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Trabalho de Direito da Economia
A articulação entre a Autoridade da Concorrência
e os Reguladores Sectoriais. Caso particular ICP-ANACOM
Mestrado em direito empresarial
Discente: Nilsa Miguel 4235
Docente: Dr. Lúcio Tomé Feteira
Ano lectivo 2014/2015
Universidade Nova de Lisboa
Faculdade de Direito
Declaração Anti-plágio
Declaro por minha honra que o trabalho que apresento é original e que todas as
minhas citações estão correctamente identificadas. Tenho consciência de que a
utilização de elementos alheios não identificados constitui uma grave falta ética
e disciplinar.
Nilsa Miguel.
3
Sumário
Abreviaturas ............................................................................................................................. 4
Introdução ................................................................................................................................ 5
I. Enquadramento geral ........................................................................................................ 6
1.1. Origens históricas ........................................................................................................... 6
1.2. A autoridade da concorrência (AdC) .............................................................................. 7
1.3. Autoridades Reguladoras Independentes ...................................................................... 8
1.3.1. ANACOM - Autoridade Nacional de Comunicações. .................................................. 9
II. Distinção quanto a atribuição de funções ............................................................................10
III. Conflitos de coexistência ....................................................................................................12
3.1. Direito comparado .........................................................................................................13
3.2. Necessidade de coexistência e perspectivas ..................................................................14
IV. Caso particular ICP-ANACOM ..............................................................................................15
Conclusão .................................................................................................................................19
Bibliografia ..............................................................................................................................21
4
Abreviaturas
AdC - Autoridade da Concorrência.
ANACOM - Autoridade Nacional da Comunicação.
ARI - Autoridade Reguladora Independente.
ARS - Autoridade Reguladora Sectorial.
DL - Decreto Lei.
DGCC - Direção Geral do Comércio e da Concorrência. LCE - Lei das Comunicações Electrónicas.
LdC - Lei da Concorrência.
5
Introdução
O cerne do presente trabalho é a “articulação entre autoridade da concorrência (AdC) e
os reguladores sectoriais independentes” de um modo geral e especificamente o ICP-ANACOM,
pelo que o nosso objectivo micro não é estudar cada uma das entidades de regulação independente
em si, mas abordar a forma como estas se relacionam para a promoção e defesa da concorrência
nos mercados regulamentados (concretamente na repartição de competências) bem como nos
casos em que estas são concorrentes (têm as mesmas competências para o mesmo sector) e saber
qual a decisão à aplicar.
As entidades reguladoras independentes resultam da crescente redução da intervenção
directa do Estado na atividade económica em troca do seu papel regulador, ou seja, passa de
Estado-empresário para Estado-regulador e consequentemente houve uma considerável
desgovernamentalização dessa função reguladora, confiando-a a entidades públicas independentes,
munidas dos necessários poderes regulamentares, administrativos e sancionatórios.
De modo mais simplificado, houve a transferência de funções de regulação que são da
competência do Governo e da Administração directa do Estado para entidades reguladoras
separadas e dotadas de independência, sendo que a primeira entidade a ser criada foi o Banco de
Portugal, no que respeita às instituições de crédito e depois, em 1991, a Comissão de Valores
Mobiliários.
A partilha de conceitos e objectivos se acentuam entre as autoridades de regulação
sectorial (ARI) e as de regulação transversal da concorrência (AdC), em que a crescente interacção
entre as duas políticas e a eventual convergência entre os fundamentos dos quadros normativos
que lhes dão corpo, não fazem desaparecer o problema da articulação entre as autoridades
responsáveis por cada uma delas.
Para tentar colmatar esses problemas, o legislador mantém as competências separadas, em
que uma é responsável pela regulação sectorial e outra pela concorrência mas elas (competências)
podem ser mais ou menos sobrepostas1, podendo qualquer uma delas velar directa ou
indirectamente pela existência de concorrência nos mercados respectivos, o que demonstra
claramente ser insuficiente essa solução, como veremos adiante.
1 Caso frequente entre a AdC e o ICP-ANACOM, em que a regulação técnica, está exclusivamente a
cargo desta entidade sectorial cabendo-lhe em grande maioria a regulação económica, que englobam também aspectos concorrências;e aqui também a autoridade da concorrência pode intervir para evitar os seus efeitos anti-concorrênciais.
6
I. Enquadramento geral
Os mercados liberais2 são constituídos sob uma ideologia de “laissez-faire”, ou seja, por um
liberalismo económico, na versão mais pura de capitalismo, de que o mercado deve funcionar
livremente, sem interferência directa do Estado, apenas com regulamentos suficientes para
proteger os direitos de propriedade e assim teriam uma concorrência perfeita e harmoniosa.
Aqui o Estado abstém-se de intervir na regulação económica e deixa todo o papel activista
para os próprios mercados com capacidade de se auto-regularem, dando azo a liberdade de
iniciativa privada e que, como sabemos, o mercado tem falhas que não estão na disposição dos
actores económicos, que as leis da oferta e da procura não as conseguem colmatar, o que originou
novas formas de regulação da economia.
Tal como referimos, há uma transferência do poder público3, em que o Estado, agora árbitro
do “jogo” económico, cria autoridades independentes competentes para accionarem o cumprimento
das regras da concorrência e acima de tudo a protecção do serviço universalmente prestado, nos
termos do artigo 263.º/3 da CRP.
1.1. Origens históricas
Etimologicamente, regular significa “estabelecer regras”, que podem ter origem em leis dos
parlamentos, em diplomas dos governos ou em decisões de administrações públicas com
competência para o fazer. Ela gira em torno de duas ideias fundamentais: o estabelecimento e
implementação de regras e a manutenção ou garantia de um funcionamento equilibrado do
sistema4.
Até aos anos 905, não existiam entidades reguladoras sectoriais independentes e a AdC só
foi criada em 2003. Anteriormente, a regulação de mercados e a defesa da concorrência faziam
parte do universo da administração pública e de um quadro da intervenção estatal na economia
bem como de regulação técnica, sendo que regular é, antes de tudo, uma modalidade específica de
acção do Estado dentro de um modelo de mercado.
2 Mercado português que tem um modelo de economia de mercado mista, nos termos da al. c) do
artigo 80.º da CRP. 3 Houve uma alteração substancial do papel do Estado nos domínios em que são criadas autoridades de
regulação independentes (do Governo), cujas finalidades específicas de regulamentação servem para garantir a constituição e o funcionamento de um verdadeiro mercado concorrencial. 4 Moreira e Maças: ARI, Coimbra, p. 13 e 14.
5 Com excepção do Banco de Portugal.
7
Com a moderna regulação económica, pretende-se a criação e manutenção de uma
concorrência sadia, visto que a responsabilidade da AdC em Portugal se estende à todos os sectores
da actividade económica, mesmo os sujeitos à regulamentação sectorial, torna-se necessário
clarificar a articulação entre a AdC e os reguladores sectoriais, nomeadamente: Banco de Portugal
(banca), CMVM (bolsa), ERS (saúde), ERSE (energia), o ICP-ANACOM (comunicações), IMOPPI
(obras e imobiliário), INTF (ferrovia), IRAR (água), ASF (seguros), ERC (comunicação social) e
outros que possam a vir ser criados.
1.2. A autoridade da concorrência (AdC)
O direito da concorrência foi uma resposta política para um problema crucial da
democracia: o do equilíbrio entre a liberdade da iniciativa privada e a necessidade de controlo do
poder económico privado, no sentido que este não constitua uma ameaça àquela liberdade.
A entrada de Portugal na UE impunha que se procedesse a uma reforma urgente e
necessária do ordenamento interno quanto à defesa de uma política da concorrência realmente
efectiva, pois ela era indispensável à competitividade entre os agentes económicos e à realização do
mercado único num contexto de globalização mundial.
Foi deste impulso comunitário que se criaram a nível interno as principais autoridades de
defesa da concorrência e, consequentemente, a Autoridade da Concorrência (AdC), constituída sob
uma postura atenta e vigilante, cujo funcionamento célere e oportuno transmite o respeito e a
confiança no sistema. Assim, os Estatutos da AdC foram aprovados pelo D.L n.º 10/2003, de 18 de
Janeiro e pela Lei da Concorrência, a Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, revogada pela actual Lei n.º
19/2012, de 8 de Maio.
A AdC substituiu o Conselho da Concorrência e a DGCC, anteriores aplicadores da legislação
de defesa da concorrência em Portugal6, que veio revestida das funções de investigação/instrução e
decisão, de favorecer a separação funcional de tarefas entre as autoridades, definindo princípios
gerais de relacionamento entre a AdC e as autoridades reguladoras sectoriais em matéria de
práticas restritivas e operações de concentração de empresas.
O artigo 1.º do D.L n.º 10/20037 referia expressamente que cabia à AdC “ assegurar o
respeito pelas regras de concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a
repartição eficaz dos recursos e os interesses dos consumidores.” E para que sejam cumpridos os
objectivos a que se propõe, o artigo 5.º dos Estatutos8 dota a AdC de um conjunto de atribuições
6 Mais desenvolvimentos em Bastos, Maria I.: Dissertação, Porto, p.19 e ss
7 D.L. n.º que aprovou pela primeira vez os Estatutos da Autoridade da Concorrência, agora revogado
pelo DL n.º 125/2014 de 18 de Agosto (actualmente em vigor). 8 Refere-se ao actual Estatuto da AdC.
8
necessárias à boa execução do mesmo e que para o desempenho das suas atribuições a AdC dispõe
de poderes sancionatórios, de supervisão e de regulamentação (artigo 6.º do mesmo diploma).
Por fim, a AdC é uma autoridade que preza pela independência administrativa, financeira e
patrimonial; independência esta, que está limitada à lei e ao controlo jurisdicional, tornando-se
actualmente num organismo por excelência a quem incumbe uma sólida promoção da cultura de
concorrência e que tem prosseguido os maiores esforços para promover os valores relacionados
com a defesa e conhecimento da legislação da concorrência em Portugal.
1.3. Autoridades Reguladoras Independentes
A génese do modelo institucional de regulação, deu-se nos EUA com a criação das
“independent agencies” e “independent regulatory commissions” que surgiram por volta da década de
80/90, sendo que a ratio da sua criação deveu-se, entre outros argumentos já referidos, à
necessidade de regulação e de manter a economia livre da ingerência do governo.
Elas eram entidades autónomas, não sujeitas ao poder de direcção do Presidente,
assumindo funções “quase legislativas” e “quase jurisdicionais”, independentes orgânica e
funcionalmente, bem como gozavam de um estatuto de independência garantido por lei9.
Em Portugal, a figura das autoridades reguladoras independentes remonta à 4ª revisão
constitucional de 1997, cujo artigo 267.º n.º 3 da CRP dispõe: “A lei pode criar entidades
administrativas independentes.”
A crise política e a desconfiança nos governos justificavam o fenómeno da “desregulação”; a
posição de independência é exigida, mas a sua eficácia só poderá ser garantida se considerarmos
que há competência própria para decidir e capacidade para produzir, fiscalizar bem como fazer
cumprir as regras10.
Por fim, o grau de independência (orgânica e funcional) não é unânime, varia segundo a
concreta configuração que é dada a cada autoridade. Logo, os poderes atribuídos são,
consequentemente, de natureza e extensão, também, muito diversa. Mas de modo geral são
atribuídos poderes regulamentares, de investigação/supervisão e sancionatórios à todas.
9 Lei n.º 67.º/2013 de 28 de Agosto, Lei - Quadro das Entidades Reguladoras: “ Lei - Quadro que
estabelece os princípios e normas por que se regem as entidades administrativas independentes com funções de regulação e de promoção e defesa da concorrência respeitantes às actividades económicas dos sectores privado, público, cooperativo e social, que passam a ser designadas por entidades reguladoras” - artigo 1.º do diploma. 10
Sem descurar, que às ARI estão associadas autonomias financeira e de gestão, regras de nomeação e destituição dos órgãos dirigentes, que são assentes em regimes de incompatibilidades e inamovibilidades.
9
1.3.1. ANACOM - Autoridade Nacional de Comunicações.
Com o fenómeno das reprivatizações que ocorreu depois do 25 de Abril de 1974 (Lei
Quadro)11 em 1997, o acesso à actividade de telecomunicações foi liberalizado e em virtude desta
abertura, foi aprovada uma nova lei de bases relativa ao estabelecimento, gestão e exploração de
redes de telecomunicações e à prestação de serviços de telecomunicações, a Lei n.º 91/97, de 12 de
Agosto, posteriormente revogada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a Lei das
Comunicações Electrónicas.
Em sintonia com o novo quadro regulamentar comunitário, a Lei Comunicações Eletrónicas
(LCE) viria a reformular os poderes da ANACOM, na medida em que o seu exercício ficaria
condicionado a um complexo processo de definição e análise dos mercados relevantes de produtos
e serviços do sector das comunicações electrónicas como condição para a imposição de obrigações
regulamentares específicas mas que ainda assim permitia uma grande margem de manobra quanto
às regras a aplicar12.
Deste modo, com o principal objectivo de eliminar assimetrias e consolidar o mercado
interno foi proposta, em 2007, uma revisão do quadro regulamentar comunitário relativo às redes
de serviços de comunicações electrónicas, que traduziu-se numa proposta de alteração das
directivas que formam o quadro regulamentar comunitário e na instituição de uma Autoridade
Europeia para os Mercados de Comunicações Electrónicas13.
11
Artigo 293.º da CRP 12
Bastos, Maria I.: Dissertação, Porto, p. 22 e ss. 13
O objectivo último é eliminar a regulamentação económica ex ante, desde que se verifique concorrência efectiva no mercado, abrindo-se caminho na preferência pelo direito da concorrência enquanto instrumento de realização do mercado interno no sector das comunicações electrónicas.
10
II. Distinção quanto a atribuição de funções
A Autoridade da Concorrência (AdC) e os reguladores sectoriais modernos são instituições
com os mesmos objectivos e dotadas de instrumentos complementares.
O principal papel da AdC14 na defesa da concorrência é a punição ex post de práticas
restritivas da concorrência, entrando em acção depois da ocorrência dos factos, ou seja, o controlo
comportamental das empresas através da aplicação de normas proibitivas de certas condutas
lesivas da concorrência: os acordos, práticas concertadas entre empresas e as decisões de
associações de empresas, por um lado, e por outro lado, as práticas unilaterais de empresas que
disponham de um poder de mercado significativo (abuso de posição dominante). Este controlo é de
índole estritamente sancionatória e visa punir os comportamentos ilícitos, isto é, contrários aos
artigos 9.º e 11.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio (Lei da Concorrência).
Existe também uma actuação ex ante15, que é a avaliação de operações de concentração,
que podem ser proibidas ou aprovadas, eventualmente sujeitas a condições, isto é, um mecanismo
de natureza preventiva e relativo à estrutura dos mercados, através do controlo das concentrações
de empresas16.
Esta é a única situação em que está prevista uma actuação da AdC ex ante e que visa
prevenir situações de criações de poder de mercado significativos que venham a criar distorções
que entravem a concorrência (daí deverem ser proibidas as operações de concentração que criem
ou reforcem uma posição dominante da qual possam resultar entraves significativos à
concorrência.
Em contraposição, o principal modo de acção dos reguladores sectoriais é o da análise
prospectiva e imposição de obrigações ex ante, no caso de existirem falhas de mercado que
inviabilizem uma concorrência sustentável, enquanto a actuação ex post é adequada à defesa de
concorrência existente.
A actuação ex ante é necessária na criação da mesma, dando garantias às empresas
iniciantes sobre o ambiente concorrencial, ou seja, cumpre acautelar e promover o melhor
funcionamento dos mercados sob sua regulação; regulação esta, que surge tipicamente em
14
Para maiores desenvolvimentos, vide Moreira e Maças: ARI, Coimbra, p. 17 e ss, bem como Bastos, Maria I.: Dissertação, p. 14 e ss. 15
Neste momento, segundo a professora Cláudia Trabuco ela pode ter uma função consultiva no
sentido que as empresas ou a empresa antes de lançar mão a uma prática ou realizar um evento modificativo da sociedade como uma fusão por exemplo, consulta a AdC para saber se aquela prática é susceptível de restringir a concorrência e/ou diminuir os níveis de eficiência do mercado. 16
Materialização do artigo 81.º al. f) da CRP
11
mercados onde a concorrência não produz os efeitos ou benéficos desejados, normalmente devido a
falhas de mercado.
Em relação a actuação ex post, alguns autores entendem que a partir do momento em que a
concorrência for viável sem a intervenção do regulador, então o mercado passará para as mãos da
AdC e como a actuação desta entidade é transversal a muitos sectores, aproveitar as economias em
escala poderá ser mais eficaz17 18.
Em suma, tanto pelos modos de actuação, quanto pelos âmbitos da mesma, existe uma forte
complementaridade entre os dois tipos de instituições, na medida em que a actuação é susceptível
de ocorrer pela via da regulação sectorial (ex ante) ou pela via da aplicação das regras de defesa da
concorrência (ex post), ficando a primeira a cargo das autoridades sectoriais, por exemplo, no
sector das comunicações electrónicas (ANACOM) e a regulação transversal a cargo da AdC.
17
Tem-se discutido na doutrina “se este domínio de regulação jurídica da economia não deverá assumir
natureza meramente transitória, cessando (…) quando os sectores económicos em questão se
encontrarem totalmente abertos à concorrência”: Vital Moreira sustenta que “na Europa, tanto quanto é
possível prever, as comissões reguladoras sectoriais não constituem um fenómeno transitório, antes vão
continuar a ser parte integrante do “Estado regulatório” pós-intervencionista.” Aliás, “sobre cada processo
e cada decisão, as autoridades reguladoras dispõem de muito mais informação e de muito mais
capacidade de o tratar.”
18
Diferenciando-se de Moreira, Eduardo Pinto sustenta que “muitos “operadores históricos” prestam
excelentes serviços públicos e são substituídos por modas políticas ligadas à governance, sem qualquer
racionalidade ou fundamentação e a legislação portuguesa tem transferido para estas um conjunto de
competências próprias dos poderes públicos, sem as cautelas que se impunham e sem os mecanismos
sólidos de responsabilização”. Esta visão é criticada por Maria I. Bastos que advoga que “a
independência das ARI não significa que a sua actuação seja desprovida de qualquer controlo e como
resulta do princípio de Estado de Direito, estes organismos encontram-se, desde logo, limitados à lei e
ao controlo jurisdicional dos seus actos”.
12
III. Conflitos de coexistência
“O fomento e preservação da concorrência ultrapassa o quadro típico das regras de
concorrência, que ao dirigirem-se à sua salvaguarda implicam que as autoridades encarregues de as
aplicar procurem corrigir distorções que entravem a concorrência, mas sempre se abstendo de se
substituírem ao próprio mecanismo de mercado”19.
Os principais problemas originados pela coexistência entre a AdC e as ARI são:
- Possíveis sobreposições na actuação;
- Decisões contrárias; e
- Omissão de actuação da outra.
Uma estrutura hierárquica em que a AdC seja superior à dos reguladores sectoriais evitaria
estas falhas de coordenação, mas não aproveitaria os benefícios de uma actuação “horizontal”. Esta
resultaria numa maior liberdade e celeridade de actuação, sendo mesmo assim oportuno definir
claramente os deveres mútuos de informação e emissão de pareceres.
Estes últimos poderiam ser vinculativos, como acontecia com certos pareceres da Alta
Autoridade para a Comunicação Social20 (AACS), mas normalmente não o são. Dois casos
ilustrativos são o da definição das condições de acesso e a interligação entre redes de
telecomunicações em que de um lado, certos comportamentos como a fixação de preços grossistas
muito altos ou até à simples recusa de interligação, exigem a intervenção do regulador no sentido
de assegurar o acesso ao mercado em condições razoáveis e de manter uma concorrência viável,
por outro, os mesmos comportamentos poderiam ser considerados violações da lei da
concorrência, dando origem a uma intervenção da AdC.
Enquanto o regulador pode fixar preços preventivamente, a AdC pode punir os
comportamentos comprovados como restritivos da concorrência. Daí ser necessário determinar os
deveres bilaterais de prestação de informação, as articulações entre as decisões e as medidas
tomadas.
Em Portugal, a Lei da Concorrência (Lei 19/2012 de 8 de maio) cria o quadro legal do
relacionamento entre a AdC e os reguladores sectoriais. Neste foi estabelecido um relacionamento
horizontal de coordenação e de informação mútua no caso de suspeitas de práticas restritivas da
concorrência, com respeito à informações relevantes e projectos de decisão, nos termos do artigo
17.º/3 do diploma.
19
Marques et. al: Concorrência e regulação, p 6. 20
Actualmente Entidade Reguladora para a Comunicação social (ERC), por proposta de lei aprovada no
Conselho de Ministros de 12 de Maio 2005, que lhe dotou de competências alargadas aos novos meios de difusão que utilizam a Internet e as telecomunicações ( esta tem parecer vinculativo na maior parte dos casos)
13
Sempre que a AdC impõe uma medida cautelar, declara a existência de uma prática
restritiva da concorrência ou autoriza um acordo de concentração num sector objecto de regulação
sectorial, deve pedir um parecer prévio, não vinculativo, à respectiva autoridade reguladora, nos
termos dos artigos 34.º e 35.º/3 e 4 da LdC.
São igualmente relevantes os artigos 55.º (articulação com autoridades reguladoras
sectoriais no âmbito de controlo de concentrações), 61.º e 62.º da LdC (no âmbito dos estudos,
inspeções e auditorias; quanto ao regulador sectorial são relevantes os artigos 6.º, 8.º, 9.º e 14.º do
DL n.º 39/2015 de 16 de Maio (referentes a independência, atribuições, poderes e cooperação entre
a Anacom e as outras entidades), bem como os artigos 11.º e 12.º da Lei n.º 67/2013 de 28 de
Agosto (referente a cooperação e a especialidade das entidades administrativas independentes).
Estes artigos não definem quem tomará efectivamente a decisão, nem fornece um
mecanismo para resolver contradições ou uma falta de acção de ambas as partes. Por isso, em 2003
a AdC e o ICP-ANACOM concluíram um acordo de cooperação para resolver estes problemas de
coordenação.
Neste acordo são de destacar o estabelecimento de contactos periódicos «...com a
finalidade de prevenir a sobreposição ou omissão de actuação» e provisões explícitas de
transferência, por coordenação dos respectivos conselhos de administração, isto quer dizer, dar
responsabilidade a uma única autoridade, se ambas tivessem começado a investigar as mesmas
questões21.
3.1. Direito comparado
Nos outros países da UE observa-se uma grande variedade de opções de regras/modelos a aplicar:
● Na Dinamarca o regulador sectorial não pode tomar decisões relativas à concorrência sem
um parecer vinculativo da AdC;
● Na França e na Alemanha só existem regras de prestação de informação mútua (e na
Alemanha estabeleceu- se o hábito de o regulador sectorial intervir primeiro);
● Nos Países Baixos (e de certo modo no Reino Unido) as autoridades têm de coordenar as
decisões explicitamente;
● Na Itália e a Suécia dão primazia à AdC, sujeito a parecer não vinculativo do regulador
sectorial.
21
Parece-nos tendência, que sejam estabelecidos acordos similares, com outras entidades reguladoras
sectoriais, pois ao que parece já existe, um acordo entre a AdC e a ERSE (Entidade Reguladora dos
Serviços Energéticos), cujo conteúdo se desconhece, segundo Jornal de negócios, disponível em
www.jornaldenegocios.pt/empresas/concorrencia___regulacao/detalhe/a_relacao_entre_os_reguladores
_sectoriais_e_a_autoridade_da_concorrencia.html
14
3.2. Necessidade de coexistência e perspectivas
Poderíamos ter apenas a AdC para regular a concorrência e deixar o mercado sem outra
regulação?
A AdC e os Reguladores Sectoriais divergem no sentido da respectiva intervenção no
mercado: “as autoridades da concorrência procuram assegurar a manutenção da concorrência
como um processo e as autoridades reguladoras sectoriais estão orientadas para a substituição das
forças de mercado”.
Economicamente, torna-se mais dispendioso num mesmo sector ter duas autoridades
reguladoras, mas a regulação justifica-se naqueles sectores em que não há condições para a
concorrência se materializar ou desenvolver, como nos mercados “típicos” (sector tecnológico).
Na medida em que consideramos a concorrência como um estado dinâmico de um mercado,
que estimula as empresas a investir e a inovar com vista à prossecução dos seus objectivos e ao
bom aproveitamento dos recursos escassos disponíveis, ela representa igualmente uma situação de
mercado em que os diferentes agentes económicos actuam de forma independente e determinam
individualmente os seus comportamentos comerciais e de mercado, utilizando os diferentes
instrumentos para as suas diferenciações (os preços, a qualidade, as características dos produtos ou
serviços fornecidos, a disponibilidade dos mesmos, os serviços ou produtos, rapidez de
fornecimento, inovação, eficiência e outros).
Assim, é simples afirmar que a perspectiva22 é que o bem público “concorrência” deve ser
fomentado, promovido e respeitado pelos agentes económicos, por um lado e por outro lado, que
mercados com estruturas mais concorrenciais potenciam o jogo competitivo entre prestadores23,
visto que a diferença entre os agentes económicos pode ocorrer em função das características
acima referidas. Pode ocorrer que existam mercados não sujeitos às pressões concorrenciais e
daqui resulta a importância os reguladores sectoriais (entre outras), estes terão capacidade de
intervirem de forma a suprirem a falta de tais pressões que, tipicamente, geram benefícios para os
consumidores e bem-estar social.
22
A perspectiva é de persistirem as Autoridades Reguladoras Independentes e de, consequentemente, manter-se a coexistência das duas autoridades. 23
O efeito inverso é mercados mais concentrado; nos mais concorrenciais o preço constitui um
instrumento de concorrência e diferenciação entre os agentes económicos. O grau de concorrência pode gerar preços mais baixos nos mercados concorrências e preços tendencialmente mais elevados nos mesmos serviços ou bens num mercado concentrado.
15
IV. Caso particular ICP-ANACOM
Temos como caso particular o sector das comunicações electrónicas, por fornecer um
excelente caso de estudo de regulação no sector e também por ter uma longa experiência de
regulação económica, foi o que conheceu mais cedo o processo de liberalização dos mercados24.
Em Portugal, o Instituto das Comunicações de Portugal (ICP) que, posteriormente, também
velou pela supervisão e regulação da actividade dos correios e serviços postais foi criado pelo D.L
n.º 188/81, de 2 de Julho e os seus Estatutos aprovados pelo Decreto Regulamentar n.º 70/83, de
20 de Julho.
O D.L n.º 309/2001, de 7 de Dezembro25, alterou a sua designação para ICP-ANACOM e
que aprovou os seus Estatutos. Esta nova instância surge dotada de maiores poderes de intervenção
no mercado e de um vasto leque de competências e atribuições para esse efeito. As suas
atribuições estendem-se à
● Regular expressamente o sector;
● Definir as condições de acesso ao mercado;
● Fomentar a concorrência; e
● Garantir a competitividade e a protecção dos consumidores.
Constituem poderes do ICP-ANACOM, entre outros:
Ex ante
➢ Poder regulamentar;
➢ Atribuição de direitos de utilização de frequências e de números;
➢ Poder de impor obrigações regulamentares;
➢ Adopção de medidas cautelares e provisórias;
Ex post
➢ Poder de fiscalizar;
➢ Sancionar; e
➢ de resolução de litígios entre empresas.
24
Regulação que resultou do desmantelamento dos monopólios públicos das telecomunicações por toda
a Europa, daí a sua característica modelar e o seu carácter de independência face ao governo. 25
Revogado pelo Decreto-Lei n.º 39/2015, de 16 de março (entra em vigor a 01.04.2015) à exceção
dos artigos 3.º e 5.º, este último na parte em que mantém em vigor o n.º 3 do artigo 28.º do Decreto-Lei
n.º 283/89, de 23 de agosto.
16
Tanto a AdC como o ICP-ANACOM constituem instrumentos alternativos para alcançar um
mesmo fim: a maximização do bem-estar com base no estímulo eficiente da concorrência e que a
actuação de uma ou de outra depende dos méritos que comportem num determinado contexto.
Uma “boa regulação” implica a utilização de dois instrumentos de natureza diferente, mas
que se complementam e entrecruzam, que por um lado o ICP-ANACOM (autoridade reguladora)
possa emitir regulamentos vinculativos para os agentes económicos que actuam no sector das
comunicações e que a AdC (autoridade da concorrência) possua um carácter mais reactivo e
punitivo com vista a assegurar a criação dos mercados, bem como garantir os objectivos que não
resultariam apenas do livre funcionamento destes, seja por factores de ineficiência ou por situações
de monopólio em que se exige a regulação do preço e as condições de serviço.
Chegados aqui, conseguimos aferir que o mercado sofre vários tipos de intervenção: uma
regulação técnica, uma regulação de teor económico-social e uma regulação que visa assegurar a
concorrência no mercado; e que a AdC tem vocação para assegurar aspectos deste nível, isto é, no
plano sancionatório e que o ICP-ANACOM tem vocação para a regulação técnica ou mesmo para a
regulação económico-social, o que nos faz chegar ao âmago da questão:
Num modelo de atribuições e competências horizontais, em que ambas autoridades são
competentes para a defesa da concorrência, em caso de dissonância, qual delas deve
permanecer?
“Não há conformação legal expressa, o legislador deixou espaços vazios, o que é entendido
como a expressão de um elevado grau de insegurança e fragilidade do sistema, visto que um
conhecimento mais técnico próprio de um regulador sectorial numa actuação mais transversal da
concorrência poderá introduzir elementos de incoerência no quadro regulatório”.26
Por isso, é vantajoso encontrar um critério de articulação entre as competências da AdC
e do ICP-ANACOM em caso de competências concorrentes ou de decisões com implicações na
esfera das competências de ambas, porque uma sobreposição de competências suscita os seguintes
problemas:
- Existência de mais do que um controlo sobre o mesmo tipo de práticas;
- Possibilidade de escolha do regulador mais favorável;
- Incompatibilidade de objectivos; e
- Inconsistência na aplicação das regras de concorrência e de regulação.
26
Bastos, Maria I.: Dissertação, Porto, p. 28 e ss … de forma resumida “A AdC não é dotada dos meios
técnicos, financeiros e humanos que lhe permitam dominar as especificidades de cada sector, como o são as autoridades sectoriais. Por sua vez, um desvio de actuação por parte da AdC também poderá constituir uma incongruência, pois é esta que possui maiores competências na aplicação homogénea do direito da concorrência, do mesmo modo que um excesso de regulação poderá fragilizar o sistema”.
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Exige-se assim um modelo de articulação a fixar por lei ou a convencionar por acordos e
protocolos, que permita potenciar a intervenção de cada uma das autoridades, prevenindo e
resolvendo eventuais conflitos de competência.
Alguns estudiosos consideram que “ não há modelos comprovados que garantam os
melhores resultados. Há algumas experiências, umas melhores outras piores, há alguns fracassos e
alguns sucessos.”
Os modelos de repartição de competências são variáveis e só assim servem os mais diversos
estádios de concorrência, por isso a ideia de “ não haver qualquer critério “excelente” que se
aplique à todos os países e à todos os sectores da economia ao mesmo tempo” é cada vez mais
patente, fruto também da dependência do tipo de disfuncionamento do mercado, do tipo de
relações políticas existentes, da burocracia, da qualidade, da independência da
administração pública e outros; daí exigirem-se critérios orientadores que permitam recolocar a
confiança e a segurança no sistema, bem como constante actualização dos instrumentos de coesão.
Para que se opte por um ou outro modelo de articulação é preciso compreender os
proveitos/custos do uso da regulação sectorial e os proveitos/custos do uso das regras da
concorrência no caso concreto, porque um modelo que privilegie a regulação sectorial terá maior
certeza, segurança e muito mais informação, o que levará a uma intervenção mais útil e atempada,
mas, por outro lado, poderá mostrar-se incoerente quanto à aplicação do direito da concorrência.
Inversamente, um modelo que privilegie mais a actuação da AdC beneficiará de uma maior
homogeneidade na aplicação do direito da concorrência e de um menor risco de captura, mas
carecerá de um conhecimento mais especializado.
Contudo, a AdC oferece uma intervenção mais forte em matéria de inspecção e punição das
infracções ao abrigo do regime jurídico de defesa da concorrência27 e o ICP-ANACOM possui um
conhecimento mais aprofundado das regras de funcionamento;28pelo que é necessária margem de
manobra nos estatutos de cada autoridade, ou seja, liberdade de conformação com base nas
especificidades de cada uma.
Maria I. Bastos defende que uma possível solução poderá estar na criação de critérios
orientadores, à semelhança do que acontece no Reino Unido com as guidelines, tendo em vista “ a
possibilidade de se estabelecerem critérios explícitos de coordenação e o Reino Unido surge como
experiência a partilhar, uma vez que está sujeito no sector das comunicações electrónicas às mesmas
27
No exercício das competências sancionatórias, podendo ainda adoptar medidas cautelares (art.
27.º da LdC) e tem legitimidade para aplicar coimas às empresas ou associações de empresas
infractoras (idem, art.43.º), poderá aplicar sanções acessórias (idem, art. 45)e ainda sanções
pecuniárias compulsórias quando tal se justifique (idem, art. 46.º).
28
Construção do mercado e consequente competência para a definição de mercado relevante, para a avaliação da existência de poder de mercado significativo e para a detecção precoce das infracções à concorrência.
18
directivas que Portugal e por ter sido, a par dos Estados Unidos, o país que serviu de fonte de
inspiração aos outros países europeus. Só assim poderemos recolocar a confiança no sistema e
recuperar uma cultura da concorrência tão digna como merece ser”.
19
Conclusão
Em suma, o artigo 9º do DL n.º 125/2014, de 18 de agosto, que aprovou o Estatuto da AdC
estabeleceu linhas gerais da articulação entre as ARS e a AdC, sobretudo e implicitamente a
vantagem da coesão entre os direitos de regulação sectorial e de regulação transversal, visto que
são dois direitos que partilham o mesmo objectivo: o da promoção e eficiência dos mercados, mas
por vias bem distintas.
É importante realçar que a importância das ARI nos dias actuais se revele positiva quanto
à abertura dos mercados; apesar de alguns autores defenderem que “a tendência será de suprir ou
reduzir o campo de intervenção dos reguladores sectoriais29, fomentando a aplicação da legislação
da concorrência à luz das Directivas Comunitárias, mas obrigando sempre a um teste de
concorrência efectiva”.
Parece-nos30 que as autoridades reguladoras estão melhor posicionadas para conhecer das
especificidades do sector, o que confere maior flexibilidade, celeridade e utilidade ao sistema. Por
isso, concordamos com Vital Moreira quando sustenta que, “está longe de esgotada a missão de
“construção do mercado” (market building), de que estão incumbidos os reguladores sectoriais”,
isso porque corrigir as insuficiências do Estado através de ARI só poderá contribuir para uma
defesa saudável da concorrência31.
A relação da AdC com o ICP-ANACOM constitui instrumentos alternativos para alcançar um
mesmo fim, a maximização do bem-estar com base no estímulo eficiente da concorrência; mas como
vimos, não é irrelevante a preferência dada à regulação sectorial ou à disciplina da concorrência e
que a utilização de cada um destes instrumentos depende dos méritos que comportem num
determinado contexto.
29
Têm por base a possível e excessiva proliferação de ARI, defendendo que a sua criação tem de ser
efectivamente necessária à prossecução do interesse público e da justiça equitativa, não colidindo com
matérias que devam manter-se na órbita do Governo, tendo em conta não só a separação de funções
entre as diferentes autoridades mas também os gastos à elas associados.
30
Seguindo as linhas de Vital Moreira e Maria I. Bastos. 31
Mesmo que os objectivos e os métodos que dão corpo às ARI não possam ser taxativamente
sumariados, cada mercado é um mercado em permanente mutação, presume-se serem evitáveis, ou
menos prováveis, a verificação de incongruências nos mercados se os mesmos forem regulados por
autoridades sectoriais.
20
Assim, não há qualquer critério “excelente” que se aplique à todos os países e à todos os
sectores da economia ao mesmo tempo e Portugal não constitui excepção, mas ainda assim exigem-
se critérios orientadores que permitam recolocar a confiança e a segurança no sistema bem como
uma actualização constante dos instrumentos de coesão que poderão ser efectivados por32:
“Guidelines” - por parece ser o modelo mais equilibrado porque não põe em causa a
liberdade de conformação de acordo com as especificidades de cada sector, ao mesmo tempo que
constitui uma base sólida do sistema ao implementar critérios explícitos gerais, seguidos por todos
os intervenientes, comportando a coesão de direitos como solução para uma possível sobreposição
de competências entre a AdC e a ANACOM.
“Lei - quadro das entidades administrativas independentes com funções de regulação da
atividade económica dos sectores privado, público e cooperativo (Lei n.º 67/2013 de 28 de agosto)”
- que cria um modelo jurídico típico seguido pela generalidade dos organismos desse tipo e com
regras comuns, deixando para os estatutos de cada entidade a necessária liberdade de
conformação, de acordo com as especificidades de cada uma.
Por isso, concordamos com Maria Bastos, apesar de ser do nosso conhecimento que com
critérios explícitos não se aproveitaria em pleno os benefícios de uma actuação “horizontal”
que resultaria duma maior liberdade e celeridade de actuação e que muitas harmonizações
foram feitas, devia-se lançar mão das guidelines não só para o ICP-Anacom mas para outros
reguladores sectoriais fruto das questões que se levantam actualmente e de possíveis questões
futuras.
32
São modelos propostos e defendidos por Maria I. Bastos (na sua tese de Dissertação de Mestrado, 2012, Porto).
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Bibliografia
Manuais
MARQUES, Maria; ALMEIDA, João; FORTE, André, Concorrência e Regulação (A relação entre a
Autoridade da Concorrência e as Autoridades de Regulação Sectorial). Coimbra, 2005: Coimbra
Editora.
MOREIRA, Vital e MAÇÃS, Fernanda, Autoridades Reguladoras Independentes (Estudo e Projecto de
Lei-Quadro) Coimbra, 2003: Coimbra Editora.
Tese
BASTOS, Maria Isabel - A relação da Autoridade da Concorrência com as Autoridades de Regulação
Sectorial (Em particular o caso do ICP-ANACOM), Porto, 2012, Tese de mestrado.
Legislação
Lei n.º 67/2013 de 28 de agosto, Lei -quadro das entidades administrativas independentes com
funções de regulação da atividade económica dos sectores privado, público e cooperativo
Lei n.º 19/2012 de 8 de maio, que aprova o novo regime da concorrência.
Decreto-Lei n.º 39/2015, de 16 de março, que aprova os Estatutos da ANACOM.
Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de janeiro, que aprova os Estatutos da Autoridade da
Concorrência.
Publicação períodica e sítio
HOERNIG, Steffen (02/06/05). A Relação entre os Reguladores Sectoriais e a Autoridade da
Concorrência. Jornal de negócios (versão online) disponível em
http://www.jornaldenegocios.pt/empresas/concorrencia___regulacao/detalhe/a_relacao_entre_os_
reguladores_sectoriais_e_a_autoridade_da_concorrencia.html