le son debidos.Viceversa, se admitirá probar por testigos que la heredad ha sidov(ndida por un precio mucho menor de aquel que se ha expresado,y que el precio se ha aumentado en fraude del derecho de recobro.Se podrían añadir muchos otros ejemplos de esta clase de fraudes.

ARTÍCULO IVDM, PRINCIPIO DE PRUEBA POR EscraTo

802. Un primer género de principio de prueba por escrito seda cuando se tiene en contra de alguien por una escritura solemne


del que era parte, o por un escritura privada, o firmada por sumano, la prueba, no a la verdad del hecho total que se ha avanzado,sino de alguna cosa que al mismo conduce, o del que hace parte.

Se deja a la decisión del juez juzgar del grado de principiode prueba por escrito, para, sobre de ese grado de prueba, permi-tir o no la prueba testimonial.

Boiceau cita varios ejemplos de ese principio de prueba porescrito. Primer ejemplo : vos me emplazáis para que abandone unapropiedad de la que estoy en posesión ; yo digo que me la habéisvendido, y que os he pagado el precio; yo no tengo otra prueba queun escrito firmado por vos, por el cual vos me habéis prometidovendérmela por un determinado precio. Este acto no prueba laventa, ni aun menos el pago del precio; mas este acto, junto conla posesión en que me encuentro de la heredad, forma, según esteautor, un principio de prueba suficiente para admitirme a la prue-ba testimonial de la venta (Boiceau, ibid., 12, 10).

Danty (ibid.) observa que esta decisión debe sufrir excepciónen el caso en que la promesa de vender dijera que se extenderíapor notario, pues las partes habiendo declarado que su voluntadera que de ellos se hiciera escritura por delante notario no se debíacreer que la venta se hubiese seguido, si no existía dicha escritura.

Yo pienso que aun en el caso en que la promesa de venta nollevase la indicación de que se haría por notario, el juez deberíaandarse muy cauto en considerarla como un principio de pruebatestimonial de la venta, y que no la debería admitir, si la heredadfuese un poco considerable; no siendo de presumir que se vendauna heredad un poco considerable verbalmente, y sin levantar deella escritura.

Segundo ejemplo: yo os pido cincuenta escudos por el preciode ciertas mercancías que os he vendido y entregado; yo no tengootra prueba que vuestro recibo que dice: Prometo pagar a un talla suma de 150 libras, por el precio de laslnercanclas que me entre-gara. Esto no constituye sino una prueba incompleta de mi crédito;puesto que ese documento no prueba que yo haya entregado lasmercancías; pero en un principio de prueba, que debe hacer admi-tir la prueba testimonial de la entrega (Boiceau, ibid., Danty,

803, Tercer ejemplo : vos me habéis escrito una carta porla cual me rogabais que entregara a vuestro hijo, portador de lacarta, una suma de 150 libras de la cual él tenía necesidad parasus estudios; y yo os cito para que me la devolváis. Yo he omitidosacar un recibo de vuestro hijo; mas tengo vuestra carta, que élme ha entregado. Esta carta, de la que soy portador, no hace prue-ba plena respecto a que yo haya entregado dicha suma, como si-guiendo una orden vuestra, pero es un principio de prueba por

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escrito, que me debe hacer admitir a la prueba de haber entregadouna suma mediante testigos.

Si aquel a quien se hubiese escrito la carta no fuese vuestrohijo, sino otro, contra el cual había de tener después la repetición;entonces si yo no le hubiese exigido recibo, no tendría lugar laprueba testimonial, pues aun dando que hubiese entregado la can-tidad pedida, yo tendría derecho a reclamarla sin presentarle elrecibo que Ie era necesario para hacerse reembolsar aquella can-tidad.

804. Si yo he prestado a tm menor una suma de dinero delque yo le pido el pago, pretendiendo que ha redundado en prove-cho suyo; si en el documento que yo tenga de él, constase el prés-tamo, no _debe ser mirado como un principio de prueba suficientepara hacerme admitir a la prueba por testigos de que el menor haempleado útilmente la suma; pues sería dar facilidad a los usu-reros de prestar dinero a los menores, y repetirla presentando fal-sos testigos que declararan sobre su empleo (Danty, ibid., 11, 4, 3).

805. Un segundo género de principio de prueba por escrito,se da cuando yo tengo en contra de alguien, una escritura públicao privada en que se confiesa deudor, pero sin decir la cantidad;este es un principio de prueba por escrito, que me debe hacer admi-tir a presentar la prueba por testigos.

Primer ejemplo: yo os pido el pago de una suma de cien escu-dos; yo tengo sólo un vale que dice: Yo prometo pagar a Un talla cantidad de cien.., que me ha prestado, la palabra escudos hasido olvidada en el recibo. Vos pretendéis no haberme tomado apréstamo más que cien sueldos que me ofrecéis. Vuestro reciboes un principio de prueba por escrito que debe hacerme admitir ala prueba testimonial del préstamo de cien escudos.

NOTA: Si dejara de hacerla, yo no podría pedir más que ciensueldos, según la regla: Semper m obscuris quod minimum estsequimur. Observad también que para que yo sea admitido a laprueba testimonial es necesario que haya verosimilitud en la sumaque yo pretendo baberos prestado; es por esto que en el caso pro-puesto, yo no seré admitido a probar por testigos que yo os heprestado una suma de cien mil libras.

Otro ejemplo del principio de prueba por escrito: yo os pidocien pistolas que pretendo baberos dado en depósito; yo no tengoescritura de depósito; mas tengo vuestro recibo por el que vosos reconocéis mi deudor, sin expresar por cual cantidad, por esos'términos: Yo os pagaré lo que vos sabéis. Este recibo no contienela prueba del depósito de las cien pistolas, mas prueba que vos eraismi deudor; lo que es un principio de prueba por escrito, que debe


hacerme admitir a la prueba testimonial (Sentencia citada porChassanée, y por Danty, 11, 1, 14).

806. Las escrituras privadas que no son firmadas forman,contra aquel que las ha escrito, un tercer género de principio deprueba por escrito de lo que las mismas contienen. Por ejemplo,yo pido a un tal treinta pistolas que pretendo haberle prestado, yal efecto presento un recibo por el cual él reconoce el préstamo,y el que está escrito y fechado por su mano, pero sin firma. Esevale no basta para justificar el préstamo; mas puede según las cir-cunstancias, constituir un principio de prueba por escrito, que debehacerme admitir a la prueba por testigos.

Con mayor razón el recibo escrito por la mano del acreedor,aunque no firmado, y del que el deudor no está en posesión, es unprincipio hacer admitir el deudor a la prueba testimonial, por cuan-to la prueba de la liberación es mucho más favoreble (Danty, ibid.,11, 1, 7).

Observad, sin embargo, que, para que un recibo no firmadohaga un principio de prueba por escrito del pago de una deuda,es necesario que la deuda para cuyo saldo se ha hecho el pago seaexpresada; un recibo vago no firmado no constituye principio deprueba alguna por escrito (Danty, ibid.).

Aun en cierto caso, el recibo no firmado puede hacer pruebaentera, como cuando se encuentra escrito en el libro diario delacreedor, o al dorso de la promesa.

807. Según los principios que acabamos de exponer, el prin-cipio de prueba por escrito debe resultar, o de una escritura pú-blica en la cual aquel contra quien se quiere hacer la prueba hasido parte, o de una escritura privada firmada por él, o por lo me-nos escrita por su mano.

EI acta escrita por aquel que pide hacer prueba no puede ser-virle de principio de prueba, por cuanto uno no puede darse títulosa si mismo.

Es necesario, sin embargo, exceptuar de esta decisión los librosde los mercaderes, los que, cuando están en regla, constituyen unprincipio de prueba en favor de aquellos que los han escrito, comolo hemos hecho notar más arriba (cap. I, art. 29, § 4).

808. El escrito de un tercero no puede constituir el principiode prueba por escrito que establece la ordenanza pues ese tercerono es más que como un testigo y lo que él ha declarado por escritono puede equivaler más que a una prueba testimonial. De aquí nacela decisión de la siguiente cuestión : ¿el reconocimiento que unaviuda ha hecho por un inventario de una deuda de la comunidad,

492 R. J. POTHIER

debe considerarse como un principio de prueba contra los hereda-dos de su marido? Yo creo que no; pues, la viuda no puede serconsiderada más que como un testigo frente de los herederos delmarido, por la parte que se le reclama ; y por consiguiente, el re-conocimiento que ella hace por el inventario, no equivale, frentede los herederos, más que a una declaración de testigos; y no pa-rece, por tanto, deber formar contra ellos un principio de prueba.por escrito.

Lo mismo debemos decir para el caso del reconocimiento hechopor uno de los herederos del difunto, el cual no sirve de pruebacontra sus coherederos.

809. De donde nace todavía la decisión de esa cuestión: ¿unaescritura autorizada por un notario incompetente constituye unprincipio de prueba por escrito de lo que en el mismo se contiene,contra las partes que se dice por dicho acto que han contratado,cuando ese acto no está firmado por las partes, que no saben f ir-mar? Yo no lo creo; pues ese notario incompetente, siendo per-sona privada en el lugar en que actúa, su acto no puede valer másque por una declaración de un testigo, cuando las partes no la hanfirmado. Si las partes la hubiesen suscrito, valdría tanto como unaescritura privada, según lo hemos dicho más arriba.

Yo pienso que es necesario decir la misma cosa cuando el actopasa por su firma, por defecto de alguna formalidad; como si elnotario lo hubiese recibido sin procurarse la asistencia de testigos;pues no habiéndose prestado el notario como persona pública, -suacta no puede pasar por una certificación hecha por una personapública, y por lo tanto no equivale más que a una simple declara-ción de un testigo (supra, n9 775, in fin.).

ARTÍCULO V

PRINCIPIO TERCERO

AQUEL QUE NO 'HA PODIDO PROCURARSE UNA PRUEBA INSTRUMEN-TAL, DEBE ADMITIRSIME LA PRUEBA POR TESTIGOS

810. Cuando la Ordenanza de Moulins exige escrituras entodos los negocios, no exige cosas imposibles, ni cosas que dificul-tasen el comercio. Así es que no prohibe la prueba testimonial sinoa los que pudieron procurarse los documentos; y por lo mismosiempre y cuando alguno no ha podido formar idea, debe tenér-sele en consideración, y admitírsele la prueba por testigos, seacual fuere la cantidad de que se trata.


811. Según ese principio, la prueba testimonial- de los delitosy cuasi delitos no puede rehusarse jamás a aquel para con quiense han cometido, cualquiera que sea la suma a que ascienda o puedaascender la reparación reclamada por él, pues es evidente que noha podido estar en su poder procurarse otra prueba.

812. Por lo mismo se admite la prueba testimonial por todoslos fraudes que a uno le hacen. Por ejemplo, se debe permitir laprueba por testigos de los pactos secretos para hacer pasar los bie-nes de un difunto a una persona inhabilitada, en fraude de susherederos; pues es evidente que no está en poder de los herederostener la prueba escrita de tal fraude.

813. Lo mismo decimos de la obligación que nace de un cuasicontrato; como esta obligación se contrata sin el hecho de aquelpara con quien se contrata, y que no ha estado en su poder procu-rarse una prueba literal, no se le puede rehusar la prueba testimo-nial del hecho que la ha producido.

Por ejemplo, si alguien, durante mi ausencia, ha hecho ararmis tierras, ha segado o vendimiado, vendiendo los trigos o losvinos, me debe cuenta de tal administración. Si no estamos con-formes en la misma, no se me puede rehusar la prueba testimonial;pues yo no me he podido procurar otra.

814. Hay también algunos contratos que se hacen en cir-cunstancias tales que no permiten en poco ni en mucho el que sepueda levantar de ellos actas de ninguna clase, y que en conse-cuencia, la Ordenanza de 1667 ha permitido la prueba testimonialcualquiera que sea la cantidad a que suba el litigio.

Tales son los depósitos necesarios en caso de incendio, ruina,tumulto, naufragio. La Ordenanza de 1667 (tit. 20, art. 39) losexceptúa expresamente de la disposición que excluye la prueba portestigos más allá. de 100 libras.

Por ejemplo, si en el accidente de un incendio o de la ruinade una casa que se viene abajo, aquel que la habita deposita conprecipitación en casa de sus vecinos los muebles que ha salvadode las llamas o de la ruina, y que sus vecinos na están conformesen el depósito, será admitida la prueba por testigos de las cosasque él les ha confiado, cualquiera que sea la suma a que puedanascender, pues la precipitación con que se ha visto obligado a hacerel depósito, no le ha permitido procurarse una prueba por escrito.

Lo mismo decimos para cuando, en tiempo de revolución o deinvasión de enemigos, salvo por una puerta trasera mis muebles,que confío al primer vecino, para librarlos de los enemigos o se-diciosos que se disponen a entrar en mi casa; o cuando habiendo

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naufragado un buque en la costa, confío mis mercancías apresu-radamente a los que primero se me presenten; en todos esos casoses evidente que uno no se ha podido procurar una prueba porescrito de esos depósitos; es por eso que la Ordenanza de 1667permite la prueba por testigos.

815. Por una análoga razón, la misma Ordenanza (tít. 20,art. 49) permite la prueba por testigos de los depósitos hechos porlos viajeros a los dueños de las pasadas en que moren; pues no selevantan actas de tales depósitos; eI posadero no tendría tiempopara hacer inventariar todas las cosas que le confían los viajerosque llegan a su casa todos los días, y a todos los momentos.

ARTÍCULO VI

PRINCIPIO CUARTO

AQUEL QUE HA PERDIDO POR UN CASO FORTUITO LA PRUEBALITERAL, DEBE SER ADMITIDO A LA PRUEBA TESTIMONIAL

816. La misma razón que obliga a admitir la prueba testi-monial de aquel que no ha podido procurarse una escrita, obligatambién a admitir la de aquel que, por un caso fortuito e impre-visto, ha perdido el título que le servía de prueba literal.

Por ejemplo, si, en el caso de incendio o de saqueo de micasa, he perdido mis papeles, entre los que estaban los recibos demis deudores a quienes he prestado dinero, o los recibos de sumasque yo había pagado a mis acreedor; cualquiera que sea la suma.a que puedan subir esos recibos, yo debo ser admitido a la pruebapor testigos de las sumas que he prestado, o que he pagado, porcuanto es por un caso fortuito e imprevisto, y sin culpa mía, queha venido a perder los resguardos y recibos que formaban la prue-ba literal.

Puedo hacer esta prueba por testigos, que declaran haber te-nido entre mis manos, antes del incendio, los resguardos de misdeudores, o los recibos de mis acreedor, de quienes conocen laletra, y cuyo tenor recuerdan, o bien que declararan tener algúnconocimiento o de la deuda o del pago.

Mas, para que el juez pueda ordenar que se admita tal prue-ba, es necesario que el caso fortuito que ha dado lugar a la pérdidade los títulos que formaban la prueba literal, sea un hecho reco-nocido. Por ejemplo, en el caso antes dicho, es necesario que laspartes hayan convenido, que mi casa ha sido incendiada o saquea-da, o que yo esté en caso de poder probarlo, para que pueda seradmitido a la prueba testimonial de los préstamos de dinero o de


los pagos de los que yo pretenda haber perdido los resguardos orecibos en el incendio o saqueo de mi casa.

Si aquel que pide ser recibido a la prueba testimonial alegasolamente que ha perdido sus títulos, sin que haya caso algunode fuerza mayor que pruebe que efectivamente los ha perdido, nopuede ser recibido a la prueba testimonial para probar que dichostítulos. han existido; de otra manera, la ordenanza que prohibe laprueba por testigos, resultaría ilusoria; pues no sería muy difícila uno que quisiera hacer la prueba por testigos de cualquier prés-tamo o de cualquier pago que hubiese hecho, sobornar los testigos,que declararían que efectivamente han visto entre sus manos talesobligaciones, o tales recibos, o bien sobornar a los que dirían quele han visto hacer los pagos.

ARTICULO VII

CÓMO BE HACE LA PRUEBA TESTIMONIAL

817. Cuando un acreedor pide hacer la prueba de la obliga-ción que pretende que la otra parte ha contratado para con a eigualmente cuando un deudor ofrece la prueba del pago que pre-tende haber hecho de la cantidad que se le pide, si, según los prin-cipios establecidos en los artículos precedentes, la prueba es admi-sible, el juez da una sentencia interlocutoria, por la que permitea la parte hacer la prueba testimonial que ha ofrecido, salvo a laotra parte hacer la prueba de lo contrario.

Esta sentencia se llama información.

818. Para que la información contenga una prueba testimo-nial del hecho de que la parte se ha encargado de probar, es ne-cesario que ese hecho se haya probado por las declaraciones dedos o más testigos, cuyas declaraciones se consideren válidas.

El testimonio de un solo testigo no puede hacer prueba plena,por muy digno de fe que sea, y cualquiera que sea la dignidad desu cargo- Etianisi Prceclarcr curice honore prcrfulged (L. 9, Cad.de Test.). Mas un solo testigo hace una serniprueba, y si se for-tifica con el juramento, puede algunas veces, en puntos muy lige-ros, completar la prueba.

Cuando una persona pretende tener dos diferentes créditos, acuya prueba se les admite, es necesario que pruebe cada créditopor la declaración de dos testigos. Si él hubiese hecho recibir dostestigos, quienes uno justificase uno, y otro el otro, no siendo cadauno de ellos justificado más que por un solo testigo, no se haríaprueba plena.

Lo mismo se daría del caso de que un deudor debiera ser ad-

496 a. I. POTHIER

mitido a la prueba de diferentes pagos: para ello sería necesarioque cada pago fuese probado por dos testigos.

Quid, si yo he sido admitido a la prueba de un solo crédito,y que para probarlo haya hecho recibir varios testigos que depon-gan cada uno de hechos diferentes justificativos de este crédito, yque cada uno de los dichos hechos no sea probado más que porun testigo único, ¿la reunión de todos esos testimonios singularesde cada hecho formarían reunidos una prueba completa del hecho?Por ejemplo: si yo he sido admitido a probar que os he prestadodiez pistolas; que un testigo declara haber estado presente en elpréstamo, y haber visto contar el dinero; que un segundo declarahaberme oído hacer la confesión de la deuda, ¿esos dos testigossingulares de cada hecho forman una prueba plena? Cravett(Antiq. temperrum, t. xvrx, de Tract., pág. 175, n9 15 y sigtes.)decide por la afirmativa. La razón está, en que la confesión quevos me habéis hecho del préstamo, supone el préstamo, la decla-ración del segundo testigo conjura con el primero para justificar elpréstamo; el préstamo, que es el único hecho a cuya prueba ha sidoadmitida, se encuentra, pues, probado por dos testigos, y, por con-siguiente, plenamente probado.

Lo mismo sería si ninguno de los testigos hubiese estado pre-sente cuando el préstamo, y que el primer testigo declarara res-pecto de una confesión vuestra hecha en presencia suya de habermehecho tal préstamo en tal tiempo, y que el segundo, que lo supieratambién por confesión vuestra hecha igualmente en su presenciaen otro tiempo; el préstamo quedaría plenamente probado por lasdeclaraciones de los dos testigos; pues se reúnen uno y otro paradeciarar que han tenido conocimiento de ese préstamo; siendo indi-ferente el tiempo dentro del cual vos habéis hecho la confesión dela deuda para la fe del hecho, pues debe ser indiferente la decla-ración hecha en un mismo día, que en épocas y puntos diferentes;basta que los que declaran tengan uno y otro conocimiento delpréstamo. Es indiferente la manera de cómo han tenido de elloconocimiento; es indiferente que sea una misma confesión hechaa entre ambos en un mismo instante, o dos diferentes confesioneshechas a cada uno de ellos, lo que los haya proporcionado dichoconocimiento.

819. Aunque dos testigos bastan para probar un hecho, sinembargo, como la parte que ha sido admitida a la prueba no estáasegurada de lo que los testigos declaran, puede hacer que se lereciban hasta el número de diez.

820. Para que una declaración sea válida, es necesario :19, que no tenga defecto en la forma; de otra manera sería de-

TRATADO DE LAS OBIJGACIONRS 497

clarada nula, y el juez no haría de ella caso alguno. Véase sobreesas formas las Ordenanzas de 1667 (tít. 22).

Observad que cuando la declaración del testigo ha sido decla-rada nula por haber faltado el juez a alguna de las formalidadesprescritas por la ley, la parte que ha producido ese testigo puedepedir que se le reciba una nueva declaración (ibid., tít. 22, art. 36) ;mas cuando la nulidad procede de la parte que ha faltado a algunode los procedimientos en las informaciones, no puede hacer ya quese le reciba.

Para que una declaración sea válida, es necesario, 2°, que mehaya sido rechazada por causa de reproche contra la persona deltestigo. Nosotros veremos en el siguiente artículo cuáles son lascausas de ese reproche.

821. Para que una declaración sea válida, es necesario, 3°,que no contenga nada en si misma que haga sospechar de su sin-ceridad. Es por esto que una declaración debe rechazarse cuandocontiene contradicciones o cosas inverosímiles.

Es necesario, sobre todo, para que una declaración sea válida,que el testigo que debe tener conocimiento del hecho explique de quémanera y cómo ha tenido conocimiento del hecho (z. D., Cod.de Ters. Bacht., ad. d. 1.). Por ejemplo, si yo quiero probar quevos me habéis vendido una tal cosa, no basta que el testigo digaen términos vagos, que él tiene conocimiento de que vos me habéisvendido esta cosa; es necesario que explique cómo ha tenido cono-cimiento de ello, diciendo, por ejemplo, que estuvo presente cuan-do se cerró el negocio, o bien diciendo que os ha oído decir quevos me habéis hecho dicha venta; si dijera que lo sabe por haberlooído a un tercero, su declaración no haría prueba alguna.

822. La prueba que una parte ha hecho mediante la decla-ración de dos o más testigos que han acordado el hecho por ella-adelantado, no es válido en tanto que no resulte contradecido porla información que hace la otra parte, que por su lado presentatambién testigos para probar lo contrario.

Por ejemplo, si sobre una demanda de reparación de injurias,yo he hecho recibir testigos que han declarado que estaban presentes cuando la querella, y que vos me habéis dicho tales o cualesinjurias que yo no he hechazado, y que de vuestro lado, vos ha-béis presentado tales testigos que digan que soy yo quien os heinjuriado que vos me habéis rechazado, la información en ese casose destruye mutuamente, pues no resulta de una ni de otra parteprueba alguna.

Mas si mis testigos fueran mucho mayores en número quelos vuestros ; o bien si los mismos fueran buenos ciudadanos, gen-

498 R. J. POTVIIER

te de reconocida probidad, y que los vuestros fueran gente de laparte más soez del pueblo, la prueba que resultaría de mi infor-mación prevalecería, y no sería destruida por la vuestra (Arg., L.§ 2, D. de ten.): Numeros testium, dignitas et auctoritas confirma:rei de que quiTsitur fidem.

ARTICULO VIIIDE LA CALIDAD DE LOS TESTIGOS Y DE LAS TACHAS

823. No se exige de los testigos que se presenten delante del'tribunal para hacer la prueba de un hecho, todas las cualidades quese requieren para Lquellos que se llaman para estar presentes arrecibirse las escrituras ; las mujeres, los extranjeros no naturali-zados, los religiosos profesos, no son admitidos a declarar ante eltribunal. La razón de esta diferencia está en que uno tiene a suelección Ja lista de testigos para la solemnidad de las escriturasmientras que no se pueden producir, para declarar de un hecho,más que aquellos que del mismo han tenido conocimiento.

Las tachas se pueden oponer contra un testigo para hacer re-chazar su declaración. Pueden referirse a cuatro extremos : faltade razón, mala fama, sospecha de parcialidad y sospecha de soborno.

De la falta de razówk

824. No es dudoso que la declaración de un niño o la de uninsano deben rechazarse.

En relación a los impúberes que están próximos a la puber-tad, y por consiguiente, principian a tener algún uso de razón, susdeclaraciones deben ser rechazadas indistintamente; mas eso debedejarse a la prudencia del juez, que puede admitir la declaraciónde esas personas, cuando está bien circunstanciada, y que el hechosobre del que han dado testimonio no esté por encima del alcancede su entendimiento.

Aquellos que pretenden rechazar indistintamente la declara-ción de los impúberes, se fundan en la ley 3 (§ 5, D. de testibus)que prohibe admitir la declaración de impúberes en la acusacióncapital de violencia pública; mas yo no pienso que se deba hacerde ello una decisión general y extenderla a las materias civiles.

De la mala fama

825. Las declaraciones de aquellos que han incurrido en in-famia por alguna condena, deben ser rechazadas. No solamente lapérdida de la citada buena fama, sino la simple suposición de estapérdida, que resulte de un auto de prisión contra una persona, debe


hacer que se rechace su declaración; por cuanto, para que un tes-tigo sea digno de fe, no basta que esté exento de todo crimen, esnecesario todavía que esté exento de toda legítima sospecha.

Lo mismo decimos respecto de un auto de emplazamiento per-sonal, cuando el título de acusación sobre que se ha dado puedeser receptible de una pena infamante.

De la sospecha de parcialidad

826. La sospecha de parcialidad es una justa causa para re-chazar los testigos que se presenten; los testigos para ser dignosde fe, deben ser completamente desinteresados.

Es sobre este fundamento que se rechazan las declaraciones:12, de aquellos que tienen algún interés personal en la decisión dela causa, aunque no sean parte en el proceso.

Por ejemplo, si, a consecuencia de principio de prueba porescrito, yo he sido admitido a hacer la prueba testimonial de quevos me habéis vendido una cierta heredad, la declaración de losseñores de quienes depende la heredad debe rechazarse, por cuantotiene interés en la decisión de la causa, por motivo de los prove-chos que les reportaría si se sentenciara que ha habido venta.

827. 29 Sobre el mismo fundamento, se rechaza la declara-ción de testigos que son parientes o amigos de una u otra de laspartes, o de las dos, hasta al cuarto grado de las líneas colateralesinclusive (Ordenanza de 1667, tít. 22, art. 11).

Observad que los parientes y amigos de una persona no pue-den declarar ni en su favor ni en contra; los parientes y amigoshacen suponer o una amistad o un odio contrario a la imparcialidad:Sunt apud concordes excitamento charitatis, inter iratos yero inci-tarnento adiorunt. Esta es la razón que se alega en la parte justi-ficativa de la ordenanza.

Parece por esto, que esta disposición de la ordenanza sufriómuchas contradicciones, y pasó contra la opinión del señor primerpresidente y de los otros magistrados del Parlamento. Por el De-recho romano sólo los padres, madres e hijos no eran admitidos atestimoniar los unos contra los otros (t. 6, Cod. de test.., L. 9, D.d. tit.). Todos los parientes de la línea colateral eran admitidos;sólo que en las acusaciones criminales no se forzaba a los parien-tes, hasta el grado de hijos de primos hermanos, a dar testimoniocontra sus parientes (L. 4, D. dicto titulo).

628. 32 Sobre el mismo fundamento, se rechazan por lo ge-neral las declaraciones de los servidores y criados de una y otraparte. He dicho, por lo general ; pero no habiendo prohibido la

500 R. 5. POTIIIER

ordenanza de un modo absoluto el que reciban sus declaraciones,como lo ha hecho respecto de las familias y de sus aliados, sinoque habiéndose contentado con ordenar que se haría mención en lapresunción de cada declaración de si era o no servidor o criado deuna de las partes, da a entender con ello que deja a la prudenciadel juez este punto por si juzga a propósito admitirlos o recha-zarlos, según las diferentes circunstancias.

Se llama servidores a la gente que nosotros tenemos a sueldopara que nos presten todos servicios que de ellos pedimos, aunestén sujetos principalmente a una cierta especie de servicio.

Se puede ser también servidor sin ser criado o doméstico;tales son el jardinero o el guardabosque, que un hombre domicilia-do en una ciudad, tiene en su casa de campo o en contornos. Estosen verdad no son domésticos suyos, puesto que no viven con él yno se sientan a su mesa; pero son servidores, puesto que los tienea sueldo, y que puede mandarles cuando esté en sus tierras quele hagan todos aquellos servicios que resultan de sus cargos.

En eso difieren esas personas de aquellas con quienes nosotroshemos hecho un contrato para que nos hicieran determinada obrapor una cierta cantidad; tales son nuestros viñadores: estos no sonen verdad servidores nuestros, y nosotros no tenemos derecho amandarles, ni a exigir de ellos otra cosa que el trabajo que se hanobligado a hacer. Es por esto que en la práctica se recibe el testi-monio del viñador que presenten las partes.

Se llaman domésticos o criados las personas que viven ennuestra casa y comen de nuestro pan, ya sea que estas personassean al mismo tiempo nuestros servidores, como lacayos, cocheros,cocineros, ayudas de cámara, mayordomos, etcétera ; ya sea que esaspersonas no sean propiamente servidores, con tal que sobre de ellostengamos alguna autoridad: como los aprendices, los pasantes deprocurador, etcétera.

Las declaraciones de los servidores o de los criados se recha-zan sobre todo cuando se presentan por mandato de sus amos.A este fin se cita la ley 6 (D. de test.) que dice: idonei non vi-dentiru esse testes, quibus imperari potest ut testes fiant. Esta leyno recibe por esta sentencia más que una perfecta aplicación. Esose dice de los esclavos y de los hijos de familia que están sometidosa una autoridad, de la que no esté en su mano el sustraerse, mien-tras que nuestros servidores son personas libres.

Es por causa de esta misma sospecha de parcialidad, por loque no se debe recibir en una causa el testimonio del abogado niel del procurador de una u otra de las partes (1.,. 25, D. de test.).

Su testimonio sería sospechoso de parcialidad si fueran testi-monios en favor de sus partes ; y fuera cosa indecorosa admitirlosa ser testigos contra sus partes.


Por la misma razón, un tutor o un acreedor que es parte enesta cualidad por su menor o su incapacitado, no puede ser testigoni en pro ni en contra; lo mismo decimos de los obreros de lasparroquias, de los administradores de los hospitales, y otras seme-jantes personas, las cuales no pueden ser testigos ni en pro ni encontra de las obras o de los hospitales.

Mas los parientes, y aun los hijos de éstos, que no son partesmás que en el nombre, calificados de tutores, o curadores, o admi-nistradores, e igualmente sus individuos y criados, pueden sertestigos ; pues esas personas no son propiamente partes; es el me-nor, el inhabilitado, la obra, el hospital, quien es parte por su mi-nisterio.

Por la misma razón, cuando un cuerpo es parte, los miembrosde ese cuerpo no pueden ser recibidos como testigos: ese testimo-nio sería sospechoso de parcialidad si fueran testimonios en. prode su corporación, y sería indecente que se les obligara a ser testi-gos contra su cuerpo.

Mas como cada miembro de un cuerpo, siendo una personadistinta del cuerpo, según la regla : Universita4 distat a singulis(A. 7, § 1, D. quod. cuj. unjo), no puede ser reputado como parte,nada impide que los parientes, aliados, servidores y domésticos decada uno de los miembros del cuerpo puedan ser admitidos a dartestimonio en las causas de que los cuerpos son parte.

829. 49 La sospecha de parcialidad hace también por lo co-mún rechazar las declaraciones de los testigos que tuvieran causaspendientes con la parte contra quien se producen. La razón estáen que raramente se pleitea con sangre fría, y que los procesos cau-san por lo general enemistades entre las partes que pleitean.

Como son sobre todo los procesos criminales los que causangrandes enemistades, no es dudoso que se debe rechazar la decla-ración de un testigo que tiene un proceso criminal pendiente, yasea como acusado, ya sea como acusador, contra la parte contrael que él es presentado.

Eso está conforme con la Novela 90 (cap. vn ). Respecto alos procesos civiles yo pienso que no se les debe mirar indistinta-mente como una causa suficiente de reproche. Si el legislador lohubiese querido, se hubiese explicado, como lo ha hecho respectode los parientes y amigos; no habiéndolo hecho es de presumir queha querido dejar al arbitrio del juez el admitirlos o no, según lascircunstancias.

Por ejemplo, admitirá la tacha si el proceso es un proceso enque se trate de toda una fortuna: lis de onttribus bolis; pues elrencor que resulta de los procesos es tanto más grande cuanto ma-yor es el interés puesto en juego.

502 E. J. POTHIER

La tacha debe admitirse todavía, aun cuando el objeto del pro-ceso no sea considerable, si es un proceso en el cual se ataque labuena fe y la probidad de una parte; mas cuando un proceso es depocas consecuencias, que la probidad de las partes no ha sido ata-cada, y que no medie más que sobre simples cuestiones de derecho,yo no pienso que debe ser una causa suficiente de reproche contrael testigo que tiene ese proceso con la parte en contra de la cualha sido presentado. Tales procesos no son de tal naturaleza quepuedan producir grandes enemistades ; y aun cuando causen algu-nas asperezas, no podrán ser más que ligeros disentimientos, y se-ría juzgar mal de los hombres presumir, que por una ligera inco-modidad que tuviera un testigo contra una parte, se pudiera alte-rar la sinceridad de! jurarnento.

El juez debe sobre todo prestar una gran atención si el pro-ceso que una parte dirige contra el testigo que la otra ha producidoen su contra, y deI que quiere deducir un vicio de nulidad, no esproceso que parezca haberse inventado contra ese testigo preve-yendo que se le podría llamar a prestar declaración en contra deella. Cuando eso aparezca, el juez no debe tener cuenta alguna delreproche que de dicho testigo se haga.

Si el proceso que el testigo tiene contra la parte contra la quese ha producido, es a menudo una causa de reproche, por la mismarazón lo es, si ese testigo está embargado y ejecutado en sus bie-nes por la. dicha parte; pues un tal embargo es todavía más fac-tible de crear enemistades.

De la aospeclaa de soborno

830. La sospecha fundada de soborno es también una justacausa para tachar a un testigo. Es fundada la sospecha cuando estáprobado y confesado que la parte que lo presente le ha hecho, desdeel día de haberlo indicado, algún regalo, o le ha dado a comer ya beber en su casa o en otra parte, a sus expensas; mas si el tes-tigo hubiese comido con la parte sin que ésta abonara el gasto, nohabría lugar para el reproche.

Hay también una fuerte presunción para la subordinación,cuando se ha probado que la parte que ha producido el testigo leha dado por escrito su declaración.

CAPÍTULO III

De la confesión, de las presunciones y del juramento 503Sección I. De la confesión 503Sección II. De las presunciones 508Sección III. De la autoridad de la cosa juzgada 513Sección IV. Del juramento 536

CAPÍTULO III

DE LA CONFESION, DE LAS PRESUNCIONES Y DELJURAMENTO

SECCIÓN PRIMERA

DE 14A CONFESION

La confesión es: o judicial o extrajudicial.

II. De la confealón judicial

831. La confesión judicial es la declaración que una partehace delante del juez de un hecho sobre el que ha sido interrogado,y de la que el juez extiende acta.

Las confesiones que hacen las partes en sus escritos duranteel curso de la causa pueden también considerarse como una especiede confesión judicial, cuando el procurador tiene poder para ha-cerlas ; y se reputa que le tiene en tanto no se presenta la parte acontradecirlas.

832. La confesión judicial hecha por una persona hábil parapresentarse en juicio, hace plena prueba, y libra de hacerla a la-parte contraria. Por esto, si un deudor emplazado para que pagueuna deuda, confiesa que debe hacer o dar lo que se le pida, el actorqueda relevado de probarlo, y el demandado deberá ser condenado•a tenor de su misma confesión.

• 833. Observad que cuando yo no tengo otra prueba que vues-tra confesión, yo no puedo dividirla. Supongamos, por ejemplo,que he dado una demanda contra de vos por una suma de 200 li-bras, que yo sostengo baberos prestado, y de la que os reclamoel pago; si sobre esta demanda vos convenís en justicia por el prés-tamo, añadiendo que me habéis devuelto la suma, yo no puedo sa-car de vuestra confesión una prueba del préstamo que al mismo

504 R. J. POTIII£

tiempo no lo haga del pago; pues yo no puedo servirme en Contravuestra más que tomando vuestra confesión tal cual es, y por ente-ro: Si quis confessioneni, adversarii allegat, ve! depositionent testis,.dictum cuan sua quantitate approbare tenetur (Bruneman, ad. t,. 28,D. de pact.).

834. La prueba que resulta de la confesión contra aquel quela ha hecho, no es tal que no pueda destruirla, probando el errorque a ella ha dado lugar ; y en eso esta prueba es menor que aque-Ha que resulta de la presunción juris et de jure, de la que trata-remos en las secciones siguientes, la cual excluye toda prueba delo contrario.

Si, por ejemplo, yo os he pedido judicialmente una suma de200 libras que yo pretendo haber prestado a vuestro padre, y decuyo préstamo no produzca por toda prueba más que una cartaen la que vuestro padre me, había rogado que le hiciera el préstamo,y que sobre esta demanda vos hayáis convenido en deberme dichasuma, esta confesión forma contra de vos una prueba de esta deu-da; y así mientras podíais, antes de dicha confesión obtener unasentencia de no ha lugar, diciendo simplemente que vos no tenéisconocimiento alguno del préstamo, y que la carta que yo presen-taba nada probaba; ahora, por el contrario, por vuestra confesión,yo tengo en contra vuestra una prueba suficiente para haceroscondenar a pagarme dicha suma; a menos que de vuestra parte noaduzcáis pruebas de que el préstamo no se hizo, o de que es porerror que habéis confesado. Como si, por ejemplo, vos me presen-tarais la carta por la que yo respondí a vuestro padre diciéndoleque no podía hacerle el préstamo que me pedía y que vos asegu-rarais no haberla encontrado sino hasta después de vuestra confe-sión ; justificando vuestro error, la confesión queda destruida, lomismo que la prueba que de la misma resultaba; pues, de la mismamanera que un consentimiento formado por el error no es un ver-dadero consentimiento, según esta regla de Derecho: Non videnturqui errara consentire (1... 116, § 2, D. de Rey. Jr.). De la mismamanera una confesión a la que el error ha dado lugar no es unaverdadera confesión: Non fatetur qui errat (L. 2, de confessis.).

Observad que el error de una confesión no puede ser justi-ficado más que por la prueba de algún hecho, del que su cono-cimiento no ha ocurrido hasta después de haberla hecho, como enel caso antes citado; mas aquel que ha hecho una confesión nopuede destruirla alegando que es por una ignorancia de Derechoen que estaba por lo que ha hecho dicha confesión, que es por suculpa si antes no se ha enterado de lo que hacía, es por esto quela ley 2, arriba citada, luego de haber dicho: Non fatetur qui errat—añade—nisi jus ignoravit.

TRATADO De LAS OBLIGACIOYES 505

Esta distinción entre el error de derecho y el error de hecho,parecerá más clara por el siguiente ejemplo.

Supongamos que un menor en edad de testar, ha legado unasuma considerable a su preceptor ; el heredero designado se haconvenido en deber aI preceptor la suma consignada en el testa-mento. Si luego ese heredero ha hecho un codicilo con el que sehace revocación del legado, su confesión, a la que había dado lugarla ignorancia en que estaba de la existencia de dicho codicilo, quees un error de hecho, quedará destruida; mas si el legado no hasido revocado, y que solamente dijera que es por error por lo queél se ha convenido en deber la suma consignada en el testamento,por cuanto ignoraba entonces la ley que prohibe a los menores le-gar cosa alguna a los preceptores; este error alegado por él, sien-do un error de derecho, no sería escuchado cuando lo alegara, yla prueba que resultara de su confesión subsistiría.

Sólo nos falta observar que cuando un demandado que haconfesado en deber la suma que se le reclama, quiere probar elerror de la confesión, si la prueba de los hechos por los cualesquiere él justificar este error tiene necesidad de una larga discusión,el demandante puede hacerle condenar a pagar provisionalmente lasuma que ha confesado deber ; pues hasta tanto que haya hecho laprueba de esos hechos, la prueba que resulte de la confesión sub-siste, y debe hacer que se conceda la provisión al demandante.

§XI.De la confesión extrajudicial

835. La confesión extrajudicial es aquella que se hace fuerade los tribunales.

En este punto entendemos hablar de la confesión que hacenlas partes de sus obligaciones en las escrituras del contrato de don-de nacen, o por escrituras separadas de reconocimiento hechas coneste objeto. Nosotros hemos tratado, en el capítulo primero, de laprueba que hacen tales documentos.

Las confesiones de que nosotros hablamos ahora, son las quehace el deudor en una conversación, en una carta o que se encuen-tran de un modo incidente en algún documento que no tiene porobjeto la confesión. Durnoulin distingue las hechas por el deudoral acreedor, de las que ha hecho un tercero fuera de la presenciade éste.

Cuando el deudor ha confesado la deuda al mismo acreedor,y que su confesión expresa la causa de la deuda, esta confesiónhace una prueba completa de la misma; mas si ha sido hecha deuna manera vaga, y sin indicar la causa, no forma, según ese autor,más que una prueba imperfecta, que tiene necesidad de ser com-pletada con el conjunto supletorio que el juez debe pedirme.

506 R. J. POTIIIER

Cuando la confesión ha sido hecha a alguien que me repre-sentaba, como a mi tutor, o a mi curador, o a mi procurador,etcétera, es la misma cosa como si me hubiese sido hecha a mímismo.

Cuando ha sido hecha a un tercero fuera de mi presencia, nohace más que una prueba imperfecta, que debe completarse porel juramento supletorio. Tales son las distinciones que hace Du-moulin (ad. L. 3, Cod. de reb. cred.).

Esos principios de Dumoulin exigen una distinción. Cuandoun deudor, ha convenido fuera de juicio deberme una cantidad ydespués ante el tribunal niega la deuda, la confesión que de ello hahecho antes le convence de mentira, y establece la prueba de ladeuda que yo le reclamo el pago, sin que luego se Ie pueda escu-char cuando quiera alegar, sin prueba, que ha pagado esta sumade la que primero negaba haber sido jamás deudor.

Mas si mi deudor, emplazado, ha convenido haberme efecti-vamente debido dicha suma, pero sostiene que me la pagó luegode haber convenido en que me la debía, ya sea que esa confesiónhaya sido hecha a un tercero, ya sea que me haya sido hecha a mímismo, ya sea que ella haya sido hecha en una convención, seaque se encuentre en una carta, o bien en cualquier otro documentoque no haya sido hecho para servirme de prueba de la deuda, noconstituirá prueba alguna de que la deuda me sea todavía debida.

Respecto de lo que dice Dumoulin, de que la confesión hechaa un tercero no da más que una prueba imperfecta de la deuda,observa el que hay ciertos casos en los que debe hacer pruebacompleta.

Guthiérez (de ciutr. jura, q. 54, no 5) da como ejemplo elcaso en que el deudor, al hacer esta confesión a terceros, dice quela ha hecho para descargar su conciencia. Por ejemplo, si un en-fermo hace venir dos personas a las cuales, por el temor de que lesobrevenga la muerte, les declara que me debe una suma de 100 li-bras que yo le he prestado sin recibo, una tal confesión, aunquehecho a un tercero, me parece dar una prueba completa de la deuda.

Cuando mi deudor, en un inventario de disolución de una so-ciedad, comprende en el pasivo lb que él me está debiendo, estaconfesión, aunque hecha fuera de mi presencia, me parece tambiéndeber hacer una prueba completa de la deuda.

Si la confesión extrajudicial que el deudor ha hecho de ladeuda en presencia y mediante el requerimiento del acreedor, dauna prueba completa de la deuda, con mayor razón la confesiónextrajudicial del pago, hecho por el acreedor en presencia y sobreel requerimiento del deudor, constituye una prueba perfecta delpago; pues siendo la liberación favorable, debe probarse más fá-cilmente que la obligación. Lo mismo sucede cuando la confesión


ha sido hecha por el acreedor, en presencia de alguien que la habíarequerido de la parte del deudor; pues es como si hubiese sidohecha en presencia de la persona misma del deudor (Guthiérez,

Todavía hay doctores citados por Guthiérez, que piensan quela confesión extrajudicial del pago hecho por el acreedor, aunqueen anuencia del deudor, dan una prueba completa del pago; masGuthiérez piensa que no da más que una prueba imperfecta. Esoha de depender en gran parte de las circunstancias.

836. Aquel que quiere probar su demanda por la confesiónextrajudicial de la deuda, o sus negativas por la confesión en quepretende que el demandante le ha hecho del pago de la gracia dela deuda, debe justificar esta confesión. Puede justificarse o poralgún escrito o por testigos. Si, empero, el hecho que yo entiendoprobar por vuestra confesión extrajudicial fuese un hecho del quela prueba testimonial no fuera admisible, yo no podría ser admi-tido a la prueba testimonial de vuestra confesión. Por ejemplo, siyo os pido de un cierto libro de valor de más de 100 libras, queyo pretendo baberos prestado, y que yo me hago fuerte con la espe-cie de que vos lo habéis declarado así en presencia de testigos, yono seré admitido a pruebas por testigo de tal confesión, por cuantosería hacerme admitir indirectamente la prueba testimonial delpréstamo de una cosa que vale más de 100 libras, lo que prohibela ordenanza.

837. Para que la confesión haga una prueba contra aquel quela ha hecho, es necesario, que el que la haga sea capaz de obligar-se; la confesión de una mujer no autorizada por su marido, o lade un menor, no hacen prueba plena.

838. La confesión hace prueba no sólo contra aquel que laha hecho, sí que también contra sus herederos ; sin embargo, sialguien hubiese confesado deber a una persona a quien las leyesprohiben el donar, esta confesión no hará en contra de ellos pruebade la deuda, a menos de que las causas de la deuda no estén biencircunstanciadas. Este es el caso de la máxima : Qui non potestdonare non potest confiteri.

839. La confesión tácita debe tener el mismo efecto que laconfesión expresa. Es por esto que el pago que hace una persona,siendo una confesión tácita de la parte, que debía la cosa que diceha pagado, resulta de ese pago una prueba contra él, de que la cosaque él ha pagado era efectivamente debida.

Si, pues, quiere repetir esta cosa como habiendo pagado inde-

508 R. J. POTHIER

bidamente, aquel que la ha recibido no está en modo alguno obli-gado a probar que la fuese debida efectivamente; de ello tiene unaprueba bastante, que resulta de la confesión tácita que encierra elpago que le ha sido hecho; es al que ha hecho el pago a quien tocajustificar el error. Esta es la decisión de la ley 25 (D. de probat.).

Sin embargo, Paulo, de quien es esta ley, consigna dos excep-ciones. La primera es, que si aquel a quien la cosa ha sido pagada,fuese emplazada para la repetición, principiara por negar el pagoque se dice que se le ha hecho, y que ese pago pudiera luego jus-tificarse, queda obligado a probar que la cosa que le ha sido pagadale era, en efecto, debida. La razón de esta excepción es que la pre-sunción contra la verdad de la deuda, que resulta de la falsa ne-gativa que él ha hecho del pago que se le había hecho, destruye lapresunción de la verdad de esta deuda que resultaba del pago.

Paulo reserva la segunda excepción en favor de los menores,mujeres, soldados y gente del campo. Como esta gente es fácilde sorprender, estima conveniente que aquel que ha recibido deellos alguna cosa en pago, esté obligado a probar que la cosa eraefectivamente debida. Esta excepción me parece que no debe admi-tirse sin reservas, pues debe depender en gran parte de las circuns-tancias.

SEectórr

DE LAS PRESUNCIONES

840. Se puede definir la presunción, un juicio que la ley oel. hombre forman sobre la verdad de una cosa por ilación con otracosa diferente. Esas consecuencias están fundadas sobre lo que porlo común ocurre: Prasumptio ex ro quod plerumque fit (Cujas,in part. ad tit. Cod. de probat. de pres.).

Por ejemplo, la ley presume que una deuda ha sido pagadacuando el acreedor ha devuelto el resguardo, por cuanto por lo co-mún y de ordinario el acreedor no devuelve al deudor su recibomás que hasta después del pago de la deuda.

AIciato dice que ese término prcesumptio —presunción— derivasufnere pro,, o de pro', por cuanto surnit pro vero, habea prc,

ve-ro, hace tener alguna cosa como verdad, pro' id est ante quamalinde probetum, sin que haya necesidad de dar de ello otraprueba.

La presunción difiere de la prueba propiamente dicha; éstahace fe directamente y por sí misma de una cosa; la presunción dade ello te por una consecuencia sacada de otra cosa. Esto se pon-drá claro mediante ejemplos. La fe que dé el acto que consigne unrecibo del pago de una deuda, es una prueba literal del pago de

TRATADO DZ LAS OBL,IGACIONES 509

esta deuda; la fe que dan las declaraciones de los testigos que hanvisto al acreedor recibir de su deudor la suma que le era debida,es de ello una prueba vocal; pues el recibo y las declaraciones delos testigos dan fe por sí mismas y directamente de ese pago. Masla fe que los pagos de los tres últimos años del arriendo hace delpago de los años precedentes, es una presunción; por cuanto no espor ellos mismos y directamente que esos recibos dan fe, sino quepor una consecuencia que la ley saca del pago de los tres últimosaños, deduce que los arios anteriores han sido pagados y cuya con-secuencia se funda en el hecho de que por lo común se pagan losantiguos arriendos antes que los nuevos.

Hay en la materia de las obligaciones diferentes especies depresunciones ; las hay que son establecidas por una ley, que se lla-ma presunción de derecho; y otras que no son establecidas por leyalguna, que se llaman presuncioves simples. Entre las presuncionesde derecho, las hay que son presunciones furis et de jure, las otrasson simplemente presunciones de derecho, prcesumptiones juris.

1. De lea presunciones 11iri3 et de l'aire

841. Las presunciones juris et de jure son las que formanuna prueba que excluyen toda otra que se quiera hacer en contra-rio. Alciato define de esta suerte la presunción juris et de jure:Est dispositio legis aliguid prcesumentis, et super prcesumptio tan-

am sibi romperlo statuentis. Es —dice Menoch (Tr. de prce,L. I, q. 3) — llamada pnesumptio juRts por cuanto a lege intro-duda est; ET DE JURE, por cuanto super toti presumptione lex in-duck firmum jus et habet eam pro veritate.

842. Esas presunciones juris et de jure tienen alguna cosa demás que no las pruebas literal o vocal, y aun que la misma con-fesión.

La prueba literal, lo mismo que la testimonial, puede ser des-truida por una prueba contraria; no excluye de ser escuchado aaquel contra quien milita, ni ser recibido, en su caso, a la prueba delcontrario.

Por ejemplo, si uno presenta demanda contra mi acreedor poruna suma de l00 libras que pretende haberme prestado, produceuna obligación delante notario, por lo que haya reconocido que elme la habla prestado; la prueba literal que resulta de esta obliga-ción puede ser destruida por una prueba contraria, y no me excluyede ser escuchado a hacer, si yo le puedo, la prueba de lo contrario,puta, presentando un contrarrecibo por el que el demandante hu-biese reconocido que yo no he recibido la suma consignada en dichaobligación.

510 a. j. P O rxizR

Lo mismo decimos de la confesión, aunque hecha in jure. Nos-otros hemos visto en la sección precedente, que la prueba que re-sulte puede ser destruida por la prueba que puede hacer aquel aquien la ha hecho, que es un error lo que ha dado a ello lugar.

Por el contrario, las presunciones juris et de jure no puedenser destruidas ; la parte en contra de quienes militan no es admi-tida a probar lo contrario, como lo veremos en la siguiente sección.

La principal especie de presunción juris et de jure, es la quenace de la autoridad de la cosa jurada; y como merece ser tratadacon extensión, de ella trataremos ex profeso en la siguiente sección.

La presunción que nace del juramento decisorio es tambiénuna especie de presunción juris et de jure, de la que nosotros tra-taremos en la cuarta sección, donde trataremos sobre los jura-mentos.

E U. De las presunciones de derecho

843. Las presunciones de Derecho están también establecidassobre alguna ley, o por argumento de alguna ley o texto de Dere-cho, y por esto son llamadas prwsumptiones juris. Ellas dan la mis-ma fe que una prueba, y dispensan la parte en favor de las quemilitan, de hacer prueba alguna para fundar su demanda o su de-fensa; mas, y en esto que se distinguen de lis presunciones juraset de jure, ellas de por sí no excluyen la parte contra las que mi-litan a ser recibidas a la prueba de lo contrario; y si esta parteacabara por hacerla, destruiría la presunción.

844. Cuando dos personas de una misma provincia, de lasque la costumbre admite la. comunidad de bienes entre marido ymujer, han contraído matrimonio, hay una presunción de Derechoen favor de la comunidad de bienes en que han convenido, nacidode admitirlo la costumbre; la mujer que por lo tanto reclamara alos herederos de su marido parte de los bienes adquiridos por éste,no tendría necesidad alguna de hacer prueba de tal contrato.

Esta presunción está establecida por las declaraciones de lascostumbres, que dicen : que hombre y mujer son unos y comunes,etcétera, pues como si dijeran que se han presumido que se hanconvenido en ser unos y comunes, etcétera. Se funda en que porlo general en dicha provincia, las personas que se casan convienenen tal comunidad ; de donde la ley saca la consecuencia, que laspartes que se habían casado sin hacer pactado, deben presumirsecomo habiendo tácitamente convenido en la comunidad: Pre-sumptio enim ab eo quod plerumque fit. Esta presunción no siendojuris et de jure, dispensa por completo de hacer la prueba del con-trato de comunidad, mas no excluye la prueba de lo contrario, que


puede hacerse por un contrato de matrimonio que contenga unacláusula de exclusión de comunidad.

845. Es igualmente una presunción de Derecho que, en nues-tra ciudad de Orleáns, los muros son comunes entre vecinos, hastasiete pies debajo de tierra (Costumbre de Orleáns, art. 234).

Entonces, aquél que quiere apoyar alguna cosa, no puede serimpedido por su vecino y no está obligado a aportar ninguna prue-ba de su derecho de comunidad, que se encuentra suficientetnenfefundado sobre la presunción establecida por la Costumbre, mas estapresunción puede ser destruida por la prueba, que el vecino hará,por los títulos, de que el muro le pertenece sólo a él.

846. La ley 3 (Cod. de aproch. publ.) contiene, también, unapresunción de Derecho. Según esta ley, los recibos de tres ariosconsecutivos forman una presunción de pago de los años preceden-tes. Aunque esta ley no haya sido hecha más que para los tributos>su decisión se ha extendido a los censos, ya sean raíces, ya consti-tuidos, a los alquileres, arriendos y otras análogas anuales: Namubi eadem ratio, idem jus statuendum est.

Esta decisión está fundada en que siendo común exigir lasantiguas deudas antes que las nuevas, los pagos de nuevos atrasos,varias veces repetidos, deben hacer presumir el pago de losantiguos.

Se funda también en que se debe subvenir a los deudores, yno obligarles a que tengan que guardar por largo tiempo los recibospagados. y en gran número, deviniendo que no pierdan uno (Pérez,ac dit. tit. cod.).

Hay quien llega a decir que el recibo de un solo ario debe ha-cer presumir el pago de todos los precedentes; mas ese modo dever no me parece exacto.

Esta presunción no tiene lugar cuando los atrasos o rentas delos arios precedentes son debidos a la misma persona que ha dadolos recibos de los tres últimos, y por las mismas personas a quiense han dado. Hay todavía otras excepciones. Véase la que nosotroshemos dicho en nuestro Tratado del contrato de alquiler (parte ni,cap. ni). No siendo esta presunción juris et de jure, no excluyeal acreedor contra de quien milita, de hacer la prueba de que losantiguos atrasos son debidos, y que, después de los recibos de lostres últimos arios: el deudor ha reconocido deber esos antiguosatrasos.

847. La ley 2 (§ 1, D. de pact.) nos suministra todavía unejemplo de una presunción de Derecho. Esta ley presume que unadeuda se ha saldado, cuando el acreedor ha devuelto al deudor su

512 R. J. POTHIER

recibo; y se funda en que ni es común, ni es verosímil que unacreedor devuelva el resguardo antes de que se haya saldado. Estapresunción, no siendo juris et de jure, no excluye al acreedor dehacer la prueba para demostrar que la deuda no ha sido pagada.Nosotros hemos hablado de esta presunción supra, n9 608.

La presunción de pago que resulta de que el resguardo estérayado, chirographum cancellatum, es semejante a la precedente:es una presunción de Derecho ; la ley 24 (D. de prob.) la supone.Se funda en que dicho signo es por lo común una señal de pago ;y dispensa al deudor de aducir otras pruebas de pago. Mas estapresunción puede ser destruida por la prueba que hiciera el acree-dor de que ha sido previsor que se ha tachado el resguardo, y queen realidad no ha sido pagada (t.. 24,D. de prob.); puta, si el acree-dor produjera una carta en la que el acreedor le escribiera en lossiguientes términos : "Os remito el resguardo de mi difunto padre," que me habéis enviado tachado, contando en la palabra que os" había dado de saldarlo; estoy desesperado por no poder cum-

plirla. ..", etcétera.

848. La presunción de pago o de gracia de los provechos,que resultan de la recepción en fe, hecha sin reserva, es otra espe-de de presunción de Derecho: está establecida sobre el artículo 66de nuestra Costumbre de Orleáns, y está fundada en que es reglageneral que el señor haga esta reserva cuando no le han sido pa-gados los provechos, y que no entiende hacer gracia alguna. Estapresunción dispensa al vasallo de hacer otras pruebas de pago delos provechos, y de presentar el recibo de saldo ; mas no excluyeal acreedor de hacer la prueba de que aún los dichos provechos leson debidos, puta, por cartas en las cuales hubiese reconocido elvasallo ser su deudor.

Se podrían citar todavía otros varios ejemplos ; mas los quehemos citado bastan.

111. De las presunciones simples

849. Hay presunciones que, si bien no se fundan en ley al-guna, tienen, sin embargo, casi tanta fuerza como las de Derecho.Llámanse simples, porque no forman cada una de por sí una prue-ba plena, pero sirven para corroborar y completar la que por otrosmedios se ha obtenido.

850. Algunas veces, empero, el concurso de varias de esaspresunciones reunidas en conjunto equivalen a una prueba. Papi-niano, en la ley 26 (u. de probat.) cita un ejemplo. Una hermanaestaba encargada para con su hermano de la restitución de un fi-


deicomiso; después de la muerte del hermano, se hizo cuestión desaber si ese fideicomiso era todavía debido por la hermana o lasucesión del hermano. Papiniano decide que se debe presumir queel hermano había hecho entrega a su hermana; y esta presunciónde la entrega la saca de tres circunstancias :

19 De la unión entre el hermano y la hermana; 29, de queel hermano 'había vivido durante muy largo tiempo sin reclamarel fideicomiso; 39, de que se podrían aducir un gran número decuentas hechas entre el hermano y la hermana sobre los respectivosnegocios que juntos tenían, sin que en ninguno de ellos se hicieradel mismo la más pequeña mención. Cada una de esas circunstan-cias tomadas separadamente, no hubiera formado más que una sim-ple presunción, insuficiente para hacer decidir que el difunto hu-biese agraciado la deuda ; mas su reunión ha parecido a Papinianoformar una prueba suficiente de esta gracia.

Sección III

DE LA AUTORIDAD DE COSA JUZGADA

La presunción de hecho y de derecho resultante de la autori-dad de cosa juzgada, la trataremos en párrafo aparte.

Trataremos, 19, qué sentencias tienen autoridad de cosa juz-gada; 29, cuáles son las nulas, y no pueden por consiguiente teneresta autoridad ; 39, qué es esta autoridad; 49, en qué negocios tie-ne lugar ; 59, entre qué personas.

ARTICULO PRIMERO

QUE SENTENCIAS TIENEN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA

851. Para que una sentencia tenga autoridad de cosa juz-gada, y aun para que pueda tener dicho nombre, es necesario quesea una sentencia definitiva que contenga, o una condena, o absuel-va de la demanda: RZs junickrA dicitur que finem, controversiampronuntiatione judicis accipit, quod ve l condevinatione riel absolu-tione contingit (z. 1, D. de re jud.).

Una sentencia que contenga una condena provisional no pue-de tener ni el nombre ni la autoridad de cosa juzgada; pues aunqueél dé a la parte que la ha obtenido el derecho de compelerle eje-cutivamente a pagar por provisión la suma o las cosas consignadasen la condena, no pone fin al litigio, y no forma una presunciónjuris et de jure, que esta suma o esas cosas son debidas; puestoque la parte condenada, luego que ha sido satisfecha por provisiónla condena, es recibida, en el curso del pleito principal, a probar

514 a. J. POTHIER

que no son debidas, y puede, por consiguiente, hacer revocar lasentencia. Con mayor razón, las sentencias o decretos interlocu-torios, que no contienen ni condena ni desautorización de deman-da, no pueden tener autoridad de cosa juzgada: Non vox omniejudicis, judicati continent auctoritatem (1,. 1, Cod. de sent. et in-terloc.).

852. La Ordenanza de 1667 (tít. 27, art. 59) consigna los ca-sos conforme a los cuales los juicios definitivos tienen la autoridadde la cosa juzgada. Dice: "Las sentencias y fallos que pasan a" estado de cosa juzgada, son aquellos que se dan en última instan-" cia, y de los que no hay apelación, o cuya apelación no es reci-

bida, ya sea que las partes hubiesen formalmente consentido, yaque no hubiesen interpuesto apelación en el tiempo debido, ya

"que la apelación hubiese sido declarada desierta."Nosotros trataremos separadamente estos tres casos.

II

PRIMEN CASO

DE LAS SENTENCIAS PRONUNCIADAS EN ULTIMA INSTANCIA, Y DEAQUELLAS EN QUE NO HAY APELAO/ON

853. La Ordenanza une en este artículo, a los fallos dadosen última instancia, aquellos de los cuales no se ha interpuesto to-davía apelación; por cuanto, en tanto que no hay todavía apela-ción, tienen, lo mismo que aquellos que se han dado en últimainstancia, una especie de autoridad de cosa juzgada, que da a laparte en favor de la que se ha expedido, el derecho de perseguirla ejecución, y forma una especie de presunción juris ct de jure,que excluye la parte contra quien se han dado, de poder proponernada en contra, en tanto que no se haya interpuesto apelación ; masesta autoridad, y la presunción que de ello resulta, no es más quemomentánea, y quedan destruidas tan pronto se presenta la ape-lación.

Eso tiene lugar, aun cuando la sentencia fuera del número deaquellas que deban ejecutarse por provisión no obstante la apela-ción; pues esta ejecución provisional no da, durante la apelación,a esas sentencias más que el efecto de las sentencias provisionales,cuyas sentencias, como lo hemos visto más arriba, no tienen auto-ridad de cosa juzgada.

854. Respecto de las sentencias dadas en última instanciatienen estable y perpetua autoridad de cosa juzgada.

Si fueran dadas en juicio contradictorio, tienen esta autoridad

TRATADO DE LAS OBZICACIONES 515

tan pronto como se han dado; mas si fueren dadas en ausencia orebeldía, podrá la parte ausente recurrir contra ella dentro de ocho<lías desde la fecha de la notificación.

855. Aun cuando contra tal sentencia no aprovecha la ape-lación ordinaria, se admite en determinados casos contra ella lasuplicación; y por lo mismo no tiene una autoridad de cosa juz-gada estable y perpetua, hasta que haya transcurrido el tiempo quese concede a las partes para hacer pasar este recurso.

856. Para saber las cosas en que tiene lugar 1a suplicacióndebe distinguirse entre los litigantes mayores de edad y los meno-res, entre los particulares y la iglesia. Si los litigantes son perso-nas preciadas y mayores de edad, no pueden interponer suplicaciónsino en los siguientes casos:

19 Cuando la parte que tiene la sentencia en su favor ha em-pleado el dolo y artificios para obtenerlas, como ocultando docu-mentos decisivos y empleándolos falsos.

29 Si el procedimiento ordenado por las leyes no ha sido se-guido. Ese vicio da la nulidad al fallo.

39 Si la sentencia ha recaído sobre cosas no reclamadas o nocontestadas, y si se le ha adjudicado más de lo que reclamaba.

49 Si se ha dejado de pronunciar su fallo sobre uno de lospuntos de la demanda.

59 Si hay contradicción en las sentencias o fallos dados en111tinta instancia entre las mismas partes sobre los mismos medios,y en los mismos tribunales.

69 Si en una misma sentencia hay disposiciones contradic-torias.

79 Si se da sentencia sobre documentos falsos.Observad que no basta, para apelar el fallo por vía de casa-

ción civil, que la parte en provecho de quien se ha dado haya pro-ducido documentos falsos; es necesario que aparezca que es sobreel fundamento de esos documentos que el juicio se ha dado: Causajudicati irriturn non clevocatur; nisi probare poteris eum qui ju-dicaverit, secutum ejus instrumenti fidem quod falsum esse consti-terit, adversus te pronuntiasse (z. 3, Cod. si ex fals. instr.).

Es necesario también que esos documentos no hayan sido ata-cados ya por falsos en la instancia en que se ha dado el fallo; pues,en ese caso, la cuestión sobre su verdad o falsedad será una cues-tión que se había ya juzgado, y que, por consiguiente, no se po-dría renovar.

Por lo demás, aun cuando la parte que quiera interponer drecurso haya reconocido por error la verdad del documento del queél pretende haber descubierto después la falsedad, no por esto de-

516 R. J. POTHIER

bería rehusarse su aplicación contra el documento y contra la sen-tencia que sobre él se fundó (r.,. 2, D. de excep.),

89 0 sobre ofertas o consentimientos luego negados, si se hanjuzgado válidos.

Si mi procurador ha dado un consentimiento o hecho ofreci-mientos por los cuales yo he sido condenado, yo puedo, si pretendono haber dado poder a mi procurador de hacer esos ofrecimientos,proveerme en casación civil contra el fallo, mas para que se mereciba, es necesario que yo formule una desaprobación de lo he-cho por mi procurador ; y que la haga declarar válida en su contra.

99 Cuando se encuentran nuevos documentos ocultos hastaentonces y detenidos por las partes.

Este es un ejemplo del dolo personal de la parte en favor dequien se ha dado el fallo, que dé lugar a la casación civil, comoarriba queda dicho.

El recobro de piezas decisivas no es de por sí suficiente paradar lugar a la admisión del recurso en casación civil y hacer retrac-tar el fallo, como nosotros lo veremos infra, art. 30. Es la oculta-ción de estos documentos hecha por el dolo de la parte, la que dalugar a ello.

857. Si se ha dado el fallo contra los menores, contra la igle-sia o contra las comunidades, además del caso que acabamos decitar, hay todavía otro caso que da lugar a la casación civil, a sa-ber: si no han sido defendidos, excluidos o si no lo han sido deuna tnanera formal. Es necesario en estos casos que se vea que elfallo se clió en su perjuicio' por dichas causas. La iglesia no tieneestos derechos, sino cuando se trata de bienes raíces de su perte-nencia; pues si se trata de las rentas, la causa es más bien del be-neficiado que las percibe, que no de la misma iglesia.

858. La parte contra de quien se da la sentencia, cuando seencuentra en alguno de los casos antes mencionados debe inter-ponerse en recurso ante el tribunal que ha dado el fallo, dentro delos seis meses de habérsele notificado después de su mayoría(art. 59).

Si la parte ha muerto dentro del plazo de seis meses, sus he-rederos tienen un nuevo plazo de seis meses, a contar del día enque les fué hecha la notificación; y si son menores, el tiempo nocorrerá más que a contar del día de la notificación hecha cuandollegue a su mayor edad.

La Iglesia y las corporaciones eclesiásticas, seculares y las par-ticulares ausentes fuera del reino por causa pública, tienen un añodesde el día de la notificación. Si el beneficiado fallece dentro delaño, su sucesor que no lo sea por resignación, goza del plazo de

TRATADO DE LAS ORI,IGACIONES 517

otro año. Respecto del resignatario no tendrá más tiempo que elque le quedaba a su resignante, sin que sea necesario que se Iehaga otra nueva notificación.

859. Si se concede el recurso por haberse dictado sentenciafundada en documentos falsos, o por aparecer otros documentos,los plazos de seis meses y un año, no corren sino desde el día quese descubrió la falsedad, o se hallaron los nuevos documentos. Esnecesario que estos documentos consten por escrito; como en elcaso de que en el inventario se citase un documento que el difuntohabía ocultado durante el curso del proceso; o si la misma partelo hubiese producido en otra instancia, y en ella se hubiese argüidode falsa la sentencia que lo declare así, será una prueba por escritodel descubrimiento de tal falsedad.

860. Las causas, para las cuales se puede recurrir en alzadacontra las sentencias presidiales dadas en última instancia, son lasmismas que aquellas por las cuales se debe recurrir en alzada con-tra los decretos. Respecto al tiempo en el cual se debe recurrir, nohay otra diferencia, sino que en lugar de que el tiempo de recurrircontra los decretos es de seis meses respecto los particulares y deun ario respecto a la Iglesia, las comunidades y los ausentes, rei-publica causa, para recurrir contra las sentencias presidiables noes más que de tres meses respecto de los particulares y de seis res-pecto de la Iglesia, las comunidades y los dichos ausentes.

§ n

SEGUNDO CASO

DE IZAS SENTENCIAS SIN APELACION

861. Cita la Ordenanza, en segundo lugar, entre los fallosque tienen fuerza de cosa juzgada, y que en consecuencia, formanla presunción juris a de jure, de la que nosotros tratamos, aquelloscuya apelación no es recibible.

No se admite apelación de una sentencia en dos casos; el pri-mero, cuando las partes contra las que los fallos se han dado, lohan formalmente consentido.

Este término, formalmente, no se entiende que sea necesarioque la parte haya consentido el fallo en términos expresos, bastaque su consentimiento no fuese equívoco.

De modo que si hubiese solicitado un plazo para pagar, o cum-plir la sentencia, será una serial equívoca de que lo consentía: Adsolutionem dilationem petentem adguievesse sententia, manifeste

518 a. f. PO'I'flIER

probatur (L. Cod. d re judie.). Con mayor razón debe reputarsehaberse consentido cuando ha principiado ya a pagar, ya sea lacantidad consignada en la condena, ya sean los gastos a que ha sidocondenado, a menos de que no sea en aquellos casos en que lasentencia exige la ejecución provisional, por cuyo motivo ha pa-gado en virtud de la presión que le hacía protestando, empero,de que no paga más que por motivo de dicha presión, y sin per-juicio de la apelación que tiene interpuesta, o que cuenta inter-poner.

Cuando la parte que ha consentido la sentencia tuviese el de-recho de restitución, ya sea por su menor edad, o por causa dedolo, o por cualquier otra causa, la autoridad de cosa juagada queel fallo tenía adquirido por el consentimiento de la sentencia, noes estable ni perpetua; pues que puede ser destruida con la resti-tución.

862. La segunda causa, por la que no se admite ya la apela-ción, es cuando la parte en contra de quien se ha dado la senten-cia, ha dejado pasar el tiempo dentro del cual debía interponer laapelación.

Por el Derecho romano, la parte que se creía perjudicada porla sentencia, podía, el mismo día en que se dictaba, apelar de vivavoz apud acta, es decir, en la escribanía o en el Juzgado: Si apudacta quis appellaverit, satis erit si dicat, APÉLLO (1.,. 2, D. de aPpell.).

Siendo la apelación una vía autorizada por las leyes, los ma-gistrados romanos no se ofendían de que la parte que rehusabaconsentir su fallo, interpusiera apelación en su presencia, por talque lo hiciera de una manera respetuosa, sin proferir término al-guno injurioso contra el juez o contra la sentencia (1, 8, D. deappell.).

Cuando la parte no apelaba el día que se dictaba la sen-tencia, la apelación debía interponerse por un requerimiento quepresentaba el apelante al juez que había dado la sentencia. Esterequerimiento debía contener los nombres del apelante y de laparte en contra de quien se apelaba, y los motivos que se teníanContra de dicha sentencia. Y tendía a que el juez tuviera a bienhacer extender las órdenes que se llamaban apostok por las cua-les se remitía la causa delante del juez de apelación. La parte notenía, para interponer esta apelación, más que dos días despuésde la sentencia, cuando había sido parte en su nombre; o tres días,cuando no había sido parte sino mediante su procurador, tutor, cu-rador o administrador (L. S, § 5, D. de app.; §§ 1, 11, 12 y 12, D.quand. apP.).

Esos días eran útiles: es decir, que no se contaba por los díasen que aquel juez no había dado audiencia pública (z. 1. §§ 7 y 9).

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES .519

Justiniano, por su Novela 23 (cap. 1), aumentó ese tiempo;y concedió, para interponer apelación, un plazo de diez días, acontar del día en que se pronunció la sentencia.

Esos principios del Derecho romano, aunque muy opuestos alos nuestros, parecen muy sabios y muy convenientes para conser-var, abreviando la duración de los procesos, la tranquilidad de losciudadanos. El rey de Prusia los ha adoptado en su Código; puesno concede, para apelar de las sentencias. más que el plazo de diezdías concedidos por la Novela. La parte lesionada por una senten-cia no sufre perjuicio alguno por tan corto plazo; desde el mo-mento que la causa ha sido llevada delante del primer juez, estaparte ha podido prever que podía perder su causa; y durante eltiempo que ha durado el proceso, ha tenido tiempo de deliberarsobre el partido que debía tomar, en caso de que perdiese el proceso.

863. Según los principios de nuestro Derecho francés, laparte que se cree lesionada por una sentencia, cuando no ha hechoacto alguno de adhesión a la misma, y que no ha sido requeridapara que pusiera la interpelación, tiene el plazo de diez años ente-ros para poder hacerlo, principiando a contar desde el día que sele notificó la sentencia.

M

TERCER CASO

DE LAS SENTENCIAS EN QUE SE EA DECLARADO DESIERTALA APELACION

864. La apelación se tiene por desierta cuando la instanciase ha abandonado por tres arios seguidos y hay un auto del juezque así lo declare.

El fallo que declara desierta una apelación, trae consigo laconfirmación de la cosa apelada, a la que da fuerza de cosa juz-gada; el apelante no puede instar la apelación interpuesta, ni inter-poner otra.

865. Las instancias de apelación, aunque no contestadas, pue-den declararse desiertas lo mismo que aquellas que han sido con-testadas.

El emplazamiento ante el juez de apelación, es lo que intro-duce y forma la instancia de apelación, aun cuando no hubieraido acompañado de otro procedimiento, ni siquiera de la presenta-ción. Cuando en dicha instancia hubo otros procedimientos, lostres años deben contarse desde la fecha de la última diligencia.

520 R. J. POTHIER

Ese tiempo corre aún contra los menores, salvo su recursocontra su tutor.

Ese tiempo puede interrumpirse de varias maneras: por lamuerte o el cambio de estado de una de las partes, por la muertede uno de los procuradores, etcétera.

Aunque ese tiempo se haya cumplido, la prescripción de la ape-lación no se ha adquirido, hasta tanto que haya intervenido unfallo que la declare adquirida; y si después de haber expirado eseplazo antes de que el fallo haya intervenido, ha sido hecho algúnprocedimiento por la parte contra quien se ha interpuesto la ape-lación, y que no haya desautorizado a su procurador, la prescrip-ción abierta, y no podrá oponerse de nuevo más que al cabo de un.nuevo plazo de tres años de interrupción del procedimiento.

ARTICULO II

DE LAS SENTENCIAS NULAS. Y QUE POR .CONSIGUIENTE NO PUEDENTENER AUTORIDAD DE COSA JUZGADA

866. Hay una gran diferencia entre un fallo nulo y un falloinicuo. Un fallo nulo es aquel que se ha dado contra la formajudicial, sentencia injusta; un fallo es inicuo, sentencia inicua,cuando el juez ha juzgado mal; puta, al mandar a una parte quepagase lo que en verdad no debía, o al eximirle de la que debía.Una sentencia, aunque inicua, cuando ha sido dada según la formajudicial, puede tener la autoridad de cosa juzgada cuando se en-cuentra dentro de uno de los precedentes casos; y por inicua quesea, se reputa equitativamente, sin que la prueba de lo contrariopueda recibirse.

Por el contrario, un fallo nulo que hubiese sido dado contrala fórmula judicial no puede tener la autoridad de cosa juzgada,a menos de que la nulidad no haya sido cubierta.

Una sentencia puede ser nula, o por relación a lo que con-tiene, o por relación a las personas entre las cuales se ha dado, opor relación al juez que la ha dado, o por la inobservancia de algu-na fórmula judicial.

I. De las sentencias nulas en relación a su contenido

867. Una sentencia es nula, cuando el objeto de la condenaque contra él se pronuncia es incierta: Sententia debet csse recta.Por ejemplo, si estuviera redactada en los siguientes términos:Nosotros hemos condenado al demandado a pagar al demandantetodo lo que le debe; es evidente que tal sentencia no tendría laautoridad de cosa juzgada, y sería absolutamente nula ; pues lo


que se debe al demandante, no siendo explicado ni por el fallo, nipor el acto alguno al que se refiera, la sentencia no contiene nadacierto; eso es lo que decide la ley 31 (Cod. de sent.) que sine certaquant. Haec sententia. ainnem debiti quantitatem cunt usuriscompETENTrBuS SOLvE, judicati actionem prffstare non pc;test,quunt ita desuum sine certa quantitate lacta candentnatio auctori-tate rei judicake renseatur, si parte ctliqua actorum certa sit qu.an-titus comprehensa.

868. No es, empero, necesario que el objeto de la condenasea explicado en la sentencia; basta que lo sea por algún acto alque el mismo se refiera. Por ejemplo, una sentencia que condenea pagar las causas de la demanda, es válida y puede tener la auto-ridad de la cosa juzgada, cuando las causas de la demanda estánexplicadas por la petición de la demanda o que se refiere el fallo:Quum Judex ait: Salve quod petitunt est, valet sententia (ro 59,§1, D. de re judic.).

869. También es necesario que el objeto de Ja condena seaalgo liquidable, basta que haya de serlo en virtud de liquidación quese hará en su tiempo por peritos; es por esto que una sentenciaque condene indemnización, no deje por esto de poder tener laautoridad de la cosa juzgada, aunque esos daños y perjuicios o estaindemnización no sean cosas liquidables y ciertas, pero que lo seránpor la liquidación que se hará. Eso es lo que decidió AlejandroSevero en la ley 2 (Cod. de sent. qua, sine cert. quant.).

870. 29 Una sentencia es nula cuando el objeto de la con-dena que contiene es alguna cosa imposible (L. 3, D. gut? sent.).

871. 3° Una sentencia es nula cuando se pronuncia expre-samente contra las leyes (L. 19, n. de appell.; L. 1 , § 2, D. quer sent.sine appell.).

Observad que, para que la sentencia sea nula, es necesario quehaya sido pronunciada expresamente contra la ley; es necesarioque haya sido juzgada que la ley no debe ser observada; mas sise ha tan sólo juzgado que fa especie que se debía juzgar no seencontraba en el caso de la ley. aun cuando en la misma estuviera;ese fallo no se reputa como si impugnase la le: • y no es nulo, essólo inicuo, y no puede reformarse, por consiguiente, más que porla vía ordinaria de la apelación, eso es lo que nos enseña Callistraoen la ley 32 (D. de re jud.).

Observad también que los fallos que se pronunciaban expre-samente contra las leyes eran, entre los romanos, nulos de pleno

522 R. J. POTHIER

derecho; entre nosotros, es necesario acudir al tribunal competentepara que los declare tales.

872. 49 Una sentencia es nula cuando contiene disposicio-nes contrarias, que implican contradicción. Yo había comprado aJuan una heredad; viene Pedro y la vindica, yo cito de eviccióna Juan; la sentencia me absuelve de la demanda de Pedro y con-dena a Juan a devolver el precio de la heredad por mí compraday pagada. Estas dos disposiciones se contradicen, pues es implica-torio que al mismo tiempo que se me absuelve de la demanda, socondene al que me cita de evicción. Esta contradicción hace la sen-tencia nula.

873. 59 Un fallo es nulo cuando se ha pronunciado sobrelo que no ha sido reclamado o cuando ha condenado una parte amás de lo que le había sido reclamado; pues el juez no se ha esta-blecido más que para fallar sobre las reclamaciones que se presen-tan delante de él, y no pueden, por consiguiente, dar fallo másque en lo que constituye su objeto (L. 18, n. com. cliv.).

874. De la misma manera que la sentencia es nula cuandocondena al demandante a pagar lo que no le había sido reclamado,lo es igualmente cuando ha sido absuelto de una demanda que eldemandante había consentido; pues, en uno y otro so, ha juzgadosobre lo que no era objeto del punto litigioso sometido al fallo.

875. Esas nulidades sacadas de haber fallado el juez sobrelo que no estaba sometido a su tribunal no tienen lugar de plenoderecho, pues deben ser opuestas, o por la vía'ordinaria de apela-ción, cuando el fallo no es una sentencia dictada en última instan-cia; si no, por la vía de la casación civil ; y cuando la parte hadejado pasar el tiempo sin recurrir contra el fallo.

f D. De las sentencias que son nulas por razón de las personas entrequienes fueron dadas

876. Una sentencia para ser válida, debe darse entre partescapaces de estar en juicio.

Todos los procedimientos seguidos por o contra una personaque no tenga esta circunstancia, son nulos de pleno derecho. lo mis-mo que las sentencias que se dieran sobre esos procedimientos.

877. Las personas inhábiles son las que han perdido su esta-do civil, ya sea por una condena a la pena capital, ya sea por pro-fesión religiosa.


878. Los menores que están bajo la potestad de tutor, no soncapaces para presentarse en juicio; las acciones que les competenno pueden ser intentadas más que por sus tutores en su cualidadde curadores; y las acciones que se tienen contra de ellos no debenintentarse contra los mismos, sino contra los tutores en razón desu cualidad.

Cuando el menor no tiene tutor, aquel que tiene que ejercerfina acción en contra debe presentar al juez un escrito para que eljuez lo nombre, según las formalidades prescritas por el De-recho.

879. Las mujeres casadas no pueden presentarse en juicio,ya sea como demandantes o demandadas, sin expreso consentimien-to de su marido, o en caso de negativa, de la justicia.

Es por esto que no basta a aquellos que tienen algo que vercon una mujer casada, el citarla, sino que es necesario que con ellaciten al marido.

Por lo demás, se reputa a una mujer como suficientementeautorizada por su marido, cuando éste está en causa con ella, y eneso los actos judiciales difieren de los extrajudiciales; pues paraque una mujer casada contrate de un modo válido, fuera de jus-ticia, no basta que su marido sea parte con ella en el contrato; esnecesario que se diga en términos expresos que la autoriza, comolo veremos al tratar de la potestad marital, al fin del Tratado delcontrato de matrimonio.

880. Nos falta observar respecto de todas las personas inca-paces de estar en juicio, que esta incapacidad no impide elque no se pueda dirigir la acusación contra de ellos, cuando hancometido algunos crímenes, se defiendan en esta forma de la acu-sación.

881. De ese principio, que para que sea válida una sentencia,las partes deben ser capaces de estar en juicio, se había deducido,en el Derecho romano, esta consecuencia: que la sentencia dadacontra una parte muerta antes de la sentencia, era nula; pues, paraser capaz de estar en juicio es necesario existir; cuando uno noexiste en el mundo, no se puede tener capacidad alguna. El De-recho francés distingue entre la muerte acontecida cuando se ha-bía hecho ya todas las diligencias y alegaciones, y la que hubiesetenido lugar antes de hallarse la causa en este estado. En el pri-mer caso la sentencia es válida, aun cuando al tiempo de darsehubiese dejado de existir uno de los litigantes; en el otro, antesde emprender nuevo procedimiento debían ser citados y presen-tarse en causa los herederos (r.,. 9 quo sent. sine appell.).

524 R. J. POTHIER

882. Es también causa de nulidad en una sentencia que pro-cede de la parte contra la que se ha dictado, si ésta no tenía cua-lidad para obrar ni defenderse en nombre del verdadero autorizado.

Por ejemplo: la mujer que se casa en segundas nupcias pierdela tutela de los hijos del primer matrimonio, y así si el segundomarido presenta una instancia o se opone a ella en nombre de aque-llos hijos, la sentencia que se diese en tales causas, será nula porfalta de cualidad legal en la persona del padrastro.

883. Cuando yo he dado poderes especiales a fin de que pre-sentase una demanda mía, la demanda debe presentarse en minombre; y sería un mal procedimiento si se diera en nombre deese procurador y en su cualidad de mi apoderado a dicho fin ; dedonde esta máxima, que sólo el rey de Francia pleitea por pro-curador.

De las sentencias nulas por razón de los Jueces que las han dictado.o por la inobservancia de las torinaildades Judiciales

884. Una sentencia puede ser nula por razón del juez que ladicte, como cuando no estaba revestido de tal al dictarla, o si seIe hubiese suspendido, dejado de tomar posesión o fuese incom-petente. Esta nulidad no es de pleno derecho, debe acudirse al tri-bunal superior para que la declare.

885. La inobservancia de alguna formalidad dada hace tam-bién nula la sentencia ; como si se hubiese dado en ausencia de algunoantes de las citaciones correspondientes, y de habérsele declaradoen rebeldía. En todas estas nulidades no tienen lugar de pleno de-recho; es necesario acudir por vía de apelación, si tiene lugar, opor medio de la suplicación en las últimas instancias (sufra, ri? 856).

ARTÍCULO III¿CUAL ES LA AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA?

886. La autoridad de la cosa juzgada hace presumir de unamanera verdadera y justa todo lo que está contenido en la senten-cia; y siendo esta presunción juris et de jure, excluye toda otraprueba.

Por ejemplo: la parte que ha sido condenada a pagar algunacosa, se presume que efectivamente la debe. Aquel en provecho dequien se ha dado la sentencia, puede, por lo tanto, luego de ha-bérsele notificado, compelerle a pagarle, por el embargo y venta desus muebles e inmuebles, sin que se le admita a hacer prueba algu-na de que no debe lo que se le reclama.


Viceversa, cuando la sentencia absuelve de la demanda a unade las partes, las cosas que se habían reclamado por la misma, sepresume de tal manera no serles debidas, que no puede ser recibidoen adelante si quisiera reclamarlas; pues nace del fallo una excep-ción que se llama exceptis rei judicat«, que la hace no recibible.

887. La autoridad de la cosa juzgada no permite la pruebade lo que ha sido juzgado, la parte contra de quien el fallo ha sidodado no es escuchada si quiere ofrecerle prueba de que el juez hacaído en un error, aun de simple cálculo: Res judicata, si sub prce-textu computationis instarentur, nullus erit litiurn finis (L. 2, Cod.de re jud.).

Sin embargo, si el error de cálculo se encontrara de nuevo enla misma sentencia, este error se reformaría; pata, si difiriera elfallo. "Nosotros hemos declarado a Jaime deudor para con Pedro,"por una suma de 50 libras por tal causa; más por una suma de" 25 libras por tal otra causa, o sea en junto por una suma" de 100 libras que es la que nosotros hemos condenado a Jaime"a pagar a Pedro"; el error de cálculo se encontraría en ese casoen la misma sentencia. Pedro no podría exigir la suma de 100 li-bras, sino tan sólo 75 que son las debidas (L. 1. § 1, D. qua, sent.-role appedl.).

888. La autoridad de la cosa juzgada excluye de un modo talla prueba de lo contrario, que la parte contra de quien el fallo seha dado, no puede presentar documentos decisivos que dijese haberhallado después (L. 4, Cod. de re jud.).

Ese principio, recibía por Derecho romano una excepción, enel caso en que la sentencia hubiese sido dada en una causa dudosa,por cuya decisión el juez hubiese reclamado el juramento supleto-rio a la pace en favor de quien se ha dado. En ese caso, la parteque hubiese sucumbido, por causa de piezas recobradas después,débesele resistir contra la sentencia (L. 31, D. de jure /lar.).

Esta excepción al principio no debe tener lugar en nuestroDerecho francés; la Ordenanza de 1667 (t. 35, art. 34), limitala admisión de la suplicación al sólo caso en que los documen-tos hubiesen sido ocultados por la parte que obtuvo a su favorla sentencia, claro está que en ningún otro caso deberá admitirserecurso alguno.

ARTICULO IV

TLIMPECTO DE QUE COSA TIENE LUGAR LA AUTORIDAD DE LA COSAJUZGADA

889. La autoridad de la cosa juzgada no tiene lugar más queen relación de lo que constituye el objeto de la sentencia.

526 R. J. POTITIER

Es por esto que, si alguno hubiese sido absuelto de la demandaque había dado en contra mía, débesele excluir de la nueva deman-da que luego ha dado en mi contra, por la excepción reí judicate,que nace de la autoridad de la cosa jusigada que tiene la sentenciaque me ha absuelto de su demanda; es necesario que la misma de-manda tenga el mismo objeto que la primera, de la que dicho fallome había absuelto.

Para eso es necesario que concurran tres circunstancias:19 Es necesario que pida la misma cosa que había sido reclamadapor la primera demanda de la que ha sido absuelto. 21 Es necesa-rio que, por la nueva demanda, pida esta cosa por la misma causapor la cual la había reclamado la primera vez. 39 Es necesarioque la pida en la misma cualidad, y en la que nosotros procedíamosen la primera.

Quum querítur Jure exceptio (rei judicate) noceat necne;inspiciendum est an idern corpus sit, quantitas eadem, ídem jus;et an eadem causa petendi, et cacle?» condítio personarum; quenisi omnia concurrant; alía res est (ti,. 12, 13 y 14, D. de except.rei jud.).

Por lo demás, cuando concurren esas tres circunstancias, paraque haya lugar a la excepción reí judicatce, no importa que seaeodem an diverso genere judicii, que la cuestión terminada por elfallo sea renovada.

I. De lo que so íequiere en primer lugar: ut eadem res

890. Ese principio de que, para que dé lugar a la excepciónrei judicate, es necesario que la cosa reclamada sea la misma cosaque había sido pedida por la primera demanda la que se ha sobre-seído, no debe entenderse de un modo extricto y literal.

Por ejemplo: aunque el rebaño que yo os reclamo hoy no estácompuesto de las mismas cabezas de que se componía cuando miprimera demanda, y de lo que por el fallo se os ha absuelto, nopor esto se me reputará como no habiendo reclamado la mismacosa, v en consecuencia no se dejará de admitir mi demanda (L. 21,§ 1, O'. dicto titulo).

891. Se me reputará igualmente pedir la misma cosa, cuan-do yo reclame alguna cosa que haga Darte de la misma (dictoL. 21, § 1).

Esto es lo que nos enseña Ulpiano: Si quis quvm tutum pe-tisset, partem petat, exceptio reí judicata, nocet nam pars in totoest; eadem enim res accipitur. etsi pars petatur ejus quod totumpetitum est; nec interest utrurn in corpore hoc queratur. an in quan-titate, vel in jure (L. 7, D. de except. rei jud.).


892. Igualmente se reputa pedir la misma cosa al que pidealgo resultante de la pedida anteriormente, y que no puede perte-necerle sin que le pertenezca también la otra. Es, así, una conse-cuencia natural lo uno de lo otro.

Por ejemplo : si en nuestras colonias he presentado demandacontra vuestra para que se os obligara a darme Ja negra Catalina,que yo pretendía haber comprado de vos y haberos pagado el pre-cio, lo que no habiendo podido justificar, ha sido causa de quese desestimara mi demanda en última instancia, yo no sería reci-bido sobre el mismo fundamento si reclamase el hijo que ha pa-rido; pues ese niño no pudiéndoseme deber y en tanto que la ma-dre no me sea debida, sería renovar Ja cuestión que ha sido ter-minada por la sentencia (dicto L. 7, §I).

893. Por la misma razón, si yo he sucumbido en la demandasobre el capital, no puedo pedir los intereses, pues no hay interesessin capital; no podemos decir lo mismo en el caso inverso; puesaun cuando yo hubiese sucumbido en la demanda de los interesesno podrá después oponérsele la excepción de cosa juzgada, cuandopida la cantidad cuyos intereses había solicitado antes; porque deno deberse interés no debe inferirse que no se debe capital (L. 23,n. dicto titulo).

894. Si alguno hubiere solicitado en la primera demanda elderecho de feudo sobre el predio de otro, y solicitase después dehaber sucumbido en esta instancia el derecho de paso para condu-cir animales cargados por la misma propiedad; ¿podrá en este casooponérsele la excepción de cosa juzgada? El motivo de la duda es,que parece que el derecho últimamente pedido comprende el otroderecho, puesto que el que puede llevar animales cargados, tieneigualmente el de pasar a pie. Debe, sin embargo, decidirse por lanegativa, porque en la segunda demanda no se pide lo mismo queen la primera y su objeto es completamente diferente. En cuantoa lo que se opone que el que no tiene derecho de pasar a pie, debetenerlo menos de llevar caballerías cargadas, a lo que se contesta,que el no tener una servidumbre, sea ésta cual fuere, no debe de-ducirse que no se tenga otra de diferente especie, aunque por éstase disfrute un derecho más amplio (L. II, § 6, D. de tit.). De otramanera debería decidirse si el derecho pedido en la primera instan-cia perteneciese a la misma clase de servidumbre que la reclamadaen la segunda, aunque fuere más o menos amplia, como en el casode pedir primero el derecho de levantar mi casa a la altura de diezpalmos sobre la del vecino, v después el de levantarla a veinte(L. 26, D. de tit.).

528 R. J. POTHIER

$ II. De lo que se requiere en segundo lugar: ut sit eadem causa petendt

895. Para que haya lugar a la excepción rei judicatce, nobasta que se pida la misma cosa, objeto de la sentencia que absol-vió al demandado de la instancia; es necesario además que se pidapor la misma causa: Oportet uf sit eadem causa petendi.

Debe notarse una diferencia entre las acciones personales y lasacciones reales.

Aunque uno haya sucumbido en una instancia en que pedíauna cosa por causa de cierta obligación, no deberá de dársele des-pués, si pide la misma cosa en virtud de otra obligación.

Yo he hecho un contrato con vos, por el cual nos hemosconvenido que por un cierto trabajo que yo debía haceros, y quedespués he hecho me daríais una cantidad de 300 libras o vuestrocaballo, a mi elección. Después vos me habéis vendido vuestro ca-ballo por un cierto precio; yo he dado contra vos la acción ex empio,para que se os condenara a entregármelo; y no habiendo podidojustificar la venta que me hicisteis, se me ha desestimado mi de-manda por una sentencia dada en último instante, eso no me exclu-ye de recIamaros el mismo caballo por la acción pra,scriptis verbui,que nace del contrato que hemos celebrado por el trabajo que yohe hecho para vos.

Por el contrario, en las acciones reales, si yo he reivindicadouna cierta cosa que vos poseíais, y que yo pretendo que me per-tenece, el fallo por el que se ha desestimado mi demanda me impo-sibilita el poder formular nueva demanda en contra vuestra, porla que de nuevo os contestara la propiedad de dicha cosá, auncuando pretendiese justificar que me pertenecía, por otros mediosque aquellos que yo he propuesto cuando mi primera y desestimadademanda.

La razón de la diferencia en que una misma cosa me puedeser debida por varias causas y obligaciones; y yo tengo, por lotanto, otros tantos créditos diferentes de esa misma cosa, cuantasson las diferentes acciones u obligaciones de donde nacen, cuyasdiferentes acciones encierran otras tantas cuestiones indiferentes.El fallo por el que se ha desestimado mi demanda sobre una delas acciones, no se ha juzgado sobre las otras acciones que yo pue-da tener, y sobre las acciones que las mismas encierren; por con-siguiente, no me puede excluir de intentarlas. El fallo que hajuzgado sobre la acción ex empto que yo he dado contra de vos, re-solviendo que no me debíais la cosa que os reclamaba en virtudde un contrato de venta, no establece que vos no me la debíais envirtud de otro contrato, y no me excluye, por consiguiente, de re-clamárosla por otra acción que nazca de este otro contrato.

No sucede lo mismo respecto al derecho de propiedad. Si bien


es verdad que uno puede tener diferentes créditos sobre una mismacosa, por el contrario, no se puede tener más que un solo y mis-mo derecho de propiedad sobre dicha cosa; es por esto que, cuandopor un fallo que os ha absuelto de mi demanda en reivindicaciónde una cierta cosa, se ha juzgado que la propiedad de esta cosano me pertenecía, yo no puedo tener otra acción contra vos parareclamar esta propiedad; esto sería renovar la misma cuestión quehabía sido terminada por la sentencia en cuestión; pues esta cues-tión consistía únicamente en saber si la cosa me pertenecía o no.No importa que yo haya omitido proponer algún medio por el cualyo pueda establecer mi derecho de propiedad; basta que haya po-dido ser propuesta.

Esto es lo que nos enseña Paulo (L. 14, § 2, a de exec.rei jud.).

En esto se funda la regla de Derecho: Non ut ex pluribuscausis debeni nobis idem potest, ita ex pluribus cau.sis idem possitnostrum esse (t.. 159, o. de Reg. Jur.).

896. Lo que nosotros acabamos de decir respecto de las ac-ciones reales no tiene lugar más que cuando ha sido dada de unamanera general y sin restricción; mas en cuanto a la demanda queyo he dado, si yo la hubiese limitado a un término medio por el

•que yo me pretendiera propietario de una cosa. El fallo que hadeclarado que yo no estaba bien fundado en ese medio, no meexcluiría de reivindicar la misma cosa por lo otros medios porlos cuales yo pretendía poder establecer que la dicha cosa mepertenecía.

Por ejemplo, si siendo aquel que la ley llama ab intestato a lasucesión de mi pariente he argüido de falso su testamento, o sile he querellado de inoficiosidad, y reivindicado, por consiguiente,la herencia contra el heredero testamentario que estaba en presenciade la misma; aunque yo haya sucumbido en la acusación de falso-o en la querella de inoficiosidad, eso no me excluirá de poder for-mar de nuevo la demanda de petición de herencia por otros me-dios (L. 3, Cae!. de petit. hcered.; adde L. 47, a de pet. lurred.).

897. Por generales e indefinidos que fueren los términos enque hubiere sido propuesta la demanda de reivindicación, y auncuando hubiese recaído sobre ella una sentencia absolutoria de lainstancia ; sin embargo, tendrá lugar otra demanda fundada en unnuevo título adquirido después de aquella sentencia; pues ésta nopudo prejuzgar la validez o nulidad de este nuevo título que aun-no existía; luego no tiene lugar la excepción, en este caso, de cosajuzgada.

530 R. 3. POTHIER

§ 221. Del tercer requisito: ut earlem conditf o personarum

828. La tercera cosa requerida para que haya lugar a la.excepción rei judicatre, es que es necesario que aquel que me pidela misma cosa que me había ya reclamado por una primera deman-da, de que fui absuelto por la primera sentencia, me forme estanueva demanda en la misma cualidad que él ha dado a la primera;y es necesario igualmente que dé esta demanda en contra mía enla misma cualidad con que procedía por la otra demanda.

Por ejemplo, si en mi sola cualidad de tutor de un menor, yoos he reclamado una cierta cosa, el fallo por el que habéis sidoabsuelto no me excluirá de reclamaros en mi nombre la misma,cosa, y viceversa; oues cuando yo he sido parte sobre la primerademanda en cualidad de tutor, yo no era propiamente parte, erami menor quien lo era por mi ministerio. La nueva demanda queyo doy en mi nombre no es, pues, entre las mismas partes, y porconsiguiente, no puede ser excluida por la autoridad de la' cosajuzgada sobre la primera demanda; pues esta autoridad no puedetener lugar más que entre las mismas partes entre las cuales seha dado el fallo, como lo veremos en el segundo capítulo.

1 IV. Que no importa que sea catem an diverso genere fudicti

899. Con tal que las tres cosas que nosotros hemos explica-do en los párrafos precedentes concurran, no importa, para quehaya lugar a la excepción rei judicatce, que la cuestión terminadapor una sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada se renue-ve codean an diverso genere judicii. Esto es lo que nos enseña eljurisconsulto Juliano en la ley 7 (§ 4, n. de except.).

Se pueden citar varios ejemplos de ese principio. Vos ha-béis intentado en contra mía la acción quanta ininoris, para que yofuera condenado a haceros una disminución sobre el precio de uncierto caballo que os he vendido, que vos decíais tener un ciertovicio del cual me pretendíais garantir; se ha juzgado o que el ca-ballo no tenía vicio alguno, o que era un vicio del que el vendedorno había salido garante; por lo que se me ha absuelto de vuestrademanda. Si después vos dais contra mí la acción redhibitoria porrazón del mismo caballo y del mismo vicio, a fin de hacerme con-denar a que la reciba; yo podré oponeros la excepción rei judicate.,-que nace del fallo que me ha absuelto de vuestra demanda, aunqueesta nueva demanda que me hacéis sea otra especie de acción, yvos tornéis condiciones diferentes. Las tres' cosas requeridas poresta excepción concurren: es el mismo caballo que era objeto de laprimera demanda sobre la que se ha dado sentencia, el que consti-tuye ahora el objeto de la que ahora nos ocupa; es code" res, es


también eadem causa petendi; pues la cuestión sobre esta nuevademanda es, como por la primera, la de saber si yo soy respon-sable del vicio del que vos os quejáis; y esta cuestión se renuevainter easdem personas, lo que basta para que haya lugar a la excep-ción. La diferencia de la acción y de las conclusiones no impideque esta nueva demanda no tenga el mismo objeto que la primera,y no sea eadem res (L. 5, D. d. tit.).

ARTÍCULO V

ENTRE QUE PERSONAS TIENE AUTORIDAD LA COSA JUZGADA

900. La autoridad de la cosa juzgada no tiene lugar más queentre las mismas partes, y sobre las que ha recaído la sentencia;no da pues derecho alguno ni a terceros ni contra terceros extra-ños (L. 2, Cod. quib res jud. non noc.; L. 63, de re jud.).

Para aplicar ese principio, debemos examinar cuando se en-tiende que la cosa fué juzgada entre las mismas personas, y cuan-do entre extraños.

901. Se reputa la cosa juzgada entre las mismas personas, nosólo respecto de las personas que han sido en ella partes por simismas, si que también respecto de aquellas que han sido partespor sus autores, curadores u otros legítimos administradores, quetuvieran cualidad para intentar sus acciones, y para defenderse.

Por la misma razón, si los obreros de cierta parroquia, en sucalidad de tales, hubiesen intentado una demanda en contra mía, dela que salí absuelto, y que sus sucesores intentaran de nuevo lamisma demanda en contra mía, podré oponerles la excepción queme da la autoridad de la cosa juzgada, puesto que la obra u hos-pital que fueron propiamente los que hicieron parte en causa,son siempre los mismos, por más que sean otros los obreros oadministradores.

902. Los sucesores de las partes se les reputa como siendolas mismas partes que las personas a quienes han heredado. Es poresto que la cosa juzgada, se reputa, serlo para con ellos como entrelas mismas partes, y tiene, por consiguiente, en su favor o en con-tra de ellos la misma autoridad de cosa juzgada que hubiera tenidoen favor de la parte a quien han heredado o, como también, con-tra de la misma.

Por ejemplo: el fallo por el que se me ha absuelto de vuestrademanda da a mis herederos lo mismo que a mí la excepción reijudicata, contra vuestros herederos lo mismo que contra vosotros,si renovasen la misma demanda.

532 a. J. POTHIgit

903. Eso no puede parecer dudoso respecto de los herederosy otros sucesores universales que son haredurn loco. En las mate-rias reales, aquel que ha heredado, aunque a título singular, a unade las partes por la cosa que ha hecho el objeto del proceso, se lereputa también ser la misma parte.

Por ejemplo: cuando vos habéis dado la demanda contra Pe-dro en reivindicación de una cierta heredad, el fallo por el que seha absuelto a Pedro de vuestra demanda dará a aquel que ha com-prado esta heredad a Pedro la excepción rei ludicata contra lademanda en reivindicación de esta heredad, si vos la renovais con-tra este comprador, por cuanto a este punto de vista se reputacomo siendo la misma parte que Pedro, de quien es menor (t.. 2,§ 3, D. de exc, jud.).

Por la misma razón, si yo he tenido cuestiones con el pro-pietario de una heredad vecina, para hacerle destruir una obra porla que pretendía que se arrojaran las aguas de su propiedad sobrela mía, y que luego de dado el fallo sobre esta cuestión haya ven-dido su heredad, o yo la mía ; el fallo dado entre nosotros dará alcomprador la excepción rei judicato, sí se renueva contra de él lacontestación por razón de esta obra ; o dará esta excepción encontra suya, si es él quien lo renueva (d. leg., § 2).

904. Las leyes citadas se refieren a un comprador; no es,pues, dudoso respecto de un comprador que, cuando se renuevala demanda contra de él hay la excepción rei judicatce que hubie-se podido oponer su vendedor puesto que esta acción se reflejacontra el vendedor, que debe defender al comprador, y tomar suhecho en causa.

Aunque cese esta razón respecto de los sucesores a titulo lu-crativo, a quienes no se tes debe garantía alguna, es necesario, sinembargo, decidir Tic deben reputarse como siendo la misma parteque aquella a quien han reemplazado en el objeto del litigio, y quepuedan de la misma manera que él, oponer a la parte contra dequien se ha dado el falla, la autoridad de cosa juzgada que de ellaresultaba.

¿Por qué razón? Hela aquí. Cuando nosotros hacemos algúncontrato por relación a una cosa que nos pertenece, estipulamostanto por nosotros como por todos aquellas que nos hereden en estacosa, y quienes vienen comprendidos bajo el término de partícipestanto por nosotros como por todos aquellos que nos hereden en estacontrato pasado a todos nuestros dichos sucesores o causa-habien-tes y menores en esta cosa; y el derecho que resulte del fallo quese ha dado sobre esta cuestión debe pasar a todos nuestros suce-sores o causa-habientes: Eadem enirn debe! esse ratio judiciorumin quibus videnurr quasi contra Itere, az conventionuin.


905. De la misma manera que el sucesor puede oponer elfallo que se ha dado en provecho de su causante, así también puedeoponérsele a él la sentencia que hubiese recaído contra dicho cau-sante, mientras que haya sucedido a éste después de haberse dic-tado sentencia contra él. Por ejemplo: Pedro entabla contra Juanuna demanda de reivindicación de una cosa, y Diego fué absueltode esta demanda; en seguida Pedro me constituye la misma cosaen hipoteca especial de una deuda. Si yo pusiera la acción hipote-caria contra Juan para que renuncie la cosa, intentando probarque Pedro era su verdadero dueño, y que en consecuencia podíaconstituir sobre ella hipoteca, Juan podrá oponerme la excepciónde cosa juzgada, resultante de la sentencia obtenida contra Pedromi causante.

Otra cosa sería, si se hubiese constituido la hipoteca antes deentablar la demanda contra Juan, en ese caso no podríais oponermeel fallo que obtuvisteis contra de él; pues ese fallo que ha decla-rado que Pedro no era en aquel entonces propietario de la here-dad no decide que no haya podido serlo antes, cuando me ha cons-tituido un derecho de hipoteca; y al justificar por mí que en aquelentonces era el propietario, eso basta para que mi acción hipote-caria proceda contra vos, aunque haya después cesado de serlo, yque no lo fuera cuando el proceso que se siguió entre vos y él(L. 2, § 10, D. except. rei jud.; L. 3, D. de pign. et de hyp.).

906. Aunque un fallo se repute como habiéndose dado conel sucesor, cuando lo ha sido con su causante no se puede decir dela misma manera que aquel que se ha dado con el sucesor debérselereputar como dado con su autor.

Es por esto que el fallo dado con el sucesor, ni la excepciónrei judicatce, que de ello resulta, no podrá oponerse contra su autor,ni por su autor : Mianus scribit exceptionem rei judicato a perso-na auctoris ad emptorem transire solere; retro autem ab emptoread auctorem reverti non debere (n. 9, § 2, n. de except. rei jud.).

907. Hemos establecido que una sentencia se reputaba res-pecto de alguno dada entre las mismas partes, ya fuese que el hu-biese intervenido por sí mismo en el proceso fallado, ya su causan-te. Por lo contrario, respecto de aquellos que no han sido partesni de por si, ni por los autores, ese fallo es res inter alios judicata,que no puede serle opuesto más que por la parte en favor de quiense ha dado, y que no pueden oponer a la parte contra de quien seha dado. Eso tiene lugar, aunque la cuestión que tienen juntos seala misma que aquella que ha sido juzgada por el ese fallo, aunquese decide por los mismos medios, y aun cuando depende de unmismo hecho.

534 R. j. POTHIER

Esto es lo que se verá claro por este ejemplo tomado de Pau-lo: Yo he confiado una cierta suma a una persona que ha dejadovarios herederos. Htabiendo pedido a uno de los dichos herederosla restitución de la suma por la. parte de que era responsable, eljuez, que no ha puesto toda su atención en las pruebas sobre lasque yo establecía en depósito, la absolviese de mi demanda. Si yoreclamo a los otros herederos la restitución de las partes de lasque son responsables por dicha suma, ellos no podrán oponerme elfallo que se ha dado a su coheredero y por el que se le ha absuel-to de mi demanda, por cuanto esa sentencia, en la que no son par-tes, es a su respecto res ínter alios judicata, que no puede darlederecho alguno, aunque la cuestión fuera la misma que aquella queha sido juzgada en contra mía lior ese fallo en provecho de sucoheredero, y por más que dependa de los mismos hechos, estoes de saber, si efectivamente o no, he confiado dicha suma al di-funto y si me fué devuelta (L. 22, D. de except. reí jud.).

Ese principio, de que la autoridad de la cosa juzgada no tienelugar respecto de las personas que no han sido partes, y que noson los sucesores de ninguna de las partes, proviene de otro prin-cipio, que nosotros hemos establceido en el artículo precedente,esto es, que la autoridad de la cosa juzgada no tiene lugar más querespecto de la cosa misma sobre que ha juzgado la sentencia.

Por ejemplo: en el caso antes citado, si el fallo que se ha dadoabsolviendo a uno de los herederos del deudor, de la demanda deun acreedor del difunto, por la parte de la que él pretendía queera responsable de dicha deuda, no tiene la autoridad de cosa juz-gada en favor de los otros herederos, por las partes de las que sepretende que lo son; no es solamente porque es res inter alias ¡u-dicata, es también por cuanto lo que se les pide no es la mismacosa que la que ha constituido eI objeto del fallo dado en provechode su coheredero; pues las partes de la deuda que se les reclamason ciertamente las partes de una misma deuda, mas no son lamisma parte de esta deuda que ha sido reclamada a su coheredero.El fallo dado en provecho de su coheredero no ha juzgado másque sobre esta parte, y no puede tener, por consiguiente, la auto-ridad de cosa juzgada respecto de las otras partes que le han sidoreclamadas. Eso es lo que quiere decir el jurisconsulto en la leyantes citada: Mutatio personarum curn quibus singulis suo nomineagitur, alizon atque aliam rent fctcit.

De la misma manera, cuando un acreedor ha dejado variosherederos, el deudor que ha logrado la absolución de la demandaque en su contra había presentado uno de los herederbs, no puedeoponer ese fallo contra las otras demanda que los otros herederoshicieran por sus partes respectivas, por cuanto es este fallo resinter alios judicada, y no eadem res; pues esas partes que reclaman


los otros herederos, aunque partes de un mismo crédito, no sonla misma parte que aquella que hizo de materia para el primerfallo.

908. No sucede lo mismo cuando la cosa debida a varios he-rederos o condueños fuese indivisible, como un derecho de servi-dumbre; no siendo esta cosa susceptible de partes, cada una deellas es acreedora del total, o copropietaria del total. Es por estoque el fatfo dado sobre la demanda que uno de ellos ha hecho deesta cosa ha tenido por objeto la misma cosa que la demanda quede ella hicieren !os otros; es eadem res. Se puede también decirque ese fallo no es res inter alias judicata, respecto de los otrosacreedores o propietarios de esta cosa; pues la indivisibilidad deun derecho con el suyo les hace mirar como no formando con élmás que una parte. Ese fallo tiene pues para con ellos la autoridadde cosa juzgada; cuando ha sido dado en favor de su copropie-tario o coacreedor, pueden, de la misma manera que él, servirse delmismo contra su copropietario o coacreedor, y puede oponerse con-tra ellos, como lo ha sido contra él.

Sin embargo, si el fallo hubiese sido dado por concusión, la leypuede permitir la renovación del proceso (L. 19, D. si serv. vid.).

Según nuestros usos, el fallo dado contra uno de varios acree-dores o copropietarios de un derecho indivisible puede, a la ver-dad, ser opuesto a los otros; mas, sin que ellos tengan necesidadde alegar la concusión, pueden interponer apelación, aunque aquelen cuya contra ha sido dado háyalo consentido; y si es una sen-tencia en última instancia, puede formar oposición contra terceros.

De la misma manera, entre varios deudores de una cosa indi-visible, la indivisibilidad de su obligación les hace mirar como nosiendo todos más que una misma parte; y hecho en consecuenciareputar el fallo dado a uno de ellos, como dado para con los otros ;salvo que aquellos que no han sido partes por sí mismos puedenproveerse en contra por la vía de apelación o de oposición de ter-ceros, como queda dicho más arriba.

909. La dependencia de la obligación de un fiador de la delprincipal obligado hace que a dicho fiador se le considere como auna misma parte con el deudor principal, respecto de un juicio se-guido y terminado en favor o contra este último. Por esto si elprincipal obligado hubiese sido absuelto de la demanda puesta porel acreedor, con tal que esto no sea por medios de defensa propiosy personales de aquel, el fiador emplazado por la misma deudapodrá oponer la excepción de cosa juzgada (L. 21, § 4, de except.rei ¡ud.).

El acreedor no puede en ese caso replicar que es res inter olios

536 R. J. POTHIZR

judicata; pues siendo de la esencia de la caución que la obligaciónde la caución dependa de la del deudor principal, y que no puedadeber más que lo que debe, puede por lo tanto oponer todas las.excepciones in rens que pueden serle opuestas de lo que se sigueque todo lo que se ha juzgado en favor del deudor principal sereputa serlo en favor de la caución, que debe a este efecto ser re-putado como siendo la misma parte que él.

Viceversa, cuando el fallo se ha dado contra el deudor prin-cipal, el acreedor puede oponerlo a la caución y pedir que sea eje-cutiva contra él; mas la caución es recibida para apelar de esasentencia; o si se ha dado en última instancia, para formar opo-sición como a tercero (L. 5, § 1, item fidejussores, D. de appell.).

910. Según los principios del Derecho romano, el derecho delos legatarios dependía del heredero instituido; el fallo dado contrael heredero instituído, que ha declarado el testamento nulo, no esmirado, frente de esos legatarios, como res inter alios judicata, ypuede serle opuesto; el derecho de esos legatarios dependiendo del.heredero, hace mirar como no siendo un cierto modo más que unamisma parte con el heredero; mas son recibidos a apelar (L. 5,§§ 1 y 2, D. de appell.) o cuando el fallo se ha dado en últimainstancia, a hacer oposición como tercero.

Otra cosa sucede respecto del fallo que sobre la demanda deun legatario se hubiese dado declarando nulo el testamento si sesobreseyera la demanda; ese fallo es, respecto de los otros lega-tarios, res inter alios judicata, que no le puede ser opuesta, y dela que no hay necesidad de apelar (L. 1, D. de except. rol jud.).la que no hay necesidad de apelar (L. 1, D de except. rei jud.).depende del derecho de aquel de su colegatario contra de quien seha dado el fallo, mientras que depende del derecho del herederainstituido.

SECCIÓN IV

DEI JURAMENTO

911. Hay tres especies principales de juramento que tienenlugar en los juicios : 19, el juramento que una parte reclama dela otra, para hacer depender del mismo la decisión del pleito yque por esta razón se llama juramento decisorio; 29, el juramentoque debe hacer la parte sobre los hechos o posiciones que presentala contraria; 39, el juramento que por su propia iniciativa reclamael juez a una de las partes, ya sea para decidir la causa, ya sea.para fijar o determinar la cantidad de la condena, que se llamajuramento judicial.

TRATADO De LAS OBLIGACIONES 537

ARTÍCULO PRIMERO

JURAMENTO DECISORIO

912. El juramento decisorio es, como ya hemos dicho, aqueljuramento que una parte dé o reclame a la otra, para hacer de-pender del mismo la decisión del negocio que se ventila.

§ I. Sobre qué negocios puede deferir/se el puramento decisorio

913. Se puede dar el juramento decisorio sobre cualquierespecie de litigio, y cualquier juicio civil sea de la clase que fuere,petitorio o posesorio, personal o real (r... 3, n. de jurejur.).

No se puede, sin embargo, pedir el juramento más que sobreaquello que es el propio hecho de la parte que lo da. Una parteno está obligada a darlo acerca de aquello que es del hecho de otrapersona de la que es él heredero, o a los derechos de aquella enque él es; pues yo no puedo ignorar mi propio hecho; mientras queyo no estoy obligado a saber lo que es del hecho de otro a quienhe ya heredado (Paulo, Sent., II , 1, 4).

Una persona que me pida el pago del precio de una cosa quepretenda haberla vendido al difunto del que yo soy heredero, nopuede por lo dicho pedirme el juramento sobre el hecho de sabersi efectivamente la cosa ha sido vendida o no al difunto, por cuantono es mi hecho, es el hecho del difunto del que se trata, y del queyo no tengo obligación de saber cosa alguna.

Mas el uso entre nosotros quiere que en ese caso se puedepedir el juramento sobre el hecho de saber si yo tengo conoci-miento de que el difunto debiera la suma reclamada, pues en esecaso no se me pide el juramento sobre el hecho de la venta, que esel hecho del difunto, sino que se me pide el juramento sobre elhecho del conocimiento que se pretende que yo tengo de la deuda,que es mi propio hecho.

II. /En qué casos puede deferirse el juramento decisorio?

914. El actor puede deferir el juramento decisorio, todas lasveces que el demandante crea no tener una prueba suficiente delhecho que sirve de fundamento a su demanda. De igual manera,el demandante puede pedir el juramento al demandado, cuando notiene la prueba del hecho que recibe de fundamento a las negativasque debe proponer contra la demanda.

Ese juramento puede deferirse así antes como después de la.contestación del pleito, tanto en primera como en segunda instancia.

Esta es una cuestión que ha sido controvertida entre los doc-

538 i. J. POTHIZR

tores, esto es, saber si es necesario que algún principio de pruebapara que se pueda autorizar al demandante a, deferir el juramento.La glosa Cod. de Reg. cred., Bartolo, Baldo y varios otros doctorescitados por Mascarolus (de probas. cond., 957), exigen algún prin-cipio de prueba. Las razones que alegan para esta opinión, son :P Que es un principio general de Derecho, que el demandadodeba ser absuelto de una demanda que no se prueba, sin que puedaobligársele a nada para obtener dicha absolución (L. 4, Cod. deadend.); luego —dicen-- el demandado será absuelto aunque noquiera prestar el juramento, et si nihil ipse prestet. 29 Es todavíaun principio de Derecho, que el demandante debe suministrar porsu parte las pruebas de su demanda, y que no toca. al demandadoel suministrárselas contra sí mismo (L. 7, Cod. de test.); luego nodebe obligarse al reo a que jurado haga la prueba del actor, cuandoéste nada ha probado.

No debe admitirse que nadie mueva pleito a otro sin funda-mento, y que le ponga en precisión de jurar lo qur no deja de sersensible a las personas timoratas aun sobre las cosas de las quecreen estar más ciertas ; se pretende sacar también argumento dela ley 31 (D. de jurej.), de las leyes 11 y 12 (Cod. de reb. cred.).1..a opinión contraria, dice que un demandante no tiene necesidadde principio de prueba alguno para ser recibido a pedir el jura-mento, es más exacto, y ha sido abrazada por Cujas (Obs., xxrr,28), Duareno, Doneau, Fachineo y varios otros; es también la deVinnio, que ha tratado perfectamente la cuestión (Select. quost.,i, 42), y a quien nosotros no hacemos más que copiar en estepunto.

Las razones en que se fundan, son : 19 Que no debe exigirseal actor lo que la ley ha establecido el uso del juramento deci-sorio, no ha exigido de él; ahora bien el edicto del pretor. que haestablecido este decreto no exige en lo más mínimo que el de-mandante tenga, el más leve indicio de prueba, pues dice indistin-tamente: Eum a quo juspurandurn petitur, purare aut solvere cogam(L. 34, § 6, D. de jurej). 29 Puede suceder muy a menudo queuna demanda de la que no se tenga principio de prueba alguno, nodeje por esto de ser en sí mismo muy justo.

Por ejemplo, yo he prestado a un amigo una cantidad de dinerosin pedirle recibo. La demanda que yo le presente para la resti-cución de esta cantidad no deja de ser justa en si misma, por másque yo no tenga principio alguno de prueba del préstamo que esel fundamento de la misma. El juez no debe descuidar medio algu-no de los que están en su mano para descubrir la verdad, y parallegar a hacer justicia a quien corresponda.

Yo le ofrezco uno reclamando el juramento del demandado;pues si rehusa afirmar que yo no le he hecho préstamo alguno, o


que me lo ha devuelto, la negativa de dar su afirmación, será unaconfesión tácita de la deuda. El juez debe, pues, aprovechar esemedio de descubrir la verdad, y admitirme en la demanda de pedirel juramento al demandado, aunque yo no tenga principio algunode prueba de mi petición; por cuanto la negativa que espero quehará el demandante de su afirmación puede hacer por si mismauna prueba completa de la deuda, y de la culpa que ha tenido ennegar el pago de la deuda: Manifesta, turpitudinis et confessionisest, nolle jurare (L. 35, D. de jurej.). 31' Esta opinión se establecetodavía por textos formales de Derecho, se dice en la ley 12 (Cod.de reb. cr.) que ese juramento pueden reclamar, aun en los prin-cipios de la causa, in principio litis, y por consiguiente, aun antesde que el demandante hubiese suministrado prueba alguna. Laley 35 (n. de jurej.) se expresa todavía en términos más formales;pues dice que se puede pedir el juramento: oninibus anis proba-tionibus deficientibus.

Respecto de las razones aducidas más arriba para la primeraopinión, son de lo más frívolas, y es fácil responder a las mismas,cuando se dice que el demandado debe obtener el sobreseimientode la demanda cuando ésta no se prueba, sin que quede obligadoa nada para obtener dicho sobreseimiento, eticnnsi nihil ipse pre-stet; eso no significa otra cosa, sino que no tiene necesidad, paraobtener dicho sobreseimiento, de producir testimonio, ni titulo, al-guno; mas eso no significa de ninguna manera que no esté obligadoa dar su juramento si se lo reclaman. En cuanto a lo que se diceen la ley 7 (Cod. de tes.), que el demandado no está obligado asuministrar pruebas en contra de sí mismo, eso no se aplica másque a lo que se dice en el principio de esta ley, esto es que el de-mandado no está obligado a presentar testigos o documentos encontra suya, mas esto no tiene aplicación alguna respecto a la de-manda del juramento; una parte no puede quejarse de que se letrate con demasiada dureza, cuando por el juramento que se lepide se le hace a ella misma juez de su propia causa. Respecto delo que se dice, que hay inconveniente en que una persona, sin otromotivo, sin ningún motivo de prueba, pueda causarnos el emba-razo de dar nuestra afirmación, yo respondo que no se debe unoparar ante tales inconvenientes, el embarazo de sostener un procesoes un embarazo mucho mayor que de dar una afirmación, puestoque se puede poner por el mismo un pronto fin a aquel, dandola pedida afirmación.

Sin embaro, una persona puede, sin otro motivo alguno, for-mando contra mía una demanda enteramente desnuda de pruebas,causarme el embarazo de entrar en procesos; ¿por qué no se podráigualmente causarme el embarazo de dar mi juramento al pedír-melo? Los romanos habían establecido una especie de remedio a

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esos inconvenientes, por el juramento que las partes estaban obli-gadas a ciar antes de entrar en litigio, esto es, que era de buena feque sostenían el proceso; y por lo que hace a la parte que recla-maba el juramento estaba también obligado a jurar que igualmentelo pedía de buena fe, en la sola idea de hacer conocer la verdady sin intención alguna de vejar la parte a quien lo pedía; que eslo que se llama juramento de calumnia. Esos juramentos no estánen uso entre nosotros. Respecto de las leyes alegados por la pri-mera opinión, nada resulta de ello; en la ley 31 no se hace cuestiónmás que del juramento supletorio que se pide por el juez, y enmodo alguno del juramento decisivo. Resulta, pues, de la ley 12,que puede ser cuestión entre las partes la de saber si el juramentoha sido bien o mal pedido; mas esta cuestión concierne o a la na-turaleza del hecho sobre el que se ha pedido, o a la cualidad dela parte que lo da, o a la de la parte que lo recibe; y no concierneen modo alguno al punto de saber si el demandante tiene un prin-cipio de prueba, por cuanto eso es indiferente.

II/. Qué personas pueden deferir y a quiénes puede deferir el juramento

915. Como se hace depender de ese juramento la decisión dellitigio pendiente entre las partes y su derecho, se sigue de aquíque sólo aquellos que tienen la libre disposición de sus derechospueden dar el juramento, y sólo a ellos se puede pedir.

Es por esto que un menor no puede, sin la autoridad de sututor reclamar ese juramento (r.,. 17, § 1, D. de jurej.), por lo queno se le puede pedir (1,. 34, '§ 2, D. de lit.).

Según ese principio, un hombre insolvente no puede, en frau-de de sus acreedores, pedir el juramento a su deudor sobre lo quese le debe; pues no puede disponer de sus derechos en fraude desus acreedores. Es pór esto que sus acreedores, sin miramiento al-guno al juramento dado por ese deudor de su deudor, pueden em-bargar y secuestrar lo que él debe, y al justificar hacer condenaral pago a ese deudor de su deudor.

Algunos doctores han sostenido que aquel a quien el juramentono podía pedirse, por cuanto el hecho de que se trata no es un propiohecho, no es recibible a pedir el juramento a la parte adversa, aun-que sea el propio hecho de esta parte. Esta es la opinión de Mafia(Cons. 35). Y se funda en la ley 34 (D. de jurejur.) donde se diceque aquel a quien se ha pedido el juramento no pueda quejarse de quecon ello se le cause perjuicio, puesto que también puede pedirlo: Deinjuria qtteri non potest, quum possit jusjurandum ref erre. Puesdice, por argumento en contrario, aquel a quien se pide el jura-mento no está obligado a aceptar la condición, en el caso en queél a su vez no puede pedirlo. Esta consecuencia no tiene valor,


pues esta razón citada en la ley 34, quum passit jusjurandum re-ferre, no es que una razón de más por la cual aquel a quien se hapedido el juramento no pueda quejarse; la principal razón que enotra parte se cita, y que, por sí sola basta, es que nadie puede que-jarse de que se le haga a uno juez de su propia causa. La opinióncontraria, que es 1a de Fachínée, Cravelta, y otros doctores por élcitados, se funda en razones más sólidas. Nosotros no debemosexigir de aquel que pide el juramento lo que ninguna ley exige deél; ahora bien no hay ley alguna que exija que aquel que pidael juramento sea tal que se le pueda igualmente pedir. Por elcontrario, la ley 17 ("§ 2) permite expresamente a un tutor y aun curador pedir el juramento en las causas que ellos sostenganen esta cualidad, aunque a ellos no se les puede pedir, puesto quela causa del pupilo o del incapacitado no es propiamente el hechodel tutor o curador.

Un procurador no puede pedir el juramento a menos que notenga un poder especial, o que no sea un procurador universo-rurn banorum es decir, que tenga un poder general para admi-nistrar (L. 17, § 3).

El síndico de un cuerpo no lo puede sin un poder especial(L. 34, § 1).

No se puede pedirlo a esas personas, por cuanto sería pedirlosobre alguna cosa que no es su propio hecho (L. 34, § 3, D. !UU.).

1 IV. Del efecto del juramento deferido referido, prestado o rehusado

976. Aquel a quien se ha deferido el juramento debe pres-tarlo o referirlo al que se lo defirió; si no hace ni lo uno ni lootro, debe perder el pleito: Manifesta, turpitudinis et confesionisest nolle jurare, nec jusjurandum ref erre (1... 33, D. de tit.).

Si la cosa sobre la que el juramento se ha pedido no es elbecho de entre ambas partes, sino solamente el de aquella a quiense ha pedido, no tendrá la acción de referirlo o pedirlo a su vez,sino que precisamente estará obligada a darlo bajo la pena de per-der su causa.

Si la parte hace el juramento que se le pide, el resultado de sujuramento es una presunción jure et de jure. de la verdad de lacosa sobre la que el juramento Ie ha sido pedido y que había f i r -mad o , y contra lo que prueba alguna en contrario se podrá reci-bir, conforme lo hemos observado, en la sección segunda.

Si refiere el juran-lento, la parte a quien se lo refiera o pidaestará precisamente obligada a dar su afirmación, y caso de no ha-cerlo perderá su causa; si da su afirmación, lo que ella había afir-mado se tendrá igualmente por adverado, sin que se pueda admitirprueba alguna de lo contrario.

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Todo esto se halla contenido en la ley 34 (§ fin. n. de jurej.).Cuando es al demandado a quien se ha pedido o referido el

juramento, el juramento que haga, por ejemplo, de que no debelo que se le pide, le da, contra la demandante, la excepción jurisha-randi, que debe procurarle la absolución con los gastos.

Esta excepción está fundada sobre una presunción juris et dejure, y excluye a la demandante de ser escuchada si trata de ofrecerla prueba de que la parte ha jurado con mala fe, esto es que haperjudicado. Esto es lo que nos enseña juliano (L. 15, D. de except.).

Tampoco será escuchado si ofreciera hacer esta prueba pormedio de nuevos documentos recobrados ; en eso el juramento de-cisorio pedido o referido por la parte tiene más fuerza que el ju-ramento supletorio, del que trataremos infra (art. 39). Gayo, enla ley 31 (o. de jure].) observa esta diferencia.

Cuando es al demandante a quien se pide el juramento o aquien se refiere, el juramento que él haga, de que la cosa que sele pide le era debida o le pertenecía, le daba, por el Derecho ro-mano, una acción in factum ad instar de la acción judicati, paraobtener la condena (L. 8, Cod. de R. cod.); sobre cuya acción nohabía más cuestión que la de saber si el juramento había sido o nomal dado, sin que la parte que lo hubiese dado o referido pudieseser escuchada si tratara de proponer negativa alguna sobre lo prin-cipal (L. 9, § 1, de jurej.; L. 5, § 2, D. d. tit.).

Entre nosotros, el demandante que ha hecho ese juramentopuede perseguir la adjudicación de las conclusiones de su demandacon los gastos, sin estar obligado a aducir otras pruebas, y sin quela parte que le ha dado o referido el juramento pueda ser escu-chada a proponer negativa alguna.

Este efecto del juramento es una consecuencia de ese princi-pio del derecho natural: Quid tam congruum fidei kumance qua?»ea guce intereos placuerunt servaref (r.,. 1, D. de pace.). En efecto,cuando una de las partes defiere a la otra el juramento sobre lo quees objeto de las contestaciones que median entre ellos, para hacerdepender la decisión, y que aquella de las partes a quien el jura-mento se ha referido acepta la condición, y en consecuencia de suafirmación, o declara estar pronto a darla, de ello resulta un con-trato entre las partes por el que se obligan a conformarse a lo quela parte afirme ; de cuyo contrato nace una Obligación que cons-triñe la parte que ha referido el juramento a conformarse sobrelo que haya sido jurado ; lo que le excluye de poder pedir que seIe consienta prueba alguna en contrario.

Como el contrato no se forma y no produce obligación másque por el concurso de las voluntades de las partes contratantesse sigue de aquí que aquel que ha pedido el juramento a su partepuede significar una revocación de esa denuncia del juramenth,


en tanto que la parte a quien lo ha referido no haya todavía acep-tado la condición dando su afirmación, o por lo menos declarán-dose presto a darla (L. 11, Cod. de ser. et. .et jurej.).

Observad que cuando la revoca no cabe lugar para pedirlopor segunda vez (d. 1. 11).

Cuando la parte a quien yo he pedido el juramento ha acep-tado la condición, y ha declarado que estaba dispuesto a darla, yono puedo revocar la petición que he hecho del juramento, peropuedo descargarle de que dé su afirmación; y en ese caso la cosasobre la que estaba puesto a darla seria tenida por adverada, comosi se hubiese dado (L. 9, § 1, D. de jur.).

917. Del principio establecido, de que el juramento decisoriotrae su fuerza del contrato que encierra la delación del juramentoentre aquel que lo ha pedido y aquel que lo da, se sigue todavíaque, de la misma manera que un contrato no tiene efecto más querespecto de la cosa que constituye el objeto del contrato, y queentre las partes contratantes y sus herederos 27, § 4, D. depa-cf.); de la misma manera también el juramento decisorio nopuede tener efecto más que en relación a la misma cosa respectode lo que se ha pedido el juramento.

Para saber si lo que se pide es la misma cosa sobre la que seha pedido el juramento y que se ha terminado por el juramento,se pueden aplicar todas las reglas que nosotros hemos establecidoen la sección precedente (art. 4), para saber cuando lo que se hapedido debe reputarse la misma cosa que lo que ha sido decididopor el fallo que ha intervenido entre las partes. Tampoco debe pro-ducir efecto alguno el juramento sino con respectd al que lo de-firió y de sus herederos y sucesores, pero nunca respecto de losextraños: Jusjurandum alteri nec nocet, nec prodest (L. 3, § 3, D.de jurejur.).

Es por esto que si uno de los herederos de un difunto me haemplazado para pagarle parte de una cantidad que él pretendíaque yo debía al difunto, y que me hubiese pedido el juramento so-bre la verdad de esta deuda, v que yo le haya dado mi afirmaciónrespecto a no deber cosa alguna al difunto, ese juramento excluiráciertamente a este heredero de pedirme dicha suma, mas no exclui-rá a su coheredero de pedirme por su parte dicha cantidad; y siaduce una prueba de que le debo realmente, seré condenado paracon él a pagarle su parte, no obstante el juramento que ha hechode no deber nada; pues ese juramento sólo tiene efecto frentede. aquel que lo ha pedido y no frente de su coheredero.

918. Sin embargo, si uno de los dos acreedores solidariosme hubiese pedido el juramento, y que yo hubiese afirmado no

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deberles nada, ese juramento excluiría también su acreedor (L. 23,D. de jurejur.).

Hay una razón particular ; y es que el pago que ha hecho deun crédito solidario a uno de los acreedores solidarios, descargaal deudor para con todos los otros; ahora bien, el juramento queha hecho el deudor, de que nada debía, equivale a un pago que lehubiere hecho aquel a quien se lo han pedido: Nam jusjurandungloco solutiones cedit (L. 27) ; por consiguiente, debe descargarlepara con todos.

979. De la misma manera que eI juramento decisorio no haceprueba más que contra aquel y si lo ha pedido, tampoco lo haceen favor de aquel a quien ha sido pedido y que ha hecho el jura-mento, o a quien se le ha dispensado (L. 3, § 3, D. de jurejur.).

Sin embargo, si mi deudor a quien he pedido el juramento hajurado no deberme nada, tampoco podré reclamar nada a sus cau-dones; pues mi deudor que ha hecho ese juramento tiene interésa que yo no le pida nada a sus cauciones, que tendrían recurso ensu contra, si estuviesen obligadas a pagarme alguna cosa; y espedírselo a él indirectamente el pedírselo a sus cauciones (L. 28,§ 1, D. de jurejur.).

¡Quid, viceversa, si ya hubiese reclamado el juramento a lacaución, y que hubiese jurado que nada se debía? La ley arriba ci-tada decide que ese juramento aprovechara al deudor principal, porcuanto tiene lugar de pago (d. 1. 27), y que el pago hecho por lacaución libera el deudor principal.

Por la misma razón, el juramento pedido a uno de los codeu-dores solidarios aprovecha a todos los otros.

Esas decisiones tienen lugar, con tal que de se, et non de per-sona jurantis jaratunt sit ; pues si la caución ha jurado solamenteque ella no había contratado caución alguna, el deudor principalno hubiese sacado de ello ventaja (L. 28, § 1; L. 42, § 1, n. dejurejur.). Igualmente, si uno de los deudores solidarios ha juradoque no ha contratado obligación alguna, sus codeudores no puedensacar de ello ninguna ventaja.

Del principio de que el juramento decisorio saca su efecto ysu autoridad del contrato que encierra la denuncia del juramento,se puede todavía sacar esta consecuencia, que si la parte que lo hareferido tiene alguna justa causa de restitución contra el contratopor el cual ella ha referido el juramento a la otra parte, puedé, alhacerse restituir en contra de este contrato, hacer que caiga eljuramento.

Siendo el dolo una causa de restitución en contra de todos loscontratos ; si yo puedo probar que es por dolo de vuestra parteque vos me habéis comprometido a pediros el juramento, puedo,


mediante apelación del fallo dado en provecho vuestro, o ese fallose ha dado en última instancia, acudir a la casación civil contra esefallo, tomar órdenes de rescisión por las que, sin tener en cuentael acto por el cual os he pedido el juramento ni a lo que se haseguido, las mismas partes serán de nuevo puestas en el estado enque se hallaban antes de dicho acto. Se puede citar como ejemplode dolo la sustracción que vos me habéis hecho de un título queestablece el crédito de una cierta suma que yo tengo en contravuestra. Si sobre la demanda que os he hecho de esta suma, noteniendo título alguno, he pedido el juramento sobre la verdad demi crédito; como es en ese caso la sustracción que vos me habéishecho de mi título, y por consiguiente, vuestro dolo, el que me hacomprometido a pediros el juramento, puedo, si vengo en encon-trar la prueba de esta sustracción, hacerme constituir contra elacto por el que yo os he pedido el juramento, como habiéndomecomprometido por dolo a pediroslo.

Esta decisión no es contraria a la de la ley 15 (D, de except.),arriba citada (n9 916), que dice que adversus exceptionetn juris-jurandi non debet dani replicatio doU tnali; pues el dolo del quese ha hablado en esta ley no es otra cosa que el perjuicio que aquelque os ha pedido el juramento pretendía que le habíais hecho, ju-rando contra la verdad, no deberle la suma pedida. Aquel que osha pedido el juramento no se le recibe a probar ese perjuicio pormedio de título más decisivos, aunque fueran recuperados recien-temente; por cuanto el juramento opera una presunción juris etde jure, que hace reputar por verdad lo que vosotros habéis jurado,y excluye toda prueba de lo contrario. Es por esto que cuando voshabéis jurado que no me debíais nada, no puede haber lugar a lacuestión an debeatur (L. 5, § 2, o. de jurej.).

Mas como el juramento no tiene esta autoridad más que entanto que ha sido dado y pedido de una manera válida, puede pre-sentarse la cuestión, de si el juramento ha sido hecho de un modoválido, y si se ha pedido también de una manera válida: Qucesituran juratunt sil (§ 2) ; y aquel que lo ha pedido, para probar queno ha sido dado de un modo válido, está obligado a probar que hahabido dolo, es decir, manejos que vos habéis empleado para se-ducirle a que lo pidiera, tal como el robo o la sustracción que vosle habéis hecho de su título de crédito.

Siendo la menor edad una causa de restitución, los menorespueden ser recibidos alguna vez a hacerse restituir contra el actopor el que los dichos menores, asistidos por los curadores, o sustutores por ellos, hubieren pedido el juramento a la parte con queestuvieren en proceso; mas no se les puede recibir de un modoindistinto. No deben serlo, cuando no teniendo, cuando se ha pe-dido el juramento a su parte, una prueba suficiente del hecho sobre

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el cual lo han dado, ellos no han hecho, al darlo, que lo que hubiesehecho en igual caso una persona prudente. Eso es lo que nos enseñaUlpiano : Si minor dettderit, et hoc ipso captum se dicat, adversusexceptionem jurisjurandi replicani debebit, uf Pomponius ait. Egoautem puto hanc replicationem non semper esse dandam, sed prce-toren' debere cognoscere an captus sit et sic in integrum restituere;nec ettim utique qui ininor est, statim se captum docuit. (t. 9, § 4,D. de furej.).

ARTÍCULO II

DEL JURAMENTO DE AQUEL QUE RESPONDE SOBRE HECHOSY POSICIONES

920. Cuando una parte cita hechos acerca de los cuales hahecho ordenar que la otra parte será interrogada por el juez, eljuramento que hace la parte interrogada es muy diferente del ju-ramento decisorio. Mientras que el juramento decisorio hace prue-ba por aquel que lo hace, por lo contrario este no hace pruebaalguna en favor de aquel que lo ha hecho; las respuestas que hacela parte interrogada no dan prueba más que en contra de ella y noen su favor. La razón de esta diferencia está, que aquel que hahecho interrogar su parte sobre ciertos hechos y artículos, no lohace con la intención de hacer depender la decisión de la cuestión,de lo que la parte interrogada responderá o afirmará; mas no lehace sufrir dicho interrogatorio que para sacar en provecho suyoalgunas pruebas o presunciones de confesiones que la parte inte-rrogada hará, o contradicciones en las cuales espere que caerá: Utconfidendo pel mentiendo se oneret (L. 4, D. de interr. in jur. fac.).

921. Observad que aquel que quiere tomar razón de las con-fesiones que ha hecho una parte en sus respuestas a un interroga-torio, no debe dividirlas; sino que debe tomarlas por entero. Sipor ejemplo, no teniendo prueba alguna del préstamo que yo pre-tendo haberos hecho de una cierta suma de dinero, os he hecho in-terrogar y que vos respondéis conviniendo en el préstamo, masque vos añadáis que me habéis devuelto esta suma, yo no puedotomar en cuenta la confesión que vos habéis hecho del préstamo,dejando a un lado lo que habéis añadido, de que me habíais de-vuelto ja suma; sino que es necesario que yo tome vuestra decla-ración por entero. Es por esto que si yo quiero que vuestra confe-sión de fe del préstamo, debo consentir que haga también fe delpago, sin que seais obligado a hacer prueba alguna, a menos deque no estuviese en estado de probar que el pago no ha podidohacerse dentro del tiempo y en el lugar en que vos decís haberlo

TRATADO DE LAS OBLIGACXONES 547

hecho. Véase sobre esos interrogatorios la Ordenanza de 1667(tit. x) y el Comentario de Mr. jousse.

Aa'rfcuLo IIIDEL araaktENTo LLAMADO "JURAMENTO JUDICIAL"

922. El juramento llamado juramentum judiciale es aquelque el juez pide por su propia iniciativa a una de las partes.

Hay del mismo dos especies: 19 El que el juez defiere parala decisión de la causa; es aquel que por lo general se llama jiwa-tnentum judiciale; y a veces supletorio, juramenturn supleto-rium. 29 Aquel que el juez pide para fijar y determinar la canti-dad de la condena que debe pronunciar, y que se llama juramentumin litem.

1 I. Del juramento que defiere el Juez para la decisión de la causa

923. El uso de ese juramento está establecido sobre la ley 31(D. de jurej.), donde se dice: Solent judices in dubiis causis exactojure jurando secundum eum judicare qui juraverit; y sobre la 3*(Cod. de reb. cred.), donde se dice: In bone fidei contractibus,nec non in cceteris causis, inopia probationum, per judicem jure--jurando, causa cognita, rem decidi oportet.

De esos textos resulta que es necesario que tres cosas concu-rran para que haya lugar a ese juramento:

19 Es necesario que la demanda o las excepciones no esténplenamente justificadas; que es lo que resulta de esos términos dela ley 3 (Cod. de reb. cred.), inopia probationum. Cuando la de-manda está plenamente justificada, el juez condena al demandado,sin recurrir para nada al juramento, e igualmente cuando las ex-cepciones están plenamente justificadas, absuelve de la demandaal demandado, sin recurrir tampoco al juramento.

29 Es necesario que la demanda o las excepciones, aunqueno estén plenamente justificadas, no estén, sin embargo, destitui-das de pruebas; este es el sentido de esos términos, in causis dubiis,de los que se sirve la ley 31. Llama con ese nombre aquellas enlas cuales la demanda o las excepciones de la demanda no son ni evi-dentemente justas faltas de una prueba plena y completa, ni eviden-temente injustas, a causa del principio de prueba que se encuentra:In quibus —como diceVinnio (Vel qucest. I, 44)—, judez dublasest, ob minus plenas pro bationes altotas.

39 Es necesario que el juez tome conocimiento exacto de lacausa, para estimar si debe deferir o no ese juramento, y a cual de

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las dos partes debe pedirlo; que es lo que resulta de esos términosde la ley 31, causa cognita.

924. Este conocimiento de causa consiste en el examen delmérito de la prueba de la cualidad del hecho, y de las cualidadesde las partes. Cuando la prueba del hecho de donde depende la de-cisión de la causa, y que sirve de fundamento a la demanda o lasexcepciones de la demanda, es completa, el juez no debe pedir eljuramento, mas debe decidir que ha ganado la causa aquel que hahecho la prueba.

Sin embargo, si el juez, para asegurar ante todo su religión,le hubiese en ese caso pedido el juramento, y que el hecho sobreel cual él le ha pedido el juramento fuese propiamente el hecho deesta parte que en modo alguno podía ignorar, esta parte no deberíanegarse a darla, y no sería escuchada ni apelada de la sentencia,pues aunque el juez hubiese podido o aun debido dar la causa porganada sin exigir la prueba del juramento, por parecerle completala que se había hecho, no por esto puede decir que le da motivode queja al pedírsela, puesto que es muy fácil a la parte afirmarlo que sabe de verdad ; la negativa que diera de afirmar ese hechoatenta o destruye la prueba que hubiese hecho.

925. Cuando el actor no tiene prueba alguna del hecho quesirve de fundamento a su demanda, o que aquella que no tieneforma más que muy ligeros indicios o presunciones, el juez nodebe pedirle el juramento, por digno de fe que fuera; y debe des-estimar la demanda. Sin embargo, si esos indicios, por ligeros quesean, forman alguna duda en el ánimo del juez, pueden, para ave-riguar su religión, pedir el juramento al demandado.

Igualmente, cuando, estando justificada la demanda, las ex-cepciones propuestas contra la mía no se encuentran apoyadas quepor indicios demasiado leves para que la afirmación del deman-dante pueda completar la prueba, el juez puede, si bien le parece,dar la causa por ganada al demandante, tomando el juramento,para asegurar más el dictamen de su conciencia.

Yo no aconsejaré, empero, a los jueces el que usen a menudode esta precaución, que no sirve más que para dar ocasión a una,infinidad de perjuicios. Cuando un hombre es un hombre honrado,no hay necesidad de comprometerlo por la religión de juramento,para pedir lo que no le es debido, y para no apartarse de lo queél debe; y cuando no es un hombre honrado, no tiene temor algu-no de perjurar. Desde hace cuarenta años que ejerzo mi profesión,he visto una infinidad de veces pedir el juramento, y no he podidoalcanzar más que dos veces el que una parte se haya visto retenidapor la religión del juramento a persistir en lo que había sostenido.

'MATADO DE LAS OBLIGACIONES 549

926. Cuando la prueba del hecho que sirve de fundamentoa la demanda es de por sí considerable, aunque no sea del todocompleta, este es el caso en que el juez debe decidirse por el jura-mento de una de las partes; y puede en ese caso pedírselo al de-mandante, para suplir por ese juramento a lo que faltaba a laprueba que había hecho.

Es necesario, sin embargo, exceptuar de esta regla las causasde mucha importancia, tales como las de matrimonio. En esas cau-sas, lo que falta a la prueba de la demanda no puede suplirse por eljuramento del demandante; y el demandante debe ser desestima-do, siempre y cuando no justifique plenamente su demanda.

En las causas ordinarias, de la misma manera que lo que fal-ta a la prueba que un demandante estuviera encargado de hacerpuede suplirse por su juramento; igualmente, cuando el deman-dante estuviera bien provisto, la decisión de la causa depende dela prueba de los hechos que sirven de fundamento a las excepcio-nes del demandado contra la demanda, y que la prueba que el de-mandante está obligado a hacer es considerable, sin ser del todocompleta, el juez puede pedir el juramento al demandado paracompletarla.

Debe también el juez, por la elección de la parte a quien pideel juramento, tener en cuenta las cualidades de las partes, consi-derando cual de las dos es más digna de fe, o cual de las dos hade tener más conocimiento del hecho; y debe terminarse inspectispersonarum et causce circunstantiis (Cap. fin. x, de jurel.).

927. Durnoulin (ad L. 3, Cocl. de reb. cred.) cita como ejem-plo de una prueba incompleta, y sin embargo, bastante considera-ble, para poder ser completada por el juramento del demandante:15>, aquella que resulta de una confesión extrajudicial del deudor,cuando ha sido hecha fuera de la presencia del acreedor, o cuandoha sido hecha en la presencia del acreedor, a la verdad, sin circuns-tanciarse, y sin que el deudor hubiese expresado la causa de ladeuda.

Los libros de los mercaderes dan también en su favor unaprueba incompleta de los créditos de su comercio suscritos en losmismos, y la que puede completarse por el juramento, cuando songentes de reconocida probidad (supra, n9 754).

Los doctores citan, por ejemplo, la prueba que puede com-pletarse por el juramento del demandante la declaración de un sólotestigo, cuando ese testigo es un hombre digno de fe; mas pareceque por nuestro Derecho no es más que en las materias muy ligerascuando basta la declaración de un solo testigo, junto con el jura-mento del demandante, para confirmar la demanda. Véase supra,n9 818.

550 R. J. POTHIER

928. Aunque en primera instancia se haya decidido la causapor el juramento que se ha pedido a una de las partes, eso no im-pide para que el juez de apelación no lo pueda pedir a la otra delas partes, si cree que la cosa debiera decidirse por el juramentode esta parte mejor que el juramento de aquella a quien ha sidopedido en primera instancia; eso es lo que vemos todos los díasen la práctica.

929. Falta observar una diferencia entre el juramento pedidopor el juez, y aquel que se pide por una parte; a saber, que aquelque es pedido por una parte puede referirsele; mientras que cuan-do es pedido por el juez, la parte a quien se pide el juramentodebe darlo, o perder su causa. Tal es la práctica en los tribunales,que sin razón tacha de errada Faber. Basta, para justificarla, conhacer atención al sentido de la palabra referir; para que se puedadecir con propiedad que yo refiero el juramento a una parte adver-sa, es necesario que sea ella misma quien me lo haya pedido. VéaseVinnio (Sel. quest., 143).

II. Dei Juramento llamado furamentum in Litem

930. El juramento llamado juramentum in litem es aquel queel juez pide a una parte; para fijar y determinar la cantidad dela condena que debe pronunciar en su provecho.

Los intérpretes del Derecho romano distinguen dos clases:aquel que llaman juramenturn affectionis, y aquel que llaman ju-ramentum veritatis.

Juramentum affectionis era aquel que el juez me pedía paraestimar, no el precio que valiera en si misma la cosa que me per-tenecía, y de la que yo estaba privado por el dolo de la parte ad-versa, mas el precio de la afección que yo tuviera por esta cosa.

El juez determina en ese caso la condena a la suma a la queél debía condenar para conmigo a la parte adversa, sobre de aque-lla que yo juraba en que estimaba de buena fe mi afección poresta cosa; y esta estimación de afección podía sobrepujar el ver-dadero valor de esta cosa.

Es de ese juramento que Ulpiano dice: Non ab judice doliestimatio ex ea quod interest fit, red ex eo quod in litem juratur(1,. 64, D. de judic.); y en otra parte: Res ex contumacia, avtima-tur ultra reí pretium (1... 1, D. de in lit. jur.).

Ese juramentum affectionis no tiene lugar en nuestros usos;nosotros no hemos admitido más que el juramentum veritatis.

931. Hay lugar a ese juramento todas las veces que el de-mandante ha justificado que estaba bien fundado en su demanda

TRATADO DE LAS OBLIGACONES 551

en restitución de ciertas cosas, y que no hay incertidumbre másque sobre la suma a que debe condenarse al demandado, caso deque no hiciera la restitución de dichas cosas, cuyo valor es sóloconocido del demandante a quien pertenecían. El juez en ese caso,para determinar la cantidad de la condena que debe pronunciar,atenderá a la estimación que el demandante haga del verdaderovalor de las cosas de las que pide la restitución, luego de que esedemandante haya prestado el juramento de hacer esta estimaciónen conciencia.

Por ejemplo: si un viajero ha dado su maleta en depósito aun hostelero, y que se le roba dicha maleta en el hostal, compro-bado el depósito, como sólo el viajero a quien pertenecía, y queahora pide la restitución, sabe lo que había dentro de ella, el juezpara determinar la suma a que ha de condenar al hostelero, nopuede hacer otra cosa más que referirse al juramento del viajero,sobre el valor de las cosas contenidas en su maleta.

932. Entre los romanos, el juez dejaba a menudo al deman-dante una libertad indefinida respecto de la estimación, que me-diante el juramento, hiciera del valor de las cosas contenidas ensu maleta y de las que pedía restitución: Jurare in infinitum iicet(L. 4, § 2, D. de in litem jun).

Se deja, sin embargo, a la prudencia del juez cuando lo juz-gara a propósito, el limitar la suma a un tanto cuyo límite nose permitía traspasar: Judex potest prorfinire certam summam us-que ad quant juretur (z. 5, § 1, D. dicto titulo).

Según nuestros usos, el juez, luego de haber oído las partes,limita la suma hasta la concurrencia de lo que reclama el deman-dante, que ha de ser creído, previo el juramento, sobre el valor delas cosas cuya restitución reclama.

Debe tener en cuenta, para fijar esta suma, la cualidad de lapersona del demandante, y a la mayor o menor verosimilitud desus alegaciones ; la cualidad de la causa debe también tenerse enconsideración. En la estimación de las cosas de la que dicha esti-mación se reclama, se debe tratar con menor consideración al de-mandado que hubiese sido cómplice en el robo, que aquel que hu-biese pecado por imprudencia o por defecto de cuidado.

Aun cuando el juez se hubiese referido, para la estimación,al juramento del demandante, sin limitarle la suma, no por estoestaría obligado a consentir la que reclamara, pues puede reducir-la, caso de que la encuentre excesiva: Etsi juratutn fuerit, licet fu-din absolvere,• vel minoris condemnare (L. 5, § 2, D. dicto titulo).

OBSERVACION GENERAL

SOBRE

EL PRECEDENTE TRATADO Y SOBRE LOS SIGUIENTES

En los diferentes Tratados que he dado sobre los varios con-tratos y cuasi contratos, he seguido la doctrina común de todos losintérpretes sobre la prestación de la falta que tiene lugar en cadacontrato, en relación a la cosa de que es objeto. En consecuencia,he distinguido tres grados de la falta: la falta grave, la leve y lamuy leve. (Ver tomo r, ny 142.)

Siguiendo esta doctrina, la falta grave, lata culpa, consiste enno aportar a los negocios de otro el cuidado que las personas me-nos cuidadosas y más estúpidas no dejan aportar a sus negocios.Esta falta es opuesta a la buena fe.

Levis culpa, la falta leve, es aquélla que consiste en no aportaral negocio de otro eI cuidado que el común de los hombres aportacomúnmente a sus negocios. Es opuesta a la diligencia común.

En fin, levissima culpa es la falta que consiste en no aportarel cuidado que las personas más atentas aportan a sus negocios.Esta falta es opuesta a la diligencia muy exacta, exactissima dili-gentia.

Para decidir en qué especie de falta es considerado el deudoren cada uno de los diferentes contratos y cuasi contratos, yo he,siguiendo la doctrina común, establecido tres principios que pare-cen sacados de la ley 5 (§ 1, ff. Commod.).

El primero es que, en los contratos que son hechos por el sólointerés del acreedor, no se exige del deudor más que la buena fe,y no es considerado en consecuencia responsable de la falta grave.Hemos decidido, siguiendo ese principio, en nuestro Tratado deldepósito que, en ese contrato, no se exija ordinariamente del depo-sitario más que la buena fe y no es considerado culpable de la faltagrave, de lata culpa.

Hemos observado que ese principio sufría excepción respectoel contrato de mandato y del cuasi contrato negotiorum gestorum.Aunque sean hechos por el único interés de la parte por medio de

554 R. J. POTHIER

la cual la otra parte se encarga de administrar el negocio, sin em-bargo, no se exige solamente la buena fe de parte de aquél que loha administrado y que debe rendir cuenta, sino que aún se exigede él un cuidado proporcionado a la naturaleza de ese negocio ; larazón es que una administración de negocios, que es la cosa quehace el objeto del contrato mandati, y del cuasi contrato negotiorumgestorum, siendo una cosa, que, por su naturaleza, exige cierto cui-dado, la parte, que se encarga de la administración del negocio, estáobligada a encargarse de aportar el cuidado necesario para estagestión: Spondet diligentiam gerendo negotio parem.

El segundo principio es que, en los contratos y cuasi contra-tos que se hacen por el interés recíproco de las partes, tales comoson los contratos de venta, de alquiler, de fianza, de préstamo, desociedad y el cuasi contrato 'de comunidad, se exige para la cosaobjeto del contrato, el cuidado que todo hombre sensaio aportaordinariamente a sus negocios y en consecuencia en esos contra-tos, el deudor es pasible de falta leve.

El tercer principio es que, ex los contratos que son hechos porel sólo interés de la parte que ha recibido y que debe devolver lacosa que hace el objeto del contrato, tal como el contrato de prés-tamo a uso, comtnodatum, se exige, en relación a esta cosa, el cui-dado más exacto y el deudor es pasible de la falta muy leve.

Hemos observado que los jurisconsultos romanos no hacen al-gunas veces más que una división bipartita de los contratos, a sa-ber, de los que no exigen en las partes contratantes más que la bue-na fe y de los que exigen un cierto cuidado más o menos grandesegún la naturaleza del contrato. Pero estando el segundo miembrode esta división sujeto a subdivisión, quiere decir, de los que noexigen más que un cuidado ordinario y de los que exigen el cui-dado más exacto, vuelve a la división tripartita, más arriba ex-puesta.

Igualmente, los jurisconsultos romanos no hacen algunas ve-ces más que una división bipartita de las prestaciones, a saber, ladeI dolo y la de la falta. La prestación del dolo, que tiene lugaren los contratos que no exigen la buena fe, comprende bajo el tér-mino dolus, no solamente la malicia y el deseo de perjudicar, sinotambién la falta grave, lata culpa, como está opuesta a la buena ferequerida en el contrato y es en ese sentido que las leyes dicen quelata culpa comparatur dolo, lata culpa dolus est.

El segundo miembro de la división, que es la prestación de lafalta, comprende las otras dos especies de falta, la leve y la muyleve, levem levissimam, bajo el término genérico de falta, mien-tras que el término culpa es opuesto a dolus y en tanto que los con-tratos, que exigen un cuidado más o menos grande y en los cualeshay lugar a la prestación de la falta, son opuestos a los que no.


exigen más que la buena fe y en los cuales no hay lugar más quea la prestación del dolo. Tal es la división que se encuentra en lafamosa ley Contractus (ff. de Reg. Jur.).

Mas en esta división bipartita de las prestaciones, el segundomiembro de la división, que es la prestación de la falta, está su-jeta a una subdivisión, a saber, de la prestación de la falta leve yde la prestación de la falta más leve, de manera que los tres gradosde falta más arriba expuesto se vuelven a encontrar, y la ley 5*(§ 1, ff. Commod.), que establece tres especies de prestaciones, seconcilia con la ley Contractus, que parece no establecer más que dos.

Tal había sido hasta el presente la doctrina unánimementemantenida por todos los intérpretes de las leyes romanas y por losautores de los tratados de Derecho. Es la doctrina de Acurcio, Al-dat, Cujas, Duaren, Avezan, Vinnio, Heineccio y aún aquellosque se aplican a combatir las opiniones comúnmente recibidas y aproponer novedades, tales como Antonio Faber, no se han apar-tado de esto jamás. Sin embargo, ha aparecido en 1764 una diser-tación sobre la prestación de las faltas, impresa en París, por Sau-grain, en la cual M. Lebrun, abogado del Parlamento de París,combate esta doctrina. Me ha hecho el honor de regalármela. Lahe leído con gran placer y estoy encantado de encontrar la ocasiónde testimoniarle públicamente mi reconocimiento.

Este autor sostiene que la doctrina, que acabamos de exponer,es una pura invención de los intérpretes, que no han captado elverdadero sentido de las leyes. Pretende que no se debe hacer tresgrados de faltas, ni una distinción de la diligencia común y ordina-ria y de la diligencia muy exacta, ni una diferencia de los contra-tos que se hacen por interés recíproco de las partes contratantes,in quibus utriusgue contrahentis vertitur utilitas y de los que sehacen por el único interés de la parte deudora de la restitución dela cosa objeto del contrato. No hay, según él, más que dos espe-cies de diligencia, la una que se mide sobre aquello que un hombreatento a sus negocios suele aportar, gualem diligens paterfamiliasadhibere solet, y la otra que no se mide más que sobre aquella queel deudor, de quien uno exige, tiene costumbre de aportar a suspropios negocios, rebus suis consuetam diligentiam.

Cuando la cosa, que hace el objeto del contrato, pertenece en-teramente o es debida enteramente a aquél a quien el deudor estáobligado a darla o devolverla, el deudor es. por relación a esta cosa,obligado a la primera especie de diligencia y no importa que elcontrato haya sido hecho por su único interés o por el interés red-proco de las partes. Es por lo que un prestatario no está obligado,según ese autor, por relación a la cosa que le ha sida prestada, aotra diligencia que aquella a la cual está obligado un locatario enrelación a la cosa que le ha sido dada en alquiler, están obligados

556 R. j. POTHIRR

el uno y el otro a la primera especie de diligencia, que es aquellaque un hombre atento a sus negocios tiene costumbre de aportar;es a esta diligencia que están obligados un vendedor, en relacióna la cosa vendida, que debe al comprador, un mandatario, un ne-gotionon gestor, en relación a las cosas de las cuales tienen la ad-ministración, etcétera.

Cuando las cosas, que hacen el objeto deI contrato, pertenecenen común a las partes contratantes, no se debe exigir de cada unade las partes, en relación a la gestión que tiene de dichas cosas, yde las cuales debe rendir cuenta a la otra parte, más que la otraespecie de diligencia, que es aquella que él tiene costumbre deaportar a sus propios negocios, rebus suis consueta»; didigentiam.No es más que esta especie de diligencia la que se exige del querinde cuentas en las acciones pro socio, familia. erciscundee et corn-ntuni dividendo.

Tal me ha parecido ser en substancia el sistema de la diserta-ción. El autor que ha parecido muy versado en el conocimiento delas leyes romanas, relaciona en esta disertación todas aquellas quetratan de la materia y da explicaciones muy ingeniosas. Por muyespeciales que sean los argumentos por los cuales pretende estable-cer su sistema, ya no he sido convencido y continuó siendo afectoa la antigua doctrina, que no encuentro tan absurda como él qui-siera persuadirnos. No veo ningún absurdo en distinguir tres gra-dos de falta, en distinguir la diligencia exacta y la diligencia muyexacta, en contentarse con la primera en los contratos que se hacenpor el interés recíproco de las partes y en exigir la diligencia muyexacta en el contrato que ha sido hecho por el único interés de laparte de quien uno lo exige. Es un absurdo —dice el autor delnuevo sistema— el pensar que, en los contratos que se hacen porel interés recíproco de las partes, tal como es el mayor número delos contratos, las leyes permitan la negligencia por relación a lacosa que hace el objeto del contrato. Dice el autor, decidiendo se-gún la doctrina común, que en esos contratos, el deudor, no espasible más que de la falta grave, y no de la muy leve, lo que espermitir en esos contratos alguna negligencia, ya que la falta muyligera, de la cual se decide que el deudor no es pasible en esoscontratos, es una negligencia que por ser muy leve, no deja de seruna negligencia.

Se puede, me parece, responder que no se permite la negli-gencia en los contratos hechos por el interés reciproco de las par-tes, pero que se estima en esos contratos la negligencia menos ri-gurosamente que en aquellos hechos por el solo interés del deudor.Por ejemplo, en el contrato de alquiler, el locatario no es juzgadoculpable de negligencia, cuando ha aportado para la conservaciónde la cosa que le ha sido alquilada, todo el cuidado que los hom-


bres tienen, en su mayor parte, hacia las cosas que les pertenecen;al contratar no está obligado más que a ese cuidado. El locador,que se hace pagar el precio del uso que él acuerda a su cosa, nodebe permitírsele que exija más, ni a querer hacer mirar como unanegligencia de parte de ese locatario, la falta de alguna atencióno de alguna previsión, que pueda escapar a una persona más atentade lo que se es en común y que hubiera impedido la pérdida o eldfterioro de la cosa.

Al contrario, en el contrato de préstamo a uso, que se hacepor el solo interés del prestatario, la negligencia del prestatariorespecto de la cosa que le ha sido prestada, se estima en todo surigor, el prestamista, que no debe sufrir por el beneficio que hahecho al prestatario acordándole gratuitamente el uso de su cosa,tiene derecho a exigir de él, para la conservación de la cosa quele ha sido prestada, no solamente el cuidado ordinario que el co.mún de los hombres aporta a la conservación de su bien, sino todoel cuidado posible (en atención a Ia_ calidad de la persona del pres-tatario). Si el prestatario no se siente capaz de ese cuidado, nodebe tomar el préstamo, es por lo que se le imputa negligencia, nosolamente a la falta de cuidado que el común de los hombres apor-ta ordinariamente a sus negocios, sino aún la falta de atención ode previsión que no hubiera escapado a las personas de la cualidaddel prestatario, que son las más atentas.

Esta manera de estimar más o menos rigurosamente la faltay la negligencia, siguiendo la diferente naturaleza de los contratos,no me parece contener nada absurdo, me parece, poi el contrario,muy razonable y debe seguirse, aun cuando la ley 5s el 1, ff. Cam-inad.) no se hubiera explicado tan claramente como lo ha hecho_

No quiero, en absoluto, empezar a refutar los argumentos porlos cuales el autor de la disertación combate la antigua doctrina ypretende establecer la suya; esto degeneraría en una querella lite-raria, en la cual no quiero en absoluto entrar. La respuesta a losque él saca de las diferentes leyes relatadas en su disertación, seencuentra en las notas que he hecho sobre esas leyes en mi obrasobre las Pandectas y las he sacado de Cujas y de otros intérpretesde reputación.

Observaré solamente que si la doctrina común tiene sus di-ficultades, el nuevo sistema del autor no está exento de ellas. Porejemplo, el autor dice que la diligencia, que se exige de un asocia-do en la cuenta de la administración de los negocios comunes, nodebe medirse, como en los otros contratos, con aquéllas que el co-mún de los hombres acostumbra a aportar a sus negocios, sino conaquélla que este asociado aporta a sus propios negocios. Yo pre-gunto al autor, ¿cómo, en la práctica, el juez ante el cual rinde sucuenta ese asociado, podrá conocer cuál es la diligencia que ese

558 a. j. POTIIIER

asociado aporta a sus propios negocios, para medir la que ha de-bido. aportar a la administración de la cual rinde cuenta? Un juezpuede estimar bien cuál es la diligencia que el común de los hom-bres aporta a sus negocios, pero no puede adivinar cuál es la queel asociado, a quien no conoce, aporta a sus propios negocios, pre-sume que es la que el común de los hombres aporta.

Midiendo, según el nuevo sistema, la diligencia a la cual unasociado es obligado respecto a la administración de los negocioscomunes, a aquella que aporta a sus propios negocios, se reduceel contrato de sociedad y el cuasi contrato de comunidad, a la clasede aquellos que no exigen otra cosa que la buena fe, ya que es unacosa opuesta a la buena fe, el no tener por el negocio de otro elmismo cuidado que uno tiene por los suyos: Non salva fide —dicela ley 32 (ff. depositi), hablando de un depositario— minoremquam suis rebus diligentiam prcestabit. Si, en esos contratos, eldeudor no es condenable por no haber aportado a la conservaciónde la cosa, objeto del contrato, el cuidado ordinario que el comúnde los hombres aporta a sus negocios, es porque se presume favo-rablemente que, si ha sido negligente, respecto de la cosa objetodel contrato, lo es igualmente respecto de aquéllas que le pertene-cen. Mas cuando se justifica que tiene, por las cosas que le perte-necen, un cuidado que no tiene por la cosa que hace el objeto delcontrato, como por ejemplo, si en un incendio, un depositario hasalvado del incendio las cosas que le pertenecen y ha dejado pere-cer aquella que le ha sido dada en depósito y que estaba igualmen-te en situación de salvarla, es condenable, como habiendo faltadoa la buena fe, no habiendo tenido por la cosa que le ha sido dadaen depósito eI mismo cuidado que ha tenido por las suyas propias.Entonces, midiendo la diligencia que debe tener un asociado paralas cosas que pertenecen a la sociedad, con aquélla que tiene porlas suyas propias, no se exige más de él que lo que se exige de undepositario.

De esta manera, se sitúa el contrato de sociedad y el cuasicontrato de comunidad en la clase de los contratos que no exigenmás que la buena fe, qui dolum duntaxat recipiunt, lo que es evi-dentemente opuesto a la ley Contractus (23, ff. de Reg. Jur.), quedistingue dos ciases de contratos, el uno, de aquellos que dolumduntaxat recipiunt, en el cual coloca el contrato de depósito, el otro,de aquellos que, además de la buena fe, exigen todavía la diligen-cia en relación a la cosa que hace el objeto del contrato y es enesta segunda clase que coloca el contrato de sociedad y el cuasicontrato de comunidad : Contractus quidam —dice la ley— dolummalum duntaxat recipiunt, quidam et dolum et culpans: dolum tan-tum depositum... societas et rerum communio dolum et culpan:recipit.


Por lo demás, aun cuando el autor no ha podido persuadirmea abrazar su sistema (lo que debe perdonar a un viejo, a quien nole es fácil apartarse de sus antiguas ideas), debe esta justicia a sudisertación, que es muy ingeniosa y muy sabia y merece ser elo-giada por todos aquellos que sienten algún gusto por la jurispru-dencia.

ARTICULO PF.ELIMINAR

Pág.

7

PRIMERA PARTE

DE LO QUE PERTENECE A LA ESENCIA DE LAS OBLIGACIONESY DE SUS EFECTOS

CsetroLo 1De lo qué pertenece a la esencia de las obligaciones 11Sección I. De los contratos 11ART. L Qué ea un contrato; en qué difiere de la pollcitación y de las

cosas que principalmente deben distinguirse en cada contrato 12I. ¿Qué es un contrato? 12

H. ¿En qué difiere de la policitación? 131 III. De las tres cosas que deben distinguirse en todo contrato 14

ART. II. División de los contratos 17ART. III. De loe diferentes vicios que pueden encontrarse en los contratos 20

1 I. Del error 21II. Del efecto de la libertad 24

1 In_ Del dolo 28IV. De la lesión entre mayores 29

1 V. De la lesión entre menores 32g VI. Del defecto de causa en el contrato 32

VII. Del defecto de vinculo en la persona que promete 38ART. IV. De las personas que son capaces o no de contratar 37Arr. V. De lo qué puede ser objeto de los contratos 40

I. Cuáles son las razones de principio por las que no se puedeestipular ni prometer por otro 41

I II. Varías cosos por los cuales nosotros estipulamos y promete-mos efectivamente por nosotros mismos, bien que la con-vención baga mención de un tercero 43

III. De lo que concierne a otra persona que a las partes contra-tantes puede ser el modo o la condición de una convención,bien que no puede ser el objeto de la misma 50

1 IV. Que se puede estipular y prometer por el ministerio de untercero; lo que no se puede ni estipular ni prometer por otro 53

Alti.. VI. Del efecto de los contratos 58ART. VII. Reglas para la Interpretación de las convenciones 60ART. VIII. Del juramento que las partes contratantes añaden alguna

vez a las convenciones 65

564

INDICE

Pág.

ec cf 6 n n. De las otras causas de las obligaciones 711 I. De los cuasi-oontratoe 711 U. De los cuasi-delltos 72I III. De la ley 74

Sección III. De las persones entre quienes puede subsistir unaobligación 75

Se oció u. /V. De lo que puede ser objeto y materia de las obligaciones 7711. Tesis general sobre lo que puede ser objeto de las obligaciones 77

II. Qué clase de cosas puede ser objeto de una obligación 771 III. Cuales hechos pueden ser objeto de las obligaciones 80

CavtrozoDel efecto de las obilgacionea 83

ART. I. Del efecto de lea obligaciones por parte del deudor 8:11 I. De la obligación de dar es1 II. De la obligación de hacer o no hacer 85

ART. II. Del efecto de la obligación con relación al acreedor 871 I. Del caso en que la obligación consiste en dar 87U. Del caso en que la obligación copiaste en hacer o no hacer

una COSA 91AZT. IT/. De los datos y perjuicios que resultan, ya sea del incumpli-

miento de las obligaciones, ya del retardo puesto a su ejecución 91

SEGUNDA PARTE

DE LAS DIFERENTES IMPECIES DE OBLIGACIONES

CastruzoExposición general en las diferentes ~es de obligaciones 105

I. Primera división 1051 II. Segunda división 1061 /11. Tercera, cuarta y quinta divisiones 1061 IV. Sexta división 1081 V, Séptima división 1081 VI. Octava división 110

VII. Novena, décima. undécima y duodécima divisiones 110

cAptruLoDe las primeras divisiones de las obligaciones, en obligaciones civiles

y en obligaciones naturales 119

CaptruroDe las diferentes modalidades por las cuales las obligaciones pueden ser

contratadas 117Airr. t. De las condiciones suspensivas y de las obligaciones condicionales 117

1 1. Qué es una condición y sus diferentes especias 117II. Lo que puede hacer que una condición pueda suspender

una obligación 1181 UI. ¿Cuándo las condiciones se reputan cumplidas? 1201 IV. De la indivisibilidad del cumplimiento de las obligaciones 1271 V. Del efecto de las condiciones 128

INDICZ 565Pág.

VI. Cuando una obligación ha sido contraída bajo varias con-diciones, ¿es necesario que todos la cumplan? 129

ART. U. De las condiciones resolutorias. y de las obligaciones que seresuelven bajo una cierta condición, y de aquellas cuya duraciónae ha limitado a un cierto tiempo 130

ART. III. Del término para el pago 191I. Qué es un término para pagar, y sus diferentes especies 131

§ II. Del efecto del término, y en qué difiere de la condición 132III. De loe casos en que se puede exigir la deuda antes de ter-

minar el plazo 133IV. Del término unido a las condiciones 134

ART. IV. Del lugar convenido para el pago 135ART. V. De las obligaciones contratadas con la cláusula de poder pa-

gar a una, persona indicada o con la de poder pagar cierta cosa enlugar de la cosa debida 186

ART. VI. De las obligaciones alternativas 137ART. VII. De las obligaciones Solidarias entre varios acreedores 143ART. VIII. De la solidaridad por parte de los deudores 145

I. Qué es obligación solidaria por parte de los deudores 145II. En cuál caso la obligación de varios deudores se reputa

solidaria 147IIT. De los efectos de la solidaridad entre varios deudores 149

§ IV. De la renuncia de la solidaridad 154V. De la cesión de las acciones del acreedor, que tiene derecho

a pedir a su deudor solidario el pago del total de la deuda 159VI. De las acciones que al deudor solidario que ha pagado sin

subrogación puede tener por su parte contra sus codeudores 163

CaeiroLo IVDe algunas especies particulares de obligaciones consideradas en rela-

ción a las cosas que constituyen su objeto 167Sección I. De la obligación de una COSA indeterminada de un

cierto género 167Sección II. De las obligaciones divisibles y de las obligaciones

Indivisibles 172ART. I. Cuáles son les obligaciones divisibles y cuáles son les obliga-

ciones indivisibles 127I. Qué es una obligación divisible y qué es una obligación

indivisible 172II. De bus diferentes especies de indivisibilidad 174

III. De varias especies de obligaciones respecto a las cuales sepregunta si son divisibles o indivisibles 177

De la obligación de entregar un campo 177IV. De la obligación de una jornada de trabajo 179V. De la obligación de hacer alguna obra 179

VI. De la obligación de dar una cierta suma legada para la cons-trucción de un hospital, o por cualquier otro fin 179

ART. II. De la naturaleza y de los efectos de las obligaciones divisibles 1783 I. Principios generales 179

566

INDICE

Pág.

1 U. Modificaciones del primer efecto de la división de la °bit-geción del lado del deudor 180

III. Del segundo efecto de la. división de la deuda, que consisteen que puede pagarse por partes 188

§IV. Del caso en. que la división de /a deuda se hace lo mismopor parte dei acreedor, que por la del deudor 193

1 V. Si la reunión de las porciones, sea de los herederos delacariedor, sea de los herederos del deudor, en una sola per-sona, hace cesar la facultad de pagar la deuda por partes 193

Vi. Diferencia entre la deuda de varios cuerpos determinados.y la de varias cosas indeterminadas, tocante a la manerade su división 195

ART. III. De la naturaleza y de loa efectos de les obligaciones indivisibleI. Principios generales sobre la naturaleza de las obligacio-

nes indivisibles Del efecto de la indivisibilidad de la obligación in dandoaut in faciendo, por relación a loe herederos del acreedor

1

Del efecto de las obligaciones indivisibles in dando aut infaciendo en relación a los herederos del deudor

IV. Del efecto de las obligaciones individuales in non facienclo

196

195

198

200204

CsetruLo VDe las obilgaciones penales

ART. I. De la naturaleza de las obligaciones 207ART. II. ¿Cuándo ha lugar a la obligación penal? 215

1. Del caso en que la cláusula penal haya sido añadida a laobligación de no hacer una cosa 215

1 U. Del caso en que la cláusula penal haya sido aáadids, a laobligación de dar o de hacer alguna cosa 216

ART. III. Si el deudor puede, saldando por partes su obligación, evitarla pena por partes 217

ART. IV. Si se incurre en la pena por el total y por todos los herederosdel deudor, por la contravención de uno de ellos 2201 I. Decisión de la cuestión en relación de Las obligaciones in-

divisibleo 2231 II. Decisión. de la cuestión con relación a las obligaciones divi-

sibles 223Arz.. V. Si se incurre en la pena par el total, y para con todos los deu-

dores del acreedor, por la contravención de uno de ellos 229

Capirran VI

De las obligaciones accesorias de los fiadores, y otros que adcedena 14 de un deudor principal 231

Sección I. De la naturaleza de la caución. Definición de las cau-ciones o fianzas y los corolarios que de ellas se derivan 231

Sección U. División de los fiadores o cauciones 249

Sección 111. De las cualidades que deben tener las cauciones 2491. De hui cualidades que debe tener una persona para contra-

tar una fianza válida 249

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1 De las cualidades requeridas para que una persona pueda serrecibida a titulo de caución

§ De los caeos en que un deudor está obligado a dar

caución en lugar de aquella que ha e Ido recibida Sección IV. Por quién, para con quién, por qué clase de obliga-

clon» y cómo puede ser hecha la caución 254

5 I. Por quién y para con quién 254

fi II. Por qué clase de obligación 255

§ III. Cómo se contratan las fianzas 258

Sección V. De la extensión de las fianzas 259Sección VI. De qué manera se extinguen las cauciones. y las dife-

rentes excepciones que la ley concede a las cauciones 261Ana.. I. De qué manera se extinguen las cauciones 261ART. II. De la excepción de excusión 262

I. Origen de esos derechos 262U. Qué clase de cauciones pueden oponer excepción de la ex-

cusión 263III.

la excusión. y cuán-En qué caso el acreedor está obligado ado ha de oponerse la excepción de exeusión 264¿Qué clase de bienes está obligado a excusar el acreedor? 265A expensas de quién debe hacerse la excuaión 267El acreedor que ha descuidado el hacer la excusión, ¿es res-ponsable de la insolvencia del deudor? 267

De la excepción de división 268Origen de ese derecho 268

la¿Quiénes son aquellos que pueden o no pueden oponer269excepción de división?

de quedar¿Quiénes son aquellos entre quienes la deuda ha279indivisa?

¿Puede dividirse una fianza con una caución que no ha sidomenor? 271contratada de un modo válido y con una caución 278¿Cómo puede oponerse la excepción de división?

274Del defecto de la excepción de división ART. IV. De la cesión de acciones, o de la subrogación a que está obli-

gado el acreedor a conceder al fiador que paga 275Sección VII. Del derecho que tiene la caución contra el principal

deudor y contra sus cofiadores 275ART. I. Del recurso de la caución contra el deudor principal, luego

que ha pagado 2761 I. ¿Cuáles son las acciones que tiene la caución contra el deu-

dor principal, luego que ha pagado? 2761 II. ¿Qué pago da lugar a estas acciones? 276§ III, Tres condiciones para que el pago hecho por la caución dé

lugar a la acción contra el deudor principal 277§ IV. Cuándo la caución que ha pagado puede ejercer su recurso 279§ V. Cuando hay varios deudores principales. ¿tiene la caución

acción contra cada uno de ellos. y por cuánto? 279ART. II. De los casos en que la caución tiene acción contra el deudor

principal aun antes de haber pagado 281ABT, m. Si la caución de una renta puede obligar al deudor al rescate 283

nueva252

253

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ART. IV. De las acciones de la caución contra sus cone.clores 289Se c c 16 n De varias otras especies de obligaciones accesorias 291ART. L De la obligación de aquellos que se llaman mandatarios 291ART. U. De la obligación de loe comitentes 298

L En qué sentido los comitentes acceden a las obligaciones delos contratos de sus comisionados, y en qué difieren de losotros deudores accesorios 295

II. ¿En qué COROS ha lugar a la obligación accesoria de los co-mitentes? 297

III. Del efecto de las obligaciones accesorias de los comitentes 295IV. De la obligación accesoria de los comitentes que nacen de

me delitos de sus comisionados 300V. De loe padres de familia y de los amas 300

S e c ció n IX. Del pacto cm:enluto peeunice 801/. De lo que es necesario para la validez del pacto constitutas

pecunkue 3041 II. Si el pacto constitutce peca/aire encierra necesariamente un

término dentro del cual se promete pagar 3091 LE. Si se puede por el pacto constitutee peounice obligarse a más

de lo que es debido, o a otra cosa de lo que ea debido uobligarse de una manera diferente 309

1 IV. Del efecto del pacto constitutce pecanice, y de la obligaciónque del mismo nace 313

1 V. De la especie de pacto por el cual se promete al acreedorciertas seguridades 320

TRICZRA PAITZ

DE we DIFERENTES MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES,Y DE LAS EXCEPCIONES Y PRESCRIPCIONES

Cartrozo IDel pago real y de la con.rignaolón 325.ART. /. ¿Por quién debe hacerse el pago? 325ART. II. ¿A quién debe hacerse el pago? 829

1 I. Del pago hecho al acreedor 320II. De aquellos que tienen poder del acreedor para cobrar 331

III. De aquellos a quienes da la ley facultad para cobrar 335IV. De aquellos a quienes da el contrato cualidad para cobrar 333

1 V. ¿De qué manera el pago hecho a la persona que no teniani poder, ni facultad para recibir, puede hacerse válido? 337

ART. III. Qué cosa debe pagarse, cómo, y en qué estado 338I. ¿Puede pagarse una cosa por otra? 338

II. ¿Está obligado sI acreedor a recibir por partes 10 que sele debe? 839

III. ¿Cómo puede entregarse la cosa debida? 3421 IV. ¿En qué estado debe ser pagada la cosa 343

ART. IV. ¿Cuándo debe verificarse el pago? 844ART. V. ¿Dónde debe hacerse el pago y a expensas de quién? 344

1 1. ¿Dónde debe hacerse el pago? 344• II. ¿A expensas de quién se ha de hacer el pago? 345.

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ART. VI. Del efecto de loa pagos 845I. Si un sedo Pago Puede extinguir varias obligaciones 840

g II. Si el pago hecho por uno de loe deudores extingue la obli-gación de todos los otros deudores de la mlaina obligación;y de la cesión de acciones $47

g ra. Del efecto de los pagos parciales 358ART. VII. Reglas que deben observarse para los descuentos 351ART. VIII. De la consignación y de los ofrecimientos de pago 859.

aspiro-Lo IIDe la novación, 363ART. I. Qué €15 la nova4ón„ y de sus diferentes sistema!! 383ART. II. De las deudas que constituyen la materia necesaria de la

novación 381ART. L11. Qué clase de personas pueden novar 885ART. IV. Cómo E.Ø hace la novación 395

3 1. De 19.11 formalidades de la novación 3883 II. De la voluntad de novar 3883 III. Si la constitución de un censo por la misma Cantidad que

debía al censatario encierra esencialmente una novación 8873 IV. De la necesidad que haya en la nueva obligación algo que

la diferencie de la antigua 870g V. SI el consentimiento del antiguo deudor es necesario para

la novación 8'70ART. V. Del efecto de la novación 871ART. VI. De la delegación 372

3 1. Qué se entiende por delegación, y cómo se hace 3723 II. Del efecto de la delegación 273

HL Si el delegante es responsable de la Insolvencia del delegado 371IV. Diferencia entre la delegación, traslación del crédito y la

simple indicación 376

Caerrns.oDe la condonación. de una deuda 377ART. I. Có1210 Be hace la condonación de una deuda 377

I. Si la condonación de una deuda puede hacerse por un sim-ple pacto 377

g n. ¿Cuándo se presume una condonación tácita? 3783 III. Si la condonación puede hacerse por la sola voluntad del

acreedor sin contrato 380IV, SI puede hacerse la condonación por partes 981

ART. II, De las diferentes especies de condonaciones 3811. De la condonación real 981

g II. De la condonación personal 9823 III. Si el acreedor puede lícitamente recibir alguna cosa del fia-

dor para firmarle un descargo sin descontarlo de la deuda,y varias otras cuestiones que del Miento principio dependen. 383

ART. HL ¿Qué clase de personas pueden hacer condonación y a quién? 585I. ¿Qué clase de personas pueden hacer condonación 585

3 II. ¿A quién puede hacerse la condonación? 386

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CePtrino IVDe la compensación 389

g I. ¿A qué deudas puede oponerse la compensación? 339II. ¿Qué clase de deudas pueden oponerse en compensación? 393

3 ni. Cómo se hace la compensación, y de sus efectos 399

CAPITULO VDe la extinción de la deuda por la confusión 406

3 I. ¿En qué caso se verifica esta confusión? 405g II. Del efecto de la confusión 408

CAPITULO VIDe la extinción de la obligación por la extinción de la cosa debida. o

cuando cesa de ser susceptible de obligación, o bien que se pierdade manera que se Ignore su paradero 409

ART. L Exposición general de los principios /sobre esta materia: decómo se extinguen las deudas 409

Atar. II. Qué clase de obligaciones se disuelven por la extinción de lacosa debida, o por dejar ésta de poderse deber 412

Alar. 111. ¿Qué pérdida de la cosa debida extingue la deuda, en qué ca-eos ésta continda a pesar de la pérdida de la cosa y contra quién? 414

Ler. IV. Si la obligación que se ha disuelto por la extinción de la cosadebida, queda de tal modo extinguida, que no subsista por lo quede la misma pueda quedar, ni por los derechos ni acciones que tieneel deudor en relación a esta cosa 4111

CAPITULO VIIDe varias otras maneras de extinguirse las obligaciones 423Arr. I. Del tiempo 423ART. II. De las condiciones resolutorias 424As?. III. De la muerte del acreedor y del deudor 425

I. Regias generales 425II. De los créditos que se extinguen por la muerte del acreedor 428

I M. De loa créditos que se extinguen por la muerte del deudor „ 42$

Cap/rimo VIIIDe las excepciones y prescripciones de los créditos 425ART. I. Principiar generales sobre las excepciones y sobre las prescrip-

ciones 429liar. II. De la prescripción de treinta anos 481

¿En qué razones se funda? 431g II. ¿Desde qué tiempo y contra de quién corre la prescripción? 431g III. Del efecto de la prescripción de treinta atice 436

IV, Cómo se interrumpe el tiempo de la prescripción 4373 V. Cómo se anula la prescripción 444

Altr.M. De la prescripción por cuarenta arios 445ART. IV. De la prescripción de seis meses y de un alio que compete

contra los demandados de loe mercaderes, artesanos y otras personas 447g I. En qué casos tiene lugar la prescripción de seis melles 447

II. En qué casos hay lugar a la prescripción de un ano 448

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III. En qué casos no tienen lugar esas prescripciones 449IV. Desde cuándo corren las prescripciones y contra quiénV. Del fundamento y del efecto de esas prescripciones 452

ART. V. De otras varías especies de prescripciones 453

CUARTA PARTEDE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES COMO DE SUS PAGOS

CaPtrtmo IDe la prueba literal 459ART. I. De los títulos auténticos originales 459

I. Qué clase de escrituras son auténticas 459II. En qué términos hacen fe las escrituras públicas contra las

partes 460III. De qué cosas hacen fe las escrituras auténticas contra las

partes 4601 IVDe qué clase de cosas las escrituras hacen fe contra un tercero 461

Aar. II. De las escrituras privadas 469I. De las escrituras privadas ordinarias 463

1 II. De las escrituras privadas, sacadas de los archivos públicos 4651 III. De los libros de los censores territoriales 4661 IV. De los libros de loe mercaderes 4661 V. De los papeles domésticos de los particulares 4681 VI. De las escrituras privadas sin firmar 469

VII. De las tarjas 472ART. III. De Iss copias 472

I. De las copias hechas por autorización del juez, en presenciao con citación de la parte 473'

1 /I. De las copias hechas en presencia de las partes, pero sin laautoridad de juez 474

1 III. De las coplas hechas sin la presencia de las partes, y sin queellas hayan sido llamadas por mandato judicial 476

1 IV. Del registro de las donaciones 4761 V. De las copias Informales que no se han sacado por una per-

sona pública 4761 VI. De les copias de copias 476

ART. IV. De la distinción de los títulos en primordiales y recognitivos 477ART. V. . De las cartas de pago 479

Csetrimo nDe la prueba testimonial 483ART. I. Principios generales sobre los casos en que esta prueba se admite 483ART. II. Principio primero. Aquel que ha podido procurarse una prueba

por escrito no es admitido a la prueba testimonial por las cosasque exceden de 100 libras 484

ART. ni. Principio segundo. Que /a prueba testimonial no es admitidacontra un escrito, ni contra lo que en ella contiene 486

ART. IV. Dei principio de prueba por escrito 488ART. V. Principio tercero. Aquel que no ha podido procurares una

prueba Instrumental, debe admitírsela la prueba por testigos 492

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ART. VI. Principio cuarto. Aquel que ha perdido pot' un caso fortuitola prueba literal, debe ser admitido a la prueba testimonial 494

Ara. VII Cómo se hace la prueba testimonial 495ART. vra. De la calidad de los testigos y de las tachas 498

De la falta de razón 493De la mala fama 498De la sospecha de parcialidad 499De la sospecha de soborno 502

CaPirrie

De la confesión, de lee presunciones y del juramento 603Sección L De la confesión 503

1 I. De la confesión judicial 503II. De la confesión extrajudicial 505

Sección II. De las presunciones 5081 I. De las presunciones furia et de jure 509

U. De las presunciones de dereoho 5101 rn. De las presunciones simples 512

Sección III. De la autoridad de la cosa juzgada 515ART. /. Qué sentencias tienen autoridad de casa juzgada 513

1 I. Primer caso. De las sentencias pronunciadas en Ultima sen-tencia, y de aquellas que no hay apelación. 514

II. Segundo caso. De las sentencias sin apelación 5171 III. Tercer caso. De las sentencias en que se ha declarado desier-

ta la apelación 519Atm II. De las sentencias nulas, y que por consiguiente no pueden te-

ner autoridad de cosa juzgada 520I. De las sentencias nulas en relación a su contenido 520

II. De las sentencias que son nulas por razón de las personasentre quienes fueron dadas 522

I/1. De las sentencias nulas por razón de los jueces que las handictado, o por la inobservancia de las formalidades judiciales 524

ART. Ui. ¿Cuél es la autoridad de la cosa juzgada? 524ART. IV. Respecto de qué cosa tiene lugar la autoridad de la cosa

juzgada 5251 I. De lo que se requiere en primer: ut si eadem res 5281 U. De lo que se requiere en segundo lugar: ut si eadem causa

petendi d 528III. Dei tercer requisito: ut si eadem conditio personaran& 530IV. Que no importa que sea eadem en diverso genere ludid{ 530

Myr. V. Entre qué personas tiene autoridad la cosa juzgada 531sección 1. Dei juramento 536ART, I. Del juramento decisorio 537

1 I. Sobre qué negocios puede deferirse el juramento decisorio 537f U. ¿En qué cauce puede deferirse el juramento decisorio? 5371 ni Qué personas pueden deferir, y a quiénes puede deferirse el

juramento 640

tratado de las obligaciones[1]

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