trabajo - tema 7 - estabilidad e inamovilidad laboral
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Estabilidad e inamovilidad laboral en VenezuelaTRANSCRIPT
“ESTABILIDAD E INAMOVILIDAD LABORAL”
REALIZADO POR :
Da Rocha, María Eugenia C.I.: 12.340.789 Núñez, Mercuin C.I.: 14.753.084
FACILITADOR: Abog. Carlos Eduardo Romero
Sección “S”
SAN JOAQUÍN DE TURMERO, JULIO DE 2013
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN
UNIVERSIDAD BICENTENARIA DE ARAGUA VICERRECTORADO ACADÉMICO
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS ESCUELA DE DERECHO
CÁTEDRA DE “DERECHO DEL TRABAJO I”
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ÍNDICE
Introducción ……………………………………………………………….............3
Concepto Doctrinario de la Estabilidad Laboral………………………………….5
Referencia al Derecho Comparado………………………………………….……6
Base Constitucional de la Estabilidad Laboral………………………………..….8
Estabilidad Absoluta y Estabilidad Relativa……………………………..……….9
Diferencias entre Estabilidad e Inamovilidad………………………………..….11
El Régimen de Estabilidad en la LOTTT………………………………………..12
Del Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral……………………………………...44
El Régimen de Estabilidad en la Función Pública……………………………..68
Conclusiones ………………………………………………………………….….76
Bibliografía …………………………………………………………………...……78
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INTRODUCCIÓN
Lo relacionado con la permanencia del trabajador en su centro de trabajo o
entidad laboral ha sido y es motivo de interés de los factores que intervienen
en la producción de bienes y servicios y en los mercados laborales del
mundo. El paro de los trabajadores, bien sea por cesantía debida a distintas
causas: recesión económica, despido sin causa, cambios de patrón
tecnológico (desempleo tecnológico), sobreoferta de mano de obra, conflictos
laborales, o, por otras, genera preocupación social que afecta, por igual, a
los trabajadores, a sus familias, a los procesos productivos y al Estado;
además, se constituye, en algunos casos de cesantía, en eventos que ponen
en actividad a las instituciones de seguridad social, sobre todo, los sistemas
y regímenes de protección que amparan, mediante métodos de
aseguramiento (seguros de paro forzoso), la pérdida , por lo general,
involuntaria, del empleo.
Éstas y muchas otras razones de índole política, social, económica y jurídica,
han determinado la preocupación por el paro laboral y la intervención del
Estado, a los fines de establecer medidas legales que frenen la pérdida del
empleo. Entre las medidas más importantes se tienen: por una parte, el
establecimiento de la inamovilidad laboral en algunas circunstancias, por
ejemplo, dirigentes sindicales, delegados de seguridad y salud en el trabajo,
etc.; y, por la otra, la estabilidad laboral, vinculada estrechamente a la
inamovilidad, creada como medida de mayor alcance y
significación, orientada a evitar casi totalmente la eventualidad de un
despido sin causa que lo justifique; y, por otra parte, la protección social al
desempleo, mediante el otorgamiento de prestaciones en dinero sustitutivas,
parcial o totalmente, del salario dejado de percibir como consecuencia
directa de la pérdida del empleo.
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En Venezuela, se tienen todas las medidas señaladas y se encuentran,
formalmente, en varios instrumentos jurídicos: Constitución de la República,
Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, Ley Orgánica
del Sistema de Seguridad Social, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones
y Medio Ambiente de Trabajo, Ley del Seguro Social, Ley del Régimen
Prestacional de Empleo y Decretos del Ejecutivo Nacional.
En el presente trabajo se aborda lo concerniente a la estabilidad e
inamovilidad laboral teniendo como basamento legal:
� La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV),
� La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras
(LOTTT),
� Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y
� Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP).
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ESTABILIDAD E INAMOVILIDAD LABORAL
Concepto Doctrinario de la Estabilidad Laboral
El concepto de estabilidad laboral sostenido por la doctrina internacional,
como así lo señala Ernesto Krotoschin, está referido a una tendencia
moderna para asegurar a los trabajadores, en lo posible la conservación de
su empleo, lo que consiste en la protección eficaz del trabajador contra el
despido arbitrario, tratándose de garantizar una base para la existencia del
trabajador. Al respecto afirma De Ferrari que el principio de estabilidad en el
empleo lo que busca es otorgar a la relación laboral cierta firmeza sin
pretender convertir el contrato de trabajo en un vínculo ad vital. Similares
ideas sostienen los doctrinarios De La Cueva y Deveali.
El maestro mexicano, profesor Mario De la Cueva, en su libro Derecho
Mexicano del Trabajo, expresó: “La Estabilidad de los trabajadores en sus
empleos es el problema presente del derecho del trabajo, porque es un
supuesto necesario para la realización de la seguridad social: Si el hombre
tiene el deber, pero también el derecho a trabajar; si la sociedad tiene el
deber de proporcionar a cada trabajador una ocupación que le permita
conducir una existencia en armonía con la dignidad de la persona humana; y
si, finalmente, en la medida que al sociedad no satisfaga esa obligación,
tiene el deber de facilitar al trabajador los recursos necesarios para su
subsistencia, nos parece que la estabilidad en los empleos tiene que ser uno
de los pilares de la seguridad social”.
El tratadista Héctor Ortiz Ortiz señala que la estabilidad es una garantía
establecida en la Constitución Patria para proteger el derecho al trabajo, y en
este sentido implica que el trabajador no puede ser despedido sino por justa
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causa ni desmejorado en sus condiciones de trabajo salvo a través de los
procedimientos establecidos en la Ley. En este sentido, clasifica la
estabilidad en las siguientes categorías: estabilidad general o relativa,
estabilidad especial o inamovilidad, de carácter excepcional fundamentada
en un interés superior a las partes que no es susceptible de sustituir la
obligación por el pago de una suma de dinero, y la estabilidad absoluta de
los empleados públicos de carrera.
La estabilidad tanto absoluta como relativa tiene fundamento en principios y
normas de rango constitucional, de estricto orden público, basadas en la
irrenunciabilidad de los derechos laborales. Cabe señalar el concepto de
estabilidad relativa sustentada por varios doctrinarios es así como Fernando
Villasmil Briceño señala: que es aquella que envuelve, una prohibición de
despidos injustificados, pero que autoriza al empleador para efectuar
despidos sin justa causa, mediante el pago al trabajador de una
indemnización especial. Por otra parte Rafael Alfonso Guzmán entiende por
estabilidad relativa o impropia como aquella que origina tan solo derechos
económicos a favor del trabajador que se retire o sea despedido por causas
imputable al patrono.
Referencia al Derecho Comparado
La legislación prácticamente universal, recogida en el Convenio N° 158 de la
Organización Internacional del Trabajo -OIT- (Sobre la Terminación de la
Relación de Trabajo por Iniciativa del Empleador) y en el Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San Salvador,
consideran que si un trabajador que goza de "estabilidad laboral" es
despedido injustificadamente, la reparación de este daño tiene tres
posibilidades, todas ellas adecuadas:
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1) reposición en el trabajo, o
2) indemnización, o
3) otras prestaciones como el seguro de desempleo.
Señalan, además, que es opción de cada país a través de su legislación
adoptar la que se considere más oportuna. Puede leerse en el literal "d" del
artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales del “Protocolo de San Salvador”, que los Estados reconocen el
derecho a "la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con
las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a
una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra
prestación prevista por la legislación nacional”. Asimismo, en la CRBV, en su
artículo 93, se establece que "la ley garantizará la estabilidad en el trabajo y
dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado.
Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos". En ambas citas
puede observarse que la preocupación principal se orienta a evitar el despido
injustificado o, en su defecto, que se reconozcan a los trabajadores las
indemnizaciones correspondientes si esto ocurre, lo cual está
suficientemente previsto en la LOTTT, en el caso de Venezuela.
La Constitución peruana no consagra la estabilidad laboral absoluta,
establece que la ley señala la adecuada protección contra el despido
injustificado de los trabajadores. Excepto Bolivia, que desde noviembre de
2006, dispone la reincorporación de los trabajadores despedidos sin causa
justificada, la legislación laboral en el resto de América Latina, en casos de
despido injustificado, sólo reconoce el pago de indemnizaciones económicas,
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que en promedio son equivalentes a un sueldo por año de servicios
(Argentina, Chile, Ecuador, Colombia, Venezuela).
Base Constitucional de la Estabilidad Laboral
En el Título III, Capítulo V, de la CRBV, se especifican los derechos sociales
y de las familias, correspondiendo a los del trabajo, los contenidos entre los
artículos 87 y 97, ambos inclusive, consagrando los tres primeros los
principios de la disciplina, los artículos 90 al 94, ambos inclusive, regulan el
derecho individual del trabajo, y los tres finales, el derecho colectivo.
Las normas sobre derecho individual del trabajo, indican los principios
básicos de la jornada de trabajo, el salario, las prestaciones sociales, la
estabilidad, donde el artículo 93, ordena al legislador, limitar toda clase de
despido no justificado y la responsabilidad de intermediarios y contratistas en
el artículo 94.
Con la entrada en vigencia de la CRBV de 1999, la conceptualización del
derecho, la justicia y la estabilidad laboral entre otros beneficios sociales a
favor de los trabajadores, ha dado un cambio trascendental, en protección de
hiposuficiente, precisamente porque la estabilidad es el derecho del trabajo,
porque sin ella todas las demás instituciones laborales están inconclusas. Si
el trabajador no tiene garantizada la permanencia en el empleo, si la
continuación en el trabajo depende sólo de la voluntad, sin justificación del
patrono, no será posible el mantenimiento del equilibrio social.
La estabilidad laboral en los términos de la CRBV, solo resuelve el despido
sin justa causa legal, es claro, lo que se desprende del dispositivo
constitucional, contenido en su artículo 93, cuando expresa: “La ley
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garantizará la estabilidad en el trabajo…”. Además dispone que: “La ley
dispondrá lo conducente para limitar toda clase de despido no justificado”. En
consecuencia para la CRBV, debe existir una causa justa para que opere el
despido, porque de lo contrario operará el reenganche que es el elemento
teleológico de la estabilidad en el trabajo, la restitución de la situación jurídica
infringida por el acto nulo del despido injustificado, precisamente porque los
despidos contrarios a esta Constitución son nulos, por así disponerlo
expresamente el referido artículo 93, es decir, que el despido injusto, está
viciado de nulidad absoluta, en consecuencia, dicho acto nulo no surte efecto
alguno, es obligación del órgano que lo califique restituir la situación jurídica
infringida por el acto nulo, al estado y condiciones en las cuales se
encontraba la relación de trabajo para el momento de producirse el despido.
Estabilidad Absoluta y Estabilidad Relativa
Al hablar de estabilidad laboral se debe necesariamente precisar su
significado para evitar confusiones conceptuales, toda vez que la estabilidad
absoluta no es equivalente a inamovilidad. La estabilidad laboral, es el
derecho del trabajador a la permanencia en su puesto de trabajo, persigue
un fin propio del individuo: su permanencia en el empleo. Este derecho surge
como una limitación al poder discrecional del empleador de despedir al
trabajador.
Para explicar los efectos de la estabilidad, la doctrina ha desarrollado sus
tipos o modalidades:
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La estabilidad absoluta o propia: origina a favor del sujeto que la goza, el
derecho a ser reincorporado en el cargo del cual fue privado por su patrono,
sin autorización para ello. Es la imposibilidad jurídica del despido, salvo que
el trabajador haya incurrido en falta u omisión prevista en la Ley, como justa
causa de despido y que dicha falta haya sido calificada por el Inspector del
Trabajo.
La estabilidad relativa o impropia: al trabajador no se le garantiza su
permanencia en la empresa sino el derecho a una indemnización a su favor
cuando se retire o sea despedido por causas imputables al patrono, o se vea
privado de su empleo por causas ajenas a su voluntad.
De acuerdo a este sistema, el empleador puede, jurídicamente, rescindir, sin
justa causa, la relación laboral mediante un pago indemnizatorio previsto en
la Ley. Efectuado el despido, el trabajador puede solicitar la calificación del
mismo ante el órgano jurisdiccional y éste, si no existe una causa que lo
justifique, emitirá una orden de reenganche que el empleador está autorizado
para incumplir mediante el pago de una suma de dinero. Además, si cancela
la indemnización en la oportunidad del despido, por considerarlo de
antemano injustificado, puede evadir el procedimiento de calificación.
Ahora bien, la LOTTT del 2012 trajo como consecuencia un cambio
importante en este particular, a saber: para que el despido injustificado
proceda no solo se requiere el pago de indemnizaciones, sino además la
aceptación por parte del trabajador.
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Diferencias entre Estabilidad e Inamovilidad
CRITERIO
ESTABILIDAD
INAMOVILIDAD
Órgano
competente
Tribunal Laboral
Inspectoría del Trabajo
Cumplimiento
sustitutivo
Puede “canjearse” la obligación de
no hacer (no despedir, trasladar o
modificar condiciones de trabajo) por
una compensación en dinero, a
condición de aceptación del
trabajador.
No puede vulnerarse la obligación
de no hacer (no despedir,
trasladar o modificar condiciones
de trabajo), por ninguna
compensación monetaria y
aunque medie anuencia del
trabajador.
Procedimiento Artículo 88 y siguientes, LOTTT 2012 Artículos 422 y 425, LOTTT 2012
Caducidad - 5 días para participar el despido
(patrono)
- 10 días para solicitar la calificación
del despido (trabajador)
30 días desde:
- Comisión de la falta: para
solicitar autorización de despido,
traslado o cambio en las
condiciones de trabajo (patrono).
- Despido, traslado o desmejora:
para solicitar restitución, pago de
salarios caídos y demás
beneficios (trabajador).
Sujetos Todo trabajador que no sea de
dirección.
Casos expresamente establecidos
en la Ley.
Condiciones - Existencia de un vínculo laboral. - Trabajadores durante la
suspensión de la relación de
trabajo.
- Proceso de intervención de la
entidad de trabajo por peligro de
extinción de la fuente de trabajo,
reducción de personal o
modificaciones necesarias en las
condiciones de trabajo.
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Duración Contratación a tiempo indeterminado:
- Desde el 1er. Mes de prestación de
servicios.
- Toda la relación laboral (ilimitada).
Contratación a tiempo determinado:
- Desde el inicio de la relación
laboral.
- Hasta el vencimiento del contrato.
Contratación para obra determinada:
- Desde el inicio de la relación
laboral.
- Hasta la conclusión de las tareas
contratadas expresamente.
Lapsos específicos para cada
caso.
Nota: Se entiende por “caducidad” al lapso que produce la extinción de una
cosa o de un derecho. Pérdida de la validez de una facultad por haber
transcurrido el plazo para ejecutarla.
El Régimen de Estabilidad en la LOTTT
Estabilidad
Artículo 85. La estabilidad es el derecho que tienen los trabajadores y
trabajadoras a permanecer en sus puestos de trabajo. Esta Ley garantiza la
estabilidad en el trabajo y dispone lo conducente para limitar toda forma de
despido no justificado, conforme consagra la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela. Los despidos contrarios a la Constitución y a esta
Ley son nulos.
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La estabilidad inicialmente se contempló en la Ley Contra Despidos
Injustificados (Artículos 5 al 9) y su Reglamento (Artículos 22 al 35) -hoy
derogados- y los procedimientos eran llevados a cabo por ante las
Comisiones Tripartitas de Trabajo, entes conformados por representantes de
los trabajadores, patronos y Ministerio del Trabajo; eran organismos de
carácter administrativo, dependientes del para entonces llamado Ministerio
del Trabajo.
Posteriormente, con la Ley Orgánica del Trabajo -LOT- de 1997 (Artículos
116 al 124), esa competencia -calificar los despidos- se le otorga a los
Tribunales del Trabajo. Con la LOPT (Artículos 187 al 191) continúa la
competencia en los Tribunales del Trabajo. Por último, con la LOTTT
(Artículos 88 al 91) se mantiene el conocimiento de las calificaciones de
despido en los Tribunales del Trabajo.
El artículo 85 en referencia, da inicio al Capítulo de la Estabilidad y comienza
por definir la estabilidad como el derecho que tienen los trabajadores a
permanecer en sus puestos de trabajo. Es una garantía contra la privación
injustificada del empleo.
Con estas disposiciones sobre la estabilidad se procura impedir los despidos
que no tengan una justa causa; cuando se hace un despido injustificado, se
violentan los principios establecidos en la Constitución y en la Ley, con lo
cual dichos despidos son nulos, no tienen valor legal.
En la LOTTT, en su artículo 77, se hace referencia precisa sobre los
despidos –justificados o no- y al establecimiento de la garantía de
estabilidad. Con esta nueva Ley, los despidos permitidos son los justificados;
los injustificados no están permitidos en esta Ley, si ocurre el despido
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injustificado es nulo y no producirá consecuencias jurídicas a favor del
patrono. Como corolario de esto, con la Ley se garantiza la estabilidad en el
trabajo, institución que comenzará a tener más utilización y protección
cuando cese la inamovilidad decretada por el Ejecutivo Nacional. Mientras
esté vigente la inamovilidad decretada para trabajadores privados y públicos
regidos por la LOTTT, vigente desde mayo de dos mil dos hasta el próximo
treinta y uno de diciembre de dos mil trece, los trabajadores despedidos
buscarán la protección por la inamovilidad antes que por la estabilidad. De
hecho, en estos momentos, la inamovilidad protege a un mayor número de
trabajadores que la estabilidad: cuando cese la inamovilidad decretada por el
Ejecutivo Nacional, tendrá más utilización la estabilidad.
La norma no pretende la prohibición de despedir, en los casos de estabilidad,
cuando haya motivos justificados para ello, sólo que establece ciertas
limitaciones, que se traducen en procedimientos jurisdiccionales para poder
calificar el despido.
Con la nueva concepción impuesta por la Ley, resulta inútil la distinción entre
estabilidad absoluta o propia o estabilidad relativa o impropia, porque ahora
rige una estabilidad absoluta; ya el patrono no puede zafarse de la obligación
de reenganchar pagando a su voluntad, de manera facultativa, una cantidad
de dinero por concepto de los derechos laborales del trabajador, no puede
ahora resarcir económicamente al trabajador para impedir el reenganche.
Ahora no hay dos tipos de estabilidad, sino uno solo, aquel que sólo puede
hacerse por causa justificada, con la calificación posterior del despido; si hay
inamovilidad, esta protección tiene preferencia sobre la estabilidad.
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García Vara (2012), ha sostenido en relación con la estabilidad absoluta, hoy
simplemente estabilidad, que es una garantía contra los despidos
injustificados, al señalar: “es la institución jurídico-laboral que protege a los
trabajadores contra los despidos sin justa causa, garantizando la
permanencia y continuidad en las labores, siempre que no medie una causa
que permita legalmente su finalización”.
Por último, en esta disposición se incluye el principio constitucional sobre la
estabilidad en el trabajo, y la nulidad de los despidos cuando se llevan a
cabo contrariando la Constitución.
Garantía de estabilidad
Artículo 86. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a la garantía de
permanencia en su trabajo, si no hay causas que justifiquen la terminación
de la relación laboral. Cuando un trabajador o trabajadora haya sido
despedido sin que haya incurrido en causas que lo justifiquen, podrá
solicitarla reincorporación a su puesto de trabajo de conformidad a lo previsto
en esta Ley.
Con la estabilidad se logra la permanencia del trabajador en su puesto de
trabajo, siempre que no concurran en la prestación de servicios causas que
justifiquen, por parte del patrono, poner fin a la relación de trabajo.
Si ocurre el despido y el trabajador bajo subordinación o dependencia no
está de acuerdo con la causa o motivo alegado por el empleador para
justificar la ruptura unilateral del vínculo de trabajo, estando el laborante
protegido por la institución de la estabilidad, puede éste concurrir ante la
jurisdicción del trabajo y solicitar la calificación del despido, que involucra su
reincorporación al puesto habitual de trabajo, con el pago de los salarios
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dejados de percibir desde el despido hasta su definitiva reincorporación,
siguiendo para ello el procedimiento establecido en esta Ley.
Trabajadores y trabajadoras amparados por la estabi lidad
Artículo 87. Estarán amparados por la estabilidad prevista en esta Ley:
1. Los trabajadores y trabajadoras a tiempo indeterminado a partir del primer
mes de prestación de servicio.
2. Los trabajadores y trabajadoras contratados y contratadas por tiempo
determinado, mientras no haya vencido el término del contrato.
3. Los trabajadores y trabajadoras contratados y contratadas para una obra
determinada, hasta que haya concluido la totalidad de las tareas a ejecutarse
por el trabajador o trabajadora, para las cuales fueron expresamente
contratados y contratadas.
Los trabajadores y las trabajadoras de dirección, no estarán amparados por
la estabilidad prevista en esta Ley.
La Ley señala de manera clara quiénes son los trabajadores que tienen
derecho a la estabilidad y están amparados por la misma, quiénes gozan de
la protección que les garantizan la permanencia en sus respectivos puestos
de trabajo. En este punto –sujetos titulares del derecho a la estabilidad- la
LOTTT presenta una variante frente a la LOT abrogada.
El primer grupo de trabajadores que detentan este derecho, está
representado por aquellos que mantienen una relación a tiempo
indeterminado y que además, tienen una antigüedad superior al mes de
servicios, esto es, que una vez cumplido el primer mes de antigüedad en la
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empresa, nace para este trabajador su derecho a la estabilidad, que no debe
confundirse con el momento en que tiene vigencia la inamovilidad.
El segundo grupo lo constituyen los trabajadores contratados por tiempo
determinado, por el lapso de vigencia del contrato; si vence el contrato, cesa
la protección de la estabilidad.
El tercer grupo, está constituido por aquellos trabajadores que han sido
contratados para una obra determinada, y mantendrán el derecho a la
estabilidad hasta tanto se concluya la obra para la cual fueron contratados.
Este tipo de contrato se extiende por escrito y en el mismo se establece la
obra para la cual fue contratado, es decir, la tarea o función que iba a
desempeñar en la obra; de esta manera resulta fácil verificar si concluyó o no
la obra para la cual fue contratado.
La Ley, de manera expresa y categórica, excluye de este derecho a los
trabajadores de dirección. Los trabajadores de dirección, entonces, no gozan
de la estabilidad en sus cargos, pueden ser despedidos sin que el patrono
deba cumplir con los requisitos que exige esta Ley. Con la vigencia de la Ley
Contra Despidos Injustificados -hoy derogada-, se excluía del derecho a la
estabilidad a los trabajadores de dirección y de confianza; con la LOT se
excluyen solamente a los de dirección, y en esta Ley, se mantiene la
exclusión de éstos. En cuanto a los trabajadores de confianza, no aparecen
reseñados en esta Ley, fueron omitidos o excluidos.
Tampoco tienen derecho a la estabilidad los trabajadores con una
antigüedad en la empresa inferior a un mes; a partir del primer mes de
servicios es que el trabajador goza de estabilidad. En la LOT este período
era de tres meses.
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Procedimiento aplicable
Artículo 88. El procedimiento aplicable en materia de estabilidad laboral será
el previsto en esta Ley y en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La
sentencia emanada del Tribunal Superior del Trabajo competente es
definitivamente firme e irrecurrible.
De acuerdo con esta disposición, la estabilidad laboral cuenta con un
procedimiento, el cual está reflejado en esta Ley y en la LOPT, pero en la
Disposición Derogatoria Primera se suprimen los artículos del 187 al 192 de
la LOPT, todo el Capítulo I del Título VIII De la Estabilidad en el Trabajo, que
son los únicos que regulaban el procedimiento de estabilidad en la LOT, por
lo que el procedimiento de estabilidad laboral es el contemplado en los
artículos 89 al 93 de esta Ley y no es aplicable el procedimiento establecido
en la LOPT porque quedó derogado.
El procedimiento a seguir en cuento a las audiencias, actuación de los
Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución, Tribunales de Juicio y
Tribunales Superiores es el establecido en esta Ley y en la LOPT, por lo que
debemos considerar como aplicables las fases de mediación y de
juzgamiento de la LOPT, ajustándolas a la naturaleza del derecho de
estabilidad.
Se señala de forma contundente que contra la decisión del superior no habrá
recurso, las decisiones de la segunda instancia son definitivamente firmes,
no tienen recurso contra ellas, salvo, por supuesto, que haya violaciones a
principios constitucionales (orden público, debido proceso, derecho a la
defensa), en cuyo caso queda la posibilidad de una acción de amparo por
ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ).
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De esta manera, en los procedimientos de calificación de despidos, con las
nuevas disposiciones adjetivas, al establecerse que no habrá recurso contra
la decisión del Superior, se entiende que es el recurso de casación, ya no
hay posibilidad de concurrir a la Sala de Casación Social del TSJ por la vía
del recurso de casación, aunque García Vara es de la opinión que sí se
mantiene la posibilidad del control de la legalidad; no obstante, existe la
posibilidad que en el reglamento de esta Ley, a dictarse, o por la doctrina
jurisprudencial de la Sala de Casación Social del TSJ se aclare la posibilidad
o no de acudir por control de la legalidad.
Procedimiento de estabilidad
Artículo 89. Cuando el patrono o patrona despida a uno o más trabajadores
o trabajadoras amparados o amparadas por estabilidad laboral deberá
participarlo al Juez o Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución de su
jurisdicción, indicando las causas que justifiquen el despido, dentro de los
cinco días hábiles siguientes, de no hacerlo se le tendrá por confeso, en el
reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa.
Asimismo, el trabajador o trabajadora podrá acudir ante el Juez o Jueza de
Sustanciación, Mediación y Ejecución, cuando no estuviere de acuerdo con
la procedencia de la causa alegada para despedirlo o despedirla, a fin de
que el Juez o Jueza de Juicio la califique y ordene su reenganche y pago de
los salarios caídos, si el despido no se fundamenta en justa causa, de
conformidad con la Ley. Si el trabajador o trabajadora dejare transcurrir el
lapso de diez días hábiles sin solicitarla calificación del despido, perderá el
derecho a reenganche, pero no así los demás que le correspondan en su
condición de trabajador o trabajadora, los cuales podrá demandar ante el
Tribunal del Trabajo competente.
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El procedimiento de estabilidad por ante la jurisdicción del trabajo -no de
inamovilidad, haciendo abstracción del procedimiento administrativo
contemplado en la derogada Ley Contra Despidos Injustificados y su
Reglamento-, se estableció en la LOT, en el Capítulo VII del Título II,
artículos 116 al 124, los cuales quedaron derogados en el Capítulo I del
Título IX de la LOPT, artículo 194, quedando entonces establecido el
procedimiento en el Capítulo I del Título VIII, artículos 187 al 191 de la
mencionada ley adjetiva. La vigencia de este procedimiento -establecido en
la LOPT- finalizó el 07 de mayo de 2012, por la Disposición Derogatoria
Primera de la LOTTT, y se estableció en su lugar el procedimiento contenido
en el Capítulo VI del Título II, artículos 88 al 91. Entre el contenido de la
disposición in commento y las consagradas en la LOT y la LOPT, no hay
mayores diferencias, prácticamente se repite el contenido del artículo 116 de
la LOT, salvo por el lapso concedido al prestador de servicios subordinados.
Se establece en el encabezamiento de esta disposición adjetiva que el
patrono que pretenda poner fin a la relación laboral, por su voluntad
unilateral, deberá participarlo al Tribunal del Trabajo "indicando las causas
que justifiquen el despido", lo que evidentemente nos impone entender que
no se puede despedir sin justa causa, no hay despido injustificado.
De esta manera, cuando el patrono pretenda el despido de un trabajador
amparado por la estabilidad, deberá participar "por escrito" al Juez de
Sustanciación, Mediación y Ejecución de su jurisdicción, no de la jurisdicción
donde se prestó el servicio, o donde se puso fin a la relación de trabajo o
donde se celebró el contrato, aunque en algunos casos pueden coincidir uno
o varios de esos lugares, pero lo importante es que lo haga ante el juez de su
jurisdicción.
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Ahora bien, la participación del patrono debe contener las "causas", no las
causales, -éstas son libres de señalarlas-, que alega el patrono como
justificativas para poner fin al vínculo de trabajo por un hecho imputable al
trabajador, que lo haga merecedor, a juicio del empleador, de un despido
justificado y que se encuentran referidas en el artículo 79 de esta Ley. Debe
entenderse que en la participación deben incluirse los datos concernientes a
los hechos, que representarían las causas, la fecha del despido para
determinar si la participación se hizo tempestivamente, la fecha que
ocurrieron los hechos para precisar si el despido ocurrió vencido el lapso
establecido en la Ley (Artículo 82 de la LOTTT) o dentro del mismo. También
debe indicar la fecha de inicio de la relación de trabajo, para precisar si ha
transcurrido el tiempo de antigüedad en el cargo, establecido en esta Ley
(Artículo 87, ordinal 1, de la LOTTT) y cualquiera otra información que
considere necesaria el patrono.
La participación de los hechos es necesaria para que el patrono, en la
oportunidad de la contestación, no pueda alegar otros hechos diferentes a
los expuestos inicialmente, no podrá cambiarlos en perjuicio del trabajador.
No puede permitirse que el patrono, en la oportunidad de la contestación,
prepare la misma de acuerdo a lo que le convenga o le sea favorable en ese
momento; los hechos deben venir incluidos en la participación del despido,
de forma que no pueda luego amoldarlos a su favor, por las pruebas que
haya podido obtener.
Igualmente es imperativo que proporcione la naturaleza de los servicios y el
monto del salario, de manera que para el pago de los salarios caídos, si
fuere el caso, o de prestaciones sociales, se disponga de la información
expuesta por el patrono. También debe incluirse en la participación los datos
relativos al Registro Mercantil, en cuyo caso, de surgir dudas o confusión
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entre empresas de parecida o similar denominación, éstas puedan ser
resueltas.
La participación puede incluir a varios trabajadores, siempre que se cumpla a
cabalidad con el requisito se señalar amplia y claramente las causas en que
se apoya el patrono para proceder al despido; sin embargo, si las
participaciones se hacen por cada trabajador despedido, si se hace de
manera individual, los alegatos y pruebas se sustancian con mayor facilidad.
Otra de las obligaciones que le impone la LOTTT al patrono, en esta materia,
es que la participación debe constar en el Tribunal del Trabajo dentro de los
cinco días hábiles siguientes al despido.
Si el patrono ha hecho la participación, al tribunal competente, dentro de los
cinco días hábiles siguientes al despido, exponiendo las causas del despido
y demás información útil, se considera cumplida la obligación. A tales
efectos, el lapso de cinco días hábiles ha de considerarse como de
caducidad, pues sólo pretende cumplir una actuación, sin necesidad de
emplazar a la otra parte; la obligación es sólo de participar.
Se lee en la Ley "…, de no hacerlo [se refiere a la participación] se le tendrá
por confeso, en el reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa”
(Artículo 89 de la LOTTT). Cuando el patrono omite participar el despido o no
lo hace cumpliendo los requisitos formales, se produce una consecuencia
jurídico-procesal, establecida por el legislador, cual es, considerar al
empleador confeso de que el despido se hizo sin justa causa; y esta
confesión hay que entenderla como jure et de iure, porque no puede luego
con pruebas demostrar lo que no alegó o desvirtuar los efectos de la
confesión, no se trata de una confesión iuris tantum. El texto de la
disposición adjetiva es clara e indiscutible, si no participa se le tiene por
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confeso de que el despido se hizo sin justa causa. Si no participó opera ope
legis la confesión del despido efectuado sin justa causa o injustificadamente.
Es una sanción por no participar oportunamente o en la forma exigida por la
norma.
No se trata en el presente caso de la confesión iuris tantun que contempla el
Código de Procedimiento Civil, artículo 362, en el que prevé que si hay
confesión, puede desvirtuarse, está confeso si nada probare que le
favorezca. De hecho, si se permitiera con pruebas cambiar las
consecuencias de la falta de participación, ningún patrono cumpliría esta
obligación procesal, quedando éste en libertad de traer luego a las actas
procesales las afirmaciones que más le convengan, en perjuicio del
trabajador, que no sabría las causas por las que fue despedido, hasta que el
empleador presentara las pruebas. Si la idea era darle el mismo tratamiento
que en los procesos civiles, el legislador en la LOPT o ahora en la LOTTT, lo
hubiese acordado, redactando el artículo de manera que contemplara esa
posibilidad, como sería, por ejemplo, “(omissis) de no hacerlo se le tendrá por
confeso, en el reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa, si nada
probare que le favorezca”.
No obstante lo expuesto pudiera darse el caso que no consta ninguna
participación y sin embargo no se produce ninguna confesión porque la
omisión responde a la inexistencia de la relación de trabajo, o la ausencia de
despido, o la aceptación tácita por el trabajador de la finalización de la
relación de trabajo. No hubo despido y, por tanto, no hay qué calificar.
Por último, cuando el patrono procede a hacer la participación, esta
actuación no da inicio a ningún procedimiento ni gestión por parte del
Tribunal del Trabajo. La participación queda en depósito, en archivo,
24
demostrativa únicamente de que se hizo la participación, pero no se
procederá por ello a calificar el despido confesado por el patrono, es sólo una
carga impuesta al patrono para, si fuera el caso, proceder, con la solicitud del
trabajador, a calificar el despido.
Por lo que se refiere a la actuación que prevé la norma a cargo del trabajador
que siente haber sido despedido sin justa causa, no estando de acuerdo con
los términos o motivos indicadas para despedirlo, la disposición adjetiva
establece que el laborante podrá -potestativo- concurrir al Tribunal de
Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la jurisdicción donde se
prestó el servicio, se puso fin al mismo, se celebró el contrato o en el
domicilio del patrono, a elección del trabajador, a fin de que el Juez de Juicio
califique el despido y ordene el reenganche con el pago de los salarios
caídos.
Para la presentación de la solicitud de calificación de despido, la Ley otorga
al trabajador un lapso de diez días hábiles -en la LOT eran cinco días
hábiles-, contados a partir del día hábil siguiente al despido. El lapso de los
diez días hábiles, al igual que en el caso del patrono, se consideran de
caducidad, que se cumple con la simple presentación de la solicitud de
calificación del despido, sin necesidad de que se emplace a la parte
empleadora; la obligación es únicamente de solicitar.
De acuerdo con la norma, el trabajador acude al Tribunal de Sustanciación,
Mediación y Ejecución para que el Juez de Juicio califique el despido, lo que
permite pensar que el Juez de Sustanciación sólo es un receptor de la
solicitud que hace el trabajador despedido, limitándose a pasarla al Juez de
Juicio, para que éste decida.
25
Sin embargo, atendiendo al contenido del artículo 88, García Vara opina que
este procedimiento de estabilidad mantiene las fases de mediación y de
juzgamiento, en cuyo caso, cuando se presenta por el trabajador la solicitud
de calificación de despido, ésta debe distribuirse entre los Juzgados de
Sustanciación, Mediación y Ejecución, a los fines de que se agoten las
gestiones de mediación y conciliación; de no lograrse en esa fase la
finalización de la controversia, se remitirán al Juez de Juicio los instrumentos
consignados por las partes -si lo hicieron- y la contestación -si la presentó la
demandada-, llevar a cabo la audiencia de juicio y dictar la sentencia,
siguiendo el procedimiento pautado en la LOPT. La parte interesada podrá
interponer apelación para ante el Superior, posibilitando que el fallo de la
alzada resulte la decisión definitivamente firme.
Si el trabajador no presenta la solicitud ante el Tribunal de Sustanciación,
Mediación y Ejecución, en el término de los diez días hábiles siguientes al
despido, pierde el derecho al reenganche con el pago de los salarios caídos,
pero conserva su derecho a demandar por ante los Tribunales del Trabajo
los otros que nacen como consecuencia de la prestación del servicio, esto
es, entre otros, la indemnización por despido sin justa causa, salarios,
prestaciones sociales, indemnización, vacaciones, utilidades.
En resumen, si el patrón no participa el despido se le tendrá por confeso, en
el reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa; mientras que si el
trabajador no presenta la solicitud de calificación de despido, perderá el
derecho al reenganche y al pago de los salarios caídos, pero no así los
demás derechos que le correspondan en su condición de trabajador.
26
Decisión del procedimiento
Artículo 90. El Juez o Jueza de Juicio deberá decidir de manera oral sobre
el fondo de la causa y declarar con o sin lugar la solicitud de reenganche y el
pago de los salarios caídos.
Para el caso que la controversia no se haya resuelto por auto composición
procesal, por la mediación ó la conciliación, pasadas las actas procesales al
Juez de Juicio, éste, una vez finalizada la audiencia de juicio con el control y
contradicción de las pruebas, pronunciará la decisión, conforme pauta el
primer aparte del artículo 158 de la LOPT, declarando con o sin lugar la
calificación de despido; en caso afirmativo -declaratoria con lugar-, el fallo
contendrá la condenatoria al reenganche, con el correspondiente pago de los
salarios caídos.
Aunque no se dice de manera clara e inequívoca -tampoco se niega-, contra
esta decisión de la primera instancia se impone, a los fines de garantizar el
sistema de la doble instancia, característico de nuestro ordenamiento
jurídico, el derecho a interponer el recurso de apelación para ante el Juzgado
Superior; esto se deduce del contenido de la última frase del artículo 88,
cuando se lee "La sentencia emanada del Tribunal Superior del Trabajo
competente es definitivamente firme e irrecurrible", constando de manera
meridiana que la decisión de la segunda instancia es definitiva, no acepta
recurso. Por lo demás, no es conveniente ni seguro, que se otorgue a un
Juez la facultad de decidir, sin que su fallo pueda ser revisado por la alzada,
tal poder no está previsto en la legislación laboral venezolana.
Independientemente de la deducción que se hace en relación con el artículo
88 de la LOTTT, en la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Pacto de San José, Costa Rica, en su artículo 8
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Garantías Judiciales, numeral 2, literal h) se establece, como un derecho
mínimo, el recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. De esta manera se
robustece el criterio de que nuestro derecho procesal goza, por principio, de
la doble instancia.
Consecuente con lo expuesto, se debe afirmar que la decisión jurisdiccional
en materia de estabilidad tiene una primera instancia y, de recurrir por ante
esta primera instancia para ante el Superior, tendría una segunda instancia.
Como ya se acotó anteriormente, estas decisiones que se dictan para
resolver una controversia de estabilidad, tiene control de la legalidad, que no
es otra instancia, sino un recurso para ante la Sala de Casación Social del
TSJ, por no gozar el juicio de calificación de despido del recurso de casación,
al no exigirse ni poder contar con la cuantificación del derecho reclamado
(Artículo 167, cardinal 1, de la LOPT).
Ahora bien, la decisión en materia de calificación de despido, provenga ésta
del Juez de Juicio o del Juez Superior, es concreta y extrema, en el sentido
que se declara con o sin lugar la calificación, pero en modo alguno la
decisión puede dictarse en términos parciales o parcialmente con lugar; o se
despidió justificadamente o no se despidió con justa causa. La condenatoria
al reenganche con el pago de los salarios caídos es la consecuencia jurídica
directa de la declaratoria con lugar de la calificación de despido, pero en
modo alguno es el tema a decidir (thema decidendum), de hecho, si de
declara sin lugar la calificación de despido, no habrá orden de reenganche ni
pago de salarios caídos dejados de percibir.
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Ejecución forzosa de la decisión
Artículo 91. Definitivamente firme la sentencia del Juez o Jueza de Juicio
que declaró con lugar la solicitud de calificación de despido incoada por el
trabajador o trabajadora, se procederá a su reenganche y al pago de los
salarios caídos durante el procedimiento y hasta la efectiva reincorporación
del trabajador o trabajadora a su puesto de trabajo.
El patrono o patrona deberá cumplir voluntariamente con la sentencia dentro
de los tres días hábiles siguientes a su publicación, si no lo hiciere a partir
del cuarto día hábil el Juez o Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución,
procederá a la ejecución forzosa de la sentencia, embargando, en vía
ejecutiva, bienes del patrono o patrona para satisfacer el pago de los salarios
caídos causados o que se causaren, hasta el reenganche efectivo del
trabajador o trabajadora demandante.
Si el demandado o demandada se negare a cumplir con la orden judicial de
reenganche, incurrirá en el delito de desacato a la autoridad judicial con pena
de prisión de seis a quince meses. A los fines de establecer las
responsabilidades penales a que haya lugar, el Juez o Jueza del Trabajo
oficiará al Ministerio Público.
Declarada con lugar una solicitud de calificación de despido, la consecuencia
jurídica es acordar el reenganche -obligación de hacer- y pagar los salarios
caídos -obligación de dar-, con formas de ejecución diferentes.
Para el cumplimiento voluntario de la sentencia, el patrono, sin necesidad de
declaratoria expresa del Tribunal encargado de la ejecución, luego de
decretada al ejecución, dispone de los tres días hábiles siguientes para
cumplir el dispositivo, debiendo pagar los salarios caídos, incluyendo el lapso
que ocupe para cumplir voluntariamente el fallo; no hace falta que se fije un
lapso para el cumplimiento voluntario. Si no constara a los autos el
cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, a partir del cuarto día el
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Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución procederá a la ejecución
forzosa, pero en este caso sí deberá establecer la oportunidad en que va a
proceder a la ejecución, de manera que las partes, principalmente el
accionante, esté enterado y acompañe al Tribunal para la materialización de
lo condenado.
Para el pago de los salarios caídos -obligación de dar- en la ejecución
forzosa, el tribunal procederá, en vía ejecutiva, a embargar bienes propiedad
del patrono, para garantizar al trabajador el pago de los salarios caídos,
hasta su total reincorporación. A los efectos del remate de los bienes
embargados ejecutivamente, cuando amerite, el Tribunal de Sustanciación,
Mediación y Ejecución seguirá el procedimiento establecido en el Título VII,
Capítulo VIII de la LOPT; si el embargo es sobre cuenta bancaria o dinero en
efectivo, hará la entrega inmediata al trabajador de la suma que le
correspondiera por salarios caídos.
Por lo que se refiere al cumplimiento por el patrono de la orden de
reenganche -obligación de hacer- si al trasladarse el Tribunal encargado de
la ejecución al lugar donde se prestaba el servicio para hacer efectiva la
decisión, el patrono mantuviere una conducta que se tradujera en la negativa
a cumplir la orden de reenganche, remitirá las actas correspondientes al
Ministerio Público, a los fines de que este organismo establezca las
responsabilidades penales, habida cuenta que en la Ley se establece para el
desacato una pena de prisión de seis a quince meses; pero como se trata de
una obligación de hacer, que no tiene cumplimiento por equivalente, el
patrono puede ser condenado a privación de la libertad, pero con ello no
cumple la obligación de hacer, no reengancha.
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El trabajador puede entonces optar por acudir al Tribunal del Trabajo y exigir
el pago de los derechos laborales, más una indemnización equivalente al
monto que le corresponde por las prestaciones sociales; y es a partir de ese
momento -cuando interpone la acción- que comienza a transcurrir el lapso de
prescripción de la acción, porque antes de demandar el trabajador no había
puesto fin al vínculo de trabajo y, se entiende por su conducta, que tenía la
intención y la pretensión de continuar la relación laboral (Sentencia con
carácter vinculante, Nº 376 de la Sala Constitucional, de fecha 30/03/2012,
expediente 11-0959).
En los casos de estabilidad que se acuerde el reenganche por sentencia
definitivamente firme, el patrono no puede reenganchar e inmediatamente
volver a despedir, a menos que surjan nuevas causas, no por las anteriores
que deben constar en la participación del despido. Si lo hace en fraude a la
Ley no ha cumplido y puede ser sometido al procedimiento del artículo 91,
parte in fine, de la Ley.
En esta disposición se lee "Definitivamente firme la sentencia del Juez o
Jueza de Juicio que declaró con lugar la solicitud de calificación (omissis)",
sin que se haya previsto que la decisión definitiva puede surgir del Tribunal
Superior, a tenor de lo establecido en el artículo 88, que dice "El
procedimiento aplicable en materia de estabilidad laboral será el previsto en
esta Ley y en la LOPT. La sentencia emanada del Tribunal Superior del
Trabajo competente es definitivamente firme e irrecurrible.", en cuyo caso
para que conozca el Tribunal Superior, produzca éste su sentencia,
definitivamente firme e irrecurrible, necesariamente debe entenderse que hay
recurso para ante el Superior, lo que no hay es recurso de casación contra
este fallo.
31
El artículo 188 -derogado por la Disposición Derogatoria Primera de la
LOTTT-, establecía "El procedimiento aplicable en materia de estabilidad
laboral será el previsto en la presente Ley, pero de la decisión emanada del
Tribunal Superior del Trabajo competente no se concederá el recurso de
casación." Lo que venía de la LOT es la supresión del recurso de casación,
procediendo entonces la Sala de Casación Social a conocer de los juicios de
estabilidad mediante el recurso de control de la legalidad.
En la LOTTT (Título II, Capítulo VI, De la Estabilidad en el Trabajo), no se
excluye expresamente el recurso de casación, pero por la naturaleza de ese
procedimiento, donde no hay monto establecido con la introducción de la
solicitud de calificación de despido, a tenor de lo establecido en el articulo
167 de la LOPT, no tiene recurso de casación, aunque, como ya se dijo
anteriormente, sí tiene recurso de control de la legalidad por ante la Sala de
Casación Social del TSJ.
Indemnización por terminación de la relación de tra bajo por causas
ajenas al trabajador o trabajadora
Articulo 92. En caso de terminación de la relación de trabajo por causas
ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido
sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora
manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el
reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización
equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales.
De acuerdo con el contenido del artículo 76 de la LOTTT, una relación de
trabajo puede finalizar por despido -justificado o injustificado-, por retiro -con
o sin justa causa-, por acuerdo de las partes o por causas ajenas a éstos.
32
La Ley contempla dos posibilidades para que el trabajador se haga acreedor
a un pago adicional por prestaciones sociales, a un pago equivalente al
monto resultante por prestaciones sociales.
La primera es la finalización de la prestación de servicios por causas ajenas
a la voluntad del trabajador, como sería el retiro justificado (Artículo 80 de la
LOTTT), causas no ajenas a la voluntad del patrono. Una causa justificada
de retiro, entre las que se incluye el despido indirecto, en relación con el
patrono, daría derecho al laborante a recibir de aquel una cantidad igual a la
que le correspondería por prestaciones sociales.
La otra, es la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado,
cuando el patrono pone fin a la prestación del servicio sin una causa que lo
justifique.
Cuando la relación de trabajo finaliza por causas ajenas a la voluntad del
trabajador en los casos de retiro justificado, o por despido sin justa causa, en
ambos casos, el patrono está en la obligación de pagarle al trabajador una
cantidad igual a la que le corresponde por concepto de prestaciones
sociales. Ahora bien, el monto de la indemnización es equivalente a lo que
corresponda al laborante por prestaciones sociales, no igual a la cantidad
que le quede al trabajador por prestaciones sociales, si ha recibido adelanto
de éstas.
En los casos del despido injustificado, que hace nacer en el trabajador el
derecho a recibir del patrono la indemnización por un monto igual al de las
prestaciones sociales, la Ley exige que el trabajador manifieste su voluntad
de no interponer el procedimiento para la calificación del despido, esto es,
33
que el trabajador no tenga interés en obtener una orden de reenganche para
continuar con la existencia de la relación de trabajo (de ahí que en la
Exposición de Motivos de la LOTTT se lea sobre la estabilidad: “pero su
aceptación o rechazo será opcional para el trabajador”). Esta manifestación
debería constar en forma escrita, preferiblemente en el recibo del pago que
contenga la indemnización equivalente al monto que corresponde por
prestaciones sociales.
Correspondería precisar otras causas ajenas a la voluntad del trabajador,
como serían el fallecimiento de éste, la quiebra del patrono, la incapacidad
permanente del trabajador para cumplir sus actividades, muerte del patrono
en los casos de relaciones de trabajo entre personas naturales, y agrega el
reglamentista (Artículo 39 del Reglamento de la LOT), los actos del poder
público y los de fuerza mayor, sin embargo, García Vara considera que en
estos casos no es aplicable el pago de una indemnización adicional.
Resulta conveniente resaltar que en los casos en que la relación de trabajo
finaliza por muerte natural o enfermedad del trabajador, lógicamente esto es
una causa ajena a éste -el trabajador-, pero no involucrada con la conducta o
actitud del patrono, lo que no representa el derecho a exigir el pago de la
cantidad adicional, de la indemnización equivalente a las prestaciones
sociales; igual con los otros supuestos mencionados en el párrafo
precedente.
En la LOTTT no existe la posibilidad, como la había en la LOPT en su
artículo 190, que el patrono pudiera persistir en el despido, pagando al
trabajador, adicionalmente a los derechos que surgen con ocasión de la
relación de trabajo y los salarios caídos, las indemnizaciones contemplados
en la LOT. Ahora es el laborante quien decide si quiere continuar o no con la
34
relación de trabajo, luego del despido, y aceptar el pago de los derechos e
indemnizaciones que le corresponden por la Ley, declarando el trabajador
que no interpondrá el procedimiento para solicitar el reenganche.
En cuanto a los trabajadores de dirección, al no gozar éstos de la estabilidad,
no pueden solicitar por tal circunstancia la calificación de despido, en cuyo
caso, no tienen derecho al pago de la indemnización por despido
injustificado, al no ser posible la calificación del despido.
Improcedencia o terminación del procedimiento de es tabilidad
Artículo 93. Si el trabajador amparado o trabajadora amparada por la
estabilidad recibiere voluntariamente lo que le corresponde por concepto de
sus prestaciones sociales, más un monto equivalente a éstas por concepto
de indemnización, no se llevará a cabo el procedimiento de estabilidad.
En caso que la aceptación de dichos pagos por parte del trabajador o
trabajadora se hiciere en el curso del procedimiento indicado, éste terminará
con el pago adicional de los salarios caídos.
Este artículo reitera el criterio relativo a que el procedimiento para la
calificación de despido, con sus aspectos accesorios, relativos al reenganche
con el pago de los salarios caídos, sólo es posible cuando el trabajador
quiere continuar con la relación de trabajo; si el laborante no va a continuar
con la prestación del servicio, no se justifica la calificación del despido, con la
condenatoria al reenganche y pago de los salarios dejados de percibir.
El hecho que el trabajador reciba antes de iniciarse el procedimiento de
calificación de despido la totalidad de las prestaciones sociales y el monto
adicional por indemnización, equivalente a la cantidad recibida por concepto
de prestaciones sociales, significa que no está interesado en continuar con la
35
relación de trabajo y, por ello, el procedimiento de calificación de despido no
tiene sentido, no debe iniciarse, porque no se puede ordenar el reenganche
cuando el prestador de servicios aceptó la finalización de la relación,
recibiendo las prestaciones sociales y el monto igual adicional.
Cuando el pago de las prestaciones sociales y el monto equivalente por
indemnización se recibe una vez iniciado el procedimiento de calificación de
despido, éste debe terminar, porque ya no hay interés por parte del
trabajador de continuar el vínculo de trabajo, sólo que en estos casos el
patrono debe adicionar al pago los salarios caídos, esto es, los salarios
transcurridos desde la fecha del despido hasta la del pago de las
prestaciones sociales y la indemnización adicional.
Por tanto, si el trabajador recibe antes de iniciarse el procedimiento de
calificación de despido, el monto correspondiente a sus prestaciones sociales
y una cantidad igual en concepto de indemnización, no habrá lugar a iniciar
el procedimiento de calificación de despido; si los montos los recibe en el
transcurso del procedimiento, éste finalizará.
En estos casos de despido sin justa causa -no permitidos por la Ley- si el
trabajador acepta la suma mencionada en precedencia, se pone fin a la
relación de trabajo, pero no por despido injustificado, sino por mutuo acuerdo
de las partes. Recordemos que ahora el patrono no puede persistir en el
despido, requiere que el trabajador acepte el ofrecimiento pecuniario, lo que
se traduce en que ambos quieren la finalización del vínculo de trabajo.
Inamovilidad
Artículo 94. Los trabajadores y trabajadoras protegidos de inamovilidad no
podrán ser despedidos, ni trasladados, ni desmejorados sin una causa
36
justificada la cual deberá ser previamente calificada por el inspector o
inspectora del trabajo.
El despido, traslado o desmejora de un trabajador o trabajadora protegido de
inamovilidad son contrarios a lo previsto en la Constitución y en esta Ley.
El Ejecutivo Nacional podrá ampliar la inamovilidad laboral prevista en esta
Ley como medida de protección de los trabajadores y trabajadoras, en el
proceso social de trabajo.
La protección de la garantía de inamovilidad de los trabajadores y
trabajadoras amparados por ella, se realizará mediante el procedimiento
contenido en esta Ley, que es gratuito, accesible, transparente, expedito, sin
dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles. El mismo
expresa la autoridad del poder popular en materia del trabajo y seguridad
social, y sus actos, resoluciones o providencias se ejecutarán efectivamente
y no serán objeto de impugnación en vía jurisdiccional, sin previo
cumplimiento del acto administrativo.
Esta institución laboral –inamovilidad- contempla el derecho del trabajador a
no ser despedido, trasladado o desmejorados en sus condiciones de trabajo
sin la previa autorización de la autoridad administrativa correspondiente
(Artículo 420, numeral 6 de la LOTTT), cuyo procedimiento se verá más
adelante.
Al concatenar esta disposición sustantiva con la norma adjetiva (Artículo 422
de la LOTTT) sobre la calificación de la falta en inamovilidad, se advierte que
en este artículo se hace referencia a la prohibición de desmejorar, mientras
que en el procedimiento para hacer valer la garantía de la inamovilidad se
habla de modificar; en el procedimiento para el reenganche, se menciona el
término desmejorar. Sin embargo, la intensión de la norma es proteger
cualquier cambio que imponga el patrono, que pueda traducirse en perjuicio
para el trabajador.
37
Esta disposición sustantiva engloba en la palabra inamovilidad una serie de
protecciones que tenían los trabajadores, bajo las denominaciones, según el
caso, de fuero sindical, negociación colectiva, tramitación de conflicto de
trabajo, fuero maternal y paternal, constitución de sindicato, inamovilidad
laboral por acuerdo del Ejecutivo Nacional, entre otros. De acuerdo con el
criterio de García Vara, con el término inamovilidad se abarcan todas las
instituciones antes mencionadas; ciertamente, éstas tienen para su propia
garantía, un mismo procedimiento, un derecho que se reclama mediante el
seguimiento de un mismo modo o forma, de ahí la justificación de
contenerlos bajo el nombre de inamovilidad.
La figura de la inamovilidad no puede -ni lo pretende la LOTTT- prohibir o
impedir la finalización de una relación de trabajo por despido, esto es, por
actuación o disposición por parte del patrono; lo que sí establece la LOTTT
es evitar los despidos sin justa causa, cuando el prestador de servicios
detenta una protección especial -no debe confundirse con estabilidad- que le
garantiza no ser despedido sin justa causa.
Cuando se dan estos casos, el patrono puede poner fin, pero
justificadamente, al vínculo de trabajo, obteniendo previamente, de la
autoridad administrativa del trabajo -Inspector del Trabajo-, una autorización,
quien luego de sustanciar el procedimiento contenido en esta Ley, procederá
a declarar la autorización para el despido, traslado o desmejora, o negará la
solicitud.
Ahora bien, de acuerdo con lo referido en el encabezamiento y en el primer
aparte del artículo 94, pareciera presentarse una contradicción. Señala la
disposición que para despedir a un trabajador investido de inamovilidad se
38
requiere previamente la autorización por la autoridad administrativa del
trabajo, por una parte; pero, por otra parte, refiere textualmente que "El
despido, traslado o desmejora de un trabajador o trabajadora protegido de
inamovilidad son contrarios a lo previsto en la Constitución y en esta Ley.",
es decir, que no se puede despedir, trasladar o desmejorar la condición
laboral de un trabajador protegido por inamovilidad. Esto último debe
entenderse como una afirmación de principio, siguiendo la disposición
constitucional (Artículo 93 de la CRBV), pero no de manera absoluta, sino
que se debe pensar que sí son posibles los despidos y también los traslados
o desmejoras, siempre que estén autorizadas por el Inspector del Trabajo. La
CRBV indica claramente que se limitará la forma de despidos injustificados,
¿y cómo?, sometiendo la posibilidad del despido a la autorización previa del
funcionario administrativo del trabajo.
Sobre el tema, García Vara, en su artículo titulado “La Estabilidad en la
Inamovilidad”, publicado en el Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y
Sociales Nº 146 en el 2008, ha opinado al respecto:
Consecuente con lo expuesto, se puede afirmar que en los casos que el
patrono despida sin obtener previamente la autorización de la autoridad
administrativa, independientemente que el empleador tenga motivos
justificados para hacerlo, el despido debe reputarse como nulo porque no se
cumplió la normativa legal exigida formalmente por el legislador, cual era
obtener la autorización previa. El funcionario competente, en estos casos en
que no se ha obtenido la autorización previa, gozando el trabajador de la
inamovilidad, no debería analizar los posibles motivos que pudo haber tenido
el patrono para poner fin unilateralmente a la relación de trabajo, sino
proceder a ordenar el reenganche con el pago de los salarios caídos. No es
posible despedir para luego calificar, como si se tratara de la estabilidad
relativa.
39
La inamovilidad, como ya se ha acotado, puede resultar de varios factores
relacionados íntimamente con el laborante, como serían, especialmente, el
fuero sindical, la negociación colectiva, la tramitación de conflicto de trabajo
tramitado legalmente, el fuero maternal y paternal, la constitución de
sindicato, la discapacidad o enfermedad de un hijo que le impida o dificulte a
éste valerse por sí mismo, la suspensión de la relación de trabajo, a
tercerizados hasta tanto sean incorporados efectivamente en la nómina de la
entidad de trabajo, la adopción de niños o niñas menores de tres años,
inamovilidad laboral de los delegados de prevención del Comité de
Seguridad y Salud Laboral, inamovilidad laboral del trabajador reincorporado
o reubicado por discapacidad proveniente de una enfermedad o accidente de
trabajo (Artículos 419 y 420 de la LOTTT).
También se considera la posibilidad de inamovilidad para la protección de los
trabajadores, por acuerdo del Ejecutivo Nacional; facultad que éste está
ejerciendo de forma continuada, con lo cual, la inamovilidad ha venido
transcurriendo ininterrumpidamente desde el 01 de mayo de 2002, hasta, por
lo menos, el 31 de diciembre de 2013, quedando excluidos de la protección
de inamovilidad los trabajadores que ejerzan cargos de dirección y los
trabajadores de temporada u ocasionales.
Para garantizar la protección por la inamovilidad, en la LOTTT se estableció
un procedimiento para ser seguido en las Inspectorías del Trabajo, con
ciertas características: gratuito, accesible, transparente, expedito, sin
dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles; con la
participación de los interesados, trabajador y patrono, el cual se analiza más
adelante cuando se toque lo concerniente al Fuero Sindical o Inamovilidad
Laboral.
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Las decisiones de la autoridad administrativa del trabajo -actos, resoluciones,
providencias- serán ejecutadas por ella misma y contra las mismas no caben
recursos administrativos -reconsideración, revisión, jerárquico-, salvo la
impugnación por ante los tribunales competentes; sin embargo, como
requisito de formalidad procesal, para poder accionar contra la decisión
administrativa, previamente hay que darle cumplimiento a la misma.
Despido masivo
Artículo 95. El despido se considerará masivo cuando afecte a un número
igual o mayor al diez por ciento de los trabajadores o trabajadoras de una
entidad de trabajo que tenga más de cien trabajadores o trabajadoras, o al
veinte por ciento de una entidad de trabajo que tenga más de cincuenta
trabajadores o trabajadoras, o a diez trabajadores o trabajadoras de una
entidad de trabajo que tenga menos de cincuenta dentro de un lapso de tres
meses, o aún mayor si las circunstancias le dieren carácter critico.
Cuando se realice un despido masivo, el Ministerio con competencia en
trabajo y seguridad Social podrá, por razones de interés social, suspenderlo
mediante resolución especial.
No existe en la legislación nacional una definición de despido masivo, sólo
indica ciertas referencias, numéricas o porcentuales, para considerar que un
despido es masivo.
En primer término sí se puede afirmar que el despido masivo surge cuando
un empleador, sin agotar instancias ante la autoridad administrativa del
trabajo, pone fin unilateralmente a cierto número de relaciones de trabajo,
independientemente que haya o no motivos para ello.
41
El despido masivo, entonces, dependerá del número de vínculos de trabajo
que por la voluntad del patrono hayan finalizado, estableciendo la disposición
sustantiva los marcos que consideró suficientes para que una actitud del
patrono se pudiera traducir en despido masivo.
Así tenemos que en una empresa que tenga ciento un trabajadores o más,
no podrá despedir a más del diez por ciento de los trabajadores que tenga a
su servicio; si se excede, el hecho se calificaría como despido masivo. En
una empresa que tenga más de cincuenta trabajadores, hasta cien, no podrá
despedir a más del veinte por ciento de los trabajadores que tenga a su
servicio; si se excede, el hecho se calificaría como despido masivo. En una
empresa con menos de cincuenta trabajadores, no podrá despedir en un
lapso de tres meses a diez o más trabajadores; si se excede, el hecho se
calificaría como despido masivo. Este lapso de tres meses pudiera ampliarse,
de considerar la autoridad administrativa del trabajo "si las circunstancias le
dieren carácter crítico".
En el caso que ocurriere algún despido masivo que excediere los límites
establecidos en la disposición legal, el Ministerio del ramo -trabajo y
seguridad social- podrá (potestativo) dejar sin efectos los despidos, todo lo
cual deberá acordar por resolución especial.
En estos casos el patrono está obligado a reincorporar a los trabajadores
despedidos y a pagarles los salarios dejados de percibir entre la fecha del
despido y la de la restitución al cargo.
Los trabajadores despedidos masivamente pueden optar por uno de los dos
procedimientos previstos para mantener el puesto de trabajo: procediendo
42
con sujeción a esta disposición sustantiva, o, gozando de inamovilidad,
concurrir individualmente a la Inspectoría del Trabajo, solicitando el
reenganche y la restitución de derechos (Artículo 425 de la LOTTT).
Además, esta Ley prevé que el ministerio del ramo podrá impedir, mediante
resolución razonada, que se sustituya a los trabajadores en caso de despido
masivo (Artículo 31, ordinal 5 de la LOTTT). Como competencia adicional del
ministerio del ramo, sin que necesariamente se esté frente a un problema de
despido masivo, éste podrá intervenir en los casos de reducción de personal
por razones técnicas o económicas (ver Artículo 148 de la LOTTT) o cuando
ocurra un cierre o abandono de la empresa (ver Artículo 500, numeral 2de la
LOTTT).
Queda por precisar ¿en qué clasificación se ubicaría una empresa que
tuviese a su servicio cincuenta trabajadores?, porque en una categoría se
habla de más de cincuenta y en la otra de menos de cincuenta; si se ubica
en la de más de cincuenta, tendría un límite del veinte por ciento, es decir,
diez trabajadores, mientras que si se ubica en menos de cincuenta
trabajadores, el marco sería de diez trabajadores, con lo cual no habría
diferencia, ésta -la diferencia- está en que en la segunda se integraría para la
limitación el elemento tiempo, de tres meses.
Diagrama Nº 1. Procedimiento de Estabilidad Laboral
1. El diagrama se basa únicamente en el procedimiento establecido en los
artículos 88 y siguientes de la LOTTT.
2. El procedimiento ordinario laboral se regula a partir del artículo 123 de la
LOPT.
3. Declarado con lugar el reenganche, los salarios caídos se causan durante
el procedimiento y hasta la efectiva reincorporación.
43
4. La ejecución forzosa prevista en la LOPT remite al procedimiento
establecido en el CPC.
5. Si se desacata la orden de reenganche, el patrono incurre en el delito de
desacato, sancionado penalmente.
6. No se permite la figura de “insistencia en el despido”, pero el trabajador
puede aceptar los pagos correspondientes a prestaciones sociales e
indemnizaciones por despido para terminar con el procedimiento y la
relación laboral.
44
Del Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral
Definición de fuero Sindical o inamovilidad laboral
Artículo 418. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero
sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este
capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas,
desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa
causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El
despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora
amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no
genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en
esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el
despido, traslado o desmejora.
La protección especial del Estado consagrada en virtud del fuero sindical se
otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el
ejercicio de las funciones sindicales.
Con la inamovilidad que se otorga a los trabajadores, se prohíbe despedirlos,
trasladarlos y desmejorar las condiciones de trabajo, salvo que obedezca a
justa causa, y se obtenga previamente del Inspector del Trabajo la
correspondiente autorización para el despido, traslado o desmejora en las
condiciones de trabajo. Si no se cumple con solicitar y obtener previamente
la autorización, no se puede despedir, trasladar o desmejorar las condiciones
de trabajo, éstos -despido, traslado o desmejora- serían nulos,
independientemente que existan causas que justifiquen el despido, traslado o
desmejora de las condiciones de trabajo.
El artículo contempla dos supuestos: la protección sobre despido, traslado y
desmejora de los trabajadores que gozan de fuero sindical, y la protección
sobre despidos, traslado y desmejora de los trabajadores con inamovilidad
45
laboral. Ahora bien, si se examinan la protección que se presta por la Ley a
estos dos grupos, se concluye que ambos gozan de inamovilidad, esto es,
que los integrantes, en ambos grupos, no podrán ser despedidos,
trasladados ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin causa
justificada, previamente declarada por la autoridad administrativa.
De ahí que se considera más apropiado señalar a los primeros con la
denominación de fuero sindical y a los segundos con la del fuero particular,
pero ambos con el goce de la inamovilidad.
En los primeros, por una protección especial del Estado, en razón de que
cumplen funciones de interés de la colectividad laboral y para la garantía del
ejercicio autónomo de las funciones sindicales; la protección no es por una
condición personal del laborante, sino por la representación que ostentan o la
actividad en la cual se encuentran involucrados.
Estas inamovilidades, generalmente son temporales, por motivos muy
puntuales; pero hay casos en los cuales se ha prolongado en el tiempo,
desde el 1º de mayo de 2002, hasta, por lo menos, el 31 de diciembre de
2013, por disposición del Ejecutivo Nacional.
Protegidos por fuero sindical
Artículo 419. Gozarán de fuero sindical:
1. Los trabajadores y las trabajadoras solicitantes del registro de una
organización sindical desde el momento de la solicitud, hasta quince días
después de registrada la misma o de haberse negado su registro.
2. Los trabajadores y las trabajadoras que se adhieran a la solicitud de
registro de una organización sindical desde su adhesión, hasta quince días
después de registrada la misma, o de haberse negado su registro.
46
3. Los primeros y las primeras siete integrantes de la junta directiva en las
entidades de trabajo que ocupen menos de ciento cincuenta trabajadores y
trabajadoras desde el momento de su elección hasta tres meses después del
cese de sus funciones como integrante de la junta directiva de la
organización sindical.
4. Los primeros y las primeras nueve integrantes de la junta directiva en las
entidades de trabajo que ocupen entre ciento cincuenta y mil trabajadores y
trabajadoras desde el momento de su elección hasta tres meses después del
cese de sus funciones como integrante de la junta directiva de la
organización sindical.
5. Los primeros y las primeras doce integrantes de la junta directiva en las
entidades de trabajo que ocupen más de mil trabajadores y trabajadoras
desde el momento de su elección hasta tres meses después del cese de sus
funciones como integrante de la junta directiva de la organización sindical.
6. Los primeros y las primeras cinco integrantes de la junta directiva de la
seccional de una entidad federal cuando se trate de un sindicato nacional
que tenga seccionales en entidades federales desde el momento de su
elección hasta tres meses después del cese de sus funciones como
integrante de la junta directiva de la seccional.
7. Los trabajadores y las trabajadoras de una organización sindical que
realice elecciones sindicales desde el momento de la convocatoria, hasta la
proclamación de la junta directiva.
8. Los trabajadores y las trabajadoras que han sido postulados o postuladas
a una elección sindical hasta sesenta días después de proclamada la junta
directiva.
9. Los trabajadores y las trabajadoras durante la tramitación y negociación
de una convención colectiva de trabajo o de un pliego de peticiones a partir
del día y hora en que sea presentado por ante la Inspectoría del Trabajo,
hasta el término de su negociación o sometimiento a arbitraje.
10. Los trabajadores y trabajadoras durante la tramitación y negociación de
una reunión normativa laboral hasta el término de su negociación,
47
11. Los trabajadores y las trabajadoras durante el ejercicio de una huelga,
tramitada conforme a lo previsto en la Ley.
En cuanto al fuero sindical, en la norma se relacionan los casos en que un
trabajador goza de fuero sindical, tiene inamovilidad, para garantizarle su
permanencia en el trabajo a pesar de las funciones temporales que
desempeña, en su labor de organización, administración y vigilancia de los
derechos de los trabajadores. Estos supuestos son taxativos, no
enunciativos, por lo que no menciona la disposición la posibilidad de nuevas
inclusiones en este fuero sindical, salvo, por supuesto, convenio entre
patrono y trabajador (Artículo 421 de la LOTTT), donde se acuerde extender
estos beneficios a otros trabajadores, pero, como ya se dijo, sólo por acuerdo
entre las partes integrantes de la relación de trabajo.
Se incluyen dentro del fuero sindical las actividades sindicales de los
trabajadores para el registro de una organización sindical, como solicitantes
o como adherentes; los trabajadores designados para ocupar los cargos de
junta directiva del sindicato, investidos de fuero sindical; los trabajadores que
integran el sindicato cuando están en la realización de elecciones; los
postulados para ser electos o elegidos miembros de la junta directiva;
trabajadores durante la tramitación y negociación de una convención
colectiva o de una reunión normativa laboral; los trabajadores en el ejercicio
de una huelga que cumple las exigencia legales. El tiempo o lapso durante el
cual un trabajador goza del fuero sindical, depende del caso concreto,
establecido claramente en esta disposición; se trata de una inamovilidad
temporal, cuyos supuestos están sujetos a la demostración para su ejercicio.
48
De esta manera los trabajadores pueden ejercer sus derechos laborales y
reclamar sus conquistas sin el temor a ser despedidos por tales actividades,
al estar investidos de inamovilidad que los protege en estos casos.
La condición de trabajador investido de fuero sindical no exime a éste de sus
obligaciones laborales, para tener derecho a recibir un salario, salvo acuerdo
con el patrono, que le permita el ejercicio profesional sindical, esto es,
dedicarse a la actividad sindical, recibir un salario y no prestar el servicio
subordinado.
Protegidos por inamovilidad
Artículo 420 . Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo
hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos
años después del parto.
3. Los trabajadores y trabajadoras que adopten niños o niñas menores de
tres años, gozarán de inamovilidad por el lapso de dos años desde la fecha
en que el niño o la niña sea dado o dada en adopción.
4. Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad
o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo.
5. Los trabajadores y trabajadoras durante la suspensión de la relación de
trabajo.
6. En los demás casos contendidos en esta Ley, otras leyes y decretos.
Por lo que se refiere a esta inamovilidad, llamada también fuero particular, en
la norma se enuncian o mencionan casos en los cuales se tiene el beneficio
de la inamovilidad, por hechos relacionados con la trabajadora en estado de
gravidez, trabajador desde el inicio del embarazo de su pareja, adopción de
niños menores de tres años, trabajadores con hijos discapacitados, que no
49
les permita a éstos valerse por sí mismos, suspensión de la relación de
trabajo, y, demás casos contenidos en esta Ley, otras leyes y decretos.
Para tener derecho a esta inamovilidad, debe demostrarse el hecho que le
da esa facultad al trabajador, lo cual resulta sumamente fácil en el caso de la
trabajadora en estado de gravidez; basta con la presentación de la
constancia médica para tener derecho a la inamovilidad y a las otras
condiciones establecidas en la Ley -descanso prenatal, permiso para asistir a
consultas médicas- relacionadas con su embarazo.
En estos casos la trabajadora gozará de inamovilidad desde el día en que se
inició en embarazo hasta dos años después del parto, esto es,
aproximadamente dos años y nueve meses (Artículo 335 de la LOTTT).
En relación con los trabajadores, desde el inicio del embarazo de su pareja,
hasta dos años después del parto, el lapso es semejante al de la mujer en
estado de gravidez, esto es, que la protección de inamovilidad se extiende
por un tiempo aproximado de dos años y nueve meses, la situación a
dilucidar es cómo se asegura que el hijo de la persona que el trabajador
presenta como su pareja es ciertamente producto de la unión entre ellos. La
trabajadora demuestra la maternidad con el embarazo, no se le exige que
sea como consecuencia de la unión con su pareja, pero en relación con el
trabajador, como se asegura el supuesto de hecho para gozar de la
consecuencia jurídica. Este asunto quedará en la determinación de alguna
norma, en leyes, reglamentos o en la jurisprudencia, considerando que "el
Estado garantizara protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la
jefatura de la familia” (Artículo 75 de la CRBV).
50
En relación con la adopción o la discapacidad de hijos, tampoco presenta
dificultad, bastaría con el correspondiente certificado o constancia, la
diferencia estriba en que la inamovilidad en el caso de la adopción es por dos
años, contados a partir de la adopción, esto es, hasta la edad de cinco años
del hijo recibido en adopción, mientras que en el caso del hijo discapacitado
pareciera de la letra de la norma, que la inamovilidad del trabajador es
mientras el hijo no pueda valerse por sí mismo, lo que pudiera ser contrario a
la temporalidad que caracteriza este tipo de inamovilidades.
Este fuero, a diferencia del sindical, se encuentra de manera enunciativa en
la norma -no está limitado-, de ahí su redacción amplia, al señalar "En los
demás casos contendidos en esta Ley, otras leyes y decretos".
Esta forma de redacción indica, necesariamente, que además de las
inamovilidades previstas en los ordinales del 1 al 5, por el numeral 6 se
pueden incluir, en leyes o decretos, otras formas de inamovilidad. De hecho,
con el ejercicio legal por el Ejecutivo Nacional -presidente de la República en
Consejo de Ministros-, de dictar decretos de inamovilidad, el 27 de diciembre
de 2012 se dictó el último decreto, hasta ahora, estableciendo la inamovilidad
a vencer el 31 de diciembre de 2013 (Decreto Nº 9.322, en ejercicio de las
atribuciones que confieren los numerales 1, 11 y 24 del artículo 236 de la
CRBV, en concordancia con lo previsto en los artículos 87, 88 y 89 ejusdem;
1º, 10 y 94 de la Ley Orgánica de la LOTTT).
Igualdad de procedimiento
Artículo 421 . Los procedimientos establecidos en este capítulo para solicitar
la calificación de faltas o para la protección del fuero sindical se aplicarán
también a los trabajadores y las trabajadoras que gocen de inamovilidad
51
laboral conforme a lo previsto en esta ley, otras leyes, decretos o normas, y a
los que determine la convención colectiva de trabajo.
Resulta interesante apreciar que en esta oportunidad, a los efectos de una
mayor facilidad para hacer valer la inamovilidad (Artículos 419, 420 y 421 de
la LOTTT), que se ha previsto un procedimiento igual para todos los casos
en los que el patrono pretenda calificar una falta, para obtener, de la
autoridad administrativa, la autorización para el despido justificado. Este
procedimiento no se aplica en el caso de la calificación del despido en
estabilidad.
Los procedimientos establecidos en la Sección Novena, Capitulo l, Titulo VII
de esta Ley, para solicitar la calificación de faltas en los casos de fuero
sindical o de fuero particular -inamovilidad-, se aplicarán también a los
trabajadores que gocen de inamovilidad laboral, conforme a lo previsto "en
esta Ley, otras leyes y decretos” (como serían los casos de inamovilidad
decretados por el Ejecutivo Nacional) y los que determine la convención
colectiva, si fuere el caso.
Solicitud de autorización del despido, traslado o m odificación de
condiciones
Artículo 422. Cuando un patrono o patrona pretenda despedir por causa
justificada a un trabajador o trabajadora investido o investida de fuero
sindical o inamovilidad laboral, trasladarlo o trasladarla de su puesto de
trabajo o modificar sus condiciones laborales, deberá solicitar la autorización
correspondiente al Inspector o Inspectora del Trabajo, dentro de los treinta
días siguientes a la fecha en que el trabajador o trabajadora cometió la falta
alegada para justificar el despido, o alegada como causa del traslado o de la
modificación de condiciones de trabajo, mediante el siguiente procedimiento:
52
1. El patrono, patrona o sus representantes, deberán dirigir escrito al
Inspector o Inspectora del Trabajo de la jurisdicción donde el trabajador o
trabajadora presta servicios, indicando nombre y domicilio del o de la
solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o
función del trabajador o trabajadora a quién se pretende despedir, trasladar o
modificar sus condiciones de trabajo y las causas que se invoquen para ello.
2. El Inspector o la Inspectora del Trabajo, dentro de los tres días hábiles
siguientes a la solicitud, notificará al trabajador o a la trabajadora para que
comparezca a una hora determinada del segundo día hábil siguiente a su
notificación para que de contestación a la solicitud presentada y en este acto
oirá las razones y alegatos que haga el trabajador, trabajadora o su
representante y exhortará a las partes a la conciliación. La no comparecencia
del patrono o patrona al acto de contestación se entenderá como
desistimiento de la solicitud.
3. De no lograrse la conciliación se abrirá una articulación probatoria de ocho
días hábiles, de los cuales los tres primeros serán para promover pruebas y
los cinco restantes para su evacuación. Si el trabajador o trabajadora no
compareciere se considerará que rechazó las causales invocadas en el
escrito presentado. Serán procedentes todas las pruebas establecidas en la
Ley que rige la materia procesal del trabajo.
4. Terminada la etapa probatoria, las partes tendrán dos días hábiles para
presentar sus conclusiones.
5. Terminado el lapso establecido en el numeral anterior, el Inspector o
Inspectora del Trabajo tendrá un lapso máximo de diez días hábiles para
dictar su decisión.
Para este procedimiento se considerará supletoria la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo al momento de la comparecencia del trabajador para dar
respuesta a la solicitud del patrono o patrona.
De esta decisión no se oirá apelación, quedando a salvo el derecho de las
partes de interponer el Recurso Contencioso Administrativo Laboral ante los
Tribunal Laborales competentes.
53
Actuaciones a cargo del patrono:
Para que el patrono pueda despedir, trasladar o modificar (desmejorar) las
condiciones de trabajo de un trabajador que goza de inamovilidad, deberá en
primer lugar presentar solicitud, por escrito, dirigida al Inspector del Trabajo
para que lo autorice expresamente. Aunque la norma no lo indica, la solicitud
debe presentarse ante el Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde se
presta el servicio, de manera que éste pueda hacer directamente las
averiguaciones que considere convenientes para el esclarecimiento de la
verdad.
Esta solicitud debe estar fundada en una causa justificada, pues no es
posible el despido, traslado o desmejora sin que medie una justa causa, un
motivo justificado, para ello el patrono deberá indicar en la solicitud su
nombre y domicilio -además su dirección para efectos de localización y
posterior notificación al trabajador- así como el carácter con que actúa;
nombre del trabajador y el cargo o función por este desempeñado; y, de la
mayor importancia, los hechos o causas que le imputa al trabajador para
poder obtener la autorización para el despido, traslado o desmejora.
La solicitud formulada en los términos indicados debe presentarse al
Inspector del Trabajo dentro de los 30 días continuos siguientes a la
ocurrencia de la falta que se quiere calificar. Cuando se trata de obtener la
autorización para el traslado o desmejora, el patrono debe solicitarlo antes de
proceder con su pretensión y proceder luego de obtenida la autorización, sin
que aplique en estos dos últimos supuestos el lapso indicado en
precedencia.
54
Actuaciones del Inspector del Trabajo:
El Inspector del Trabajo, dentro de los 3 días hábiles siguientes a la
recepción de la solicitud de calificación de falta notificará al trabajador en la
empresa, en el sitio donde presta servicios personales subordinados, para
que comparezca al 2° día hábil siguiente a dicha no tificación, a la hora que
se señale en la notificación, para que comparezca a contestar la solicitud de
calificación de falta.
La notificación al trabajador se hace en el sitio donde presta servicios
personales, porque, por la inamovilidad, debe continuar desempeñando el
cargo -salvo la excepción que se comentará más adelante-, al no poder ser
despedido o trasladado hasta que no se obtenga la debida autorización.
Compareciendo el trabajador y el patrono ante el Inspector del Trabajo, éste
oirá al trabajador e instará a las partes, con su mediación, a una conciliación;
de no ser posible la conciliación, se abrirá una articulación probatoria de
ocho días hábiles -los tres primeros para la promoción y los cinco restantes
para la evacuación de las pruebas-, siendo procedentes todas las pruebas
que permite la LOPT (Artículo 70 de la LOPT, no se aceptan las posiciones
juradas ni el juramento decisorio).
Finalizado el lapso de pruebas, dentro de los dos días hábiles siguientes, las
partes tienen la oportunidad de presentar sus conclusiones –escritas- y el
Inspector del Trabajo, dentro de los diez días hábiles siguientes al
vencimiento de los dos días hábiles para la presentación de las conclusiones,
tiene que dictar la decisión.
55
La decisión del Inspector del Trabajo no tiene apelación, pero la parte
interesada podrá intentar el recurso contencioso administrativo laboral por
ante los Tribunales del Trabajo competentes, entendiéndose la competencia
por el territorio de la jurisdicción de la Inspectoría del Trabajo de la cual
emanó al decisión cuya nulidad se pretenda.
Merece especial consideración la circunstancia de que en la norma se
establece un acto al cual deberán comparecer las partes a los efectos de
lograr una conciliación; seria parecido a la audiencia preliminar ante los
Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, donde deben
comparecer las partes, para no aplicar el desistimiento o la admisión, según
se trate.
En ejercicio del derecho a la defensa, la doctrina sentada por el TSJ, en Sala
Constitucional y Sala de Casación Social ha venido flexibilizando las normas
que establecen fatales consecuencias por la inasistencia a los actos
principales o primordiales de un proceso, considerando que si la parte
ausente demuestra la imposibilidad física de asistir, por causas que le son
ajenas, se acuerda la realización nuevamente del acto en el cual no asistió,
de manera que pueda defenderse.
En este procedimiento frente al Inspector del Trabajo, el patrono, que funge
como solicitante –accionante- tiene la obligación procesal de acudir al acto,
caso contrario se entiende que desistió de la solicitud de calificación de la
falta. También debe comparecer el trabajador, para exponer lo que considere
conveniente en relación con los hechos que se le imputan para justificar un
posible despido justificado, sólo que si no acude no se le aplica ninguna
consecuencia jurídico-procesal, sino, por el contrario, se entiende que
"rechazó las causales invocadas” por el patrono.
56
Entonces cabe preguntarse, qué quiso expresar la norma (Artículo 422 de la
LOTTT, penúltimo párrafo) cuando señala "Para este procedimiento se
considerará supletoria la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al momento de
la comparecencia del trabajador para dar respuesta a la solicitud del patrono
o patrona", cuando se sabe que la LOPT establece la obligatoriedad de las
partes en la oportunidad de la comparecencia a la audiencia y que el que no
comparece para contestar se encuentra confeso en los hechos manifestados
por la otra parte. Se pretende dar al trabajador que no viene a contestar el
privilegio que tiene la República y otros entes del Estado a los cuales se le
ha extendido este privilegio, como es, tenerse por rechazada la demanda si
no concurriere a dar contestación.
Además, se establece una desigualdad chocante en cuando a los efectos por
la incomparecencia, constitutivos de una clara discriminación: si no acude el
patrono, está confeso; si no acude el trabajador, se consideran rechazados
los hechos manifestados por el patrono y sobre los cuales fundamenta su
pretendido despido justificado. Se entiende que por ser una procedimiento a
instancias del patrono, en el cual tiene que alegar hechos constitutivos de un
despido con justa causa, le corresponde la carga probatoria de demostrar los
mismos, pero debe obligarse al trabajador a acudir para posibilitar, no solo la
conciliación, sino para que argumente en cuanto a los hechos imputados,
rechazándolos o aceptándolos, en todo o en parte.
Las diferencias entre el procedimiento de inamovilidad de la LOT y el
contemplado en la LOTTT, se pueden resumir así:
� Con la LOTTT la solicitud de calificación de falta se presenta ante el
Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde el trabajador presta
57
servicios y no ante el Inspector del Trabajo de la jurisdicción del
domicilio del sindicato.
� En el procedimiento de la LOTTT no hay hora de espera para llevar a
cabo los actos para los cuales fueron notificadas las partes.
� En la LOTTT si no acude el patrono se entiende desistimiento de la
solicitud de calificación de la falta.
� Con la LOT se admitían las pruebas del CPC, ahora, con la LOTTT se
admiten todas las pruebas en materia procesal del trabajo.
� Se acuerda la supletoriedad de la LOPT al momento de la
comparecencia del trabajador para contestar la solicitud del patrono,
pero sin aplicar las consecuencias procesales previstas en la norma
adjetiva.
� Se establece el recurso contencioso administrativo laboral ante los
Tribunales Laborales competentes y no ante la jurisdicción
contenciosa administrativa.
� Se puede separar de su puesto de trabajo, preventivamente, al
trabajador.
� En la LOT se imponía la multa y si no se pagaba se convertía en
arresto; con la LOTTT hay multa con arresto en caso de no pagarla,
pero también hay arresto sin imposición de multa.
Diagrama Nº 2. Procedimiento para la calificación d e la falta o solicitud
de despido, traslado o modificación de condiciones laborales de un
trabajador amparado por inamovilidad o fuero sindic al.
Este diagrama se basa únicamente en el procedimiento establecido en el
artículo 422 de la LOTTT.
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59
Excepción a la Solicitud de calificación previa
Artículo 423. Cuando un trabajador o trabajadora haya incurrido en violencia
que ponga en peligro la integridad física de otro u otros trabajadores o
trabajadoras, del patrono o patrona o de sus representantes, y que pueda
constituir un peligro a la seguridad de las personas o de las instalaciones y
bienes del centro de trabajo, el patrono o patrona podrá separar de manera
excepcional al trabajador o trabajadora que se trate por un tiempo no mayor
de cuarenta y ocho horas, dentro de las cuales solicitará al funcionario o
funcionaria del trabajo competente, la autorización legal correspondiente
para mantener esta separación hasta que se resuelva la calificación de
despido. Mientras dure la separación del trabajador o trabajadora del puesto
de trabajo tendrá derecho a recibir el salario y demás beneficios legales.
El principio de inamovilidad que trae la Ley establece la prohibición de
despedir, trasladar o desmejorar la condición de un trabajador, sin la previa
autorización del Inspector del Trabajo, salvo la excepción prevista para
liberarse el patrono de tal prohibición.
Entendido como una acertada inclusión, se prevé la posibilidad de que antes
de recibir el patrono la autorización para despedir, si se trata de un trabajador
que ha incurrido en violencia o se encuentra al frente de procedimientos de
elaboración, manufactura, fabricación, por caso, que puedan poner en peligro
la integridad de personas y bienes, se podrá separar al trabajador del puesto
o función que viene desempeñando, por un tiempo no mayor de cuarenta y
ocho horas continuas, contadas a partir del momento necesario u obligante
para la separación.
Paralelamente, dentro de ese tiempo de separación, el patrono deberá
solicitar al funcionario del trabajo competente que se acuerde mantener la
separación por todo el tiempo que dure el procedimiento hasta la decisión del
60
Inspector del Trabajo que se pronuncie sobre la calificación de la falta. El
Artículo 423 de la LOTTT, por error, señala “calificación de despido”, pero no
es posible despedir hasta no obtener la autorización, por lo que debe leerse
“calificación de falta”.
Entre tanto, si se acuerda la prolongación de la separación hasta la decisión,
el trabajador no podrá continuar con sus labores habituales, queda separado,
pero continua percibiendo su salario y demás beneficios laborales. Si no se
acuerda la separación, deberá dejarlo laborando en su sitio habitual, en las
mismas condiciones que tenía antes de la separación.
Si con la decisión se declara con lugar la calificación de la falta, se procederá
con el despido del trabajador, computando su tiempo de servicio hasta ese
momento, no hasta el instante de la separación; si la declaratoria resulta sin
lugar, ha de reincorporarse al trabajador en su sitio habitual de trabajo, para
que continúe su prestación de servicios.
Despido durante el procedimiento
Artículo 424. Si el patrono o patrona, en el curso del procedimiento de
calificación de faltas, despidiese al trabajador o trabajadora antes de la
decisión del Inspector o de la Inspectora, éste o ésta ordenará el reenganche
inmediato del trabajador o de la trabajadora, el pago de los salarios caídos y
la suspensión del procedimiento hasta que se verifique el reenganche.
Solicitada la calificación de la falta por el patrono, para proceder al despido
del trabajador, aquél deberá esperar la autorización que emane del Inspector
del Trabajo. Si en la espera de la autorización el patrono procede al despido,
el Inspector del Trabajo, previa solicitud del trabajador, acordará el
reenganche con el pago de los salarios caídos; y el procedimiento de
61
calificación de la falta será suspendido hasta que se cumpla con el
reenganche.
En estos casos, antes de la suspensión del procedimiento de calificación de
la falta, el Inspector del Trabajo hará las averiguaciones del caso en relación
exclusivamente al despido, porque la existencia de la prestación de servicios
surge de la propia solicitud del patrono. Deberá verificar si ciertamente el
patrono puso fin a la relación de trabajo sin esperar la decisión del Inspector
del Trabajo; de ser cierto, entonces la consecuencia jurídica-procesal no es
otra que la de suspender el procedimiento de calificación de falta hasta que
conste a los autos el reenganche, con el pago de los salarios trascurridos.
Procedimiento para el reenganche y restitución de d erechos
Artículo 425. Cuando un trabajador o una trabajadora amparado por fuero
sindical o inamovilidad laboral sea despedido, despedida, trasladado,
trasladada, desmejorado o desmejorada podrá, dentro de los treinta días
continuos siguientes, interponer denuncia y solicitar la restitución de la
situación jurídica infringida, así como el pago de los salarios y demás
beneficios dejados de percibir, ante la Inspectoría del Trabajo de la
jurisdicción correspondiente. El procedimiento será el siguiente:
1. El trabajador o trabajadora o su representante presentará escrito que debe
contener: la identificación y domicilio del trabajador o de la trabajadora; el
nombre de la entidad de trabajo donde presta servicios, así como su puesto
de trabajo y condiciones en que lo desempeñaba; la razón de su solicitud; el
fuero o inamovilidad laboral que invoca, acompañado de la documentación
necesaria.
2. El Inspector o Inspectora del Trabajo examinará la denuncia dentro de los
dos días hábiles siguientes a su presentación, y la declarará admisible si
cumple con los requisitos establecidos en el numeral anterior. Si queda
demostrada la procedencia del fuero o inamovilidad laboral, y existe la
62
presunción de la relación de trabajo alegada, el Inspector o la Inspectora del
Trabajo ordenará el reenganche y la restitución a la situación anterior, con el
pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir. Si
hubiese alguna deficiencia en la solicitud o documentación que la acompaña,
convocará al trabajador o a la trabajadora para que subsane la deficiencia.
3. Un funcionario o funcionaria del trabajo se trasladará inmediatamente,
acompañado del trabajador o la trabajadora afectado o afectada por el
despido, traslado o desmejora, hasta el lugar de trabajo de éste o ésta, y
procederá a notificar al patrono, patrona o sus representantes, de la
denuncia presentada y de la orden del Inspector o Inspectora del Trabajo
para que se proceda al reenganche y restitución de la situación jurídica
infringida, así como al pago de los salarios caídos y demás beneficios
dejados de percibir.
4. El patrono, patrona o su representante podrá, en su defensa, presentar los
alegatos y documentos pertinentes.
En la búsqueda de la verdad, el funcionario o la funcionaria del trabajo
deberá ordenar en el sitio y en el mismo acto cualquier prueba, investigación
o examen que considere procedente, así como interrogar a cualquier
trabajador o trabajadora y exigir la presentación de libros, registros u otros
documentos. La ausencia o negativa del patrono, patrona o sus
representantes a comparecer en el acto dará como válidas las declaraciones
del trabajador o trabajadora afectado o afectada. El funcionario o funcionaria
del trabajo dejara constancia en acta de todo lo actuado.
5. Si el patrono o patrona, sus representantes o personal de vigilancia,
impiden u obstaculizan la ejecución de la orden de reenganche y restitución
de la situación jurídica infringida, el funcionario o funcionaria del trabajo
solicitará el apoyo de las fuerzas de orden público para garantizar el
cumplimiento del procedimiento.
6. Si persiste el desacato u obstaculización a la ejecución del reenganche y
restitución de la situación jurídica infringida, será considerará flagrancia y el
patrono, patrona, su representante o personal a su servicio responsable del
63
desacato u obstaculización, serán puestos a la orden del Ministerio Publico
para su presentación ante la autoridad judicial correspondiente.
7. Cuando durante el acto, no fuese posible comprobar la existencia de la
relación de trabajo alegada por el o la solicitante, el funcionario o funcionaria
del trabajo informará a ambas partes el inicio de una articulación probatoria
sobre la condición de trabajador o trabajadora del solicitante, suspendiendo
el procedimiento de reenganche o de restitución de la situación jurídica
infringida. La articulación de pruebas será de ocho días, los tres primeros
para la promoción de pruebas y los cinco siguientes para su evacuación.
Terminado este lapso el Inspector o Inspectora del Trabajo decidirá sobre el
reenganche y restitución de la situación jurídica infringida en los ocho días
siguientes.
8. La decisión del Inspector o Inspectora del Trabajo en materia de
reenganche o restitución de la situación de un trabajador o trabajadora
amparado de fuero o inamovilidad laboral será inapelable, quedando a salvo
el derecho de las partes de acudir a los tribunales.
9. En caso de reenganche, los tribunales del trabajo competentes no le darán
curso alguno a los recursos contenciosos administrativos de nulidad, hasta
tanto la autoridad administrativa del trabajo no certifique el cumplimiento
efectivo de la orden de reenganche y la restitución de la situación jurídica
infringida.
Cuando un trabajador investido de inamovilidad es despedido, trasladado o
desmejorado en sus condiciones de trabajo por el patrono, sin que éste haya
obtenido previamente la autorización correspondiente, podrá, si así lo
considera -optativo- acudir, dentro de los treinta días continuos siguientes al
despido, traslado o desmejora, ante el Inspector del Trabajo de la jurisdicción
donde se cumple la prestación del servicio y solicitar el reenganche, con el
correspondiente pago de salarios caídos y los beneficios dejados de percibir.
Esto podrá hacerlo el trabajador tanto si es despedido, trasladado o
64
desmejorado sin que el patrono haya solicitado previamente la calificación de
la falta, como sí lo hace sin tener la autorización respectiva, porque el
procedimiento de calificación de la falta esté en curso.
En estos casos de solicitud de reenganche y demás beneficios, el trabajador
deberá presentar escrito con su identificación, domicilio y puesto o cargo
desempeñado, nombre de la empresa donde presta servicios personales
subordinados, el por qué de su solicitud -despido, traslado o desmejora- y el
fuero que le garantiza la inamovilidad, acompañando la documentación
necesaria para acreditar sus afirmaciones sobre el tipo de inamovilidad de
que está investido.
El Inspector del Trabajo analizará la solicitud dentro de los dos días hábiles
siguientes a la presentación de la solicitud de reenganche; de considerar
insuficiente la solicitud, convocará al trabajador para que subsane el error o
la omisión.
Cumpliendo la solicitud con los extremos legales, estando investido el
trabajador del fuero alegado y comprobada la existencia del vínculo de
trabajo, el Inspector del Trabajo acordará el reenganche con el pago de los
salarios caídos y los demás beneficios laborales, así como el traslado
inmediato a la sede de la empresa, en el sitio donde el trabajador prestaba
servicios, acompañado de éste, para notificar a aquella de la solicitud de
reenganche presentada por el trabajador, de la orden de reenganche y
restitución de la situación al estado que estaba antes del despido, traslado o
desmejora, con el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales
dejados de percibir.
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En esa oportunidad -ejecución de la orden de reenganche- el patrono
expondrá las razones que considere convenientes en su defensa, indicará
los motivos a su favor y exhibirá los instrumentos que apoyen sus dichos.
El funcionario que se trasladó para ejecutar la orden de reenganche, para
verificar la certeza de los argumentos esgrimidos por el patrono y el
trabajador, podrá ordenará presentación de documentos, libros, registros,
proceder a interrogar a las partes, así como la sustanciación de cualquier
pruebas tendente a la demostración de los hechos. Si el patrono o el
representante de éste no se hace presente en el acto o se niega a asistir al
mismo, el funcionario dará como ciertos los hechos invocados por el
trabajador y redactará acta, contentiva de todo lo ocurrido.
Si en el acto no se comprueba la existencia del vínculo de trabajo alegado
por el trabajador solicitante, se iniciará una articulación probatoria, de lo cual
se informará a las partes, con la intención de verificar tal circunstancia,
suspendiéndose, entre tanto, la ejecución de la orden de reenganche, pago
de salario caídos, restitución de la situación violada o conculcada al
trabajador, serán suspendidas.
La articulación probatoria será de cinco días hábiles para promover las
pruebas y de ocho días hábiles para la evacuación de las mismas; finalizado
este lapso, el Inspector del Trabajo tendrá ocho días hábiles para producir su
decisión, manteniendo la orden de reenganche o la restitución de la situación
o revocando el primer acuerdo. Esta decisión es inapelable, pero contra ella
podrá interponerse el recurso contencioso administrativo laboral, por y para
ante los Tribunales del Trabajo de la jurisdicción correspondiente a la
Inspectoría del Trabajo que la dictó.
66
En los casos que si interponga acción de nulidad, tratándose de reenganche
y restitución de la situación infringida, los Tribunales del Trabajo no le darán
curso al recurso de nulidad, hasta que no conste en autos que se cumplió
con lo ordenado en la resolución cuya nulidad se acciona (vendría a ser
como una especie del principio solve et repete, sólo que hay que considerar
que la Sala Constitucional del TSJ, en fallo del 13 de febrero de 2001,
expediente Nº 00-0784, sentencia Nº 175, ratificó de declaratoria de
inconstitucionalidad del solve et repete dictada por la extinta Corte Suprema
de Justicia, por ser atentatoria del derecho a la defensa y debido proceso),
siempre y cuando, por supuesto, los términos de la resolución acordara con
lugar la solicitud del trabajador.
Ante la circunstancia de que la orden de reenganche no sea desvirtuada en
su contenido, quedando comprobado el hecho narrado por el trabajador,
sobre el despido, traslado o desmejora, se continuará con la materialización
del reenganche o restitución de las condiciones en que se prestaba el
servicio.
Se prevé también en este procedimiento, como sanción, que si el patrono o
su representante se oponen, perturban o imposibilitan la actuación del
funcionario, éste solicitará la concurrencia de la fuerza pública para poder
cumplir con lo acordado en la orden de reenganche o restitución de
derechos; si el patrono persiste en no cumplir la orden proveniente de la
autoridad administrativa del trabajo, o dificulta o entorpece su ejecución, se
considerará que incurrió en flagrancia y, por ello, pondrán al patrono o su
representante a la orden del Ministerio Público.
Diagrama Nº 3. Procedimiento para la solicitud del reenganche de un
trabajador con inamovilidad o fuero sindical
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Este diagrama se basa únicamente en el procedimiento establecido en el
artículo 425 de la LOTTT.
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El Régimen de Estabilidad en la Función Pública
Durante la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, el ingreso de los
funcionarios (la adquisición de esa condición) se regía por su permanencia
en el cargo desempeñado por un período superior a seis (06) meses,
69
contados a partir de su nombramiento, de conformidad con lo que establecía
el parágrafo segundo del artículo 36.
Sin embargo, existía la posibilidad de que un trabajador que prestara
servicios bajo la modalidad de Contrato, si se le convertía la relación laboral
en una relación contractual a tiempo indeterminado (renovación sucesiva de
2 o más contratos) y ejercía funciones análogas a un funcionario, que previo
el requisito de Ley había adquirido tal condición, en la misma dependencia o
Dirección y con el mismo horario, sin importar el salario que devengara,
podía adquirir la condición de funcionario, al comprobar en sede judicial los
supuestos aludidos y es lo que la Doctrina Administrativa a través de
diversos fallos denominó “Ingreso Simulado a la Administración Vía
Contrato”.
Con la entrada en vigencia de la CRBV en el año 1999, el Legislador
sabiamente disipó las dudas existentes en cuanto a este criterio y estableció
acertadamente en el artículo 146 que la única forma para ingresar a la
Administración Pública para desempeñar un cargo de carrera era a través de
Concurso Público.
Asimismo, estableció en el artículo 144, que la Ley que va a regular el
ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o
funcionarias de la Administración Pública es la Ley del Estatuto de la Función
Pública (la cual derogó la Ley de Carrera Administrativa).
Así se tiene que, con la entrada en vigencia de la LEFP, taxativamente se
estableció que nunca habrá ingreso a la Administración Pública por vía
contractual:
70
Artículo 39 . En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de
ingreso a la Administración Pública.
De igual forma, se estableció de manera taxativa en el segundo aparte del
artículo 19, lo siguiente:
Artículo 19 . Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo
ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de
nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
De igual forma, en el artículo 30, se encuentra establecido el derecho a la
estabilidad, según sigue:
Artículo 30 . Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen
cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos.
En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales
contempladas en la presente Ley.
Es con el artículo precitado que, por vez primera se encuentra en la Ley sub
judice lo relativo a la estabilidad, e inclusive, cuando se hace referencia a las
causales de retiro, no se puede pasar por alto el artículo 78, que establece:
Artículo 78 . El retiro de la Administración Pública procederá en los
siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente
aceptada.
2. Por pérdida de la nacionalidad.
3. Por interdicción civil.
4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.
71
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la
organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una
dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de
personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en
Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los
concejos municipales en los municipios.
6. Por estar incurso en causal de destitución.
7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no
podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.
Los funcionarios y funcionarias públicos de carrera que sean objeto de
alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este
artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de
un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser
ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado
al registro de elegibles.
Las causales de destitución a las que se refieren el numeral 6 del artículo 78
están contempladas en el artículo 86:
Artículo 86. Serán causales de destitución:
1. Haber sido objeto de tres amonestaciones escritas en el transcurso de
seis meses.
2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones
encomendadas.
3. La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados
manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves
daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de
los ciudadanos o ciudadanas. Los funcionarios o funcionarias públicos que
hayan coadyuvado en alguna forma a la adopción de tales decisiones
estarán igualmente incursos en la presente causal.
72
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o
supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias,
referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan
una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o
legal.
5. El incumplimiento de la obligación de atender los servicios mínimos
acordados que hayan sido establecidos en caso de huelga.
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta
inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del
órgano o ente de la Administración Pública.
7. La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los
subordinados o al servicio.
8. Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia
manifiesta al patrimonio de la República.
9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso
de treinta días continuos.
10. Condena penal o auto de responsabilidad administrativa dictado por la
Contraloría General de la República.
11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su
condición de funcionario o funcionaria público.
12. Revelación de asuntos reservados, confidenciales o secretos de los
cuales el funcionario o funcionaria público tenga conocimiento por su
condición de tal.
13. Tener participación por sí o por interpuestas personas, en firmas o
sociedades que estén relacionadas con el respectivo órgano o ente cuando
estas relaciones estén vinculadas directa o indirectamente con el cargo que
se desempeña.
14. Haber recibido tres evaluaciones negativas consecutivas, de conformidad
con lo previsto en el artículo 58 de esta Ley.
73
En caso de estar incurso en una de las anteriores causales de destitución, el
procedimiento disciplinario para la destitución de un funcionario público es el
siguiente, establecido en el artículo 89 de la LEFP:
Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere
presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la
siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la
respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de
la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y
determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público
investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de
recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado
para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa,
dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la
notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se
dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto,
cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración
Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá
para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las
notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la
forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor
circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos,
se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al
funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario
o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos
74
a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el
funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a
la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de
descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean
expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de
su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como
reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles
para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que
considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de
pruebas, concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el
expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a
fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la
Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días
hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al
funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la
misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que
procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y
el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este
artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será
causal de destitución.
En resumen, con la promulgación de la LEFP, se inició la aplicación de este
estatuto funcionarial, que rige las relaciones de empleo público, entre los
funcionarios y las administraciones nacionales, estadales y municipales,
superando la disimilitud de regímenes que regían a la función pública a
75
diversos niveles, nacional, estadal y municipal, estableciendo una
uniformidad del régimen aplicable, que bajo la vigencia de la Ley de Carrera
Administrativa, sólo se aplicaba a la función pública a nivel nacional.
El derecho Funcionarial (parte del Derecho Administrativo) prevé la
estabilidad absoluta. La LEFP, no establece previsión alguna referida al
despido, es la destitución del funcionario la que opera como una verdadera
sanción, los funcionarios de carrera, gozan de una verdadera estabilidad
absoluta y no podrán ser despedidos, ya que esa figura no existe en el marco
de la legislación funcionarial, en todo caso, sólo procedería la destitución del
funcionario público que estuviere incurso en una causa legal, y conforme a
ello debe seguirse la correspondiente averiguación administrativa efectuada
por la respectiva oficina de personal; sin darle mecanismos alternativos a la
Administración de sustitución de esa obligación.
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CONCLUSIONES
En los últimos años, ante la agudeza que presentan algunos ciclos
económicos, se ha hecho necesario que el Ejecutivo Nacional, en uso de sus
facultades legales, dicte Decretos que prohíben, por algún tiempo, el despido
de ciertas categorías de trabajadores. En la LOTTT, vigente, se encuentran
varias disposiciones que garantizan la inamovilidad de los trabajadores, tal
es el caso del artículo 94, el cual indica, que: “Los trabajadores y
trabajadoras protegidos de inamovilidad no podrán ser despedidos, ni
trasladados, ni desmejorados sin una causa justificada la cual deberá ser
previamente calificada por el inspector o inspectora del trabajo”.
El legislador laboral habilitado ha consagrado en la LOTTT lo que la doctrina
iuslaboralista denomina “estabilidad absoluta”. La LOTTT, la consagra en el
artículo 77, cuando indica, que: “Esta Ley establece la garantía de estabilidad
en el trabajo y la limitación de toda forma de despido no justificado”. Y, de
manera autónoma, cuando dedica el Capítulo VI, del Título II, artículos 85 al
91, a garantizar la estabilidad en el empleo, entendida como un derecho del
trabajador a permanecer en el puesto de trabajo; por consiguiente, no una
concesión del empleador, y prohibir toda forma de despido injustificado.
Quedan amparados por la estabilidad, en todo caso, los trabajadores
contratados por tiempo indeterminado y, los trabajadores contratados por
tiempo determinado y por obra determinada, hasta la vigencia del contrato o
la culminación de la obra. La Ley establece, también, el procedimiento a
seguir en materia de estabilidad laboral, un procedimiento sumario, expedito,
en el que el trabajador disfruta de mejores y mayores prerrogativas que el
patrono, quien puede ser privado, inclusive, de su libertad, si el Juez de
Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Jurisdicción respectiva, llega
77
a apreciar y a calificar como desacato, la desobediencia patronal en hacer
efectivo el reenganche ordenado judicialmente.
78
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