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1EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA RESPONSABILIDAD DE LOS
ADMINISTRADORES DE LAS CORPORACIONES O ASOCIACIONES Y
FUNDACIONES DE DERECHO PRIVADO EN COLOMBIA
SANTIAGO JOSÉ PINILLA VALDIVIESO
INDICE
Introducción – I. Marco Regulatorio de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de
derecho privado en Colombia. –II. Autoregulación en las Corporaciones o Asociaciones y
Fundaciones de derecho privado en Colombia. –III. El Régimen Jurídico de las Sociedades
aplicable a las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado: Principio
de Analogía V/S Principio de Tipificación Legal de las Sanciones. –IV. El Concepto de
Administrador y el Régimen Jurídico de los Administradores contenido en la Ley 222 de
1995 desde la perspectiva de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho
privado en Colombia. –V. Sanciones a los Actos Ultra Vires de Administradores de
Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia. –VI. Una
aproximación a la desestimación de la personalidad jurídica de Corporaciones o
Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia. –VII. El Seguro de
Responsabilidad de Administradores desde la perspectiva de las Corporaciones o
Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia. –VIII. Conclusiones.
RESUMEN
El régimen jurídico de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado
en Colombia carece de normas expresas respecto a la responsabilidad de sus
administradores, lo cual difiere del régimen jurídico de las sociedades civiles y comerciales,
ampliamente regulado y con un marco normativo integral aplicable a dichos
administradores.
Es por lo anterior que, el presente texto busca determinar cuál sería el régimen de
responsabilidad que sería predicable a los administradores de las referidas entidades sin
ánimo de lucro, precisando los vacíos normativos existentes, la viabilidad o no de
2extrapolar las normas comerciales a estas entidades junto con sus consecuencias jurídicas
ante la inobservancia de los preceptos, para concluir que, en principio, salvo el caso de las
Fundaciones donde el régimen debería ser mucho más estricto, es perfectamente plausible
utilizar el marco normativo previsto para los administradores en materia comercial, por
cuanto el sustrato esencial que lo fundamenta sería el mismo, a saber: Gestores
profesionales de personas jurídicas, sin que la naturaleza específica de estas últimas genere
relevantes consecuencias para estos propósitos.
Luego, no sería indispensable una nueva expedición normativa, sino que se invita al
operador jurídico a utilizar una interpretación armónica, sistemática y teleológica de las
normas existentes, ajustándola a la realidad particular de dichas entidades, proponiendo
además, que vía estatutos se subsanen tales vacíos mediante adecuados desarrollos del
ejercicio de la voluntad privada, previendo los diferentes escenarios, sus deberes más
importantes y sus consecuencias jurídicas.
ABSTRACT
The legal regime of the Corporations or Associations and Foundations of private law in
Colombia lacks explicit rules with regard to the responsibility of their administrators which
differs from the legal regime of civil and commercial societies, fully regulated and with a
comprehensive regulatory framework applicable to their managers.
That is why, the present work seeks to determine what would be the liability regime that it
would be enforceable to the administrators of the above-mentioned non-profit entities,
specifying the existing regulatory gaps, viability, or not to extrapolate the trade rules to
these entities together with their legal consequences to the observance of the precepts, to
conclude that, except in the case of the foundations where the scheme should be much more
strict, it is perfectly plausible use the policy framework provided for administrators in the
commercial field, thus the essential substrate which underlies it would be the same, namely:
professional managers of legal persons, without the specific nature of these latest generate
relevant consequences for these purposes.
3Then, would not be indispensable a new regulation expedition, but invites the operator to
use a legal and serene interpretation, systematic and teleological of existing norms, by
attaching it to the particular reality of these entities, proposing in addition, that the path of
the statutes may remedy the gaps through suitable developments of the exercise of the
private will, in anticipation of the different scenarios, their most important duties and their
legal consequences.
4INTRODUCCIÓN
Las entidades sin ánimo de lucro en Colombia han cobrado tal nivel de relevancia en el concierto de
las organizaciones que la Subdirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas
Jurídicas Sin ánimo de Lucro a registrado a Febrero de 2014 la cifra de 25.830 entidades sin ánimo
de lucro domiciliadas en Bogotá que están bajo su inspección, vigilancia y control1. En igual
sentido, la Cámara de Comercio de Bogotá declaró que son 46.197 entidades sin ánimo de lucro las
que históricamente se han registrado ante dicha organización a Febrero de 2014, relacionando que
en los últimos diez años, es decir, entre el 2004 y el 2014, se han registrado 24.571 entidades sin
ánimo de lucro únicamente en Bogotá2. Lo anterior evidencia un panorama donde las diversas
figuras jurídicas de dichas entidades tienen un papel relevante en el mundo de las organizaciones,
siendo notoria la operatividad de las mismas con necesarias implicaciones jurídicas por su natural
desenvolvimiento.
Así, las entidades sin ánimo de lucro como una clase de personas jurídicas están regidas por el
derecho privado o el derecho público, dependiendo de su especial naturaleza, y tienen por objeto la
realización de actividades de interés general o particular para un grupo de personas determinado
donde un elemento fundamental de su constitución y su funcionamiento es la ausencia de ánimo de
lucro subjetivo de aquellas personas que las constituyen3. 1La cifra relacionada fué tomada de la respuesta que dió la Subdirección Distrital de
Inspección Vigilancia y Control de Personas Jurídicas Sin Ánimo de Lucro a un derecho de petición elevado a dicha entidad el día 11 de Febrero de 2014.2Las cifras relacionadas fueron tomadas de la respuesta que dio la Cámara de Comercio de
Bogotá a un derecho de petición elevado a dicha entidad el día 11 de Febrero de 2014. Las cifras completas aportadas por la Cámara de Comercio de Bogotá pueden ser consultadas en el Anexo que se relaciona al final del presente documento. 3 Para que se configure plenamente la ausencia de ánimo de lucro subjetivo como característica esencial en este tipo de entidades se requiere que los excedentes al final de cada ejercicio no sean distribuidos a ningún título entre los asociados o fundadores, sino que sean reinvertidos en su totalidad en dicho ente. Igualmente, ante el retiro de cualquiera de éstos, por la causa que fuere, no habría lugar a reintegro de lo entregado y, al momento de la disolución y liquidación de la persona jurídica, el remanente que llegare a quedar, en ningún caso será repartido sino que tendría por destinación entregarse a otra entidad sin ánimo de lucro con fines similares.
5En el desarrollo del presente estudio se hará alusión exclusiva a Corporaciones o Asociaciones y
Fundaciones de derecho privado como las entidades sin ánimo de lucro objeto de análisis.
Declarando que el presente documento excluye de su objeto de estudio a las entidades sin ánimo de
lucro del régimen especial, es decir, a las organizaciones de economía solidaria, a las híbridas y a
las Corporaciones o Fundaciones de derecho público.
Juristas nacionales como Marcela Castro de Cifuentes, Álvaro Tafur Galvis, Juan Carlos Jaramillo,
entre otros, han estructurado diversas nociones de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, con
especial énfasis en las de derecho privado. Lo anterior ha permitido establecer una clara distinción
entre las que son de naturaleza asociativa4 y las de naturaleza fundacional5, y bajo la consideración
absoluta de que se trata de personas jurídicas -distintas de sus asociados o fundadores- las cuales
gozan de todos los atributos de la personificación moral, actuando bien sea adquiriendo derechos o
contrayendo obligaciones a través de sus representantes legales.
Estas entidades se encuentran reguladas a partir de un nutrido catálogo de disposiciones
constitucionales6, y conservan su fuente legal de origen en el art. 633 del Código Civil. En igual
sentido, las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia son
desarrolladas principalmente por los Decretos 1529 de 1990, el Decreto Distrital 059 de 1991, el
Decreto 2150 de 1995, el Decreto 0427 de 1996, la Circular Externa 4 del 2007 de la
Superintendencia de Industria y Comercio, el Decreto 054 de 1974, el Decreto 301 de 1978, la Ley
22 de 1987, el Decreto 361 de 1987, el Decreto 1318 de 1988, el Decreto 2344 de 1988, el Decreto
Distrital 663 de 1995, el art. 166 del Decreto 019 de 2012, entre otras normas especiales.
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, el marco jurídico aplicable a las Corporaciones o
Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia no consagra disposiciones de carácter
4 Las Corporaciones o Asociaciones de derecho privado como una consecuencia del derecho de asociación consisten en la pluralidad de personas cuya voluntad es decisiva para la configuración de sus relaciones jurídicas. 5 Las Fundaciones de derecho privado como un desarrollo del derecho de propiedad al tratarse de patrimonios afectos a una finalidad consisten en organizaciones sin base personal, dotadas de los medios patrimoniales para el logro de un fin duradero. 6 Ver artículos 26, 38, 39, 45, 49, 52, 58, 71, 78, 103 entre otros de la Constitucion Política de Colombia de 1991.
6imperativo o dispositivo respecto de los administradores de éstas o de sus actos, siendo palmaria la
ausencia de un régimen jurídico integral aplicable a este tipo de entidades, y evidenciándose una
ausencia de claridad respecto al tema de la responsabilidad atribuible a los administradores de este
tipo de entidades sin ánimo de lucro.
Panorama totalmente diferente al que se tiene respecto de las sociedades civiles7 y comerciales en
Colombia, a las cuales les son aplicables las normas del régimen de responsabilidad de los
administradores introducidas por la Ley 222 de 1995, el cual se caracteriza, entre otros atributos,
por referir la determinación de una responsabilidad solidaria e ilimitada de sus administradores por
los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros8, así como el
establecimiento de sanciones aplicables a las conductas de sus administradores las cuales se
encuentran determinadas en el Código de Comercio9.
A partir de la inexistencia de un régimen expreso de responsabilidad de los administradores de
entidades sin ánimo de lucro, y por obvio cuestionamiento, nace el problema jurídico primigenio
que busca ser desarrollado a través del presente documento; determinar cuál es el régimen de
responsabilidad aplicable a los administradores de este tipo de entidades y las consecuencias
propias que se derivan de ello. Así entonces, dando desarrollo al anterior problema se logrará
dilucidar cuáles deberían ser las consecuencias jurídicas de los administradores de Corporaciones o
Asociaciones y Fundaciones de derecho privado que contravengan los deberes que les son
predicables por detentar dicho cargo, determinando entre diversos aspectos, como sería la situación
jurídica frente a terceros con los que un administrador de una entidad sin ánimo de lucro de las que
son objeto de este estudio se llegare a relacionar en extralimitación de sus funciones, al igual que en
contravención de la ley y los estatutos, cómo repercutirían las actuaciones de este administrador en
la entidad misma y sus miembros, cuáles serían las implicaciones para con este administrador por su
actuar negligente y no ajustado a una conducta profesional, qué pasaría con la configuración de
conflictos de interés o de actos de competencia del administrador frente a la actividad meramente
7 Las sociedades civiles por disposición expresa contenida en el artículo 1 de la ley 222 de 1995, modificatorio del art. 100 del Código de Comercio, están sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil. 8 Ver art. 24 de la ley 222 de 1995, modificatorio del art. 200 del Código de Comercio. 9 Ver art. 308, 404, 447 del Código de Comercio.
7objetiva de la entidad, cómo debería ser el tratamiento de la información privilegiada, confidencial
o estratégica que manejarían dichos administradores y cuáles serían sus consecuencias ante un uso
indebido, entre otras consecuencias.
Frente al problema jurídico planteado cabe preguntarse; ¿acaso se hace necesario considerar para
las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado un régimen de responsabilidad
diferente al que es aplicable a las sociedades civiles y comerciales en Colombia?, o ¿al tratarse de
personas jurídicas -con o sin ánimo de lucro-, administradas por personas -naturales o jurídicas-, en
sede de responsabilidad del administrador, la situación de hecho seria la misma, y por ende, la
consecuencia de derecho?. Si así fuese, ¿pueden hacerse extensivos los efectos del régimen de
responsabilidad existente plenamente o parcialmente para las entidades sin ánimo de lucro? o, en
todo caso ¿se podrá acudir a normas del Código Civil y del Código de Comercio dando solución a
dichos vacíos vía interpretación de disposiciones generales de mayor jerarquía? El presente
documento buscará entonces dar respuesta a las preguntas formuladas anteriormente las cuales
desarrollan el problema jurídico principal. Así, se asume por hipótesis lo innecesario que resultaría
crear un régimen diferente para los administradores de personas jurídicas de derecho privado, con o
sin ánimo de lucro, en razón a la equivalencia aplicativa de las normas existentes para las
Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado por virtud al principio de analogía
al régimen de administradores de sociedades civiles y comerciales, y considerando que, de manera
especial, frente a las Fundaciones de derecho privado, dicho régimen aplicable a los
administradores debería ser más estricto por tratarse de organizaciones sin base personal, es decir,
personas jurídicas constituidas por un conjunto de bienes afectos a una finalidad las cuales no
cuentan con miembros que pudieren controlar, supervisar o inspeccionar las actividades de sus
administradores.
Es así como ante el referido vacío normativo predicable de los administradores de Corporaciones o
Asociaciones y Fundaciones de derecho privado y de sus actos, se plantea un análisis de la situación
descrita. Inclusive hay quienes se preguntan si acaso las conductas de estos sujetos por fuera de lo
legal y estatutariamente autorizado no tienen implicación jurídica alguna. Premisa absolutamente
inconcebible en tiempos actuales en el marco de un Estado Social de Derecho donde es claro el
reconocimiento de la plena operatividad de este tipo de entidades como agentes en los distintos
8mercados, y donde es evidente la necesidad de establecer un marco normativo aplicable a los
administradores de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado del cual
deriven todos los tipos de responsabilidades a que hubiere lugar ante conductas o hechos contrarios
a la ley. Lo anterior soportado en la importancia y la capacidad de desarrollo que muchas entidades
de esta naturaleza han alcanzado en el concierto de organizaciones en Colombia, incluso llegando a
predicarse de muchas de éstas un elevado grado de magnitud y capacidad financiera, administrativa,
tecnológica y comercial asimilable a los niveles de desarrollo de grandes sociedades en nuestro
país. De ahí la importancia de desarrollar el presente estudio con miras a dar respuesta al problema
jurídico principal.
En función de lo anterior, el presente estudio desarrollará -grosso modo- un breve estudio del marco
normativo de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado. Seguidamente
se desarrollará un análisis del principio de analogía como vía para hacer extensivas las
disposiciones del régimen jurídico de las sociedades civiles y comerciales a las entidades sin ánimo
de lucro, así como un análisis del principio de legalidad de las sanciones el cual supone la
interpretación restrictiva de normas sanción a los casos específicamente regulados y prohibiéndose
la extensión de dichas disposiciones por vía de analogía a casos similares. De igual forma el
presente texto contempla capítulos específicos respecto al tema de la autorregulación interna de este
tipo de entidades, los efectos atribuibles a los actos ultra vires de sus administradores, una
aproximación a la aplicabilidad de la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica de este
tipo de entidades, así como un análisis del seguro de responsabilidad para administradores desde la
perspectiva de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado para finalizar
con las consecuentes conclusiones frente al problema jurídico en torno al cual gira el estudio.
9MARCO REGULATORIO DE LAS CORPORACIONES O ASOCIACIONES Y
FUNDACIONES DE DERECHO PRIVADO EN COLOMBIA
Las entidades sin ánimo de lucro de derecho privado en Colombia encuentran su regulación
primaria en la Carta Política de 199110 y en el Código Civil.
Así, el Titulo XXXVI del Código Civil Colombiano, contentivo del régimen de las personas
jurídicas, en su artículo 633 y tras señalar las características de las personas jurídicas, manifiesta
que estas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública11, asumiendo la
anterior disposición normativa como el mandato legal de origen de las Corporaciones o
Asociaciones y Fundaciones de derecho privado como las entidades sin ánimo de lucro a las que se
refiere exclusivamente el presente texto.
Particularmente, respecto a las Corporaciones o Asociaciones de derecho privado, el Código Civil
regula lo relativo a su patrimonio12, las mayorías necesarias para la configuración de la voluntad de
la corporación o asociación13, la representación legal y sus actuaciones14, la obligatoriedad de los
estatutos15, el derecho de policía correccional16, las acciones de los acreedores de la corporación o
asociación17, la disminución de los miembros18 y lo relativo a la disolución de la entidad19.
Respecto de las Fundaciones, el Código Civil se limita a señalar que los estatutos dados al momento
de su constitución se entienden como la normativa aplicable a éstas20, y que ante la destrucción de
10 Véase los artículos 26, 38, 39, 45, 49, 52, 58, 71, 78, 103, entre otros, de la Constitucion Politica de Colombia de 1991. 11 Código Civil. TIítulo XXXVI. De las personas jurídicas. Artículo 633. <Definición de persona jurídica>. Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter. 12 Ver art. 637 del Código Civil. 13 Ver art. 638 del Código Civil. 14 Ver art. 639 y 640 del Código Civil. 15 Ver art. 641 del Código Civil. 16 Ver art. 642 del Código Civil. 17 Ver Art. 646 del Código Civil. 18 Ver Art. 648 del Código Civil. 19 Ver Art. 649 del Código Civil. 20 Ver Art. 650 del Código Civil.
1 0los bienes destinados al objeto de la entidad, la misma se termina21, exponiéndose de tal forma el
amplio margen de auto regulación de este tipo de entidades por virtud del principio de autonomía de
la voluntad de las partes.
El Decreto 1529 de 1990 reglamentó el reconocimiento de personerías jurídicas de Corporaciones o
Asociaciones y Fundaciones en los Departamentos, así como el régimen de inspección, vigilancia y
control de estas por parte de las Gobernaciones. Mientras que el Decreto Distrital 059 de 1991
estableció disposiciones especiales que aplican para las entidades sin ánimo de lucro con domicilio
en Bogotá D.C., así como establece para estas un régimen especial de inspección, vigilancia y
control por parte del Alcalde Mayor.
El Decreto 2150 de 1995 introdujo un gran cambio y es la supresión del reconocimiento de
personerías jurídicas a entidades sin ánimo de lucro por parte de las autoridades públicas
(Gobernadores y del Alcalde Mayor de Bogotá), estableciendo como requisito para la obtención de
la personalidad jurídica la constitución de dichas entidades a través de escritura pública o
documento privado debidamente reconocido y su posterior registro ante la Cámara de Comercio de
su domicilio o la entidad de registro competente según su especial naturaleza. De otra parte, el
decreto referido señala que la inscripción de los estatutos, reformas estatutarias, nombramiento de
administradores, libros contables y lo relativo a disolución y liquidación de este tipo de entidades
deberá hacerse ante Cámara de Comercio respectiva observando lo prescrito para los actos de
inscripción de las sociedades mercantiles. Así como lo relativo a la certificación de la existencia y
representación legal de las entidades sin ánimo de lucro de derecho privado a cargo de las Cámaras
de Comercio.
Como excepción a lo anterior, el Decreto 2150 de 1995 establece que lo regulado en dicho
instrumento no le es aplicable a las instituciones de educación superior; las instituciones de
educación formal y no formal a que se refiere la Ley 115 de 1994; las personas jurídicas que prestan
servicios de vigilancia privada; las iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus
federaciones, confederaciones, asociaciones de ministros; las reguladas por la Ley 100 de 1993 de
seguridad social, los sindicatos y asociaciones de trabajadores y empleadores; partidos y
21 Ver Art. 652 del Código Civil.
1 1movimientos políticos; cámaras de comercio, a las organizaciones comunitarias de primero,
segundo, tercero y cuarto grados y las demás personas jurídicas respecto de las cuales la ley
expresamente regula en forma específica su creación y funcionamiento, todas las cuales se regirán
por sus normas especiales, y las cuales dadas su especialidad desbordan el alcance del presente
estudio.
En igual sentido, el Decreto 0427 de 1996, el cual reglamentó, entre otras disposiciones, las
relacionadas anteriormente del Decreto 2150 de 1995, se limita a establecer disposiciones
específicas sobre el registro de este tipo de personas jurídicas y de sus actos. La Circular 4 del 2007
emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio y dirigida a las Cámaras de Comercio de
todo el país se limita a dar instrucciones relacionadas con el registro de las personas jurídicas sin
ánimo de lucro a que hace referencia el art. 40 del Decreto 2150 de 1995, y el art. 166 del Decreto
019 de 2012 establece, entre otros aspectos, la incorporación e integración de las operaciones del
Registro de Entidades sin Ánimo de Lucro creado por el Decreto 2150 de 1995 al Registro Único
Empresarial –RUE- de que trata el art. 11 de la ley 590 de 2000, el cual a partir de dicha disposición
seria llamado Registro Único Empresarial y Social –RUES-.
Visto lo anterior, se evidencia un marco jurídico general predicable de las Corporaciones o
Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia, sin perjuicio de las normas
específicas existentes para cada una de estas, según su función y objeto. Dicho marco se caracteriza
por la carencia de disposiciones que reglamenten la gestión administrativa de estas entidades, lo
relativo a sus estructuras formales internas, al quorum para la toma de decisiones, la forma en que
deben ser convocadas las reuniones, lo referente al derecho de inspección, las sanciones legales
predicables de los actos por inobservancia de lo legal y estatutariamente pactado etc., así como la
ausencia de un régimen jurídico atribuible a los administradores de estas y a sus actos en razón a
actuaciones contrarias a derecho. Así pues, nos encontramos con un panorama de normas dispersas
y fragmentadas las cuales hacen parte de un régimen jurídico que no es integral dado los
remarcados vacíos normativos y la falta de claridad respecto a la aplicabilidad de normas frente a
estas figuras
1 2
AUTOREGULACIÓN EN LAS CORPORACIONES O ASOCIACIONES Y
FUNDACIONES DE DERECHO PRIVADO EN COLOMBIA
Por disposición expresa del Decreto 2150 de 199522, se establece que en el documento de
constitución de una entidad sin ánimo de lucro se deberá señalar los atributos de la persona jurídica
así; nombre de los otorgantes, nombre de la entidad, clase, objeto, patrimonio y forma de hacer
aportes, nombres y forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de
quienes detentan dichos cargos, régimen de reuniones, duración de la entidad, causales de
disolución, forma de proceder ante su liquidación, obligaciones y facultades del revisor fiscal si lo
hubiere, teniéndose que por indicación expresa de la norma es necesario acordar dichas
características para la constitución de la entidad en atención al amplio margen de configuración
normativa como expresión de la autonomía de la voluntad de los otorgantes.
De esta manera es reconocida la capacidad de autorregulación propia de este tipo de entidades por
virtud del postulado de la autonomía de la voluntad privada el cual, en palabras de Luigi Ferrajoli,
es expresado como “ […] el poder otorgado por el Estado a los particulares para crear, dentro de
los límites legales, normas jurídicas para la autorregulación de sus intereses”23. Dicho postulado,
el cual se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico en múltiples disposiciones
constitucionales24 y de derecho positivo25, le otorga a los particulares la potestad subjetiva de crear,
22 Ver art. 40 del Decreto 2150 de 1995. 23 FERRAJOLI, Luigi. La autonomía privada. Revista de Derecho Privado. Madrid - España. 1957. 24 El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P. art. 14), el derecho a la propiedad privada (C.P. art. 58), la libertad de asociación (C.P. arts. 38 y 39), la libertad económica, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa (C.P. arts. 333 y 334) 25 En materia contractual y como desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad privada cabe relacionar los artículos 1602, 1495 y 1618 del Código Civil y los artículos 824 y 864 del Código de Comercio, entre otros.
1 3modificar y extinguir las relaciones jurídicas en las cuales se encuentran inmersos, permitiéndoles la
autorregulación de sus propios intereses26.
En igual sentido, la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto a este principio manifestando
que “la autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la
eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras
palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o
poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el
otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Los particulares, libremente y según su mejor
conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y
modalidades de sus actos jurídicos. Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos,
que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del
interés general de la sociedad”27.
En atención al escaso componente normativo de carácter impositivo de las Corporaciones o
Asociaciones y Fundaciones de derecho privado, éstas como personas jurídicas detentan amplias
posibilidades de estipulación contractual lo que les permite un extenso campo de acción de cara a la
autonomía de la voluntad de sus constituyentes, quienes deberán observar que las disposiciones
estatutarias a ser configuradas se ajusten a la forma que más le convenga a la entidad para efectos
del desarrollo de sus acciones y programas, manteniendo en todo caso el equilibrio con las normas
de orden público las cuales no podrán ser desconocidas por acuerdo de estos.
Así, los Corporados o Asociados y Fundadores, en su calidad de otorgantes, en el acto de
constitución de la entidad podrán acordar los términos que les son vinculantes por efecto de las
disposiciones estatutarias que sean determinadas y fijadas. Señalándose que por generalidad,
26 La concepción moderna de la autonomía de la voluntad privada supone la existencia de un poder dispositivo de regulación pero sometido a la intervención normativa del Estado, de suerte que, lejos de entrañar un poder absoluto e ilimitado de regulación de los intereses de los particulares, como era lo propio del liberalismo individualista, se encuentra sometido a la realización de la función social de la propiedad privada y de las libertades básicas de la economía de mercado. 27 Colombia. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-338 de 1993. M.P.: Alejandro Martínez Caballero.
1 4respecto al tema de los Estatutos y sus reformas en consideración a la especial naturaleza de las
Fundaciones, estos se predican permanentes e inmodificables para el desarrollo continuo y duradero
de las finalidades para las cuales están afectos los bienes fundacionales –incluso más allá de la
existencia de los Fundadores-, teniéndose que dichas disposiciones dadas al momento de su
constitución serán las normas llamadas a regir el funcionamiento y la acción de la persona jurídica
durante toda su existencia y los cuales ante la falta de estipulación estatutaria que señale las
posibilidades de reforma de los mismos podrán ser reajustados única y exclusivamente en atención
a nuevas realidades sociales –como por ejemplo lo necesario que resultaría ajustar el objeto de la
Fundación cuando el inicialmente pactado hubiese perdido toda eficacia social- o por
incompatibilidad con el orden legal o cuando el Fundador se ha reservado expresamente esa
facultad de modificación, siempre que con ello no afecte derechos adquiridos de terceros con los
cuales la entidad fundacional esté interactuando. Caso contrario a las Corporaciones o Asociaciones
las cuales por conducto de sus miembros y, como regla general, pueden modificar sus Estatutos en
cualquier tiempo y circunstancia.
Ahora bien, resulta oportuno para demarcar diferencias establecer un breve paralelo con las
fundaciones privadas o private fundations28 del Sistema del Common Law y reconocidas en el
régimen legal norteamericano las cuales se constituyen por efecto de donaciones que realicen una o
varias personas para el desarrollo de fines determinados, radicando su particularidad en que
detentan un carácter de constitución por interés netamente privado en contraposición con el interés
público que se predica de las entidades sin ánimo de lucro en la mayoría de países con
ordenamientos jurídicos de corte románico como Colombia. Estas Fundaciones privadas son usadas
recurrentemente como empresas familiares para la planeación y debida administración del
patrimonio de familia permitiendo que en su documento de constitución se determinen quienes son
los beneficiarios directos y estableciendo las condiciones en que estos recibirían dichos beneficios,
inclusive siéndoles permitido que el Fundador sea referido como beneficiario de la misma entidad.
Particularidad contraria a las Fundaciones de derecho privado en Colombia las cuales se
28 Para mayor información sobre la Fundaciones privadas del régimen jurídico de los Estados Unidos se puede consultar la siguiente dirección web: http://www.adlercolvin.com/pdf/private_foundations/Private_Foundation_2012.pdf
1 5caracterizan no solo por la carencia de miembros sino también porque las mismas generalmente
despliegan actividades y programas en favor de terceros indeterminados quienes se constituyen en
los beneficiarios últimos de su actividad. Así mismo, la ley que las reglamenta prevé la
configuración de un consejo fundacional como órgano de administración de la Fundación privada,
así como la posibilidad de establecer figuras de vigilancia y control respecto de este consejo por
conducto de un comité de supervisión o un protector a diferencia de las Fundaciones de derecho
privado en Colombia las cuales en su régimen jurídico no consagran tal posibilidad. Lo anterior
evidencia la disparidad de la figura de la Fundación concebida desde dos ordenamientos jurídicos
pertenecientes a sistemas de derecho diferentes, lo que permite declarar la no equivalencia entre la
Fundación de derecho privado del Código Civil Colombiano y la Fundación privada del régimen
jurídico americano.
Superado lo anterior, se relaciona que las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho
privado en Colombia pueden darse sus propios estatutos configurando de esta manera regímenes
normativos internos que les permitan autorregular el tráfico jurídico de sus relaciones tanto a nivel
interno como externo. Asi entonces, resulta factible que dichas entidades establezcan, por voluntad
propia, las estructuras formales internas de gestión y toma de decisiones así como sus funciones y
responsabilidades particulares y la forma en que sus miembros serán elegidos o designados, la
configuración de las normas aplicables a la órbita de la gestión administrativa tales como el régimen
de reuniones (ordinarias, extraordinarias, de segunda convocatoria, por derecho propio, universales,
no presenciales), la forma en que deben ser convocadas, lo relativo al quórum, la forma de ejercer el
derecho de inspección por parte de los miembros de Corporaciones o Asociaciones, el
establecimiento de mecanismos alternativos de solución de conflictos para solventar las diferencias
que por razón de la interpretación o desarrollo de los estatutos surjan entre los miembros de
Corporaciones o Asociaciones o entre éstos y la entidad, el manejo de las actas, los procedimientos
aplicables a la impugnación de decisiones entre otras disposiciones varias a ser configuradas a la
medida de la entidad. En igual sentido, y resaltando la necesaria observancia de lo siguiente, los
otorgantes en el acto de constitución de la entidad podrán configurar las disposiciones a ser
aplicables a sus administradores por actos contrarios a lo legal y estatutariamente establecido,
logrando integrar a sus estatutos disposiciones relativas a la responsabilidad de estos sujetos y
1 6prescribiendo, entre diversos aspectos, la forma en que deben actuar en representación de la persona
jurídica, el catálogo de deberes a realizar en desarrollo de sus funciones, la forma de ejercicio de
las acciones de responsabilidad a que haya lugar contra los administradores, entre diversos aspectos
ajustables a la medida de la entidad.
Visto de esta manera, las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en
Colombia detentan plena capacidad de autorregulación por efecto de la innegable ausencia de un
régimen supletivo contenido en la ley que opere ante las carencias normativas de sus regímenes
jurídicos internos por lo que resulta sumamente conveniente aquellos ejercicios de autoregulación
responsable, consciente e integral que hagan sus constituyentes en el documento estatutario
correspondiente. Esta capacidad de autoregulación les permite configurar para sí mismas marcos
normativos que logren suplir la ausencia del régimen jurídico a ser aplicable a los administradores
de este tipo de personas jurídicas. Dicho ejercicio de autorregulación resultaría completo e integral
siempre y cuando los particulares a la hora de constitución de la entidad reconozcan la importancia
de que dichos aspectos queden expresamente consagrados en los Estatutos, bien sea transcribiendo
lo previsto en el régimen de sociedades del Código de Comercio en cuanto resulte pertinente y
ajustarlo a su naturaleza, o crear un régimen particular y a la medida que contemple todo estos
aspectos, pero sin dejar en silencio lo propio a ser aplicable a administradores y sus actos como es
frecuente en el escenario de las entidades de esta naturaleza en el país.
En todo caso, resulta imperativo afirmar que el ejercicio de autorregulación de estas entidades
deberá ser razonable, proporcional y adecuado a los fines que persigue la entidad misma, por lo que
las estipulaciones originadas por virtud de lo anterior no podrán ser desmesuradas ni irrazonables lo
que conduzca a un desconocimiento de derechos o principios fundamentales de mayor entidad sino
que deberán sujetarse a la salvaguarda del orden jurídico, la prevalencia del interés público, las
exigencias éticas derivadas de la buena fe, los derechos de terceros y la prohibición de no abusar de
los derechos propios29, teniendo presente en todo caso que la lectura e interpretación de dichas
estipulaciones deberá observar la particular condición que detentan quienes asumen cargos de
administración al interior de una entidad lo que les exige obrar de buena fé, diligentemente,
29 Colombia. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-468 de 2003. M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
1 7ejerciendo sus actuaciones siempre en interés de la entidad y buscando el desarrollo cabal del objeto
de naturaleza altruista, gremial o de beneficio comunitario que es predicable de estas entidades dada
su especial naturaleza.
En todo caso y ante la falta de normas internas propias de los administradores y sus actos por virtud
del ejercicio de autorregulación de este tipo de personas jurídicas, se presenta la propuesta de acudir
al principio de analogía al régimen de responsabilidad de los administradores de sociedades civiles
y mercantiles de conformidad a lo establecido en el siguiente capítulo.
Previo a esto, resulta pertinente señalar que la Subdirección Distrital de Inspección, Vigilancia y
Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, como una dependencia de la Alcaldia de Bogotá
que orienta, informa y capacita a la comunidad en la creación de entidades sin ánimo de lucro en el
Distrito, presentó recientemente a través de su portal web un modelo de Estatutos30 como referente
guía para las personas que deseen constituir entidades de esta naturaleza. Cabe señalar que tras el
estudio de dicho documento se encontró que el mismo es bastante incompleto en atención a que,
entre otras características, no señala la necesidad de establecer, mas allá del objeto principal como
finalidad de la entidad misma, las actividades medio que deben perseguir lucro objetivo y a través
de las cuales se obtendrían ingresos que serian destinados a la consecusion de esa finalidad, también
es clara la ausencia de un listado de deberes y derechos de los asociados si se tratasen de
Corporaciones o Asociaciones, de especial referencia lo relativo a los derechos de inspección,
vigilancia y control interno de estos respecto de los actos del administrador, el régimen de reuniones
referido se torna escueto, no se establece un catalogo guía de deberes de los administradores dando
lugar a que los particulares, como se presenta generalmente, lo completen con los deberes genéricos
contenidos en el art. 23 de la ley 222 de 1995 los cuales no resultan suficientes y quedando el
administrador sin obligaciones de resultado debidamente declaradas en los Estatutos. De igual
forma el documento no señala la posibilidad de ejercicio del derecho de inspección por parte de
miembros de Corporaciones o Asociaciones, y tampoco establece nada sobre las actas ni sobre la
30 El modelo de estatutos propuesto por la Subdireccion Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro de la Alcaldia Mayor de Bogota puede ser consultado en la siguiente dirección web: http://www.alcaldiabogota.gov.co/SPJ/home/documentos/MODELO_ESTATUTOS_ASOCIACION.doc
1 8impugnación de decisiones. De igual forma y siendo palmaria la carencia de ello, no se integran
disposiciones a ser aplicables a los administradores por actos contrarios a lo legal y estatutariamente
establecido, entre otros aspectos.
EL REGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADS APLICABLE A LAS CORPORACIONES
O ASOCIACIONES Y FUNDACIONES DE DERECHO PRIVADO: PRINCIPIO DE
ANALOGIA V/S PRINCIPIO DE TIPIFICACIÓN LEGAL DE LAS SANCIONES (NO
INTERPRETACIÓN EXTENSIVA O ANALÓGICA DE NORMAS SANCIONATORIAS)
Ante el panorama planteado el cual presenta un escenario donde la ausencia de normas respecto a la
gestión administrativa de las entidades sin ánimo de lucro, y de especial atención la falta de un
régimen jurídico de responsabilidad de los administradores de este tipo de entidades, se desarrolla la
hipótesis propia de este estudio, preguntándose si es viable hacer extensivo el régimen de
responsabilidad contenido en la ley 222 de 1995 respecto a sociedades comerciales y civiles a las
entidades sin ánimo de lucro. De ser así, ¿es posible hacer extensivos sus efectos vía principio de
analogía total o parcialmente?
El principio de analogía vigente en Colombia por lustros de años, encuentra su asidero legal en el
artículo 8 de la ley 153 de 188731, declarando que a casos o materias particulares –carentes de
normas que los regulen- les sean aplicadas, en primer lugar, leyes que regulen casos o materias
semejantes, poniendo de manifiesto los vacíos normativos propios del ordenamiento jurídico
31 El Art. 8 de la ley 153 de 1887 establece que cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho"
1 9colombiano, y reconociendo esta situación como uno de los problemas clásicos dentro de la teoría
del derecho.
Valencia Zea indicó que “[…] mediante la analogía se trata de elaborar una norma jurídica para
regular un caso imprevisto en la ley, pero con fundamento en la misma ley. La analogía representa
pues, una extensión de la ley a otros casos diferentes a los expresamente previstos, pero, que son
similares o semejantes a estos”32.
Dicho lo anterior, es posible afirmar que ante la ausencia de una norma que regule un caso
específico, es procedente la aplicabilidad de otra norma que regule una situación semejante,
resaltando la absoluta y necesaria labor de aplicación de las normas por parte del operador jurídico a
casos puestos bajo su consideración y refiriendo que, contrario a opiniones generalizadas, el
fallador no puede hacer menos que emitir una sentencia resolutoria del caso analizado, sea que
encuentre o no en el ordenamiento jurídico las normas que sustenten su decisión y en atención a que
tal como lo prescribe el art. 48 de la ley 153 de 188733, las conductas omisivas por parte del juez
manifestando insuficiencia de la ley generarán respecto de éste una responsabilidad por efecto de
denegación del acceso a la justicia.
Así entonces, es claro el reproche a aquellas prácticas judiciales contrarias a derecho que buscarían
justificar la no resolución de conflictos o casos determinados bajo el argumento de carencia de
elementos o normas a aplicar, y resaltando que en igual sentido a como lo ha expresado la Corte
Constitucional, aplicar la norma y fallar más que un mero deber del juez, es una necesidad
ontológica predicable siempre de todo aquel que asuma la posición de fallador de instancia en un
caso determinado34.
Visto lo anterior, ¿será predicable la aplicación del régimen jurídico de responsabilidad de los
administradores de sociedades comerciales y civiles a las entidades sin ánimo de lucro en virtud del
32 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, parte general y personas. Editorial Temis, Bogotá, 1984, Págs. 159 y 160. 33 El art. 48 de la ley 153 de 1887 establece que los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia. (Subrayado por fuera del texto). 34 Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-083 de 1995. M.P.: Carlos Gaviria Diaz.
2 0principio de analogía? La Corte Constitucional en la sentencia C-083 de 1995 expresó que “la
analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que
sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a
aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma […]” (Subrayado
fuera del texto). Por tanto, la aplicación analógica de una norma obedece no solo a la carencia de
normativa específica para un caso determinado, sino también, además, a que dicha situación no
regulada sea similar a la situación regulada, de lo que deviene su aplicación analógica, y bajo el
presupuesto de que dicha situación a la cual será aplicada la norma existente difiere de las que sí
están reguladas en aspectos jurídicamente irrelevantes. Así entonces, cabe preguntarse si las
características especiales de las entidades sin ánimo de lucro constituyen razón suficiente para que
lo propio de las sociedades comerciales y civiles no les sea aplicado dada su especialidad, lo que
podría entenderse como jurídicamente relevante para soportar la aplicación extensiva del régimen
de responsabilidad existente y suplir el vacío normativo, o si por el contrario, dichas diferencias no
comportan argumento suficiente y por tanto es factible aplicar por extensión el régimen de los
administradores de sociedades civiles y comerciales a las Corporaciones o Asociaciones y
Fundaciones de derecho privado.
Evidentemente el espectro normativo de las sociedades es vasto comparado al marco legal de las
entidades sin ánimo de lucro. Por ello es preciso predicar del régimen jurídico de las sociedades
mercantiles y civiles en Colombia la uniformidad, congruencia y el amplio alcance normativo que
tiene en razón a las múltiples formas societarias admisibles en el derecho colombiano, incluyendo
dentro de este espectro a las empresas unipersonales, las que sin ser sociedades por estar en
contraposición con el elemento de pluralidad predicable de estas últimas, una vez inscritas en el
registro mercantil forman una persona jurídica distinta del titular único de las cuotas de capital, y
las cuales por disposición de la ley misma tienen por régimen de responsabilidad aplicable a sus
administradores el mismo del de los administradores de sociedades35. Situación contraria a las
entidades sin ánimo de lucro donde no existe un régimen de responsabilidad de administradores
expreso, ni norma de remisión directa al régimen de sociedades existente, donde la dispersión de
sus normas y los evidentes vacíos normativos muestran un escenario complejo al que se le suma la
35 Véase el art. 73 de la ley 222 de 1995.
2 1falta de claridad a la hora de diferenciar unos tipos de entidades de otras, la existencia de escasos
trabajos sobre este tipo de entidades los cuales en su mayoría resultan insuficientes dado que
muestran aspectos generales sin abordar situaciones particulares, así como las posturas y
resoluciones de las autoridades que las regulan y vigilan que en algunos casos resultan
contradictorias entre sí36.
Justamente, y acercándonos al punto de encuentro, cabe preguntarse, ¿qué hace que en principio se
pueda establecer cierta relación de similitud la cual podría dar lugar a la aplicación analógica de
normas existentes propias de las sociedades civiles y mercantiles a las entidades sin ánimo de lucro?
No es otra cosa diferente que la personificación jurídica predicable de éstas.
Así, tanto las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado como las
Sociedades Comerciales y Civiles son personas jurídicas37, es decir, entes morales creados por
voluntad de los particulares –sea que se trate de personas naturales o incluso otras personas
jurídicas- para la realización de actividades tendientes a un fin común, evidenciándose de esta
manera la presencia del concepto de persona jurídica como premisa propia de la disciplina
normativa de las organizaciones donde la configuración de la personificación jurídica constituye un
sujeto de derecho distinto de quienes la constituyen y relacionando la importancia de éstos –sean
personas físicas o incluso otras personas jurídicas- como miembros de dichas entidades los cuales
ejercerán funciones de administración y representación del ente moral siéndoles esencial un marco
regulatorio para su idóneo comportamiento lo que conlleve el adecuado funcionamiento de la
organización.
Para Francesco Galgano38, “la noción de personalidad jurídica responde a la necesidad de poder
imputar a un sujeto relaciones jurídicas correspondientes a los conceptos unitarios de propiedad y
36 Es el caso de la Subdirección Distrital de inspección, vigilancia y control de personas jurídicas sin ánimo de lucro de la Alcaldía Mayor de Bogotá la cual en ejercicio de dichas funciones aplica por analogía el régimen de las sociedades a las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en la ciudad de Bogotá D.C., mientras que para la Cámara de Comercio de Bogotá ello no es viable. 37 Veanse los art. 633 del Código Civil y el Art. 98 del Código de Comercio. 38 Jurista italiano y profesor emérito de derecho civil de la Universidad de Bolonia.
2 2obligación”
39. Refiriendo de toda persona jurídica la atribución y capacidad –propia- para adquirir
derechos, contraer obligaciones y llevar a cabo todos los actos que se relacionan con la
administración de su patrimonio, así como la distintividad, siendo ésta un rasgo esencial que se da
por virtud de la constitución de la persona jurídica asumida como un sujeto distinto de las personas
naturales –o jurídicas- que la constituyen.
Para Carlos Fernández Sessarego40 es admisible hablar de una dimensión tridimensional de la
persona jurídica desde la cual no se limite la concepción de la persona jurídica a lo meramente
formal, es decir, asumida exclusivamente en su dimensión normológica, sino que, incluso,
considerándola desde su dimensión sociológica la cual expresa que ante todo, y primariamente, una
persona jurídica es una organización esencialmente de personas, es decir, el substrato de la persona
jurídica son seres humanos sin los cuales no sería predicable hablar de la existencia del ente moral.
Igualmente, Fernández Sessarego manifiesta que la constitución de estas organizaciones buscan la
realización de diversos valores; Así, las sociedades comerciales y civiles buscaran su realización
social a través de actividades que generan utilidades para ser repartidas a fin de ejercicio, así como
las entidades sin ánimo de lucro buscarán la realización de sus valores, sean estos estéticos,
científicos, educativos, artísticos, culturales, deportivos, o de beneficencia a través de las
actividades que les sean propias, configurando así la dimensión axiológica de la persona jurídica.
Visto desde esta perspectiva, es plausible afirmar que en la legislación colombiana existe una
concreción normativa de la concepción tridimensional de la persona jurídica en los términos
expuestos por el jurista peruano. Teniéndose por tanto que en la noción normativa de corporación o
asociación (de derecho privado)41, fundación (de derecho privado)42, sociedad comercial43 y
39 GALGANO, Francesco. Struttura logica e contenuto normativo del concetto di persona giuridica. Rivista di Diritto Civile, I, 1965, p. 553 y Persone giuridiche, Bolonia - Italia, 1969, p. 23. 40 Jurista peruano. Autor del artículo “Naturaleza tridimensional de la persona jurídica” publicado en “Derecho PUC”, Nº 52, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, abril-diciembre de 1999. 41 Véase el literal B del art. 3 del Decreto 59 de 1991 de la Alcaldía Mayor de Bogotá. 42 Véase el literal C del art. 3 del Decreto 59 de 1991 de la Alcaldía Mayor de Bogotá. 43 Véase los art. 98 y 100 del Código de Comercio.
2 3sociedad civil44 se alude, además de la evidente dimensión formal, tanto a la dimensión sociológica
como a la axiológica de estos tipos de personas jurídicas, encontrándose que la distinción entre una
y otra persona se produce en los niveles sociológico y axiológico ya que cada uno de estos tipos de
personas jurídicas responde a un tipo diferente de actividad humana realizada en común, así como a
cada una corresponde una finalidad diferente.
Resulta necesario precisar que dicha finalidad diferente, la cual podríamos restringir al hecho de
que las entidades sin ánimo de lucro desarrollan su objeto sin ánimo de lucro subjetivo, mientras
que las sociedades comerciales y civiles buscan en todo sentido el lucro a través del desarrollo de
las actividades que realizan su objeto social, aun cuando presupone una finalidad diversa, es posible
establecer una relación de similitud cuando se encuentra que las formas que utilizan para la
consecución de sus finalidades, se trata en muchos casos, del ejercicio de actos mercantiles. Así, los
actos de comercio son predicables tanto de sociedades comerciales y civiles como de entidades sin
ánimo de lucro en Colombia, y por tanto, es dable derivar similitudes en cuanto al comportamiento
y desarrollo de estas en los mercados y en el continuo y cambiante escenario en los que éstas se
desenvuelven como agentes dinámicos de la sociedad en general. Lo anterior permite desdibujar en
gran medida la equivocada concepción de que las entidades sin ánimo de lucro no realizan actos de
comercio por su naturaleza, cuando efectivamente lo hacen como medio para la consecución de sus
objetivos particulares y bajo el necesario presupuesto de que toda entidad, indistinto de la
naturaleza que comporte, debe tener lucro objetivo para ser financieramente estable y sostenible,
lograr acrecentar sus proyecciones y con la limitada destinación exclusiva de que las ganancias
percibidas en el marco de dichos actos y ejercicios se reinviertan en la entidad misma y sean
utilizadas para el desarrollo de su objeto.
Por otro lado y reforzando lo anteriormente dicho, la dimensión formal o normativa le es
plenamente común tanto a entidades sin ánimo de lucro como a sociedad comerciales y civiles dado
que en cualquiera de éstas se genera el mismo efecto de reducción a una unidad, es decir, la
configuración de una persona distinta de quienes la constituyen, como una abstracción derivada del
44 Véase el art. 2085 del Código Civil derogado por el art. 242 de la ley 222 de 1995. Las sociedades civiles se encuentran definidas en el art. 1 de la ley 222 de 1995 (art. 100 Código de Comercio).
2 4mundo del derecho, nace a la vida una persona moral que adquiere derechos y se obliga autónoma e
independientemente, asumiéndose como un ente distinto de sus creadores. Dicha reducción a una
unidad particularizada se genera una vez se reúnan los requisitos establecidos por la ley para la
constitución de la persona jurídica como tal. Así, el atributo de la personalidad jurídica es
constitutivo y requiere por tanto el cumplimiento irrestricto de las condiciones y exigencias que le
son propias a cada una. Resaltando que dicho proceso formal de reconocimiento de la personalidad
jurídica persigue que los derechos y las obligaciones atribuibles a está no se atribuyan a las personas
que componen la organización misma, sino al ente debidamente constituido como sujeto imputable
de relaciones jurídicas.
Así entonces, y a manera de conclusión se puede decir que tanto sociedades civiles y comerciales
como entidades sin ánimo de lucro desarrollan su objeto a través de actividades diversas, sean
subjetivamente lucrativas o no, en las entidades sin ánimo de lucro si se tratare de actividades
mercantiles se entenderían como un medio para la realización de sus fines, sin que por ello se
conviertan en comerciantes y en las sociedades civiles y mercantiles dado el ejercicio de los actos
propios de su natural concepción. Lo antedicho permite relacionar ejemplos de actos de comercio
desarrollados por entidades sin ánimo de lucro de derecho privado como actividad medio para la
sostenibilidad y consecución de sus objetivos y finalidades. Así, la adquisición de bienes –a título
oneroso- para la reventa a un precio superior que represente márgenes de ganancia para la entidad o
para darlos en arrendamiento y que se generen rentas a favor de la misma, la fabricación de bienes
y/o la prestación de servicios al público por un valor determinado lo cual implique ingresos para el
sostenimiento de la organización, la celebración de operaciones de crédito mercantiles, entre otros
actos -puramente comerciales- los cuales por su ejercicio, y como ya ha sido señalado
anteriormente, no las desnaturalizan ni mucho menos las transforman en sujetos mercantiles. De
igual forma, y aun cuando no son comerciantes, estas entidades pueden ser titulares de
establecimientos de comercio y llevarlos a su registro correspondiente lo cual fue plenamente viable
para la Cámara de Comercio de Bogotá desde hace algunos años y tras la resistencia declarada a
realizar el registro de establecimientos de comercio por parte de entidades sin ánimo de lucro.
Dicho cambio obedeció a la real y acertada interpretación del art. 515 del Código de Comercio el
cual señala que el titular de estos establecimientos es el empresario y no el comerciante en stricto
2 5sensu, lo que a juicio particular acerca a las entidades sin ánimo de lucro a la noción de empresa
desde esta figura puramente mercantilista.
De igual forma, tanto las unas como las otras son personas jurídicas, más allá de las diferencias que
se manifiestan entre las entidades sin ánimo de lucro y las sociedades comerciales y civiles, aun
tratándose de especies diferentes, ambas hacen parte del género de personas jurídicas, y por tanto,
es factible concluir que el principio de analogía se encuentra ajustado respecto a los vacíos
normativos predicables del régimen jurídico de las entidades sin ánimo de lucro, y por tanto, se
asume la posibilidad de suplir dichos vacíos con los presupuestos normativos propios de las
sociedades comerciales y civiles en Colombia.
Dicho lo anterior, cabe preguntarse, ¿será posible hacer extensivo totalmente, vía principio de
analogía, las normas regulatorias de las sociedades comerciales y civiles a las entidades sin ánimo
de lucro? ¿Cuál sería la posición a adoptar frente a las disposiciones sancionatorias contenidas en el
Estatuto Mercantil respecto de los actos de los administradores no ajustados a derecho?
Derivado del principio de legalidad de las faltas y la tipicidad de las sanciones se encuentra el
principio de la interpretación y aplicación restrictiva y estricta de las normas de carácter
sancionatorio. De conformidad con éste, la interpretación de las disposiciones de carácter
sancionatorio no puede ser amplia, sino restringida a los casos específicamente determinados en la
ley y en consecuencia, los supuestos y las penas contenidas en las normas sancionatorias no admiten
analogía a casos similares carentes de regulación. Por lo anterior, hacer extensivos las sanciones de
ineficacia, nulidad o indemnización por abuso contenidas en el Código de Comercio a los
administradores de entidades sin ánimo de lucro configuraría una flagrante violación al principio de
tipificación legal de las sanciones y a la no interpretación extensiva o analógica de las normas
sancionatorias, dando lugar a un falso supuesto de derecho.
Ha dicho la Corte Constitucional que “el principio de primacía de los derechos (C.P. art. 5) le
indica al operador del derecho que interprete la totalidad de las disposiciones de la manera que
mejor consulte el ejercicio pleno de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico. Por eso,
por ejemplo, las normas que imponen sanciones o que establecen límites a los derechos son de
interpretación restrictiva. Las reglas que el interprete pretenda derivar de una disposición jurídica,
2 6al margen de este principio hermenéutico, carecerán de todo valor jurídico” (Subrayado fuera del
texto)45.
Por otra parte se presenta la posibilidad de alegar la nulidad absoluta de los actos de
administradores de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado por contrariar
normas imperativas, no por efecto del principio de analogía a la ley mercantil, sino por de
aplicación directa de la disposición del Código Civil46 la cual prescribe dicha sanción.
Sin perjuicio de lo relacionado anteriormente es necesario señalar que el operador jurídico podrá, en
un ejercicio de interpretación sistemática y con el fin de superar los vacíos de la ley, remitirse a la
aplicación de principios y valores superiores tales como -la igualdad, la equidad, el no
enriquecimiento sin causa, el no abuso de los derechos propios, entre otros criterios de justicia -
para alcanzar el fin propio de las reglas de derecho. Así, su labor de intérprete y aplicador de las
normas, y su consecuente deber de fallar en ejercicio de sus funciones le confieren dicha potestad
para solucionar el caso puesto a su consideración.
EL CONCEPTO DE ADMINISTRADOR Y EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS
ADMINISTRADORES CONTENIDO EN LA LEY 222 DE 1995 DESDE LA
PERSPECTIVA DE LAS CORPORACIONES O ASOCIACIONES Y FUNDACIONES DE
DERECHO PRIVADO EN COLOMBIA
Como quedó expresado anteriormente, ante la ausencia de un ejercicio de autorregulación
por parte de la entidad misma que contemple normas en su documento de constitución
predicables de sus administradores así como de sus actos, y por virtud de la aplicación del
principio de analogía al régimen jurídico de administradores de sociedades civiles y
mercantiles, la forma en que el concepto de administrador es recogida por la ley 222 de
1995 les será extensiva a este tipo de entidades y aplicable en los mismos términos.
45 Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-273 de 1999. M.P.: Eduardo Cifuntes Muñoz.
46 Véase el art. 1740 y ss del Código Civil.
2 7Previo a revisar dicho régimen el cual será analizado desde la perspectiva de las
Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado, cabe precisar la noción
de administrador asumida no sólo desde una perspectiva normativa.
Así, el concepto de administrador ha sido una noción que se ha construido desde la praxis
propia del manejo de una organización u empresa, dando lugar a que atributos como el ser
proactivos, recursivos, la capacidad de liderazgo y dirección, fuerza analítica y de decisión
entre otros, sean factores relevantes a la hora de calificar a un buen administrador sobre el
curso y manejo de sus negocios.
La teoría clásica de la administración, cuyo mayor exponente fue el francés Henry Fayol,
recrea una concepción funcional y orgánica de la empresa, donde las funciones del
administrador estructuran el concepto de administrar a través de la planeación,
organización, dirección, coordinación y control del ente organizado. En su obra
“Administration industrielle et générale”47, Fayol señala como uno de los principios
generales de la administración la autoridad y responsabilidad, asumiendo que el primero
implica el derecho que tiene el administrador de impartir órdenes a sus subordinados, y la
responsabilidad que tiene éste frente a la organización, lo que lo conmina en todo momento
a rendir cuentas. Este principio denota la necesidad de equilibrio que debe existir entre la
autoridad y la responsabilidad del administrador lo que manifiesta una aplicación explícita
de la máxima “todo acto tiene una consecuencia”, y por tanto, todo ejercicio de autoridad
abusivo, por fuera de las facultades otorgadas o que estando en el ejercicio de sus
funciones vaya en contravía de los intereses de la entidad, en definitiva, todo acto contrario
a lo legal y estatutariamente establecido implicaría para el administrador asumir las
consecuencias que se deriven de ello.
Por otra parte, Chester Barnard, exponente de la teoría del comportamiento organizacional,
manifiesta en su obra “The Functions of the Executive”48 que la empresa debe entenderse
como un sistema de actividades que realizan los seres humanos, donde éstos no pueden
47 FAYOL, Henry. Administration industrielle et générale; prévoyance, organisation, commandement, coordination, controle. H. Dunod et E. Pinat. Paris . Francia. 1916. 48 BARNARD, Chester. The Functions of the Executive. Harvard University Press. 1938.
2 8funcionar como seres independientes, sino que hacen parte de un cuerpo, y por tanto, la
falla de un miembro del equipo implicaría el no lograr el objetivo común. Según Barnard,
los participantes organizacionales tienen un poder limitado en un proceso de decisión,
estableciéndose así un sistema de límites al poder del administrador, quien deberá
circunscribir sus actuaciones al marco de las facultades legales o estatutarias establecidas
para su cargo y buscando en todo caso la realización de los objetivos organizacionales. En
igual sentido, Max Weber desarrolló la teoría de la burocracia administrativa, la cual
considera la necesidad de una jerarquía estricta al interior de la empresa, especialmente al
interior de grandes organizaciones, ello con el fin de lograr el control de las actividades que
se desarrollan por los individuos que la integran, y bajo la imposición de reglamentos y
líneas de autoridad definidas claramente.
En el mismo sentido se denota que el ejercicio de administración de una organización
recoge una amplia gama de jerarquías entre las que resaltan “ […] presidentes,
vicepresidentes, gobernadores, regentes, ministros, directores, gerentes, jefes,
supervisores, etc., donde cada cargo específico tiene su propia connotación pero donde
todos ellos administran, es decir, gobiernan […] El rasgo que les es común es el mando, la
autoridad; la diferencia expresa fundamentalmente jerarquía y facultades”49. Confirmando
de tal manera el significado de la palabra administración como expresión de función
directiva y de gobierno.
Así entonces, y en este mismo sentido se tiene que el administrador controla, o en estricto
sensu, y sin que suene redundante, administra una organización, lo que presupone la
existencia de una persona jurídica formada para los cometidos que le son propios. Por tanto
el administrador sea este de cualquier tipo de persona jurídica -sociedad civil, comercial,
entidad sin ánimo de lucro, empresa unipersonal, sociedad unipersonal, sociedad mixta,
sociedad estatal etc.- se asume como aquel sujeto que gestiona los asuntos y negocios que
son propios del ente moral.
49 GARCIACASTILLO, Rafael. ¿Qué es un administrador?. Revista Gestión y Estrategia del Departamento de Administración de la Universidad Autónoma Metropolitana Azcapotzalco. Edición No. 8. Azcapotzalco – México. 1995.
2 9Visto lo anterior, y teniendo presente la finalidad del este texto, resulta importante
desarrollar conceptualmente una noción de administrador desde el punto de vista jurídico,
indicando que dicho concepto no ha sido definido en términos precisos a partir de una
disposición normativa sino que se encuentra delineado de manera dispersa en la literatura
jurídica. Así, Lissandro Peña Nossa señalo en su libro “De las sociedades comerciales” que
“el administrador […] no solo ejerce la representación de la sociedad, sino que además,
cuida y administra el buen uso de los bienes sociales, todo ello de conformidad con lo
establecido en los estatutos sociales y al régimen de cada tipo societario”50, considerando
que la anterior noción es dada desde una perspectiva societaria lo cual no es óbice para
tenerla presente como referente conceptual y señalando que la misma refuerza la relación
inescindible que tradicionalmente se ha establecido entre quien detenta la representación
legal de la persona jurídica asumido al mismo tiempo como administrador. Por su parte
Gabino Pinzón anotó en su libro “Sociedades Comerciales: Teoría General” que “[…]
paralelamente a los administradores encargados de la representación legal de la sociedad,
se ha generalizado por obra de las costumbres comerciales otros administradores que, sin
tener esa representación, colaboran en la gestión de los negocios sociales, especialmente
en forma colegiada, como es el caso de consejos de administración, consejos consultivos,
etc. Estas formas de administración han adquirido gran importancia en el funcionamiento
de las sociedades, especialmente en las integradas por las asociaciones más o menos
numerosas. Como administradores colocados entre las asambleas generales y los gerentes,
representan una indudable garantía para los asociados, como delegados suyos, y para los
gerentes mismos, con quienes comparten la responsabilidad de la administración”51.
Configurándose así una noción de administrador que relaciona a diferentes actores dentro
de la dinámica de una persona jurídica, más allá de quien detente o figure de manera
expresa como representante legal, sino extendida a los órganos colegiados de dirección,
quienes en definitiva son los que ejercen el manejo y gestión de la entidad misma y toman
las decisiones que inciden directamente en el formación de la voluntad del ente moral.
50 PEÑA, Lisandro. De las sociedades comerciales. Quinta Edición. Ediciones Uniandes. Editorial Temis. Bogotá - Colombia. 2009. 51 PINZÓN, Gabino. Sociedades Comerciales Teoría General. Editorial Temis. Bogotá – Colombia. 1982.
3 0El art. 22 de la ley 222 de 1995 establece una enunciación ilustrativa de los sujetos que
detentan la calidad de administradores al interior de una organización mas no un concepto o
definición precisa del termino administrador. Dicho lo anterior, el precitado artículo señala
que; “Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de
juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas
funciones”. Es preciso señalar que la calidad de administrador no puede entenderse
restringida exclusivamente a los tipos referidos en dicha norma, sino asumirse amplia y
extensivamente a otros sujetos que aunque no están relacionados en el precepto normativo
actúan plenamente como administradores en razón a las cambiantes y renovadoras técnicas
de gestión de negocios, por lo anterior, no se puede dejar de considerar al administrador de
hecho52 entre otros agentes de los que se predican actos positivos de gestión como sujetos a
los cuales les es plenamente aplicable el régimen de responsabilidad de los administradores
aun cuando de manera expresa no aparecen referidos en la norma. En este sentido, y
52 En palabras del jurista español Álvaro Espinós Borrás de Quadras, los administradores de hecho son aquellas personas que, sin poder ser consideradas legalmente como administradores de la organización, ejercen con autonomía las funciones que les serían propias, y cuyas decisiones son tenidas en cuenta por la organización administrada como si dimanasen de su propio órgano de administración. En Colombia el tema de los de administradores de hecho y la aplicabilidad del régimen de responsabilidad de los administradores contenido en la ley 222 de 1995 ha sido desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina societaria, señalando la ausencia de una noción expresamente referida en la ley hasta la entrada en vigencia de la ley 1258 de 2008 la cual consagró en el parágrafo de su art. 27 que “las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una
actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las
mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores”. Haciendo la salvedad de que lo anterior no significa que la teoría del administrador de hecho solamente pueda ser predicada de las sociedades por acciones simplificada sino, y siguiendo la postura que al respecto a adoptado el Dr. Jorge Hernán Gil Echeverry, el administrador de hecho puede operar en cualquier tipo de sociedad –y para efectos del presente escrito incluso en entidades sin ánimo de lucro- cimentando la responsabilidad de éste en los términos del art. 200 del Código de Comercio como vía complementaria a la relación de responsabilidad que también se predica de estos sujetos por los perjuicios que causare bajo el parámetro de la responsabilidad extracontractual lo cual permite acudir a la acción indemnizatoria por el abuso del derecho o por su actuar en contravía de la buena fe. *Lo anterior conforme a la ponencia titulada “La responsabilidad de los administradores de hecho” presentada el 28 de septiembre de 2011 por el Dr. Gil Echeverry en el marco de los 40 años del Codigo de Comercio.
3 1analizándose la referida disposición desde la perspectiva de las Corporaciones o
Asociaciones y Fundaciones de derecho privado se tendrá que el representante legal, el
liquidador, los miembros de juntas o consejos directivos en caso de existir, los
administradores de facto y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten
funciones de administración al interior de estas entidades sin ánimo de lucro serán
asumidos como administradores para efectos del régimen de responsabilidad a ser aplicable
a estos por actos o conductas contrarias a lo legal y estatutariamente establecido.
Adicionalmente, la Sección II del Capítulo IV de la ley 222 de 1995 configura un sistema
de normas predicables de los administradores el cual se integra por un catálogo de deberes
genéricos53, una disposición que establece la responsabilidad de los administradores54, y
otra que contiene los términos para incoar la acción social de responsabilidad contra
administradores55. Así, junto al catálogo de deberes se establecen una serie de principios
que orientan la conducta de los administradores quienes deberán “[…] obrar de buena fe,
con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se
cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados”56,
lo cual siendo analizado desde la perspectiva de las Corporaciones o Asociaciones y
Fundaciones de derecho privado en Colombia se asumen como pautas de referencia para
que el administrador de estos tipos de entidades desplieguen sus actuaciones ajustándose a
la buena fe, lealtad y diligencia profesional, ejerciendo sus actos siempre en interés de la
entidad y buscando el cabal desarrollo del objeto de naturaleza altruista, gremial o de
beneficio comunitario que es predicable de estas entidades dada su especial naturaleza, con
particular atención en los administradores de Fundaciones de derecho privado de quienes se
deberá predicar una diligencia más calificada y sus conductas deberán ser examinadas con
mayor rigor en atención a que éste administra una persona jurídica que no cuenta con
sustrato personal, quedando la organización a merced y voluntad de este sujeto lo cual da
espacio para considerar necesario no solo un régimen de responsabilidad del administrador
53 Véase el art. 23 de la ley 222 de 1995. 54 Véase el art. 24 de la ley 222 de 1995. 55 Véase el art. 25 de la ley 222 de 1995. 56 Véase el art. 23 de la Ley 222 de 1995.
3 2que tenga consideraciones especiales en razón a la naturaleza de este tipo de entidades
constituidas por un conjunto de bienes afectos a un fin determinado y carente de miembros,
sino además la necesaria consideración de un régimen de inspección, vigilancia y control
más severo a cargo del Estado respecto de este tipo de entidades.
De manera precisa, el art. 23 de la referida ley consagra una serie de deberes genéricos a
cargo de los administradores los cuales serán analizados a continuación desde la
perspectiva del administrador de una Corporación o Asociación y Fundación de derecho
privado para efectos de determinar su real concreción y exigibilidad en atención a la
especial naturaleza de este tipo de entidades.
1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.
El objeto como la expresión de la actividad a la que se va a dedicar la entidad debe ser la
fuente que direccione, y a la vez limite dentro del ramo de la misma el ejercicio del
administrador, quien deberá procurar en todo momento la realización de estas actividades
llevando a cabo las gestiones apropiadas para la consecución de los resultados y fines
perseguidos por la entidad, y sin perder de vista que es indispensable tener presente las
condiciones económicas que puedan incidir en la actuación y desarrollo de la persona moral
para la ejecución de las obras y programas como concreciones de sus fines propios. El
presente como un deber genérico del administrador se observa generalmente como una
obligación de medio por lo cual se analizará si dichas gestiones adoptadas por el
administrador fueron las apropiadas para la consecución de los logros específicos de la
entidad dando lugar a que le sea atribuible responsabilidad en caso de ser demostrada la
falta de diligencia, cuidado debido, previsibilidad del resultado salvo que éste acredite la
ausencia de culpa como tomador de decisiones y ejecutor de las mismas. De igual forma,
cabe manifestar que en atención a la ejecución de actividades medio para el desarrollo de
sus fines como es el caso del ejercicio de actos mercantiles, toda decisión de negocio
supone un riesgo de pérdida y de ganancia por lo que el administrador de la Corporación o
Asociación y Fundación de derecho privado deberá ser cauteloso y ejecutarlas conforme al
patrón del buen hombre de negocios, conducta que supera los modelos tradicionales de
3 3responsabilidad y el cual supone una diligencia y cuidado debido en el marco de la
profesionalidad de su ejercicio como administrador. Respecto al desarrollo de la finalidad
última de la Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado, la materialización
de dicha finalidad a través de múltiples actos demandan del administrador una diligencia y
cuidado debido en los mismos términos anteriormente señalados, con especial
consideración de los administradores de Fundaciones de derecho privado, quienes por
regentar una entidad carente de sustrato personal deberán ejecutar los actos conducentes
para el desarrollo del objeto del ente moral considerando el hecho de que los beneficiarios
últimos de sus actos no son miembros de la entidad sino terceros que aun cuando ajenos a
la persona moral por efecto de no estar vinculados a la misma, se entienden como los
beneficiarios de sus programas y proyectos por lo que los deberes del administrador
deberán ser observados con mayor atención por efecto del interés colectivo que busca la
realización de su finalidad y entendiendo que las funciones de inspección, vigilancia y
control por parte de las autoridades administrativas competentes respecto de estas
entidades deberá ser más estricta como corolario de lo anterior.
2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.
La sujeción a la ley y la observancia en el cumplimiento de las disposiciones normativas
vigentes aplicables a las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado,
bien sean de orden laboral, tributaria, fiscal, contable, ambiental, de protección al
consumidor, de derecho de la competencia, de propiedad intelectual, de protección de datos
personales, entre otras, se constituye como uno de los deberes ineludibles de los
administradores quienes deben procurar el ejercicio de sus actuaciones y el manejo y
comportamiento de la entidad bajo los presupuestos de cumplimiento de la ley en todos sus
aspectos, resaltando que dicha sujeción a la ley le resulta exigible a cualquier administrador
de una persona jurídica, siendo irrelevante la naturaleza de la organización y teniendo plena
consideración respecto al rol del administrador al interior de la entidad. En el mismo
sentido, la vigilancia en el cumplimiento efectivo de los estatutos se asume como un deber
3 4a cargo del administrador quien deberá ser guía y faro en el cumplimiento de las
disposiciones propias de la órbita interna del ente teniéndose por tanto que el presente deber
se ajusta a los requerimientos estrictos de sujeción al imperio de la ley y los estatutos dada
la necesidad de que este tipo de entidades operen y se comporten debida y ajustadamente a
los designios normativos asumidos como pautas y límites para la operatividad y ejercicio de
las mismas. Cabe señalar que lo anterior se relaciona como un deber predicable del
administrador, sin perjuicio de que por virtud de las funciones de inspección, vigilancia y
control, la autoridad administrativa competente en atención al incumplimiento de la ley y/o
los estatutos pueda imponer multas, decretar la separación del representante legal, cancelar
la personería jurídica o demás sanciones que considere pertinentes dado el comportamiento
y operatividad de este tipo de entidades por fuera del marco de la legalidad y considerando
la coexistencia tanto del referido régimen de inspección, vigilancia y control como del
régimen de responsabilidad de administradores de la entidad el cual resultaría
preferentemente aplicable ante dichas situaciones.
3. Velar por que se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a
la revisoría fiscal57.
El presente deber busca que el ejercicio de control y fiscalización por parte del Revisor
Fiscal cuente con las herramientas objetivamente necesarias para poder dar fe pública sobre
la razonabilidad y certeza de los estados financieros de la entidad, validar informes con
destino a entes gubernamentales y juzgar sobre los actos de los administradores. Por tanto,
el administrador de la Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado que por
efecto de analogía a la norma58 cuente con revisor fiscal en atención al monto de sus activos
o de sus ingresos deberá permitir el acceso y suministro de manera oportuna, a la
información necesaria, adecuada, completa, organizada y soportada para el cabal desarrollo
de las actividades relacionadas con la revisoría fiscal, esto con el fin de que este último
pueda ejercer cabalmente sus compromisos y deberes profesionales con la entidad.
57 La revisoría fiscal es una figura reglamentada por la ley 43 de 1990 y por el Código de Comercio en sus artículos 203 a 217. 58 Véase el parágrafo 2 del art. 13 de la ley 43 de 1990.
3 54. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.
El secreto comercial e industrial hoy en día constituye uno de los activos más importantes
de las organizaciones en todo el mundo. Las entidades sin ánimo de lucro, y de especial
referencia las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado se
comportan, en un número significativo de casos, como agentes en los distintos mercados
actuando paralelamente y en plano competitivo con diversos actores y sujetos mercantiles
desarrollando secretos y formulas así como detentando información confidencial y
estratégica de alto valor para las entidades. En ese orden de ideas, el administrador de una
Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado que siendo conocedor de
estrategias de mercadeo, información sobre tarifas, ofertas, estados financieros,
información sobre usuarios o clientes, informes de gestión, estrategias de negociación y
demás información sensible que tenga la potencialidad de afectar el desarrollo y las
estrategias de la entidad para la realización de su objeto, no observe los estándares de
guarda y protección frente a terceros ajenos a dicha información, la revele, exponga o la use
sin autorización, dará lugar a la presunción de responsabilidad ilimitada por los perjuicios
que cause a la entidad, a los miembros de ésta o a terceros59, así como la configuración de
los delitos de violación de reserva industrial60 o utilización indebida de información
privilegiada61, e inclusive entrar en sede del derecho de la competencia por efecto de que su
actuar revista las características de un acto de competencia desleal.
5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.
Por información privilegiada debe entenderse aquella a la cual solo tienen acceso directo
ciertas personas en razón de su profesión u oficio, la cual por su carácter, está sujeta a
reserva, que de conocerse podría ser utilizada con el fin de obtener provecho o beneficio
para sí o para un tercero62. Así entonces, los estados financieros, los procesos judiciales en
59 Véase el inciso 3 del art. 24 de la ley 222 de 1995. 60 Véase el art. 308 del Código Penal. 61 Véase el art. 258 del Código Penal. 62 Concepto 2007057761-003 del 28 de noviembre de 2007 de la Superintendencia Financiera de Colombia.
3 6contra de la compañía, la base de datos de las empresas con las que se tienen relaciones
jurídico negociales en posición de proveedor o contratista, el análisis DOFA63, los estudios
y análisis de benchmarking o de due diligence e inclusive la escala salarial o información
del manejo interno de la entidad entre otros, pueden constituir información privilegiada
para los cometidos de la misma. Respecto de lo anterior, el administrador de la
Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado se encuentra compelido a hacer
un uso debido de toda información que ostente este carácter. Hacer un uso indebido de esta
información tal como suministrarla a quienes no tienen derecho a acceder a ella, usarla con
el fin de obtener provecho propio o de terceros, ocultarla maliciosamente en perjuicio de la
entidad o en beneficio propio o de terceros, hacerla pública en un momento inapropiado, e
inclusive aun cuando existiendo la obligación de darla a conocer no se haga pública y se la
divulgue en un medio cerrado o no se le divulgue de manera alguna, constituirán una
infracción a este deber lo que podría resultar suficiente para tomar medida alguna a efecto
de aplicar el régimen sancionatorio del administrador.
Cabe recordar que el uso de la información privilegiada en casos en que el máximo órgano
de la entidad haya autorizado el levantamiento de la reserva, la información sea
suministrada a autoridades facultadas para requerirla, o cuando sea puesta a disposición de
los órganos de la entidad que tienen derecho a conocerla, no constituirá un uso indebido
que pueda acarrear cuestionamientos al ejercicio profesional del administrador, salvo
respecto del primer presupuesto enunciado donde aun cuando se haya dado el
levantamiento de la reserva por el máximo órgano, si dicho uso de la misma causa un
detrimento a la entidad, la responsabilidad será predicable tanto del administrador
individualmente considerado- sea que se trate de un representante legal-, como del
administrador colectivamente considerado como el máximo órgano de la entidad el cual
levanto la reserva respecto a la información utilizada.
63 El análisis DOFA se refiere a un estudio corporativo donde se distinguen las debilidades y oportunidades a nivel interno de la compañía y las fortalezas y amenazas vistas desde el punto de vista externo de la misma.
3 76. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de
inspección de todos ellos.
Esta disposición legal prescribe como obligación genérica del administrador dar un trato
equitativo a todos los miembros de la organización, refiriendo así la imparcialidad como un
valor fundante en todas las relaciones propias de la dinámica organizacional entre éste y los
miembros del ente. Para el caso de las Corporaciones o Asociaciones objeto del presente
estudio cabe señalar que la adhesión a las mismas por parte de sus miembros se puede hacer
bajo circunstancias particulares lo cual suponga un trato diferencial respecto de otros
miembros de distinta clase. Así, podrá presentarse que un miembro sea acreedor a mayores
beneficios en virtud a que su adhesión a la persona jurídica obedece a circunstancias
especiales como el pago de una membresía especial o algún atributo personal como por
ejemplo detentar un título profesional particular lo cual le confiere un estatus superior al de
otros miembros de la organización y siendo perfectamente plausible dicho trato diverso. Lo
anterior con ocasión de la existencia de dichas condiciones objetivas establecidas en sus
Estatutos y las cuales soporten el trato diferencial, y sin que consideraciones de orden
familiar, por efecto de cercanía y/o amistad o por ejemplo en razón a la mayor entrega de
bienes que realice el miembro por mera liberalidad en favor de la organización o cualquier
otra consideración por fuera del marco estatutario puedan desequilibrar estas relaciones, el
cual siendo un deber genérico del administrador se constituye a su vez en un derecho a
favor de todos los miembros.
De igual manera, el administrador deberá garantizar el ejercicio del derecho de inspección
que realicen los miembros o sus representantes debidamente facultados sobre los libros
contables y los papeles de la organización en los términos en que haya sido establecido en
los estatutos de la entidad, permitiendo el acceso a estos documentos sin proponer trabas
respecto de la ejecución de auto inspección ejercida por estos, siempre y cuando no se trate
de secretos industriales o información que por su naturaleza no puede ser revelada.
7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de
terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad, salvo
autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas
3 8Se establece la obligación de abstención de los administradores respecto de la participación
en actividades que impliquen competencia con las operaciones que realiza la entidad o
ejecuten actos que comporten conflicto de intereses, entendiendo lo primero como un acto
de lealtad y fidelidad del administrador para con la organización y lo segundo dada la
imposibilidad de satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del
administrador y el de la entidad.
Si el administrador está interesado en ejecutar esta clase de actividades deberá solicitar
autorización al máximo órgano del ente, el cual deberá tomar la decisión midiendo la
conveniencia y observando en todo caso los intereses de la organización. Toda actuación
del administrador por fuera de dicha autorización se entenderá como una transgresión al
presente deber de conducta, haciéndolo destinatario de lo prescrito en el art. 200 del C. de
Co64, y pudiendo incluso llevarlo a la remoción del cargo, sin perjuicio de las sanciones
penales que puedan derivarse con ocasión de la configuración de los delitos de falsedad en
documento privado65, corrupción privada66, administración desleal67, utilización indebida
de información privilegiada68 u cualquier otro punible que pudiera presentarse.
Vistos los anteriores deberes genéricos de los administradores, a continuación se analizaran
las sanciones legales atribuibles a los actos jurídicos de estos con ocasión de su ejercicio
por fuera de los límites legal y estatutariamente fijados, partiendo de la necesaria
importancia que se le debe dar a dichos actos por tratarse de ejercicios desbordados de sus
capacidades de acción y ejecución, así como de las consecuentes sanciones que se deriven
de los mismos.
64 Véase el art. 200 del Código de Comercio titulado Responsabilidad de los Administradores, modificado por el Art. 24 de la Ley 222 de 1995. 65 Véase el art. 289 del Código Penal. 66 Véase el art. 250 A del Código Penal adicionado por el art. 16 de la ley 1474 de 2011. 67 Véase el art. 250 B del Código Penal adicionado por el art. 17 de la ley 1474 de 2011. 68 Véase el art. 258 del Código Penal adicionado por el art. 18 de la ley 1474 de 2011.
3 9
SANCIONES A LOS ACTOS ULTRA VIRES DE ADMINISTRADORES DE
CORPORACIONES O ASOCIACIONES Y FUNDACIONES DE DERECHO
PRIVADO EN COLOMBIA
La capacidad de ejercicio de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado
en Colombia se circunscribe al principio de especialidad69, es decir, limitada a lo señalado en los
estatutos respecto de su objeto o en el marco de una autorización del órgano competente. Así, los
actos ejercidos por el administrador de la entidad en tanto no rebasen los límites antedichos se
asumen de la entidad y por tanto le son plenamente imputables a la persona jurídica. Ante el
desbordamiento de estos límites en razón a los actos del administrador de una Corporación o
Asociación y Fundación de derecho privado, ¿cuáles serán las consecuencias jurídicas que se
deriven de ello? ¿Qué sanciones serán predicables de estos actos?
69 De conformidad con el art. 640 del Código Civil.
4 0En consonancia con el principio de especialidad, se erige el principio ultra vires70 por virtud del
cual se priva un acto jurídico de sus efectos normales como sanción por haber sido ejecutado
desbordando los limites estatutarios. Dicho principio predicable de los actos jurídicos de los
administradores busca prevenir que la persona jurídica actúe más allá de su competencia la cual se
encuentra circunscrita dentro de los límites del objeto denotado en el acto de constitución de la
organización y teniéndose que cualquier operación o transacción por fuera de dichas prescripciones
supone la consecuente sanción legal predicable del acto, y a la par, la consecuente reparación con
cargo al administrador por los perjuicios que se le hubiere ocasionado a la organización, a sus
miembros o a terceros por dicho acto.
La Superintendencia de Sociedades ha manifestado en diferentes conceptos71 que la teoría ultra
vires es doctrinalmente reconocida y rige plenamente en la legislación colombiana. Asi, ha
manifestado que “[…] cualquier exceso en el limite de la capacidad que tenga la sociedad, es
violatorio de los estatutos sociales y por ende, compromete la responsabilidad de los
administradores, no sin dejar de ver que la sociedad solo se obliga por las operaciones realizadas
siempre y cuando correspondan a su objeto social. Valga traer a colación lo que sobre el
particular consagra la denominada doctrina del ultra vires: […] con la expresión ultra vires se
designa un sistema jurídico de ámbito variable en la doctrina y en el derecho positivo. Puede, sin
embargo caracterizarse en su aplicación más amplia diciendo que la actividad indicada en el acto
constitutivo representa un límite, no sólo al poder de los administradores, sino también a la misma
capacidad de la sociedad”72.
En desarrollo de dicha teoria, el Código de Comercio prescribe que “será ineficaz la estipulación en
virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o
que no tengan una relación directa con aquél”73, en consonancia con la disposición que refiere que
“la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en
70 Locución latina que significa más allá de sus fuerzas, de su competencia o de su autoridad. 71 Veanse los Oficios 220-066247 Del 23 de Mayo de 2011, 220-39834, 20 agosto de 2004 ,220-030115, 15 de junio de 2005, 220-103821 Del 27 de Octubre de 2010. Oficio 220-11816 del febrero 20 de 2003.Superintendencia de Sociedades 72 Oficio 220-11816 del febrero 20 de 2003. Superintendencia de Sociedades. 73 Véase el numeral 4 del art. 110 del Código de Comercio.
4 1su objeto”74, fijando de esta manera el principio de especialidad en materia societaria como marco
general de actuación de los entes sociales con excepción particular de las empresas unipersonales,
las sociedades por acciones simplificadas y las sociedades del emprendimiento las cuales por
mandato legal pueden detentar un objeto indeterminado75, y contemplando de manera expresa la
sanción legal de ineficacia de la estipulación que no se relacione directamente con el objeto de la
entidad, situación que difiere respecto del régimen jurídico de las Corporaciones o Asociaciones y
Fundaciones de derecho privado el cual no establece sanción alguna. Dicho lo anterior y tal como
fue relacionado en un capítulo anterior, en observancia al principio de tipificación legal de las
sanciones, dicha disposición sancionatoria contenida en el Código de Comercio no podría hacerse
extensiva analógicamente a las entidades sin ánimo de lucro objeto de este estudio. En todo caso,
resulta oportuno señalar que el principio de especialidad, el cual es predicable de cualquier tipo de
persona jurídica, tiene por fin limitar la capacidad de obrar de la entidad, encontrando en palabras
de Vincent Chuliá que “la capacidad de las personas jurídicas está limitada tanto por la ley que les
impone la necesidad de perseguir determinado fin, como por los estatutos, que fijan su objeto
social”76, no siendo ajenas a este principio las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de
derecho privado en Colombia las cuales en su calidad de personas jurídicas deben, por expresa
indicación de la ley tal como lo señala el art. 40 del Decreto 2150 de 199577, manifestar de manera
74 Véase el art. 99 del Código de Comercio. 75 Respecto a las Empresas Unipersonales véase el numeral 5 del art. 72 de la ley 222 de 1995, respecto a las Sociedades por Acciones Simplificadas véase el numeral 5 del art. 5 de la ley 1258 de 2008 y respecto a las sociedades del emprendimiento véase el artículo 22 de la Ley 1014 del 2006, al igual que el numeral 4º del Decreto Reglamentario 4463/2006. 76 VICENT CHULIÁ, Francisco. Compendio crítico de derecho mercantil. Tomo 1. Volumen 1. Valencia – España. 1991. 77 Artículo 40 del Decreto 2150 de 1995.- Supresión del reconocimiento de personerías jurídicas. Suprímase el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro. Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos, lo siguiente: 1. El nombre, identificación y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes 2. El nombre. 3. La clase de persona jurídica. 4. El objeto (Subrayado fuera del texto original). 5. El patrimonio y la forma de hacer los aportes.
4 2precisa el objeto al cual van a dedicar su actividad delimitando de esta manera el campo de acción
que les permita ejercer su capacidad de actuación y reforzando el sentido mismo de constitución de
un ente moral el cual no es otro que la realización de sus fines a través de las actos y ejercicios
inherentes al objeto para el cual se constituyeron comprendiendo dentro del mismo no sólo los
actos, actividades y negocios necesarios para el desarrollo de éste, sino también, los actos que de
manera casual, accesoria o conexa se desarrollan como medio para la consecución del fin último de
la entidad. Asi, a diferencia de las sociedades en general donde de conformidad con el artículo 99
del Código de Comercio dentro del objeto social se encuentran, además, “ […] los actos
directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o
cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la
sociedad”, en tratándose de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de Derecho Privado,
lo anterior habría que entenderlo con una doble visión, a saber: por una parte, bajo la óptica del
objeto como finalidad ulterior, es decir, el fin de beneficencia o la consecución de los objetivos en
beneficio de ese gremio o de ese propósito en particular; pero, por otra parte, también abarcaría esas
actividades medio que deben perseguir lucro objetivo, a través de las cuales se obtendrían los
ingresos que se destinarían a esa finalidad razón de ser de la entidad sin ánimo de lucro. En
consecuencia, usualmente en los Estatutos de estas entidades no se tiene en cuenta esta doble
previsión, mencionándose sólo la primera, con lo cual queda desprotegida tanto la entidad como los
6. La forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y representación legal. 7. La periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los cuales habrá de convocarse a reuniones extraordinarias. 8. La duración precisa de la entidad y las causales de disolución. 9. La forma de hacer la liquidación una vez disuelta la Corporación o Fundación. 10. Las facultades y obligaciones del Revisor Fiscal, si es del caso. 11. Nombre e identificación de los administradores y representantes legales. Las entidades a que se refiere este artículo, formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye. Parágrafo.- Con sujeción a las normas previstas en este capitulo, el Gobierno Nacional reglamentaría la forma y los plazos dentro de los cuales las personas jurídicas de derecho privado actualmente reconocidas se inscribirán en el registro que lleven las cámaras de comercio.
4 3terceros que contraten con ella al no poder identificar si el acto está o no comprendido dentro de su
objeto, bien sea de manera directa o conexa, teniendo en cuenta tanto su teleología como su
actividad medio generadora de ingresos para la consecución de sus fines.
Conforme a lo anterior se evidencia la necesidad de que el ordenamiento jurídico ofrezca una
respuesta clara frente a las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado que
incluyen dentro de sus Estatutos una declaración de su objeto de manera indeterminada. En atención
a ello, se señala como efecto sancionatorio de los actos desarrollados por estos y que no estén
dentro del objeto declarado en los Estatutos la inexistencia de los mismos por carecer de
consentimiento, dado que la voluntad de la entidad esta restringida a lo estipulado en los Estatutos;
o, se plantea la opción de predicar la nulidad absoluta como sanción en atención a la exigencia de la
determinación precisa del objeto, requerida por el Decreto 2150 de 1995, asi como en el Decreto
Distrital 059 de 1991 respecto de estas entidades, asumiendo dicho requerimiento como una norma
imperativa por lo que su transgresión generaría dicho efecto.
No siendo así, las Cámaras de Comercio y otras entidades de registro han ejercido de cierta manera
un control frente a estas situaciones denegando la inscripción de dichas entidades por imprecisión
del objeto en el documento de constitución o de reforma estatutaria. Dicha causal de rechazo ha
sido implementada por las entidades de registro en atención a la necesaria exigencia de que la
declaración del objeto al cual se va a dedicar la entidad sea clara y precisa, obligando a que dichas
entidades circunscriban su objeto a la especialidad que sea referida en el mismo y controlando que
personas jurídicas de esta naturaleza desarrollen actividades de cualquier naturaleza o bajo el
presupuesto de que ante la indeterminación del objeto puedan desarrollar cualquier clase de actos en
cualquier materia. En todo caso, dichas actuaciones de las autoridades de registro no son una
respuesta adecuada al problema que se evidencia y el cual indica la ausencia de una sanción legal
que opere de pleno derecho ante dichas situaciones pero, es de resaltar que ello ha permitido que
estas entidades refieran objetos claramente determinados, de naturaleza altruista, gremial o de
beneficio comunitario operando de esta manera bajo el principio de especialidad en atención a su
objeto determinado.
4 4Es así como los administradores de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho
privado encuentran que su actuar está delimitado por los márgenes del objeto relacionado en los
Estatutos. El Código de Comercio refiere que producen efectos respecto al representado –entiéndase
la entidad- aquellos negocios jurídicos que hayan sido celebrados por el representante –entiéndase
el administrador- dentro del límite de sus facultades78. En caso contrario, y ante la ausencia o
extralimitación de las facultades, dicho representante se obliga de manera personal respecto al
tercero de buena exenta de culpa por la prestación prometida o de su valor cuando no sea posible su
cumplimiento, así como de los perjuicios que por tal causa le hubiere causado al tercero o a la
entidad79, siendo inoponible dicho negocio jurídico respecto de la persona jurídica y teniéndose por
tanto que el mismo carece de efecto relacional respecto de ésta, sin dejar de ser eficaz y vigoroso
para producir efectos jurídicos exclusivamente entre el administrador y el tercero con quien se
celebró dicho acto. Así, tales actos solo serán obligantes frente el administrador de manera personal
quedando vinculado éste como persona natural con el tercero que pretendía celebrar el acto o
negocio con la entidad, con lo cual en la realidad se le estaría dando los efectos ya no de nulidad ni
de inexistencia, sino de inoponibilidad respecto de la entidad en si misma considerada, quedando
vinculados los que hubieren participado directamente en el acto en cuestión, sin involucrar a la
organización, ya que para ello el acto no le resultaría oponible. Visto de esta manera, los miembros
de dichos entes que se hubieren visto perjudicados podrían hacer efectivas las acciones a que haya
lugar por efecto de aplicar las reglas del mandato de conformidad a lo estipulado en el Codigo
Civil80.
Finalmente cabe clarificar la situación que se presenta respecto de los actos celebrados por los
administradores que actúen desbordando sus facultades estatutarias celebrando negocios jurídicos
respecto de los cuales no contaban con la autorización debida conforme a las limitaciones que han
78 Véase el art. 833 del Código de Comercio. 79 Véase art. 841 del Código de Comercio. 80 Ello en razón a que a quien se le confía la tarea de administrar una Corporación o Asociación o Fundación de derecho privado es entendido como un mandatorio del ente. Así, este gestor profesional como representante legal cuenta con un poder general para representar y obligar a la entidad sin ánimo de lucro, y sus relaciones con ésta se regularán por las disposiciones relativas al mandato del Codigo Civil contenidas en el Art. 2142 y siguientes.
4 5sido establecidas en los Estatutos. Asi por ejemplo; la celebración de negocios jurídicos que superen
una cuantía tope determinada, la celebración de contratos que por su naturaleza escapan de su radio
de facultades, la necesidad de requerir autorización de algún órgano interno para la debida
celebración de algún acto o negocio jurídico, entre otras limitaciones establecidas a la medida de las
entidades, suponen barreras a los actos de los administradores las cuales en muchos casos son
vulneradas sin consideración alguna. Respecto a dicho fenómeno la doctrina ha ofrecido múltiples
respuestas; Para Gabino Pinzón generaría nulidad relativa por virtud del art. 1745 y 1750 del
Código Civil, en el que se advierte que la incapacidad de las personas jurídicas se asimila a la de
aquellas personas sujetas a tutela o curaduría. Para Bernal Gutiérrez sería un tema de nulidad
absoluta por virtud del artículo 99 del Codigo de Comercio81, al contravenir norma imperativa. Pero
si el acto ultra vires es por desconocer limitaciones de los representantes, el acto no sería nulo, sino
inoponible en atención al art. 196 del Codigo de Comercio82, ya que no es un problema de
capacidad de la entidad sino de los representantes. En todo caso, resulta pertinente señalar que,
indistinto de la posición jurídica que se adopte frente a dicha situación, respecto de Corporaciones o
Asociaciones y Fundaciones de derecho privado el legislador, de igual forma a lo relacionado
anteriormente, no previó sanción alguna, por lo que sobra manifestar lo necesario que resultaría que
de manera expresa se declarase una sanción legal a ser aplicada en estos eventos respecto a las
Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia.
81 Art. 99 del Código de Comercio—La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad. 82 Art. 196 del Código de Comercio.—La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.
A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros.
4 6El silencio de la ley y la incapacidad de aplicar por analogía una sanción a dichos actos supone un
panorama incierto que deriva en inseguridad jurídica tanto para los miembros de las Corporaciones
o Asociaciones, como para los terceros con quienes estas personas jurídicas se relacionen, e
inclusive para los administradores de dichos entes, teniéndose de esta manera un régimen jurídico
incompleto, asumiendo la aplicabilidad por principio de analogía al régimen de responsabilidad de
los administradores contenido en la ley 222 de 1995, pero sin contar con las sanciones legales
predicables de los actos de dichos sujetos por actos desbordados de sus capacidades estatutarias. De
igual forma, y buscando una solución práctica frente a los vacios expuestos, se señala la opción de
predicar la inoponibilidad como sanción aplicable a los actos ultra vires de administradores de
Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado que desconocen limitaciones
estatutarias, bien sea por desbordamiento de sus facultades estaturarias o por desarrollo de
actividades ajenas a las descritas en el objeto de la entidad, lo cual a juicio particular se considera
plenamente viable en virtud de los efectos jurídicos que genera el registro que se debe hacer de
éstas ante las Cámaras de Comercio por conducto del Registro Unico Empresarial y Social o
cualesquiera otra entidad de registro. Teniendose así que la inscripción de las entidades sin ánimo
de lucro en este registro público, asumido lo anterior como una solemnidad de tipo publicitario, y
una vez realizado en debida forma, genera que las estipulaciones estatutarias propias de estas
estructuras organizativas sean suceptibles de ser conocidas por los terceros que participan en el
tráfico jurídico, dado que justamente uno de los propósitos que se busca con dicho registro es dar
publicidad a terceros en relación con determinados aspectos de las entidades que allí se encuentran
inscritas, solución la cual, considero más acertada jurídicamente por ofrecer mayor seguridad tanto
a los terceros como a la entidad misma.
Así entonces, y en atención al principio de especialidad plenamente predicable de las entidades sin
ánimo de lucro en Colombia tal como fue referido anteriormente, el modelo de objeto especifico o
determinado supone la configuración de estructuras organizativas que delimitan el alcance de su
capacidad jurídica como personas morales, garantizando la transparencia en el ejercicio de sus actos
como organización y previniendo en cierto grado la extralimitación o configuración de actos ultra
vires por parte de sus administradores. Ello resulta sumamente favorable para los terceros con
quienes establezcan relaciones jurídico negociales dado que estos podrán reconocer los linderos de
4 7la capacidad de la Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado con la cual se
relacionan, advirtiendo los comportamientos por fuera de dicho marco, y entendiendo que, como ya
fue acogido en el presente escrito, las actuaciones del administrador por fuera de dichos limites
supondrían la inoponibilidad del negocio frente a la organización.
Respecto a la inoponibilidad como sanción jurídica predicable en estos casos cabe señalar que ello
no supondría la invalidez del acto o contrato celebrado el cual se tendrá como plenamente válido y
vinculante, no respecto de la Corporacion o Asociación y Fundación de derecho privado, sino
respecto del administrador de la entidad quien a fin de cuentas obligó no a la firma social, sino que
comprometió su firma personal con el tercero con quien contrató. Así, es claro entonces que
cualquier acto desajustado por parte de algun administrador el cual desdibuje o suponga la
desnaturalización del objeto de naturaleza gremial, altruista o de beneficio comunitario para el cual
se constituyo la organización no puede afectar al ente moralmente considerado, por lo que dicho
efecto de inoponibilidad podrá ser invocado por la entidad sin ánimo de lucro con el fin de buscar la
protección de su capital en los eventos en que encuentre que las actuaciones desviadas de sus
administradores se materialicen en detrimento de los intereses de la organización misma.
Dicho lo anterior, resulta claro que la aplicabilidad del principio de especialidad respecto de
Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia se traduce en que el
comportamiento de estas se encauce en el rumbo establecido en sus Estatutos, y que los miembros
de las Corporaciones o Asociaciones o aquellos que efectúen donaciones para las Fundaciones de
derecho privado conozcan que lo entregado por estos en favor de la organización, asi como el
manejo de la persona jurídica como tal, se ajustará a los derroteros demarcados en el acto de
constitución de la organización. Esto no solo genera procesos de transparencia respecto de los
compartimientos de las organizaciones de esta naturaleza en los distintos mercados, sino que
además, y de suma importancia, genera confianza y fortalece la percepción de las mismas en el
concierto de las organizaciones lo cual crea un ambiente favorable a estas, posibilitando la mayor
4 8entrega de aportes o donaciones para la consecución del objeto de fin altruista, gremial o de
beneficio comunitario para el cual fueron constituidas83.
UNA APROXIMACIÓN A LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD
JURÍDICA DE CORPORACIONES O ASOCIACIONES Y FUNDACIONES DE
DERECHO PRIVADO EN COLOMBIA
83 En consonancia con lo relacionado, dijo la Superintendencia de Sociedades como interviniente en el proceso de sentencia Sentencia C-190/08 lo siguiente; “la teoría de la especialidad limita la capacidad de la persona jurídica circunscribiéndola a lo prescrito en el objeto social, lo cual posibilita el ejercicio de derechos y el cumplimiento de obligaciones. Esta delimitación permite conocer el objetivo con el que la empresa es creada y los fines que persigue, lo cual, contrario a lo dicho por el demandante, garantiza la inversión externa, porque confiere seguridad en el inversionista que conoce de antemano la razón de ser de la sociedad”.
4 9Como atributo de la personalidad jurídica que adquieren al momento de su constitución, las
Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado detentan un patrimonio
propio que se conforma por la dotaciones iniciales y periódicas de bienes que realicen sus
miembros o fundadores, por las rentas que estos produzcan y por los ingresos que perciban
durante su existencia tales como donaciones o valores por contraprestación de los servicios
que presten. Así, el art. 637 del Código Civil establece que lo que pertenece a una
Corporación –o Asociación- pertenece a ésta como persona jurídica individualmente
concebida de los individuos que la componen. En igual sentido señala que las deudas que
esta adquiera serán cargas propias de la persona jurídica, sin que los acreedores del ente
puedan perseguir el patrimonio de los individuos que componen la entidad. En todo caso,
tendrán acción únicamente contra los bienes de la Corporación o Asociación, sin perjuicio
de estipulación expresa de solidaridad que hagan los miembros en el acto de constitución de
la persona moral.
Visto de esta manera, dicha limitación supone una diferenciación absoluta de los miembros
y administradores respecto de la persona jurídica formada lo cual deriva en la separación
patromonial que se manifiesta entre lo que es propio de cada uno de los miembros de la
Corporación o Asociación y los administradores de éstas y de Fundaciones de derecho
privado, y lo que es propio del ente moral.
Relacionado lo anterior, ¿cómo asumir la configuración de actos fraudulentos que realicen
los miembros de Corporaciones o Asociaciones y/o los administradores de éstas y de las
Fundaciones de derecho privado por conducto de la persona jurídica? Dicha
instrumentalización de la Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado
supone un uso abusivo de la misma por lo que el ordenamiento jurídico ha previsto, entre
otros mecanismos, la figura de la desestimación de la personalidad jurídica reconocida
regularmente en la doctrina como el levantamiento del velo corporativo o lifting of the
corporate veil.
Esta figura busca evitar que tras el ropaje del ente moral se realicen conductas
defraudatorias de la ley o de los intereses de terceros con los que se relacione la entidad,
5 0dando lugar a que tras la configuración de los presupuestos para alegar la aplicación de
dicha medida se logre el levantamiento del velo de la persona jurídica y se puedan
perseguir los bienes personales de los miembros y/o administradores ejecutores de dichas
conductas en búsqueda del real beneficiario y pretendiendo en todo caso la salvaguarda de
los intereses de las personas que resultaron perjudicadas por dichos ejercicios fraudulentos.
Así, y aún cuando se trata de una figura especialmente desarrollada por el derecho de
sociedades, el ordeamiento jurídico colombiano contiene múltiples disposiciones
normativas84, referentes jurisprudenciales y doctrina que señalan la aplicabilidad de la
precitada figura respecto de cualquier tipo de persona jurídica, indistinto de la naturaleza
que comporte. Por lo anterior, y asumiendo la amplitud de la noción de persona jurídica a la
cual se integran las entidades sin ánimo de lucro objeto del presente estudio se encuentra el
fundamento85 para establecer la aplicabilidad de la desestimación de la personalidad
84 La figura de la desestimación de la personalidad jurídica o levantamiento del velo corporativo se encuentra reconocida en el ordenamiento jurídico colombiano a través de distintas disposiciones normativas tales como el art. 8 de la ley 80 de 1993, el art. 37 de la ley 142 de 1994, el art. 44 de la ley 190 de 1995, el parágrafo del art. 71 de la ley 222 de 1995, los arts. 61 y 82 de la ley 1116 de 2006 y el art. 42 de la ley 1258 de 2008. Como complementario a lo anterior, la Superintendencia de Sociedades en concepto de referencia Oficio 220-171379 Del 19 de Diciembre de 2011 señaló lo siguiente: En nuestro ordenamiento jurídico se consagran algunos instrumentos que cumplen la misma función de la teoría del levantamiento del velo corporativo, prevista expresamente en otros ordenamientos, al respecto se pueden destacar: (i)El deber constitucional y legal de no hacer daño a otro (nemien laedere), de acuerdo con los artículos 58 y 83 de la Constitución y con el artículo 2341 del Código Civil; (ii) la responsabilidad por el abuso del derecho según el artículo 830 del Código de Comercio; (iii) la responsabilidad subsidiaria en casos de concordatos o liquidación de sociedades subordinadas, conforme al parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 1995; y (iv) la responsabilidad por actos defraudatorios prevista en el artículo 207 de la misma ley. 85 Se señala que la aplicablidad de la desestimación de la personalidad jurídica de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado encuentra expreso respaldo legal en el ordenamiento jurídico colombiano. Asi por ejemplo, el Código de Procedimiento Penal en su art. 91 consagra la suspensión y cancelación de la personería jurídica como una solicitud que puede hacer el Fiscal ante el Juez de Control de Garantias cuando existan motivos fundados de que por conducto de dichas entidades se están desarrollando actividades ilícitas, sin importar que clase de persona jurídica sea. De igual forma, el art. 34 de la ley 1474 de 2011 refiere que independientemente de las responsabilidades penales individuales, la sanción de suspensión y cancelación de la
5 1jurídica a las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en
Colombia.
Por lo anterior, toda actuación desleal, maliciosa o deshonesta por parte de miembros de
Corporaciones o Asociaciones, administradores de éstas y de Fundaciones de derecho
privado, la cual genere un daño a terceros será la causa para desconocer la limitación y
separación patrimonial configurada por el nacimiento del ente moral, y exigir a estos la
reparación del daño bajo el prespuesto de una responsalidad solidaria e ilimitada.
En este orden de ideas se resalta como la desestimación de la personalidad jurídica busca
comprometer el patrimonio personal de aquellos administradores que participen de actos
fraudulentos por conducto de la organización, permitiendo señalar de esta forma que
respecto a la remarcada ausencia de un régimen de responsabilidad de los administradores
de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia, ante la
configuración de actos fraudulentos en los que estos sujetos participen, y por efecto de la
desestimación de la personalidad jurídica del ente constituido, la responsabilidad de éstos
se tendrá como solidaria e ilimitada comprometiendo su pecunio personal en favor de los
defraudados con dichas conductas. Lo anterior, cabe resaltar, resulta efectivo únicamente
ante conductas fraudulentas de estos sujetos que afectaren intereses de terceros,
permitiéndose por esta via suplir parcialmente la ausencia del régimen de responsabilidad
de administradores de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado
declarada a lo largo del presente estudio, y entendiendo que dicha figura por sus
particularidades propias no podría ser invocada por miembros o la entidad misma en
calidad de perjudicados.
Por otro lado cabe referir que ante estas circunstancias, y al no habérseles previsto la figura
de la acción social de responsabilidad, sea la individual o la social propiamente dicha,
consagradas ambas en el art. 25 de la ley 222 de 1995, quedando desprotegidos los
personería jurídica se aplica a cualquier clase de persona jurídica que se beneficie de la comisión del delito. Lo mismo se predica del artículo 44 de la Ley 190 de 1995 donde se autoriza el levantamiento del velo corporativo de la persona jurídica –sin ninguna distinción- para buscar al real beneficiario.
5 2miembros de las Coporaciones o Asociaciones, asi como los fundadores de las Fundaciones
de derecho privado y los terceros indeterminados, ante tales actos abusivos, ilícitos o
negligentes de los administradores y, frente a la imposibilidad de aplicar por analogía tales
acciones, una solución interpretativa seria aplicar el régimen de responsabilidad civil
extracontractual consagrado en el Titulo XXXIV del Código Civil para obligar a los
administradores a indemnizar los perjuicios causados no solo a los terceros, sino a los
miembros de Corporaciones o Asociaciones, asi como al Fundador de la Fundacion de
derecho privado, siempre que se cumplan con los requisitos que configuran dicha
responsabilidad, sin perjuicio de las acciones contractuales a que haya lugar. Asi también,
la desestimación de la personalidad jurídica de una Corporacion o Asociacion y Fundacion
de derecho privado podría tenerse como resultado de una acción de simulación o de nulidad
por objeto ilícito, o bien respecto de una acción que pretenda la inoponibilidad o la
ineficacia respecto de un determinado acreedor.
El Código General del Proceso86 de manera expresa señala que respecto a las sociedades
sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades87, esta entidad conocerá de
las acciones de declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la
personalidad jurídica cuando se utilice a la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de
terceros, surtiéndose el trámite de estas acciones bajo el esquema del proceso verbal
sumario, sin menoscabo del ejercicio de la acción indemnizatoria de perjuicios a que
hubiere lugar y bajo el entendiendo que dicha función jurisdiccional de la Superintendencia
de Sociedades genera competencia a prevención, por lo que en ningún caso excluye la
86 El literal d) del numeral 5º del artículo 24 del Código General del Proceso establece lo siguiente: ‘La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a […] la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. Así mismo, conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios’. 87 Ver artículo 1 del Decreto No. 4350 de 2006.
5 3competencia de los jueces civiles para conocer de dichos asuntos. En todo caso, respecto a
las entidades sin ánimo de lucro objeto del presente estudio, el Estatuto Procesal no refiere
el ejercicio de acción alguna en caso de utilización de la persona jurídica como medio para
defraudar terceros, aún así, ante la instrumentalización de la entidad para la comisión de
fraudes, resultaría pertinente incoar la acción que pretendan la nulidad de dichos actos
defraudatorios ante los jueces civiles, asi como la desestimación de la personalidad jurídica
de la Corporación o Asociación o Fundacion de derecho privado por medio de la cual se
hayan desarrollados actos defraudatorios de derechos de terceros, todo lo cual busque la
declaratoria de responsabilidad de los administradores y/o miembros de estas entidades y
logrando comprometer sus patrimonios personales en favor del afectado, descubriendo así
la realidad configurada por el interés particular de los individuos que integran y/o
administran la entidad sin ánimo de lucro, así como las desviaciones incurridas por estos lo
cual derive en el decreto del levantamiento del velo correspondiente por parte del juez de
conocimiento.
Para todos resulta claro la importancia de la prescindencia de la estructura formal de la
entidad sin ánimo de lucro para que la decisión judicial llegue hasta los reales beneficiarios
de la instrumentalización de la misma en el desarrollo de actos fraudulentos, resaltando la
suma importancia que supone que dichas deciciones judiciales alrededor de la
instrumentalización de una Corporacion o Asociacion o Fundacion de derecho privado se
erijan como referentes judiciales que llamen la atención respecto al uso indebido del ropaje
jurídico de una persona moral de esta naturaleza como medio para burlar la ley, quebrantar
obligaciones contractuales y/o perjudicar fraudulentamente a terceros. Es por lo anterior
que el demandante deberá demostrar con suficientes meritos que se ha desbordado el fin
para el cual fue constituida la Corporacion o Asociación o Fundación de derecho privado,
estando a su cargo un fuerte ejercicio probatorio que pretenda conducir a la revocatoria del
beneficio de separación patrimonial, siendo esta una de las virtudes de estos tipos de
entidades, de conformidad con lo establecido en el art. 637 del Código Civil88.
5 4Así, desde Corporaciones o Asociaciones en las cuales todo el poder de gestión y descisión
se concentra en un único miembro por efecto de lo establecido en sus Estatutos, o
Fundaciones de derecho privado donde es el administrador quien gestiona y administra a su
voluntad particular el ejercicio de la entidad sin control interno alguno, ejercicios o actos
que desvían la finalidad perseguida por la entidad sin animo de lucro, la constitución de
este tipo de personas jurídicas como fachadas para el desarrollo de actividades ilícitas o
como medio defraudatorio de la ley para evadir el pago de impuestos, o la creación de este
tipo de entidades para evadir o transgredir las prohibiciones e incompatibilidades para las
personas naturales, entre otras multiples conductas nocivas que pueden ser desarrolladas
como resultado del abuso de la personería jurídica de una Corporación o Asociación o
Fundación de derecho privado, todo lo cual requiere de una respuesta efectiva por parte de
las autoridades judiciales para el desenmascaramiento del beneficiario real, con el propósito
de hacer frente a este tipo de maniobras ideadas por el ser humano las cuales, lejos de
enfocarse en la finalidad de la entidad sin ánimo de lucro, solo buscan la satisfacción de
intereses particulares por medio del uso indebido del ente moral, desdibujando el objeto de
este tipo de personas jurídicas lo cual las desnaturaliza social, moral, política y
económicamente, llevándolas al desprestigio colectivo.
Resulta pertinente señalar que respecto a la graduación de la responsabilidad a cargo de
administradores de una Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado, así
como de los miembros o asociados de las primeras, frente a la desestimación de la
personalidad jurídica del ente administrado, nada ha establecido el legislador, ni
88 Art. 637 del Código Civil. <PATRIMONIO DE LA CORPORACION>. Lo que pertenece a una Corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ningúno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación. Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria si se estipula expresamente la solidaridad. Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente.
5 5jurisprudencialmente se han proferido fallos que adviertan dicha situación. Por otro lado,
respecto a casos en que se han visto envueltas sociedades comerciales, los jueces no han
considerado el valor de la participación en el capital de la sociedad o la disponibilidad de
recursos de los socios para atender gastos ordenados por efecto de la desestimación de la
personalidad jurídica. Diversas sentencias entre las que se resaltan la SU-1023 de 2001, así
como la SU-636 de 2003 de la Corte Constitucional, y múltiples laudos arbitrales han
comprometido el patrimonio personal de los socios de dichas sociedades sin tener
consideración alguna del porcentaje de participacipon en el capital suscrito de las
compañías por parte de estos. Bajo estos antecedentes, es plausible establecer que respecto
a Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado, y en el evento de
desestimación de la personalidad jurídica de estos entes, los miembros y/o administradores
de las Corporaciones o Asociaciones así como los administradores de Fundaciones de
derecho privado podrán verse llamados a responder por el abuso de la entidad sin que
consideraciones como el mayor aporte a la entidad o una membresía de mayor estatus al
interior de la Corporación o Asociación puedan ser considerados a efecto de determinar la
graduación de la responsabilidad de estos frente a terceros demandantes, salvo que el
operador jurídico en el desarrollo del caso puesto a su consideración así lo estime y
establezca graduaciones de responsabilidad en el fallo del caso correspondiente.
Visto lo anterior, y a modo de conclusión, la desestimación de la personalidad jurídica de
las entidades sin ánimo de lucro objeto del presente texto resulta absolutamente posible
como medida de fiscalización judicial decretada por los jueces civiles de conocimiento lo
cual permita penetrar al ente, en principio, hermético, ante el uso fraudulento o simulado de
la organización. Así, esta figura se presenta como un mecanismo idóneo de protección para
frentear el uso abusivo de la persona jurídica, reconociendo la importancia de que las
entidades sin ánimo de lucro en Colombia se desarrollen propendiendo, en todos los casos,
por la consecución de fines constitucionalmente validos y desarrollando su objeto de fin
altruista, gremial o de beneficio comunitario sin que actuaciones maliciosas, desleales o
deshonestas que generen daños para con terceros por parte de quienes las integran y/o
administran puedan ser pasadas por alto sin que se presente sanción jurídica alguna.
5 6
EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE ADMINISTRADORES DE
CORPORACIONES O ASOCIACIONES Y FUNDACIONES DE DERECHO
PRIVADO EN COLOMBIA
5 7La gestión del administrador de una Corporación o Asociación y Fundación de derecho
privado como una serie de actos que se manifiestan a través de las decisiones que éste
adopta, resultan de suma importancia tanto para el ente organizado como para sus
miembros (para el caso de las corporaciones o asociaciones) y terceros indeterminados.
Dicho ejercicio de administración supone un desplazamiento de poder de quienes
constituyen la organización hacia el administrador quien se asumirá como regente del ente
buscando en todos los casos la realización del objeto para el cual fue constituido y
considerando sus márgenes de actuación por virtud de la ley y de los estatutos, todo lo cual
no solo permite el desenvolvimiento de la persona jurídica en el tráfico de las relaciones
jurídicas, sino que a la vez, implica un evidente riesgo para la entidad, los miembros,
cuando fuere del caso, y terceros quienes se pueden ver afectados por decisiones negativas
del administrador. ¿Cómo suplir el riesgo que supone quedar a la merced de las decisiones
erradas del administrador quien toma decisiones usando el ropaje de la organización
debidamente constituida? Como fue tratado en capítulos anteriores y previo a dar respuesta
a la anterior pregunta cabe señalar que la doctrina mayoritaria ha coincidido en que las
obligaciones asumidas por los administradores son de medio y no de resultado,
manifestando una crítica respecto a este criterio en atención a que dicha posición desconoce
por una parte que los deberes de abstención de los administradores señalados en el art. 23 la
ley 222 de 1995 tales como abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada,
abstenerse de participar por si o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en
actividades que impliquen competencia con la organización e inclusive el deber de guardar
y proteger la reserva comercial e industrial de la organización, suponen claramente cargas
obligacionales de resultado efectivo, todo lo cual contraría la tesis mayoritaria de asumir
que los deberes y obligaciones a cargo de administradores se deben asumir como de medio
y no de resultado. En todo caso, y respetando el criterio mayoritario, no puede exigirse a
estos sujetos que todas sus decisiones sean efectivamente provechosas para el ente que
administran, sino que actúen diligentemente lo cual supone tomar la mejor decisión posible
en un momento determinado y observándo que la diligencia requerida de estos sujetos es de
naturaleza calificada, es decir, que obedezca a parámetros de profesionalismo, indistinto de
que se trate de la administración de una sociedad comercial, civil, corporación o asociación,
5 8inclusive hablando de una diligencia más calificada respecto a las fundaciones de derecho
privado por tratarse de personas jurídicas sin sustrato personal.
El régimen jurídico de responsabilidad de los administradores contenido en la ley 222 de
1995 aplicado analógicamente a los administradores de Corporaciones o Asociaciones y
Fundaciones de derecho privado como una opción de solución de este asunto como se trató
anteriormente consiste en un régimen particular de responsabilidad civil que deriva del acto
de constitución de la persona jurídica como entidad sin ánimo de lucro, así como de las
actuaciones –u omisiones- dolosas y culposas del administrador propiamente dicho. Dicho
régimen presume la culpa del administrador una vez verificado el incumplimiento de
normas legales o la extralimitación de sus funciones y refiere una responsabilidad solidaria
e ilimitada predicable de estos sujetos. Por lo anterior, se entiende que el factor de
atribución de responsabilidad bajo este modelo es subjetivo dado que se requiere de una
actuación dolosa o culposa de parte de éste, y refiriendo que se estará en sede de la
responsabilidad civil extracontractual cuando el afectado con los actos del administrador se
tratare de un tercero, o en sede de responsabilidad civil contractual cuando los afectados
fueren la organización misma o sus miembros en caso de tratarse de Corporaciones o
Asociaciones. Todo lo anterior permite observar un régimen de responsabilidad de
administradores el cual evidencia como el ejercicio de administración supone la celebración
de negocios que implican riesgos de todo tipo por lo que resulta sumamente conveniente
advertir que dichos riesgos pueden verse cubiertos de alguna manera con la adquisición de
un seguro de responsabilidad civil de administradores para la Corporación o Asociación y
Fundación de derecho privado. Dicho producto en palabras de Fernandez del Moral es
definido como aquel seguro por medio del cual “[…] el asegurador se obliga, dentro de los
parámetros establecidos en la ley y en el contrato, a cubrir el riesgo de nacimiento a cargo
del administrador de la obligación de indemnizar a la –sociedad-, los accionistas o a
terceros, los daños y perjuicios causados por hechos relacionados con su actividad
5 9profesional, previstos en el contrato”
89. En estos términos el seguro de responsabilidad
civil de administradores cubriría los riesgos que implican las decisiones de negocios y
gestiones administrativas con efectos nocivos que hayan sido adoptadas por el
administrador de la entidad, así como otorgaría cobertura de asistencia legal para el
ejercicio del derecho de defensa de éste sin que en ningún caso se extienda a actuaciones
ajenas al ejercicio de su cargo. Este seguro de responsabilidad civil del administrador
tendría a la Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado, en su calidad de
entidad administrada, como tomadora del mismo, siendo los administradores de la entidad
los asegurados y las víctimas –la entidad, sus miembros o terceros- los beneficiarios
quienes tendrán acción directa contra la Compañía Aseguradora acreditando la
responsabilidad civil del administrador -asegurado- y la cuantía de los daños90. El referido
seguro no considera diferenciación alguna entre responsabilidad civil contractual y
extracontractual por lo que ampara riesgos de ambos tipos de naturaleza. De igual forma se
asume como un seguro de contratación colectiva por lo que una vez tomado por la
Corporación o Asociación y Fundación de derecho privado aseguraría los riesgos propios
de los actos negligentes del cuerpo completo de administradores de éstas, bien sean
representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos en caso de existir,
administradores de hecho, el liquidador y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o
detenten funciones de administración al interior de estas entidades.
De todas maneras cabe señalar lo complejo que en la mayoría de casos resulta la
configuración del siniestro de este tipo de seguro dada la dificultad para acreditar la
existencia del nexo causal entre el daño sufrido por la víctima y el actuar del administrador
al cual se le imputa la causación de dicha afectación. Ello en atención al sistema de
responsabilidad subjetiva el cual requiere la acreditación del dolo o la culpa del
administrador en su actuar y teniendo en consideración que las obligaciones predicables de
estos sujetos son de medio en algunos casos, por lo que la siniestralidad de dicha póliza
89 FERNANDEZ DEL MORAL, José. El seguro de responsabilidad civil de administradores y altos directivos de la sociedad anónima (Póliza D&O). Granada: Editorial ComareS. Madrid – España. 1998. 90 Véase el art. 1133 del Código de Comercio.
6 0deberá estar soportada en un amplio ejercicio probatorio de parte del reclamante, y sin
perder de vista el escenario particular de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones
de derecho privado respecto de las cuales, a diferencia de las sociedades cuyo objeto social
esta claramente determinado91, la siniestralidad de dicha poliza de seguro se torna mucho
más compleja en razón a que aunque efectivamente en el objeto de estas personas jurídicas
se señala su finalidad última, usualmente no se estipulan los actos medio con lucro objetivo
que se pretenden desarrollar con el propósito de obtener ingresos para lograr la consecución
de dicha finalidad, por lo que el parámetro de comparación para responder al efecto
derivativo de responsabilidad de los administradores de estas personas jurídicas por
actuaciones cubiertas por la póliza de seguro debería tener presente no sólo los actos,
actividades y negocios necesarios para el desarrollo de la finalidad última, sino también, los
actos que de manera casual, accesoria o conexa se desarrollan como medio para la
consecución de dicho fin, analizados individualmente y asumiéndolos como ejercicios
legítimos del actuar de la persona jurídica para lograr sus cometidos particulares de
naturaleza altruista, gremial o de beneficio comunitario. Es por lo anterior que se
recomienda que al contratar tales seguros, dichas actividades generadoras de ingreso
queden amparadas expresamente en la póliza, como medios que permiten la consecusion
del fin ulterior perseguido por la Corporacion o Asociacion y Fundacion de derecho
privado.
91 Haciendo la salvedad respecto de las Sociedades por Acciones Simplificadas, las Empresas Unipersonales y las Sociedades del Emprendimiento las cuales pueden desarrollar cualquier actividad lícita en atención a la indeterminacion de su objeto social. Así como las
6 1
CONCLUSIONES
En vista de que el marco jurídico aplicable a las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de
derecho privado en Colombia no consagra disposiciones de carácter imperativo o dispositivo
respecto de los administradores de éstas o de sus actos, siendo palmaria la ausencia de un régimen
jurídico integral aplicable a este tipo de entidades, y evidenciándose una ausencia de claridad
respecto al tema de la responsabilidad atribuible a los administradores de este tipo de entidades sin
ánimo de lucro, se logró manifestar la aplicabilidad del régimen de responsabilidad de
administradores contenido en la ley 222 de 1995 respecto de éstas por virtud del principio de
analogía, concluyéndose factible dicha relación de aplicabilidad respecto a los vacíos normativos
predicables del régimen jurídico de las entidades sin animo de lucro objeto del estudio frente a la
responsabilidad de sus administradores.
En este mismo sentido se establece la imposibilidad de hacer extensivas las sanciones legales de
ineficacia, nulidad o indemnización por abuso contenidas en el Código de Comercio respecto a los
administradores de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en atención a
que la aplicación analógica de dichas normas configuraría una flagrante violación al principio de
tipificación legal de las sanciones y a la no interpretación extensiva o analógica de las normas
sancionatorias. En todo caso, y ante lo anterior, se estableció que indistinto de ello, el operador
jurídico estando llamado a administrar justicia podrá, en un ejercicio de interpretación sistemática y
con el fin de superar los vacíos de la ley, remitirse a la aplicación de principios y valores superiores
tales como -la igualdad, la equidad, el no enriquecimiento sin causa, el no abuso de los derechos
propios, entre otros criterios de justicia - para alcanzar el fin propio de las reglas de derecho y dar
solución a casos puestos bajo su consideración que comporten el análisis de actos contrarios a la ley
o los estatutos de administradores de estos tipos especiales de personas jurídicas. En otras palabras,
el régimen sancionatorio expresamente previsto para los actos de los administratores sociales no
puede ser aplicable por analogía en consideración al principio de tipificación legal de las sanciones,
el cual no admite que se extienda a casos semejantes sino a los explícitamente tipificados; sin
embargo, ello no obsta para que, utilizando las mismas disposiciones civiles y comerciales, pero de
6 2carácter mas general, se puede llegar a similares conclusiones o se produzcan efectos parecidos; ya
que, por ejemplo, aunque la ineficacia de pleno derecho no podría predicarse dado que solo fue
prevista para esos eventos, si podría alegarse la nulidad absoluta o la inexistencia al vulnerarse
requisitos de existencia y validez predicables a todo negocio jurídico sin distingo alguno. Igual
sucedería con el tema indemnizatorio, por cuanto aunque no pudieran incoarse las acciones sociales
contra los administradores de esta clase de entidades sin animo de lucro, si tendrían cabida los
principios generales de responsabilidad referidos en el Código Civil y desarrollados ampliamente
por la jurisprudencia emitida por los jueces de la republica.
De igual forma, el estudio señala la aplicabilidad de la figura del levantamiento del velo corporativo
respecto de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado en Colombia,
presentándose dicha alternativa como un mecanismo desestimatorio de la personalidad jurídica de la
entidad en atención a conductas fraudulentas atentatorias de derechos de terceros desarrolladas por
el administrador lo cual lo logra comprometer frente a estos perjudicados de forma solidaria e
ilimitada como una particular vía para suplir parcialmente la ausencia de un régimen de
responsabilidad de administradores de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho
privado.
De igual forma se señala como efecto sancionatorio la inexistencia de los actos desarrollados por
fuera del objeto de los administradores de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho
privado por carecer de consentimiento, dado que la voluntad de la entidad esta restringida a lo
estipulado en los Estatutos; o, se plantea la opción de predicar la nulidad absoluta como sanción en
atención a la exigencia de la determinación precisa del objeto requerida por el Decreto 2150 de
1995, asi como en el Decreto Distrital 059 de 1991 respecto de estas entidades, asumiendo dicho
requerimiento como una norma imperativa por lo que su transgresión generaría dicho efecto.
De igual forma, se señalan como sancion aplicable a los actos ultra vires de administradores de
Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado que desconocen limitaciones
estatutarias la opción de la inoponibilidad, lo cual es plenamente viable en virtud de los efectos
jurídicos del registro que se deba hacer de éstas ante las Cámaras de Comercio por conducto del
Registro Unico Empresarial y Social, dado que justamente uno de los propósitos que se busca con
6 3dicho registro es dar publicidad a los terceros en relación con determinados aspectos de las
entidades que allí se encuentran inscritas
En todo caso y siguiendo el requerimiento de solución por via legislativa de las carencias del
régimen jurídico de las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado resulta
importante señalar lo conveniente que sería que el legislador en un ejercicio de producción
normativa estableciera por efecto de un artículo que los normas y principios que gobiernan a las
sociedades comerciales le sean aplicables a las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de
derecho privado en cuanto a estas sean compatibles, salvo que la ley establezca otra cosa.
Conforme a lo anterior se logró ratificar la hipótesis declarada al inicio del desarrollo del estudio la
cual refería lo innecesario que resultaría crear un régimen diferente para los administradores de
personas jurídicas de derecho privado, con o sin ánimo de lucro, en razón a la equivalencia
aplicativa de las normas existentes para las Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de
derecho privado por virtud al principio de analogía al régimen de administradores de sociedades
civiles y comerciales, o por efecto de acudir a las normas del Codigo Civil o del Codigo de
Comercio via interpretación de las disposiciones generales de mayor jerarquía, y considerando que,
de manera especial, frente a las Fundaciones de derecho privado, dicho régimen aplicable a los
administradores debería ser más estricto por tratarse de organizaciones sin base personal
estableciendo la precisión de que respecto a las sanciones predicables de los actos de los
administradores, dichas estipulaciones normativas no pueden ser extrapoladas analógicamente a los
actos de los administradores de Corporaciones o Asociaciones y Fundaciones de derecho privado,
pero todos los aspectos positivos, imperativos, supletivos y dispositivos del régimen jurídico de los
administradores previsto en la ley 222 de 1995 le resultan perfectamente aplicables a este tipo de
entidades sin animo de lucro, dado que se fundamenta en la gestión de entes morales creados por el
derecho, siendo administrados por personas, sin que la naturaleza particular de cada ente afecte tal
con. Resultando asi la declaración de la innecesidad de crear un nuevo régimen de responsabilidad
aplicable a los administradores de estas personas jurídicas ya que solo bastaría con una adecuada
interpretación por parte de los operadores jurídicos, utilizando lo que ya se tiene, o para mayor
seguridad, por virtud de una dispocision normativa que expresamente los abarque, adicionando
únicamente la parte sancionatoria y la mayor exigencia frente a los administradores de las
6 4Fundaciones de derecho privado, dada la afectación patrimonial a una finalidad ulterior, careciendo
de miebros que asi lo verifique.
Conforme a lo anterior se considera que en atención a la especial naturaleza de las Fundaciones de
derecho privado, dicho régimen de responsabilidad predicable de sus administradores debería
permitir el ejercicio de actos de control fundacional a cargo de los terceros beneficiarios de la
entidad misma ya que son estos sujetos quienes, aun estando por fuera del marco de la organización,
de manera particular detentan un interés especial en que la administración del patrimonio de la
Fundación y la ejecución de los programas que propenden por la realización de sus fines se lleven
cabal y en debida forma, utilizando figuras como la estipulación a favor de otro, donde solo cuando
ese tercero acepta es que se beneficia de lo estipulado, pidiendo en ese caso solicitar las garantías
que avalen dicha promesa y logrando ejercer actos de supervisión y control respecto a la debida
administración de los bienes fundacionales.
De igual manera y predicando la necesidad de un mayor control, vigilancia e inspección respecto a
este tipo de entidades, se señala que dichas funciones a cargo de las autoridades estatales
competentes frente a las Fundaciones deberían propender por garantizar la conservación y debido
manejo de los bienes afectos a la persona jurídica en cumplimiento de la voluntad fundacional
expresada en sus estatutos, así como el establecimiento de una vigilancia más estricta que comporte
el juicio de los actos del administrador de la entidad con mayor atención, demandando una
diligencia más calificada en razón a que el desarrollo de sus funciones se asumen como de interés
público lo que incide y afecta a la comunidad en general.
6 5
ANEXO
6 6
6 7
• La Informacion relacionada en los anteriores cuadros fue tomada del archivo digital enviado por
la Cámara de Comercio de Bogotá dentro de la respuesta al derecho de petición elevado a dicha
organización el dia 11 de Febrero de 2014.
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